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LA STRUTTURA E L’ADEMPIMENTO

Tomo Secondo

SOGGETTI E CONTENUTO
DEL RAPPORTO OBBLIGATORIO

a cura di

Luigi Garofalo

2014
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Parte Sesta

L’OBBLIGO DI CUSTODIA

di Carlo Pelloso
Capitolo Primo

LA CUSTODIA COME PRESTAZIONE ACCESSORIA

Sommario: 1. L’obbligo di custodia tra l’obbligo di ‘dare’ e il dovere di diligenza: codice


civile vigente, codice civile abrogato, codice napoleonico. – 2. L’attività di custodia:
aspetti generali. – 3. Attività di custodia, obblighi di segreto, riservatezza, avviso. – 4.
Custodia: disposizione e amministrazione. – 5. L’attività di custodia e il limite della vis e
del casus. – 6. La custodia tra obbligo di prestazione e dovere di protezione. – 7. L’ob-
bligo autonomo di custodia. – 8. La custodia e i cd. contratti restitutori. – 9. Comodato
e custodia accessoria. – 10. La custodia accessoria e il ruolo dell’art. 1177 cod. civ.: il
caso emblematico del prestatore d’opera. – 11. Il mandato ad alienare e la custodia. –
12. Custodia e obbligo di consegna del venditore: regime comune e regime consumeri-
stico.

1. L’obbligo di custodia tra l’obbligo di ‘dare’ e il dovere di diligenza: codice


civile vigente, codice civile abrogato, codice napoleonico.

L’obbligo di custodia tanto si inserisce strutturalmente in più ampi rap-


porti obbligatori di origine contrattuale, atteggiandosi ora quale obbligo
principale (come nel contratto di deposito, ex art. 1766) ( 1 ), ora quale ob-
bligo connesso ad un altro gerarchicamente sovraordinato (come nel con-
tratto di comodato, ex art. 1804) ( 2 ), quanto è implicato in rapporti di natu-

(1) Cfr., paradigmaticamente, A. Dalmartello - G.B. Portale, voce Deposito (diritto


vigente), in Enc. dir., XII, Milano, 1964, 236, 241; A. Fiorentino, Del deposito, in Commen-
tario del codice civile a cura di A. Scialoja e G. Branca, Bologna - Roma, 1970, 67 ss.; F. Pe-
losi, Il deposito, in Trattato della responsabilità contrattuale a cura di G. Visintini, II, Pado-
va, 2009, 334 ss.; A. Scalisi, Il contratto di deposito. Artt. 1766-1797, in Il Codice Civile
Commentario fondato e già diretto da P. Schlesinger, continuato da F.D. Busnelli, Milano,
2011, 31 ss.; contra, cfr. L. Mengoni, Obbligazioni «di risultato» e obbligazioni «di mezzi», in
Riv. dir. comm., 1954, I, 204 e nt. 72, 370, 387 e nt. 12 (ad avviso del quale la custodia, ad-
dirittura nel deposito, sarebbe il contenuto di un obbligo integrativo strumentale, atteso che
la restituzione della cosa nello stato in cui è stata ricevuta dal depositario si configurerebbe
come vera causa del contratto); I. La Lumia, I depositi bancari, Torino, 1913, 98 (secondo
cui solo l’obbligo di restituzione della cosa in stato integro graverebbe sul depositario).
(2) Cfr., da ultimo, F. Scaglione, Il comodato. Artt. 1803-1812, in Il Codice Civile Com-
mentario fondato e già diretto da P. Schlesinger, continuato da F.D. Busnelli, Milano, 2011,
125. Paradigmaticamente, cfr., altresì, artt. 1477 e 1555 (in tema di vendita e di permuta),
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ra non-contrattuale (come con riguardo all’usufrutto e agli affini diritti reali


limitati) ( 3 ). Ciò premesso, va precisato che l’art. 1177: consacra a chiare let-
tere un collegamento ‘normale’ tra la dovuta consegna di una cosa determi-
nata e, per l’appunto, la custodia della cosa stessa (tanto in fase di pre-
adempimento, quanto in quella di adempimento): «l’obbligazione di conse-
gnare una cosa determinata include quella di custodirla fino alla consegna».
L’art. 1177 trova, anzitutto, il suo precedente storico nell’equivoco art.
1219 del codice civile del 1865: la disposizione da ultima citata, infatti, pre-
cisava che l’obbligazione di ‘dare’ comprendeva in sé anche quella di ‘con-
segnare’ (quale posterius) e quella di ‘conservare’ sino al momento della
consegna stessa (quale prius) una cosa determinata, traducendo testualmen-
te – come era usitato per i redattori del codice post-unitario – la lettera del
codice civile francese del 1804, in questo caso, dell’art. 1136 ( 4 ). Come è ri-

1556 (in tema di contratto estimatorio; cfr., per la natura reale, F. Messineo, Manuale di di-
ritto civile e commerciale9, III, Milano, 1959, 155; contra, per la natura consensuale, U. Na-
toli, I contratti reali, Milano, 1975, 36 ss.), 1575 (in tema di locazione), 1687 (in tema di tra-
sporto), 1718 (in tema di mandato).
(3) F. Mastropaolo, voce Custodia (disciplina privatistica), in Enc. giur. Treccani, X, Ro-
ma, 1988, 1.
(4) Da un lato, l’art. 1219 del codice civile abrogato pareva impiegare il segno ‘dare’ in
modo autonomo rispetto ai concetti di consegna e di trasferimento materiale e, quindi, come
allusivo di una datio, ossia di un ‘atto traslativo del diritto dominicale’, al pari dello stesso
art. 1136 del codice napoleonico con riguardo al segno ‘donner’; inoltre, l’art. 1447, riprodu-
cendo l’art. 1582 del code civil, a differenza di quest’ultimo, identificava nel ‘dare’ (‘donner’)
e non nel ‘consegnare’ (‘livrer’), il contenuto dell’obbligazione del venditore, definendo la
compravendita come «il contratto per cui uno si obbliga a dare una cosa e l’altro a pagarne il
prezzo» (peraltro con la piena approvazione di G. Baudry-Lacantinerie, Della vendita e
della permuta, in Trattato teorico pratico di diritto civile, trad. it., Milano, 1914, 10 s.). Dal-
l’altro, l’art. 1125 del codice civile del 1865 stabiliva l’automatismo dell’effetto reale in di-
pendenza del consenso e l’art. 1448 lo ribadiva con riferimento alla vendita, connettendosi
così indissolubilmente consenso, perfezione del contratto, produzione di effetti reali (cfr., in
giurisprudenza, per tutte, Cass. Torino 28 luglio 1884, in La Legge, 1884, II, 514). Il codice
italiano del 1865, in altre parole, formulava – al pari, se non ancor più, del suo modello fran-
cese – disposizioni dal tenore letterale affatto ambiguo (pur costituendo, in un secondo mo-
mento, l’incipit per una ricostruzione sistematica, ampiamente influenzata dalla dottrina te-
desca, che avrebbe provveduto a una distinzione tra ‘vendita obbligatoria’ e ‘vendita imme-
diatamente traslativa’, recepita nella codificazione del 1942). Il che aveva indotto la dottrina
italiana addirittura a dubitare circa un autentico e pieno accoglimento nel sistema del prin-
cipio consensualistico (cfr. F. Carnelutti, Teoria giuridica della circolazione, Padova, 1933,
88): infatti, v’era chi costruiva l’obbligazione di dare essenzialmente come obbligazione di
consegna e di garanzia (cfr. E. Pacifici-Mazzoni, Istituzioni di diritto civile italiano, V.1, Fi-
renze, 1921, 205, nt. 3), e v’era chi, invece, sosteneva la rilevanza di siffatta obbligazione solo
là ove non fosse possibile una immediata traslazione (cfr. F. Ricci, Corso teorico-pratico di di-
ritto civile, VII, Torino, 1881, 161 s.; L. Borsari, Commentario del codice civile, IV.1, Roma
- Napoli, 1881, 263, nt. 1). L’art. 1138 del codice napoleonico (modificato dalla legge n.
LA CUSTODIA COME PRESTAZIONE ACCESSORIA 647

saputo, all’oggi – ma ciò, del resto, già accadeva nel codice civile pregresso,
pur connotato da non irrilevanti oscillazioni terminologiche e concettuali ( 5 )
– l’obbligazione di consegnare la cosa ha preso il posto dell’obbligazione di
dare (nel senso originario, risalente al diritto romano, di trasferire la pro-
prietà o di costituire un diritto reale limitato) ( 6 ). Ciò è frutto dell’introdu-

2000-230 del 13 marzo 2000 – art. 1 JORF 14 marzo 2000) prevedeva, nell’originaria formu-
lazione, che l’obbligazione di consegnare, perfetta in forza del solo consenso, rendesse il cre-
ditore proprietario trasferendo a suo carico i rischi dalla data fissata per la consegna, ancor-
ché la tradizione non fosse intervenuta; inoltre, ex art. 1582 del code civil la vendita è il con-
tratto con cui taluno si obbliga a consegnare una cosa ed un altro a pagarla, e l’art. 1583 sta-
tuisce che essa è perfetta e che la proprietà si trasferisce di diritto con riguardo al venditore
indipendentemente dalla traditio e dal pagamento del prezzo: tale regime si oppone alla con-
cezione tradizionale rappresentata dal Pothier che, a ben vedere, costruiva la vendita come
un contratto con cui una parte si obbliga verso l’altra «de lui faire avoire librement, à titre de
propriétaire, une chose» (R.-J. Pothier, Traité du contrat de vente, in Oeuvres, I, Paris,
1831, 285) e, quindi, non si obbliga a trasferire la proprietà, ma piuttosto ad attribuire e ga-
rantire il libero e pacifico godimento della merce, ossia il suo possesso utile e non disturbato:
e ciò anche in forza dell’adesione di Pothier ad una concezione della proprietà non come «si-
gnoria astratta», ma come la «situazione di chi ha il potere di sfruttare ed utilizzare effettiva-
mente il fondo», tale per cui il suo trasferimento non poteva conseguire «ad un mero atto di
volontà» (cfr. L. Cabella Pisu, Garanzia e responsabilità nelle vendite commerciali, Milano,
1983, 16 s.; Ead., Garanzia e responsabilità, in Vendita e trasferimento della proprietà nella
prospettiva storico-comparatistica. Atti del Congresso Internazionale [Pisa - Viareggio - Lucca,
17-21 aprile 1990], II, Milano, 1991, 757 ss.). Al riguardo, J. Carbonnier, Droit civil, III,
Les biens15, Paris, 1992, 195, afferma perentoriamente che l’autentica obbligazione di dare,
nel sistema francese imperniato sul principio del consenso traslativo, «n’a pas le temps d’exi-
ster»; va tuttavia rammentato come l’art. 1101 (ripreso dall’art. 1126) precisasse che «tout
contrat a pour objet une chose qu’une partie s’oblige à donner, ou qu’une partie s’oblige à
faire ou à ne pas faire» e come l’art. 1136 si riferisse al ‘donner’ come a una prestazione in-
clusiva tanto della custodia, quanto della consegna (cfr. A. Chianale, Obbligazione di dare e
trasferimento della proprietà, Milano, 1990, 6 ss.).
(5) Cfr. gli articoli citati nella nt. precedente; v., sul punto, S. Delle Monache, Il nego-
zio immorale tra negazione dei rimedi restitutori e tutela proprietaria. Per una riflessione sul si-
stema traslativo dei diritti, Padova, 1997, 97 ss.; E. Ferrante, Consensualismo e trascrizione,
Milano, 2008, 44 ss.; cfr., inoltre, A. Dalmartello, La prestazione nelle obbligazioni di dare,
in Riv. trim. dir. proc. civ., 1947, 214 ss.; C. Gangi, Le obbligazioni. Concetto, obbligazioni
naturali, solidali, divisibili e indivisibili, Milano, 1951, 278 ss.; C. Scuto, Teoria generale del-
le obbligazioni, Napoli, 1953, 208; U. Natoli, L’attuazione del rapporto obbligatorio, II, Il
comportamento del debitore, in Trattato di diritto civile e commerciale già diretto da A. Cicu e
F. Messineo, continuato da L. Mengoni, Milano, 1984, 31 s.; A. Chianale, Obbligazione di
dare, cit., 1 ss.; G. Maccarone, Considerazioni d’ordine generale sulle obbligazioni di dare in
senso tecnico, in Contratto e impresa, 1998, 633; S. Tagliapietra, La prestazione. Struttura e
contenuti dell’obbligazione, Padova, 2013, 141 ss.
(6) C.A. Cannata, Le obbligazioni in generale2, in Obbligazioni e contratti, in Trattato di
diritto civile diretto da P. Rescigno, IX.2, Torino, 1999, 38 s.; v., in generale, A. Chianale,
Obbligazione di dare, cit., 1 ss., 6 ss.; Id., voce Obbligazione di dare e di fare in diritto com-
parato e italiano, in Dig. disc. priv. - Sez. civ., XII, Torino, 1995, 354; G.P. Chironi, L’obbli-
gazione di dare, in Riv. dir. comm., 1919, II, 633 ss.; A. Dalmartello, La prestazione nelle
648 L’OBBLIGO DI CUSTODIA

zione nel nostro sistema – a piena mimesi di quello napoleonico ( 7 ) – del


principio consensualistico di cui alla disposizione del vigente art. 1376 (da
leggersi sinotticamente allo stesso art. 1177): giusta tale articolo, appunto,
l’obbligo di consegna (mera) di una cosa determinata presuppone già per-
fetta, se del caso, la traslazione della proprietà. E, invero, l’assenza di detto
principio, di contro, avrebbe reso formalmente e sostanzialmente inutile, in
subiecta materia, qualsivoglia menzione dell’obbligo di custodire e, quindi,
dell’art. 1177, essendo tale prestazione necessariamente conglobata nell’ob-
bligazione tesa al trasferimento della proprietà ( 8 ). Tuttavia, pur a mente
dell’attuale operatività del principio del consenso traslativo, non va al con-
tempo dimenticato come l’art. 1218 consacri – come meglio si preciserà più
avanti – una rigorosa norma generale di esatto adempimento che – una vol-
ta applicata all’obbligo di consegna di cosa determinata – renderebbe, alme-
no prima facie, superfluo l’enunciato che il legislatore del 1942 ha inteso
versare nell’art. 1177.
L’art. 1137 del code civil (cui corrispondeva l’art. 1224 del codice italia-
no del 1865), inoltre, immediatamente dopo l’enunciazione dell’obbligo di
‘vigilare’ per la conservazione della cosa, sanciva – in esclusiva relazione ad
esso – il dovere di diligenza media ( 9 ), con esplicito richiamo alla ricostru-
zione del Pothier: quest’ultimo, con riguardo alle prestazioni di ‘dare’ una
cosa determinata (contenuti di obbligazioni tutte suscettive di esecuzione in
forma specifica e contraddistinte dalla necessaria messa in mora con citazio-
ne in giudizio ai fini del sussistere dell’inadempimento), identificava l’esatto
adempimento nella consegna (tanto traslativa, quanto mero atto di traditio)

obbligazioni dare, cit., 214 ss.; F. Galgano, Trattato di diritto civile, II, Padova, 2009, 277
ss.; G. Maccarone, Considerazioni d’ordine generale, cit., 633; Id., Obbligazioni di dare. In-
coerenze dogmatiche e preconcetti, Napoli, 2000.
(7) Sulla vicenda che ha visto il principio consensualistico prima affermarsi, seppur con
fatica, nel sistema del codice civile napoleonico, nonché poi essere riversato nel codice italia-
no del 1865, cfr. le limpide osservazioni di U. Petronio, Vendita, trasferimento della pro-
prietà e vendita di cosa altrui nella formazione del code civil e dell’‘Allgemeines bürgerliches
Gesetzbuch’, in Vendita e trasferimento della proprietà nella prospettiva storico-comparatistica,
I, cit., 169 ss.
(8) V., sul punto, A. di Majo, Dell’adempimento in generale, in Commentario del codice
civile Scialoja-Branca a cura di F. Galgano, Bologna - Roma, 1994, 6 s.; G. Visintini, Tratta-
to breve della responsabilità civile3, Padova, 2005, 18 ss.; C.A. Cannata, Le obbligazioni in
generale2, cit., 56 ss., nonché Id., Dai giuristi ai codici, dai codici ai giuristi (Le regole sulla re-
sponsabilità contrattuale da Pothier al codice civile italiano del 1942), in Riv. trim. dir. proc.
civ., 1981, 993 ss.
(9) Art. 1137, 1 alinéa: «l’obligation de veiller à la conservation de la chose, soit que la con-
vention n’ait pour objet que l’utilité de l’une des parties soit qu’elle ait pour leur utilité commu-
ne, soumet celui qui en est chargé à y apporte tous les soins d’un bon père de famille».
LA CUSTODIA COME PRESTAZIONE ACCESSORIA 649

della cosa nello stato in cui essa versava al momento dello scambio delle vo-
lontà, nonché elevava il perimento (in una con il deterioramento) a causa di
estinzione dell’obbligazione e a fonte suppletiva dell’obbligo di risarcire il
danno, nelle seguenti ipotesi: 1) la cosa, per colpa del debitore, era stata
esposta alla vis maior o al casus; 2) l’interitus rei (totale ovvero parziale) era
avvenuto durante la mora; 3) il perimento ovvero il deterioramento poteva-
no essere evitati con la custodia. Quest’ultima attività, inoltre, veniva co-
struita dal grande giurista esplicitamente come contenuto di una obbligazio-
ne naturalmente sussidiaria dell’obbligazione di ‘dare’ (il cui contenuto,
pertanto, arricchiva), non oggettivamente e negativamente delimitata – sotto
il profilo dell’imputabilità – dal criterio della forza maggiore (o del fortui-
to), bensì forgiata come obbligazione in cui il contegno in custodiendo era
circoscritto dall’impegno del debitore di scongiurare gli accadimenti che
con «les soins d’un bon père de famille» risultavano evitabili, nonché come
obbligazione in cui, a imitazione del regime romano classico, il criterio della
diligenza ‘fluttuava’ in misura variabile a seconda della differente natura del
singolo contratto o quasi contratto fonte dell’obbligazione ( 10 ).
Il codice francese, in altri termini, ancorato alle formule giustinianee
(che alla classica locuzione praestare custodiam sostituirono la perifrasi dili-
gentia in custodiendo) ( 11 ), introduceva nell’art. 1137 con esplicito riguardo
al solo obbligo di custodia la regola della diligentia del ‘bon père de famille’
(benché insuscettibile, a differenza di quanto il Pothier sosteneva, di gra-
duazioni «soit que la convention n’ait pur objet que l’utilité de l’une des
parties soit qu’elle ait pour leur utilité commune»). Nel codice civile italiano
abrogato, invece, detta regola veniva per la prima volta espressamente gene-
ralizzata, ossia estesa a tutte le obbligazioni, come del pari è, attualmente, ex

(10) Cfr. R.-J. Pothier, Traité des obligations, I, Paris, 1808, nn. 141-145, per il quale,
inoltre, nelle obbligazioni di facere il limite della responsabilità sarebbe stato il caso fortuito
o la forza irresistibile; sul punto, v. C.A. Cannata, Dai giuristi ai codici, cit., 995 ss., 998 e
nt. 28; I. Birocchi - U. Petronio, voce Responsabilità contrattuale (diritto intermedio), in
Enc. dir., XXXIX, Milano, 1988, 1067 ss. La tesi del Pothier implica una tripartizione della
colpa (ripudiata, invece, dall’art. 1137 del codice francese; cfr., contra, M. Duranton, Traité
des obligations conventionelles en général, suivant le Code civil, Paris, 1846, n. 398): nel de-
posito e in tutti i contratti conclusi nel prevalente interesse del creditore, il debitore rispon-
derebbe solo di culpa lata; nella vendita e nel pegno, nonché in tutti i contratti in cui le parti
compartecipano parimenti dell’utilitas, si risponderebbe anche di culpa levis; nel comodato e
nei contratti in cui i vantaggi siano del solo debitore, questi risponderebbe sino alla culpa le-
vissima (cfr. G.P. Chironi, La colpa nel diritto civile odierno. Colpa contrattuale, Torino,
1897, 61 ss.; V. Polacco, Le obbligazioni nel diritto civile italiano, Roma, 1915, 403; A. di
Majo, Delle obbligazioni in generale, in Commentario del codice civile Scialoja-Branca, a cura
di F. Galgano, Bologna - Roma, 1988, 419 ss.).
(11) U. Majello, Custodia e deposito, Napoli, 1958, 20 ss.
650 L’OBBLIGO DI CUSTODIA

art. 1176 ( 12 ), mentre nell’art. 1177 si isolano l’obbligo di mera consegna e


quello di custodia (eliminandosi, in tal modo, le ambiguità dell’art. 1219
cod. civ. abr.) ( 13 ). Come sottolineava l’Osti, i compilatori del codice france-
se avevano espresso con una ‘infelicissima’ soluzione sistematica il loro inte-
resse per la ‘obligation de donner’, stabilendo appunto, con riguardo alla
sola obbligazione ad essa accessoria, cioè quella ‘de veiller à la conservation
de la chose’, la disposizione che, quanto all’ordinamento italiano (sia nel co-
dice del 1865, sia in quello del 1942), invece, impone ad ogni debitore la di-
ligenza da impiegarsi nell’adempimento (diligenza da intendersi quale mini-
mum comportamentale, piuttosto che come parametro di imputabilità del-
l’inadempimento, anche alla luce della natura ‘eterogenea’ dell’art. 1218);
del resto, sempre a voler seguire il rigoroso ragionamento dell’Osti, lo stesso
art. 1224 del codice abrogato – collocato entro il capo dedicato agli «Effetti
delle obbligazioni», immediatamente dopo le norme in tema di inadempi-
mento e di limiti della responsabilità del debitore (laddove, per vero, l’art.
1176 del vigente codice è inserito nel capo dedicato all’adempimento), qua-
le diretta derivazione dello ‘zoppicante’ articolo 1137 del code civil (che,
come noto, connetteva la diligenza alla sola custodia) – non assurgeva affat-
to a caposaldo della determinazione del fondamento e dei limiti della re-
sponsabilità contrattuale, atteso che esso semplicemente era teso a corregge-
re l’imperfezione sistematica del codice francese, in virtù di una generalizza-
zione resa necessaria, più ancora che opportuna, dalla stessa buona fe-
de ( 14 ).
Alla luce di tali dati, quanto al rapporto tra art. 1136 e art. 1137 del code
civil (in una con l’interpretazione dell’obbligo di custodia come di mera di-

(12) G. Osti, Revisione critica della teoria sull’impossibilità della prestazione, in Riv. dir.
civ., 1918, 346; G. Balbi, L’obbligazione di custodire, Milano, 1940, 47; L. Barassi, La teoria
generale delle obbligazioni, III, L’attuazione, Milano, 1946, 283; E. Betti, Teoria generale del-
le obbligazioni, I, Milano, 1953, 125; G. Mancini, La responsabilità contrattuale del prestato-
re di lavoro, Milano, 1957, 29; L. Mengoni, Obbligazioni, cit., 199 ss. Cfr., sui codici italiani
pre-unitari (Codice Albertino, Codice delle Due Sicilie), A. De Saint-Joseph, Concordance
entre les codes civiles étrangers et le code Napoléon, Paris - Leipzig, 1840, 63.
(13) S. Tagliapietra, La prestazione, cit., 142.
(14) G. Osti, Revisione critica, cit., 345 ss.; v., inoltre, G. Visintini, Inadempimento e
mora del debitore2, in Il Codice civile. Commentario fondato da P. Schlesinger e diretto da
F.D. Busnelli, Milano, 2006, 150. Nella letteratura francese, circa l’interpretazione estensiva
dell’art. 1137, v. C. Demolombe, Cours de code civil, XII, Bruxelles, 1868, 139, il quale re-
puta che l’articolo da ultimo citato abbia un ambito applicativo generale, a dispetto della to-
pografia; R. Demogue, Traité des obligations en général, VI, Paris, 1932, 12, 137, che reputa
sia fondato su un ‘principio razionale’ e, pertanto, sia applicabile naturaliter non solo alle ob-
bligazioni di ‘donner’, ma anche a quelle di fare e non fare (seguito da L. Segur, La notion
de faute contractuelle en droit francais, Aix en Provence, 1956, 191 ss.).
LA CUSTODIA COME PRESTAZIONE ACCESSORIA 651

ligenza) ( 15 ), ben si comprende il pensiero del Crome, il quale riteneva, per


l’appunto, che la custodia sussidiaria al dare – a prescindere da possibili ge-
neralizzazioni auspicate, ad esempio, già da Demogue e Demolombe – non
costituisse affatto un particolare grado di responsabilità del debitore, ma so-
lo la diligenza richiesta da un rapporto obbligatorio, appunto quello di ‘veil-
ler’ in vista della ‘conservation’, il quale – si osservava – «ha la sua princi-
pale applicazione nella obbligazione di consegnare, la quale persiste sino al-
la effettiva consegna come residuo della obbligazione di dare, estinta per ef-
fetto del passaggio per semplice consenso» ( 16 ). Si combatteva, così, l’idea
sostenuta nel diritto comune di interpretare la custodia solo come criterio
oggettivo di responsabilità, sostenendosi che essa, invece, denotasse unica-
mente – come del resto faceva ritenere il legislatore napoleonico – il grado
di cura da usare nell’obbligo di consegna di una res determinata già uscita
dalla sfera dominicale dell’avente causa (o, comunque, mai uscita da quella
del creditore).
Ciò detto, invero, sempre sulla scorta del Crome, «resta da chiarire la ra-
gione per la quale in un sistema in cui la responsabilità del debitore si fonda
su di una clausola generale di esatto adempimento (art. 1218), si avverte an-
cora il bisogno di menzionare il momento della custodia con riguardo alla
obbligazione di consegnare una cosa determinata» ( 17 ): a tale quesito si ten-
terà di rispondere, una volta passate in rassegna le plurime ricostruzioni
che, elaborate in materia, hanno inteso affrontare gli ardui problemi concer-
nenti il ruolo della custodia in seno alla struttura dell’obbligazione, i rap-
porti tra custodia, diligenza e responsabilità, nonché la natura dell’attività di
custodia in rapporto alla consegna. Qui basti mettere in luce che la genera-

(15) V., in questo senso, H. Mazeaud - L. Mazeaud, Traité théorique et pratique de la


responsabilité civile delictuelle et contractuelle, I, Paris, 1947, n. 671. I due studiosi ravvisano
una obbligazione di mera diligenza ogniqualvolta il dettato positivo menzioni, con riguardo
ad uno specifico rapporto obbligatorio, la regola della diligenza del buon padre di famiglia;
essi, inoltre, atteso che tale regola si rinviene in ogni rapporto implicante la consegna o la re-
stituzione di una cosa determinata (prima facie descrivibile, invece, in termini di obbligazioni
di risultato), individuano a tal proposito due distinte obbligazioni: l’una, di risultato, la cui
prestazione consiste nella consegna o nella restituzione della cosa nello stato in cui essa versa
al momento della scadenza del debito (di talché il creditore che si dolga dell’inesecuzione sa-
rebbe tenuto alla sola prova dell’oggettiva mancata consegna o restituzione); l’altra, di mezzi,
la cui prestazione consiste nella conservazione della cosa in buono stato, ossia nello stato in
cui essa versava al momento della conclusione del contratto (di talché il creditore che si dol-
ga del perimento o del deterioramento sarebbe tenuto a provare la negligente custodia del
debitore). Contra, cfr. A. Tunc, La distinzione delle obbligazioni di risultato e delle obbliga-
zioni di diligenza, in Nuova riv. dir. comm., I, 1947-1948, 142.
(16) C. Crome, Le teorie fondamentali sulle obbligazioni, Milano, 1908, 109.
(17) A. di Majo, Dell’adempimento in generale, cit., 3.
652 L’OBBLIGO DI CUSTODIA

lizzazione del dovere di diligenza ex art. 1176 (già ex art. 1224 abr.), la ten-
denziale scomparsa delle obbligazioni di dare in senso tecnico (in virtù del
consenso traslativo ex art. 1376), il richiamo all’antico praestare custodiam –
in chiave di prestazione più che di criterio di responsabilità, come segnala
l’omogeneità, legislativamente implicata nell’art. 1177, tra custodire e conse-
gnare –, assurgono a dati che, nel loro sovrapporsi e contrapporsi, hanno
complicato i tentativi – prevalentemente dottrinali – tesi a spiegare il riferi-
mento codicistico attuale alla custodia e a conferire, pertanto, all’art. 1177
un significato suo proprio, in modo da escludere che la disposizione norma-
tiva in parola finisca per risolversi in un relitto storico, peraltro inutile, del
mutamento dell’obbligazione di dare in quella di consegnare e della preoc-
cupazione del legislatore di considerare claris verbis il debitore responsabile
‘jusqu’à la livraison’ (come recita l’art. 1136 del code civil) ( 18 ). Entro tale
cornice e con tale sfondo, dunque, v’è stato chi, da un lato, a mezzo della
cd. «‘sostanzializzazione’ del momento od aspetto della custodia» ( 19 ), ha
assimilato quest’ultima a una qualsiasi attività obbligatoria (in concreto va-
riamente configurata attraverso plurime vesti giuridiche); e v’è stato chi,
dall’altro, forte di reminiscenze romanistiche e di ius commune (sebbene più
per forma e nome che per sostanza), ha inteso la custodia non come ‘con-
dotta dovuta’, bensì come speciale ‘criterio di responsabilità’ ( 20 ).

(18) A. di Majo, Dell’adempimento in generale, cit., 4 ss.


(19) In tal senso, v. A. di Majo, Dell’adempimento in generale, cit., 3; inoltre, v., per tut-
ti, G. Balbi, L’obbligazione, cit., 40 ss.
(20) Sulla bipartizione semantica tra custodia-attività e custodia-responsabilità, cfr. J. Ro-
senthal, ‘Custodia’ und Aktivlegitimation zur ‘actio furti’, in ZSS, LXVIII, 1951, 217 ss.; A.
Metro, L’obbligazione di custodire nel diritto romano, Milano, 1966, 1 ss.; G.C.J.J. van den
Bergh, ‘Custodiam praestare’: ‘custodia’-liability or liability for failing ‘custodia’?, in RH,
XLIII, 1975, 59 ss. Per la concezione della custodia tecnica come criterio di responsabilità
(oggettivo) che addossa oggettivamente al debitore (tenuto in forza del contratto alla restitu-
zione della cosa consegnatagli nel suo esclusivo interesse: L. Garofalo, Gratuità e responsa-
bilità contrattuale, in TSDP, V, 2012, 49 s., 67 ss., nonché in Scambio e gratuità. Confini e
contenuti dell’area contrattuale, Padova, 2011, 1 ss.) un periculum in senso atecnico, ossia
quello del verificarsi di certuni eventi (fermo il limite della forza maggiore e del fortuito, il
cui verificarsi determina la questione ulteriore su chi, in forza di un inadempimento non im-
putabile neppure per custodia, debba sopportare il periculum in senso tecnico), e ciò «indi-
pendentemente dalla ricerca di un nesso causale fra il comportamento del debitore e l’even-
to, e, a fortiori, fra la qualificazione psichica di tale comportamento e l’evento, in funzione di
una valutazione tipica della possibilità del debitore di evitare l’accadimento», sicché «i limiti
della responsabilità per custodia vanno... cercati nella determinazione degli eventi per cui il
debitore è chiamato a rispondere» (M. Talamanca, voce ‘Custodia’ [diritto romano], in Enc.
dir., XI, Milano, 1962, 562), cfr. V. Arangio-Ruiz, Responsabilità contrattuale in diritto ro-
mano2, Napoli, 1935 (rist. 1958), 62 ss. Numerosi sono stati i tentativi di critica destruens, te-
si a dimostrare che, per diritto classico, custodiam praestare si riferisse, in modo diretto o in-
LA CUSTODIA COME PRESTAZIONE ACCESSORIA 653

2. L’attività di custodia: aspetti generali.

Prima di prendere in esame le diverse qualificazioni giuridiche dell’attività


custodiente, conviene indugiare sui connotati materiali di questa. Essa può
tanto formare – come già si è avuto modo di accennare – il contenuto di una
obbligazione principale (come, secondo la communis opinio, nel deposito),
quanto essere dedotta in obbligazioni accessorie rispetto sia a obbligazioni
implicanti la consegna (come nella vendita, nel mandato, nell’appalto), sia a
obbligazioni diverse da quelle di consegnare: anzi, l’esplicito riferimento al-
l’obbligo di consegnare va, più propriamente, esteso anche alla ‘restituzione’,
la quale presuppone la consegna di una cosa a chi è, poi, obbligato a restituire,
talché detto ultimo comportamento costituisce una nuova ‘consegna’ o, me-
glio, una ‘retro-consegna’ (come nella locazione e nel comodato) ( 21 ).
La custodia, ove non assurga a contenuto di un obbligo essenziale, pari-
tetico rispetto a quello restitutorio, nonché causalmente qualificante, va re-
putata come inerente a una serie particolarmente ampia di rapporti contrat-
tuali che, pur non ‘essenzialmente’ contraddistinti dall’attività di custodia,
comunque si connotano per un contegno di tal fatta proprio in virtù della
loro struttura. Così – a titolo paradigmatico – nella vendita reale e nella per-
muta qualora la consegna della cosa venga differita; nel trasporto, nel man-
dato, nella spedizione, nella commissione e nel contratto d’opera qualora al
prestatore venga affidata (in custodia, appunto) una cosa determinata ai fini
dell’esecuzione dell’attività dovuta contrattualmente; ancora, nella locazio-
ne, nel comodato, nel pegno, nel sequestro convenzionale, nell’anticresi ( 22 ).
Di più: l’obbligo di custodia può, altresì, inerire a rapporti di origine e na-

diretto, a una condotta umana assurgente a una «prestazione precisa» e denotasse una «ob-
bligazione di risultato» (C.A. Cannata, Sul problema della responsabilità nel diritto privato
romano [materiali per un corso di diritto romano], Catania, 1996, 69, 128 ss.; Id., Ricerche sul-
la responsabilità contrattuale nel diritto romano, I, Milano, 1966, 24 ss.; G.C.J.J. van den
Bergh, ‘Custodiam praestare’, cit., 59 ss.; G. MacCormack, ‘Custodia’ and ‘culpa’, in ZSS,
LXXXIX, 1972, 149 ss.; Id., ‘Culpa’, ‘Custodia’ and ‘Diligentia’. Criteria of Liability or Con-
tent of Obligation?, in Index, XXII, 1994, 189 ss.; P. Voci, ‘Diligntia’, ‘custodia’, ‘culpa’. I da-
ti fondamentali, in SDHI, LVI, 1990, 29 ss., 62 ss.; R. Fercia, Dovere di diligenza e ‘rischi
funzionali’, Napoli, 2005, 13 ss.; v., anche, P. Cornioley, Due aspetti poco noti della ‘custo-
dia’, in Labeo, XV, 1969, 201 ss.).
(21) G. Balbi, L’obbligazione, cit., 216 ss.; N. Distaso, Le obbligazioni in generale, in
Giurisprudenza sistematica civile e commerciale fondata da W. Bigiavi, Torino, 1970, 87; W.
D’Avanzo, Dell’adempimento delle obbligazioni, in Libro delle obbligazioni, in Commentario
al codice civile diretto da M. D’Amelio e E. Finzi, I, Firenze, 1948, 22; F. Mastropaolo, vo-
ce Custodia, cit., 1.
(22) G. Balbi, L’obbligazione, cit., 224 ss.; F. Mastropaolo, voce Custodia, cit., 1; W.
D’Avanzo, Dell’adempimento, cit., 21.
654 L’OBBLIGO DI CUSTODIA

tura non contrattuale, come nel caso di uso, usufrutto e abitazione, situazio-
ni valevoli erga omnes che, per l’appunto, obbligano il titolare alla restitu-
zione della cosa ( 23 ); inoltre l’attività custodiente si ricollega all’obbligo di
restituzione dell’accipiens possessore di mala fede di cosa determinata ex
art. 2037, alla situazione del possessore soccombente in rivendica, nonché
agli obblighi del custode di beni pignorati o sequestrati ( 24 ).
Il cd. obbligo di custodia non viene descritto dal nostro codice contenu-
tisticamente: tuttavia se a priori non è possibile una precisa determinazione
dell’attività dovuta, questa è determinabile a seconda della natura della res
custodienda e del fine cui la custodia è tesa. Quello della custodia, infatti, è
un concetto alquanto elastico che si adatta caso per caso alle esigenze con-
tingenti del rapporto cui inerisce ( 25 ), atteso peraltro che, anche con riguar-
do all’attività custodiente (sia essa principale, sia essa accessoria), da un la-

(23) Quanto ai limiti legali – convenzionalmente modificabili: cfr. D. Barbero, L’usufrut-


to e i diritti affini, Milano, 1952, 318 – del diritto reale di usufrutto, consistenti nell’obbligo
di custodia, oltre che in quello di amministrazione e di manutenzione del bene, cfr. – nono-
stante il riferimento formale solamente a oneri e spese – gli artt. 1004 e 1005 (su cui v., pa-
radigmaticamente, G. Venezian, Dell’usufrutto, dell’uso, dell’abitazione2, in Il diritto civile
italiano già diretto da P. Fiore, II, Napoli - Torino, 1936, 585; G. Pugliese, voce Usufrutto
(diritto vigente), in Noviss. dig. it., XX, Torino, 1975, 342; Cass. 6 marzo 1998, n. 7886, nella
banca dati informatica DeJure; Cass. 28 agosto 2008, n. 21774, in Imm. e propr., 2008, 653);
sull’implicazione, ex art. 1177, della custodia – quale contenuto di un autentico obbligo –
nell’obbligo di restituzione previsto in capo all’usufruttuario dall’art. 1001, già a decorrere
dall’insorgenza del diritto al possesso (e non dall’acquisto del possesso), cfr. F. De Marti-
no, Dell’usufrutto, in Commentario del codice civile a cura di A. Scialoja e G. Branca, Bolo-
gna - Roma, 1978, 295 s.; v., altresì, sul punto, G. Pugliese, Usufrutto, uso e abitazione2, in
Trattato di diritto civile diretto da F. Vassalli, Torino, 1972, 505 ss.; G. Palermo, L’usufrut-
to2, in Trattato di diritto privato diretto da P. Rescigno, VIII.2, Torino, 2002, 134; R. Cate-
rina, Usufrutto, uso, abitazione, superficie, in Trattato di diritto civile diretto da R. Sacco, To-
rino, 2009, 113 (contra, v. G. Bigliazzi Geri, Usufrutto, uso e abitazione, in Trattato di di-
ritto civile e commerciale già diretto da A. Cicu e F. Messineo, continuato da L. Mengoni,
Milano, 1979, 103, 243). Se così è, allora, la custodia – che riveste «una funzione autonoma
relativamente agli atti che non hanno una relazione immediata con il godimento né implica-
no la sostituzione di parti della cosa, ma servono a prevenire le offese naturali, anziché rime-
diare ai danni già provocati», e che «consiste in un’attività mirante a preservare la res dagli
attacchi degli agenti naturali, dalle usurpazioni o dai danneggiamenti dei terzi», tale per cui
«l’usufruttuario è tenuto a prevenire incendi o altri danni, attività delittuose, e ad avvertire il
proprietario della necessità di effettuare riparazioni straordinarie», oppure, nel caso in cui
l’usufrutto abbia ad oggetto diritti, di «impedire l’estinzione del diritto stesso per non uso o
prescrizione, attraverso il suo esercizio» – è regolata, in ipotesi di inadempimento, dai prin-
cipi generali in tema di responsabilità, «per cui l’usufruttuario non sarà tenuto al risarcimen-
to dei danni solo provando, a norma dell’art. 1218, che l’inadempimento è dovuto a causa a
lui non imputabile» (G. Pugliese, Usufrutto, uso e abitazione2, cit., 505 s.).
(24) Cfr., sul punto, F. Mastropaolo, voce Custodia, cit., 1, nonché N. Distaso, Le ob-
bligazioni, cit., 84.
(25) Cfr., sul punto, G. Balbi, L’obbligazione, cit., 213.
LA CUSTODIA COME PRESTAZIONE ACCESSORIA 655

to, il criterio della buona fede verrebbe in rilievo per la individuazione del-
l’an di un dato contegno esigibile ( 26 ), dall’altro, quello della diligentia boni
patris familias (o, se del caso, della diligenza tecnica) per il quantum e il quo-
modo del sopraddetto contegno ( 27 ). L’obbligo di custodire, quindi, è con-
notato da una prestazione che, in vista della consegna, si esaurisce nel con-
servare – a fronte di una condotta perlomeno diligente – la cosa determina-
ta nello stesso stato in cui si trovava al momento iniziale della detenzione e,
quindi, nell’evitare azioni od omissioni personali nonché eventi esterni atti a
determinare il perimento o il danneggiamento della res custodienda (sempre
che ciò non sia, in concreto, escluso dalla buona fede) ( 28 ). Vero è, come già
da altri si è sostenuto, che ‘attività custodiente’ e ‘conservazione’ si risolvo-
no in contegni e risultati che non vanno nettamente contrapposti, la prima
ben potendo – almeno ex art. 1177 – conglobare concettualmente la secon-
da: se l’obbligo principale, cui accede funzionalmente quale prius logico e
cronologico la custodia dovuta, è quello di restituire o di consegnare una
cosa determinata e se è il fatto oggettivo dell’inadempimento a rilevare co-
me fondamento della responsabilità (art. 1218), allora è giocoforza ritenere
che l’interesse (presupposto) del creditore alla custodia coincida con quello
alla preservazione della cosa da restituire o da consegnare ( 29 ). Ciò, peraltro,

(26) Cfr., sul punto, R. Partisani, in La clausola di diligenza ‘ex’ art. 1176 cod. civ., in
L’obbligazione in generale (artt. 1173-1320 cod. civ.), in Le obbligazioni, I.1, a cura di M.
Franzoni, Torino, 2004, 169 ss. Cfr., inoltre, sul concetto di ‘esigibilità secondo buona fede’,
L. Mengoni, Obbligazioni, cit., 281 ss.
(27) Cfr. G. De Gennaro, Del deposito, in Libro delle obbligazioni, in Commentario al
codice civile diretto da M. D’Amelio ed E. Finzi, II.1, Firenze, 1947, 565 ss.; F. Mastropao-
lo, voce Custodia, cit., 7 s.
(28) Cfr. Cass. 17 maggio 1969, in Foro it., 1969, I, 1694.
(29) Così deve certamente ritenersi almeno per i rapporti diversi da quello di deposito
ove sussista un ‘custode’ tenuto a una consegna ovvero a una restituzione che presupponga-
no il mantenimento della cosa nello stesso stato in cui si trovava all’inizio del rapporto: e tut-
to ciò attraverso un’attività di ‘sorveglianza’ e di ‘conservazione’ ovvero, sinteticamente, di
custodia in senso lato. A favore di una distinzione – rilevante sub specie iuris – tra custodire e
conservare, si è pronunciato G. D’Amico, La responsabilità ‘ex recepto’ e la distinzione tra
obbligazioni di mezzi e di risultato. Contributo alla teoria della responsabilità contrattuale, Na-
poli, 1999, 86 ss., sulla scorta di G. Osti, Revisione critica, cit., 348 e nt. 1, il quale riteneva
di mezzi l’obbligo di custodia (ossia l’obbligo di agire in modo opportuno per conservare), di
risultato quello di conservazione (ossia l’obbligo di mantenere integra la cosa ed essere tenu-
to a rispondere del perimento fortuito); contra cfr. L. Mengoni, Obbligazioni, cit., 202, se-
condo cui conservare e custodire sono comunque obbligazioni di risultato, atteso che la cu-
stodia implica sempre – in vista della restituzione – il bonum della preservazione (v., inoltre,
R. Partisani, Le applicazioni giurisprudenziali della clausola di diligenza, in L’obbligazione in
generale, in Le obbligazioni, I, a cura di M. Franzoni, Torino, 2004, 272 ss.; G. Santoro, La
responsabilità contrattuale, Padova, 1992, 520 ss.; C.A. Funaioli, Deposito, in Trattato di di-
ritto civile diretto da G. Grosso e F. Santoro-Passarelli, Milano, 1961, 17 e 20). Vero è che se
656 L’OBBLIGO DI CUSTODIA

non esclude che il segno ‘custodire’ possa essere impiegato dal legislatore in
senso stretto e differenziato rispetto a ‘conservare’ (come nell’art. 1804): in
questo caso, più che a una intenzionale divaricazione giuridica, può pensarsi
a una distinzione fattuale che – secondo una non ristretta scuola di pensiero
– identifica la prima condotta nel sorvegliare una cosa determinata e nel di-
fenderla da accadimenti esogeni (naturali o umani), e riduce la seconda ad
attività diretta a proteggere l’integrità della cosa da cause intrinseche come
la deteriorabilità e l’alterabilità di materiali deperibili ( 30 ).

si ritiene, sulla base della differente formulazione, da un lato, dell’art. 1780 (in tema di de-
posito) e, dall’altro, degli artt. 1588, 1693, 1783-1785, 1839 (in tema di locazione e di re-
sponsabili ex recepto), che l’obbligo di custodia in senso tecnico sia un obbligo di risultato,
laddove l’obbligo di mera custodia sia un obbligo di mezzi, allora, sempre a seguire G.
D’Amico, La responsabilità ‘ex recepto’, cit., 86 ss., 192 ss., bisogna anche ammettere che il
legislatore nell’art. 1804 (così come è, per i magazzini generali, nell’art. 1, r.d.l. n. 2290/
1926), incoerentemente, abbia reso il comodatario al contempo tenuto a due contegni onto-
logicamente differenti (custodire e conservare) che, assoggettati a due diversi regimi di re-
sponsabilità, sono concepibili come termini non complementari, ma solo antitetici. Per di più
l’omologazione tra condotta del comodatario e quella del depositario (negata invece da
D’Amico), se si va al di là di rilievi meramente linguistici, sembra sostanzialmente confortata
dalla lettura dell’art. 1769 e dall’art. 1781. Pensano a una necessaria omologazione tra i due
concetti, nonché a un impiego legislativo indifferenziato, G. Balbi, L’obbligazione, cit., 3,
213; G. De Gennaro, Del deposito, cit., 568, nt. 6; A. Fiorentino, Del deposito, cit., 55;
così sembra pure orientato (almeno nella sostanza) F. Scaglione, Il comodato, cit., 125 ss.
(30) Per l’appunto, U. Majello, Custodia, cit., 92 ss. (sulla scorta di A. Pisani Massa-
mormile, In tema di deposito nei magazzini generali, in Banca borsa tit. cred., 1953, II, 140
ss.), distingue la conservazione dalla custodia in quanto la prima, quale contenuto di un vero
obbligo, sarebbe tesa a proteggere la cosa da cause intrinseche (quali la deteriorabilità, la fer-
mentabilità, etc.), la seconda invece, quale dovere di protezione, sarebbe volta a proteggere
la cosa da cause estrinseche (come il furto, il fatto del terzo, i fatti di natura). Se la custodia
assurge a contegno di un obbligo autonomo, e se talora il codice, come nel caso del como-
dato, formalmente tiene distinti i profili della condotta del custodire e di quella del conser-
vare, potrebbe sostenersi che il primo obbligo mira alla salvaguardia della cosa a mezzo di
un’attività tesa «non solo a prevenire un eventuale perimento, danneggiamento della cosa,
ma anche a tutelare la integrità della posizione soggettiva di cui il comodante è titolare ri-
spetto alla cosa stessa» (G. Balbi, L’obbligazione, cit., 25), talché viene incluso in detto ob-
bligo anche il dovere di informare il comodante di eventuali molestie poste in essere da terzi
che vantino diritti sul bene (argomentandosi dagli artt. 1012, 1586), se non più in generale,
in conformità all’art. 1375, l’obbligo di rendere noto al comodante qualsivoglia circostanza
utile per la preservazione della cosa. Così ristretto il concetto di custodia, l’obbligo collatera-
le di conservazione perseguirebbe, invece, il mantenimento del bene nella sua integrità e con-
sistenza (sia sotto il profilo materiale, sia sotto quello economico), fatto salvo il normale de-
terioramento dovuto all’uso determinato dal contratto o dalla natura della cosa (art. 1807), e
comprenderebbe l’amministrare la cosa e il sostenere tutte le spese di ordinaria amministra-
zione ex art. 1808, comma 1, con esclusione di quelle straordinarie a meno che queste non
siano urgenti e necessarie ai fini della conservazione della cosa e fatta salva, ovviamente, la
ripetibilità al comodante (cfr. A. Galasso, Il comodato, in Trattato di diritto civile e commer-
ciale diretto da A. Cicu, F. Messineo, L. Mengoni e continuato da P. Schlesinger, Milano,
LA CUSTODIA COME PRESTAZIONE ACCESSORIA 657

Va precisato che l’attività di custodia ben può risolversi anche in attività


giuridica, come denuncia il seguente paradigmatico caso. Viene convenuta
in giudizio – con actio pigneraticia in personam – una banca creditrice pi-
gnoratizia di titoli obbligazionari convertibili (di proprietà dell’attore, debi-
tore pignorante), a fronte del sequestro giudiziario chiesto e concesso sui
medesimi in favore di una società finanziaria e della società emittente, non-
ché della immediata consegna all’ufficiale giudiziario procedente, senza
l’esibizione del documento di costituzione del diritto reale di garanzia in
suo favore: secondo la Suprema Corte, l’attività custodiente, esplicandosi
anche in atti giuridici, implica che il creditore pignoratizio debba proporre
tutte quelle azioni tese alla salvaguardia del bene costituito in pegno, sicché
nel caso di specie, il comportamento della banca è stato valutato in termini
di violazione dell’obbligo di custodia (comprensivo, per l’appunto, del-
l’esperimento di tutte le azioni a tutela dell’oggetto del pegno, come l’oppo-
sizione al sequestro) ( 31 ).

3. Attività di custodia, obblighi di segreto, riservatezza, avviso.

L’attività custodiente talora sottende specifici obblighi di segreto e di ri-


servatezza: così se vengono affidate in custodia cose in un plico sigillato o in
un recipiente o in un involucro, emerge chiaramente la volontà dell’affidan-
te a che il custode non venga a conoscenza delle cose contenute, sicché egli
sarà tenuto a restituire quanto consegnato così come lo ha ricevuto, incom-
bendo sul creditore, in eventualità, l’onere di provare natura, numero, qua-
lità e stato delle cose contenute onde ottenere il risarcimento per un preteso
perimento o danneggiamento ( 32 ).

2004, 192 ss.; O.T. Scozzafava, Il comodato, in Obbligazioni e contratti, in Trattato di diritto
privato diretto da P. Rescigno, XII.1, Torino, 1986, 631; G. Giampiccolo, Comodato, cit.,
27; F. Scaglione, Il comodato, cit., 127). Sul dovere di resistere alle molestie arrecate da ter-
zi e di darne pronta comunicazione al comodante, nonché sulla inesperibilità di azioni di ma-
nutenzione, di nuova opera, di danno temuto (contro la legittimazione a quella di spoglio),
cfr., per tutti, N. Cipriani, Il comodato, cit., 331 e nt. 993.
(31) Cass. 30 settembre 2007, n. 22860, in Nuova giur. civ. comm., 2008, 762 ss., con nota di
C. Leggieri. Secondo la Corte «ai sensi dell’art. 2790 cod. civ. il creditore pignoratizio ha nor-
malmente la custodia del bene pignorato, che si sostanzia nell’obbligo di mantenere la cosa nel
medesimo stato e modo di essere in cui si trovava al momento costitutivo dell’obbligo (ovvero
all’atto della sua consegna), con la conseguente necessità di adottare tutte le misure al riguardo
idonee, in relazione alle circostanze concrete del caso, rispondendo in caso contrario il suddet-
to creditore della perdita e del deterioramento della cosa stessa secondo le regole generali».
(32) G. De Gennaro, Del deposito, cit., 614 ss.; A. Fiorentino, Del deposito, cit., 87; F.
658 L’OBBLIGO DI CUSTODIA

Invero, a prescindere dalla chiusura in un contenitore, è la correttezza


stabilita dall’art. 1175 (che deve animare ‘tout court’ l’attività custodiente
del debitore) ad assurgere a criterio fondante (o meno) l’impegno ad un ri-
serbo tale da comportare e latere debitoris l’astenersi dall’attingere e dal ri-
velare notizie: la trasgressione di obblighi siffatti, ferma l’eventuale rilevanza
penalistica, è suscettibile di comportare, iure civili, responsabilità contrat-
tuale e/o ripercussioni sul piano del contratto-rapporto quali, in caso di gra-
vità da bilanciare entro l’economia del sinallagma, la risoluzione ( 33 ).
Quanto, di poi, agli obblighi di avviso, atteso che il depositario è tenuto
a dare avviso al depositante delle modifiche delle modalità con cui la cosa è
custodita ex art. 1770, comma 2, nonché ex art. 1777, comma 2, dell’azione
che un terzo esperisca e della perdita della detenzione della cosa per fatto
non imputabile ex art. 1780, comma 1, è oggetto di dubbio se tali obblighi
siano estensibili ad ogni ipotesi di custodia. Ora, come è già stato rileva-
to ( 34 ), se la tesi negativa è accoglibile là dove esista una disciplina specifica,
vero è che a fronte della mancanza di una esplicita normativa in tal senso,
nonché a fronte della concreta pretesa di un terzo che vanti diritti sulla co-
sa, un tempestivo avviso da parte del custode può consentire al creditore di
recuperare la cosa (una volta venuta meno la detenzione e latere debitoris) o
di far salve le proprie ragioni, come è inferibile, del resto, anche dalla lettu-
ra dell’art. 109 cod. proc. civ., contenente una disposizione generale, non li-
mitata al caso di deposito. Inoltre, non sarebbe conforme ai criteri di cor-
rettezza e di ragionevolezza trattare in modo deteriore rispetto al depositan-
te un diverso creditore titolare di un medesimo interesse conservativo ( 35 ).

Mastropaolo, voce Custodia, cit., 10. V., in generale, altresì, U. Breccia, Diligenza e buona
fede nell’attuazione del rapporto obbligatorio, Milano, 1968, 125.
(33) Cfr. F. Mastropaolo, voce Custodia, cit., 10, nonché Id., Il deposito, cit., 77 e 81 s.;
A. Dalmartello - G.B. Portale, voce Deposito, cit., 260 s.; nonché sulle serie aperte degli
obblighi che sono ingenerabili, volta per volta, in considerazione della natura della prestazio-
ne dedotta in contratto L. Nanni, La buona fede contrattuale nella giurisprudenza, in Contrat-
to e impresa, 1986, 591 ss.; S. Rodotà, Le fonti di integrazione del contratto, cit., 367 ss.; A.
D’Angelo, La buona fede, in Trattato di diritto privato diretto da M. Bessone, Torino, 2004.
(34) F. Mastropaolo, voce Custodia, cit., 10 s.; nonché Id., Il deposito, cit., 87.
(35) V., in tema, G. Nappi, L’obbligo del creditore pignoratizio di denunciare immediata-
mente al debitore la perduta detenzione senza sua colpa della cosa ceduta in garanzia, in Mon.
trib., 1949, 362 ss.; E. Massari, L’obbligazione di custodire nel pegno e nel deposito, in Riv.
trim. dir. proc. civ., 1950, 1091 ss. Cfr., inoltre, su ragionevolezza e correttezza, G. Criscuo-
li, Buona fede e ragionevolezza, in Riv. dir. civ., 1984, I, 709 ss.
LA CUSTODIA COME PRESTAZIONE ACCESSORIA 659

4. Custodia: disposizione e amministrazione.

Per far fronte a inevitabili pericoli di perdita o grave danneggiamento


della res custodienda, procedere all’alienazione della cosa stessa potrebbe ri-
sultare imprescindibile, per assicurare al creditore, se non altro, un contro-
valore: per vero l’art. 1800 prevede per il sequestratario un potere di aliena-
zione, sicché si potrebbe ritenere tale disposizione applicabile anche in tutte
le altre ipotesi di detenzione-custodia di una res aliena determinata da inte-
resse non proprio; ed effetto identico sarebbe conseguibile anche in virtù di
una applicazione analogica delle regole in tema di gestione di affari altrui ex
artt. 2028 ss. Da un lato, si è propeso per una soluzione negativa sostenen-
dosi che (con riguardo specifico al deposito) l’affidamento in custodia è teso
esclusivamente alla restituzione in natura e, inoltre, che le norme sulla nego-
tiorum gestio presuppongono la mancanza di un previo rapporto contrattua-
le e l’ingerenza volontaria, non invito domino, di un soggetto nella sfera giu-
ridica di un terzo ( 36 ). Di contro, si è replicato persuasivamente che l’obbli-
go di custodia (essenziale o accessorio) è teso, comunque, a far salvo un in-
teresse patrimoniale del creditore e che il fine di detto obbligo sarebbe va-
nificato qualora si ritenesse poziore la perdita della cosa rispetto alla conser-
vazione del suo valore: giusta l’imminenza di pericoli gravi e inevitabili,
sarebbe pertanto ammissibile (se non addirittura obbligatoria) la valorizza-
zione della res custodienda da parte del custode (ovviamente non precipito-
so, impressionabile o in mala fede) onde sottrarre detta res, ad esempio, alla
certa distruzione o alla sottrazione illecita. E in tal frangente, come è ovvio,
il custode sarebbe libero dall’obbligo di restituire in natura la cosa dovendo
corrispondere il prezzo ricavato dalla vendita ( 37 ).
In linea di principio, la custodia è volta al mantenimento di una situazio-
ne attuale senza che ciò comporti una «attivazione economica o giuridica
dei beni» ( 38 ); nondimeno, se talora la custodia non implica altro che il
mantenimento della cosa nelle condizioni in cui si trova (come per il depo-
sitario che è tenuto a raccogliere i frutti prodotti dalla cosa e a custodirli ex

(36) Cfr. Cass. 29 maggio 1952, n. 1555, in Foro it., 1953, I, 33 (con nota adesiva di G.
Stolfi, In tema di responsabilità del depositario); v., inoltre, A. Scalisi, Il contratto di depo-
sito, cit., 181 ss.
(37) V., in dottrina, A. De Martini, voce Deposito (diritto civile), in Noviss. dig. it., V,
Torino, 1960, 514; C.A. Funaioli, Deposito, cit., 66; F. Mastropaolo, voce Custodia, cit.,
11; in giurisprudenza cfr. le risalenti Cass. 30 settembre 1952, n. 2927, in Foro it., 1953, I,
1144; Cass. 4 agosto 1952, n. 2519, in Rep. Foro it., 1952, voce Obbligazioni e contratti, n.
368. Diversa è, all’evidenza, la ratio della vendita della cosa pignorata di cui all’art. 2795.
(38) G. Balbi, L’obbligazione, cit., 524.
660 L’OBBLIGO DI CUSTODIA

art. 1775), laddove, salvo patto contrario, non è tenuto all’amministrazione


della cosa, talaltra il debitore custode è obbligato a tale attività come il cre-
ditore pignoratizio e anticretico ex artt. 2802 e 1961, o il sequestratario ex
art. 1800, comma 3. L’attività di amministrazione va comunque tenuta sepa-
rata da quella custodente, tanto che può accadere che il custode sia soggetto
distinto dall’amministratore: così, ad esempio, il creditore pignoratizio man-
tiene l’esercizio di poteri strumentali all’amministrazione (e potrà far suoi i
frutti imputandoli prima alle spese, poi agli interessi, e infine al capitale: art.
2791), qualora la cosa oggetto di garanzia reale sia, in concreto, affidata in
custodia a un terzo.

5. L’attività di custodia e il limite della ‘vis’ e del ‘casus’.

L’attività di custodia – intesa nel senso stretto di ‘contegno diretto alla


conservazione e alla preservazione’ e non in quello di amministrazione –
non è tale, comunque, da esporre il debitore a grave pericolo per la propria
vita o integrità psico-fisica, o per la propria libertà personale ( 39 ). Così
quando un furto viene commesso con mezzi e modalità eccezionali ed ido-
nei a frustrare tutte le difese predisposte e predisponibili ad hoc, ovvero sia
stato posto in essere con minacce alla persona o con violenza, esso costitui-
sce ipotesi di vis o casus che scioglie il nesso eziologico tra inadempimento e
responsabilità, esulando dalla ‘sfera debitoria di dominio e di determinazio-
ne’ (ossia dall’area di ‘responsabilità’ inclusiva di quegli eventi cagionanti
l’impossibilità della prestazione che, giusta una valutazione compiuta in
astratto e in concreto sul tipo di rapporto e sugli interessi divisati dalle par-
ti, sono suscettibili di essere oggettivamente ascritti al debitore inadempien-
te) ( 40 ): atteso che sul punto si avrà modo di soffermarsi ampliamente nei

(39) C.M. Bianca, Diritto civile, III, Il contratto, Milano, 1990, 477.
(40) Come è noto, già le norme generali di cui agli artt. 1218 e 1256 prevedono la libera-
zione del debitore dalle conseguenze dell’inadempimento o del ritardo nell’adempimento,
nonché l’estinzione dell’obbligazione ove la prestazione sia diventata impossibile per causa
non imputabile. Gli artt. 1225 e 1226 del codice del 1865, di contro, fissavano il principio
secondo cui il debitore non è tenuto al risarcimento del danno nel caso di inadempimento-
ritardo dovuto a ‘causa estranea’, nonché il principio per cui l’esenzione dalla responsabilità
per danni nelle obbligazioni di dare o di fare è subordinato all’esistenza di un impedimento
scaturito da caso fortuito o forza maggiore. Il linguaggio del codice è così mutato: come ri-
leva G. Cottino, voce Caso fortuito e forza maggiore, in Enc. dir., VI, Milano, 1960, 377 ss.,
da un lato, sono stati assorbiti entro la nozione di ‘causa non imputabile’ i concetti di causa
estranea, caso fortuito e forza maggiore, con la conservazione di una separata considerazione
di questi ultimi in specifiche norme in tema di responsabilità sia contrattuale che extracon-
LA CUSTODIA COME PRESTAZIONE ACCESSORIA 661

prossimi capitoli, basti qui precisare che, se è esigibile che un caveau di una
banca sia dotato di porte blindate, di congegni d’allarme nonché di un ser-
vizio di sorveglianza, la rapina, rebus sic stantibus, non è considerabile esi-
mente della responsabilità della banca-custode, laddove il piccolo vettore
che subisca una rapina non è tenuto ai fini della custodia a esporre a peri-
colo la propria vita (sicché egli andrà tenuto, in caso di rapina-vis maior,
esente dalla responsabilità per perimento della res vehenda), così come il
privato che occasionalmente abbia custodito una cosa determinata giusta
contratto di deposito, sarà sollevato da responsabilità nel caso di furto com-
messo con sofisticati congegni ( 41 ).
In più va escluso l’obbligo in capo al custode di assicurare la cosa deter-
minata detenuta contro furti e incendi ( 42 ). Inoltre, il custode non è tenuto
ad attività tese al recupero della cosa di cui abbia perso la detenzione senza
colpa: tuttavia, ciò non esclude che esso – a patto che non detenga per ra-
gioni di servizio o di ospitalità – possa esperire l’azione di reintegrazione
nell’ipotesi di spoglio violento o clandestino ex art. 1168 ( 43 ).

6. La custodia tra obbligo di prestazione e dovere di protezione.

In dottrina, le principali teorie elaborate al fine di precisare la natura e lo


statuto della custodia sono fondamentalmente le due seguenti.
La prima fa capo a Betti ( 44 ) e muove dalla funzione ampliativa della
struttura dell’obbligazione esercitata dal principio della buona fede. A men-
te del criterio della ‘esigibilità in giudizio’, da un lato, sono individuabili gli
‘obblighi integrativi strumentali’ o ‘obblighi secondari non autonomi’ ( 45 )
(così detti in quanto indissolubilmente connessi con la prestazione principa-

trattuale (artt. 132, 1007, 1492, 1609, 1635, 1636, 1637, 1648, 1693, 1694, 1784, 1787, 1805,
1839, 2037, 2051, 2052, 2743) e in leggi speciali (art. 61 l. camb.; art. 53 l. ass.; art. 11 r.d.l.
11 ottobre 1934, n. 1548, sui trasporti ferroviari). V., inoltre, in tema: G. Visintini, Trattato
breve, cit., 190 ss.; F. Realmonte, voce Caso fortuito e forza maggiore, in Dig. disc. priv. -
Sez. civ., II, Torino, 1988, 248; E. Junod, Force majeure et cas fortuit dans le système suisse
de la responsabilité civile, Genève, 1956, 55 ss.
(41) F. Galgano, Diritto civile e commerciale4, II.1, Padova, 2004, 58 ss.; G. Visintini,
La responsabilità contrattuale, Napoli, 1979, 234; A. Tunc, Le contrat de garde, Paris, 1942,
166.
(42) G. Visintini, La responsabilità, cit., 214, nonché F. Mastropaolo, voce Custodia,
cit., 10.
(43) V., in tema, F. Mastropaolo, voce Custodia, cit., 10.
(44) E. Betti, Teoria generale delle obbligazioni, I, cit., 89 ss., 93.
(45) Cfr., in questo senso, L. Mengoni, Obbligazioni, cit., 370.
662 L’OBBLIGO DI CUSTODIA

le e, sia come obblighi di omissione che come obblighi preparatori, tesi a


garantire l’esatto adempimento di quest’ultima quali sue ‘specificazioni con-
tenutistiche’, la cui inosservanza rende responsabile il debitore per inadem-
pimento, pur rimanendo impensabile l’esperimento di un’azione in via auto-
noma); dall’altro, si profilano gli ‘obblighi integrativi primari’, contraddi-
stinti da uno scopo sì funzionalmente ausiliario rispetto a quello della pre-
stazione principale dovuta, ma autonomo quanto a esigibilità giudiziale. Ed
è proprio tra i primi che lo studioso annovera l’obbligo di cui all’art. 1177,
così identificando la custodia in un contegno, dedotto in un ‘obbligo inte-
grativo preparatorio’, volto a rendere possibile la prestazione di consegna,
ancorché non suscettibile di essere fatto valere autonomamente ( 46 ).
Entro questa prospettiva è innegabile, tuttavia, la totale inconcludenza,
pratica e teorica, della figura della ‘custodia’, destinata a rimanere un nome
vuoto scolpito in una disposizione meramente descrittiva, l’art. 1177, priva
della benché minima utilità: inesigibile prima del termine di consegna (rima-
nendo essa in una sorta di limbo giuridico popolato da ‘obblighi’ che sono
tali nomine tantum giacché, avendo natura preparatoria, non vengono dotati
di una peculiare autonoma protezione), irrilevante dopo il termine di conse-
gna, sia in caso di adempimento, sia in caso di inadempimento (rifluendo

(46) Ai medesimi risultati giunge, sostanzialmente, C.A. Cannata, Le obbligazioni in ge-


nerale2, cit., 40 ss. (seguito da R. Fercia, Dovere di diligenza, cit., 13 ss.): secondo lo stu-
dioso, accanto alla prestazione principale desumibile nei suoi contorni e nei suoi contenuti
dalla fonte dell’obbligazione stessa, sono infatti contemplabili doveri (secondari) qualificabi-
li, a seconda della funzione esercitata nell’economia del programma, in termini di ‘prestazio-
ni accessorie’ (ossia prestazioni che si collocano a latere della principale alla quale ‘accedo-
no’) o in termini di ‘prestazioni sussidiarie’ (ossia prestazioni a sussidio, o ausilio, della cor-
retta realizzazione del programma). Le prime si sostanzierebbero in veri e propri doveri di
fare (fornire beni o servizi), o di non fare, suscettibili di costituire oggetto di autonome pre-
tese (benché talora inutili effettualmente), di cui il principio della buona fede scolpito nel-
l’art. 1175 fungerebbe da criterio di determinazione, più che da fonte di produzione. Le
seconde risulterebbero a loro volta scomponibili in due sottocategorie: da un lato, i ‘doveri
sussidiari propriamente detti’, idonei a circoscrivere e precisare l’ambito di rispondenza per
l’inadempimento del dovere a cui sussidio sono poste, e corrispondenti a veri e propri cri-
teri di responsabilità (come è per il dovere di diligenza ex art. 1176); dall’altro, i ‘doveri
sussidiari complementari’, idonei ad ampliare ed estendere l’ambito di rispondenza del de-
bitore, risolvendosi essi in condotte non autonomamente esigibili, funzionali al regime di
adempimento di altre prestazioni, non traducibili in un criterio di responsabilità, compor-
tanti a loro volta l’esistenza di un ulteriore dovere sussidiario in funzione di criterio di re-
sponsabilità (come è per l’obbligo di custodia ex art. 1177). Ergo, il diligentiam praestare,
quale prestazione sussidiaria vera e propria, sarebbe agganciato, per Cannata, tanto all’ob-
bligo principale, cioè quello di consegna, quanto a quello sussidiario complementare, cioè
quello di custodia.
LA CUSTODIA COME PRESTAZIONE ACCESSORIA 663

essa in toto, quanto al sindacato di responsabilità, nell’obbligo di prestazio-


ne principale) ( 47 ).
In secundis, va presa in esame quella corrente che, fondando la propria
ricostruzione sulla regola scolpita nell’art. 1176, ha ricompreso entro il ge-
nus dei cd. doveri di protezione ( 48 ) anche ipotesi da altri configurate in ter-
mini prestazionali di ‘obblighi integrativi strumentali’ (quando, ovviamente,
non si sia addirittura negata o limitata l’utilità stessa di rappresentare posi-
zioni a sé stanti rispetto al rapporto prestazionale fondamentale) ( 49 ).

(47) Rimarca questo dato U. Majello, Custodia, cit., 69. Benché persista nell’impiegare il
tradizionale nomen ‘obbligo integrativo strumentale’, ben si avvede di tutto ciò C. Castro-
novo, Commento dell’art. 1177, in Commentario al codice civile diretto da P. Cendon, IV,
Torino, 1991, 33; v., inoltre, Id., La responsabilità per inadempimento da Osti a Mengoni, in
Europa e dir. priv., 2008, 21, ove l’autore precisa persuasivamente che «la custodia come ob-
bligo autonomo ma funzionalmente collegato a quello di restituzione spiega perché, perduta
fortuitamente la cosa che si deve restituire, il debitore è liberato dall’obbligo di restituire, an-
che quando l’impossibilità di restituire non è oggettiva e assoluta perché sia noto dove la co-
sa si trovi: l’estinzione dell’obbligazione di custodia esonera il debitore anche dall’obbligazio-
ne di restituire, perché il risultato positivo della prima costituisce il presupposto della secon-
da (chi non detiene, non può restituire)»; con altra locuzione (obbligo non autonomo), ma
nel medesimo senso, v., altresì, C. Castronovo, Vaga ‘culpa in contrahendo’: invalidità re-
sponsabilità e la ricerca della ‘chance’ perduta, in Europa e dir. priv., 2010, 39. V., inoltre, A.
di Majo, Dell’adempimento in generale, cit., 3 ss., 6 ss. (il quale conclude per la natura ‘in-
tegrativa’ e al contempo per la ‘autonoma esigibilità’ della custodia); L. Cabella Pisu, Com-
mento dell’art. 1177, in Commentario del codice civile diretto da E. Gabrielli, IV, Delle obbli-
gazioni, a cura di V. Cuffaro, Torino, 232 ss. (che si dimostra incondizionatamente a favore
della tutela a priori della custodia). Per vero, la distinzione tra obblighi integrativi strumen-
tali e obblighi integrativi primari, idonea a individuare i casi di inadempimento autonomo,
non vale affatto di per sé a sostenere che i primi, a priori, non ammettono mai alcun rimedio:
se, da un lato, infatti, in tema di custodia conglobata nell’obbligo di consegnare una cosa de-
terminata s’è autorevolmente sostenuta la tesi negativa (E. Betti, Teoria generale delle obbli-
gazioni, I, cit., 98; L. Mengoni, Obbligazioni, cit., 370), di contro, altri hanno affermato che
in caso di inesatta o difettosa prestazione preparatoria riconducibile agli obblighi di protezio-
ne è ammissibile una tutela immediata, massimamente quando la violazione è tanto grave da
mettere in pericolo la satisfazione dell’interesse finale se non addirittura da rendere certa la
violazione di quest’ultimo: e così si è concluso, mediante interpretazione estensiva, argomen-
tando dalla disciplina dell’obbligazione di custodia in materia di deposito, che, appunto, per-
mette la risoluzione del contratto in caso di grave negligenza nella custodia della cosa depo-
sitata (v. A. Dalmartello - G.B. Portale, voce Deposito, cit., 238 ss.).
(48) Cfr. C. Castronovo, voce Obblighi di protezione, in Enc. giur. Treccani, XXI, Ro-
ma, 1990, 1 ss., nonché Id., Ritorno all’obbligazione senza prestazione, in Europa e dir. priv.,
2009, 679 ss.; L. Mengoni, Obbligazioni, cit., 369 s.; F. Benatti, voce Doveri di protezione,
in Dig. disc. priv. - Sez. civ., VII, Torino, 1991, 222 ss.
(49) Cfr., in primis, U. Majello, Custodia, cit., 46 ss., 130 ss., nonché C.M. Bianca, Del-
l’inadempimento delle obbligazioni, in Commentario del codice civile a cura di A. Scialoja e G.
Branca, Bologna - Roma, 1979, 32 ss., 75 ss.; cfr., inoltre, L. Manna, Buona fede e doveri di
protezione: tutele processuali, in ‘Actio in rem’ e ‘actio in personam’. In ricordo di M. Talaman-
ca, a cura di L. Garofalo, II, Padova, 2011, 279 ss., secondo cui «è vero che l’art. 1177 pre-
664 L’OBBLIGO DI CUSTODIA

Secondo la tesi proposta da Majello, premesso che l’art. 1176 consacra il


dovere di diligenza nella fase del solo adempimento (quale criterio di impu-
tazione dei danni patiti dal creditore a causa dell’esecuzione della prestazio-
ne e per fatto proprio del debitore o delle persone, degli animali, delle cose
impiegate nella esecuzione della prestazione) ( 50 ), mentre l’art. 1218 implica
la diligenza quale dovere a tutela del diritto di prestazione e quale criterio
di imputazione dell’impossibilità sopravvenuta, nell’art. 1177 risiederebbe il
fondamento della custodia quale dovere a tutela della situazione possessoria
del creditore e quale criterio di imputazione dei danni patiti dalla cosa de-
tenuta dal debitore (di modo che il difetto di custodia non sarebbe rilevante
di per sé, ma solo se causa di un attuale danno, benché azionabile anche
prima della scadenza dell’obbligo di consegna) ( 51 ). Con particolare riguar-
do alla fase di pre-adempimento, custodia e diligenza, per questo autore, si
imporrebbero come due figure parallele e funzionalmente analoghe, due
criteri di responsabilità, ciascuno dei quali non connoterebbe tuttavia un ve-
ro e proprio ‘dovere di prestazione’ rilevante di per sé e suscettibile di au-
tonomo inadempimento, integrando invece gli estremi di un ‘dovere di pro-
tezione’ ( 52 ): la prima, infatti, comporterebbe per il debitore l’attuazione di
«misure opportune alla conservazione della possibilità della prestazio-
ne» ( 53 ); la seconda, indifferenziata quanto a scopo rispetto alla prima, non-
ché distinta dallo specifico obbligo di detenzione ( 54 ), avrebbe per contenu-

scinde dalla buona fede onde sanzionare la carente custodia, ma ciò non può essere argo-
mento in sé sufficiente a far escludere che la custodia intesa come attività rientri nel novero
dei doveri di protezione (o quanto meno possa essere inteso come obbligo integrativo stru-
mentale)». V., inoltre, U. Breccia, Diligenza e buona fede, cit., 60 ss., 72 ss. (secondo cui la
violazione di obblighi accessori è riconducibile alla figura dell’inesatto adempimento della
prestazione principale); L. Lambo, Obblighi di protezione, Padova, 2007, 88 ss., 124 ss. (che,
pur negando che la diligenza sia fonte di obblighi ulteriori, sostiene la scarsa utilità di obbli-
ghi accessori volti a soddisfare l’interesse alla prestazione); U. Natoli, L’attuazione del rap-
porto obbligatorio, II, cit., 44 ss., 82 (a sostegno della struttura semplice del rapporto obbli-
gatorio).
(50) U. Majello, Custodia, cit., 130 ss., 138, 142.
(51) U. Majello, Custodia, cit., 3 s., 15 s., 24, 27 ss., 31 s., 33, 36 s., 73 ss., 86, 141. L’au-
tore si richiama anche a chi in precedenza, pur discorrendo della custodia in termini di ‘at-
tività interna’ insuscettibile di controllo a priori, proprio nell’assumere che essa interessa il
creditore solo in caso di inesecuzione, finiva – in sostanza, se non esplicitamente – a confi-
gurarla più che come oggetto di un dovere di prestazione, come un criterio di responsabilità
(I. La Lumia, I depositi bancari, cit., 19; M. Casanova, Disciplina giuridica delle obbligazioni
di restituzione nel fallimento, Pisa, 1933, 33 ss.; R. Bracco, I depositi a risparmio, Padova,
1939, 108 ss.; F. Martorano, Il conto corrente bancario, Napoli, 1955, 29).
(52) U. Majello, Custodia, cit., 55 ss., 64, 68, 72 s., 86.
(53) U. Majello, Custodia, cit., 28, 30 ss., 37, 39, s., 50, 52.
(54) U. Majello, Custodia, cit., 35.
LA CUSTODIA COME PRESTAZIONE ACCESSORIA 665

to contegni indeterminati – ma comunque determinabili alla luce del fine


perseguito – «convenienti» al fine di evitare o impedire cause estranee ido-
nee a cagionare danni alla cosa (ossia contegni protettivi, di segno positivo,
dalla cui mancanza è probabile che derivi l’evento da scongiurare, ossia la
distruzione, o il deterioramento, o la sottrazione del bene in detenzione del
debitore).
Contro tale concezione, va precisato che la custodia non si identifica in
un indeterminato modus operandi relativo a ‘opportune’ e ‘convenienti’ mi-
sure protettive da adottare, ma si risolve in un facere vero e proprio (descrit-
to in termini espliciti di obbligo dal legislatore e avente come metro di va-
lutazione la diligenza) che si estrinseca in un complesso di atti ‘dovuti’ e
‘determinabili’ alla stregua dello scopo perseguito (quest’ultimo, in quanto
‘negativo’, effettivamente assimilabile almeno prima facie a quello di un do-
vere di protezione) ( 55 ). Inoltre, contro l’assunto della non patrimonialità è
stato osservato che «il requisito posto dall’art. 1174 viene giustamente inter-
pretato non già nel senso che l’adempimento dell’obbligazione deve procu-
rare un incremento patrimoniale nella sfera del creditore, bensì nel senso
che la prestazione deve essere idonea a soddisfare un bisogno umano per il
cui appagamento il comune apprezzamento considera giustificato sopporta-
re un sacrificio economico. Requisito, questo, che indubbiamente ricorre
nella prestazione di custodire» ( 56 ). Per di più, quanto al profilo della ‘esigi-
bilità’, la custodia, nell’economia del rapporto obbligatorio, è attività non fi-
ne a sé stessa, ma sempre strumentale rispetto alla consegna, di tal ché non
v’è ragione alcuna per subordinare ineluttabilmente qualsivoglia forma di
autonoma tutela alla attualità del danno: in analogia a quanto comunemente

(55) Cfr. G. Balbi, L’obbligazione di custodire, cit., 11 s., 13, 15, 46 ss., 48 ss., 64, 69; cfr.,
inoltre, L. Mengoni, Obbligazioni, cit., 383 ss.; C. Castronovo, La responsabilità per ina-
dempimento da Osti a Mengoni, cit., 16 ss. Non mi risulta argomentata la soluzione proposta
da Majello secondo cui, una volta identificato il risultato della custodia nella conservazione
della originaria consistenza della cosa, la stessa custodia «si potrebbe tutt’al più configurare
come un’obbligazione negativa di non facere»: e ciò atteso che, come rimarcato dal Balbi,
non sempre a un risultato negativo perseguito dal creditore corrisponde una prestazione ne-
gativa da parte del debitore. Va segnalato come A. De Martini, voce Deposito, cit., 503, cri-
tichi l’attribuzione da parte del Majello alla detenzione di un ruolo eccessivamente assorben-
te tale da far eclissare la funzione peculiare della custodia (che, appunto, sarebbe limitata
quanto a orientamento alle sole cause esterne).
(56) P. Schlesinger, Recensione a U. Majello, Custodia e deposito, in Riv. dir. civ.,
1961, I, 401 ss. V., inoltre, G. Cian, Interesse del creditore e patrimonialità della prestazione,
in Riv. dir. civ., 1968, I, 197 ss.; M. Giorgianni, L’obbligazione, I, Milano, 1968, 29 ss.; con-
tra: G.F. Mancini, Il recesso unilaterale e i rapporti di lavoro, Milano, 1962, 159. Sul punto
cfr., inoltre, ampiamente, F. Mastropaolo, Il deposito, in Obbligazioni e contratti, in Trat-
tato di diritto civile diretto da P. Rescigno, XII.1, Torino, 1985, 453 s.
666 L’OBBLIGO DI CUSTODIA

riconosciuto per le obbligazioni di risultato ( 57 ), infatti, la condotta custo-


diale (mezzo) ben può considerarsi rilevante in itinere, consentendo, allor-
ché si registri una inosservanza dei contegni dovuti in vista del consegui-
mento della consegna (risultato), il ricorso – in prevenzione rispetto alla vio-
lazione dell’obbligo principale – a tutti i rimedi che, vuoi al livello di con-
tratto, vuoi al livello di rapporto obbligatorio, sono compatibili con il parti-
colare tipo di inadempimento occorso (come la risoluzione di diritto, la ri-
soluzione giudiziale, la correzione o l’integrazione della prestazione) ( 58 ).
Quanto, poi, alla pretesa incoercibilità della custodia basta osservare, onde
confutare esaustivamente detto assunto, che la mancanza, per il creditore,
del potere di conseguire coattivamente e nella sua originaria essenza il risul-
tato della prestazione dovuta, ricorre in «quasi tutte le obbligazioni di fare,
per le quali non è ammissibile, di solito, l’esecuzione coattiva in forma spe-
cifica» ( 59 ).
Infine, discorrere di ‘dovere di protezione’ con riguardo alla custodia mi-
na alle basi la stessa nozione di ‘dovere di protezione’. Quest’ultimo si con-
figura, infatti, come una posizione giuridica soggettiva con scopo esclusiva-
mente negativo, essendo diretto non al procacciamento di un vantaggio,

(57) Cfr., ex plurimis, F. Benatti, Osservazioni in tema di «dovere di protezione», in Riv.


trim. dir. proc. civ., 1960, 1342; U. Breccia, Le obbligazioni, in Trattato di diritto privato a
cura di G. Iudica e P. Zatti, Milano, 1991, 141 s.; C.A. Cannata, Le obbligazioni in genera-
le2, cit., 37 s.
(58) A. di Majo, Dell’adempimento in generale, cit., 3 ss., 6 ss., 10; L. Cabella Pisu,
Commento dell’art. 1177, cit., 232 ss.; C. Castronovo, Commento dell’art. 1177, cit., 33.
(59) P. Schlesinger, Recensione, cit., 407. Va, peraltro, all’oggi messa in discussione a
monte la stessa ‘incoercibilità’ del facere in cui la custodia si sostanzierebbe. Con l’art. 49
della legge n. 69/2009 è stato introdotto l’art. 614-bis cod. proc. civ., prevedendosi l’applica-
zione di ‘misure coercitive indirette’ per gli obblighi di fare infungibili e quelli di non fare, a
fianco della disciplina di cui all’art. 612 cod. proc. civ. (esecuzione in forma specifica della
condanna per violazione di un obbligo di facere o di non facere, attuabile forzatamente, giu-
sta la fungibilità e la possibilità, giuridica o materiale, di quanto dovuto dal debitore). Con
l’art. 614-bis, il legislatore italiano, infatti, ha inteso coartare la volontà del debitore e indurlo
ad adempiere al provvedimento di condanna, onde evitare il pagamento di una somma di de-
naro per ogni giorno di ritardo nell’adempimento (ovvero di versare una somma fissa per
ogni violazione). Cfr., paradigmaticamente, C. Asparella - R. Giordano, La riforma del
processo civile: dal 2005 al 2009, in Giust. civ., suppl. n. 6, 2009, 116; C. Consolo, Una buo-
na novella al cod. proc. civ.: la riforma del 2009 (con i suoi artt. 360-bis e 614-bis) va ben al di
là della sola dimensione processuale, in Corriere giuridico, 2009, 742 ss.; C. Mandrioli - A.
Carratta, Come cambia il processo civile, Torino, 2009, 93 ss.; prima della riforma lamenta-
vano un vulnus nell’effettività della tutela giurisdizionale dei diritti per la mancanza di una
efficace disciplina dell’esecuzione indiretta dei provvedimenti di condanna a obblighi di fa-
cere infungibile, ex plurimis, A. Proto Pisani, Condanna e misure coercitive, in Foro it.,
2007, V, 1 ss.; E. Vullo, L’esecuzione indiretta tra Italia, Francia, e Unione Europea, in Riv.
dir. proc., 2004, 727 ss.
LA CUSTODIA COME PRESTAZIONE ACCESSORIA 667

bensì al mantenimento di uno status quo (anche mediante contegni di segno


positivo); esso, inoltre, risulta caratterizzato da un contenuto autonomo ri-
spetto al debito, dimodoché la sua violazione non sia mai tale da costituire,
sul piano eziologico, presupposto necessario della lesione dell’interesse po-
sitivo del creditore alla prestazione, giacché i beni della vita a cui presidio
stanno il dovere di prestazione e il dovere di protezione versano su piani
differenti e tra loro relati solo alla luce dello scopo complessivo del rappor-
to obbligatorio. Tali connotati non si rinvengono invece nella custodia, in
quanto è palese come comportamenti ad essa contrari siano destinati a pre-
giudicare fatalmente l’interesse alla prestazione principale. Lo stesso Men-
goni, in altro contesto, aveva avuto modo di precisare come fosse sì conce-
pibile, a seguito della violazione di obblighi come quello di custodia, «una
lesione dell’interesse di protezione del creditore», ma come, in tal frangente,
il maggior danno ex art. 1227 cpv. fosse legato «da un nesso di causalità im-
mediata all’inadempimento dell’obbligo primario», con la conseguenza che
l’assoggettamento alle regole del danno contrattuale non avrebbe avuto bi-
sogno di essere giustificato «in funzione della violazione di un distinto ob-
bligo di protezione», atteso che «il risarcimento dell’interesse contrattuale
positivo implica la restituzione del creditore nella medesima situazione in
cui si sarebbe trovato, se il contratto fosse stato esattamente eseguito e per-
ciò comprendere non solo il danno derivato dalla perdita del bene dovuto,
ma anche il danno ulteriore derivato dai difetti dell’attività di prestazione o
delle cose che ne furono oggetto» ( 60 ).

7. L’obbligo autonomo di custodia.

Nei precedenti paragrafi si è descritta la custodia in termini di attività


suscettibile di essere dedotta in obligationem, così come si sono rilevati i li-
miti delle tesi che discorrono o di ‘obbligo integrativo strumentale’ o di ‘do-

(60) L. Mengoni, Obbligazioni, cit., 370. Del resto, non può mancarsi di mettere in luce
sia che la circostanza in forza della quale anche nella custodia il debitore è tenuto alla media
diligenza (cfr. art. 1768) è indice del «tendenziale abbandono della configurazione della cu-
stodia quale criterio speciale di responsabilità», sia che, data la ricostruzione attuale del siste-
ma della responsabilità contrattuale, in virtù dei principi consacrati negli artt. 1218 e 1256,
ruotante attorno ai concetti di ‘inadempimento per se’ (circa il fondamento) e di ‘impossibi-
lità sopravvenuta della prestazione per causa non imputabile al debitore’ (circa il limite), non
avrebbe alcun peso pratico la reviviscenza – peraltro privata dei caratteri storici di origine –
di un autonomo e speciale criterio di responsabilità, distinto dalla culpa e dal dolus: quello,
appunto, del praestare custodiam (A. di Majo, Dell’adempimento in generale, cit., 8; cfr., al-
tresì, C.A. Cannata, Le obbligazioni in generale2, cit., 60, nt. 71).
668 L’OBBLIGO DI CUSTODIA

vere di protezione’. Ciò premesso, pare chiaro che, se vero è che l’inesecu-
zione della custodia è suscettibile di cagionare l’inadempimento dell’obbli-
gazione di consegna o di restituzione, altrettanto vero è che, se la custodia
fosse conglobata in quest’ultima obbligazione, la disposizione contenuta
nell’art. 1177 (attesa la sua predicata inesigibilità in itinere) perderebbe ogni
pratica utilità, ad altro non servendo, in altri termini, che a chiarire con va-
lenza meramente descrittiva che il deterioramento, la perdita, la distruzione
della res da consegnare o restituire (e, quindi, l’impossibilità oggettiva di
adempiere a tale ultimo contegno dovuto) possono essere eziologicamente
connessi alla mancata custodia dovuta (con conseguente responsabilità del
debitore, a meno che questi non provi, ovviamente, che l’interitus, totale o
parziale, o l’amissio si sono verificati per causa a lui non imputabile) ( 61 ).
Tuttavia, una volta applicato all’obbligo di consegna e di restituzione il ri-
goroso sistema di cui agli artt. 1218 ss. (sistema che fonda la responsabilità
sull’inadempimento in sé e per sé ( 62 ), che fissa il limite dell’obbligo risarci-
torio nella impossibilità determinata da fortuito o da forza maggiore ( 63 ),
che non conosce la regula dell’utilitas contrahentium, bensì è moderato ec-
cezionalmente da singoli temperamenti empirici, allorché il contratto sia
gratuito) ( 64 ), invero, che significato sostanziale mai potrebbe essere ascritto

(61) Sulla struttura unitaria del giudizio di responsabilità fondato sull’inadempimento in


sé, cfr. A. Nicolussi, Il commiato della giurisprudenza dalla distinzione tra obbligazioni di ri-
sultato e obbligazioni di mezzi, in Europa e dir. priv., 2008, 791 ss., nonché F. Piraino,
Adempimento e responsabilità contrattuale, Napoli, 2010, 564 ss. (che ricalcano l’impostazio-
ne inaugurata da L. Mengoni, Obbligazioni, cit., 185 ss.; 280 ss.; 298 ss., 305 ss.; 366 ss.; 383
ss., e proseguita da C. Castronovo, Profili della responsabilità medica, in Studi in onore di
P. Rescigno, V, Responsabilità civile e tutela dei diritti, Milano, 1998, 119 ss.; Id., Commento
all’art. 1176, in Commentario al codice civile diretto da P. Cendon, IV, Torino, 1991, 28 ss.;
Id., La responsabilità per inadempimento da Osti a Mengoni, cit., 6 ss.).
(62) L. Mengoni, Obbligazioni, cit., 193 ss., 206 ss.
(63) G. Visintini, Trattato breve, cit., 17 ss.
(64) Cfr. l’art. 1710 e l’art. 1768, comma 2, in tema di mandato e deposito gratuiti, che
enunciano il principio particolare per cui la responsabilità del soggetto tenuto alla prestazio-
ne senza corrispettivo va valutata con ‘minor rigore’. La mitigazione della responsabilità, se-
condo un primo orientamento, non incide sulla misura del comportamento del debitore, di
per sé invariabile, richiesta nell’espletamento dell’incarico o nell’attività di custodia, ma com-
porta solo un’attenuazione delle conseguenze dell’inadempimento, in modo tale che il giudi-
ce possa moderare il risarcimento, similmente a quanto previsto dall’art. 2030, comma 2, a
proposito della negotiorum gestio (cfr. F. Mastropaolo, Il deposito, cit., 231; Id., I contratti
reali, in Trattato di diritto civile diretto da R. Sacco, Torino, 1999, 186). Altri, invece, hanno
inteso il minor rigore proprio con riguardo alla misura del comportamento esigibile e non al-
la misura del danno, di talché il mandatario e il depositario senza corrispettivo, una volta ri-
tenuti responsabili per non aver osservato il più blando paradigma di diligenza, rispondono
dell’intero danno sofferto dalla controparte (cfr. G. Zuddas, Deposito, in I contratti gratuiti,
a cura di A. Palazzo e S. Mazzarese, in Trattato dei contratti, diretto da P. Rescigno ed E.
LA CUSTODIA COME PRESTAZIONE ACCESSORIA 669

all’obbligo di custodia, posto che, in caso di omessa o inesatta custodia e


piena esecuzione dell’obbligo di consegna o di restituzione, non sarebbero
integrati gli estremi della fattispecie di insorgenza dell’obbligo risarcitorio,
mentre in caso di mancata o inesatta consegna o restituzione, la prova di
una custodia, ancorché conforme agli standards esigibili, sarebbe insuffi-
ciente ai fini dell’esenzione dalla responsabilità?
Atteso che «la qualificazione della custodia come prestazione dovuta non
può essere evidentemente fine a se stessa» ( 65 ), e a mente della vexata quaestio
se tra gli effetti della formulazione codicistica di cui all’articolo in parola pos-
sa enumerarsi pure quello di estendere all’obbligazione di custodia accessoria
le disposizioni previste in altre sedi ( 66 ), non mi pare peregrino sostenere che
l’espressa previsione codicistica dell’esistenza di un obbligo di custodia ove il
debitore sia tenuto alla consegna di una cosa determinata attribuisce una fon-
damentale autonomia all’attività custodiente dovuta rispetto al momento con-
clusivo della consegna. Ciò non può che significare, in altre parole, che la cu-
stodia, vuoi nel deposito ove gioca un duplice ruolo (ossia quello di contenuto
di obbligo ‘causalmente qualificante’, nonché quello di condotta de facto pre-
supposta dalla restituzione, benché de iure ad essa pariordinata), vuoi in quei
rapporti che comportano per il detentore un obbligo di consegnare avente,
nella struttura obbligatoria, un ruolo ‘funzionale’ e ‘finalizzato’, è tesa, sempre
e comunque, a tutelare in itinere l’interesse creditorio sino a quando non ven-
ga posta in essere la consegna stessa (come si evince, per espresso, dall’art.
1804, in tema di comodato). L’obbligo di custodia, insomma, che sia esso

Gabrielli, Torino, 2008, 410 s.; A. Gianola, Atto gratuito, atto liberale. Ai limiti della dona-
zione, Milano, 2002, 86; così pure L. Garofalo, Gratuità, cit., 49 s., a mente anche dell’art.
789, il quale prevede che «il donante, in caso d’inadempimento o di ritardo nell’eseguire la
prestazione, è responsabile soltanto per dolo o per colpa grave», e dell’art. 798, che stabilisce
«salvo patto speciale, la garanzia del donante non si estende ai vizi della cosa, a meno che il
donante sia stato in dolo»). Va precisato, con riguardo a disposizioni come l’art. 1710 e l’art.
1768, comma 2, così come l’art. 789, che il riferimento alla valutazione della colpa con mi-
nore intensità rispetto al criterio ordinario, secondo il primo orientamento, sarebbe tale da
incidere sull’entità della violazione del vincolo: colpa e dolo sarebbero qualificazioni ulteriori
dell’inadempimento in funzione dell’attenuazione del vincolo di responsabilità e, quindi, del-
l’elevazione della soglia di ingresso per il debitore senza corrispettivo nell’area della respon-
sabilità. In altre parole, in via eccezionale, o non sarebbe sufficiente l’inesattezza della pre-
stazione ovvero il suo oggettivo difetto (richiedendosi una violazione contraddistinta dalla
consapevolezza debitoria di non attuare il vincolo o dalla particolare gravità dell’inesattezza
che determina l’insoddisfazione del creditore), o il minimo comportamentale richiesto in ter-
mini di diligenza sarebbe da valutare più blandamente rispetto al caso di identica prestazio-
ne, ma con corrispettivo.
(65) A. di Majo, Dell’adempimento in generale, cit., 12.
(66) F. Mastropaolo, voce Custodia, cit., 1.
670 L’OBBLIGO DI CUSTODIA

‘principale’ o che sia esso ‘secondario’, assurge, benché – in pratica – di diffi-


cile coercibilità, a ‘obbligo autonomo’ che il creditore è ammesso a far valere,
a seconda dei casi, o in sé e per sé o per prevenire la violazione dell’obbligo di
consegna: e una volta qualificato detto obbligo come ‘autonomo’, il suo ina-
dempimento si impone, comunque, quale fonte indipendente di responsabili-
tà per il debitore, nonché causa di risoluzione e/o di recesso ( 67 ).
In linea di principio, quindi, una adeguata valutazione del ruolo dell’art.
1177 (che prevede per ogni debitore, senza distinzione di sorta, tenuto a
consegnare o restituire un ‘corps certain’, l’obbligo di custodia) e della sua
collocazione (la sedes materiae è, non a caso, il titolo I del libro IV «Delle
obbligazioni in generale»), rende superfluo il richiamo alla integrazione
contrattuale sulla base della correttezza e della buona fede; integrazione
che, invece, parrebbe irrinunciabile quando il debitore non abbia la deten-
zione della res custodienda, come per le cose portate in albergo (qui, infatti,
non essendo revocabile in dubbio che sia la buona fede oggettiva ad arric-
chire il contenuto del regolamento contrattuale vigente tra cliente e alberga-
tore, atteso che in capo al debitore – che non ha detenzione – non è affatto
configurabile un’obbligazione restitutoria o comunque di consegna) ( 68 ).
L’elevazione della custodia a contenuto di ‘autonoma obbligazione’, con-
nessa agli obblighi di consegna a prescindere dalla volontà delle parti, por-
ta, inesorabilmente, ad affermarne altresì la natura unitaria, sicché non par-
rebbe utile distinguere – per individuare i limiti della responsabilità e il cri-
terio da seguire nell’adempimento – tra ‘custodia del depositario’ e ‘custo-
dia del debitore tenuto alla consegna’ ( 69 ). Entrambe le categorie contrattua-
li in esame sono caratterizzate da un obbligo di restituzione e la restituzione
presuppone, di diritto, la custodia (ora quale attività non solo cronologica-
mente antecedente, ma altresì causalmente paritetica alla restituzione; ora
quale attività logicamente, oltre che cronologicamente, presupposta dalla
consegna o dalla restituzione). In entrambe le categorie contrattuali, inoltre,
il debitore è assoggettato tanto per inadempimento in fase di custodia,
quanto per inadempimento circa la restituzione, ex art. 1218, a una forma di

(67) L. Cabella Pisu, Commento dell’art. 1177, cit., 232 ss.; C. Castronovo, Commento
dell’art. 1177, cit., 34; Id., Il risarcimento del danno in forma specifica come risarcimento del
danno, in Processo e tecniche di attuazione dei diritti, a cura di S. Mazzamuto, Napoli, 1989,
451 ss.; A. Dalmartello - G.B. Portale, voce Deposito, cit., 247 e nt. 49; A. di Majo, Del-
l’adempimento in generale, cit., 3 ss., 6 ss.; M. Giorgianni, L’inadempimento, Milano, 1975,
230 ss.; contra, cfr. E. Betti, Teoria generale delle obbligazioni, II, cit., 100; C.A. Cannata,
Le obbligazioni, cit., 60; L. Mengoni, Obbligazioni, cit., 370.
(68) Cfr., per tutti, G. Visintini, Trattato breve, cit., 138 ss.
(69) V., in questo senso, C. Castronovo, Commento dell’art. 1177, cit., 34.
LA CUSTODIA COME PRESTAZIONE ACCESSORIA 671

responsabilità di stampo oggettivo, che per riprendere concetti e terminolo-


gia romane, può dirsi a titolo di custodia ( 70 ).

(70) Una tale affermazione non può che trovare conforto, quanto alla sua intrinseca e ra-
dicale portata critica nei confronti delle declamazioni contenute in non poche pronunce giu-
diziali ancora pervicacemente legate alla valutazione dell’inadempimento in termini esclusivi
di colpa (nonostante il sostanziale ripudio della sufficienza della prova generica della diligen-
za), in una celebre ‘presa di coscienza’ da parte della Suprema Corte, che, una volta consta-
tato che la dicotomia tradizionale ‘mezzi / risultato’ non è stata affatto in grado di livellare le
difficoltà interpretative ed applicative sia circa l’onere della prova, sia circa lo stesso fonda-
mento della responsabilità, ha definito tale dicotomia come «dogmaticamente superata», e ha
constatato che l’intero campo delle obbligazioni è trasversalmente connotato dalla compre-
senza e di una ‘condotta debitoria’ e di un ‘risultato’, pur «in proporzione variabile»: cfr.
Cass., sez. un., 11 gennaio 2008, n. 577, in Giur. it., 2008, 2197 (con nota di M.G. Cursi,
Responsabilità della struttura sanitaria e riparto dell’onere probatorio, in Resp. civ., 2008, 397,
con nota di R. Calvo, Diritti del paziente, ‘onus probandi’ e responsabilità della struttura sa-
nitaria; in Resp. civ., 2008, 687, con nota di M. Dragone, Le S.U., la ‘vicinanza alla prova’ e
il riparto dell’onere probatorio; in Resp. civ., 2009, 221, con nota di C. Miriello, Nuove e
vecchie certezze sulla responsabilità medica; in Nuova giur. civ. comm., 2008, I, 616, con nota
di R. de Matteis, La responsabilità della struttura sanitaria per danni da emotrasfusione; in
Danno e resp., 2008, 788, con nota di G. Vinciguerra, Nuovi [ma provvisori?] assetti della
responsabilità medica; in Danno e resp., 2008, 871; in Danno e resp., 2008, 1002, con nota di
M. Gazzara, Le S.U. fanno il punto in tema di onere della prova della responsabilità sanitaria;
in Resp. civ. e prev., 2008, 853, con nota di M. Gorgoni, Dalla matrice contrattuale della re-
sponsabilità nosocomiale e professionale al superamento della distinzione tra obbligazioni di
mezzi/risultato). Di seguito si riproducono alcuni passaggi dell’importante pronuncia: «la
dottrina ha assunto posizioni critiche sull’utilizzo della distinzione tra obbligazioni di mezzi e
di risultato, la quale, ancorché operante soltanto all’interno della categoria delle obbligazioni
di fare (a differenza che in Francia dove rappresenta una summa divisio valida per tutte le
obbligazioni), ha originato contrasti sia in ordine all’oggetto o contenuto dell’obbligazione,
sia in relazione all’onere della prova e, quindi, in definitiva, allo stesso fondamento della re-
sponsabilità del professionista. Come insegna la definizione tradizionale, nelle obbligazioni di
mezzi la prestazione dovuta prescinde da un particolare esito positivo dell’attività del debi-
tore, che adempie esattamente ove svolga l’attività richiesta nel modo dovuto. In tali obbli-
gazioni è il comportamento del debitore ad essere in obbligazione, nel senso che la diligenza
è tendenzialmente considerata quale criterio determinativo del contenuto del vincolo, con
l’ulteriore corollario che il risultato è caratterizzato dall’aleatorietà, perché dipende, oltre che
dal comportamento del debitore, da altri fattori esterni oggettivi o soggettivi. Nelle obbliga-
zioni di risultato, invece, ciò che importa è il conseguimento del risultato stesso, essendo in-
differente il mezzo utilizzato per raggiungerlo. La diligenza opera solo come parametro, ov-
vero come criterio di controllo e valutazione del comportamento del debitore: in altri termi-
ni, è il risultato cui mira il creditore, e non il comportamento, ad essere direttamente in ob-
bligazione. 5.2. Tale impostazione non è immune da profili problematici, specialmente se ap-
plicata proprio alle ipotesi di prestazione d’opera intellettuale, in considerazione della strut-
tura stessa del rapporto obbligatorio e tenendo conto, altresì, che un risultato è dovuto in
tutte le obbligazioni. In realtà, in ogni obbligazione si richiede la compresenza sia del com-
portamento del debitore che del risultato, anche se in proporzione variabile, sicché molti Au-
tori criticano la distinzione poiché in ciascuna obbligazione assumono rilievo così il risultato
pratico da raggiungere attraverso il vincolo, come l’impegno che il debitore deve porre per
ottenerlo. 5.3. Dalla casistica giurisprudenziale emergono spunti interessanti in ordine alla
672 L’OBBLIGO DI CUSTODIA

L’autonomia e l’unità sostanziale del concetto della custodia (qui intesa


come prestazione), pertanto, implicano un arricchimento specificativo (non
‘integrativo’) della disciplina dell’obbligazione di consegna a mezzo di quelle
regole che dal legislatore sono state poste esplicitamente in subiecta materia
(in relazione al deposito e al comodato, anzitutto), fatta esclusione, come è ov-
vio, per quelle norme che si impongono come espressione sintomatica solo di
un dato tipo contrattuale e che, pertanto, non paiono suscettive di essere este-
se o applicate analogicamente (ad esempio l’art. 1771) ( 71 ): e tutto ciò, come si
è detto più volte, senza che abbia luogo uno sviamento dalla normativa gene-
rale tanto in punto di diligenza, quanto in punto di responsabilità.
Insomma, l’obbligo di custodia, o ‘primario’ o ‘secondario’ (a seconda del
rilievo che esso riveste rispetto alla causa), si atteggia allo stesso modo, avendo
la medesima ‘autonoma’ natura (seppur, nell’economia del singolo rapporto,

dicotomia tra obbligazione di mezzi e di risultato, spesso utilizzata al fine di risolvere proble-
mi di ordine pratico, quali la distribuzione dell’onere della prova e l’individuazione del con-
tenuto dell’obbligo, ai fini del giudizio di responsabilità, operandosi non di rado, per amplia-
re la responsabilità contrattuale del professionista, una sorta di metamorfosi dell’obbligazio-
ne di mezzi in quella di risultato, attraverso l’individuazione di doveri di informazione e di
avviso (cfr. segnatamente, per quanto riguarda la responsabilità professionale del medico:
Cass. 19 maggio 2004, n. 9471), definiti accessori ma integrativi rispetto all’obbligo primario
della prestazione, ed ancorati a principi di buona fede, quali obblighi di protezione, indi-
spensabili per il corretto adempimento della prestazione professionale in senso proprio. 5.4.
Sotto il profilo dell’onere della prova, la distinzione (talvolta costruita con prevalente atten-
zione alla responsabilità dei professionisti intellettuali e dei medici in particolare) veniva uti-
lizzata per sostenere che mentre nelle obbligazioni di mezzi, essendo aleatorio il risultato, sul
creditore incombesse l’onere della prova che il mancato risultato era dipeso da scarsa dili-
genza, nelle obbligazioni di risultato, invece, sul debitore incombeva l’onere della prova che
il mancato risultato era dipeso da causa a lui non imputabile. 5.5. Ma anche sotto tale profilo
la distinzione è stata sottoposta a revisione sia da parte della giurisprudenza che della dottri-
na. Infatti, come detto, questa Corte (sent. n. 13533/2001) ha affermato che il meccanismo di
ripartizione dell’onere della prova ai sensi dell’art. 2697 cod. civ. in materia di responsabilità
contrattuale (in conformità a criteri di ragionevolezza per identità di situazioni probatorie, di
riferibilità in concreto dell’onere probatorio alla sfera di azione dei singoli soggetti e di di-
stinzione strutturale tra responsabilità contrattuale e da fatto illecito) è identico, sia che il
creditore agisca per l’adempimento dell’obbligazione, ex art. 1453 cod. civ., sia che domandi
il risarcimento per l’inadempimento contrattuale, ex art. 1218 cod. civ., senza richiamarsi in
alcun modo alla distinzione tra obbligazioni di mezzi e di risultato. 6.1. Prestata piena ade-
sione al principio espresso dalla pronunzia suddetta, ritengono queste S.U. che l’inadempi-
mento rilevante nell’ambito dell’azione di responsabilità per risarcimento del danno nelle ob-
bligazioni così dette di comportamento non è qualunque inadempimento, ma solo quello che
costituisce causa (o concausa) efficiente del danno. Ciò comporta che l’allegazione del credi-
tore non può attenere ad un inadempimento, qualunque esso sia, ma ad un inadempimento,
per così dire, qualificato, e cioè astrattamente efficiente alla produzione del danno. Compe-
terà al debitore dimostrare o che tale inadempimento non vi è proprio stato ovvero che, pur
esistendo, non è stato nella fattispecie causa del danno».
(71) Cfr. A. di Majo, Dell’adempimento in generale, cit., 12 ss.
LA CUSTODIA COME PRESTAZIONE ACCESSORIA 673

possa ben assumere diversa posizione, per quanto riguarda la struttura delle
obbligazioni, e diverso rilievo, per quanto riguarda il fine oggettivo persegui-
to), di modo che il principio affermato in giurisprudenza secondo cui le di-
sposizioni concernenti la custodia sarebbero differenti a seconda della gerar-
chia delle obbligazioni dedotte in rapporto non pare da seguire. Ciò detto,
dunque, a prescindere dal deposito, in cui ex art. 1766 l’obbligo di custodia è
‘primario ed essenziale’ (anche se, per vero, potrebbe sostenersi che l’art.
1177 riguardi di fatto ogni obbligazione di restituzione, indipendentemente
dalla gerarchia delle condotte dovute) ( 72 ), non parrebbe peregrino parlare di
‘obbligo autonomo, ancorché accessorio, di custodia’ (ex art. 1177) nel caso
del custode detentore (ad esempio il mandatario ad alienare, il prestatore
d’opera, il conduttore, il vettore), e di ‘obbligo integrativo di custodia in pro-
tezione’ (ex art. 1175) nel caso del custode non detentore (ad esempio l’alber-
gatore per le cose introdotte in albergo o il sorvegliante di immobili): da un la-
to, obbligo ‘autonomo’ e ‘accessorio’ in quanto suscettivo di tutela in itinere e
non causalmente qualificante il tipo contrattuale cui inerisce; dall’altro obbli-
go ‘integrativo’, in quanto attinente a fattispecie relative a debitori non deten-
tori e fondato sulla buona fede (tutelabile in itinere in analogia con il deposito
o in virtù di una specifica disciplina).
E in tutte le ipotesi di ‘autonoma custodia’, invero, a prescindere dalle
enunciazioni (sovente solo formali) di una giurisprudenza costantemente pro-
tesa a rivestire, secondo un criterio utilitaristico, la soluzione del caso concre-
to (predeterminata sulla base dei fatti di causa), con l’abito teorico più appro-
priato, la mancata o inesatta esecuzione della prestazione (attività custodien-
te) è da valutare secondo un ‘sistema monistico di imputazione’. Si tratta,
cioè, di un sistema in virtù del quale il nostro codice – pur adottando, come si
avrà modo di appurare, locuzioni difformi che si adeguano alle caratteristiche
del singolo tipo (deposito, comodato, locazione, mandato, vendita, appalto,
trasporto, deposito in albergo, deposito presso magazzini generali, locazione

(72) Cfr., in questi termini, Cass., sez. un. 28 giugno 2011, n. 14319, in Obbl. e Contr.,
2012, 93, secondo cui al contratto di parcheggio con custodia «è applicabile la disciplina sul
deposito, contratto a struttura reale (art. 1766 cod. civ.: “... il contratto con il quale una parte
riceve dall’altra una cosa mobile con l’obbligo di custodirla e di restituirla in natura” – Cass.
14 gennaio 1977, n. 189, Cass. 16 novembre 1979, n. 5959, Cass. 25 febbraio 1981, n. 1144,
Cass. 22 dicembre 1983, n. 7557, Cass. 2 marzo 1985, n. 1787, Cass. 12 dicembre 1989, n.
5546, Cass. 23 agosto 1990, n. 8615) perché funzione prevalente dei contratto ed obbligazio-
ne caratteristica del gestore del parcheggio è l’espletamento della custodia dell’auto, e perciò
egli deve adottare cure e cautele – come ad esempio apporre videocamere o personale per la
sorveglianza a distanza, installare sistemi dotati di allarme per l’uscita da vie diverse da quelle
indicate – e svolgere attività idonee all’adempimento di tale obbligo e a tutelare l’utente dal
rischio di furto del veicolo (art. 1177 cod. civ.)».
674 L’OBBLIGO DI CUSTODIA

in cassette di sicurezza) – pare assoggettare ‘oggettivamente’ il debitore alle


conseguenze negative (anzitutto, pur nella loro eterogeneità, risarcimento e ri-
soluzione) dell’inadempimento, negativamente limitate dalla ‘causa non im-
putabile’ in sé fisiologicamente comprensiva del ‘caso fortuito’ e della ‘forza
maggiore’. Eventi questi ultimi che, da ritenersi non suscettibili di orbitare en-
tro l’area debitoria di dominio e determinazione, avendosi riguardo ai mezzi
deducibili e ai fini dedotti in contractum (sulla base di una valutazione, a priori
e a posteriori, del tipo di rapporto, della concreta volontà delle parti, dell’as-
setto dei sacrifici e dei benefici divisato, etc.), da un lato, vanno sempre e co-
munque esclusi in presenza di ‘colpa’ (intesa qui come ‘assenza di diligenza’ e
non come sinonimo di ‘imputabilità’), dall’altro, in assenza di ‘colpa’, non so-
no sempre e comunque da considerarsi integrati.

8. La custodia e i cd. contratti restitutori.

Alla luce delle considerazioni sopraesposte, appare oltremodo evidente la


necessità – se non per altro, per motivi sistematici – di operare una summa di-
visio entro la categoria generale degli ‘obblighi di custodia’: da una parte, in-
fatti, vanno posti i casi in cui l’attività custodiente assurge a prestazione prin-
cipale (avendo il creditore un preciso e primario interesse alla custodia e ai
mezzi usati nella custodia, oltre che alla restituzione) ( 73 ), dall’altra quelli in
cui la custodia ex necessitate accede alla prestazione principale (avendo il cre-
ditore un interesse alla restituzione o alla consegna presupponente previa atti-
vità di custodia), senza che sia d’uopo ravvisare – sempre e comunque – in
ipotesi siffatte «l’immanenza costante di un connesso contratto di deposi-
to» ( 74 ), con conseguente richiamo, perciò, di tutta la relativa disciplina.
Nella prima categoria confluiscono i cd. contratti di custodia, ossia il de-
posito (contratto in forza del quale colui che è tenuto a custodire ha pure la
detenzione della res custodienda ed, essendo temporaneo l’affidamento, de-

(73) Cfr. artt. 1766, 1768, 1770. In letteratura v. G. Bo, Il deposito, in Trattato di diritto
civile a cura di F. Vassalli, Torino, 1938, 8 ss.; C.A. Funajoli, Il contratto di deposito in ge-
nerale, in Riv. dir. civ., 1960, I, 11 ss.; G. Balbi, L’obbligazione, cit., 95 s.; A. Dalmartello
- G.B. Portale, voce Deposito, cit., 241, 249; U. Majello, Custodia, cit., 23 ss., 86 ss.; F.
Mastropaolo, voce Custodia, cit., 2; A. Fiorentino, Del deposito, cit., 66 s.; A. Scalisi, Il
contratto di deposito, cit., 32 s.
(74) V., in questi termini, F. Mastropaolo, voce Custodia, cit., 1. Con riguardo a tali ti-
pologie contrattuali, va sottolineato, con R. Scognamiglio, voce Collegamento negoziale, in
Enc. dir., VII, Milano, 1960, 376, come la presenza entro un rapporto contrattuale di una
pluralità di prestazioni non incida di necessità sulla unicità della causa, atteso che tra le di-
verse obbligazioni ben può intercorrere un rapporto di accessorietà o di subordinazione.
LA CUSTODIA COME PRESTAZIONE ACCESSORIA 675

ve provvedere alla restituzione) e altri contratti che – secondo parte della


dottrina – elevano la custodia simultaneamente (e ciò con non perfetta li-
nearità logica) a ‘causa’ e a ‘oggetto essenziale’ del contratto ( 75 ). Vero è,
tuttavia, che, se nel deposito e nelle figure ad esso assimilabili (come il par-
cheggio, il rimessaggio, e, secondo un dato orientamento, l’ormeggio), la cu-
stodia e la detenzione sono indissolubilmente collegate alla restituzione (in
virtù della struttura e della ragione oggettiva del contratto), è stato altresì ri-
levato che ulteriori rapporti contrattuali, invece, da essi in parte si distin-
guono, dal momento che, pur essendo la custodia oggetto di prestazione es-
senziale e qualificatrice, essa non è congiunta alla detenzione del debitore-
custode. Si tratterebbe di figure assai note al mondo della pratica, di figure
che vengono ricondotte a contratti atipici, meritevoli di riconoscimento e di
tutela, come quello di ‘vigilanza notturna di immobili’, o quello di ‘custodia
di veicoli in luogo pubblico’: in casi siffatti, l’obbligo di custodia da alcuni
non è ritenuto affatto elemento causale del contratto, in quanto questo sa-
rebbe contraddistinto da un carattere estremamente attenuato rispetto a
quello del deposito, essendo il debitore limitato a dover compiere «determi-
nate ispezioni a intervalli di tempo e ad effettuare denunzia dei danni o pe-
ricoli imminenti al creditore della vigilanza» ( 76 ); da altri, invece, si è mag-
giormente messo in luce come esso sorgerebbe solo per effetto del principio
di buona fede in senso oggettivo, come obbligo di protezione collegato alla
prestazione restitutoria, tanto da non poter mai avere rilevanza causale e
qualificatrice ( 77 ).
In altre tipologie di rapporti, come si è già avuto modo di mettere in lu-
ce, l’attività custodiente è stata connessa alla figura degli ‘obblighi integrati-
vi strumentali’ ( 78 ) o dei ‘doveri sussidiari e complementari’ ( 79 ). Ad esem-

(75) F. Mastropaolo, Il deposito, cit., 71; A. Scalisi, Il contratto di deposito, cit., 33 s.,
35 ss. Più preciso sarebbe, una volta configurata la custodia come prestazione dovuta in via
principale insieme alla restituzione, vedere nell’affidamento temporaneo la vera funzione del
contratto, funzione che sia la custodia sia la restituzione concorrono a conseguire (cfr. A.
Dalmartello - G.B. Portale, voce Deposito, cit., 237).
(76) G. Visintini, Trattato breve, cit., 139 e nt. 32.
(77) G. Balbi, L’obbligazione, cit., 95 ss.; A. Dalmartello - G.B. Portale, voce Depo-
sito, cit., 236 s. e 249 ss.; C.A. Funaioli, Deposito, cit., 12.
(78) E. Betti, Teoria generale delle obbligazioni, I, cit., 89 ss., 93; L. Mengoni, Obbliga-
zioni, cit., 370. Entrambi gli autori riconoscono nella custodia un portato della buona fede,
nonché una attività tesa solo ad assicurare, in via integrativa, il risultato finale dedotto in ob-
bligazione. Ovviamente, secondo questo orientamento, il carattere accessorio dell’obbligazio-
ne non comporta l’assorbimento nell’obbligazione principale, atteso che essa gode – almeno
in linea di principio – di una sua individualità e, quindi, di un’autonoma valutazione in ter-
mini di adempimento della prestazione.
(79) C.A. Cannata, Le obbligazioni, cit., 60 (in tali casi, s’è detto, «la custodia è, da parte
676 L’OBBLIGO DI CUSTODIA

pio, l’attività di custodia si presenterebbe palesemente quale oggetto di un


obbligo secondario nei contratti restitutori come quelli di trasporto (art.
1687) e di spedizione sino alla consegna della merce al destinatario (e ciò
nonostante l’eventuale sosta nei magazzini dello spedizioniere o del vetto-
re) ( 80 ), di pegno (artt. 2786, 2790, 2794) ( 81 ), di appalto (art. 1658) ( 82 ), di

dell’obbligato alla consegna della cosa, un contegno dovuto in più, oltre a quelli che la con-
segna comporta di per sé», ed inoltre, essa «non genera un criterio di responsabilità, perché,
invece di circoscrivere l’ambito di imputabilità dell’inadempimento, lo estende»); pare aderi-
re a tale impostazione anche F. Mastropaolo, voce Custodia, cit., 2.
(80) Cfr., sul punto, per tutti, A. Fiorentino, Del deposito, cit., 80.
(81) Quanto all’obbligo di custodire la cosa data in pegno (e alla responsabilità insorgen-
te per inadempimento), si segnalano: Cass. 14 febbraio 1987, n. 1635, in Rep. Foro it., 1987,
voce Monte di credito su pegno, n. 1; Cass. 27 marzo 1990, n. 2472, in Rep. Foro it., 1990,
voce Pegno, n. 3; Cass. 24 giugno 1995, n. 7158, in Giust. civ., 1995, I, 2633; Cass. 16 giugno
2005, n. 12964, in Rep. Foro it., 2005, voce Pegno, n. 14; Giud. pace Roma 29 novembre
1998, in Nuovo dir., 1999, 583. V. L. Bigliazzi Geri - U. Breccia - F.D. Busnelli - U. Na-
toli, Diritto civile, III, Torino, 2003, 249; R. Giovagnoli - M. Fratini, Garanzie reali e
personali. Questioni processuali, Milano, 2010, 149 s.
(82) Cfr., sull’affidamento da parte del committente all’imprenditore dei materiali da cu-
stodire ai fini dell’esecuzione dell’appalto, ossia dei materiali oggetto dell’obbligazione prin-
cipale (di modo che con la consegna dell’opera cessa l’obbligo ex art. 1177), App. Roma 25
gennaio 1958, in Rep. Foro it., voce Appalto, 1958, n. 42; App. Firenze 21 dicembre 1954, in
Giust. trib., 1955, 21; Cass. 22 marzo 1967, n. 672, in Giur. it., 1968, I.1, 178; App. Milano 9
aprile 1976, n. 843, in Mon. Trib., 1976, 375 ss. Sulla custodia dell’opus perfectum, cfr. Cass.
2 marzo 1988, n. 2203, in Arch. giur. op. pub., 1988, 809. Per i mezzi d’opera forniti dal com-
mittente in ragione dell’esecuzione, nonché (quanto agli appalti di servizi) per le cose oggetto
della riparazione, della modifica, della manutenzione, la custodia è ritenuta dovuta ex fide
bona, atteso che solo i materiali oggetto dell’obbligazione principale sono altresì oggetto di
una obbligazione restitutoria ex contractu (così D. Rubino, L’appalto3, in Trattato di diritto
civile diretto da F. Vassalli, Torino, 1958, 82). In letteratura cfr., sul punto, C. Giannatta-
sio, L’appalto, in Trattato di diritto civile e commerciale già diretto da A. Cicu e F. Messineo,
continuato da L. Mengoni, Milano, 1977, 153 ss. e 284 s.; G. Fusco, La rilevanza dell’accet-
tazione del committente nell’adempimento del contratto di appalto, in Giur. it., 1988, I.1, 153;
E. Contino, Fornitura dei materiali, in L’appalto privato - Trattato diretto da M. Costanza,
Torino, 2000, 99 ss.; G. Mascarello, Il contratto di appalto, Milano, 2002, 117; G. Muso-
lino, La responsabilità civile nell’appalto2, Padova, 2003, 135, 242 ss.; Id., La fornitura e la
custodia dei materiali per l’esecuzione del contratto di appalto, in Riv. trim. app., 2002, 217. Si
occupa della custodia di beni del committente siti in cantiere dopo lo scioglimento del rap-
porto di appalto (a seguito della liquidazione coatta amministrativa della cooperativa com-
mittente), Cass. 30 settembre 2009, n. 20995, in Nuova giur. civ. comm., 2010, 213 ss., con
nota di M. Mattioni, secondo il quale non è corretto parlare di un obbligo di custodia che,
in quanto correlato alla detenzione dell’appaltatore, ‘sopravvive’ al contratto (come intende,
invece, la corte), in quanto «sciolto quest’ultimo... l’ex appaltatore sarà ancora obbligato alla
custodia dei beni, ma in forza di un nuovo obbligo incluso in quello restitutorio originato
dallo scioglimento del contratto. Inalterata, per così dire, è la situazione di debenza della cu-
stodia, ma affatto diverso ne è il titolo» (cfr., inoltre, G. Milizia, L’appaltatore deve custodire
il cantiere, anche dopo il suo fallimento fino all’effettiva consegna delle opere, in Diritto e giu-
stizia, 2009, 121 s., che tuttavia fraintende i fatti di causa e ascrive all’appaltatrice la posizio-
LA CUSTODIA COME PRESTAZIONE ACCESSORIA 677

locazione (art. 1575, art. 1590) ( 83 ); così come, all’evidenza, una volto cadu-
cato un contratto, l’obbligo di custodire sussisterebbe in vista delle insorte
obbligazioni restitutorie ( 84 ), se del caso, in applicazione del cd. sinallagma
funzionale inverso (e non del regime ex artt. 2033 ss.) ( 85 ). Ancora, sempre a
titolo paradigmatico, va da sé che in un ‘contratto d’opera’ concluso con un
tintore o un sarto (ovvero in un contratto di appalto di riparazione), è d’uo-

ne in liquidazione coatta); diversamente ricostruisce Cass. 22 marzo 1967, n. 672, cit., secon-
do cui l’obbligazione di custodia, che della prestazione dovuta di facere è non un accessorio
ma un aspetto, rimane in vita nonostante l’impossibilità sopravvenuta per l’appaltatore di
porre in essere l’opera appaltata.
(83) In generale, cfr. A. Dalmartello - G.B. Portale, voce Deposito, cit., 237, nt. 3;
sulla custodia del conduttore cfr., in dottrina, V. Cuffaro, La locazione di immobili, in I con-
tratti di utilizzazione dei beni, a cura di V. Cuffaro, in Trattato dei contratti diretto da P. Re-
scigno ed E. Gabrielli, Torino, 2008, 51; G. Grasselli, La locazione di immobili nel codice
civile e nelle leggi speciali, Padova, 1999, 219 ss.
(84) Sulle obbligazioni restitutorie conseguenti all’estinzione del rapporto contrattuale, v.
G. Stolfi, Teoria del negozio giuridico, Padova, 1961, 70 ss.; A.M. Bruni, Contributo allo
studio dei rapporti tra azioni di caducazione contrattuale e ripetizione di indebito, in Riv. trim.
dir. e proc. civ., 1987, 173 ss.; P. Gallo, voce Ripetizione dell’indebito, in Dig. disc. priv. -
Sez. civ., XVIII, Torino, 1998, 9 s.; R. Sacco - G. De Nova, Il contratto, II, Torino, 1996,
636 ss.; A. di Majo, Il regime delle restituzioni contrattuali nel regime del diritto comparato
ed europeo, in Europa e dir. priv., 2001, 546 ss.; L. Guerrini, Le restituzioni contrattuali, To-
rino, 2012, 53 ss., 78 ss.
(85) Così, in ipotesi di risoluzione di una vendita di beni di consumo (per difetto di con-
formità), il venditore è tenuto alla restituzione del prezzo (oltre agli interessi, nonché ferma
la decurtazione dipendente dall’uso che del bene è stato fatto dal compratore ex art. 1519
quater, comma 8, articolo aggiunto dall’art. 1, d.lgs. 2 febbraio 2002, n. 24, e – abrogato dal-
l’art. 146 del cd. codice del consumo – trasfuso nell’art. 130 del detto codice), mentre il con-
sumatore è tenuto, se ancora possibile, alla riconsegna della merce (e, quindi, ex art. 1177 al-
la custodia previa della stessa): se il bene, prima dell’esercizio del rimedio edilizio, fosse pe-
rito per caso fortuito o anche per colpa del consumatore, rimanendo inapplicabile l’art.
1492, comma 3 (che, con riguardo al regime ordinario, limita la risoluzione redibitoria, in
ipotesi di impossibilità a restituire il bene, al solo caso di perimento in dipendenza dei vizi e
la esclude nel caso di impossibilità a restituire dovuta a caso fortuito, colpa del compratore,
trasformazione, alienazione), ed esclusa l’applicazione della disciplina dell’indebito ex artt.
2033 s. (che, solitamente invocata in ipotesi di caducazione del titolo, ignora la interdipen-
denza delle obbligazioni: v. A. di Majo, La tutela civile dei diritti, III, Milano, 2003, 350; E.
Moscati, Del pagamento dell’indebito, in L. Aru - E. Moscati - P. d’Onofrio, Delle obbli-
gazioni. Artt. 2028-2042, in Commentario del codice civile a cura di A. Scialoja e G. Branca,
Bologna - Roma, 1981, 533), e in ispecie dell’art. 2037 (che limiterebbe all’arricchimento la
rispondenza del compratore per il perimento), il consumatore riceverà dal venditore un prez-
zo da cui sarà detratto anche il valore del bene al momento del perimento, sempre che que-
st’ultimo non sia dipeso dal difetto di conformità (cfr. L. Garofalo, Scienza giuridica, Euro-
pa, Stati: una dialettica incessante, in Giurisprudenza romana e diritto privato europeo, Padova,
2008, 4 ss.). Cfr., per l’applicazione dell’art. 1177 in connessione all’annullamento e alla riso-
luzione della compravendita, in giurisprudenza: Cass. 11 novembre 1977, n. 4892, in Giur.
it., 1978, I, 1, 1253 ss., nonché in Foro it., 1978, I, 2021 ss.; Cass. 18 febbraio 1980, n. 1192,
in Mass. Foro it., 1980; Cass. 23 aprile 1991, n. 4423, in Giust. civ., 1992, I, 1341 ss.
678 L’OBBLIGO DI CUSTODIA

po consegnare al prestatore d’opera il vestito perché si possa concretare l’at-


tività prestazionale del pulire, del tingere o dell’accomodare, così determi-
nandosi un affidamento in custodia ex art. 1177, quale prius logico e tempo-
rale dell’obbligo restitutorio (e, parimenti, un tale affidamento si ha al fine
della riparazione di un autoveicolo da parte di un meccanico) ( 86 ). Si tratta
di fattispecie per le quali, come s’è già rimarcato, pare fondato il dubitare
che l’accessorietà dell’attività custodiente rispetto alla restituzione significhi,
ipso iure, anche assenza di una sua autonomia (sostanziale e processuale),
nonché diversità ontologica dalla custodia, per così dire, ‘primaria’ ( 87 ).

9. Comodato e custodia accessoria.

In tema di ‘custodia accessoria’, quanto agli obblighi incombenti sul co-


modatario ( 88 ), tesi a soddisfare l’interesse del comodante alla restituzione
del bene oggetto del prestito d’uso integro e non deteriorato (se non per il

(86) Cfr. A. Alibrandi, Contratto d’opera e custodia, in Mon. trib., 1976, I, 466 ss.
(87) Il che comporta che possano risultare applicabili all’obbligo di custodia singole rego-
le dettate per contratti che «hanno come scopo di assicurare il godimento di cose per un
tempo determinato (e) per uno scopo prestabilito», di talché la disciplina dell’obbligo di cu-
stodia potrebbe arricchirsi «di quelle singole norme previste nelle sedi in cui il legislatore ha
ritenuto di dare espressa disciplina alla obbligazione di custodia» (A. di Majo, Delle obbli-
gazioni in generale, cit., 13, 15; v, inoltre, U. Breccia, Le obbligazioni, cit., 149 s.; F. Ma-
stropaolo, voce Custodia, cit., 7); tuttavia, secondo G. Cian, voce Pagamento, nel Dig. disc.
priv. - Sez. civ., XIII, Torino, 1995, 246, la custodia «generica» ex art. 1177, andrebbe valu-
tata «in un’ottica diversa dall’obbligazione di custodia... come obbligazione principale che
connoti un rapporto contrattuale», sicché all’analogia si dovrebbe ricorrere con prudenza e
«con riguardo soltanto a singole, specifiche norme».
(88) Cfr., sull’oggetto del contratto, A. Ciatti, Il comodato, in I contratti di utilizzazione
dei beni, a cura di V. Cuffaro, in Trattato dei contratti diretto da P. Rescigno ed E. Gabrielli,
Torino, 2008, 268 ss.; F. Scaglione, Il comodato, cit., 118 s.; nonché, circa le notazioni sulla
linea di confine tra ‘prestito di cortesia’ e ‘contratto di comodato’, cfr. A. Palazzo, Gratuità
e attuazione degli interessi, in I contratti gratuiti, a cura di A. Palazzo e S. Mazarrese, in Trat-
tato dei contratti diretto da P. Rescigno ed E. Gabrielli, Torino, 2008, 13 ss. In particolare,
sulle obbligazioni del comodatario: M. Fragali, Del Comodato, in Commentario del codice ci-
vile a cura di A. Scialoja e G. Branca, Bologna - Roma, 1953, 279; F. Carresi, Il comodato. Il
mutuo, in Trattato di diritto civile diretto da G. Vassalli, VIII, Torino, 1954, 64 ss.; G. Tam-
burrino, voce Comodato (diritto civile), in Enc. dir., VII, Milano, 1960, 994 ss.; R. Teti, vo-
ce Comodato, in Dig. disc. priv. - Sez. civ., III, Torino, 1988, 45; A. Luminoso, voce Como-
dato, in Enc. giur. Treccani, VII, Roma, 1988, 1 ss.; F. Pastori, Il comodato in diritto roma-
no, Milano, 1995, 151 ss.; N. Cipriani, Il comodato, in Trattato di diritto civile del Consiglio
Nazionale del Notariato diretto da P. Perlingieri, Napoli, 2005, 327 ss.; A. Galasso, Il como-
dato, cit., 194 s.; F. Fortinguerra - A. De Mauro, Il comodato, Padova, 2007, 230 ss.; F.
Mastropaolo, I contratti reali, cit., 729; G. Giampiccolo, Comodato, cit., 27.
LA CUSTODIA COME PRESTAZIONE ACCESSORIA 679

suo uso normale), merita ricordare una non troppo risalente pronuncia re-
lativa, in concreto, ad un caso di furto di mobili antichi in detenzione del
comodatario ( 89 ). La Suprema Corte, oltre ad aver ribadito – e ciò condivi-
sibilmente – la necessità di superare l’orientamento che propugnava una di-
versità di disciplina a seconda che, in subiecta materia, si trattasse di presta-
zione principale o secondaria, inopinatamente ha discorso, quanto all’attivi-
tà di custodia, di una ‘obbligazione principale’ non comportante «prestazio-
ni accessorie», e pertanto tale da qualificare il contratto di comodato (anche
se, ad onor del vero, a differenza di quanto accade nel deposito, la custodia
non connota affatto il contratto stesso sotto il profilo della ragione primaria
della sua perfezione e della sua esecuzione). Invero, atteso che le obbligazio-
ni in capo al debitore sono evidentemente tese a tutelare l’interesse credito-
rio alla restituzione della cosa comodata e che esse non determinano il con-
tratto sotto il profilo della causa (giacché il comodatario, per l’appunto, non
ha presso di sé la cosa per conservarla e custodirla ex art. 1804), si tratta di
obbligazioni accessorie rispetto all’esatta restituzione dovuta (e pertanto su-
scettibili di deroghe convenzionali) ( 90 ), anche se ‘accessorietà’ non significa
affatto ‘assenza di autonomia’ ( 91 ), come già, ictu oculi, può inferirsi pacifi-
camente dalla lettura del terzo comma dello stesso art. 1804.
Ai sensi dell’articolo da ultimo citato, il comodatario è tenuto, sino alla
effettiva restituzione e non solo sino al termine finale del contratto, a ‘custo-
dire e conservare’ la cosa comodata impiegando la diligenza del buon padre
di famiglia (che comporta, tra l’altro, l’obbligo di spese necessarie e urgenti;
l’obbligo di sostenere spese straordinarie, rimborsabili, o il sacrificio ex art.
1805, non indennizzabile, di cosa propria per evitare un perimento o un de-
terioramento per caso diverso dalla forza maggiore ( 92 )). Il comodatario ex
art. 1804, ad avviso della prevalente dottrina ( 93 ), è responsabile della culpa
levis in abstracto, mentre non sembrano ad oggi configurabili sia la questio-

(89) Cass. 10 novembre 2003, n. 16826, in Guida al dir., 2003, 49, 21, con nota di E. Sac-
chettini, L’uso della diligenza del padre di famiglia è insufficiente per escludere la colpa (in
senso acriticamente adesivo cfr. F. Fortinguerra - A. De Mauro, Il comodato, cit., 244
ss.); nonché in Danno e resp., 2004, 987 (con nota di P. Quarticelli).
(90) Cfr., in tal senso, M. Fragali, Del Comodato, cit., 277; F. Carimini, La responsabi-
lità contrattuale del comodatario, per perimento e deterioramento della cosa, in Rassegna dir.
civ., 2003, 62 ss.
(91) Così, R. Teti, voce Comodato, cit., 45.
(92) Sul punto, utilmente, A. Ciatti, Il comodato, cit., 276; F. Scaglione, Il comodato,
cit., 125 ss.
(93) F. Carresi, Il comodato. Il mutuo, cit., 63 ss.; M. Fragali, Del Comodato, cit., 282;
G. Tamburrino, voce Comodato, cit., 1002.
680 L’OBBLIGO DI CUSTODIA

ne risalente al Pothier ( 94 ) secondo cui il comodatario risponderebbe anche


della culpa levissima, sia la tesi secondo cui la responsabilità del comodata-
rio sarebbe attenuata, ossia circoscritta alle sole ipotesi di dolo e colpa gra-
ve, ove il comodante abbia concesso la cosa in uso senza che questa sia stata
richiesta dal comodatario ( 95 ). L’obbligo di conservazione e di custodia,
benché volti a garantire la restituzione della cosa (e quindi non siano affatto
‘principali’ come vuole il Supremo Collegio), sono dotati di una evidente
autonomia: infatti, per l’inadempimento sono contemplate forme di tutela
diverse da quelle previste con riguardo al diritto del comodante alla restitu-
zione: il secondo comma dell’art. 1804, infatti, attribuisce al comodatario il
diritto di richiedere, oltre al risarcimento del danno, la restituzione imme-
diata della cosa.
La pronuncia del Supremo Collegio testé richiamata, peraltro, anche con
riguardo ai profili della ‘diligenza’ e della ‘responsabilità’ per la perdita (o
deterioramento) della res commodo data va segnalata, di certo, per talune
sue ulteriori intrinseche incongruenze (se non per la concreta soluzione che
addossa al comodatario le conseguenze negative per inadempimento in caso
di furtiva sottrazione dei beni). Da un lato, infatti, si afferma che la diligen-
za richiesta all’affidatario, a prescindere dal fatto che sia applicabile l’art.
1177 o l’art. 1766, «è comunque quella del buon padre di famiglia», dall’al-
tro, che se il comodatario si rende conto che la satisfazione dell’interesse del
creditore non è attuabile senza la profusione di uno sforzo maggiore rispet-
to a quello ordinario, è tenuto a tale sforzo se non vuole essere «in colpa co-
sciente, se non proprio in dolo eventuale», benché la custodia sia stata ese-
guita secondo la diligenza del buon padre di famiglia. Donde – ad avviso
della Cassazione – la insufficienza della prova della diligenza ex art. 1176-
1177 (nonché, de relato, 1768) ad escludere in caso di furto (quale fatto
esterno non necessariamente dotato dei requisiti del caso fortuito o della
forza maggiore) la responsabilità ex art. 1218 ( 96 ): responsabilità «che rima-

(94) R.-J. Pothier, Traité du prêt et du précarie; le prêt de consomption, l’usure, le quasi-
contrat appelle ‘promotuum’, et l’action ‘condition indebiti’, et le depot, Paris, 1807, 48, sulla
scorta di D. 44.7.1.4.
(95) Sul punto, cfr. A. Galasso, Il comodato, cit., 206 ss.
(96) Cfr., altresì, Cass. 7 ottobre 2010, n. 20809, in Contratti, 2011, 567 ss., con nota di
G. Orlando: qui la corte assume che per ogni obbligazione di custodire (tanto nel deposito
comune, quanto altrove) la responsabilità sia ‘ex recepto’ (cioè oggettiva), anche se il combi-
nato disposto degli artt. 1176-1177 fa riferimento solo all’uso della diligenza del buon padre
di famiglia. V., inoltre, Cass. 10 marzo 2009, n. 5736, in Mass. giust. civ., 2009, 420, per cui
in caso di furto della cosa depositata, il depositario si libera della responsabilità ex recepto
non provando di aver usato nella custodia la diligenza del buon padre di famiglia (ossia non
basta che provi di avere apprestato un valido servizio di vigilanza esterno al locale in cui è
LA CUSTODIA COME PRESTAZIONE ACCESSORIA 681

ne pur sempre una responsabilità per colpa» (come nello stesso contratto di
deposito), per quanto oggetto di una «presunzione».
La sentenza appare legata ancora a ‘ipoteche concettuali’ elevate a dog-
ma: la ‘presunzione di colpa’ a carico del debitore; il principio della incon-
cepibilità dell’inadempimento se non come colposo (il che porta a vedere il
perimento per furto, a priori, quale fonte di responsabilità per negligenza e
non di stampo oggettivo); il postulato per cui – confondendosi il piano della
‘responsabilità’ con quello del ‘debito’ e limitandosi la diligenza ex artt.
1804 e 1176 alla diligenza media in astratto – il debitore, in concreto, po-
trebbe essere tenuto, se del caso, «alla produzione di uno sforzo maggiore
rispetto a quello che ordinariamente comporterebbe la diligenza del buon
padre di famiglia» ( 97 ).
Tuttavia si tratta di ‘escamotages’ dal sapore retorico che enunciano
‘premesse date’ che, di poi, non vengono affatto portate alle loro logiche
(ed estreme) necessarie conseguenze: talché, come s’è visto, la premessa
della presunzione di colpa – ad esempio – non conduce affatto la Corte a
sostenere la vincibilità di detta presunzione con la semplice prova di assen-
za di colpa in capo al comodatario ( 98 ). Inoltre, il comodatario che abbia
perduto i beni per furto, vero è – come conclude, del resto, la Corte – che
rimane inesorabilmente assoggettato alla responsabilità contrattuale. Tutta-
via, tale portato trova giustificazione non perché il debitore sia nel caso
specifico tenuto de facto ad uno sforzo maggiormente intenso rispetto a
quello medio richiesto di diritto (e pertanto sia negligente), bensì perché –
stando al sistema dell’art. 1218 che, rigorosamente interpretato, prescinde
dall’imputabilità soggettiva dell’inadempimento e dà rilievo, al livello di li-
mite della responsabilità, alla non imputabilità della causa che abbia deter-
minato il sopravvenire dell’impossibilità della prestazione – il debitore, per
liberarsi delle conseguenze negative dell’inadempimento, ha l’onere di pro-
vare: che il quid dovuto (custodia) sia rimasto ineseguito per la sopravve-
nienza dell’impossibilità; che tale impossibilità sia non una mera e soggetti-

custodita la cosa), ma provando, a mente dell’art. 1218, che l’inadempimento è derivato da


causa a lui non imputabile (cfr. Cass. 2 giugno 2000, n. 7363, in Contratti, 2000, 1124; Cass.
8 agosto 1997, n. 7363, in Mass. giust. civ., 1997, 1373; Cass. 8 settembre 1970, n. 1355, in
Giur. it., 1971, I.1, 1232).
(97) In senso analogo, cfr. Cass. 24 maggio 2007, n. 12089, in www.italgiure.giustizia.it (ove
si ritiene che qualora il depositario si renda conto che la satisfazione dell’interesse creditorio
non è configurabile senza la profusione di uno sforzo maggiore rispetto a quello ordinario, egli
– se non vuole versare in colpa – è tenuto a produrre detto impegno particolare).
(98) Cfr. Cass., sez. un., 30 ottobre 2001, n. 13533, in Foro it., 2002, I, 769; nonché Cass.
17 maggio 2002, n. 7214, in Mass. giust. civ., 2002, 862.
682 L’OBBLIGO DI CUSTODIA

va difficultas solvendi, bensì una ineseguibilità oggettiva, seppur necessaria-


mente da ‘relativizzare’ alla singola tipologia di rapporto obbligatorio entro
cui il quid dovuto è dedotto ( 99 ); che sussista un nesso eziologico tra tale
impossibilità (effetto) e un ben preciso fatto esterno all’area di dominio e
di determinazione del debitore, vale a dire un evento, sempre in relazione
al singolo rapporto contrattuale, da ritenere non suscettibile di essere con-
trollato (causa) ( 100 ).
L’inadempimento dell’obbligo di custodire (così come quello di restitui-
re) sarebbe, in altre parole, all’oggi, fonte di responsabilità per il debitore in
virtù di un generalizzato criterio monistico di carattere oggettivo (che si ba-
sa sulla contrapposizione di due aree, l’una inclusiva di fatti cagionanti l’im-
possibilità della prestazione valutati come soggetti all’influenza, al controllo,
alla determinazione e al dominio del debitore, l’altra inclusiva di fatti con-
notati in senso opposto), apparentemente insensibile alla duttilità della logi-
ca mobile dell’utilitas contrahentium ( 101 ); un criterio che, qualificato in ter-
mini di ‘custodia’, dai giuristi romani classici veniva, invece, limitato alle fi-
gure o di contratti reali gratuiti conclusi nell’interesse del solo debitore de-
tentore o di contratti consensuali onerosi caratterizzati da un prevalente in-
teresse in capo al debitore detentore ( 102 ). Di contro, a fronte delle rigidità

(99) Cfr., per tutti, F. Galgano, Diritto civile e commerciale, II.1, cit., 56 ss.
(100) Cfr. G. Visintini, Trattato breve, cit., 16 s.; Ead., Inadempimento e mora, cit., 408
s., che impernia la sua ricostruzione sul concetto di ‘sfera di controllo’, concetto che precisa
quali siano gli eventi, atti a impedire la prestazione, di cui il debitore è chiamato a risponde-
re; F. Galgano, Diritto civile e commerciale, II.1, cit., 56 ss., pare assumere una posizione
sempre ‘oggettivistica’, ma più duttile, escludendo che solo gli accadimenti naturalisticamen-
te (e, quindi, assolutamente) invincibili dalle forze umane esauriscano la sfera di irresponsa-
bilità debitoria, nonché sostenendo l’opportunità di una valutazione ‘economicistica’ (e quin-
di relativistica) delle cause non imputabili.
(101) Per diritto romano, infatti, integratesi fattispecie come quelle ricordate in un fram-
mento ulpianeo (Ulp. 28 ad ed. D. 13.6.5.10), il comodatario era tenuto solo nei limiti del
dolo, in quanto e se il comodato, in concreto, per come la volontà delle parti si esplicava, an-
dava a vantaggio pure del comodante (ad esempio «se il comodante avesse dato in prestito
alcunché al padre della propria sposa, per rendere e far apparire più elevata la condizione di
questa, pensando alla deductio ad domum ed al proprio interesse a che essa si svolgesse nel
modo più solenne; oppure se il pretore in una qualche città di provincia avesse prestato a de-
gli attori i propri mobili per rendere più decorosa la scena e più apprezzabile la rappresen-
tazione»: E. Betti, Imputabilità dell’inadempimento, cit., 76). Il nostro legislatore, invece, ha
dimostrato di allontanarsi dall’eleganza costruttiva dei prudentes, posto che negli artt. 1803-
1812, da leggersi in una con la disciplina generale ex artt. 1218 ss., non sembra esservi indi-
zio di qualche diversificazione del regime della responsabilità del comodatario in ragione del-
l’utilitas contrahentium.
(102) La custodia postulava che la prestazione di consegna o riconsegna di una cosa fosse
divenuta impossibile per un dato evento, compreso il furto del bene, e fatto salvo, a partire
dal primo secolo d.C., il caso di sottrazione violenta e qualche altra ipotesi di forza maggiore
LA CUSTODIA COME PRESTAZIONE ACCESSORIA 683

codicistiche vigenti, in dottrina si è inteso addirittura collocare al di fuori


del modello legislativo del comodato l’accordo in base al quale una parte
consegni un bene a un’altra perché questa se ne serva gratuitamente per un
dato lasso di tempo, ma nell’interesse, anche esclusivo, della prima ( 103 ).
E tutto ciò, ovviamente, a patto che non si voglia aderire a impostazioni
‘soggettivistiche a monte’ che ravvisano il fondamento della responsabilità
contrattuale (anche per inadempimento dell’obbligazione di custodire del
comodatario) nella sola colpa, oppure a opzioni ‘soggettivistiche a valle’, a
cui avviso la ‘causa’ menzionata nell’art. 1218, obliterativa della responsabi-
lità, sarebbe alquanto più ampia (oltre che eterogenea), in quanto compren-
siva degli eventi non prevedibili e non superabili esclusivamente alla stregua
della media diligenza, tecnica o generica ( 104 ).

e di caso fortuito (M. Talamanca, Istituzioni di diritto romano, Milano, 1990, 662): nei limiti
di essa, in virtù dell’utilitas, non era tenuto il depositario (che, non retribuito, rispondeva so-
lo per dolo), ma di regola lo era il comodatario (che dal contratto ricavava tutta l’utilitas).
(103) Cfr. N. Cipriani, Il comodato, cit., 13 e 15 ss.; v., tuttavia, M. Schininà, Il comoda-
to, in I contratti, in Diritto civile diretto da N. Lipari e P. Rescigno, coordinato da A. Zoppi-
ni, III.3, Milano, 2009, 208, che – dato conto della dottrina incline a ritenere che «un inte-
resse soggettivo del comodante a concedere in godimento il proprio bene debba necessaria-
mente sussistere affinché l’attribuzione abbia un’adeguata giustificazione causale», nonché
della dottrina secondo cui sarebbe da distinguere «tra l’interesse soggettivo del comodante,
che deve sempre ricorrere, e il vantaggio per il medesimo, conciliabile con la causa tipica del
comodato solo se perseguito indirettamente» – ritiene che «la ricorrenza di un interesse del
comodante non snatura il contratto di comodato, a condizione che tale interesse non abbia
contenuto patrimoniale, oppure, pur avendo carattere patrimoniale, costituisca un interesse
secondario del concedente, il cui vantaggio non venga a trovarsi in rapporto di corrispettività
con il beneficio concesso al comodatario».
(104) Per le tesi ‘soggettivistiche a monte’, cfr. C.M. Bianca, Diritto civile, V, La respon-
sabilità, Milano, 1994, 11 ss.; Id., Dell’inadempimento delle obbligazioni, cit., 1 ss.; cfr., altre-
sì, R. Nevola, La responsabilità contrattuale, cit., 411 ss., 416 ss.; almeno per quanto riguar-
da la responsabilità ordinaria alla medesima soluzione si giungerebbe, aderendosi alla tesi
‘bipartita’ elaborata da Trimarchi (‘responsabilità ordinaria per colpa’ e ‘responsabilità og-
gettiva imprenditoriale’): cfr. P. Trimarchi, Rischio e responsabilità oggettiva, cit., 207 s.,
223; Id., Sul significato economico, cit., 512 ss. Per la tesi della soggettività a valle (secondo
cui l’imputabilità ex art. 1218 va letta alla luce del parametro della diligenza ex art. 1176, os-
sia secondo un parametro di tipo ‘soggettivo’ ed ‘astratto’) cfr., per tutti, L. Mengoni, Ob-
bligazioni, cit., 290 ss.; Id., voce Responsabilità contrattuale (diritto vigente), in Enc. dir.,
XXXIX, Milano, 1988, 1090; ma v., altresì, R. Sacco, «Diligenza del buon padre di famiglia»
e fatto imputabile al debitore, in Foro pad., 1951, I; A. di Majo, Delle obbligazioni in genera-
le, cit., 472.
684 L’OBBLIGO DI CUSTODIA

10. La custodia accessoria e il ruolo dell’art. 1177 cod. civ.: il caso emblema-
tico del prestatore d’opera.

Prendendosi in esame le ipotesi in cui la prestazione di custodia si giu-


stifica in funzione dell’obbligo di custodire da parte del prestatore di opera,
all’evidenza, esse sono sintomatiche di un rapporto obbligatorio in cui il
‘perché oggettivo’ del contratto, vale a dire la sua connotazione causale, non
è dato, affatto, dalla custodia: quest’ultima costituisce sì una prestazione do-
vuta, ma si presenta, come si è già avuto modo di dire più volte, in forma
accessoria – tanto che taluno ha parlato di sussidiarietà e complementarità –
rispetto alla ragione qualificante del contratto (nello specifico: esecuzione di
lavoro contro mercede). Essa si impone, cioè, quale prestazione funzionale
all’espletamento della prestazione cui è tenuto il prestatore d’opera, e per-
tanto, essa a ciò ‘accede’.
Detti esempi, del resto, possono impiegarsi proficuamente per introdur-
re il delicato problema attinente alla possibilità, o meno, di estendere all’ob-
bligazione di ‘custodia accessoria’ le disposizioni normative previste espres-
samente dal nostro legislatore in altre sedi, massimamente quelle afferenti –
quanto ai contratti – al deposito e al comodato (artt. 1768, 1780, 1809),
nonché – quanto ai diritti reali – all’usufrutto e al pegno (artt. 1015, 2073).
Secondo un primo orientamento giurisprudenziale che nega l’autonomia
dell’obbligazione di custodia nei rapporti diversi dal deposito (ove invece
ne è innegabile la centralità), atteso – per l’appunto – che l’obbligazione di
custodire non è esclusiva del deposito, ma è suscettibile di trovar fonte pure
in altre fonti contrattuali, le disposizioni in tema di deposito (in primis quel-
le riguardanti la responsabilità e la diligenza del depositario) sarebbero ap-
plicabili solo quando l’obbligo di custodia costituisce la prestazione qualifi-
catrice del rapporto e, pertanto, solo quando l’attività custodiente è dotata
di valore, per così dire, ‘causal-assorbente’, e non, invece, quando tale atti-
vità, seppur dovuta ex contractu, abbia natura accessoria rispetto ad altra
prestazione dovuta in forza dell’obbligazione dedotta in contractum. In con-
seguenza di tal ragionamento, pertanto, con riguardo all’obbligazione ex art.
1177, troverebbero applicazione esclusivamente le regole stabilite in tema di
obbligazioni in generale e quindi, ad esempio, quanto al profilo della re-
sponsabilità e dei criteri di allocazione della prova liberatoria, esclusivamen-
te l’art. 1218 e l’art. 1176 ( 105 ).

(105) Contra, cfr. Cass. 7 ottobre 2010, n. 20809, cit., 567 ss. (omologante la responsabi-
lità del depositario e quella del custode accessorio).
LA CUSTODIA COME PRESTAZIONE ACCESSORIA 685

In tal senso si è pronunciata la Suprema Corte – nella ferma convinzio-


ne, appunto, che la disciplina del deposito riguardi in via esclusiva i casi in
cui la custodia rappresenti la prestazione principale del contratto – relativa-
mente ad un caso di affidamento in custodia, da parte di un soggetto (com-
mittente), di una cosa determinata (autovettura) in vista dell’esecuzione di
attività lavorativa (riparazione) del custode stesso (carrozziere-prestatore
d’opera) ( 106 ): ad avviso della Cassazione, infatti, i principi che regolano la
responsabilità per la custodia di cose altrui si atteggiano in maniera diversa
a seconda del tipo di contratto dal quale l’obbligo di custodire scaturisce,
con la conseguenza che in quei rapporti in cui l’attività custodiente costi-
tuisce una prestazione accessoria rispetto all’obbligazione in cui si sostanzia
il contratto non si applicano le regole sulla responsabilità cd. ex recepto
(cioè, nel linguaggio del giudice di legittimità, oggettiva e aggravata rispetto
a quella ordinaria) ( 107 ) aventi natura eccezionale, ma, ex art. 1177, quelle
ordinarie sulla responsabilità per colpa, le quali prevedono come normale,
da parte dell’obbligato, la diligenza del buon padre di famiglia (sicché esso
si libererebbe provando detto grado di cura nell’adempimento), o la dili-
genza tecnica. E, parimenti, si è stabilito in una più recente pronuncia che:
«le norme che disciplinano la responsabilità del depositario sono applicabi-
li solo nel caso in cui l’obbligazione di custodire rappresenti – dato il fine
di conservazione della cosa, cui tende il deposito – l’unica prestazione qua-
lificatrice del contratto, tale da determinare il tipo negoziale in cui il con-
tratto stesso si sostanzia», laddove «negli altri casi, in cui l’obbligazione di
custodire ha natura meramente accessoria rispetto a quella dedotta in ob-
bligazione, l’obbligo di custodia deve essere adempiuto, a termini della di-
sposizione contenuta nell’art. 1177 cod. civ., secondo le regole stabilite per
l’adempimento delle obbligazioni in generale», con la conseguenza che «la
responsabilità del prestatore d’opera, il quale non abbia potuto restituire le
cose affidategli per un evento che abbia inciso negativamente sull’obbligo
di custodia, sussiste soltanto se tale obbligo non sia stato adempiuto per
mancanza della diligenza del buon padre di famiglia, e cioè solo se non sia-
no state adottate quel complesso di cure, cautele ed attività che il debitore

(106) Cfr., per tutte, Cass. 27 ottobre 1981, n. 5618, in Rep. Foro it., 1981, voce Obbliga-
zioni in genere, n. 10; Cass. 27 ottobre 1981, n. 5618, in Mass. giust. civ., 1981, 10.
(107) Cfr., per tutte, Cass. 29 luglio 2004, n. 14470, in Mass. giur. it., 2004 (donde si rica-
va l’errata convinzione che il sistema ex artt. 1768 e 1780 configuri una responsabilità più
gravosa in quanto esclusa non con la prova della diligenza, ma con la prova del puntuale
evento impeditivo); cfr., contra, Trib. Benevento 30 maggio 2007, nella banca dati informati-
ca DeJure).
686 L’OBBLIGO DI CUSTODIA

medio impiega normalmente per soddisfare i propri obblighi» ( 108 ).


Stando, invece, ad altro orientamento ( 109 ), che tende a svalutare la por-
tata generale dell’art. 1177 (se non, come il precedente, l’autonomia della
custodia), il contratto a mezzo del quale un soggetto si impegni a riparare
una cosa dietro corrispettivo nonché a custodirla sino alla riconsegna, sareb-
be riconducibile ad un ‘contratto misto’ ( 110 ) che, eccedendo e compene-

(108) Cass. 23 gennaio 1986, n. 430, in Dir. prat. ass., 1986, 727, con nota di M. Anti-
nozzi; Cass. 25 settembre 1995, n. 10116, in Nuova giur. civ. comm., 1997, I, 41 s., con nota
di D. Di Bella (ove si puntualizza che la custodia cui è tenuta l’officina chiamata ad eseguire
delle opere di riparazione o altri interventi sull’automobile «pur non ponendosi quale causa
del negozio come nel contratto di deposito, esige, quale obbligazione accessoria, strumental-
mente necessaria per l’esecuzione dei lavori, un grado di vigilanza come di cosa propria, non
potendo la custodia stessa essere esercitata dal proprietario dell’automezzo, in quanto ordi-
nariamente estromesso dagli spazi riservati all’esecuzione dei lavori»); Trib. Monza 17 otto-
bre 2005, nella banca dati informatica DeJure; Cass. 10 dicembre 1996, n. 10986, in Giur. it.,
1997, I.1, 1504, con nota di A. di Majo; Cass. 18 settembre 2008, n. 23845, in Contratti, con
nota di C. Baldassarre (la commentatrice, discorrendo peraltro di «falso problema della
scelta qualificatoria», si mostra tendenzialmente contraria all’orientamento giurisprudenziale
che vede nel regime ordinario ex artt. 1177 e 2222 un sistema attenuato di responsabilità ri-
spetto a quello del deposito ex artt. 1768 e 1780; il che, comunque, a fronte di una pronun-
cia che, pur ritenendo la custodia accessoria al contratto di opera, non aderisce alla tesi della
sufficiente prova della diligenza da parte del prestatore d’opera custode). Non si vede, infine,
su quali basi R. Senigaglia, La rilevanza contrattuale dell’obbligazione di custodire nei con-
tratti misti a struttura complessa, in Contratti, 2011, 311 ss., ritenga che tale orientamento
giurisprudenziale faccia propria l’impostazione del Majello (secondo cui, come risaputo, la
custodia è criterio di responsabilità).
(109) Cfr. Cass. 10 marzo 1979, n. 1494, in Giust. civ., 1979, I, 1759; Cass. 18 ottobre
1991, n. 11010, nella banca dati informatica DeJure; Cass. 22 dicembre 1999, n. 14372, in Fo-
ro pad., 2000, 334; Cass. 2 dicembre 1997, n. 12199, in Giur. it., 1998, 1808; Cass. 28 maggio
2001, n. 7226, in Giust. civ., 2002, I, 2256, nonché in St. iuris, 2001, 1376; Cass. 22 giugno
2005, n. 13399, in Giust. civ., 2005, 6; Cass. 1 luglio 2005, n. 14092, in Obbl. e contr., 2006,
I, 70; Cass. 6 luglio 2006, n. 15364, in Mass. giust. civ., 2006, 9; Cass. 27 marzo 2009, n.
7529, nella banca dati informatica DeJure; Cass. 6 maggio 2010, n. 1096, in Foro it., 2010, 10,
2697; Cass. 17 novembre 2010, n. 23211, in Contratti, 2011, 331 ss.: condivisibile – negli esiti
– è l’assunto di R. Senigaglia, La rilevanza contrattuale dell’obbligazione di custodire, cit.,
331, là ove sostiene che «la individuazione nella custodia di una prestazione dovuta oggetto
di un’obbligazione accessoria la cui fonte è l’art. 1177 cod. civ., non impedisce di attuare ciò
che la giurisprudenza pare ritenere possibile solo ricorrendo allo schema del contratto misto:
l’applicazione della disciplina del contratto di deposito per valutare la condotta del ‘deposi-
tario’ in caso di sottrazione o danneggiamento della cosa». Come s’è visto, infatti, il giudizio
di responsabilità ordinario non sarebbe affatto più blando, in quanto fondato sulla colpa, ri-
spetto a regimi particolari, come quello del deposito.
(110) Per contratto misto si intende o un contratto unico, teso alla attuazione di un unita-
rio interesse economico, a causa unica e mista, il quale in sé fonde, per il tramite di una com-
penetrazione di elementi causali di plurimi contratti nominati, più tipi legali, di modo che
l’operazione economica trascende il singolo tipo legale (F. Di Sabato, Unità e pluralità di
negozi [contributo alla dottrina del collegamento negoziale], in Riv. dir. civ., 1959, I, 414 ss.,
LA CUSTODIA COME PRESTAZIONE ACCESSORIA 687

trando in sé i singoli tipi legali, comparteciperebbe anche della natura e del-


la causa del deposito (da presumersi, tuttavia, iuris tantum gratuito ex art.
1767) ( 111 ). Ergo, sarebbe applicabile ‘anche’ la disciplina propria dell’affi-
damento della res al depositario (con tutti i portati che ne conseguono, qua-
li, ad esempio, il riconoscimento ‘oggettivo’ della responsabilità contrattuale
per furto del depositum) ( 112 ), di modo che l’art. 1780 troverebbe integrale
applicazione anche ove l’obbligazione della custodia, in una con quella di ri-
consegna, afferisse in via principale a un contratto misto, come nel caso del
contratto concluso dall’autoriparatore. Quindi, in caso di furtiva sottrazione
della cosa ‘depositata’ per la riparazione, il ‘depositario’ e prestatore d’ope-
ra, per ottenere la liberazione dalla propria obbligazione, sarebbe tenuto a
fornire la prova che l’inadempimento è dipeso da vis maior o da casus, lad-
dove non sarebbe sufficiente la prova di aver usato la diligenza del buon pa-
dre di famiglia. Detto contratto tra committente e riparatore – s’è detto più

427; F. Messineo, voce Contratto innominato, in Enc. dir., X, Milano, 1962, 103; C.M.
Bianca, Diritto civile, III, cit., 479), o un contratto che nasce non dalla combinazione, ma
dal concorso di più tipi (cfr. G. Sicchiero, Il contratto con causa mista, Padova, 1995, 299;
Id., voce Contratto misto, in Enc. giur. Treccani, IX, Roma, 2008, 3 ss.; T. Ascarelli, Con-
tratto misto, negozio indiretto ‘negotium mixtum cum donatione’, in Riv. dir. comm., 1930, II,
464, 467).
(111) Cfr. la massima di Cass. 17 novembre 2010, n. 23211, cit.: «per vincere la presun-
zione iuris tantum di gratuità del deposito stabilita dall’art. 1767 cod. civ. non può ritenersi
sufficiente l’esercizio da parte del depositario di una qualsiasi attività economica nell’ambito
della quale il deposito e la custodia non assumono una rilevanza tipica, tale da farne ritenere
implicita l’onerosità, ma è necessario che il depositario eserciti un’attività abituale di custodia
giacché solo la natura abituale e professionale della custodia esclude che la prestazione possa
ritenersi gratuita integrando l’esercizio di un’attività necessariamente economica nell’ambito
della prestazione di servizi» (v., inoltre, Cass. 13 gennaio 1993, n. 359, in Nuova giur. civ.
comm., 1993, I, 881, con nota di G. Martellino, Il deposito: un contratto in bilico tra gra-
tuità ed onerosità). Il che, all’evidenza, comporterebbe altresì l’operatività dell’art. 1768,
comma 2, e quindi, del principio del minor rigore con cui valutare l’inadempimento del de-
positario (G. Zuddas, Deposito, cit., 410). Tuttavia, ad onor del vero, una volta qualificato il
contratto come ‘misto’ per ‘combinazione’, alla luce dell’unitarietà della operazione economi-
ca, non si vede come anche la prestazione di custodia non sia da intendere, in una con quella
di facere, come attività da porre in essere verso un corrispettivo (cfr. Cass. 25 maggio 1949,
n. 1344, in Giur. it., 1950, I, 343; App. Milano, 27 novembre 1970, in Foro pad., 1971, I,
640).
(112) Cfr. Cass. 12 aprile 2006, n. 8629, in Contratti, 2007, 46 (nella specie, peraltro, la
Corte confermava, correggendone la motivazione, la sentenza di merito che aveva escluso la
responsabilità dell’autoriparatore, in relazione al furto di un’auto d’epoca ricoverata nella sua
officina, poiché egli aveva adottato misure tali da impedire, in via normale, la perpetrazione
di furti, in quanto si era assicurato un servizio continuo di sorveglianza notturno con un isti-
tuto di vigilanza privata, aveva munito le finestre e la porta principale di saracinesche in fer-
ro, munite di serrature laterali; inoltre ulteriori presidi erano stati ritenuti non esigibili in
considerazione anche del modesto giro d’affari dell’autofficina).
688 L’OBBLIGO DI CUSTODIA

precisamente – «è un contratto misto atipico a struttura onerosa e comples-


sa, in quanto partecipa sia della natura del contratto d’opera che della natu-
ra del contratto di deposito», sicché «il prestatore d’opera, cui è affidato il
bene con l’obbligo di custodirlo per il tempo della riparazione e di restituir-
lo poi al committente, non si libera di tale obbligo, in caso di sottrazione del
bene da parte di un terzo, se non provando che l’inadempimento dipese da
causa a lui non imputabile» ( 113 ).
Infine, una volta richiamato – seppur in modo non esclusivo – il princi-
pio dell’unicità della natura dell’obbligo di custodire (nel senso che esso si
atteggerebbe allo stesso modo, a prescindere dalla sua ‘collocazione gerar-
chica’ nel rapporto contrattuale), si è ritenuto da parte di una terza scuola
di pensiero di poter applicare – seppur solo in via analogica – le norme in
tema di deposito come l’art. 1768, l’art. 1770, comma 2, e come (pur ciò ri-
manendo maggiormente dubbio) l’art. 1780: s’è infatti reputato che il con-
tratto di prestazione d’opera contenga in sé, quando sia consegnata una
qualunque cosa per la riparazione, le obbligazioni di custodia e di riconse-
gna proprie del contratto di deposito, con il conseguente dovere della ‘dili-
genza del buon padre di famiglia’ nella custodia della cosa affidata. Pertan-
to, in caso di consegna di una qualsivoglia autovettura per l’esecuzione, su
di essa, di alcuni lavori, non sarebbe necessario provare l’assunzione di uno
specifico obbligo di custodia da parte del prestatore d’opera, atteso che tale
obbligo assurgerebbe ad accessorio essenziale del contratto di prestazione
d’opera ( 114 ). E ancora, sempre con riguardo al caso di custodia di un veico-

(113) Cass. 18 ottobre 1991, n. 11010, nella banca dati informatica DeJure; Cass. 17 no-
vembre 2010, n. 23211, cit.; ma cfr., ancora, Cass. 3 febbraio 2012, n. 1619, nella banca dati
informatica DeJure, che – in relazione a una fattispecie di danni consistenti nella distruzione
di capi d’abbigliamento a seguito di un incendio, ascrivibile all’opera di terzi, sviluppatosi
nei locali della lavanderia alla quale gli stessi erano stati affidati per la pulitura – in modo
contraddittorio considera sufficiente, ai fini liberatori, la prova dell’impiego della diligenza
del buon padre di famiglia nella custodia «ossia che la perdita o la distruzione è avvenuta per
causa a lui non imputabile»; e ciò una volta qualificato il lavaggio di capi di abbigliamento
affidati per l’occasione come «un’ipotesi di contratto d’opera che include, ai sensi dell’art.
1177 cod. civ., l’obbligazione di custodire la merce fino alla riconsegna nei modi dovuti», ta-
le per cui «risponde di inadempimento dell’accessoria obbligazione di custodia colui che si è
obbligato alla relativa prestazione tipica del contratto concluso, qualora la merce consegnata
vada perduta o distrutta». Cfr., in tema, A. Pisu, Responsabilità del prestatore d’opera e ser-
vizi per danni cagionati alla ‘res’ del committente, in Resp. civ. e prev., 2012, 1768 ss.
(114) Cass. 16 maggio 1996, n. 4557, in Mass. Giust. civ., 1996, 739; v., inoltre, Cass. 19
luglio 2004, n. 13359, in Mass. giust. civ., 2004, 7 s., secondo cui l’art. 1780 trova integrale
applicazione anche ove l’obbligazione della custodia e della riconsegna sia necessariamente
compresa nel contenuto del contratto diverso dal deposito, come, ad esempio, nel contratto
d’opera, ovvero formi parte di un contratto misto nel quale confluiscano le cause del depo-
LA CUSTODIA COME PRESTAZIONE ACCESSORIA 689

lo, si è stabilito – con adesione alla criticabile ricostruzione che vede nella
responsabilità del ‘depositario’ una forma aggravata rispetto a quella deter-
minata ex art. 1176 – che in caso di avaria, deterioramento o distruzione
della cosa depositata per la riparazione, il ‘depositario’ (o, rectius, il presta-
tore d’opera analogamente al depositario) non si libera della responsabilità
cd. ex recepto provando di avere usato nella custodia della res la diligenza
prescritta dall’art. 1768, ma è onerato dal provare che l’inadempimento sia
derivato da causa a lui non imputabile (ossia caso fortuito o forza maggio-
re) ( 115 ).
Infine, allorché il veicolo consegnato ai fini della riparazione, o del lavag-
gio, sia stato danneggiato o sottratto in un lasso di tempo successivo al ter-
mine con esattezza stabilito tra le parti ai fini del ritiro, ma non rispettato
dal committente (che così non concorre all’esecuzione dell’obbligo di resti-
tuzione), all’uopo – ossia in assenza del necessario contributo di cooperazio-
ne creditoria ( 116 ) – è in concreto invocabile l’art. 1227, comma 1, sì che il
debitore ottenga una diminuzione del quantum di risarcimento dovuto ( 117 ),

sito e di altro contratto. Ciò premesso, secondo la Cassazione, in caso di sottrazione della co-
sa depositata, il depositario, onde ottenere la liberazione dalla propria obbligazione, è tenuto
a fornire la prova che l’inadempimento è dipeso da causa a lui non imputabile (laddove, a
rigore, sarebbe più preciso affermare che l’impossibilità dell’esecuzione è determinata da
causa non imputabile all’obbligato); e che un ‘fatto non imputabile’, idoneo a liberare il de-
positario dalla responsabilità per mancata restituzione della cosa depositata, si integra quan-
do la cosa venga sottratta nel luogo in cui è custodita «mediante la commissione di rapina a
mano armata», rimanendo del tutto irrilevante l’adozione di particolari accorgimenti o cau-
tele nella custodia (inutili appunto, per il diretto impiego della violenza sulla sua persona).
Cfr., altresì, in tema: Trib. Brescia 18 gennaio 2003, in Mass. Trib. Brescia, 2004, 57; Cass. 25
settembre 1995, n. 10116, in Nuova giur. civ. comm., 1997, I, 41; Cass. 17 ottobre 1993, n.
11333, nella banca dati informatica DeJure (che riprendono Cass. 14 aprile 1953, n. 972, in
Mass. Foro it., 1953; Cass. 13 luglio 1977, n. 3148, in Mass. Foro it., 1977; Cass. 11 novembre
1950, n. 2586, in Mass. Foro it., 1950).
(115) Cass. 12 giugno 1995, n. 6592, nella banca dati informatica DeJure. Cfr., sul punto,
A. di Majo, Dell’adempimento in generale, cit., 8 ss., nonché L. Mengoni, Obbligazioni, cit.,
395.
(116) Per la natura di ‘onere’ della cooperazione cfr. C.M. Bianca, Diritto civile, IV, L’ob-
bligazione, Milano, 1990, 375; U. Breccia, Le obbligazioni, cit., 414; G. Cattaneo, voce
Mora del creditore, in Dig. disc. priv. - Sez. civ., XI, Torino, 1994, 436 ss.; G. Stella, ‘Mora
accipiendi’ e cooperazione del creditore all’adempimento: principi tradizionali e recenti applica-
zioni, in Resp. civ. e prev., 2012, II, 377; per la configurazione in termini di ‘obbligo’, v. A.
Falzea, L’offerta reale, cit., 31 ss., 175 ss.; A. Ravazzoni, voce Mora del creditore, in Noviss.
dig. it., X, Torino, 1964, 904; G. D’Amico, Mancata cooperazione del creditore e violazione
contrattuale, in Riv. dir. civ., 2004, I, 82, 92 s. (che discorre di «obbligazione senza prestazio-
ne»).
(117) In un caso sottoposto al Tribunale di Piacenza, il prestatore d’opera, una volta lava-
ta l’automobile di un cliente abituale, che si era impegnato a ritirarla entro le h. 12.00, non-
690 L’OBBLIGO DI CUSTODIA

ovvero il debitore può essere in toto liberato allorché la controparte si pre-


senti per ricevere le cose offerte mediante l’intimazione (artt. 1207-1209), o
accetti il deposito, o allorché il deposito così eseguito sia dichiarato valido
con sentenza passata in giudicato (artt. 77 disp. att. e 1210 cod. civ.) ( 118 ).

ché una volta trascorsi inutilmente cinquanta minuti dal termine suddetto, chiude a chiave
l’autovettura, inserisce il dispositivo antifurto, ripone le chiavi del veicolo su un contenitore
posto sulla scrivania del chiosco della stazione; il veicolo viene rubato nel pomeriggio: secon-
do il giudice di primo grado la condotta tenuta dal prestatore d’opera sarebbe stata negligen-
te, in quanto diligenza avrebbe richiesto che egli avesse portato con sé le chiavi (Trib. Pia-
cenza, 22 maggio 2004, in Nuova giur. civ. comm., 2005, I, 26 ss., con nota di M. Conforti).
La sentenza è criticabile perché ritiene che il debitore vada esente da responsabilità provan-
do solo la sua diligenza; che l’obbligazione di custodia si protragga anche oltre il termine
concordato e che non sia invocabile l’art. 1227, comma 1 (ma cfr. Cass. 23 gennaio 1986, n.
430, cit., 727, ove si statuisce che la prestazione custodiale è limitata «quanto al tempo, che è
quello necessario per l’esecuzione del lavoro, con conseguente obbligo del depositante di ri-
prendersi la cosa una volta comunicatogli che il lavoro stesso è ultimato»). Vero è che, nel
caso di specie, non pare ascrivibile alcuna colpa al debitore: ma, come si è detto, né la sola
diligenza né la impossibilità della prestazione in una con l’assenza di colpa sono – secondo
autorevole scuola di pensiero – sufficienti per integrare la liberazione dall’obbligo risarcito-
rio. Sull’art. 1227, cfr. C. M. Bianca, Dell’inadempimento delle obbligazioni, cit., 334 ss.; E.
Gabrielli, La condotta del danneggiato, in Il diritto privato nella giurisprudenza, IX, La re-
sponsabilità civile extracontrattuale, a cura di P. Cendon, Torino, 1998, 463 ss.; C.A. Canna-
ta, L’inadempimento delle obbligazioni, Padova, 2008, 41 ss.
(118) Cfr. F. Mastropaolo, I contratti reali, cit., 203, sulla ‘teorica’ attivazione delle pro-
cedure di costituzione della mora credendi. Secondo Cass. 6 maggio 2010, n. 10956, in Foro
it., 2010, I, 2697, il fatto che il proprietario sia in ritardo nel presentarsi per il ritiro dell’au-
tovettura o addirittura venga costituito in mora non determina l’effetto del venir meno del-
l’obbligo di custodia con conseguente responsabilità dello stesso debitore per la sottrazione
del bene dovuta a causa a lui imputabile, come nel caso di specie; ergo il solo modo per far
caducare, nonostante la mora, l’obbligazione di custodire il bene oggetto della prestazione, è
il deposito ex art. 1210: «in tema di contratto di riparazione d’autovettura, la pattuizione con
cui si stabilisce un termine per il ritiro del veicolo riparato non comporta, una volta scaduto
detto termine e in mancanza di un patto limitativo della responsabilità, il venir meno dell’ob-
bligo di custodia fino a quando il debitore non abbia eseguito il deposito liberatorio previsto
dalla disciplina in tema di mora credendi» (v., in tal senso, altresì F. D’Alonzo, In tema di
contratto di posteggio di autoveicoli, in Giur. merito, 2003, V, 894). Nel caso di specie, la Cor-
te di cassazione assume inoltre che, se il titolare dell’officina intende farsi rimborsare i costi
della custodia o risarcire i danni – conseguenze del ritardo del creditore nel ricevere la pre-
stazione (cfr. art. 1207, comma 2, che prevede che il creditore in mora è tenuto «a risarcire i
danni derivanti dalla sua mora e a rimborsare le spese per la custodia e la conservazione della
cosa dovuta») – l’offerta per intimazione deve essere fatta nei termini di cui alle disposizioni
degli artt. 1208 ss. e, in particolare, dell’art. 1209, comma 2: è d’uopo, cioè, un’offerta della
prestazione di consegna dell’autovettura fatta mediante intimazione nelle forme dell’atto di
citazione. Per la costituzione in mora del committente da parte dell’appaltatore (artt. 1209,
1216), cfr. App. Bari 10 maggio 1995, in Giur. pugliese, 1995, II, 209: «nel contratto di ap-
palto di opere pubbliche, la p.a. è tenuta a corrispondere le spese relative agli oneri di custo-
dia e guardiania dell’immobile anche nel periodo successivo all’approvazione del certificato
di collaudo, a condizione che venga formalmente costituita in mora; infatti, poiché la conse-
LA CUSTODIA COME PRESTAZIONE ACCESSORIA 691

11. Il mandato ad alienare e la custodia.

La triplice configurabilità della custodia, quale prestazione dovuta con


riguardo a rapporti contrattuali diversi da quello di deposito semplice (cu-
stodia oggetto di una obbligazione non autonoma; custodia oggetto di una
obbligazione dedotta in un contratto misto; custodia analoga alla prestazio-
ne del depositario), mutatis mutandis, è riproponibile anche in ipotesi di
mandato (nonché, ovviamente, in quelle di spedizione e di commissio-
ne) ( 119 ). Da un lato, infatti, in una celebre pronuncia, il Supremo Collegio,
nei seguenti termini, ha negato il carattere accessorio della prestazione di
custodia: «ove nell’ambito di un mandato a vendere il mandante abbia affi-
dato la cosa al mandatario al duplice scopo, l’uno e l’altro perseguiti in mo-
do immediato, di mostrarla in sede di trattative ad eventuali acquirenti e di
assicurarne nel contempo la conservazione in attesa di rimetterla a costoro
in caso di acquisto o, in mancanza, di restituirla al mandante, deve in tale
ipotesi ritenersi che la causa del deposito concorra con quella del mandato a

gna dell’immobile richiede la necessaria cooperazione dell’ente pubblico, l’appaltatore è te-


nuto ad avvalersi della procedura prevista dagli artt. 1209 e 1216 cod. civ., senza possibilità
di ricorso ad atti equipollenti» (cfr. Cass. 20 giugno 2000, n. 8389, in Mass. Foro it., 2000; in
senso parzialmente contrario, v. Cass. 22 settembre 1993, n. 9662, in Giur. it., 1995, I.1,
500). Cfr., inoltre, Cass. 16 marzo 2007, n. 6303, in Mass. Foro it., 2007, che riconosce, in
ipotesi di mancata cooperazione da parte del committente per il collaudo, il diritto dell’ap-
paltatore al risarcimento dei danni per le maggiori spese di custodia e di manutenzione del-
l’opera, per il maggior costo di smobilitazione del cantiere e per ogni maggior aggravio cui
egli non sarebbe stato esposto se il collaudo fosse stato tempestivo: «nel contratto di appalto
di opere pubbliche l’effettuazione del collaudo non costituisce una obbligazione contrattuale
posta a carico dell’Amministrazione, dal cui inadempimento possa scaturire una responsabi-
lità negoziale ex art. 1218 cod. civ., ma si inserisce negli atti di cooperazione incombenti sul
creditore (art. 1206 cod. civ.) nel quadro dell’esecuzione di buona fede del contratto (art.
1375 cod. civ.), dal cui inadempimento deriva il diritto dell’appaltatore al pagamento delle
ritenute a titolo d’acconto e di garanzia ed alla restituzione della cauzione definitiva, con
estinzione delle garanzie fideiussorie prestate, nonché al risarcimento dei danni per le mag-
giori spese di custodia e di manutenzione dell’opera, per il maggior costo di smobilitazione
del cantiere e per ogni maggior aggravio cui egli non sarebbe stato esposto se il collaudo fos-
se stato tempestivo, secondo le previsioni della l. n. 741/1981, art. 5» (in materia di traspor-
to, cfr. Cass. 10 aprile 1990, n. 2998, in Mass. Foro it., 1990).
(119) Cfr., in tema, R. Calvo, La proprietà del mandatario, Padova, 1996, 282 ss.; F. Bile,
Il mandato, la commissione, la spedizione, Roma, 1961, 156 ss.; G. Mirabelli, I singoli con-
tratti3, in Commentario del codice civile redatto a cura di magistrati e docenti, IV.3, Torino,
1991, 579, 603; E. Minervini, Il mandato, la commissione, la spedizione, in Trattato di diritto
civile diretto da F. Vassalli, Torino, 1952, 42, 85 ss.; A. Luminoso, Il mandato, Torino,
2007, 122 s.; C. Santagata, Mandato. Disposizioni generali, in Commentario del codice civile
a cura di A. Scialoja e G. Branca, Bologna - Roma, 1996, 387 (i quali non escludono l’appli-
cazione analogica delle norme statuite per il deposito).
692 L’OBBLIGO DI CUSTODIA

determinare il contenuto del rapporto, in cui gli elementi prevalenti sono


indubbiamente quelli del deposito, con riferimento ai quali, pertanto, ven-
gono in considerazione le relative norme, che devono perciò trovare appli-
cazione nei limiti in cui sono compatibili con le norme disciplinanti il man-
dato. A tale riguardo è da escludere che sussista incompatibilità fra queste
ultime norme e quella dell’art. 1780 cod. civ., concernente la responsabilità
del depositario in caso di perdita non imputabile della detenzione della co-
sa, giacché nessuna disposizione in tema di mandato implica, anche con ri-
ferimento alla responsabilità del mandatario, che costui, nel compimento
delle operazioni giuridiche relative alla cosa affidatagli, sia esonerato, rispet-
to a questa, dall’osservanza di quegli adempimenti che l’art. 1780 cod. civ.
pone a carico del depositario per esimersi, nell’ipotesi anzidetta, da respon-
sabilità». E tutto ciò in quanto «la disciplina unitaria dei contratti misti,
cioè quella risultante dalle norme del contratto atipico nel cui schema sono
riconducibili gli elementi prevalenti (cosiddetta teoria dell’assorbimento o
della prevalenza), non esclude ogni rilevanza giuridica degli altri elementi,
che sono voluti dalle parti e concorrono a fissare il contenuto e l’ampiezza
del vincolo contrattuale, elementi ai quali si applicano le norme proprie del
contratto cui essi appartengono, in quanto compatibili con quelle del con-
tratto prevalente. Pertanto, se in un contratto misto, la causa di un determi-
nato contratto atipico si fonde con quella del deposito di modo che gli ele-
menti del primo prevalgono su quelli del secondo, ciò non esclude che, in
relazione agli elementi del deposito, possono applicarsi alla disciplina del
rapporto le norme dettate per il corrispondente contratto, qualora nessuna
incompatibilità sussista tra queste e quelle proprie dell’altro contratto pre-
valente» ( 120 ).
Siffatta costruzione, all’evidenza, contrasta con il ben diverso convinci-
mento secondo il quale la disposizione di cui all’art. 1718 sarebbe addirittu-
ra superflua per la parte in cui prevede a carico del mandatario l’obbligo di
custodia, in quanto questo già sarebbe desumibile, in via generale, ex art.
1177. In adesione a tale pensiero, nel caso concreto di un contratto di com-
missione per la vendita di prodotti ortofrutticoli, si è reputato che «l’even-
tuale custodia cui sia tenuto il commissionario è quella inerente alla natura
di questo contratto e strumentale alla vendita, non quella tipica del contrat-
to di deposito» ( 121 ), con il corollario secondo cui, attesa l’accessorietà della

(120) Cass. 10 marzo 1979, n. 1494, in Giust. civ., 1979, I, 1759. Cfr., inoltre, Cass. 4 apri-
le 1968, n. 1118, in Mass. giur. it., 1968, 453; App. Milano 9 aprile 1976, in Arch. civ., 1976,
1357.
(121) Cass. 19 febbraio 1981, n. 1025, in Foro it., 1981, I, 1311.
LA CUSTODIA COME PRESTAZIONE ACCESSORIA 693

custodia rispetto all’obbligazione caratterizzante del rapporto, non sarebbe-


ro applicabili norme quali l’art. 1768 (dettata, appunto, specificamente per
il deposito, in rapporto alla sua funzione), ma dovrebbe entrar in gioco – al
suo posto – l’art. 1176, ovviamente nella sua interezza ( 122 ).
Avverso tale tesi v’è stato chi, giustamente, ha messo in luce come nella
disciplina di una certa fattispecie possano confluire norme mutuate da quel-
le previste per differenti tipi di rapporti, senza che ciò comporti un muta-
mento del nomen contractus. Quindi, con specifico riguardo a un mandato
ad alienare, dovrebbero operare accanto alle regole proprie di tale contratto
anche quelle del deposito e, in particolare, l’art. 1780 (in riferimento alla re-
sponsabilità per omissione di tempestiva denuncia al depositante della per-
dita non imputabile della res custodita), imponendosi detta regola a chiun-
que detenga una cosa di altri nell’interesse esclusivo ovvero preminente di
questi: premesso che il mandato è contratto comportante una pluralità di
obbligazioni ex art. 1708, qualora si trasferisca al mandatario la detenzione
di un bene affinché detto bene venga venduto, la custodia – s’è affermato –
è sì prestazione accessoria, ma al contempo contraddistinta da autonoma ri-
levanza rispetto all’obbligazione di cooperazione, talché il trasferimento del-
la detenzione del bene, sebbene non essenziale, è funzionale all’esecuzione
del mandato, non rappresentando un fatto meramente occasionale ( 123 ).
Più generalmente, tali elaborazioni – rinvenibili sia in tema di contratto
d’opera, sia in quello di mandato – appaiono a chi scrive poco convincenti
o utili: infatti, affermandosi che le regole che disciplinano la custodia sono
diverse a seconda che questa costituisca o meno obbligazione principale,
sicché nell’un caso sarebbero applicabili, anzitutto, gli artt. 1768, 1770 e
1780, previsti dal legislatore in tema di deposito, nell’altro solo gli articoli di
‘parte generale’, quali il 1176 e il 1218, si finisce – in adesione alle teorie
soggettivistiche – col ritenere che la responsabilità del prestatore d’opera e
del mandatario, i quali non restituiscano la cosa affidata per l’esecuzione del
lavoro e, rispettivamente, per l’espletamento dell’incarico, sussista solo se
non si è adempiuto per mancanza della diligenza media richiesta, e, dunque,

(122) Aderisce alla soluzione giurisprudenziale in parola C. Santagata, Mandato. Dispo-


sizioni generali, cit., 389.
(123) M. Costanza, Accessorietà della prestazione di custodia nel mandato ad alienare, in
Giust. civ., 1979, I, 1765 ss. (secondo cui «se nell’ambito di una certa operazione economica
è possibile stabilire quale sia l’interesse che le parti intendono realizzare in via principale e
quale sia l’obbligazione ad esso collegata, significa che tutti gli altri doveri di comportamento
gravanti sul debitore sono semplici circostanze la cui funzione esclusiva è la migliore realiz-
zazione dello scopo finale del contratto»). Cfr., contra, per tutti, E. Minervini, Il mandato,
cit., 43 ss.
694 L’OBBLIGO DI CUSTODIA

col ritenere che solo in tema di deposito i principi che regolano la respon-
sabilità per le cose in custodia si atteggiano in modo diverso (e, come è pa-
lese, più rigoroso).
A ben vedere, però, partendo dal presupposto che il contratto in virtù
del quale il titolare di un’autofficina si impegna sia a concedere un dato spa-
zio munito di recinzioni per il parcheggio quotidiano di automezzi sia ad ef-
fettuare periodicamente le necessarie riparazioni e manutenzioni degli stessi
automezzi, configura un contratto misto (contratto d’opera e contratto di
parcheggio), implicante l’obbligo di custodia (donde la consequenziale re-
sponsabilità per il caso di perimento o deterioramento degli automezzi), il
Tribunale veneziano, leggendo – a quanto pare – l’art. 1176 come regola
scissa dal criterio ex art. 1218, ha avuto l’accortezza di sostenere che «l’al-
ternativa fra le norme sulla responsabilità ex recepto ed il criterio generale di
cui all’art. 1176 porta alla stessa conclusione in punto di diligenza da osser-
vare e di esonero da responsabilità del soggetto tenuto alla restituzione del
bene affidato» ( 124 ). Infatti, tanto l’articolo 1176, quanto l’art. 1768 indivi-
duano un solo criterio misuratore della diligenza, ossia si riferiscono alla fi-
gura del ‘buon padre di famiglia’; tuttavia, detto criterio deve necessaria-
mente transitare «per il crivello dell’art. 1218», come comprovato dallo stes-
so primo comma dell’art. 1780, che, ai fini dell’esonero dalla responsabilità
per la mancata restituzione del bene affidato, esige unicamente la prova del
fatto non imputabile al depositario. In buona sostanza, il Tribunale di Ve-
nezia sembra essere dell’opinione secondo cui, per sottrarsi alla responsabi-
lità in subiecta materia – a prescindere dall’adesione alla tesi che propende
per l’applicabilità delle norme in tema di deposito – per il prestatore d’ope-
ra detentore convenuto non sarebbe affatto sufficiente dimostrare il livello
di diligenza osservato (art. 1176), ma occorrerebbe provare (secondo il cri-
terio, rigorosissimo, ex artt. 1218 ss.) che la mancata esecuzione della pre-
stazione derivi da una ben precisa e individuata ‘causa non imputabile’, os-
sia da un accadimento estraneo alla sua sfera organizzativa.

12. Custodia e obbligo di consegna del venditore: regime comune e regime


consumeristico.

Circa i problemi attinenti al deterioramento ovvero al perimento della


merce compravenduta post conventionem e ante traditionem, va precisato

(124) Trib. Venezia 2 maggio 2007, in Resp. civ. e prev., 2007, 2361 (leggibile per esteso in
http://www.ilcaso.it/giurisprudenza/archivio/581.htm).
LA CUSTODIA COME PRESTAZIONE ACCESSORIA 695

che, con riguardo ai contratti traslativi della proprietà (che si perfezionano


in virtù del solo consenso inter partes e che non sono ‘restitutori’ in senso
stretto), qualora la cosa non venga consegnata contestualmente allo scambio
delle volontà, iure communi insorge l’obbligo per il venditore di effettuare
all’avente causa una traditio (peraltro quest’ultima non qualificata dall’esat-
tezza) ( 125 ): ex artt. 1476, n. 1, e 1477, comma 1, infatti, il primo è tenuto a
consegnare la cosa nello stato giuridico e reale in cui essa si trovava al mo-
mento dello scambio dei consensi (tant’è che non si può dire inadempiente,
almeno con riguardo all’obbligo principale testé richiamato, il venditore che
consegni cosa che al tempo della conventio fosse viziata o sub specie iuris o
sub specie rei). Precisato ciò, va da sé che il rapporto tra le disposizioni con-
tenute nei due articoli del codice civile appena citati e l’obbligo di custodia
ex art. 1177, più che pacifico ben può dirsi addirittura incontrovertibi-
le ( 126 ): atteso che sul venditore, secondo il regime ordinario, grava l’obbligo
di consegnare la merce specifica compravenduta (nelle condizioni testé in-
dicate), detto obbligo ‘include’ necessariamente anche quello di custodire
sino alla attribuzione del possesso all’acquirente.
Indi, nella vendita comune, eventuali alterazioni ovvero eventuali dete-
rioramenti (usque ad interitum) intervenuti tra la perfezione del contratto e
la consegna – il che, come è palese, assurge a ipotesi del tutto eterogenea ri-
spetto a quella a monte della consegna di cosa ‘carente’ o ‘viziata’ o, comun-
que, ‘difettosa’ per cause pregresse o contestuali al trasferimento della pro-
prietà – non gravano affatto sul venditore, ma, in tal frangente operando
l’art. 1465, sul compratore divenuto proprietario ( 127 ). E ciò, ovviamente,

(125) Cfr., sul punto, A. Luminoso, La compravendita6, Torino, 2009, 138 ss.; P. For-
chielli, I limiti oggettivi al concetto di consegna, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1952, 73 ss.; D.
Rubino, La compravendita, in Trattato di diritto civile e commerciale diretto da A. Cicu e F.
Messineo, Milano, 1971, 353 ss.; C. Chessa, Obbligazioni del compratore, in Codice della ven-
dita a cura di V. Buonocore e A. Luminoso, Milano, 2005, 404 ss.; G. Marzo, La consegna,
in La vendita, a cura di M. Bin, I.2, Padova, 1994, 1131 ss.; sulla natura possessoria del rap-
porto tra venditore e merce prima della consegna, v. C.M. Bianca, La vendita e la permuta,
in Trattato di diritto civile diretto da F. Vassalli, Torino, 1993, 418 ss.; G.B. Ferri, La ven-
dita in generale2, in Obbligazioni e contratti, in Trattato di diritto civile diretto da P. Resci-
gno, XI.3, Torino, 2000, 211 s.; P. Greco - G. Cottino, Della vendita2, in Commentario del
Codice civile a cura di A. Scialoja e G. Branca, Roma - Bologna, 1981, 144 s.
(126) Cfr., per tutti, L. Delogu, La vendita, in Trattato della responsabilità contrattuale a
cura di G. Visintini, II, Padova, 2009, 80 s.; A.M. Musy - S. Ferreri, La vendita, in Trattato
di diritto civile diretto da R. Sacco, Torino, 2006, 159 ss., nonché G.B. Ferri, La vendita,
cit., 532 s.; A. Luminoso, La compravendita6, cit., 139.
(127) Cfr., per tutti, A. Luminoso, La compravendita, cit., 130 ss.; ma si v., utilmente, an-
che M. Tondo, Obbligazioni in generale, adempimento e mora del creditore, in Commentario
teorico-pratico al codice civile diretto da V. De Martino, Novara - Roma, 1970, 214.
696 L’OBBLIGO DI CUSTODIA

purché il perimento o il deterioramento – determinanti, come è la regola,


l’impossibilità dell’esecuzione della prestazione di consegna – siano dipesi
da ‘causa non imputabile’ al venditore, laddove, in caso contrario, quest’ul-
timo è tenuto a risarcire i danni cagionati al compratore (giusta il regime or-
dinario di cui agli artt. 1218 ss.), secondo alcuni, per inadempimento del-
l’obbligazione cd. ‘accessoria’ di custodia ( 128 ), secondo altri, per inadempi-
mento della stessa obbligazione ‘principale’ di consegna ( 129 ). Da un punto
di vista squisitamente logico, l’attività custodiente del venditore in un siste-
ma così concepito è, all’evidenza, perfettamente comprensibile, nonché in-
serita con ineccepibile coerenza in detto sistema: il trapasso del diritto do-
minicale sulla merce compravenduta è collocato nell’attimo stesso in cui
compratore e venditore hanno scambiato i loro consensi (art. 1376); il ven-
ditore – rimasto nel possesso della merce – è obbligato a consegnare al com-
pratore quest’ultima nello stato in cui essa si trovava al momento del trapas-
so della proprietà (artt. 1476, n. 1, 1477); in vista della consegna, differita
nel tempo, il venditore ‘deve’ custodire la merce (art. 1177), pur senza sop-
portare detrimenti e perimenti fortuiti (artt. 1218, 1256, 1465).
Come già si metteva in luce, l’operatività dell’art. 1177 è pienamente
supportata dalla vigenza del principio di matrice illuministica del cd. con-
senso traslativo, in forza del quale nella compravendita il venditore non si
impegna a dare, ma solo a tradere ( 130 ): e anche qui, atteso che dell’inadem-
pimento della obbligazione ex artt. 1476, n. 1, e 1477, comma 1, il venditore
risponde ‘oggettivamente’ (fermo restando, altresì, il regime di esimenti
emergente dalla lettura sinottica degli artt. 1218 e 1256), non riesce facile
comprendere quale contenuto potrebbe mai avere un ‘obbligo accessorio’ o
un ‘obbligo strumentale complementare’ di custodire non rilevante in itine-
re. Rebus sic stantibus (ossia una volta assodato che l’inadempimento della
‘obbligazione di consegna non qualificata’ viene valutato nel nostro sistema
di responsabilità ordinaria senza alcun ricorso ad indagini soggettive sul

(128) Così, v. D. Rubino, La compravendita, cit., 495 s.; in questo senso parrebbe espri-
mersi, da ultimo, pure A. Luminoso, La compravendita6, cit., 139, 344 s.
(129) C.M. Bianca, La vendita e la permuta, cit., 898; A. Luminoso, Appunti, cit., 104 s.;
L. Cabella Pisu, Vendita, vendite: quale riforma delle garanzie?, in Contratto e impresa - Eu-
ropa, 2001, 39.
(130) Tutt’al più con il di Majo ci si può legittimamente interrogare sulla «ragione per la
quale in un sistema in cui la responsabilità del debitore si fonda su di una clausola generale
di esatto adempimento... si avverte ancora il bisogno di menzionare il momento della custo-
dia con riguardo alla obbligazione di consegnare una cosa determinata» (A. di Majo, Del-
l’adempimento in generale, cit., 2). La tutelabilità in itinere e la autonomia sostanziale della
custodia rispetto alla consegna o restituzione sembrano buoni argomenti onde giustificare la
presenza, non inutile, dell’art. 1177.
LA CUSTODIA COME PRESTAZIONE ACCESSORIA 697

contegno tenuto in concreto dal venditore ordinario stesso, cui, appunto,


vengono ascritti tipologicamente certuni eventi determinanti l’impossibilità
sopravvenuta della prestazione dedotta in contratto), la ‘nuda’ attività mate-
riale della custodia – innegabilmente funzionale all’esatta esecuzione del-
l’obbligazione di consegna – pur suscettibile, in abstracto, di essere avvolta,
alternativamente, anche dalla veste formale dell’‘onere’, o da quella ‘dell’ob-
bligo di protezione’, in concreto è preferibilmente configurabile come ‘ob-
bligo autonomo’ il cui inadempimento è «di per sé fonte di responsabilità
per il debitore» ( 131 ), nonché «causa giustificata di risoluzione... e/o di re-
cesso» ( 132 ). Il nesso indissolubile incorrente tra ‘obbligazione di consegna’
ex artt. 1476 n. 1 e 1477, comma 1, da una parte, e ‘obbligazione di custo-
dia’ ex art. 1177, dall’altra, è del resto ben sintetizzabile, nei suoi termini ge-
nerali, in chiave sillogistica: 1) tutti i soggetti obbligati a consegnare una co-
sa determinata sono altresì obbligati a custodire detta cosa sino alla conse-
gna; 2) il venditore è sempre tenuto ex contractu a consegnare la merce nello
stato in cui essa versava al tempo della conclusione del contratto; 3) il ven-
ditore è sempre tenuto a custodire la merce (vigilando su di essa e conser-
vandola nello stato materiale e giuridico della perfezione della compraven-
dita) sino all’attribuzione del possesso al compratore.
Detto ciò, si pone il seguente quesito: è strutturabile, quanto a vendita di
beni di consumo, un rapporto analogo tra l’art. 129 cod. cons. ( 133 ) e l’art.

(131) C. Castronovo, Commento dell’art. 1177, cit., 33.


(132) A. di Majo, Dell’adempimento in generale, cit., 11.
(133) Articolo 129 cod. cons.: «1. Il venditore ha l’obbligo di consegnare al consumatore
beni conformi al contratto di vendita. 2. Si presume che i beni di consumo siano conformi al
contratto se, ove pertinenti, coesistono le seguenti circostanze: a) sono idonei all’uso al quale
servono abitualmente beni dello stesso tipo; b) sono conformi alla descrizione fatta dal ven-
ditore e possiedono le qualità del bene che il venditore ha presentato al consumatore come
campione o modello; c) presentano la qualità e le prestazioni abituali di un bene dello stesso
tipo, che il consumatore può ragionevolmente aspettarsi, tenuto conto della natura del bene
e, se del caso, delle dichiarazioni pubbliche sulle caratteristiche specifiche dei beni fatte al ri-
guardo dal venditore, dal produttore o dal suo agente o rappresentante, in particolare nella
pubblicità o sull’etichettatura; d) sono altresì idonei all’uso particolare voluto dal consuma-
tore e che sia stato da questi portato a conoscenza del venditore al momento della conclusio-
ne del contratto e che il venditore abbia accettato anche per fatti concludenti. 3. Non vi è
difetto di conformità se, al momento della conclusione del contratto, il consumatore era a
conoscenza del difetto non poteva ignorarlo con l’ordinaria diligenza o se il difetto di con-
formità deriva da istruzioni o materiali forniti dal consumatore. 4. Il venditore non è vinco-
lato dalle dichiarazioni pubbliche di cui al comma 2, lettera c), quando, in via anche alterna-
tiva, dimostra che: a) non era a conoscenza della dichiarazione e non poteva conoscerla con
l’ordinaria diligenza; b) la dichiarazione è stata adeguatamente corretta entro il momento
della conclusione del contratto in modo da essere conoscibile al consumatore; c) la decisione
di acquistare il bene di consumo non è stata influenzata dalla dichiarazione. 5. Il difetto di
698 L’OBBLIGO DI CUSTODIA

1177 cod. civ.? La risposta fornita dalla dottrina sembra positiva ( 134 ). Tut-
tavia, a ben vedere, la peculiarità del contenuto dell’‘obbligo di consegna’
(qualificato dalla esattezza della traditio, a differenza di quella ex art. 1477),
insorta in capo al professionista-venditore, milita contro tale ricostruzione.
Vero è, infatti, che, a mente del sillogismo come poc’anzi articolato, nonché
della lettera stessa dell’art. 1177, per ritenere la disposizione contenuta in
quest’ultimo articolo suscettiva ‘tout court’ di applicazione alle vendite con-
sumeristiche, sarebbe d’uopo che l’attività di custodia fosse ‘sempre’ (ossia
senza esclusione alcuna) ‘implicata’ (ovvero, per usare la littera legis, ‘inclu-
sa’) nell’obbligazione di ‘consegna qualificata’ ex art. 129 cod. cons. (come,
per l’appunto, detta attività, quale contenuto di una obbligazione ‘autono-
ma’ seppur ‘accessoria’, con riguardo al regime comune, è sempre implicata
nella obbligazione di consegna ex art. 1477): sarebbe d’uopo, cioè, che la
custodia quale attività diretta a conservare uno stato reale pregresso (e a vi-
gilare sullo stesso) si imponesse quale elemento ‘essenziale’ della obbligazio-
ne di consegna qualificata.
Più precisamente, se l’obbligazione di consegna (non qualificata) ex art.
1477 è da considerarsi adempiuta allorché il venditore attribuisca il posses-
so della merce nelle condizioni giuridiche e materiali quali erano al tempus
perfecti contractus (sicché, ove preesista al consenso traslativo un vizio mate-
riale, il venditore, che mantenga custodiae causa la merce così viziata, per
preservarla da ulteriori detrimenta o dall’interitus, e la consegni in tale stato,
non è da ritenere inadempiente né ex art. 1177 né ex art. 1477), con riguar-

conformità che deriva dall’imperfetta installazione del bene di consumo è equiparato al di-
fetto di conformità del bene quando l’installazione è compresa nel contratto di vendita ed è
stata effettuata dal venditore o sotto la sua responsabilità. Tale equiparazione si applica an-
che nel caso in cui il prodotto, concepito per essere installato dal consumatore, sia da questo
installato in modo non corretto a causa di una carenza delle istruzioni di installazione». Su di
esso e sui rimedi ex art. 130, nonché sul cumulo coi rimedi comuni (quali il risarcimento del
danno), v. C. Pelloso, Riflessioni sul micro-sistema del codice del consumo. La responsabilità
del venditore per deterioramento e perimento del ‘ante traditionem’, in Questioni vecchie e
nuove in tema di responsabilità, a cura di L. Garofalo, Napoli, 2011, 213 s.
(134) Cfr. A. Luminoso, La compravendita6, cit., 345, secondo cui il diverso atteggiarsi
dell’art. 129 cod. cons. rispetto all’art. 1477 «non significa... che esca di scena l’obbligo di
custodia del bene (fino alla consegna), ché esso invece continua a sussistere in forza della re-
gola generale dell’art. 1177» (nonché Id., La responsabilità del venditore e i rimedi del com-
pratore. Obbligazione di consegnare beni conformi al contratto e garanzie per difetto di confor-
mità, in Le garanzie nella vendita dei beni di consumo, a cura di A. Luminoso e M. Bin, in
Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia, diretto da F. Galgano,
XXXI, Padova, 2003, 380); v., altresì, E.M. Lombardi, Garanzia e responsabilità nella ven-
dita dei beni di consumo, Milano, 2010, 293 s.; E. Moscati, Art. 1519-quater. Note introdut-
tive, in Commentario alla disciplina della vendita dei beni di consumo, a cura di L. Garofalo,
Padova, 2003, 298.
LA CUSTODIA COME PRESTAZIONE ACCESSORIA 699

do alla disciplina dei beni di consumo, l’obbligazione ex art. 129 cod. cons.
è da considerarsi adempiuta solo allorché la traditio sia esatta (sicché, ove
preesista al consenso traslativo un difetto, il venditore che mantenga custo-
diae causa la merce in tale stato, per poi così consegnarla al consumatore-
compratore, è da ritenere inesorabilmente inadempiente ex art. 129 cod.
cons.). Con ciò pare evidente che, quanto alle vendite consumeristiche, l’at-
tività di custodia (intesa come attività volta a mantenere uno stato preesi-
stente), circa i suoi rapporti con l’obbligazione di consegna qualificata, non
è affatto ‘essenziale’, ma solo ‘eventuale’, in quanto essa, in presenza di di-
fetti insorti ante venditionem, è sì diretta a evitare l’insorgenza ante traditio-
nem di difetti ulteriori o del perimento, ma è altresì ostativa all’esatto adem-
pimento dell’obbligazione ex art. art. 129 cod. cons. (e, quindi, è logicamen-
te incompatibile con l’esattezza della traditio).
Rimasta esclusa l’operatività dell’art. 1177, è però innegabile che ai fini
della esecuzione della condotta prescritta dall’art. 129 cod. cons., il profes-
sionista-venditore talora ‘debba’ vegliare ai fini della conservazione (così co-
me è innegabile che, talaltra, egli ‘debba’ attivarsi in senso riparatorio o so-
stitutorio, ossia in senso non conservativo): indi, con riguardo alla fase tem-
porale iscritta tra la perfezione della vendita e la consegna ( 135 ), una volta
obliterata l’opportunità per il contegno custodiente di un rivestimento for-
male in termini di ‘obbligazione autonoma’ ex art. 1177 (in quanto non fi-
siologico ed essenziale all’obbligo di consegna qualificata ex art. 129 cod.
cons.), è giocoforza assumere che lo stesso sia suscettibile di essere qualifi-
cato solo come oggetto di un ‘obbligo integrativo’ avente fondamento nella
buona fede in senso oggettivo (contraddistinto da propria autonomia, sotto
il profilo della sostanza e della tutela, rispetto all’obbligazione ‘prima-

(135) Sulla ‘centralità della consegna’ cfr. le penetranti considerazioni di G. Amadio, Art.
1519-quater, in Commentario sulla vendita di beni di consumo a cura di S. Patti, Milano,
2004, 220 s. (inserite in un più ampio contesto che lo porta a «pensare la consegna in sosti-
tuzione come rinnovazione dell’attività esecutiva dovuta ex contractu: il cui esito realizza, ad
un tempo, in conformità all’originario programma traslativo, sia la materiale disponibilità del
bene, che una sorta di ‘surrogazione reale’ dell’oggetto... del diritto di proprietà dell’acqui-
rente»): secondo lo studioso, infatti, è necessario «svincolarsi in qualche misura, nella rico-
struzione degli strumenti attuativi, da una logica di ‘traslatività pura’: come già la valutazione
originaria di responsabilità del venditore professionale risulta sganciata dal momento (e dal
presupposto) del trasferimento di proprietà, per privilegiare il tempo (e l’obbiettivo) dell’ef-
fettiva consegna di un bene conforme al consumatore, così anche i meccanismi di realizzazio-
ne del ripristino andranno ricostruiti svalutando il rilievo (anche concettuale) dell’effetto rea-
le, e rivalutando invece il dato materiale» (v., inoltre, Id., Proprietà e consegna nella vendita
dei beni di consumo, in Riv. dir. civ., 2004, I, 137).
700 L’OBBLIGO DI CUSTODIA

ria’) ( 136 ), o, in alternativa, come oggetto di un ‘onere’ (cui non corrisponde,


ovviamente, alcuna autonoma pretesa azionabile e latere creditoris a che il
venditore si adoperi a custodire il bene compravenduto ovvero, se del caso,
a ‘ripristinare’) ( 137 ).

(136) È in questo senso che, a mio avviso, si potrebbero sviluppare alcune interessantissi-
me osservazioni svolte dal Mazzamuto: «la letteratura che ha sposato la causa della respon-
sabilità», ad avviso dello studioso, non riuscirebbe a cogliere «le implicazioni che l’adesione
alla lettura del difetto di conformità quale ipotesi di inadempimento di un’obbligazione del
venditore comporta sul piano della rimodulazione del contenuto degli impegni assunti da
quest’ultimo con il contratto di compravendita»; per i sostenitori di tale pensiero, «poiché la
consegna costituisce il momento temporale rilevante per valutare la conformità del bene al
contratto, sino ad allora si deve riconoscere al venditore non ancora inadempiente il diritto
di riparare e di sostituire il bene difforme rispetto alle previsioni contrattuali e ciò in base ad
una valutazione conforme a correttezza e buona fede»; tuttavia «il riconoscimento ‘tout
court’ al venditore di una situazione attiva con ad oggetto il ripristino della conformità del
bene rappresenta una curiosa inversione logica, tanto più se tale diritto è funzionale... ad evi-
tare l’inadempimento della presunta obbligazione principale. Se il venditore è fatto respon-
sabile per il difetto di conformità è perché gli si attribuisce un obbligo di condotta in grado
di prevenire l’insorgenza delle anomalie e non già un diritto di procedere a sostituzione o a
riparazione per evitare l’inadempimento. È evidente la contraddizione tra i postulati di una
responsabilità del venditore e di un suo diritto di riparazione o di sostituire il bene difforme»
(S. Mazzamuto, Equivoci e concettualismi nel diritto europeo dei contratti: il dibattito sulla
vendita di beni di consumo, in La vendita di beni di consumo, a cura di R. Alessi, Milano,
2005, 1065, nt. 90): non convince, insomma, la communis opinio (cfr., per tutti, S. Cherti,
La vendita dei beni di consumo e la nozione di riparazione, in Europa e dir. priv., 2003, 704
ss.), là ove riconosce al venditore che non abbia ancora consegnato il bene – e che quindi
non è ancora inadempiente – il diritto di riparare e sostituire il bene difforme rispetto alle
previsioni contrattuali, e questo sulla base di una valutazione conforme a correttezza e buona
fede, sicché, esclusa l’esistenza di un ‘diritto soggettivo’, d’altro canto, per aderire alla rico-
struzione supposta dal Mazzamuto in termini di ‘obbligo’, sarebbe problematico il rinveni-
mento della fonte normativa (che, se non è l’art. 1177, non può che essere l’artt. 1175).
(137) Una volta debitamente preso in considerazione il fatto che è la sola ‘consegna’ –
nella ratio del codice del consumo – il momento principe per la valutazione degli inadempi-
menti contrattuali (tale che è solo a questo e non a fasi pregresse che pare d’uopo guarda-
re), propenderei, quindi, a qualificare l’attività custodiente (se non anche quella ripristinato-
ria) ante traditionem in termini di ‘onere’, e quindi per escludere una tutelabilità autonoma
in itinere della custodia stessa. Mutatis mutandis, non mi pare, infatti, fondata la critica di
Luminoso (A. Luminoso, Riparazione o sostituzione della cosa e garanzia per vizi nella ven-
dita. Dal codice civile alla direttiva 1999/44, in Riv. dir. civ., 2001, I, 845 ss.) secondo cui
costituirebbe un ingiustificato limite alla tutela del consumatore precludergli l’esercizio dei
rimedi fino al momento in cui venga effettuata una consegna difforme: è vero, come ricorda
lo studioso, che la lesione del suo interesse consiste nell’acquisto della proprietà di un bene
non conforme al contratto, ma tale lesione non è attuale fino al momento in cui il bene non
è consegnato.
Capitolo Secondo

LA CUSTODIA COME PRESTAZIONE PRINCIPALE

Sommario: 1. Custodia e restituzione nel deposito. – 2. L’affidamento temporaneo in custo-


dia come causa di deposito. – 3. La custodia nel deposito come condotta dovuta in via
accessoria. – 4. L’obbligo del depositario di custodire. – 5. La diligenza in custodiendo. –
6. Custodia e responsabilità del depositario. – 7. Responsabilità e onus probandi liberato-
rio. – 8. Rapina e furto quali esimenti. – 9. Il contratto di parcheggio e l’obbligo di cu-
stodia del parcheggiatore: assimilabilità o riconducibilità al deposito. – 10. Affidamento
nell’attività custodiente del parcheggiatore e parcheggio non custodito. – 11. Il contratto
di parcheggio come locazione d’area. – 12. La perfezione del contratto di parcheggio e
l’insorgenza dell’obbligo di custodia. – 13. Obbligo di custodia e responsabilità del par-
cheggiatore. – 14. Clausole di esclusione della responsabilità e duplice configurazione del
contratto. – 15. Estensione della custodia agli oggetti contenuti nell’autoveicolo parcheg-
giato.

1. Custodia e restituzione nel deposito.

Una volta esaminato, in via generale, l’art. 1177 con riguardo a rapporti
obbligatori in cui la condotta della restituzione o della consegna sia – sul
piano delle obbligazioni ex contractu – non essenziale, conviene disaminare
quella figura che il codice civile definisce all’art. 1766 «il contratto col qua-
le una parte riceve dall’altra una cosa mobile con l’obbligo di custodirla e
di restituirla in natura». Si tratta, ovviamente, del deposito ( 1 ), tipo contrat-

(1) A. Bruschettini, voce Deposito, in Dizionario pratico del diritto privato, II, Milano,
1924, 621 ss.; M. Interdonato, voce Deposito, in Enciclopedia giuridica italiana, IV, Mila-
no, s.d., 978 ss.; E. Tempesta, Deposito (diritto civile), in Nuovo dig. it., IV, Torino, 1938,
739 ss.; F.U. Di Blasi, Del deposito2, in Commentario al nuovo codice civile italiano. Libro
delle obbligazioni (parte speciale), a cura di E. Colagrosso e F.U. Di Blasi, Milano, 1950, 413
ss.; G. Tabet, voce Deposito, in Enciclopedia forense, III, Milano, 1958, 111 ss.; R. Miccio,
Dei singoli contratti e delle altre fonti delle obbligazioni2, in Commentario del codice civile ci-
vile redatto a cura di magistrati e docenti, IV.4, Torino, 1966; A. De Martini, voce Deposi-
to, cit., 497 ss.; C.A. Funaioli, Il contratto di deposito in generale, in Riv. dir. civ., 1960, I, 8
ss.; D. Barbero, Il deposito, in Sistema del diritto privato italiano6, II, Torino, 1962, 483 ss.;
A. Galasso - G. Galasso, voce Deposito, in Dig. disc. priv. - Sez. civ., IV, Torino, 1989, 267
ss.; F. Mastropaolo, voce Deposito (disciplina privatistica), in Enc. giur. Treccani, XI, Roma,
1988, 1 ss.; M. Spinelli, voce Deposito, in Enc. giur. Sole, IV, Milano, 2007, 738; S. Castro,
702 L’OBBLIGO DI CUSTODIA

tuale che, presumendosi gratuito ( 2 ), si connota normalmente per una note-


vole asimmetria – al livello di utilitas – tra le posizioni ricoperte dai con-
traenti.
Quella codicistica si impone come una disposizione di carattere definito-
rio, priva di contenuto precettivo: essa, cioè, «individua la fattispecie dei
successivi comandi, e così ne determina la sfera di applicazione» ( 3 ). Detta
definizione mostra numerosi punti di contatto con quella presente già nel
nostro codice civile abrogato all’art. 1835, direttamente derivato – come è
consueto – dal dettato del ‘code Napoléon’ (art. 1915), secondo cui il depo-
sito è «un acte par lequel on reçoit la chose d’autrui, à la charge de la gar-
der et de la restituer en nature» ( 4 ).
E anche con riguardo al diritto romano, infine, giova avere presente che
il vocabolo depositum, seppur impiegato dal giurista Ulpiano per indicare
l’oggetto del contratto, ossia la cosa depositata, più che il negozio di depo-
sito stesso, reca con sé, anzitutto, il concetto di ‘custodire’, quale prius del-
l’obbligazione di ‘reddere’ ( 5 ): vero è, peraltro, che l’obbligo di custodire –
attesa la gratuità intrinseca dell’obligatio re contracta del depositum nonché
la responsabilità del depositario solo per inadempimento imputabile a titolo
di dolo – non poteva affatto risolversi in un proprio obbligo di sorveglianza,
comportando per il depositario semplicemente l’impegno a tenere presso di
sé la cosa nell’interesse del depositante, senza compiere atti contrari alla

I contratti di deposito, Torino, 2007; G. De Gennaro, Del deposito, cit., 565 ss.; A. Fioren-
tino, Del deposito, cit., 54 ss.; A. Dalmartello - G.B. Portale, voce Deposito, cit., 236 ss.;
F. Pelosi, Il deposito, cit., 333 ss.
(2) Si prescinde, pertanto, in questa sede dai problemi relativi alla ‘custodia di cortesia’
che non è contenuto di alcun obbligo giuridico: su tale aspetto cfr., da ultimo, G. Zuddas,
Deposito, cit., 389 ss.
(3) G. De Gennaro, Del deposito, cit., 567.
(4) La consegna è stata considerata elemento formale essenziale dei cd. contratti reali, in-
defettibile parte della struttura idonea alla realizzazione della causa (U. Natoli, I contratti
reali, cit., 22 ss.; P. Forchielli, I contratti reali, Milano, 1952, 95 ss.); cfr. Cass., sez. un., 21
giugno 2005, n. 13294, in Guida al dir., 2005, 28, 67. Contra, cfr. A. Dalmartello - G.B.
Portale, Deposito, cit., 236 s., nonché F. Mastropaolo, Il deposito, cit., 444, secondo il
quale «soltanto se, oltre ad essere necessaria, la consegna fosse sufficiente ad esprimere la vo-
lontà di affidare la cosa in custodia essa potrebbe essere considerata forma... La mancanza
della consegna nel momento genetico non è oltre tutto sanzionata dalla nullità né nel depo-
sito né in alcun altro contratto reale, ma soltanto potrebbe valere (tutt’al più) ad escludere la
ricorrenza di una fattispecie di deposito tipico». Sembra prescindere dalla realità la definizio-
ne dell’art. 472, comma 1, del codice svizzero delle obbligazioni che recita che il deposito è
un contratto per cui il depositario ‘si obbliga’ verso il depositante a ‘ricevere’ una cosa mo-
bile che questi gli affida e a custodirla in luogo sicuro.
(5) D. 16.3.1 pr.
LA CUSTODIA COME PRESTAZIONE PRINCIPALE 703

buona fede, come usare e disporre (o addirittura distruggere o danneggiare)


la cosa stessa ( 6 ).

2. L’affidamento temporaneo in custodia come causa di deposito.

Già da tempo risalente è stato messo in luce sia come l’articolo di defi-
nizione codicistica del deposito, ossia l’art. 1766, preveda «l’obbligo di cu-
stodire» la cosa depositata solo quale effetto del contratto, sia come esso,
sotto il profilo sintattico, ponga sullo stesso piano l’obbligo custodiale e
quello restitutorio: così, il ‘perché oggettivo’ per cui viene posto in essere il
rapporto di deposito rimarrebbe formalmente in una sorta di limbo ( 7 ).
Vero è, cionondimeno, che i momenti dell’iniziale consegna e della finale
restituzione – atteso che molteplici sono i contratti restitutori contraddistin-
ti da tali elementi – non possono considerarsi, in sé e per sé intesi nella loro
materialità, di alcun rilievo: basti tenere a mente la locazione (art. 1575, n.
1, e art. 1590), l’appalto con materia fornita dal committente (art. 1658),
l’appalto di riparazione di cose del committente che vengono consegnate al-
l’appaltatore perché le restituisca riparate, nonché il trasporto (art. 1687) e
il pegno (artt. 2786 e 2794). Indi, s’è sostenuto che la funzione qualificatrice
del contratto non può che essere esercitata dalla ‘custodia’ stessa, e che
l’obbligo avente per contenuto la quale si impone, in definitiva, quale «es-
senziale e determinante ragion d’essere del contratto» ( 8 ).
L’obbligo di custodire, del resto, può mostrarsi – come è stato evidenzia-
to – in altri rapporti diversi dal deposito (anzi, esso, precisamente, si mani-
festa in ogni rapporto comportante un obbligo di riconsegna ex art. 1177),
talché se si intende detto obbligo come semplice effetto del contratto non si
dà affatto conto del vero principio di qualificazione del deposito. Pare cor-
retto, dunque, assumere che la disposizione normativa in parola assolva, in
definitiva, una funzione delimitatrice del campo di applicazione delle ulte-

(6) Cfr. D. 16.3.1.38; D. 16.3.1.25; D. 16.3.1 pr.; D. 9.2.42; D. 16.3.1.16.


(7) Oltre al classico contributo di A. Dalmartello - G.B. Portale, voce Deposito, cit.,
235 s., si intrattiene opportunamente sul rapporto tra custodia e restituzione, da ultimo, F.
Pelosi, Il deposito, cit., 334 ss.; per A. Scalisi, Il contratto di deposito, cit., 34 s., nulla esclu-
de che l’attività custodiale sia al contempo oggetto essenziale del contratto di deposito e cau-
sa del medesimo.
(8) A. Dalmartello - G.B. Portale, voce Deposito, cit., 236 s.; cfr., inoltre, A. Galas-
so - G. Galasso, voce Deposito, cit., 267; F. Mastropaolo, Il deposito, 444; A. Scalisi, Il
contratto di deposito, cit., 35 s. Ove si aderisca a questa impostazione, invero, è giocoforza ac-
cettare la perfetta coincidenza tra ‘condotta dovuta’ in forza del contratto e ‘causa’ del con-
tratto.
704 L’OBBLIGO DI CUSTODIA

riori disposizioni in tema di deposito; ma ciò solo a patto che si interpreti la


locuzione «obbligo di custodire» non come semplice descrizione di un ef-
fetto del contratto (e del suo oggetto) ( 9 ), bensì come determinazione del
quid caratterizzante la ragion d’essere del deposito per cui esso ha ottenuto
riconoscimento e tutela dal sistema giuridico ( 10 ).
Insomma, nei contratti restitutori si consegna la cosa (a prescindere dal
fatto che detta prima consegna assurga a momento di esecuzione o a ele-
mento strutturale di perfezione della fattispecie) nel perseguimento dei più
vari scopi: scopi che, talvolta, sono funzione dell’interesse del tradens (come
nel caso del trasporto), talvolta, invece, dell’accipiens (come nell’ipotesi del-
la locazione, del comodato, del pegno); indi, va da sé che l’obbligo di custo-
dia sorge solamente in via mediata (seppur con autonomo rilievo sostanziale
e processuale), ossia come ‘prestazione accessoria’ rispetto a quella di resti-
tuzione, in quanto la cosa ‘ha da essere riconsegnata ex contractu’. Nel de-
posito, di contro, il rapporto ‘custodia-restituzione’ si atteggia diversamente:
la cosa (di cui il depositante per un certo lasso di tempo si vuole liberare
per poi riacquistarne la disponibilità nello stato medesimo in cui essa si tro-
vava all’atto della conclusione del contratto) viene consegnata e ricevuta
perché, al contempo, sia posta in custodia (prius) e sia restituita (poste-
rius) ( 11 ).

(9) A. Scalisi, Il contratto di deposito, cit., 34.


(10) G. De Gennaro, Del deposito, cit., 568; A. Dalmartello - G.B. Portale, voce
Deposito, cit., 236; parla di obbligazione principale, e non di essenza del deposito, R. Sava-
tier, Dépôt2, in Traité pratique de droit civil français, par M. Planiol et G. Ripert, XI.2, Con-
trats civils, Paris, 1954, 495, laddove le fonti romane come quella ulpianea già supra citata
(D. 16.3.1 pr.), o Coll. 10.7.3 (deponere videtur qui... apud alium custodiae causa deponit), ben
sottolineano l’identificabilità ontologica della ragione del deponere contrattuale nella custo-
dia.
(11) Se per L. Mengoni, Obbligazioni, cit., 204 e nt. 72, 387, n. 12, nel deposito la cu-
stodia è obbligo con funzione integrativa e strumentale (imponendosi la restituzione della co-
sa quale autentica e sola causa), mentre per C. Castronovo, La responsabilità per inadempi-
mento da Osti a Mengoni, cit., 16 ss., è la restituzione la prestazione integrativa e strumenta-
le; di contro, a seguire A. Dalmartello - G.B. Portale, voce Deposito, cit., 237, nonché A.
Scalisi, Il contratto di deposito, cit., 40 ss., va valorizzato lo scopo del negozio (da identifi-
carsi nell’affidamento temporaneo di un bene di cui il depositante intende liberarsi tempora-
neamente), per meglio iscrivere i due contegni in questione in seno al rapporto obbligatorio
ex deposito: a mente, altresì, dell’utilitas contrattuale (naturalmente prevalente in capo al de-
positante), vero è, infatti, che la custodia e la restituzione sembrano assurgere a condotte ob-
bligatorie paritetiche tese a realizzare in pieno l’‘affidamento temporaneo’ di un bene dal de-
positante al depositario (più che la custodia stessa), sicché solo la congiunta esatta esecuzione
di entrambe le prestazioni, quella custodiale e quella di restituzione, conduce alla piena sati-
sfazione dell’esigenza per cui il negozio stesso è stato concluso (cfr., sul punto, G. Osti, Re-
visione critica, cit., 463; contra, invece, A. Scalisi, Il contratto di deposito, cit., 40 ss., e A.
LA CUSTODIA COME PRESTAZIONE PRINCIPALE 705

La restituzione né pare integrare gli estremi di una prestazione finale e


assorbente (tale per cui la custodia si porrebbe come mero strumento pro-
dromico per cui il depositario deve porre in essere tutto ciò che si impone
ai fini della restituzione) ( 12 ), né pare assurgere a mera appendice della cu-
stodia stessa, come momento solutorio degli obblighi del detentore. Per ve-
ro, vigente il codice del 1865 (ove l’art. 1860 prevedeva che la cosa deposi-
tata dovesse essere restituita al depositante a semplice richiesta di quest’ul-
timo, quantunque fosse stato convenuto nel contratto un termine per la ri-
consegna), trovava qualche base testuale la tesi secondo la quale nel deposi-
to la custodia non era lo scopo contrattuale, bensì un mezzo teso a conser-
vare integra la cosa: si diceva che la custodia era diretta «a realizzare per il
depositante in ogni momento uno stato di disponibilità delle cose deposita-
te» ( 13 ). Tuttavia, attesa l’attuale formulazione codicistica, risulta preferibile
ricostruire la causa depositi in termini di affidamento pro tempore del depo-
situm (conseguita mediante il contegno, rilevante in itinere, custodiale e me-
diante la restituzione), nonché formalizzare l’oportere del depositario più
che come ‘obbligo di restituire e, quindi, di custodire’, come ‘obbligo e di
custodire e di restituire’ ( 14 ).

3. La custodia nel deposito come condotta dovuta in via accessoria.

Contro la concezione tradizionale del deposito sono state formulate nu-


merose riserve. Anzitutto è stato sollevato il fondamentale dubbio circa la
possibilità di far corrispondere allo scopo di «custodia» l’obbligazione di
«custodire» quale elemento di qualificazione del rapporto di deposito. Scri-
veva, sul punto, il Majello che «con il deposito regolare si realizza non tanto

Dalmartello - G.B. Portale, voce Deposito, cit., 237, per i quali il depositario non custo-
disce perché deve restituire, ma restituisce in quanto deve, anzitutto, custodire, sicché si in-
tegrerebbe deposito ove sussistesse un rapporto di subordinazione funzionale, e non di coor-
dinazione, tra custodia e ulteriori prestazioni).
(12) In questi termini (seppur non in modo tanto radicale da negare qualsivoglia autono-
mia funzionale alla custodia), cfr. E. Betti, Teoria generale delle obbligazioni, I, cit., 97; L.
Mengoni, Obbligazioni, cit., 387.
(13) B. Bracco, I depositi a risparmio, Padova, 1939, 109; M. Casanova, Disciplina delle
obbligazioni di restituzione nel fallimento, Pisa, 1933, 33. Contra, per tutti, E. Greco, Le ope-
razioni di banca, Padova, 1931, 107.
(14) Vero è che «a nulla... servirebbe l’opera del depositario se non fosse svolta in vista di
una determinata destinazione della cosa custodita (normalmente consistente nella restituzio-
ne)» (A. Dalmartello - G.B. Portale, voce Deposito, cit., 236); ma altrettanto vero è che
la custodia e la restituzione non sono poste a livelli gerarchici differenti.
706 L’OBBLIGO DI CUSTODIA

una specifica funzione di custodia, quanto invece uno specifico servizio di


detenzione di cose altrui», configurandosi «dunque, uno specifico servizio,
che può considerarsi, da un punto di vista puramente figurato, come una
sorta di rappresentanza possessoria, nel senso che, fino a quando la cosa ri-
mane presso il depositario, questi rappresenterà il deponente nella sua rela-
zione possessoria con la cosa»; indi per l’autore, in definitiva, sarebbe da so-
stenersi che «nel deposito la detenzione in nome e per conto del depositan-
te soddisfa l’interesse finale del contratto, tanto che la definizione dell’art.
1766 potrebbe essere modificata sostituendo l’obbligo di detenere all’obbli-
go di custodire» ( 15 ). La custodia sarebbe, come nel diritto romano già clas-
sico ( 16 ), un criterio di responsabilità (attinente primariamente alle ipotesi di
detenzione di cosa altrui) e non già un autentico obbligo ( 17 ). Per Majello,
infatti, chi riceve una cosa in custodia non si impegna ad una prestazione di
facere dal particolare contenuto, bensì assume in proprio capo una respon-
sabilità per la conservazione della stessa ( 18 ): entro questa teorica, la custo-
dia, più precisamente, oltre a rilevare quale ‘dovere’ a tutela della situazione
possessoria del creditore (al pari della diligenza in adimplendo quale dovere
relativo alle cause estranee evitabili e teso alla conservazione; a differenza
della diligenza in adimplendo quale dovere concernente non la prestazione,
ma il bene), fungerebbe essenzialmente da criterio di imputazione dei danni
patiti dalla cosa del creditore detenuta dal debitore, di talché un suo difetto
non sarebbe di per sé rilevante, ma unicamente se causa di un attuale danno
(benché azionabile anche prima della scadenza dell’obbligo di conse-
gna) ( 19 ).

(15) U. Majello, Custodia, cit., 256 s.


(16) Cfr., sul punto, V. Arangio-Ruiz, Responsabilità, cit., 61 ss.
(17) U. Majello, Custodia, cit., 2 ss., 39 ss., 52, 254. Contra: A. De Martini, voce De-
posito, cit., 503, che critica l’attribuzione da parte del Majello alla detenzione di un ruolo ec-
cessivamente assorbente tale da far eclissare la funzione peculiare della custodia.
(18) U. Majello, Custodia, cit., 33.
(19) U. Majello, Custodia, cit., 3 s., 15 s., 24, 27 ss., 31 s., 33, 36 s., 73 ss., 86, 141 (v.,
inoltre, I. La Lumia, I depositi bancari, cit., 19; M. Casanova, Disciplina giuridica, cit., 33
ss.; R. Bracco, I depositi a risparmio, cit., 108 ss.; F. Martorano, Il conto corrente bancario,
cit., 29). Tra le ulteriori critiche alla configurazione tradizionale della custodia, tese a corro-
borare l’assunto secondo il quale non sarebbe possibile considerare la custodia come presta-
zione in faciendo, in primo luogo va rammentata quella a supporto della pretesa non patri-
monialità della prestazione di custodia e, per la qual cosa, della carenza del requisito ex art.
1174: secondo siffatta convinzione «il comportamento custodiente del debitore, pur sem-
brando corrispondere ad un interesse personale del creditore, tuttavia non pare che sia esso
stesso suscettibile di valutazione economica in quanto non è produttivo di un vantaggio, di
una utilitas, diretta ed immediata, nella sfera patrimoniale del creditore». In secondo luo-
go, è d’uopo considerare come riserva contro la configurazione della custodia quale presta-
LA CUSTODIA COME PRESTAZIONE PRINCIPALE 707

Tale tesi – per quanto suggestiva e con storici precedenti a proprio soste-
gno (tuttavia snaturati in forza di una operazione di soggettivizzazione della
custodia quale criterio di imputazione dell’inadempimento) – è stata combat-
tuta con plurime persuasive argomentazioni. S’è detto, infatti, che se storica-
mente e logicamente il termine ‘custodia’ nella sua polisemia indica (meglio, a
mio avviso, ha indicato), tra l’altro, il concetto proposto anche per diritto vi-
gente italiano dal Majello, «negare che la custodia possa assumere anche l’al-
tro, più naturale, di prestazione di una determinata attività (servizio) e, quin-
di, di oggetto di un’obbligazione» sarebbe illogicamente arbitrario; e sarebbe
contro la realtà (e dei fatti e delle norme) sostenere che dei due concetti quello
corretto, con riguardo al deposito, «sia il significato di misura o criterio di re-
sponsabilità, anziché quello di prestazione di un facere (attività custodiente),
dedotto in contratto come oggetto della obbligazione del depositario (anzi
della principale obbligazione del depositario)» ( 20 ). La disciplina del deposito
prevede, difatti, molteplici forme di intervento del depositante mentre il rap-
porto è in corso, ancorché in itinere nessun attuale nocumento si sia verifica-
to: è palese, infatti, come l’art. 1770, lungi dal consacrare l’asserita posizione
di impotenza del depositante, contempli sia modalità legali sia modalità con-
venzionali, sì da concedere alla parte che effettua la consegna non già solo un
potere di controllo, ma anche reazioni all’inosservanza del diritto a che l’atti-
vità custodiente sia posta in essere secondo quelle particolari modalità ( 21 ). Il

zione di una particolare obbligazione, quella fondata sulla indeterminatezza dell’attività cu-
stodiente. E, infine, merita menzionare quell’obiezione che, in buona sostanza, fa capo alla
pretesa incoercibilità dell’obbligo di custodire e che ben si riassume nelle frasi «la custodia
non è prestazione esigibile» e «la mancanza di una azione per esigere ciò che è dovuto è...
indizio sicuro della inesistenza di una obbligazione in senso tecnico» (U. Majello, Custodia,
cit., 40). Vero è che – astraendo la ‘custodia’ dal piano storico, puramente logico, linguistico,
e calandola nella realtà normativa positiva attuale – non è dato rinvenire norme che la assog-
gettino esplicitamente a una disciplina conforme ad una configurazione di «criterio di re-
sponsabilità» tale da estromettere qualsivoglia potere di controllo in itinere sull’attività custo-
diente e qualsivoglia potere di reazione immediata da parte dell’avente diritto, al solo mani-
festarsi di un rilevante difetto di custodia: e ciò senza tenere conto del fatto che l’individua-
zione del criterio di custodia presupporrebbe l’esistenza di diversi, e meno rigorosi, criteri di
imputazione della responsabilità (come è, appunto, per diritto romano ove il criterio della
custodia, classicamente, si affianca a quello del dolo, se non anche a quello della colpa), men-
tre, come ben si evince dal nostro sistema, l’art. 1218 ha di gran lunga semplificato il regime,
prevedendo, in via generale e unitaria, che il debitore sia chiamato a rispondere a meno che
egli non provi l’impossibilità della prestazione e la non imputabilità a sé di detta impossibi-
lità.
(20) A. Dalmartello - G.B. Portale, voce Deposito, cit., 237 ss.
(21) Va ricordato come, contro quanto appena sostenuto nel testo, per il Funaioli l’obbli-
gazione del depositario sia un’obbligazione di risultato (ossia di conservazione nello stato ori-
ginario di «integrità fisica od economica della cosa») e l’attività di custodia sia «strumentale
708 L’OBBLIGO DI CUSTODIA

preventivo consenso del depositante, richiesto ex art. 1770, comma 1, rivela


che questo ultimo è ammesso ad incidere direttamente sulle modalità della cu-
stodia anche attraverso l’esercizio di un potere di controllo. Per di più, l’ob-
bligo di avviso immediato, imposto al depositario ex art. 1770, comma 2, attri-
buisce, all’evidenza, al depositante il potere di assumere tempestive decisioni
circa la continuazione del rapporto: e ciò, invero, anche quando sia stabilito
un termine a favore del primo (cosa che esclude il diritto di riottenere ad nu-
tum la cosa) ( 22 ).
Va da sé, di poi, che la rilevanza ‘causale’ della custodia nel deposito non
può negare la richiamabilità, anche in tal sede, dell’art. 1177: quest’ultimo
articolo si applica a tutte le fattispecie implicanti la prestazione dovuta di
consegnare (o restituire) una cosa determinata, e pacificamente il deposita-
rio è tenuto contrattualmente alla consegna della res deposita di cui ha la de-
tenzione al creditore. Indi, anche in forza di detto articolo, va ribadito il po-
tere di controllo e di reazione in itinere del depositante ( 23 ).
Non va da ultimo scordato l’art. 1804, il quale configura il diritto alla re-
stituzione immediata della cosa comodata oltre al risarcimento del danno in
caso di inadempienza dell’obbligo di custodire e conservare. Sebbene la di-
sposizione sia dettata in tema di comodato, essa è suscettibile di applicazio-
ne in via analogica in materia di deposito quando sia previsto un termine
nell’interesse del depositario (configurandosi un’ipotesi di recesso e deca-
denza dal beneficio del termine): e ciò non solo quando il deposito sia gra-
tuito, ma anche nell’ipotesi in cui esso sia oneroso, giacché, pure in tal fran-
gente, il difetto di custodia costituisce un evento che deve giustificare una

rispetto allo scopo finale e determinante, cioè rispetto alla conservazione della cosa (risultato
dovuto)», di talché «non si può far luogo ad una valutazione in sé e per sé della diligenza
nell’adempimento di tale obbligo di custodire, con conseguente ‘responsabilità del deposita-
rio per colpa’, se non in quanto per il comportamento di costui non si raggiunga la realizza-
zione finale dell’interesse del creditore, non compiendosi nei termini dovuti la conservazione
e la consegna della cosa» (C.A. Funaioli, Deposito, cit., 17 s.). La tesi, invero, è criticabile:
s’è rilevato, infatti, che nell’obbligazione di custodire, così come nelle obbligazioni di fare,
«l’interesse del creditore non è soddisfatto da un evento distinto rispetto all’attività del sol-
vens, ma è soddisfatto dalla medesima condotta, la quale, a sua volta, non ha un risultato uti-
le per il creditore, ma è questo stesso risultato» (G.F. Mancini, La responsabilità contrattua-
le, cit., 18 s.). Inoltre, sempre a mente del carattere di durata del deposito, va rimarcato co-
me ad un periodo di adempimento possa seguire un periodo di inadempimento, con possi-
bilità di recesso o risoluzione senza efficacia retroattiva: accedendo alla tesi del Funaioli, in-
vece, non si potrebbe dire sino alla conclusione del rapporto se il depositario sia adempiente
(cfr., in tema, A. Dalmartello - G.B. Portale, voce Deposito, cit., 258 s.).
(22) A. Fiorentino, Del deposito, cit., 68; C.A. Funaioli, Deposito, cit., 13 ss.
(23) Cfr., da ultimo, A. Scalisi, Il contratto di deposito, cit., 32.
LA CUSTODIA COME PRESTAZIONE PRINCIPALE 709

eguale reazione ( 24 ). L’analogia ( 25 ), che colma una vera e propria lacuna co-
dicistica, è suffragata altresì dal rilievo secondo cui non sarebbe questo il
solo caso ove – essendovi un obbligo di custodia e delineandosi un difetto
nel suo adempimento – la parte che ha diritto alla prestazione della custodia
può reagire immediatamente, senza essere costretta ad aspettare che il peri-
colo insito in quel difetto si dispieghi in una situazione, ormai perfezionata,
di danno alla integrità o alla disponibilità della cosa e, di conseguenza, di
impossibilità di restituzione. Si pensi alle disposizioni normative di cui agli
artt. 1015 e 2793: tra i cd. abusi dell’usufruttuario e del creditore pignorati-
zio, la dottrina ha più volte annoverato la negligentia in custodiendo, atteso,
di poi, che il tentativo di interpretare questi articoli restrittivamente (sì da
considerarli operativi solamente in caso di una specifica violazione del divie-
to d’uso e dei limiti posti alla facoltà di uso, o di obblighi di manutenzione,
ovvero in caso di danneggiamento già in atto) non appare assolutamente
giustificato ( 26 ). Anzi, s’è addirittura sostenuta la risolvibilità per inadempi-
mento di non scarsa importanza (oltre alla opponibilità della exceptio ina-
dimpleti contractus), giusta la struttura del deposito oneroso: se nel comoda-
to e nel deposito gratuito con termine pro debitore, questi – come già si è
messo in luce – decade solo dal beneficio del termine, nel deposito oneroso
perderebbe pure il beneficio del compenso assicurato dal contratto sino alla
scadenza del termine ( 27 ).
Pare lecito ritenere, quindi, che la custodia assuma anche nel deposito la
configurazione di un contegno di facere obbligatorio, contribuendo a deter-

(24) U. Majello, Custodia, cit., 40, di contro, asserisce che «il difetto di diligenza nella
custodia che, a norma dell’art. 1804, autorizzerebbe il comodante a richiedere la restituzione
della cosa, deve intendersi non già letteralmente, ma bensì nel senso che la cosa, in conse-
guenza della negligenza del comodatario, sia già stata, anche minimamente, danneggiata o
deteriorata», e prosegue inferendo che «in questo senso ciò che assume rilievo è pur sempre
la conseguenza, l’effetto della negligenza e non la negligenza di per sé: il danno in atto e non
il semplice danno potenziale; tanto è vero che lo stesso art. 1804 prevede, oltre al diritto di
ottenere la restituzione della cosa, anche, e innanzitutto, il diritto al risarcimento del danno».
(25) L. Mengoni, Obbligazioni, cit., 204 e nt. 72. F. Mastropaolo, Il deposito, cit., 457,
sottolinea come, nel caso di specie, non valga affatto l’argomentare a contrario, giusta il fatto
che in tema di deposito il codice non ha ripetuto la disposizione per il comodato di cui al-
l’art. 1804, anche alla luce del fatto che, se così si facesse, insorgerebbero fondati dubbi di
legittimità costituzionale della disciplina dettata per il deposito.
(26) Cfr., sul punto, F. Mastropaolo, Il deposito, cit., 457, nonché A. Dalmartello -
G.B. Portale, voce Deposito, cit., 240 s. e ntt. 20-22 (con importante ragguaglio bibliogra-
fico).
(27) A. Dalmartello - G.B. Portale, voce Deposito, cit., 240; G. De Gennaro, Del
deposito, cit., 618; A. Fiorentino, Del deposito, cit., 75 ss.; F. Mastropaolo, Il deposito,
cit., 456 s.
710 L’OBBLIGO DI CUSTODIA

minare altresì la funzione negoziale. Anzi, come si è efficacemente scritto,


«se si tiene presente che il deposito costituisce, proprio in considerazione
del ‘servizio’ di custodia, una figura particolare di contratto d’opera... o,
quando c’è l’organizzazione ad impresa, di appalto di servizio..., si troverà,
in questo inquadramento, una ragione di più per riconoscere a favore del
depositante la facoltà di costante controllo sul modo con cui la custodia vie-
ne prestata e la possibilità di immediata reazione nel caso in cui quel modo
di prestazione appaia inadeguato», e peraltro «si renderanno applicabili gli
artt. 2224 e 1662 cod. civ., i quali, per l’appunto, riconoscono al creditore
un diritto di verifica nel corso di esecuzione e un potere di determinate
tempestive reazioni a tutela degli interessi posti in pericolo da una poco di-
ligente prestazione dell’attività promessa» ( 28 ).
Inoltre, posto che la custodia è suscettibile di assurgere in certuni rap-
porti a contenuto di un dovere di protezione (come nel caso di cose portate
con sé dal cliente in albergo o in ristoranti, stabilimenti balneari, campings,
associazioni sportive, o nel caso delle cassette di sicurezza bancarie, o in
quello di vigilanza e guardianaggio di veicolo e/o immobili, ove essa rileva
non al livello dell’obbligazione fondamentale originata dal contratto, bensì
come contegno che il principio di buona fede fa insorgere in via integrati-
va), nel deposito, invece, oggetto di questione è la rilevanza di tale custodia
– configurabile come prestazione dovuta – sul piano della qualificazione del
contratto, in rapporto col momento restitutorio.
Vero è che se si reputa che nel deposito la custodia sia espressione di un
‘dovere non principale’ (quale, come ritenuto comunemente, è quello di
protezione) ( 29 ), è giocoforza inferire che ad essa non sia riconducibile alcu-

(28) A. Dalmartello - G.B. Portale, voce Deposito, cit., 242; A. Fiorentino, Del de-
posito, cit., 66 s.; A. Scalisi, Il contratto di deposito, cit., 31 s. Configura l’obbligazione del
depositario in termini di sola ‘restituzione della cosa integra’ I. La Lumia, I depositi bancari,
cit., 98.
(29) Alle stesse conclusioni porta, del resto, la tesi che annovera la custodia anche nel de-
posito tra i cd. obblighi secondari non autonomi, meglio indicati come ‘obblighi integrativi
strumentali’, i quali non possono farsi valere in giudizio con un’azione autonoma (in quanto
non tendono ad uno scopo a sé stante), ma sono volti a garantire l’esatto adempimento della
prestazione principale, rappresentandone ‘specificazioni contenutistiche’ (cfr. L. Mengoni,
Obbligazioni, cit., 370, 387 e nt. 12; contra, v., per tutti, C. Castronovo, La responsabilità
per inadempimento da Osti a Mengoni, cit., 20: con lo studioso va ricordato che «eccessivo è
Mengoni quando ritiene che anche nel deposito la custodia sarebbe un obbligo integrativo
strumentale rispetto all’obbligo primario di restituzione, laddove la legge pone quest’ultimo,
in ossequio a quello che può ritenersi l’intento empirico delle parti, come obbligo logicamen-
te subordinato a quello di custodire per un certo tempo, la scadenza del quale lo fa diventare
conseguenza necessaria»; infatti «se veramente chi deposita consegna una cosa perché gli
venga restituita, non si comprende perché non la tenga senz’altro presso di sé. Si dirà che in
LA CUSTODIA COME PRESTAZIONE PRINCIPALE 711

na importanza ‘causale’, talché si dovrebbe obliterare la sua natura di ele-


mento essenziale alla qualificazione del deposito. Diversamente dicendo, la
questione della riconducibilità della custodia ex deposito alla categoria dei
cd. doveri di protezione si risolve nella questione in ordine alla gerarchia
delle obbligazioni originatesi dal contratto di deposito: e su ciò non è con-
veniente profondersi in ulteriori sforzi se non ribadendo che il momento re-
stitutorio – da solo – non può integrare la cd. ‘ragione economico-sociale’
(o ragione oggettiva individuale) qualificatrice del contratto. E ciò in quan-
to, affermandosi che una parte consegna una data cosa all’accipiente affin-
ché quest’ultimo la restituisca, non si dà una spiegazione soddisfacente della
dinamica contrattuale e non si perviene, quindi, ad una comprensione del
perché oggettivo del rapporto (custodia di una res – di cui il depositante si
vuole temporaneamente liberare – e sua successiva restituzione) ( 30 ). Anche
se si prendono in esame gli altri contratti restitutori, è alquanto agevole con-
statare che la restituzione giammai rileva come esclusivo scopo del rappor-
to, ma semplicemente si rende sintomatica del carattere temporaneo dell’af-
fidamento all’accipiens, obbligato alla restituzione. Così, pure nel deposito la
consegna iniziale corrisponde alla esigenza del depositante «di allontanare
da sé la cosa per un certo tempo... senza spogliarsene definitivamente»: er-
go, la ragione del contratto, in altre parole, può essere identificata nell’affi-
damento della cosa al depositario a fronte del bisogno avvertito dal deposi-
tante di assicurarsi contrattualmente l’attività di temporanea conservazione
di cui si vuole esonerare. È a mente di questa esigenza che si giustificano sia

mezzo si situa il lasso di tempo nel quale il deponente desidera che la cosa stia presso il de-
positario; ma proprio questo significa che il deponente in realtà la affida in custodia perché
non vuole tenerla presso di sé, e ne domanda la restituzione nel termine, scaduto il quale in-
tende soddisfatto quell’interesse, a non tenere la cosa presso di sé, che lo ha indotto a con-
segnarla al depositario»). In tale categoria, per l’appunto, verrebbero ricompresi i cd. obbli-
ghi preparatori dell’adempimento e, specificamente, come già si è visto, l’obbligo di custodia
‘incluso’ nella obbligazione di consegnare una cosa determinata ex art. 1177: sulla base di tali
assunti, di poi, si è sostenuto che anche nel deposito, ove il depositario è tenuto alla restitu-
zione, la prestazione della custodia si atteggerebbe a obbligo integrativo strumentale senza
assurgere a obbligo primario. Ancora una volta siamo occupati da un problema non tanto di
definizione della ontologia, sub specie iuris, della custodia – assodato che anche per siffatta
posizione dottrinaria la custodia si impone quale attività dovuta in esecuzione di un obbligo
–, quanto di rilevanza di tale obbligo entro l’economia del rapporto inteso complessivamen-
te: e trattare ciò, quindi, significherebbe ripetere, e inutilmente, quanto già detto circa la «ge-
rarchia» tra le obbligazioni sorte in capo al depositario.
(30) Cfr., inoltre, A. Dalmartello - G.B. Portale, voce Deposito, cit., 246 e F. Ma-
stropaolo, Il deposito, cit., 512, che sottolineano come la custodia sia sempre ricorrente nel
deposito, mentre la restituzione al depositante possa pure mancare dal momento che il de-
positario può anche essere obbligato a consegnarla ad altro soggetto (in vista di ulteriori fi-
nalità alle quali il contratto risponde).
712 L’OBBLIGO DI CUSTODIA

«l’utilitas che il contratto arreca», sia «la ‘patrimonialità’ stessa della presta-
zione del depositario» ( 31 ).

4. L’obbligo del depositario di custodire.

La prestazione di custodire che in virtù del contratto di deposito insorge


in capo al depositario, come già si è rilevato, non viene descritta dal codice
civile nei suoi concreti contenuti. Si tratta, come viene unanimemente rico-
nosciuto, di una prestazione dal contenuto elastico che permette un adatta-
mento alle concrete circostanze ( 32 ): in effetti, non è dato determinare pre-
ventivamente, se non con approssimazione, le singole attività custodienti
dovute durante l’attuazione del rapporto, perché, per l’appunto, soltanto in
via approssimativa sono prevedibili le circostanze che giustificheranno o ne-
cessiteranno dette attività ( 33 ).
Precisato che da taluno si è affermato che la prestazione del depositario
integrerebbe gli estremi di una condotta mista di dare e di fare, poiché in
questo negozio, oltre all’attività di custodia, interverrebbe sempre la conces-
sione di uno spazio, va rammentato che nel deposito tipico il custode (a dif-
ferenza del sequestratario, nonché del creditore pignoratizio) non sarebbe
tenuto a provvedere alla amministrazione della cosa: è stato rilevato, infatti,
che la custodia, «tendendo a perpetuare uno stato attuale, senza esigere l’at-
tivazione economica o giuridica dei beni, anche se in concreto questa potes-
se ritenersi compatibile con il raggiungimento della finalità della custodia,
implica, in modo esclusivo ed essenziale, un punto di vista statico» ( 34 ). Tut-
tavia, il depositario sarebbe obbligato a percepire i frutti, prodotti sponta-
neamente dalla cosa, e a custodirli (art. 1775) ( 35 ).

(31) A. Dalmartello - G.B. Portale, voce Deposito, cit., 242.


(32) G. Balbi, L’obbligazione, cit., 213; A. Scalisi, Il contratto di deposito, cit., 31; v.,
inoltre, G. De Gennaro, Del deposito, cit., 568, 602, secondo cui la diligenza, di cui all’art.
1768, assolverebbe, tra l’altro, la funzione di determinare «il contenuto di un obbligo speci-
fico, operante in quella sfera di libertà e discrezionalità, che la genericità della causa custo-
diendi lascia necessariamente al depositario» (o, più precisamente, la buona fede determine-
rebbe l’an, mentre la diligenza il quantum).
(33) G. Balbi, L’obbligazione, cit., 513; G. De Gennaro, Del deposito, cit., 592; A. Fio-
rentino, Del deposito, cit., 55; C.A. Funaioli, Deposito, cit., 58; E. Greco, Le operazioni di
banca, cit., 105.
(34) G. Balbi, L’obbligazione, cit., 524; A. Dalmartello - G.B. Portale, voce Deposito,
cit., 241 s., 258; G. De Gennaro, Del deposito, cit., 592 ss.; A. Fiorentino, Del deposito,
cit., 58, 66 s.; A. Scalisi, Il contratto di deposito, cit., 32 s.
(35) G. De Gennaro, Del deposito, cit., 627; da ultimo, su tali aspetti (in senso dubitati-
LA CUSTODIA COME PRESTAZIONE PRINCIPALE 713

Secondo alcuni autori assumerebbe particolare rilievo il luogo ove viene


collocata la res deposita, essendo esso il primario mezzo di sicurezza per la
custodia ( 36 ); secondo altri, addirittura, la concessione di uno spazio costi-
tuirebbe in una con la custodia la causa del contratto, anche se, di contro, si
è obiettato che la destinazione di un dato spazio rientra nell’attuazione della
custodia, cui non corrisponde un autonomo diritto del depositante ( 37 ).
Il depositario gode di un’ampia autonomia in ordine ai mezzi e al modo
di esplicazione della custodia: tuttavia, «è logico corollario delle precisazioni
sulla natura stessa della custodia che questa autonomia non può essere illi-
mitata, né tale da risolversi in assoluta insindacabilità da parte del deposi-
tante» ( 38 ). Le parti, come già si è rilevato, possono anche convenire che la
custodia si svolga secondo determinate modalità, e in tale ipotesi il deposi-
tario può esercitare la custodia in modo diverso da quello convenuto, dan-
done notizia al depositante non appena possibile, solo in quanto circostanze
urgenti lo richiedano (art. 1770, comma 2).

5. La diligenza ‘in custodiendo’.

Nella custodia il depositario comune – sotto il profilo dell’esecuzione – è


tenuto, come anche la regola generale impone, a usare la diligenza del buon
padre di famiglia: il codice vigente, quindi, ha profondamente innovato la
disciplina della diligenza, atteso che il codice abrogato adottava la regola
della diligentia quam suis rebus adhibere solet, ossia richiedeva un grado di
diligenza rapportato a un metro, non astratto, bensì concreto, cioè proprio
del debitore ( 39 ). L’art. 1768, comma 1, per l’appunto, si uniforma alla rego-

vo), cfr. F. Pelosi, Il deposito, cit., 335 s., che si sofferma altresì, quanto alla determinazione
del contenuto della custodia, sull’art. 1770 (primo e secondo comma) che sancisce il divieto
di servirsi della cosa e di darla in sub-deposito.
(36) Cfr. F. Mastropaolo, Il deposito, cit., 519.
(37) G. Bo, Il deposito, cit., 10 e 50; F. Carnelutti, Natura del contratto di cassette-forti
di custodia, in Studi di diritto civile, Roma, 1916, 402 ss.; A. Arcangeli, Il servizio bancario
delle cassette-forti di custodia, in Riv. dir. comm., 1905, I, 265, nonché B. Windscheid, Lehr-
buch, cit., II, § 377, nt. 1. Contra, cfr. A. Dalmartello - G.B. Portale, voce Deposito, cit.,
258; A. De Martini, voce Deposito, cit., 504; A. Fiorentino, Del deposito, cit., 71; C.A.
Funaioli, Deposito, cit., 57 s.; F. Mastropaolo, Il deposito, cit., 450; A. Scalisi, Il contrat-
to di deposito, cit., 37.
(38) A. Fiorentino, Del deposito, cit., 55.
(39) Il criterio della diligentia quam suis venne accolto, oltre che nel capostipite dei codici
moderni, quello napoleonico (art. 1927), tra gli altri, pure nel BGB, § 690; nel codice civile
argentino, art. 2022; in quello brasiliano, art. 1266; in quello olandese, art. 2937.
714 L’OBBLIGO DI CUSTODIA

la generale consacrata nell’art. 1176, statuendo che «il depositario deve usa-
re nella custodia la diligenza del buon padre di famiglia», e aggiungendo, al
comma 2, che «se il deposito è gratuito, la responsabilità per colpa è valu-
tata con minor rigore» ( 40 ). Di contro l’art. 1843 del codice civile del 1865,
riproponendo la formula di cui all’art. 1927 del codice francese, recitava: «il
depositario deve usare nel custodire la cosa depositata la stessa diligenza
che usa nel custodire le cose proprie».
Tale regime, essenzialmente, veniva giustificato in quanto il deposito era
solitamente gratuito ( 41 ), anche se taluni commentatori individuavano la ratio
di tale disciplina nella natura stessa del deposito, ossia, meglio, nel rilievo che
il depositario prende la cosa in custodia e la colloca tra le sue cose, sicché, nel-
la concorde volontà delle due parti contraenti, il depositario è tenuto a vigila-
re allo stesso modo (diligentia in concreto) in cui consuetamente vigila sulle
cose che gli appartengono ( 42 ). L’indagine condotta sul tema dal Sertorio ( 43 ),
anzitutto attraverso l’analisi dei lavori preparatori del codice napoleonico

(40) Per L. Garofalo, Gratuità, cit., 49 s., «il minor rigore di cui parla il legislatore...
concernerebbe proprio la misura del comportamento esigibile dal debitore e non già la mi-
sura del danno. Con la conseguenza che il mandatario o il depositario senza corrispettivo, se
ritenuto responsabile per non aver osservato il più blando paradigma di diligenza valevole
per lui, risponderà dell’intero danno sofferto dal mandante o dal depositante» (cfr. G. Zud-
das, Deposito, cit., 410 s.; A. Gianola, Atto gratuito, cit., 86; contra, v. F. Mastropaolo, Il
deposito, cit., 231; Id., I contratti reali, cit., 186): tale articolo sarebbe, quindi, una eccezio-
nale applicazione di quella regula elaborata dalla scientia iuris e da quest’ultima giustificata
«sull’assunto che dal soggetto tenuto a una prestazione contrattuale priva di contropartita
nei confronti di un altro non si può che pretendere un livello qualitativo di comportamento
ovvero di adempimento meno elevato di quello esigibile in presenza di una contropartita»
(così L. Garofalo, Gratuità, cit., 160). Tuttavia, lo studioso, rilevato che «il giurista, nel ri-
spetto delle norme dettate dal legislatore in materia di attività ermeneutica, è libero di mo-
dellare il significato applicativo di tali disposizioni e dunque del principio di cui costituisco-
no espressione, nel tentativo di disegnarne al meglio il modo di operare nel concreto», am-
mette che l’art. 1768, comma 2, e l’art. 1710, comma 1, sono suscettibili di essere letti nel
senso di una eterogenesi o deformazione strutturale e funzionale dell’antico principio roma-
no, di modo che il livello di condotta esigibile rimanga per legge invariabile «senza perciò
abbassarsi in ragione della gratuità del contratto fonte dell’obbligo di eseguire la prestazio-
ne», e «il giudice, calcolata la somma da risarcire in conseguenza della violazione dello stes-
so, disponga del potere di ridurne l’entità».
(41) Sul punto, cfr. G. Visintini, Inadempimento e mora, cit., 164 ss.
(42) R.-T. Troplong, Du dépôt et du séquestre et des contrats aléatoires: commentaire des
titres XI et XII du Livre III du Code civil, Paris, 1845, 17; V. Marcadé, Corso elementare di
diritto civile francese, III, Napoli, 1857, 303 ss.
(43) L. Sertorio, La ‘culpa in concreto’ nel diritto romano e nel diritto odierno, Milano -
Torino - Roma, 1914, 229 ss.; cfr., inoltre, C. Scognamiglio, Note sulla responsabilità del
depositario, in Banca borsa tit. cred., 1952, II, 447; per una recente sintesi delle posizioni della
romanistica in tema, cfr. L. Maganzani, La ‘diligentia quam suis’ del depositario dal diritto
romano alle codificazioni nazionali, in Riv. dir. rom., III, 2003, 99 ss.
LA CUSTODIA COME PRESTAZIONE PRINCIPALE 715

nonché della dottrina e della giurisprudenza precedenti, ha messo in luce che


alla base della responsabilità del depositario era la fedeltà che questi doveva
avere in custodiendo (oltre, ovviamente, alla confiance del depositante nei suoi
confronti): per Pothier la fedeltà del depositario lo obbliga a impiegare la stes-
sa cura che egli usa nel custodire le cose proprie e, se la colpa commessa è tale
che egli non l’avrebbe commessa con riguardo alle cose proprie, detta colpa
ha da considerarsi una infedeltà di cui è responsabile ( 44 ). Non sarebbe stata,
dunque, la gratuità del deposito a giustificare la diligentia quam suis nella dot-
trina i cui studi contribuirono alla redazione dell’art. 1927 del code civil, bensì
la commistione di cose altrui alle proprie: commistione che richiede solo ‘fe-
deltà’, talché l’omissione della diligenza abituale del depositario appare assai
grave, integrando addirittura ‘dolo’ (ossia violazione di bona fides).
Tornando al codice civile abrogato, va rammentato che esso – facendo
propria una logica inversa a quella che anima oggi il primo e il secondo
comma dell’art. 1768, il quale sembra, seppur solo formalmente, obliterare
la naturale gratuità del contratto ex art. 1767 – prevedeva all’art. 1844 un
aggravio della responsabilità del depositario in quattro circostanze: 1) ove il
depositario si fosse offerto di ricevere la res deponenda; 2) ove venisse stipu-
lata una remunerazione per la custodia; 3) ove il deposito fosse stato posto
in essere nell’interesse del depositario; 4) ove si fosse convenuto che il de-
positario sarebbe stato obbligato per qualsivoglia colpa. Tale articolo faceva
riferimento esplicito a un maggior rigore nella valutazione della responsabi-
lità, talché parte della dottrina interpretò la disposizione nel senso della re-
cezione di più gradi di diligenza nella custodia, di modo che il maggior ri-
gore fosse da commisurarsi in relazione alla diligenza abituale impiegata in
concreto dal depositario ( 45 ). Inoltre argomentando dall’art. 1876 (che pre-
scriveva al depositario giudiziale l’osservanza della diligenza del buon padre
di famiglia), si dedusse l’impossibilità «di attribuire al legislatore l’intenzio-
ne di imporre alla stessa persona per lo stesso oggetto una responsabilità di-
versa» a seconda del titolo della custodia (sequestro giudiziario/deposi-
to) ( 46 ); infine, argomentandosi dall’art. 1224 (che prevedeva, come eccezio-

(44) R.-J. Pothier, Traitè du contrat de dépot, in Oeuvres, V, Paris, 1861, n. 23. Ciò il
giurista sosteneva, basandosi su un passo dei Digesta di Giustiniano, interpretato nel senso
che la culpa latior (in concreto secondo i medievali), ossia l’omissione della diligentia quam
suis, nel deposito non era compatibile con la bona fides (D. 16.3.32).
(45) Cfr. G.P. Chironi, La colpa, cit., 130 ss. e 200 ss.: le gradazioni andrebbero dalla di-
ligenza quam suis alla diligenza boni patris familias, a quella diligentissimi patris familias. Va
tuttavia rilevato che la formulazione dell’art. 1844 del codice abrogato, di per sé, pare non
lasciare spazio a tipi di diligenza da valutarsi in astratto.
(46) Cfr., sul punto, G. Visintini, Trattato breve, cit., 32.
716 L’OBBLIGO DI CUSTODIA

ne, il deposito gratuito ex art. 1843), si inferì che per il deposito oneroso, la
regola, generale, sarebbe stata quella della diligenza del bonus pater fami-
lias ( 47 ). Fu il Polacco a farsi apertamente araldo della proposta di eliminare
il tipo speciale della diligentia quam suis, sostenendo che «il principio del
buon padre di famiglia, con l’annessa facoltà data al giudice di applicarlo
nei vari casi divisati dalla legge più o meno largamente, dovrebbe bastare
per il deposito come basta per tutti gli altri contratti, fra cui troviamo pure
il mandato, tanto e tanto affine al deposito» ( 48 ): e tale dottrina prevalse de-
finitivamente, andando così a influenzare la redazione del codice del 1942,
ove fu adottata, senz’altro, la formula sopra vista dell’art. 1768 ( 49 ).

6. Custodia e responsabilità del depositario.

Come già si è rilevato, nel deposito «lo specifico servizio dedotto nel
contratto consiste nella custodia di una cosa mobile, cui il depositario si ob-
bliga nei confronti del depositante con l’obbligo di restituirla in natura (art.
1766) a richiesta del depositante (art. 1771, comma 1), e con l’obbligo del
depositante di riprenderla al termine convenuto o, in mancanza di termine,
a semplice richiesta del depositario (art. 1771, comma 2)» ( 50 ).
Ciò ribadito, va messo ora in luce che, ai sensi del art. 1768, il deposita-
rio deve custodire la cosa con la diligenza media: e ciò potrebbe, prima fa-
cie, indurre a credere che il depositario stesso sia tenuto unicamente a porre
in essere un’attività di ‘diligente custodia’ – tesa, ovviamente, alla restituzio-
ne della res integra –, a credere, quindi, che la sua sia una cd. obbligazione
di mezzi (a differenza del comodatario tenuto alla custodia e alla conserva-

(47) V. Polacco, La ‘culpa in concreto’, Padova, 1894, 12. Va ricordato che il vigente art.
1767 ha stabilito che «il deposito si presume gratuito, salvo che dalla qualità professionale
del depositario o da altre circostanze si debba desumere una diversa volontà delle parti». La
regola è, all’oggi, quella della (naturale) gratuità, cui si ricollega il regime di minor rigore di
cui all’art. 1768, comma 2.
(48) V. Polacco, La ‘culpa in concreto’, cit., 30 s.
(49) Nella Relazione del guardasigilli al codice civile (n. 559) si rinviene scritto che «quale
caposaldo della disciplina dell’adempimento delle obbligazioni rimane la misura di diligenza
riferita al tipo classico del buon padre di famiglia (art. 1176): nell’art. 1768, comma 1, è stato
abbandonato il criterio della diligentia quam suis, applicata nel deposito dall’art. 1843 cod.
civ. del 1865, perché esso non dava alla responsabilità del debitore una base certa, come la
dà la diligenza in astratto, e poteva spingere anche senza ragione verso una responsabilità più
rigorosa».
(50) F. Galgano, Diritto civile e commerciale, II.1, cit., 87 ss.
LA CUSTODIA COME PRESTAZIONE PRINCIPALE 717

zione, nonché a differenza degli obbligati autenticamente ex recepto) ( 51 ).


Così ritenendo, quindi, si perverrebbe alla soluzione secondo cui il deposi-
tario capace di dimostrare di esser stato diligente non risponderebbe del pe-
rimento, della sottrazione, o del deterioramento della res deposita ( 52 ) (ben-
ché, come noto, ciò significa trascurare che possano verificarsi «delle situa-
zioni nelle quali la dimostrazione di una condotta diligente non equivale alla
dimostrazione della non imputabilità dell’inadempimento», come nel caso
in cui l’evento cagionante la perdita rimanga ignoto) ( 53 ). Di contro – in una
dialettica che ricalca il conflitto normativo (effettivo o supposto) tra l’art.
1176 e l’art. 1218 ( 54 ) –, l’art. 1780 cod. civ. ( 55 ) aggiunge che il depositario
è liberato dall’obbligazione di restituire la cosa oggetto del contratto solo se
la detenzione di essa gli è venuta meno in forza di un fatto a lui non impu-
tabile, fermo l’obbligo di farne immediata denunzia al creditore. Il deposi-
tario, dunque, ex art. 1780, è sempre e comunque tenuto a sopportare le
conseguenze negative dell’inadempimento – i.e., anzitutto, il risarcimento

(51) Per G. D’Amico, La responsabilità ‘ex recepto’, cit., 86 ss., la custodia e la conserva-
zione configurerebbero, rispettivamente, un obbligo di mezzi e uno di risultato. Contro tale
ipotesi, cfr., per tutti, L. Mengoni, Obbligazioni, cit., 202.
(52) Che la perdita dovuta a ‘perimento’ (atteso che la disposizione si occupa solo della
sottrazione) non rientri nell’ipotesi dell’art. 1780 è tesi sostenuta da G. De Gennaro, Del
deposito, cit., 642, 644, e da A. Fiorentino, Del deposito, cit., 104. Questi autori sostengo-
no, tuttavia, che la prova liberatoria sarebbe conseguita dimostrando l’uso della richiesta di-
ligenza del buon padre di famiglia: il che, in ossequio alla distinzione tra la disciplina relativa
al modo di adempimento delle obbligazioni e quella relativa all’esonero della responsabilità
dell’inadempiente, sembra inesatto, dovendo trovare applicazione, come si è sostenuto nel te-
sto, la disciplina generale dettata dall’art. 1218: in questo senso, cfr. Cass. 29 gennaio 1960,
n. 108, in Banca borsa tit. cred., 1960, II, 325 ss. (con nota di U. Majello, L’onere della pro-
va nell’accertamento della responsabilità del depositario); Cass. 7 maggio 1958, n. 1449; per
l’applicazione in via analogica dell’art. 1780 in caso di ‘perimento’, cfr., inoltre, Cass. 29 lu-
glio 2004, n. 14470, in Mass. Giust. civ., 2004, 7 (che preferisce l’applicazione della disciplina
generale ex artt. 1218 e 1256). In dottrina l’indicata interpretazione dell’art. 1780 è criticata
da C.A. Funaioli, Deposito, cit., 73, e da A. De Martini, voce Deposito, cit., 517.
(53) F. Pelosi, Il deposito, cit., 346. Sull’applicazione dell’art. 1780 per decidere se il de-
positario vada o meno esente da responsabilità, cfr. Cass. 27 maggio 1955, n. 1639, in Giust.
civ., 1955, I, 1632.
(54) Ben ricorda R. Partisani, Le applicazioni giurisprudenziali della clausola di diligenza,
cit., 278, «che la convinzione che gli artt. 1176 e 1218 fossero diretti a disciplinare la stessa
materia – ovviamente quella dell’esonero del debitore inadempiente da responsabilità – ha
fatto sì che vi si ravvisasse un insanabile conflitto normativo, cui la dottrina ha cercato in vari
modi di riparare, ricorrendo alle volte ad opinabili artifici dialettici». Sul punto, v. pure F.
Cristiano, Deposito, parcheggio e custodia accessoria nella responsabilità contrattuale, in Con-
tratti, 2008, 716 ss.
(55) Sul rapporto tra la realità del contratto e l’insorgenza dell’aspetto potenziale della re-
sponsabilità, cfr., in dottrina, F. Pelosi, Il deposito, cit., 344; in giurisprudenza, cfr. Cass. 11
giugno 2008, n. 15490, in Guida al dir., 2008, 31, 76.
718 L’OBBLIGO DI CUSTODIA

dei danni, ma anche l’eventuale risoluzione, l’eccezione di inadempimento,


la decadenza dal beneficio del termine – a meno che non provi puntualmen-
te il verificarsi di uno specifico fatto che, da considerarsi estraneo all’area di
dominio e di determinazione del debitore (area da cui esulano, piuttosto
che soli accadimenti o assolutamente invincibili dalle forze umane, o incol-
pevoli, fatti da ascrivere al debitore sulla base di una valutazione condotta
in astratto e in concreto circa il tipo contrattuale, l’assetto degli interessi di-
visato, i mezzi deducibili e i fini dedotti) ( 56 ), ha determinato la perdita della
detenzione della cosa in deposito (o che, analogamente, ne ha cagionato la
distruzione ovvero il deterioramento) ( 57 ). Ciò detto, solare è, dunque, che
pure in ipotesi di affidamento in custodia di una cosa mobile al ‘deposita-
rio-detentore’ valga, anzitutto, il rigore probatorio inferibile dall’art. 1218
(trasfuso sostanzialmente, appunto, nell’art. 1780): il che, peraltro, ha indot-
to la giurisprudenza a discorrere, con riguardo specifico alla figura del de-
positario, di ‘responsabilità ex recepto’ (intesa come responsabilità di natura
non colposa derivante da recezione di un bene determinato altrui) ( 58 ).
Di contro, a voler aderire alle teorie ‘soggettivistiche’ dell’imputabili-
tà ( 59 ), l’art. 1768 (analogamente a quanto previsto ex art. 1176) servirebbe
unicamente per escludere ovvero ammettere – a fronte di perimento, sottra-
zione, deterioramento della res deposita (e, dunque, della impossibilità so-
pravvenuta o casus) – la non culpa (sicché, in buona sostanza, la prova della
‘non imputabilità’ si ridurrebbe alla semplice dimostrazione della ‘assenza
di colpa’ circa il verificarsi del fatto invocato come determinante il soprag-
giungere della impossibilità) ( 60 ). Tale ricostruzione, del resto, viene ben
sintetizzata da una giurisprudenza che, con il riferimento al dogma della in-
concepibilità di un limite ordinario oggettivo e, quindi, della causa non im-

(56) La prova liberatoria non coinciderebbe esattamente con la prova del caso fortuito o
della forza maggiore per F. Mastropaolo, Il deposito, cit., 20: ma l’esclusione della respon-
sabilità del depositario nei casi dall’autore prospettati (sciopero; legittima difesa), invero,
parrebbe – secondo un nesso eziologico naturale – connessa non tanto a condotte del debi-
tore quanto a eventi riconducibili a una nozione ampia di ‘casus’ e di ‘vis’.
(57) Cfr., sul punto, in dottrina: G. Santoro, La responsabilità contrattuale, cit., 520 ss.;
in giurisprudenza: Cass. 27 maggio 1955, n. 1639, cit.; Cass. 29 luglio 2004, n. 14470, nella
banca dati informatica DeJure; Cass. 8 agosto 1997, n. 7363, in Mass. giust. civ., 1997, 1373;
Cass. 12 giugno 1995, n. 6592, cit.; Cass. 4 giugno 1993, n. 6242, in Mass. giust. civ., 1993,
991; Cass. 20 luglio 1974, n. 2193, in Mass. Foro it., 1974; Cass. 20 gennaio 1960, n. 108, cit.
(58) Sul punto v. G. Osti, voce Impossibilità sopravveniente, in Noviss. dig. it., VIII, To-
rino, 1962, 526 s., nonché G. D’Amico, La responsabilità ‘ex recepto’, cit., 89 e nt. 90.
(59) Cfr., paradigmaticamente, sull’argomento: L. Mengoni, voce Responsabilità contrat-
tuale, cit., 1072 ss.
(60) Per tutti, cfr., sul punto, G. Santoro, La responsabilità contrattuale, cit., 520 ss.
LA CUSTODIA COME PRESTAZIONE PRINCIPALE 719

putabile come ‘assenza di colpa’, nonché all’apriorismo della ‘colpa presun-


ta’ (comportante un’inversione probatoria, invero, eterogenea rispetto a
quella dell’art. 2727) ( 61 ), è solita pronunciarsi – a fronte di eventi quali, ad
esempio, il furto non qualificato – come segue: «nel caso di perdita della co-
sa data in deposito, il depositario, per liberarsi dall’obbligo di risarcimento
del danno, deve provare che l’evento era imprevedibile o inevitabile o estra-
neo al comportamento da lui tenuto nell’esecuzione del contratto; atteso
che primo presupposto per la liberazione del contraente inadempiente dalla
colpa presunta è la non imputabilità allo stesso della causa dell’inadempi-
mento e solo dopo che il debitore abbia provato la causa concreta dell’ina-
dempimento si può passare alla valutazione della diligenza da lui prestata;
ne consegue che ove il depositario non abbia fornito la prova che la perdita
della cosa si è verificata in conseguenza di un fatto a lui non imputabile, re-
sta superflua la valutazione della diligenza prestata da lui, non essendo essa

(61) Cfr., in giurisprudenza, nel senso che l’art. 1218 introduce sì una ‘presunzione di
colpa’, ma per vero (e ciò secondo un argomentare non certo ineccepibile in punto di coe-
renza interna) il debitore non è liberato con la – sola – prova della sua diligenza, Cass. 26
agosto 2002, n. 12477, in Arch. civ., 2003, 68: «in tema di inadempimento delle obbligazioni
del contratto, a norma degli artt. 1218 e 1256 cod. civ., la colpa del contraente inadempiente
si presume, e, pertanto, al fine di vincere la presunzione di colpa, quest’ultimo deve fornire
gli elementi di prova e di giudizio idonei a dimostrare, oltre che il dato obiettivo della so-
pravvenuta impossibilità della prestazione, l’assenza di colpa, ossia di avere fatto tutto il pos-
sibile per adempiere l’obbligazione»; v., inoltre, in tal senso, anche Cass. 8 agosto 1997, n.
7363, in Mass. Giur. it., 1997, 1373; Cass. 20 giugno 1983, n. 4326, in Mass. Foro it., 1983;
Cass. 11 giugno 1979, n. 3292, in Giur. it., 1980, I.1, 905; Cass. 14 aprile 1975, n. 1409, in
Giur. it., 1976, I.2, 1820. Cfr., invece, nel senso che la prova della diligenza è in sé idonea a
liberare il debitore, Cass. 30 ottobre 1986, n. 6404, in Giur. it., 1987, I.1, 2060: «in ipotesi di
inadempimento contrattuale, la cui imputabilità è regolata dall’art. 1218 cod. civ., norma da
coordinarsi con il disposto dell’art. 1176 sul grado di diligenza richiesta al debitore nel-
l’adempimento, la prova liberatoria che può fornire quest’ultimo non si sostanzia esclusiva-
mente in quella positiva del caso fortuito o della forza maggiore, ma può considerarsi rag-
giunta ogni qualvolta il debitore provi che l’esatto adempimento è mancato nonostante egli
abbia seguito le regole dell’ordinaria diligenza» (su tale sentenza, v. F. Galgano, Diritto ci-
vile e commerciale, II.1, cit., 69, nt. 58). Se, peraltro, in giurisprudenza è ricorrente – quale
atto di ossequio, seppur esclusivamente formale, all’«antico dogma» (M. Franzoni, Colpa
presunta e responsabilità del debitore, Padova, 1988, 352) in forza del quale non v’è respon-
sabilità sine culpa – l’affermazione secondo cui l’art. 1218 introduce una «presunzione di col-
pa», vero è che tale premessa non viene sovente estesa a quello che dovrebbe essere il suo
coerente portato, vale a dire la conclusione che il debitore è ammesso a vincere tale presun-
zione dando prova – quale assenza nella sua condotta di qualsivoglia ‘colpa’ – della propria
diligenza: di contro, si ritiene (correttamente) che siffatta prova liberatoria non sia atta a li-
berare il debitore dal quale, onde ottenere l’auspicata esenzione dalla responsabilità, si esige
la prova della specifica causa (da intendere, tuttavia, come evento del tutto estraneo alla sua
sfera di controllo, e non come evento evitabile con diligenza) che ha determinato, suo mal-
grado, l’impedimento dell’adempimento.
720 L’OBBLIGO DI CUSTODIA

sola sufficiente per la liberazione del depositario dall’obbligo del risarci-


mento del danno» ( 62 ). Istruttiva inoltre la seguente pronuncia del Supremo
Collegio, che, ritenendo non conforme al dovere di diligenza, nella custodia
di un veicolo, la mancata adozione da parte del depositario di ‘mezzi antin-
cendio’ che avrebbero impedito la distruzione o il danneggiamento della co-
sa depositata, ha concluso enunciando il principio secondo cui «il deposita-
rio non si libera della responsabilità ex recepto provando di avere usato nella
custodia della res la diligenza del buon padre di famiglia prescritta dall’art.
1768, ma deve provare a mente dell’art. 1218 cod. civ. che l’inadempimento
sia derivato da causa a lui non imputabile» ( 63 ).
Vero è, peraltro, che non è affatto pacifica ( 64 ) neppure l’operatività ‘se-
condaria’ dell’art. 1176 (e, quindi, dell’art. 1768) ( 65 ), in veste non di diretto
criterio dell’inadempimento, ma – come pare emergere dalle due sentenze
testé rammentate di ascendenza mengoniana – di criterio d’imputazione
della impossibilità sopravvenuta. Se si segue detto orientamento, infatti, ap-
pare chiaro come ‘non imputabilità’ equivalga ad ‘assenza di colpa’, dal mo-
mento che entro la ‘causa non imputabile’ di cui discorre l’art. 1218 (non-
ché l’art. 1780) sono fatti orbitare tutti e soli quegli eventi che il debitore
non poteva prevedere ed evitare secondo il parametro astratto e generale

(62) Cass. 4 giugno 1993, n. 6242, cit. (cfr., altresì, Cass. 11 giugno 1979, n. 3292, in
Giur. it., 1980, I.1, 905); v., paradigmaticamente, altresì, sull’operatività secondaria dell’art.
1176, Cass. 5 agosto 2002, n. 11717, in Contratti, 2003,228 (in tema, tuttavia, di promessa di
vendita): «in materia di responsabilità contrattuale, l’art. 1218 cod. civ. è strutturato in modo
da porre a carico del debitore, per il solo fatto dell’inadempimento, una presunzione di col-
pa superabile mediante la prova dello specifico impedimento che abbia reso impossibile la
prestazione o, almeno, la dimostrazione che, qualunque sia stata la causa dell’impossibilità, la
medesima non possa essere imputabile al debitore. Peraltro, perché l’impossibilità della pre-
stazione costituisca causa di esonero del debitore da responsabilità, non basta eccepire che la
prestazione non possa eseguirsi per fatto del terzo ma occorre dimostrare la propria assenza
di colpa con l’uso della diligenza spiegata per rimuovere l’ostacolo frapposto da altri all’esat-
to adempimento». Si stravolge così la celebre tesi mengoniana secondo cui la fattispecie eso-
nerativa della responsabilità è data solo dal casus e dalla non culpa, rimanendo i fatti ignoti a
carico del debitore.
(63) Cass. 12 giugno 1995, n. 6592, cit.; in materia il leading case è rappresentato da una
risalente pronuncia della Cassazione (Cass. 27 maggio 1955, n. 1639, cit.), sulla quale v. G.
Visintini, Inadempimento e mora, cit., 178, nonché V. De Lorenzi, Classificazioni dogmati-
che e regole operazionali in tema di responsabilità contrattuale, Milano, 1981, 108, nt. 8, e R.
Partisani, Le applicazioni giurisprudenziali della clausola di diligenza, cit., 278 s.
(64) Sul punto, da ultima, L. Cabella Pisu, La causa non imputabile, cit., 201 ss. (che dà
conto esaustivamente di tutte le diverse sfumature delle teorie oggettive relative alla causa
non imputabile).
(65) In tal senso, ex plurimis, A. Fiorentino, Del deposito, cit., 81; F. Mastropaolo, Il
deposito, cit., 535 s.; G. Santoro, La responsabilità contrattuale, cit., 520 ss.
LA CUSTODIA COME PRESTAZIONE PRINCIPALE 721

del bonus pater familias ( 66 ). Contro tale impostazione, infatti, è evidente-


mente schierato quel filone dottrinario per il quale l’equazione in oggetto
(impossibilità per causa non imputabile = casus non culpa determinatus) ( 67 ),
a prescindere da questioni relative alla collocazione topografica dell’art.
1176, si porrebbe contro i seguenti dati: 1) la formula neutra adottata dal-
l’art. 1218 a proposito del criterio di imputazione della causa di impossibi-
lità; 2) la genesi storica della formula ‘causa non imputabile’ (che sostitui-
sce, per l’appunto, locuzioni quali ‘causa estranea’, ‘caso fortuito’ e ‘forza
maggiore’ presenti nel codice italiano abrogato); 3) la indiscriminata genera-
lizzazione del criterio della diligenza del buon padre di famiglia. Ergo, se-
condo tale ultima scuola di pensiero, la ‘non imputabilità’ indicherebbe solo
la oggettiva ‘non riferibilità eziologica’ di un dato fatto all’obbligato, in
quanto esso fatto, configurabile in termini di vis maior, casus, damnum fata-
le, sarebbe, nella sua inevitabilità e nella sua imprevedibilità, del tutto estra-
neo alla sfera debitoria di determinabilità e di controllo ( 68 ).
Inoltre, con riguardo a quel filone di pensiero che delinea un sistema dif-
ferenziato a seconda che il debitore sia un privato ovvero un’impresa ( 69 ),
atteso che nel linguaggio dei civilisti l’espressione ‘responsabilità oggettiva’
è stata intesa non solo per alludere al fondamento oggettivo della responsa-
bilità (da individuare nel semplice inadempimento), ma anche rispetto al
concetto di ‘causa non imputabile’ da concepire come fattore estraneo al ri-
schio aziendale ( 70 ), è giocoforza ritenere, altresì, che anche chi tende a
coordinare l’art. 1176 con l’art. 1218 (e quindi l’art. 1768 e l’art. 1780) sul
piano, non del fondamento, ma del limite della responsabilità, deve ammet-
tere che in certuni settori, come, in generale, nei contratti d’impresa e, in

(66) Per una sintesi e una valutazione di tale ricostruzione, cfr., da ultimo, M. Iacono
Quarantino, La responsabilità per inadempimento, in Trattato delle obbligazioni a cura di P.
Fava, I, Milano, 2008, 707 ss., 713 s.
(67) Cfr. L. Mengoni, Obbligazioni, cit., 281, 290, 294 s., 300 ss., 312 s., 317 s., 379 s.;
Id., voce Responsabilità contrattuale, cit., 1075; C. Castronovo, La nuova responsabilità ci-
vile3, Milano, 2006, 455 ss.; 555 ss., 559 s.; sul punto v., ampiamente, F. Piraino, Adempi-
mento, cit., 551 ss.; Id., Sulla natura non colposa della responsabilità contrattuale, in Europa e
dir. priv., 2011, 1019 ss.
(68) ‘Imputabilità’, appunto, dovrebbe essere intesa secondo G. Visintini, Trattato bre-
ve, cit., 17, come «riferibilità causale dell’impossibilità a fattori estranei alla sfera di influenza
del debitore», sicché non sarebbe sostenibile, entro tale concezione oggettiva del caso fortui-
to, «l’assunto secondo il quale l’art. 1176 avrebbe la funzione di criterio di imputazione della
sopravvenuta impossibilità della prestazione».
(69) Contro la distinzione che ammette una pluralità di concetti di ‘causa non imputabile’
(pur entro la comune cornice presupponente la concezione oggettiva del fortuito o della cau-
sa non imputabile), cfr. G. Visintini, La responsabilità contrattuale, cit., 73, 345 ss.
(70) P. Trimarchi, Istituzioni, cit., 300 ss.; Id., Sul significato economico, cit., 512 ss.
722 L’OBBLIGO DI CUSTODIA

particolare, nelle ipotesi di receptum, si delinea chiaramente un tipo di ‘cau-


sa imputabile’, benché inevitabile con l’impiego della diligenza richiesta ( 71 ).

7. Responsabilità e ‘onus probandi’ liberatorio.

In termini generali, vero è che – stando all’art. 1218 – ogni debitore (e,
quindi, anche il depositario) è inadempiente qualora non esegua la presta-
zione cui è tenuto contrattualmente (per il depositario: custodire e restituire
la cosa in detenzione): è questo il principio fondamentale che il nostro ordi-
namento civilistico pone in materia. Si tratta, per vero, di un principio che
assume l’inadempimento come ‘fatto oggettivo’, ossia come «fatto, oggetti-
vamente considerato, della mancata o della inesatta esecuzione della presta-
zione» ( 72 ). Indi, il prodursi di detto fatto in sé e per sé considerato è segui-
to eziologicamente – in assenza della causa non imputabile dell’impossibilità
sopravvenuta (o della prova di essa) ( 73 ) – dalla responsabilità del debitore,
il quale, così, risarcisce il danno cagionato al creditore ( 74 ). Tanto è che –
seppur con puntuale riguardo al solo debitore-imprenditore ( 75 ) – s’è espli-

(71) Cfr., paradigmaticamente, E. Betti, Teoria generale delle obbligazioni, I, cit., 125 ss.
(72) F. Galgano, Diritto civile e commerciale, II.1, cit., 56 ss.; afferma che le teorie og-
gettivistiche paiono restituire alla responsabilità per colpa la sua dimensione autentica, C.A.
Cannata, Dai giuristi, cit., 1011.
(73) Ma v., pure, F. Mastropaolo, Il deposito, cit., 20.
(74) Ciò detto, non mi pare cogliere pienamente nel segno quell’orientamento giurispru-
denziale testimoniato di recente da Trib. Monza 17 novembre 2005, nella banca dati infor-
matica DeJure, secondo cui «le norme che disciplinano la responsabilità del depositario sono
applicabili solo nel caso in cui l’obbligazione di custodire rappresenti – dato il fine di con-
servazione della cosa, cui tende il deposito – l’unica prestazione qualificatrice del contratto,
tale da determinare il tipo negoziale in cui il contratto stesso si sostanzia. Negli altri casi, in
cui l’obbligazione di custodire ha natura meramente accessoria rispetto a quella dedotta in
obbligazione, l’obbligo di custodia deve essere adempiuto, a termini della disposizione con-
tenuta nell’art. 1177, secondo le regole stabilite per l’adempimento delle obbligazioni in ge-
nerale; ne consegue che la responsabilità del prestatore d’opera che non abbia potuto resti-
tuire le cose affidategli per un evento che abbia inciso negativamente sull’obbligo di custo-
dia, sussiste soltanto se tale obbligo non sia stato adempiuto per mancanza della diligenza del
buon padre di famiglia, e cioè solo se non siano state adottate quel complesso di cure, cau-
tele e attività che il debitore medio impiega normalmente per soddisfare i propri obblighi».
Stando a tale impostazione, solo nel caso in cui la custodia assurgesse a causa del contratto il
debitore sarebbe tenuto a provare l’impossibilità sopravvenuta a lui non imputabile, laddove
negli altri casi il debitore potrebbe liberarsi con la sola prova della propria diligenza: il che,
come si è più volte rimarcato, non è.
(75) Invero, il sistema civilistico di responsabilità non pare affatto ex lege tricotomizzato
in una responsabilità soggettiva (per i privati), oggettiva (per le imprese), oggettiva aggravata
(nel caso di receptum), bensì contraddistinto da una unità formale e sostanziale, per cui la
LA CUSTODIA COME PRESTAZIONE PRINCIPALE 723

citamente sostenuto che all’obbligato vadano addossati «eventi anche incol-


pevoli che rientrino nella sua sfera di organizzazione economica e che, co-
munque, costituiscano manifestazione di un rischio tipico della sua attivi-
tà» ( 76 ). Altro essenziale caposaldo di tale regime è che il debitore – che non
contesti titolo e inadempimento – è ammesso a provare la sopravvenuta im-
possibilità dell’esecuzione dell’attività dovuta per la piena satisfazione del-
l’interesse creditorio, nonché la derivazione di tale impossibilità da ‘causa
non imputabile’. Ciò, come è ovvio, non implica invero che tale sistema sia
connotato da uno ‘iato normativo’, non prendendo esso in esplicita conside-
razione il caso di inadempimento verificatosi nonostante la perdurante pos-
sibilità materiale della condotta dedotta in obbligazione: in ipotesi siffatte, il
debitore continua ad essere tenuto ex art. 1256 alla prestazione, la quale tut-
tavia inesorabilmente è destinata a poter essere eseguita solo in ritardo (in
presenza della persistenza dell’interesse creditorio) ( 77 ).
Il favor creditoris è più che mai lampante: questi, infatti, ha diritto ad otte-
nere il risarcimento del danno per inadempimento in virtù solo del fatto og-
gettivo della mancata o inesatta esecuzione della prestazione, laddove il debi-
tore è ammesso solo a provare che l’obbligazione si è estinta per sopravvenuta
impossibilità dovuta a un quid che a lui non è causalmente ascrivibile. Appli-
candosi questi principi alla fattispecie contrattuale in questione, è giocoforza
ritenere che il depositario si liberi dalla responsabilità contrattuale esclusiva-
mente a mezzo di una duplice prova. In primis, la prova che la prestazione
(vuoi di custodire, vuoi di restituire) è divenuta oggettivamente ( 78 ), ma non
anche assolutamente ( 79 ), impossibile in senso economico. In secundis, la pro-

portata e la struttura del giudizio di responsabilità non sono affatto destinate a mutare: L.
Mengoni, Obbligazioni, cit., 185 ss., 280 ss., 298 ss., 305 ss., 366 ss., 383 ss.; C. Castrono-
vo, La responsabilità per inadempimento da Osti a Mengoni, cit., 6; A. Nicolussi, Il commia-
to della giurisprudenza, cit., 791 ss.; F. Piraino, Adempimento, cit., 551 ss., 564 ss.; cfr., sul
punto, altresì, G. Visintini, Inadempimento e mora, cit., 408.
(76) P. Trimarchi, Istituzioni, cit., 300.
(77) Cfr. C.A. Cannata, L’inadempimento delle obbligazioni, cit., 10 ss.; L. Nivarra, I ri-
medi specifici, in Europa e dir. priv., 2011, 170, 173; F. Piraino, Adempimento, cit., 150 ss.
(78) Cfr. E. Betti, Teoria generale delle obbligazioni, I, cit., 50, 65 ss.; L. Mengoni, Ob-
bligazioni, cit., 281 ss., 377; C.M. Bianca, Diritto civile, IV, cit., 528 ss.; G. Visintini, Trat-
tato breve, cit., 177ss., 182 ss.; Ead., Inadempimento e mora, cit., 322 ss., 326 ss.; F. Galga-
no, Diritto civile e commerciale4, II.1, cit., 62 ss. Indubitabilmente non costituiscono ipotesi
di impossibilità rilevante ai fini dell’esenzione dalla responsabilità l’impotenza economica del
debitore, la difficoltà nell’adempimento, l’impossibilità dipendente dalle sole condizioni par-
ticolari dell’obbligato (purché non si tratti di prestazioni infungibili: C.A. Cannata, Dai giu-
risti ai codici, cit., 1003).
(79) È stata superata, infatti, la rigorosa concezione di Osti, che intendeva integrata l’im-
possibilità col verificarsi di un impedimento all’esecuzione della prestazione del tutto (ossia
724 L’OBBLIGO DI CUSTODIA

va che detta impossibilità è dipesa da una ‘causa non imputabile’, ossia da un


accadimento estraneo, giusta una valutazione in astratto e in concreto (che
tenga conto del tipo contrattuale, dell’assetto di benefici e sacrifici, dei mezzi
e dei fini etc.), all’area debitoria di dominio e di determinazione ( 80 ). L’ipotesi
del furto non qualificato, ossia della sottrazione della res deposita non accom-
pagnata da violenza o minaccia, almeno di norma ( 81 ), non integrerebbe gli
estremi del caso estraneo alla sfera di influenza debitoria e, quindi, si impor-
rebbe – ancorché fatto incolpevole – come ‘causa imputabile’ ( 82 ).
In altre parole – e a prescindere dalle declamazioni di principio della
giurisprudenza ( 83 ) – giusta un sistema di imputazione ‘oggettivo’ (per fon-
damento e per limite), il debitore non ha l’onere di provare né che la sua
condotta è stata comunque ispirata e improntata alla ‘diligenza del buon pa-
dre di famiglia’ (in prima battuta) ( 84 ), né che l’accadimento impossibilitante

assolutamente e naturalisticamente) invincibile dalle forze umane (G. Osti, Revisione critica,
cit., 209 ss., 313 ss., 417 ss.; Id., Deviazioni dottrinali in tema di responsabilità per inadempi-
mento delle obbligazioni, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1954, 593 ss.).
(80) Cfr., in giurisprudenza, Cass. 19 luglio 2004, n. 13359, in Mass. Giust. civ., 2004,7 s.:
«in caso di sottrazione della cosa depositata... il depositario, per ottenere la liberazione dalla
propria obbligazione, è tenuto a fornire la prova che l’inadempimento è dipeso da causa a lui
non imputabile. A tal fine, è senz’altro ravvisabile fatto non imputabile, idoneo a liberare il
depositario dalla responsabilità per mancata restituzione della cosa depositata, quando la co-
sa stessa gli venga sottratta nel luogo in cui è custodita mediante la commissione di rapina a
mano armata, senza che rilevi se egli abbia adottato particolari accorgimenti o cautele nella
custodia, essendo i medesimi resi inutili dal diretto impiego della violenza sulla sua persona»;
cfr., inoltre, Cass. 5 dicembre 2003, n. 18651, in Gius, 2004, 2048: «in analogia a quanto si
verifica in tema di responsabilità del vettore per la perdita delle cose consegnategli per il tra-
sporto qualora le stesse vengano sottratte a causa di una rapina, anche la sottrazione con vio-
lenza o minaccia delle cose depositate dal cliente in albergo può imputarsi alla forza maggio-
re, idonea ad escludere la responsabilità dell’albergatore, solo quando le comprovate circo-
stanze di tempo e di luogo in cui la sottrazione stessa ebbe a verificarsi siano state tali da ren-
derla assolutamente imprevedibile ed inevitabile»; App. Milano 20 maggio 1981, in Giur. it.,
1983, 392.
(81) Cfr., in giurisprudenza, nel senso di una aprioristica considerazione del furto quale
evento estraneo alla ‘causa non imputabile’, per tutte, Cass. 27 gennaio 1975, n. 315, in
www.italgiure.giustizia.it. Per la responsabilità del depositario in caso di furto: Trib. Catania
23 gennaio 2001, in Contratti, 2001, 381; App. Milano 17 settembre 1999, in Giur. milanese,
2000, 179; Trib. Roma 19 gennaio 1999, in Riv. giur. circol., 2000, 540; App. Milano 20 no-
vembre 1981, in Arch. civ., 1982, 485; Cass. 8 settembre 1970, n. 1355, in Giur. it., 1971, I.1,
1232; App. Torino 22 gennaio 1951, in Foro pad., 1951, I, 924.
(82) Ravvisano, invece, nel caso di furto una ‘causa di non imputabilità’: Cass. 20 dicem-
bre 1985, n. 6553, in Arch. civ., 1986, 407; Cass. 3 agosto 1951, n. 2359, in Giur. compl. cass.
civ., 1951, III.3, 964.
(83) Cass. 12 giugno 1995, n. 6592, cit.; Cass. 4 giugno 1993, n. 6242, cit.
(84) Cfr., in tal senso, in giurisprudenza: Cass. 1 giugno 2004, n. 10484, in Diritto e giu-
stizia, 2004, XXXIX, 20. Invero, se una parte è tenuta alla restituzione della cosa ricevuta in
LA CUSTODIA COME PRESTAZIONE PRINCIPALE 725

si è prodotto nonostante l’assenza di colpa (in seconda battuta) ( 85 ): egli


piuttosto è chiamato a dimostrare, una volta ammesso l’inadempimento, ol-
tre alla sopraggiunta impossibilità, che è occorsa una specifica causa di eso-
nero della responsabilità, ossia un accadimento che né è, necessariamente,
una fatalità umanamente insuperabile, né è, sempre e comunque, un fatto
incolpevole, risolvendosi essa in un evento oggettivamente e relativamente
al di là dell’area di diretto controllo del debitore inclusiva pure delle con-
dotte debitorie, quali la legittima difesa scriminante e lo sciopero legitti-
mo ( 86 ). L’evento determinante la impossibilità non va inteso, però, in senso
strettamente naturalistico e rigorosamente oggettivo: la fattispecie esonerati-
va si integra con eventi che vengono determinati, in astratto e in concreto,
sempre in indissolubile rapporto alla prestazione dedotta in obbligazio-
ne ( 87 ). A un medesimo schema si conforma la dialettica tra gli artt. 1768 e
1780, in tema di deposito: ergo, pare del tutto fuorviante discorrere – come
sovente fa la giurisprudenza – di una responsabilità ex recepto (ossia di una

detenzione (o per la custodia della stessa o con l’obbligo accessorio di custodirla), detta par-
te non consegue la propria liberazione con la semplice prova di aver adempiuto diligente-
mente all’obbligazione di custodia – solo ex art. 1177, nel caso del comodato, del pegno, e
della locazione, anche ex art. 1768 nel caso del deposito, posto che ivi, come è noto, la cu-
stodia è un essentiale dell’obbligazione –, invocando a tal fine, in prima battuta, l’art. 1176
(così, da ultimo, in ipotesi di furto del depositum, cfr. Cass. 10 marzo 2009, n. 5736, cit.). In
un tale blando onere probatorio crede chi, come R. Nevola, La responsabilità contrattuale,
cit., 416 ss., assume genericamente e generalmente la colpa quale fondamento della respon-
sabilità contrattuale, o chi, come G. D’Amico, La responsabilità ‘ex recepto’, cit., 192 ss., ri-
tiene che la distinzione tra mezzo (custodia mera del depositario e del debitore ex art. 1177)
e risultato (custodia tecnica del comodatario, del conduttore, dei responsabili ex recepto) si
riverberi sul piano probatorio e del sindacato di responsabilità.
(85) Così F. Cristiano, Deposito, cit., 717.
(86) In questi termini, da ultimo, F. Pelosi, Il deposito, cit., 346; così, se si invoca come
causa dell’impossibilità della restituzione, ad esempio, un incendio che ha distrutto la res de-
posita, se non si scopre perché l’incendio è scoppiato, il depositario risponde; parimenti, se la
cosa depositata viene sottratta alla detenzione del depositario per opera di ignoti; in giuri-
sprudenza, v. Cass. 6 luglio 2006, n. 15364, in Mass. Giust. civ., 2006, 9 (leggibile per intero
nella banca dati informatica DeJure); cfr., inoltre, Trib. Roma 13 gennaio 2001, in Arch. giur.
circolaz., 2001, 663; anche A. Scalisi, Il contratto di deposito, cit., 196, è dell’avviso che
l’onere probatorio incombente sul depositario – per come configurato dalla stessa giurispru-
denza – implichi ragionevolmente che le cause ignote siano a carico di quest’ultimo; ma, ad
onor del vero, una volta intesa la ‘causa non imputabile’ come ‘assenza di colpa’, sarebbe ben
più coerente ascrivere al creditore le cause ignote (così, infatti, ritiene L. Mengoni, Obbliga-
zioni, cit., 193 ss., 199 ss., 203 ss.).
(87) Cfr., in generale, F. Galgano, Diritto civile e commerciale, II.1, cit., 56 ss. (l’evento
inevitabile e imprevedibile è, dunque, il caso fortuito, cioè la fatalità, o la forza maggiore,
cioè una forza della natura ovvero umana cui resisti non potest; sul punto v., altresì, V. De
Lorenzi, Classificazioni, cit., 109 ss., nonché G. Visintini, Trattato breve, cit., 16 s.; con ri-
guardo puntuale al deposito, cfr. F. Mastropaolo, Il deposito, cit., 20).
726 L’OBBLIGO DI CUSTODIA

responsabilità che dovrebbe essere aggravata rispetto a quella ordinaria) in


capo al depositario, ché pur sempre si tratta, come detto, della medesima
forma di responsabilità di stampo oggettivo circa il fondamento, seppur da
relativizzare al singolo tipo contrattuale circa il limite ( 88 ).

8. Rapina e furto quali esimenti

Se, in linea di principio, è conveniente distinguere l’ipotesi della rapina


da quella del furto, tuttavia nel singolo caso concreto – giusta una valutazio-
ne che tenga conto del rapporto tra «custodia», da un lato, e «attrezzatura»
ed «organizzazione» ( 89 ) del depositario, dall’altro, nonché del «regime del
profitto del negozio» ( 90 ) – può risultare troppo gravoso considerare a prio-
ri, come per ‘presunzione astratta’ ( 91 ), per il creditore, la rapina quale esi-
mente (vis), nonché per il debitore, il furto quale fatto integrante gli estremi
della causa imputabile (non casus).
Se è vero che «la rapina rende impossibile la prestazione del piccolo de-
positario o del piccolo vettore», altrettanto vero è che essa «dà, invece, luo-
go ad inadempimento del grande depositario e del grande vettore» ( 92 ). Co-
sì, nel caso di un furto di una roulotte depositata gratuitamente in un cam-
ping durante il periodo invernale, verificatosi nonostante la presenza di re-
cinzioni metalliche e di lucchetti a presidio della res, il Supremo Collegio ha
stabilito che la astratta evitabilità dell’evento a fronte dell’adozione di spe-
ciali cautele non deve risolversi, ipso iure, nell’imputabilità dello stesso al
depositario (una volta che questo abbia provato di aver impiegato la diligen-
tia boni patris familias nella custodia) ( 93 ); di contro, in ipotesi di effrazione
con lancia termica o addirittura sofisticati ordigni di un caveau di una banca

(88) Cfr., paradigmaticamente, Cass. 13 marzo 2009, n. 6169, in Foro it., 2009, I, 1005;
Cass. 10 marzo 2009, n. 5736, in Mass. Giust. civ., 2009, 3; Cass. 11 giugno 2008, n. 15490,
cit.; Cass. 29 luglio 2004, n. 14470, cit.; Trib. Rimini 13 aprile 2006, in Corr. merito, 2006,
VII, 835; Cass. 2 giugno 2000, n. 7363, in Contratti, 2000, 1124; Cass. 8 agosto 1997, n.
7363, cit.; Cass. 12 giugno 1995, n. 6592, cit.; Cass. 8 settembre 1970, n. 1355, in Giur. it.,
1971, I.1, 1232; Cass. 20 gennaio 1960, n. 108, cit.; Cass. 27 maggio 1955, n. 1639, cit. Nel
senso del testo v., anche, F. Cristiano, Deposito, cit., 717, 722, seppur egli intende il con-
cetto di imputabilità in senso mengoniano.
(89) Cass. 3 agosto 1951, n. 2359, cit.
(90) Cass. 20 dicembre 1985, n. 6553, cit.
(91) Cfr. Cass. 10 novembre 2003, n. 16826, cit.
(92) F. Galgano, Diritto civile e commerciale, II.1, cit., 64.
(93) Cass. 20 dicembre 1985, n. 6553, in Arch. civ., 1986, 407; cfr., inoltre, Cass. 12 aprile
2006, n. 8629, in www.italgiure.giustizia.it.
LA CUSTODIA COME PRESTAZIONE PRINCIPALE 727

(che si presume dotato di blindature, allarmi, etc.), è verisimilmente più ar-


duo per quest’ultima dimostrare la causa non imputabile ( 94 ). Non è invece
responsabile della sottrazione di un lingotto d’oro (destinato al saggio),
l’orefice rapinato da malviventi introdottisi nella gioielleria dopo aver bus-
sato alla porta, a patto che egli provi che la porta era stata aperta solo a se-
guito del suono del campanello ( 95 ). Viceversa, va considerata responsabile
la società che si è impegnata contrattualmente a raccogliere da cabine tele-
foniche i gettoni ivi contenuti e, a seguito di rapina avvenuta in locali espo-
sti al pubblico, versi nell’impossibilità oggettiva di consegnarli al commit-
tente: secondo la Suprema Corte, infatti, il custode è inadempiente circa
l’obbligazione di «adeguata custodia», ove non abbia adottato tutte quelle
precauzioni che le circostanze suggeriscono secondo «un criterio di ordina-
ria diligenza» e «indipendentemente dalle modalità del furto (con o senza
violenza o minaccia alla persona)» ( 96 ).
Insomma, per la giurisprudenza – che confeziona un variegato sistema em-
pirico che tenta di attenuare il rigoroso sistema unitario di responsabilità pre-
visto dal codice civile – è, in conformita a una logica mobile e concreta, dal-
l’economia del singolo rapporto che si ha da inferire l’estensione (e quindi il
limite) della sfera della responsabilità, risultando determinanti a tal fine le
qualità del depositario, i mezzi d’impresa predisposti per la custodia nonché il
contenuto del negozio (con precipuo riguardo all’esistenza e all’entità del cor-
rispettivo pattuito) ( 97 ); dunque, un astratto sindacato di prevedibilità ed evi-
tabilità della causa determinante l’impossibilità ad adempiere, da sé solo, non
permetterebbe di imputare quest’ultima al debitore, allorché risulti spropor-
zionata in relazione al cd. regime del profitto tratto dal negozio la predisposi-
zione di taluni apparati ‘difensivi’ e/o ‘di sorveglianza’. E ciò, ovviamente, ol-
tre che per i casi di furto e rapina, vale per le ipotesi di incendio ( 98 ).

(94) Cass. 27 gennaio 2005, n. 213, in www.italgiure.giustizia.it.


(95) Cass. 29 luglio 2004, n. 14470, cit.
(96) Cass. 24 gennaio 2007, n. 1510, in www.italgiure.giustizia.it.
(97) Cfr. Cass. 20 dicembre 1985, n. 6553, cit., 407: «l’imputabilità al depositario della
perdita della cosa in custodia è un giudizio che va condotto tenendo conto del tipo di depo-
sito, delle concrete pattuizioni, del regime del profitto desumibile dal contratto». Secondo R.
Partisani, Le applicazioni giurisprudenziali della clausola di diligenza, cit., 281, l’esonero da
responsabilità per cose in custodia a seguito dell’intervento «di un fattore impeditivo estra-
neo all’alea di rischio economico incombente sull’obbligato in quanto imprevedibile ed ine-
vitabile, malgrado la puntuale osservanza della diligenza del bonus pater familias, che del re-
sto impone l’adozione di tutte le cautele necessarie, nei limiti del dovuto, alla soddisfazione
del credito, ricorre anche in relazione al caso della rapina commessa ai danni dell’addetto ad
una autorimessa».
(98) Affermano che l’incendio non è causa non imputabile: Trib. Trani 5 giugno 2006,
728 L’OBBLIGO DI CUSTODIA

Va, peraltro, annotato – come già s’è avuto modo di rilevare – che talu-
ne sentenze, insensibili alla lettera e allo spirito dell’unitario e oggettivo si-
stema di responsabilità ex contractu, paiono aderire ad un orientamento an-
titetico a quello della insufficienza della mera prova in capo al depositario
di aver agito diligentemente, atteso che l’inadempimento imputabile al de-
positario ivi viene valutato con il parametro della diligenza del buon padre
di famiglia. Con riguardo a un caso di furto di veicolo depositato da parte
di un concessionario presso un’autofficina, perché il meccanico ne tentasse
la vendita, s’è sostenuto, in termini generali, da una parte, che l’autoripara-
tore-depositario va esente da responsabilità «provando di avere usato nella
custodia della res la diligenza del buon padre di famiglia prescritta»; dall’al-
tra, che questi, se al momento dell’adempimento «si rende conto (o debba
rendersi conto) della necessità di soddisfare l’interesse creditorio mediante
un’attività di preservazione maggiore rispetto a quella dovuta secondo il ca-
none ordinario dell’art. 1768 cod. civ., è tenuto invece a uno sforzo parti-
colare» ( 99 ) (e tutto ciò sebbene la Suprema Corte, in concreto, abbia poi
cassato la sentenza di merito che riconosceva la responsabilità dell’autoffi-
cina, in quanto il concessionario, invero, non aveva valutato adeguatamente
le caratteristiche dei locali, preventivamente ispezionati senza sollevare
obiezioni).
Come già qualcuno ha ben messo in luce, invero, si tratta molto spesso
«di adesioni solo nominali alle teorie soggettivistiche della responsabilità
per inadempimento: la tecnica dell’argomentazione è, piuttosto, quella va-
riante delle teorie oggettivistiche che intende l’impossibilità liberatoria come
impossibilità oggettiva, ma non assoluta, e in particolare come impossibilità
relativa alla specie di obbligazione cui la prestazione inerisce ed all’impegno

nella banca dati informatica DeJure; App. Torino 3 maggio 1958, in Mass. giust. civ., 1958,
1383; App. Cagliari 24 agosto 1957, in Rass. giur. sarda, 1959, 61; di segno opposto: App. Fi-
renze 16 gennaio 1968, in Giur. tosc., 1968, 456.
(99) Cass. 24 maggio 2007, n. 12089, cit.; v., altresì, Cass. 20 dicembre 1985, n. 6553, in
Arch. civ., 1986, 407: «la responsabilità per la perdita della cosa in custodia, prevista dall’art.
1780 cod. civ., non si configura per una mera causalità materiale, e cioè l’avere comunque
posto in essere una condizione dell’evento perdita, ma deve collegarsi a un comportamento
del depositario difforme da quella diligenza dovuta nell’adempimento dell’obbligo di custo-
dia, che deve ispirarsi al criterio del buon padre di famiglia e può concretarsi differentemen-
te secondo il diverso regime del profitto nel negozio, senza però che rilevino possibili ulte-
riori presidi che, pur escogitabili per prevenire l’evento, eccedono da detto obbligo». V.,
inoltre, per ipotesi di custodia negligente (con riguardo a sottrazioni di autoveicoli depositati
o per riparazioni e controlli, o perizie assicurative), Trib. Roma 9 febbraio 2006; Trib. Tre-
viso, sez. Montebelluna, 21 febbraio 2008 (inedite).
LA CUSTODIA COME PRESTAZIONE PRINCIPALE 729

contrattuale assunto dal debitore» ( 100 ): non volendosi cioè emancipare da


pastoie ‘soggettivistiche’ quale la ‘presunzione di colpa’ a carico del debito-
re e il principio della ‘inconcepibilità dell’inadempimento incolposo’, il Su-
premo Collegio in definitiva non riesce a far di meglio che ritenere inesau-
stivo e insufficiente il mero riferimento alla diligenza media, dovendo così
postulare, per l’esenzione dalla responsabilità, uno sforzo concretamente
maggiore rispetto a quello ordinario.

9. Il contratto di parcheggio e l’obbligo di custodia del parcheggiatore: assimi-


labilità o riconducibilità al deposito.

Secondo un solido indirizzo tanto giurisprudenziale ( 101 ), quanto dottri-

(100) F. Galgano, Diritto civile e commerciale, II.1, cit., 63.


(101) Qualificano il contratto di parcheggio a pagamento (solo tendenzialmente senza
operare alcun distinguo a seconda che si tratti di spazio recintato o meno, e considerando ir-
rilevante l’automazione del parcheggio stesso) come ‘contratto atipico’ per la cui disciplina
bisogna ricorrere alle norme sul deposito, Cass. 22 aprile 2009, n. 9612, in Mass. Giust. civ.,
2009, I, 126; Cass. 27 gennaio 2009, n. 1957, in Mass. Giust. civ., 2009, I, 126 (nonché in
Corr. giur., 2009, 1647, con nota di V. Amendolagine, Furto di autoveicolo e responsabilità
del gestore dell’area adibita a parcheggio; nonché in Dir. giust., 2009, 50, con nota di D. Pa-
lombella, Parcheggio autorizzato, il gestore risponde del furto dell’auto anche se il cartello al-
l’ingresso ne esclude la responsabilità); Cass. 13 marzo 2007, n. 5837, in Giur. it., 2007, 1902;
Cass. 26 febbraio 2004, n. 3863, in Giur. it., 2005, 271, con nota di R. Caterina, La costosa
custodia: la qualificazione del contratto di parcheggio e le sue conseguenze (nonché in Rass. loc.
cond., 2004, 485, con nota di V. Amendolagine; nonché in Diritto e giustizia, 2004, XX, 33,
con nota di M. De Giorgi, Il parcheggio è deposito non locazione; e in Foro it., 2004, I, 2131,
con nota di A.L. Bitetto, Il contratto di parcheggio: declino del potere normativo d’impresa e
tutela del contraente debole nelle ‘quick hand transactions’ [contratti di massa a conclusione ra-
pida]); Cass. 15 novembre 2002, n. 17079, in Guida al dir., 2003, 6, 62; Cass. 1 ottobre 1999,
n. 10892, in Contratti, 2000, 379; Cass. 14 febbraio 1996, n. 459, in Riv. dir. comm., 1996, II,
347; Cass. 23 agosto 1990, n. 8615, in Nuova giur. civ. comm., 1991, I, 181, con nota di E.
Lucchini, Furti degli oggetti contenuti all’interno dell’automobile e responsabilità del par-
cheggiatore (nonché in Resp. civ. e prev., 1991, 279; Foro it., 1991, I, 1523; Arch. giur. circo-
laz., 1991, 15). Cfr., inoltre, App. Milano 1 febbraio 2000, in Nuova giur. civ. comm., 2000, I,
441, con nota di D. Chindemi, Il contratto di parcheggio di autovettura in area recintata.
Contratto di deposito o locazione d’area?; App. Milano 12 gennaio 2000, in Gius, 2000, 1741;
App. Milano 29 giugno 1999, in Gius, 1999, 2143; Trib. Milano 11 marzo 1996, in Giur. it.,
1997, I.2, 92; Trib. Parma 24 novembre 1998, in Resp. civ. e prev., 1999, 1356; Cass. 2 marzo
1985, n. 1787, in Foro it., 1985, I, 670 (con nota di R. Pardolesi); Cass. 27 maggio 1982, n.
3288, in Arch. giur. circolaz., 1982, 651 (nonché in Resp. civ. e prev., 1983, 95); Cass. 22 ot-
tobre 1983, n. 7557, in Arch. giur. circolaz., 1984, 197; Cass. 25 febbraio 1981, n. 1144, in
Giur. it., 1981, I.1, 1583; Cass. 16 novembre 1979, n. 5959, in Rep. Foro it., voce Deposito
(contratto di), n. 7; Cass. 27 aprile 1979, n. 2436, in Foro it., 1979, I, 1772; Cass. 14 gennaio
1977, n. 189, in Rep. Foro it., 1977, voce Contratto in genere, n. 90; Cass. 14 febbraio 1966,
n. 459, in Riv. dir. comm., 1966, II, 347.
730 L’OBBLIGO DI CUSTODIA

nale ( 102 ), il contratto di parcheggio di autoveicoli ( 103 ), ai fini del delicato


problema della sua qualificazione – delicato in quanto essa risulta intima-
mente connesso con la definizione dell’area della responsabilità del posteg-
giatore stesso –, va ricondotto entro lo schema codicistico del deposito one-
roso (in conformità al cd. metodo dell’assorbimento), ovvero assoggettato
alla disciplina positiva prevista per la testé indicata figura contrattuale tipica
(applicandosi il cd. metodo tipologico) ( 104 ). Indi, la precipua disciplina del

(102) Cfr., in dottrina, per una qualificazione del contratto in parola in termini di deposi-
to, D. Chindemi, Limiti della responsabilità del gestore di parcheggio in area recintata, in
Nuova giur. civ. comm., 2001, I, 50 ss. (nota critica a App. Milano 30 maggio 2000); A. Don-
zella, Qualificazione del cd. contratto innominato di parcheggio, in Riv. dir. comm., 1992, II,
386 ss. (nota a Cass. 3 dicembre 1990, n. 11568); di contro, M. Costanza, Sulla responsabi-
lità del parcheggiatore, in Giur. it., 1981, I.1, 1583 ss.; Ead., Sulla qualificazione della presta-
zione del parcheggiatore d’auto, in Giur. it., 1982, I.2, 389 s., ritiene inutile inquadrare il con-
tratto in esame nello schema del deposito, ritenendo sufficiente, onde stabilire i limiti della
responsabilità del posteggiatore, la qualificazione della prestazione dovuta semplicemente co-
me obbligo restitutorio. Va, di poi, rammentato che secondo Cass. 2 marzo 1985, n. 1787,
cit., 670, nonché secondo Pret. Verona 29 gennaio 1981, in Giur. it., 1982, I.2, 390, il par-
cheggio negli spazi predisposti dal parcheggiatore costituirebbe un vero e proprio contratto
di deposito e non un contratto atipico. Le due formule (riconducibilità al deposito, assimila-
bilità al deposito), in definitiva, conducono alle stesse conseguenze. Cfr., inoltre, G. Vana-
core, Notazioni in tema di contratto di posteggio, in Resp. civ., 2011, 260 s.; G. Gallone,
Parcheggio, contratto di posteggio e responsabilità, Padova, 1999, 149 ss.; A. Fusaro, voce
Parcheggio, in Dig. disc. priv. - Sez. civ., XIII, Torino, 1995, 253; V. Geri, Considerazioni in
tema di parcheggio, in Riv. giur. circol., 1986, 1; S. Pastore, voce Parcheggio e posteggio, in
Noviss. dig. it., Appendice, V, Torino, 1984, 663; G.A. Ferretti, Il contratto di posteggio, in
Riv. giur. circol., 1981, 303; M. Colacito, voce Parcheggio e posteggio, in Enc. dir., XXXI,
Milano, 1981, 622; I. Militerni, Natura giuridica del parcheggio urbano, in Temi napol.,
1967, II, 249.
(103) V. G. Gallone, Parcheggio, cit., 117 ss., secondo cui le nozioni di posteggio e di
parcheggio non sono coincidenti, giacché l’elemento caratterizzante il posteggio sarebbe la
custodia (contro la terminologia di A. Fusaro, voce Parcheggio, cit., 253); M. Costanza,
Sulla responsabilità del parcheggiatore, cit., 1583. Nel testo si impiegherà, indistintamente, il
sostantivo ‘parcheggio’ (anche nell’ipotesi in cui il contratto innominato venga configurato in
termini di locazione d’area).
(104) Il metodo tipologico, predicata l’insufficienza della disciplina generale di cui agli
artt. 1321-1469-bis (applicabile ex art. 1323), comporta l’applicazione al contratto atipico
delle discipline di singoli tipi affini (per analogia legis), ove ciò risponda alla natura, alla fun-
zione, nonché al concreto atteggiarsi del rapporto prodotto dal contratto atipico, in contrap-
posizione a quello tradizionale dell’assorbimento (assoggettamento al regime del tipo preva-
lente) e a quello della commistione (combinazione di più discipline): cfr., sul punto, A.L. Bi-
tetto, Il contratto di parcheggio, cit., 2132 ss.; M. Gorgoni, Parcheggio e custodia: tra nega-
zione dell’utilità della disciplina contrattuale e di diritto comune e svalutazione del consenso, in
Resp. civ. e prev., 2004, III, 717 ss.; v., inoltre, G. Vanacore, Notazioni in tema di contratto
di posteggio, cit., 265; in generale, cfr. R. Sacco - G. De Nova, Il Contratto, I, Torino, 1996,
649 ss.; F. Maisto, Il collegamento volontario tra contratti nel sistema dell’ordinamento giuri-
dico. Sostanza economica e natura giuridica degli autoregolamenti complessi, Napoli, 2000, 235
LA CUSTODIA COME PRESTAZIONE PRINCIPALE 731

contratto innominato in parola, a prescindere dalla propensione per l’una o


per l’altra delle due citate operazioni qualificatorie, va rinvenuta non tanto
negli artt. 1784 ss., quanto nella normativa generale di cui agli artt. 1766
ss. ( 105 ). Secondo questo orientamento, chi lascia in sosta una vettura in
un’area, purché connotata da un minimo di chiusura ai terzi ( 106 ), destinata
al parcheggio a pagamento – sebbene quest’ultimo sia automatizzato, sebbe-
ne non vi sia la presenza di personale addetto alla sorveglianza, e sebbene il
regolamento del parcheggio escluda la custodia ( 107 ) – è «interessato anche
alla custodia del veicolo e non vuole soltanto disporre di uno spazio per la-
sciare l’auto». Se così non fosse, del resto, «non vi sarebbe differenza con
chi parcheggia l’auto in una strada o area pubblica»: oggetto dell’atipico
contratto di parcheggio, quindi, è sì la messa a disposizione di uno spazio (e
in ciò consiste l’elemento della fattispecie concreta che lo avvicinerebbe alla
locazione), ma combinata necessariamente con la custodia «allo stesso mo-
do in cui avviene nel contratto di deposito, nel quale l’obbligo della custo-
dia è elemento essenziale» ( 108 ). In siffatta prospettiva, inoltre, all’offerta di

ss. Va notato, inoltre, che c’è chi ha sostenuto, a tal riguardo, che gli sforzi tesi ad accostare
alle figure negoziali tipiche i contratti ‘innominati’, invero, non risolvono il problema del di-
sagio di adeguare «un modello ad un corpo improprio», proponendo pertanto l’introduzione
di una disciplina positiva che regoli gli aspetti precipui di questo diffusissimo negozio (L.
Geraci, Nota a Cass. 2 marzo 1985, n. 1787 e Cass. 30 ottobre 1984, n. 5567, in Resp. civ. e
prev., 1985, 361). Sulla preferibilità del metodo tipologico, in giurisprudenza, cfr., per tutte,
Cass. 26 febbraio 2004, n. 3863, cit.; sulla non perfetta coincidenza tra parcheggio e deposi-
to, cfr. Cass. 14 febbraio 1996, n. 459, cit.
(105) Cfr., sul punto, M. De Giorgi, Il parcheggio, cit., 30; G. Gallone, Parcheggio, cit.,
149 ss.
(106) Cfr. D. Chindemi, Il contratto di parcheggio, cit., 445, ad avviso del quale sarebbe
da ritenere «la sussistenza di una semplice locazione d’area tutte le volte in cui il gestore met-
te a disposizione dell’utente, anche se a pagamento, solamente uno spazio all’interno di
un’area delimitata, senza recinzione, e, quindi, senza assumere, neppure implicitamente, la
custodia del veicolo, come nel caso di area con molteplici vie d’uscita non protette o custo-
dite».
(107) Cfr. Cass. 13 marzo 2007, n. 5837, in Danno e resp., 2007, 701: «oggetto del contrat-
to di parcheggio – che è contratto atipico per la cui disciplina occorre far riferimento alle
norme relative al deposito – è la messa a disposizione di uno spazio insieme alla custodia del
veicolo, atteso che l’offerta della prestazione di parcheggio, cui segue l’accettazione attraver-
so l’immissione del veicolo nell’area, ingenera l’affidamento che in essa sia compresa la cu-
stodia, restando irrilevanti eventuali condizioni generali di contratto predisposte dall’impresa
che gestisce il parcheggio, che escludano un obbligo di custodia poiché, per il modo rapidis-
simo in cui il contratto si conclude, è legittimo ritenere che tale conoscenza sfugga all’uten-
te». Sul punto, in generale, v. R. Omodei Salè, La responsabilità del gestore di parcheggio
‘automatizzato’ nel caso di furto di un veicolo, in Resp. civ., 2006, 536 ss.
(108) Cass. 26 febbraio 2004, n. 3863, cit. (che richiama Cass. 23 agosto 1990, n. 8615,
cit.); in dottrina cfr., per tutti, A. Donzella, Qualificazione del cd. contratto innominato di
732 L’OBBLIGO DI CUSTODIA

parcheggio ex art. 1366 (ingenerante l’affidamento nella prestazione di cu-


stodia) ( 109 ) segue l’accettazione dell’utente attraverso l’immissione dell’au-
tovettura nell’area destinata e, dunque, con la sola entrata nella sfera di con-
trollo del gestore del parcheggio ( 110 ). Di conseguenza sono irrilevanti le
clausole di esonero, assai sovente predisposte mediante cartelli recanti l’ica-
stica dicitura – formulata in termini di prestazione non dovuta, più che di
irresponsabilità – ‘parcheggio non custodito’ ( 111 ), così come la chiusura a
chiave della autovettura non è interpretabile come rinuncia dell’utente alla
custodia del veicolo ( 112 ), né la consegna delle chiavi del veicolo incide po-
sitivamente sull’insorgenza dell’obbligo di custodia, «potendo l’attività di
prevenzione... essere esercitata senza contatto con l’interno del bene» ( 113 ).
Altra scuola di pensiero sostiene, di contro, che l’elemento caratterizzan-
te della fattispecie innominata in esame non vada rinvenuto nell’affidamento
in custodia da parte dell’utente – affidamento in cui, peraltro, ogni altra
prestazione accessoria, quale, anzitutto, la messa a disposizione dell’area
pubblica o privata, rimarrebbe inesorabilmente assorbita ( 114 ) –, bensì nella

parcheggio, cit., 386 ss. Va peraltro ricordata una pronuncia del Supremo Collegio che ha at-
tenuato detto convincimento nei suoi termini più risoluti. In Cass. 20 dicembre 2005, n.
28232, in Obbl. e contr., 2006, 805 (nonché in Danno e resp., 2006, 331), si trova scritto, in-
fatti, che: «in assenza di chiara avvertenza che si tratta di ‘parcheggio non custodito’, collo-
cata con modalità e in posizione che la rendano adeguatamente percepibile prima dell’ingres-
so, l’offerta al pubblico di un servizio di parcheggio in area chiusa dotata di sistemi automa-
tizzati di accesso ed uscita e per il pagamento del corrispettivo, comporta che, all’atto del
presentarsi dell’automobilista alla sbarra di ingresso, si perfezioni un contratto assimilabile al
deposito ed assoggettabile alla relativa disciplina, con conseguente responsabilità ex recepto
del gestore».
(109) G. Gallone, Parcheggio, cit., 123 ss.; A. Donzella, Qualificazione del cd. contratto
innominato di parcheggio, cit., 388.
(110) Cfr., paradigmaticamente, Cass. 3 dicembre 1990, n. 11568, cit.
(111) Cass. 26 febbraio 2004, n. 3863, cit.; Cass. 13 maggio 2007, n. 5837, cit. Sul punto,
cfr. V. Mancinelli, Contratto di parcheggio e clausole di esonero di responsabilità, in Contrat-
ti, 2008, 413 ss.
(112) Così D. Chindemi, Limiti, cit., 51.
(113) Così G.A. Ferretti, La consegna del bene mobile chiuso, in Giur. Merito, 1980, I,
571 (a commento critico di Trib. Roma, 27 febbraio 1978); v., inoltre, Cass. 2 marzo 1985, n.
1787, cit.; Cass. 22 dicembre 1983, n. 7557, cit.
(114) Tale obbligazione di custodia assunta dal depositario, come sottolinea F. D’Alon-
zo, In tema di contratto di posteggio di autoveicoli, cit., 894, «continua ad esistere anche do-
po la scadenza del termine convenuto dalle parti se il depositante non ritiri le cose deposita-
te, cooperando all’adempimento dell’obbligazione di restituzione», giacché «per la cessazio-
ne di tale obbligazione non è sufficiente che il custode abbia costituito in mora il depositante
(art. 1217 cod. civ.), in quanto ai sensi dell’art. 1207, comma 3, cod. civ. il creditore in mora
è tenuto a sostenere le spese di custodia, la cui obbligazione permane, perciò, a carico del
depositario fino a quando la controparte non si presenti per ricevere le cose offerte mediante
LA CUSTODIA COME PRESTAZIONE PRINCIPALE 733

sola messa a disposizione di uno spazio ove lasciare l’automezzo, in quanto,


atteso che il cd. posto-auto sarebbe negli ambienti urbani un bene raro, se-
condo l’id quod plerumque accidit, l’automobilista cercherebbe anzitutto un
luogo in cui parcheggiare, con conseguente prospettazione della ‘presa in
consegna’ (e, quindi, della ‘presa in custodia’) come elemento del tutto
eventuale ( 115 ). Non pare, pertanto, meritevole di accoglimento il ragiona-
mento di chi reputa non «suadente» configurare la problematica in termini
di «deposito vs locazione d’area», in quanto «l’attribuzione di un ruolo
chiave alla scelta qualificatoria potrebbe giustificarsi solo se la sussunzione
del contratto in esame nello schema negoziale del deposito implicasse l’ap-
plicazione di regole di responsabilità diverse da quelle comuni» ( 116 ). Se pur
si può condividere con l’autore la tesi della piena omologabilità tra respon-
sabilità del custode-depositario ex art. 1780 e quella del debitore ‘tout
court’ ex art. 1218 – sebbene secondo una configurazione differente, giac-
ché si giunge a sostenere infondatamente che la ‘responsabilità oggettiva’
del depositario «è una imago sine re» ( 117 ) –, non può non rilevarsi come il
posteggiatore, una volta sussunto nella figura del locatore, non sia affatto –
né in astratto, né in concreto – elevabile a ‘responsabile per mancata custo-
dia’, mentre, una volta qualificato come depositario (tenuto, pertanto, inde-
fettibilmente alla custodia), in suo capo sia a fortiori da configurare una re-
sponsabilità ex artt. 1218 e 1780.

l’intimazione o ne accetti il deposito (art. 77 disp. att. cod. civ.), ovvero fino a quando il de-
posito così eseguito non sia dichiarato valido con sentenza passata in giudicato (ex art. 1210
cod. civ.)»; cfr., altresì, App. Napoli 10 maggio 2001 n. 1249, in Nuovo dir., 2002, 81.
(115) R. Caterina, La costosa custodia, cit., 272: «in una città in cui abbondino gli spazi
liberi in cui parcheggiare gratuitamente gli autoveicoli, sarebbe ragionevole affermare che chi
sceglie un parcheggio a pagamento intende procurarsi servizi ulteriori. È evidente che questa
situazione è ben lontana dalla realtà di molte località italiane, in cui la difficoltà di trovare
spazi per il parcheggio è tale da far apparire più che plausibile che l’automobilista sia dispo-
sto a pagare semplicemente per liberarsi temporaneamente dell’autovettura».
(116) Così F. Cristiano, Deposito, cit., 719, sulla scorta di M. Costanza, Sulla qualifica-
zione, cit., 389 (seguita altresì da C. Baldassarre, Contratto di parcheggio e deposito: una sto-
ria infinita, in Danno e resp., 2011, 187). Sui problemi di qualificazione cfr., altresì, M. Viti,
Metodi di qualificazione e disciplina applicabile al contratto di parcheggio, in Corr. giur., 2005,
IV, 384; R. Caterina, La costosa custodia, cit., 272; M. Gorgoni, Parcheggio e custodia, cit.,
717.
(117) F. Cristiano, Deposito, cit., 719.
734 L’OBBLIGO DI CUSTODIA

10. Affidamento nell’attività custodiente del parcheggiatore e parcheggio non


custodito.

Il significato oggettivo del contegno del parcheggiatore (ossia la predi-


sposizione di un’area a strutture automatizzate), secondo una celebre pro-
nuncia del Supremo Collegio risalente al 2004, come poc’anzi si accennava,
«prevale su eventuali condizioni generali di contratto predisposte dall’im-
presa di parcheggio, che escludano un obbligo di custodia», dal momento
che «il conducente di un’autovettura, giunto in prossimità dell’area di par-
cheggio, assai difficilmente è in condizioni di rendersi conto di quelle con-
dizioni»; e anche nell’ipotesi in cui «esse fossero richiamate nello scontrino
o nella scheda rilasciati dagli apparecchi automatici, è ugualmente legittimo
ritenere che quella conoscenza sfugga all’attenzione dell’utente, considerato
il modo rapidissimo con il quale il contratto si è realizzato» ( 118 ): il posteg-

(118) Cfr. Cass. 26 febbraio 2004, n. 3863, cit., 271, chiamata a risolvere la controversia
insorta tra la compagnia di assicurazione di un veicolo e il gestore di un parcheggio dotato di
mezzi automatici per l’accettazione dell’utente in ordine alla richiesta della prima di ottenere
il ristoro di quanto corrisposto alla propria assicurata in conseguenza del furto dell’auto, in-
tervenuto nel periodo in cui questa si trovava nel parcheggio medesimo. Posto che «a) chi
immette la propria auto in un’area di parcheggio recintata è interessato anche alla custodia
del veicolo e non vuole soltanto disporre di uno spazio per lasciare l’auto; se così non fosse,
non vi sarebbe differenza con chi parcheggia l’auto in una strada o area pubblica; b) non è
vero che nella situazione di fatto indicata s’istaura un rapporto che ha per oggetto la sola di-
sponibilità dell’area di stazionamento, che il conducente avrebbe interesse ad ottenere per la-
sciarvi l’auto, perché al cliente del parcheggio è indifferente il ‘posto’ ove l’auto è parcheg-
giata; c) l’obbligazione principale del gestore del parcheggio è di custodire la vettura che
l’automobilista immette nel parcheggio recintato, per evitare di lasciarla in luogo pubblico,
con i rischi che conseguono alla mancanza di custodia; d) nel rapporto era preponderante
l’elemento dell’affidamento del veicolo al gestore, con conseguente obbligo per costui di cu-
stodire e riconsegnare il veicolo, secondo lo schema generale del contratto di deposito», non-
ché inquadrato il contratto di parcheggio tra le fattispecie atipiche tutelate dall’ordinamento
ai sensi dell’art. 1322, i giudici del Supremo Collegio hanno considerato che il metodo più
utile onde ricostruire tali fattispecie contrattuali sta nella loro valutazione secondo il fenome-
no della cd. tipicità sociale. Secondo la Corte essa «ricorre, sicuramente, nella predisposizio-
ne di un’area di parcheggio, alla quale si accede attraverso sistemi automatici di accesso, di
pagamento della prestazione e di prelievo del veicolo. Il contratto che se ne ricava è del tipo
di quelli nei quali all’offerta della prestazione di parcheggio corrisponde l’accettazione del-
l’utente, manifestata attraverso l’immissione dell’auto nell’area messa a disposizione. Dalla
combinazione di questi fattori nasce il vincolo contrattuale, il quale si realizza attraverso il
contatto sociale. Il problema che si pone, in questi casi, è quello del se nell’offerta dell’area
di parcheggio nei modi indicati sia compresa anche la custodia dell’auto, non sul piano della
pura cortesia, ma su quello giuridico. È innegabile che l’offerta, come ora è stata ricostruita,
ingenera nell’automobilista l’affidamento che in essa sia compresa anche la custodia del vei-
colo. La predisposizione di apposita area di parcheggio, infatti, indica un esplicito consenso
alla presa in custodia dell’autovettura. Dunque, oggetto del contratto di parcheggio, che si è
LA CUSTODIA COME PRESTAZIONE PRINCIPALE 735

giatore al quale l’autoveicolo viene affidato è obbligato a custodirlo e a re-


stituirlo nello stato in cui gli è stato consegnato ( 119 ), di talché, qualora la
cosa venga danneggiata o sottratta, egli è tenuto al risarcimento dei danni a
patto che non fornisca prova liberatoria ( 120 ). Peraltro, il giudice di legitti-
mità, ritornando sul punto, ha meglio specificato la sua posizione: «una se-
rie di circostanze di fatto attinenti alle caratteristiche dell’area destinata a
parcheggio possono essere idonee a formare nell’automobilista il convinci-
mento di avere stipulato, una volta consegnata la vettura, un contratto di
deposito comportante l’obbligo del depositario di custodire l’automobile,
con conseguente responsabilità di quest’ultimo in caso di furto del mezzo

formato attraverso mezzi meccanici, è la messa a disposizione di uno spazio ed essa si com-
bina con la custodia, allo stesso modo in cui avviene nel contratto di deposito, nel quale l’ob-
bligo della custodia è elemento essenziale (art. 1766 cod. civ.), come questa Corte ha già di-
chiarato (sent. 23 agosto 1990, n. 8615), affermando che il contratto di parcheggio delle au-
tovetture è contratto atipico per la cui disciplina occorre fare riferimento alle norme relative
al deposito e che pertanto comporta l’affidamento del veicolo al gestore del parcheggio con
l’obbligo di custodirlo e di restituirlo nello stato in cui gli è stato consegnato». Invero la sen-
tenza in questione, pur discorrendo di ‘contatto sociale’, non riconosce affatto l’insorgenza di
una ‘obbligazione senza prestazione’, essendo invece detto contatto la fonte di un rapporto il
cui contenuto non è dato dalla ‘protezione’, bensì da una autentica prestazione (sul punto v.
L. Manna, Le obbligazioni senza prestazione, in Trattato delle obbligazioni diretto da L. Ga-
rofalo e M. Talamanca, I.3, La struttura e l’adempimento. Obbligazioni senza prestazione e ob-
bligazioni naturali a cura di L. Garofalo, Padova, 2010, 158 ss.). Cfr., in analogia alla teoria
presupposta dalla pronuncia in esame, nonché sulla implicita scorta di A. di Majo, L’obbli-
gazione senza prestazione approda in Cassazione, in Corriere giur., 1999, 441 ss., nonché di S.
Faillace, La responsabilità, cit., 31 s., la sentenza di cui a Cass. 13 aprile 2007, n. 8826, in
Danno e resp., 2007, 811, con nota di A. Batà - A. Spirito, Responsabilità del medico, e, ivi,
965, con nota di A. Scalisi, Professione medica: doveri, divieti e responsabilità; Corriere giur.,
2007, 755, con nota di V. Carbone, Responsabilità contrattuale del medico ‘strutturato’; v.,
inoltre, C. Castronovo, La nuova responsabilità civile, cit., 485, nonché R. Partisani, Il
contratto atipico di spedalità e cura: nuove regole di responsabilità, in Resp. civ., 2007, 1028;
M. Faccioli, Vecchi e nuovi orientamenti giurisprudenziali in tema di responsabilità medica
in una sentenza ‘scolare’ della Cassazione, in Resp. civ., 2007, 967. Sulla responsabilità (con-
trattuale) derivante da ‘contatto sociale qualificato’ inteso quale fonte di ‘obbligazioni senza
prestazione’ (ossia di autonomi obblighi di protezione), cfr. C. Castronovo, La nuova re-
sponsabilità civile, cit., 443; v., inoltre, S. Faillace, La responsabilità da contatto sociale, Pa-
dova, 2004, 1 ss.; G. Visintini, Inadempimento e mora, cit., 27 ss.; Ead., voce Responsabilità
contrattuale ed extracontrattuale, in Enc. giur. Treccani, XXVI, Roma, 1990, 1; G. Alpa, Re-
sponsabilità civile e danno, Bologna, 1991, 17; C. Rossello, Responsabilità contrattuale ed
aquiliana: il punto della giurisprudenza, in Contratto e impresa, 1996, 641 ss.; G. Sbisà, Re-
sponsabilità contrattuale ed extracontrattuale: realtà contrapposte o convergenza di presupposti
e di scopi?, in Resp. civ. e prev., 1977, 723 ss.; F.D. Busnelli, Verso un possibile riavvicina-
mento tra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, in Resp. civ. e prev., 1977, 748 ss.;
F. Giardina, Responsabilità, cit., 82.
(119) Cfr. Cass. 12 dicembre 1989 n. 5546, nella banca dati informatica DeJure; Pret. Na-
poli 2 gennaio 1967, in Temi napol., 1968, I, 38.
(120) App. Milano 20 novembre 1981, in Arch. civ., 1982, 485.
736 L’OBBLIGO DI CUSTODIA

depositato. Ad escludere siffatto convincimento è, infatti, necessario che


prima dell’ingresso delle vetture sia esposto un cartello che specifichi trat-
tarsi di un parcheggio non custodito, non essendo sufficiente, al fine di sot-
trarre il gestore all’obbligo di custodia ed alla conseguente responsabilità, la
circostanza che sullo scontrino (consegnato quando il contratto è ormai sti-
pulato) sia annotato trattarsi di parcheggio non custodito» ( 121 ).
La custodia cui è obbligato il posteggiatore, nella sua qualità di ‘deposi-
tario atipico’, inoltre, rileva come essenziale discrimen fra il rapporto con-
trattuale in oggetto e quello che, invece, corre tra l’utente della strada e il
parcheggiatore abusivo: vero è, difatti, che secondo comune esperienza si è
portati a ritenere che da un siffatto operatore sia esigibile non certo la cu-
stodia sul bene ‘affidato’, ma – al più – quell’attività strettamente necessaria
ad evitare che la sosta dell’autovettura in spazi pubblici ad hoc destinati sia
di intralcio alla fruizione, consentita, di spazi contigui da parte dei proprie-
tari di veicoli lasciati in sosta ( 122 ).
Di poi, va da sé che il parcheggio nelle aree di sosta sulla via pubblica
non comporta la responsabilità del gestore delle medesime per i danni subi-
ti ad opera di terzi ( 123 ): l’art. 7, comma 1, lettera f, del nuovo codice della
strada (d.l. 30 aprile 1992, n. 285) ( 124 ) ha scisso l’obbligo di custodia e la fi-
gura del parcheggio (senza, peraltro, che ciò implichi l’invocazione della fi-

(121) Cass. 20 dicembre 2005, n. 28232, cit.


(122) Cfr., efficacemente, sull’argomento, F. D’Alonzo, In tema di contratto, cit., 894 s.;
v., inoltre, G. Duni, Abusivi custodi di automobili, in Riv. giur. circol., 1963, 398; Id., Ancora
a proposito degli abusivi, in Riv. giur. circol., 1963, 412. Cfr. Cass. 6 dicembre 1993, in Riv.
giur. circol., 1994, 679; v. pure Uff. Indagini prelim. Taranto 23 settembre 1997, in Riv. pen.,
1997, 1034.
(123) Ad esse sono state parificate le cd. aree di interscambio a gestione pubblica locale
della metropolitana milanese da Cass. 13 marzo 2009, n. 6169, cit.; contra, cfr., persuasiva-
mente, Cass. 27 gennaio 2009, n. 1957, cit. (che ritiene non applicabile l’art. 7, comma 1, let-
tera f, del nuovo codice della strada; qualifica come vessatorie e, dunque, da assoggettare al-
l’art. 1341, comma 2, le clausole di esonero della responsabilità in capo all’azienda comunale;
considera la predisposizione di area fisicamente chiusa ingenerante nell’utente l’affidamento
dell’esistenza della custodia, nonostante la non necessità della presenza di persone fisiche ad-
dette a ricevere l’utente e a sorvegliare l’autoveicolo, nonostante la presenza di sistemi di au-
tomatizzazione per l’ingesso e l’uscita); G. Vanacore, Notazioni in tema di contratto di po-
steggio, cit., 268; V. Amendolagine, Furto di autoveicolo, cit., 1651.
(124) Art. 7, comma 1, lettera f: «nei centri abitati i comuni possono, con ordinanza del
sindaco... stabilire, previa deliberazione della giunta, aree destinate al parcheggio sulle quali
la sosta dei veicoli è subordinata al pagamento di una somma da riscuotere mediante dispo-
sitivi di controllo di durata della sosta, anche senza custodia del veicolo, fissando le relative
condizioni e tariffe in conformità alle direttive del Ministero delle infrastrutture e dei tra-
sporti» (per la conformità della sosta a pagamento senza custodia del veicolo agli artt. 76, 16
e 23 Cost., cfr. Cost. 29 gennaio 2005, n. 66, in Giur. cost., 2005, 624).
LA CUSTODIA COME PRESTAZIONE PRINCIPALE 737

gura della locazione o del comodato d’area), sfuggendo il pagamento del ti-
cket per la sosta del veicolo sia dalla qualifica in termini di tributo, sia da
quella di prestazione patrimoniale imposta, e rilevando esso come corrispet-
tivo – da commisurare a tempo e luogo – di utilizzo della strada ( 125 ). Ergo,
il gestore dell’area pubblica, benché privato concessionario, non risponde
del furto o del danneggiamento dei veicoli parcheggiati (fatta eccezione per
il caso in cui, come è ovvio, si riesca a provare che detto furto o danneggia-
mento sia stato cagionato da una condotta colpevole dei dipendenti o dei
collaboratori del medesimo gestore) ( 126 ).
Entro la figura innominata del contratto di parcheggio ( 127 ), va infine sot-

(125) Cost. 29 gennaio 2005, n. 66, cit.; Cass. 15 settembre 2009, n. 19841, nella banca
dati informatica DeJure.
(126) M. De Giorgi, Il parcheggio, cit., 31.
(127) Vero è, peraltro, che quanto sin qui detto è valevole pure nell’ipotesi di ‘rimessaggio in-
vernale’ di una roulotte in area adibita a campeggio nel periodo estivo: si tratta, infatti, anche in
questo caso, di fattispecie non riconducibile (o assimilabile) al ‘campeggio stanziale’ cui si appli-
cano le disposizioni codicistiche in tema di deposito in albergo (artt. 1783 ss.), bensì al parcheg-
gio stesso e, a fortiori, al deposito oneroso. Indi, in questa ipotesi, l’obbligo di custodia (in una con
la responsabilità del posteggiatore) è indissolubilmente connesso all’effettivo deposito ed alla con-
segna dell’autoveicolo, laddove l’asportazione di quest’ultimo da parte di chiunque sia a ciò legit-
timato implica la sospensione di quell’obbligo, con esclusione della responsabilità del posteggia-
tore per tutto il tempo corrispondente: cfr., in dottrina, D. Chindemi, Limiti, cit., 52; in giurispru-
denza, Cass. 14 giugno 1996 n. 5461, in Danno e resp., 1997, 117 (nonché in Vita not., 1996, 1322).
Cfr., sul punto, Cass. 15 novembre 2002, n. 16079, in Foro it., 2003, I, 1526. V., inoltre, Cass. 21
giugno 1993, n. 6866, in Foro it., 1994, I, 1110, nonché in Giur. it., 1994, I.1, 1827 ss. (con nota
di G. Tassoni, Contratto di rimessaggio, contratto di campeggio ed obblighi del gestore): «l’assimi-
lazione dei campeggi turistici agli alberghi, ai sensi dell’art. 1786 cod. civ., ai fini dell’applicazio-
ne della disciplina del deposito in albergo dettata dagli artt. 1783 ss. cod. civ., con l’esclusione pre-
vista dall’art. 1785-quinquies (introdotto dall’art. 3, l. 10 giugno 1978, n. 316), per i veicoli e le al-
tre cose richiamate dalla norma in esame, viene meno allorché il campeggio venga utilizzato non
quale luogo di permanenza del campeggiatore con la propria tenda o roulotte, ma quale luogo di
deposito di un determinato automezzo, affidato a tale limitato e determinato scopo, normalmen-
te durante il periodo di chiusura stagionale, al proprietario o gestore del campeggio, nel c.d. rimes-
saggio invernale; nella suddetta ipotesi, l’affidamento del mezzo dà luogo ad un contratto di de-
posito da cui deriva l’obbligo di custodirlo con la diligenza del buon padre di famiglia e di resti-
tuzione, con la conseguente applicabilità delle norme generali di cui agli artt. 1766 ss. cod. civ.; per-
tanto, essendo inapplicabile la disciplina del deposito in albergo, compresa la norma di eccezio-
ne di cui all’art. 1785-quinquies, che esclude l’obbligo dell’albergatore di custodire e conservare
i veicoli del cliente, deve considerarsi vessatoria e perciò inefficace se non approvata specificamen-
te per iscritto, la clausola del regolamento del campeggio di esclusione della responsabilità del ge-
store in caso di furto dei veicoli o degli oggetti in essi contenuti». Cfr., inoltre, App. Perugia 2 ago-
sto 1994, in Rass. giur. umbra, 1995, 25; contra, cfr. Trib. Firenze 23 febbraio 1987, in Giust. civ.,
1987, I, 2673: «è applicabile la disciplina giuridica del deposito in albergo alla fattispecie del ri-
covero di motociclo durante il periodo invernale in area destinata a campeggio turistico, con la con-
seguenza che, in caso di mancata consegna delle chiavi da parte del depositante, non ricorre la re-
sponsabilità del gestore del campeggio».
738 L’OBBLIGO DI CUSTODIA

tolineato, è d’uopo distinguere tra il «parcheggio ad ore o a giornata» (nel


quale il ritiro del veicolo dal luogo in cui è custodito determina la scadenza
del contratto e, quindi, la necessità di porre in essere un nuovo contratto
ogni volta che il mezzo venga riconsegnato), dal «parcheggio a tempo inde-
terminato», ossia tale che la durata non viene connessa al temporaneo
asporto del mezzo, nel quale il rapporto obbligatorio iniziale perdura, con il
conseguente obbligo del posteggiatore di mantenere a disposizione un de-
terminato spazio nell’ambito del parcheggio, e del proprietario del mezzo di
pagarne il corrispettivo ( 128 ).

(128) Indi, in questa ipotesi, l’obbligo di custodia (in una con la responsabilità del posteg-
giatore) è indissolubilmente connesso all’effettivo deposito ed alla consegna dell’autoveicolo,
laddove l’asportazione di quest’ultimo da parte di chiunque sia a ciò legittimato implica la
sospensione di quell’obbligo, con esclusione della responsabilità del posteggiatore per tutto il
tempo corrispondente: cfr., in dottrina, D. Chindemi, Limiti, cit., 52; in giurisprudenza,
Cass. 14 giugno 1996 n. 5461, in Danno e resp., 1997, 117 (nonché in Vita not., 1996, 1322).
A conclusioni diverse da quelle esposte nel testo sarebbe d’uopo pervenire, invece, in caso di
ormeggio. Con una pronuncia risalente al 1994 il Supremo Collegio aveva infatti escluso, in
tal frangente, l’insorgenza in capo all’ormeggiatore di un obbligo di custodia, essendo evi-
dente – a detta della Corte – la differenza intercorrente tra il parcheggio di un’autovettura e
l’ormeggio di un’imbarcazione: «il cosiddetto contratto di ormeggio, che non trova alcuna
specifica regolamentazione né nel codice civile, né in quello della navigazione, che si limita a
dettare norme sulla professione di ormeggiatore (artt. 116, comma 1, n. 4, cod. nav. e 208 ss.
reg. nav. mar.), sicché costituisce un contratto atipico, che il diritto non può non riconosce-
re, in quanto diretto a realizzare un interesse meritevole di tutela, non può essere assunto ip-
so iure nella categoria del contratto di deposito, potendo avere ad oggetto la semplice messa
a disposizione ed utilizzazione delle strutture portuali ovvero estendersi alla custodia dell’im-
barcazione: nel primo caso lo stesso è assimilabile alla locazione e solo nel secondo al depo-
sito, da cui discende l’obbligo di custodire il natante e di restituirlo nello stato in cui è stato
consegnato. Spetta a colui che fonda sul contratto un determinato diritto (eventualmente il
risarcimento del danno per la perdita di oggetti) fornire con ogni mezzo, compreso il ricorso
a presunzioni, la prova relativa all’oggetto dell’accordo» (Cass. 21 ottobre 1994, n. 8657, in
Giust. civ., 1994, I, 3059, con nota di M. Grigoli, Sulla qualificazione del contratto di ormeg-
gio; nonché in Cons. Stato, 1995, II, 1685, con nota di P. Carnevale, I contratti atipici nei
settori dei trasporti e dell’energia per il riscaldamento degli edifici. Loro rilevanza pubblicistica.
Il contratto di ormeggio; in Nuova giur. civ. comm., 1995, I, 920, con nota di A. Botti, Natu-
ra giuridica del contratto di ormeggio e responsabilità del fornitore del servizio). Cfr., inoltre,
Cass. 1 giugno 2004, n. 10484, in Gius, 2004, 3753 (nonché in Contratti, 2005, 691; in Cor-
riere giur., 2005, II, 237, con nota di G. Genovesi, Contratto di ormeggio e responsabilità
dell’ormeggiatore; in Dir. mar., 2006, II, 498; in Giur. it., 2005, 943, con nota di G. Pelle-
grino, Ormeggio [e parcheggio] tra deposito e locazione), secondo cui il contratto di ormeg-
gio, pur rientrando nella categoria dei contratti atipici, è sempre caratterizzato da una strut-
tura minima essenziale consistente nella messa a disposizione ed utilizzazione delle strutture
portuali (con conseguente assegnazione di un delimitato e protetto spazio acqueo), fermo re-
stando che il suo contenuto può estendersi anche ad altre prestazioni quali la custodia del
natante e/o quella delle cose in esso contenute; e in tal caso rimarrebbe «a carico di chi fon-
da un determinato diritto (o la responsabilità dell’altro contraente sulla struttura del contrat-
to) fornire la prova dell’oggetto e del contenuto». Cfr., inoltre, in dottrina, R. De Meo, Il
LA CUSTODIA COME PRESTAZIONE PRINCIPALE 739

11. Il contratto di parcheggio come locazione d’area.

La Suprema Corte, come s’è già constatato, è parsa per lungo tempo tesa a
rigettare la ricostruzione del contratto di parcheggio come contratto di loca-
zione avente ad oggetto il posto macchina, ovvero come contratto atipico ad
esso assimilabile: ricostruzione che, come è solare, oblitererebbe ogni obbligo
di custodia in capo al parcheggiatore-locatore. Vero è, tuttavia, che possono
rinvenirsi talune anche recenti pronunce di legittimità non restie a proclamare
l’astratta sussumibilità del parcheggio entro la figura della locazione ( 129 ), lad-
dove tale orientamento, in concreto, è seguito da numerosi giudici di meri-
to ( 130 ).
Sovente, infatti, pur senza voler negare in via generale e aprioristicamen-
te la riconducibilità del contratto di parcheggio al deposito, tribunali e corti
d’appello hanno ritenuto che in certe ipotesi, massimamente ove il parcheg-
gio è meccanizzato e la sosta avviene senza alcun contatto con il personale
del gestore, la qualificazione della fattispecie in termini di locazione di area
sarebbe preferibile. Secondo detta giurisprudenza, nel contratto atipico di
parcheggio di veicoli è d’uopo distinguere la fattispecie del parcheggio cu-
stodito da quella del parcheggio incustodito e, di conseguenza, applicarsi la
disciplina del deposito unicamente nell’ipotesi in cui l’affidamento del vei-
colo costituisca l’unica o la prevalente finalità perseguita dalle parti. Altre
volte, invece, si è affermato come sia esclusivamente «il reperimento di uno
spazio ove lasciare parcheggiata l’autovettura (e non la tutela del mezzo da

contratto di ormeggio e l’autonomia negoziale, in Dir. mar., 1996, 714; L. Verde, Sulla respon-
sabilità dell’ormeggiatore per custodia dell’imbarcazione da diporto, in Dir. mar., 1996, 703 ss.
(129) Cfr., ad esempio, Cass. 20 dicembre 2005, n. 28232, cit.
(130) App. Roma 23 marzo 2006, nella banca dati informatica DeJure: «nel caso dei par-
cheggi privi di custodia il cliente non può attendersi la prestazione di custodia dal gestore,
poiché l’anonimato dell’ingresso e la perfetta fungibilità dei tickets di ingresso non consente
allo stesso gestore neppure di verificare la legittimazione della persona che ritira il veicolo,
perché non vi è stata alcuna identificazione all’ingresso. La differenza di tali rapporti rispetto
al deposito in garage o in area custodita appare evidente: in quest’ultimo è indubbia l’esi-
stenza di un obbligo di vigilanza, derivante dalle modalità di consegna che consentono al de-
positario di verificare caratteristiche e dimensioni del veicolo, dal numero degli addetti alla
vigilanza o dalla circostanza che trattasi di locali chiusi o nei quali l’ingresso è consentito solo
mediante controllo personale». Cfr., inoltre, Giud. pace Genova 13 marzo 2006, nella banca
dati informatica DeJure; App. Milano 30 maggio 2000, cit.; Trib. Mantova 18 luglio 2002, in
Gius, 2002, 2237; Trib. Milano 11 marzo 1996, in Giur. it., 1997, I.2, 92; Trib. Milano 19
maggio 1994, in Riv. circolaz. e trasp., 1995, 768; Pret. Verona 15 giugno 1983, in Foro it.,
1983, I, 568. Va menzionata, da ultimo, quella risalente posizione giurisprudenziale che in-
tendeva il parcheggiatore quale un prestatore d’opera: Trib. Napoli 10 aprile 1951, in Riv.
giur. circol., 1951, 454.
740 L’OBBLIGO DI CUSTODIA

potenziali danneggiamenti o sottrazioni) ciò che muove la domanda e l’of-


ferta di tale servizio» ( 131 ).
Indizi importanti in questo senso, sempre stando alla giurisprudenza in
parola, sarebbero ricavabili sia dalla regolamentazione del rapporto così co-
me accettata dalle parti (si pensi al caso in cui il regolamento del parcheggio
escluda esplicitamente obblighi di vigilanza o di custodia), sia dalle concrete
modalità di funzionamento del parcheggio (si pensi, per l’appunto, al caso
di un ingresso e un’uscita che avvengano con modalità automatizzate e non
vi sia alcun contatto col personale del gestore) ( 132 ).
Vero è, peraltro, che con altre sentenze di merito si è ritenuto che il gra-
do di automatizzazione e semplificazione del funzionamento del parcheggio
ricada entro le scelte di organizzazione imputabili al gestore, scelte che non
possono esonerarlo dall’obbligo di custodia e dalla relativa responsabilità,
sicché le clausole con cui il gestore di un parcheggio meccanizzato dichiara
di non rispondere dei danni cagionati da terzi incontrerebbero i limiti di cui
agli artt. 1229 e 1341 (nonché, se del caso, della disciplina di cui agli artt.
32 ss. cod. cons.) ( 133 ): insomma, anche per questo filone di merito l’assor-
bimento nella locazione del contratto sarebbe in ogni caso improprio, atteso
che l’utente, immettendo l’automezzo non in un’area aperta destinata alla
sosta ma in un parcheggio comunque recintato, perseguirebbe l’obiettivo di
lasciare l’automobile in «condizioni di qualche sicurezza», affidandola in
custodia ( 134 ).
Da ultimo, s’è rimarcata la non persuasività della giurisprudenza che ap-
plica al contratto di parcheggio la disciplina della locazione, atteso che in
tutte le ipotesi in cui la prestazione di una parte è tale per cui l’altra parte è
necessitata a lasciare la propria cosa nella sfera di controllo altrui, ex artt.
1177, 1783, 1839, chi ha la disponibilità dei luoghi ove è posta detta cosa
verrebbe comunque gravato dell’obbligo di provvedere alla sua custodia
mediante l’attuazione di tutte le misure più opportune onde salvaguardare
l’interesse altrui (artt. 1175, 1375) ( 135 ).

(131) App. Milano 30 maggio 2000, cit.


(132) Trib. Milano 11 marzo 1997, cit.; App. Milano 30 maggio 2000, cit.
(133) App. Milano 1 febbraio 2000, cit.; Trib. Roma 13 gennaio 2001, in Arch. giur. circo-
laz., 2001, 663.
(134) Cfr. R. Caterina, La costosa custodia, cit., 272.
(135) A. Arlotta, Parcheggio automatizzato e responsabilità del gestore, in Nuova giur. civ.
comm., 2005, I, 535 (che, peraltro, ritiene il posteggio non un contratto atipico, ma un tipico
deposito e che discorre di una figura complessa, di un genus cui sono riconducibili più spe-
cies, ossia il parcheggio in aree custodite, in zone recintate o chiuse, nella pubblica via).
LA CUSTODIA COME PRESTAZIONE PRINCIPALE 741

12. La perfezione del contratto di parcheggio e l’insorgenza dell’obbligo di cu-


stodia.

Secondo una compatta giurisprudenza e di merito e di legittimità, la con-


segna delle chiavi non costituisce un essenziale per il perfezionarsi del con-
tratto di parcheggio e, a fortiori, del sorgere delle relative obbligazioni (né,
invero, la consegna delle chiavi si impone quale elemento imprescindibile
per l’esecuzione, da parte dell’accipiente, di tutte quelle attività di preven-
zione dal periculum rappresentato dalla sottrazione o dal danneggiamento
del mezzo, attività che sono suscettibili di essere esercitate pur in assenza di
contatti con l’interno del veicolo) ( 136 ). Di contro, sempre a non voler pre-
scindere in toto da elementi strutturali di realità obliterabili nei contratti ati-
pici ex artt. 1322 ss. ( 137 ), assumerebbe rilievo come elemento costitutivo la

(136) Cass. 10 dicembre 1996, n. 10986, in Giur. it., 1997, I.1, 1504; Cass. 2 marzo 1985,
n. 1787, cit.; Cass. 22 dicembre 1983, cit.; Pret. Verona 29 gennaio 1981, cit.: secondo tali
pronunce non sarebbe necessaria la consegna delle chiavi ai fini della conclusione del con-
tratto; contra, v. Trib. Roma 27 febbraio 1978, in Temi romana, 1978, 131, secondo cui, nel-
l’ipotesi di deposito di autovettura, non sarebbe sufficiente il conferimento dell’incarico di
custodire per quanto seguito da accettazione, ma occorrerebbe ottenere la consegna delle
chiavi del veicolo stesso: in caso contrario si tratterebbe di un rapporto di «mero godimen-
to». Vero è che tutt’al più, la consegna potrebbe avere efficacia probatoria del trasferimento
della detenzione dell’automezzo al parcheggiatore: le chiavi, infatti, non di rado vengono la-
sciate al depositario perché possa provvedere al parcheggio della vettura o all’eventuale spo-
stamento della stessa (cfr. U. Majello, Sulla responsabilità del guardiano dei parcheggi d’auto,
in Dir. e giur., 1965, 423 e E. Lucchini, Furto, cit., 18).
(137) C. Scognamiglio, Problemi della causa e del tipo, in Regolamento, a cura di G. Vetto-
ri, in Trattato del contratto, diretto da V. Roppo, II, Milano, 2006, 86 ss. e 200 ss. Secondo parte
della dottrina, la figura del deposito puramente consensuale sarebbe ammissibile, essendo il
nostro sistema fondato sulla atipicità, pur restando dubbio se tale contratto integri gli elementi
del contratto tipico di deposito oppure debba relegarsi nell’area dell’atipicità (sul punto, cfr. P.
D’Amico, La categoria dei cc.dd. contratti reali atipici, in Rass. dir. civ., 1984, 346; A. di Majo,
L’esecuzione del contratto, Milano, 1967, 361 ss.; in giurisprudenza, cfr. Cass. 26 gennaio 1991,
n. 611, in Giur. it., 1996, I, 708). Se una data fattispecie negoziale non integra alcun tipo, all’in-
segna del concetto di causa (T. dalla Massara, La causa del contratto nel pensiero di Aristone:
della necessità di un concetto, in Seminarios Complutenses, XXII, 2009, 256; U. Breccia, Causa,
in Il contratto in generale, III, a cura di G. Alpa, U. Breccia e A. Liserre, in Trattato di diritto pri-
vato, diretto da M. Bessone, Torino, 1999, 3 ss.), e a mente della previsione legislativa che ac-
corda alle parti il potere di concludere validi ed efficaci contratti, purché questi siano diretti a
realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico, l’accordo inter partes
può dirsi giuridicamente rilevante ove imponga uno scambio lato sensu inteso, quale lo scambio
indiretto presente nei rapporti associativi, o lo scambio empirico proprio delle forme consen-
suali dei contratti reali gratuiti «allorché chi deve la prestazione sia mosso dal vantaggio che si
ripromette di trarre dall’esecuzione della stessa» (così L. Garofalo, Gratuità, cit., 166, sulla
scia di C. Manzini, Il contratto gratuito atipico, in Contratto e impresa, 1986, 909 ss., nonché di
C. Scognamiglio, Problemi della causa, cit., 120 ss.).
742 L’OBBLIGO DI CUSTODIA

ricezione dell’automezzo da parte del posteggiatore-depositario nell’ambito


della sua sfera di controllo, con l’assunzione consequenziale da parte di
quest’ultimo dell’obbligo di custodia e dell’obbligo di restituzione della res
deposita integra al creditore, su semplice richiesta o alla scadenza di un de-
terminato termine ( 138 ).
Prendendo in esame, invece, l’ipotesi della predisposizione di aree per il
parcheggio meccanizzato delle vetture, ossia a mezzo dell’installazione di
parchimetri (e l’indicazione del prezzo da versare per fruire del servizio), il
contratto si conclude per factum concludens con l’introduzione negli apposi-
ti meccanismi del quantum richiesto ad opera dell’automobilista interessato:
in tale ipotesi, in altre parole, l’affidamento del mezzo ad una persona fisica
non è necessario, sicché la consegna ha luogo con l’immissione dell’autovei-
colo nell’area allestita ( 139 ). Inoltre, non richiedendosi particolari formalità,
l’affidamento della cosa al depositario può compiersi in qualsivoglia modo
idoneo a produrre l’effetto reale, ossia l’attribuzione al posteggiatore della
detenzione del veicolo: «affinché si realizzi il trasferimento della detenzione,
è sufficiente che il conducente posteggi l’auto, con l’assenso del custode,
nell’area predisposta dall’ente che gestisce il parcheggio» ( 140 ). Sarebbe,
dunque, da questo momento che insorge il vincolo contrattuale insieme ai
relativi obblighi del depositario: nel momento in cui un utente immette la
propria autovettura in un parcheggio custodito, tra l’automobilista e la so-
cietà gerente il parcheggio intercorre un contratto che, presentando i carat-

(138) G.A. Ferretti, La consegna del bene mobile chiuso, cit., 570 s.: «nel caso in cui si
deponga un bene in luogo che sia in detenzione o sotto il controllo dell’accipiens, questi con-
senziente, il tradens non potrà rientrare in possesso dell’oggetto, se non mediante la collabo-
razione dell’accipiens, in quanto il suo atto ha trasferito la situazione possessoria di fatto a
quest’ultimo. Pertanto il semplice atto di immissione del bene in un luogo controllato da un
altro soggetto, unitamente al consenso, sia pur tacito, di questi, costituisce una consegna:
non è dunque necessario a questo fine che all’atto sia unita la consegna delle chiavi».
(139) Cfr. Cass. 3 dicembre 1990, n. 11568, in Riv. dir. comm., 1992, II, 381; Cass. 4 apri-
le 1979, n. 1945, in Giust. civ., 1979, I, 118; Cass. 4 marzo 1978, n. 1077, in Riv. giur. circol.,
1978, 486; Cass. 26 febbraio 1964, n. 340, in Riv. giur. circol., 1964, 432. In dottrina v. F.
D’Alonzo, In tema, cit., 895.
(140) G.A. Ferretti, La consegna, cit., 571.; cfr., sul punto, anche F. D’Alonzo, In te-
ma, cit., 896. Tale trasferimento di detenzione dal tradens all’accipiens non si avrebbe nel ca-
so di disponibilità promiscua del bene (ad esempio ove il proprietario di un autocarro non
abbia mai cessato di avere la disponibilità del bene e il gestore di un’autofficina non abbia
mai avuto la piena possibilità di avere il bene nella sua sfera esclusiva di disponibilità e di
controllo concretamente ed autonomamente esercitabili): venuta meno la possibilità di vede-
re integrati gli estremi di un’autentica consegna (intesa come atto con cui si sostituisce sé ad
altri nella disponibilità della cosa), sarebbe d’uopo chiedersi se mai un obbligo di custodia
sia insorto (così M. Gorgoni, Disponibilità promiscua dei beni ed obbligo di custodia, in Re-
sp. civ. e prev., 2007, 2366, a commento critico di Trib. Venezia 2 maggio 2007).
LA CUSTODIA COME PRESTAZIONE PRINCIPALE 743

teri del deposito, obbliga il gestore del parcheggio a custodire l’autovettura


e, indi, a rispondere del furto e/o del danneggiamento della stessa, sussi-
stendo detto obbligo da quando l’automobilista ha lasciato in sosta il suo
veicolo, con il consenso del parcheggiatore ( 141 ).
Peraltro, autorevole dottrina – onde individuare la linea di demarcazione
tra locazione d’area e deposito di veicoli – ha sottolineato come a far sorge-
re l’obbligo di sorveglianza in capo al parcheggiatore con la conseguente
sua responsabilità in caso di mancata riconsegna del veicolo (o in caso di
consegna del veicolo danneggiato) sia la circostanza che l’area adibita al
parcheggio sia recintata e con uscite predeterminate e che sia previsto qual-
che controllo all’uscita da parte di personale addetto o mediante sistemi au-
tomatizzati: insomma «l’esistenza di recinzione e di barriere di protezione o,
comunque, di sistemi automatizzati di accesso ed uscita del veicolo, indi-
pendentemente dalla circostanza che vi sia del personale addetto, consente
di ritenere anche l’assunzione della relativa custodia da parte del gestore,
con conseguente obbligazione di sorveglianza e assunzione di responsabilità
in caso di omessa riconsegna del veicolo per furto» ( 142 ).

13. Obbligo di custodia e responsabilità del parcheggiatore.

I casi che si presentano dinanzi ai giudici italiani sono riconducibili a un


ben definito e ricorrente schema: si verifica il furto di un’autovettura lascia-
ta in un’area privata adibita a parcheggio, usualmente recintata e automatiz-
zata; la compagnia assicuratrice del veicolo indennizza il proprietario che
subisce il furto; detta compagnia, surrogandosi nei diritti dell’assicurato, in-
di, conviene in giudizio la società di gestione del parcheggio chiedendo il
quantum corrispondente al risarcimento ( 143 ).
Come già s’è avuto modo di dire, in capo al parcheggiatore professioni-
sta sorge, una volta che l’autovettura è entrata nella sua sfera di controllo,
l’obbligo (causalmente orientato) di custodire il mezzo ricevuto in consegna,
per poi restituirlo all’utente nel medesimo stato in cui lo ha ricevuto ( 144 ), ri-
spondendo pertanto non solo dei danni subiti dal veicolo ma anche del fur-

(141) Cfr., in dottrina, M. De Giorgi, Il parcheggio, cit., 31.


(142) D. Chindemi, Il contratto di parcheggio, cit., 445 s.
(143) Cfr., paradigmaticamente, Cass. 26 marzo 2004, n. 3863, cit.; App. Milano 1 feb-
braio 2000, cit.; App. Milano 30 maggio 2000, cit.
(144) Pur ravvisando nel parcheggio un contratto di deposito, Pret. Verona 15 giugno
1983, in Foro it., 1983, I, 2908, ha affermato che il parcheggiatore non risponde dei danni
subiti dalla vettura se causati da ladri, veicoli in entrata o in uscita e se di lieve entità.
744 L’OBBLIGO DI CUSTODIA

to (ovvero, come meglio si dirà, anche del furto di parti mobili dello stesso
purché ne costituiscano elementi essenziali) ( 145 ). Naturalmente, la responsa-
bilità del parcheggiatore-depositario, a rigore, dovrebbe essere considerata
non sussistente, giusta il sistema di cui agli artt. 1218 e 1780, ogniqualvolta
lo stesso riesca a dimostrare, non che la sua condotta è stata ispirata ad ap-
propriata diligenza (ovvero, a fronte della impossibilità della restituzione,
che v’è assenza di colpa), bensì che l’impossibilità dell’adempimento è oc-
corsa in forza di un accadimento (casus, vis) che è da ritenersi estraneo,
avendosi riguardo al caso di specie, alla sfera di controllo e di influenza del
debitore ( 146 ). Tra questi eventi, non sarebbe ammesso ricondurre – di nor-
ma – l’ipotesi del furto non qualificato del veicolo, a differenza, invece, del

(145) A. Donzella, Qualificazione, cit., 386 ss., ritiene che il gestore del parcheggio sia
responsabile del furto del veicolo in sosta anche in caso di sciopero del personale dipendente
del gestore stesso. V., inoltre App. Milano 1 febbraio 2000, cit., 441: «sussiste la responsabi-
lità del gestore di parcheggio recintato per il furto dell’auto depositata anche nel caso in cui
vi sia un sistema integralmente automatizzato per le operazioni di ingresso e uscita che non
esime il gestore dall’onere di adottare strumenti idonei ad impedire l’indebita uscita dei mez-
zi ricoverati, ad opera di soggetti provvisti di scontrino magnetico non personalizzato e dun-
que non riferibile al mezzo originariamente parcheggiato».
(146) Esplicitamente in questo senso, ossia che la prova liberatoria è quella dell’art. 1218,
cfr. App. Trieste 24 dicembre 1980, in Foro pad., 1980, I, 320; App. Milano 20 novembre
1981, in Arch. civ., 1980, 485; App. Milano 29 maggio 1981, in Arch. civ., 1981, 785. Cfr.,
inoltre, Cass. 22 dicembre 1983, n. 7557, cit., 254: «il contratto atipico di posteggio di un
veicolo (nella specie: roulotte) va inquadrato, ai fini della sua disciplina, nello schema gene-
rale del contratto di deposito il quale comporta l’affidamento della cosa al depositario, che
può avvenire in qualsiasi modo idoneo a produrre l’effetto reale voluto dalla legge e non ne-
cessariamente mediante consegna delle chiavi e del documento di circolazione, non essendo
siffatta formalità necessaria per la attribuzione al depositario della detenzione del veicolo,
con l’obbligo di custodirla e di restituirla nello stato in cui è stata consegnata, ed il conse-
guente obbligo, ove la cosa stessa venga sottratta, al risarcimento del danno ove non fornisca
la prova, su di lui incombente, dell’inevitabilità dell’evento nonostante l’uso della diligenza
del buon padre di famiglia». Si suole discorrere, sovente, in tali casi, di responsabilità cd. ex
recepto (Cass. 27 gennaio 2009, n. 1957, cit.; Cass. 13 marzo 2009, n. 6169; Cass. 20 dicem-
bre 2005, n. 28232, cit.; Cass. 29 luglio 2004, n. 14470, in Mass. Giur. it., 2004, 1135; G.
Petti, Parcheggio di autoveicolo e responsabilità ‘ex recepto’ del gestore, in Contratti, 2007,
1080 ss.): ma tale terminologia implica, rispetto a differenti forme ordinarie di responsabilità,
un aggravio (o sostanziale o processuale), invero, inesistente. Per una singolare ricostruzione
in termini di responsabilità aquiliana in connessione con il caso di incendio subito da una
vettura all’interno di un’area messa a disposizione di un automobilista, sul presupposto di
un’intercorsa locazione d’area, e non già di responsabilità da contratto di posteggio con vio-
lazione dell’obbligo di custodia, cfr. Giud. pace Roma 23 novembre 2004: «nel caso di danni
causati ad un’autovettura da un incendio all’interno di un’area messa a disposizione dell’au-
tomobilista, la responsabilità del proprietario del parcheggio non ha natura contrattuale, ma
trova applicazione la responsabilità per danni da cose in custodia ex art. 2051 cod. civ.» (ci-
tata da G. Vanacore, Notazioni in tema di contratto di posteggio, cit., 266, nt. 13).
LA CUSTODIA COME PRESTAZIONE PRINCIPALE 745

caso della rapina ( 147 ): anche se, ad onor del vero, come correttamente è sta-
to sottolineato, «altro è il piccolo posteggiatore dal quale non si può preten-
dere la predisposizione di apparati organizzativi atti a prevenire il rischio da
rapine, altro l’impresa di trasporto di valori, dalla quale simili apparati si
possono pretendere» ( 148 ). A seconda dei singoli casi, ossia con riguardo al-
l’economia del concreto rapporto obbligatorio, pertanto, il furto potrebbe
configurarsi come fatto non orbitante entro la sfera di responsabilità, laddo-
ve la rapina potrebbe assurgere a causa imputabile della impossibilità so-
pravvenuta (in quanto rientrante nella sfera di controllo del debitore): si po-
trebbe parlare, più che di una responsabilità (per colpa) del debitore «valu-
tata in modo più severo se questi esercita l’attività debitoria in forma di im-
presa» ( 149 ), di una ‘responsabilità oggettiva relativizzata’.

14. Clausole di esclusione della responsabilità e duplice configurazione del


contratto.

Come già prima si accennava, in prossimità dell’ingresso di numerosissi-


me aree private adibite a parcheggio a pagamento, si possono leggere cartel-
li che riportano diciture variamente modulate, ma il cui significato è univo-
co: il gestore del parcheggio è esonerato dal rispondere in ipotesi di danni o
di furti. Tali scritte (che si rinvengono pure su scontrini o schede magneti-
che rilasciate all’automobilista) ( 150 ) sono tali da ingenerare nell’utente la
convinzione che, nello scongiurato caso in cui si verifichi un danneggiamen-
to o un furto, egli non abbia alcun diritto al ristoro, per il nocumento patri-
moniale patito, da far valere nei confronti del gestore: tuttavia, essendo su-
scettibili di essere intese quali condizioni generali di contratto predisposte
unilateralmente, ne consegue che, ex art. 1341, comma 1, esse producono
effetti per la controparte solo se da quest’ultima sono conosciute o conosci-
bili al momento della conclusione del contratto ( 151 ). Allorché tali cartelli re-
canti scritte del tipo ‘parcheggio non custodito’ siano leggibili solo dopo

(147) Merita ricordare, in tal proposito, ex plurimis, Trib. Napoli 2 febbraio 1980, in Ar-
ch. civ., 1980, 825: «la diligenza del buon padre di famiglia non può essere dilatata fino al
punto di comprendere la messa in pericolo della propria incolumità»; v., inoltre, Cass. 19 lu-
glio 2004, n. 13359, cit.
(148) F. Galgano, Diritto civile e commerciale, II.1, cit., 63.
(149) Cfr. F. Cristiano, Deposito, cit., 720.
(150) Sull’irrilevanza delle enunciazioni in tali scritti (in quanto conoscibili solo dopo il
perfezionarsi del contratto da parte dell’utente), cfr. Cass. 20 dicembre 2005, n. 28232, cit.
(151) Cfr. V. Mancinelli, Contratto di parcheggio, cit., 413 ss.
746 L’OBBLIGO DI CUSTODIA

l’ingresso nel parcheggio o, pur posizionati prima dell’entrata, non siano


concretamente leggibili, difetta quindi il requisito formale primo dell’effica-
cia delle stesse ( 152 ).
Ove tali clausole siano conosciute o conoscibili al momento della conclu-
sione del contratto di parcheggio, dato il loro tenore, si pone ulteriormente
il problema della loro rilevanza giuridica: le esenzioni di responsabilità ri-
portate sui cartelli all’ingresso dei parcheggi, a ben vedere, una volta che il
contratto di parcheggio venga qualificato come atipico assoggettabile – giu-
sta la sua funzione – alle norme dettate dal codice civile in tema di deposito
(sicché in capo al ‘depositario’ del veicolo è giocoforza ritenere insorto in-
defettibilmente l’obbligo di sorvegliare il veicolo, nonché quello di restituir-
lo integro) ( 153 ), ben possono essere qualificate come clausole vessatorie nul-
le ex 1341, comma 2, se non approvate specificamente e per iscritto ( 154 ) (a

(152) Cfr. A. Cappabianca, Furto d’auto in parcheggio automatizzato: non sempre risponde
il gestore, in Obbl. e contr., 2006, 805; A. Arlotta, Parcheggio automatizzato, cit., 535; C.
Baldassarre, Contratto di parcheggio, cit., 189. La giurisprudenza, invero, ha argomentato la
totale irrilevanza di tali clausole in quanto annesse a ‘quick-hand transactions’ e contrarie al-
l’affidamento ingenerato nell’utente. A causa della rapidità della conclusione del contratto,
gli utenti, dunque, non potrebbero generalmente avvedersi dei contenuti di tali (o simili)
clausole, e, data l’offerta, concluderebbero il contratto nella convinzione di essere creditori
di una prestazione custodiale (sicché il problema ulteriore della vessatorietà delle clausole in
questione neppure potrebbe porsi): Cass. 26 febbraio 2004, n. 3863, cit.; Cass. 13 maggio
2007, n. 5837, cit. (v., in senso critico, R. Caterina, La costosa custodia, cit., 271 ss.; A.L. Bi-
tetto, Il contratto di parcheggio, cit., 2134 s.).
(153) V. Mancinelli, Contratto di parcheggio, cit., 415.
(154) Cfr. Cass. 1 dicembre 2004, n. 22598, in Arch. giur. circolaz., 2005, 845, nonché in
Contratti, 2008, 888: «al contratto di parcheggio (o di posteggio), che rientra nella categoria
dei contratti atipici, deve ritenersi applicabile la disciplina del deposito, con conseguente re-
sponsabilità ex recepto del gestore, di talché l’eventuale clausola di esonero dalla responsabi-
lità di quest’ultimo, nel caso di furto del veicolo, avendo carattere vessatorio, deve ritenersi
inefficace se non specificamente approvata per iscritto. Il contratto di posteggio privo del-
l’obbligo di custodia integra, difatti, gli estremi di una fattispecie o di contratto nullo per di-
fetto di causa, ovvero di locazione (o comodato) del ‘posto auto’, consistente nella messa a
disposizione, per un tempo determinato o indeterminato, di una porzione del bene immobile
di proprietà del locatore (o del comodante) affinché sia goduta al solo fine della sosta del vei-
colo, senza alcun altro obbligo a carico del dante causa (cd. posteggio incustodito)»; Cass. 27
gennaio 2009, n. 1957, cit.; Cass. 15 novembre 2002, n. 16079, cit.; Cass. 21 giugno 1993, n.
6866, in Giur. it., 1994, I, 1827. In altra prospettiva, la Suprema Corte più volte ha sostenuto
che, nel momento in cui viene immessa un’autovettura in un parcheggio privato organizzato
e chiuso, l’utente intende ottenerne anche la custodia e tale affidamento prevale su eventuali
clausole contrarie: in Cass. 26 febbraio 2004, n. 3863, cit., con riguardo ad una ipotesi di
parcheggio automatizzato, si trova scritto che l’oggetto del parcheggio «è la messa a disposi-
zione di uno spazio ed essa si combina con la custodia, allo stesso modo in cui avviene nel
contratto di deposito ex art. 1766 cod. civ.» e che tali considerazioni prevalgano su quelle
eventuali condizioni generali di contratto predisposte dall’impresa di parcheggio che esclu-
LA CUSTODIA COME PRESTAZIONE PRINCIPALE 747

meno che, ovviamente, non le si voglia qualificare come clausole dirette a li-
mitare solo l’oggetto del contratto) ( 155 ). Ricorrendo nel posteggiatore e nel-
l’utente rispettivamente la qualità di professionista e di consumatore, ex art.
33, comma 2, lett. b, cod. cons. (corrispondente all’abrogato art. 1469-bis,
comma 3, n. 2, cod. civ.), nonché ex art. 36, comma 2 (il quale espressamen-
te qualifica la conseguenza della vessatorietà in termini di ‘nullità di prote-
zione’, e non di ‘inefficacia’, come l’art. 1341 e l’art. 1469-quinquies), «le
eventuali clausole di limitazione della responsabilità... sono nulle anche nel-
l’ipotesi in cui siano state approvate» (a seguito di trattativa), laddove nel-
l’ipotesi in cui «un utente del parcheggio non rivesta la qualifica di consu-
matore (perché effettua per esempio una sosta – parcheggiando il proprio
tir – durante il proprio orario di lavoro), in ogni caso la riferita limitazione
di responsabilità deve essere ricondotta nella specifica disciplina delle clau-
sole vessatorie... quindi deve essere debitamente sottoscritta con doppia sot-
toscrizione, a pena di nullità» ( 156 ).

dano un obbligo di custodia, giacché «il conducente... giunto in prossimità dell’area di par-
cheggio, assai difficilmente è in condizioni di rendersi conto di quelle condizioni. Se, poi, es-
se fossero richiamate nello scontrino o nella scheda rilasciati dagli apparecchi automatici, sa-
rebbe ugualmente legittimo ritenere che detta conoscenza sfugga all’attenzione dell’utente,
considerato il modo rapidissimo con il quale il contratto è realizzato» (cfr., altresì, Cass. 13
marzo 2007, n. 5837). V., sul punto, R. Caterina, La costosa custodia, cit., 272). In lettera-
tura, v., oltre a V. Mancinelli, Contratto di parcheggio, cit., 413 ss., A. Arlotta, Parcheggio
automatizzato, cit., 535; G. Petti, Parcheggio di autoveicolo, cit., 1080; A. Cappabianca, Fur-
to d’auto, cit., 805.
(155) Cfr., in questi termini, Cass. 20 dicembre 2005, n. 28232, cit., che esclude la vessa-
torietà delle clausole in parola e ritiene sempre qualificabile in termini di locazione (o como-
dato) il contratto ove risulti ben visibile il cartello recante la dicitura ‘parcheggio non custo-
dito’. Conforme la posizione di R. Omodei Salè, La responsabilità, cit., 540: ma tale pensie-
ro pecca di incoerenza, atteso che non si può qualificare dette clausole come condizioni ge-
nerali di contratto (ovviamente efficaci solo se conosciute o conoscibili ex art 1341, comma
1) atte alla circoscrizione dell’oggetto del contratto (non assoggettabili, dunque all’art. 1341,
comma 2) e, al contempo, aderire a quel filone (cfr. M. Costanza, Sulla responsabilità, cit.,
1584 s.) che ritiene vessatorie le clausole che escludono la responsabilità con riguardo a quel-
le cose che sono parte integrante, benché accessoria, del veicolo (come un’autoradio), laddo-
ve non lo sarebbero se riferite a cose estranee, per loro natura, alla vettura (come un baga-
glio). Per di più, tale ricostruzione trascura nella sostanza il fatto che il parcheggio si debba
configurare come un «contratto di massa concluso mediante offerta di servizio direttamente
utilizzabile» (A. Donzella, Qualificazione del cd. contratto innominato di parcheggio, cit.,
388), di modo che, se l’offerta – dato il contesto – è interpretabile nel senso di una ‘offerta di
parcheggio-deposito’, la simultanea presenza di clausole che esonerano dalla responsabilità
per omessa custodia va subordinata alla sottoscrizione dell’utente.
(156) M. De Giorgi, Il parcheggio, cit., 32; nonché R. Caterina, La costosa custodia, cit.,
271 ss. e V. Mancinelli, Contratto di parcheggio, cit., 416; contra, R. Omodei Salè, La re-
sponsabilità, cit., 540 (che invoca l’art. 34, comma 2, cod. cons.: ma la vessatorietà pare in-
sindacabile una volta qualificato il parcheggio in termini di deposito, atteso che l’esclusione
748 L’OBBLIGO DI CUSTODIA

Invero, sembra suggeribile in definitiva una soluzione più analitica: se lo


status quo è tale per cui l’offerta del gestore del parcheggio è interpretabile co-
me offerta di ‘deposito’ (nel caso di predisposizione di spazi fisicamente pro-
tetti, isolati dal contesto della pubblica circolazione, meccanicamente preclu-
si, speculativamente gestiti, soggetti alla disciplina di una direzione e di un
personale di gestione), le clausole di esclusione ‘tout court’ della responsabili-
tà per la custodia del veicolo immesso nell’area sono, senz’altro, condizioni
generali vessatorie, solo teoricamente – ma non praticamente – apponibili a
‘quick-hand transactions’ quali leges contractus da sottoscrivere appositamen-
te ( 157 ). Se lo status quo, invece, è tale per cui l’offerta del gestore del parcheg-
gio è da interpretarsi come offerta di ‘locazione di area’ (nell’ipotesi in cui
manchi, nei cartelli posti prima dell’ingresso, una esplicita e formale qualifica
in tal senso, nel caso in cui lo spazio destinato non risulti protetto fisicamente,
meccanicamente, o mediante personale di gestione; il corrispettivo richiesto
sia lieve), allora le scritte del tipo ‘parcheggio non custodito’, collocate in evi-
denza prima (o anche dopo) l’ingresso, ben possono essere intese quali – so-
stanzialmente inutili, in quanto né modificative del contenuto del contratto,
né limitative della responsabilità – condizioni generali, idonee, per l’appunto,
solo a precisare descrittivamente, in negativo, gli obblighi che il gestore-loca-
tore si assume ( 158 ).

dell’obbligo di custodia impatta altresì sui casi di responsabilità del gestore del parcheggio, e
non solo sull’oggetto).
(157) V. Mancinelli, Contratto di parcheggio, cit., 416; amplius, cfr. G. Alpa, voce Con-
tratti di massa: profili generali, in Enc. dir., I, Aggiornamento, Milano, 1997, 410; G. Gorla,
Condizioni generali di contratto e contratti conclusi mediante formulari nel diritto italiano, in
Riv. dir. comm., 1963, I, 125.
(158) V., sul punto, altresì G. Petti, Parcheggio di autoveicolo, cit., 1083 s., il quale mette
in evidenza come secondo giurisprudenza costante vengano considerate non abusive quelle
clausole che contribuiscono solo a definire il tipo o l’oggetto contrattuali (Cass. 4 febbraio
2002, n. 1430, in Giust. civ., 2002, I, 1895; Cass. 20 febbraio 1998, n. 1790, in Rep. Foro it.,
1998, voce Assicurazione [contratto], n. 74; Cass. 22 aprile 1982, n. 2477, in Rep. Foro it.,
1982, 74): ad esempio la condizione generale che esclude l’opponibilità di eccezioni da parte
del garante nei confronti del creditore garantito attinenti al rapporto fondamentale potrebbe
essere indice della conclusione di un contratto autonomo di garanzia, ovvero – al contempo
– integrare gli estremi di una clausola vessatoria apposta a un contratto di fideiussione solve
et repete. Il che, come si è già rimarcato nel testo, ben emerge anche dalla contrapposizione
tipologica tra ‘parcheggio-deposito’ con apposizione di clausola vessatoria nulla ex art. 1341,
comma 2 (per esclusione dell’obbligo di custodia e della conseguente responsabilità) e ‘par-
cheggio-locazione’ con apposizione di clausola valida ed efficace (a precisazione delle presta-
zioni dovute dal locatore). Vero è che come «le clausole del contratto di parcheggio che
escludessero esplicitamente obblighi di custodia, direttamente oppure esonerando il posteg-
giatore da responsabilità per il furto o il danneggiamento del veicolo potrebbero essere con-
siderate come espressive della natura giuridica del contratto, diretto ad assicurare il mero go-
LA CUSTODIA COME PRESTAZIONE PRINCIPALE 749

Diversamente, benché sempre in adesione alla tesi della duplice astratta


configurabilità del contratto di parcheggio (ossia come tipo parificabile o al
deposito o alla locazione) ( 159 ) in dipendenza del concreto negozio divisato
dalle parti per come risultante dalle loro manifestazioni di volontà, si sono
pronunciate le Sezioni unite della Corte di cassazione ( 160 ). Ad avviso dei
supremi giudici, se nella prima delle due ipotesi l’interesse dell’utente inclu-
derebbe pure quello alla conservazione e alla restituzione del veicolo nel
medesimo stato della consegna (ossia lo stesso interesse di un depositante),
di modo che l’obbligazione caratterizzante il contratto sarebbe quella di cu-
stodia in capo al gestore, nella seconda l’interesse dell’utente sarebbe solo
quello di concludere un contratto per l’assicurazione di uno spazio per lo
stanzionamento del veicolo, come nei luoghi prossimi all’interscambio con
sistemi di trasporto collettivo (cui si intenda accedere velocemente con pa-
gamento della somma corrispettiva della prestazione del gestore, ossia met-
tere a disposizione un’area) ( 161 ). Qui non vi sarebbe alcun trasferimento

dimento dell’area di sosta», così esse potrebbero anche solo «circoscrivere la prestazione di
custodia», senza imporsi «come limitazioni di una responsabilità già presupposta in termini
più ampi dalla sussunzione entro lo schema del deposito».
(159) Già in questo senso v. Cass. 1 dicembre 2004, n. 22598, cit.; Cass. 20 dicembre
2005, n. 28232, cit.
(160) Con soluzione del contrasto tra Cass. 27 gennaio 2009, n. 1957, cit. e Cass. 13 mar-
zo 2009, n. 6169, cit., cfr. Cass., sez. un. 28 giugno 2011, n. 14319, cit., 89 ss. (con nota di I.
Spagnolo, Il contratto di parcheggio: obbligo di custodia a carico del gestore del parcheggio?);
nonché in Dir. giust., 2011, 2 (con nota di E. Bruno, Parcheggio a pagamento: il gestore non
deve risarcire il cliente che ha subito il furto dell’auto); in Dir. trasp., 2012, 715; in Corr. me-
rito, 2011, 823: «l’istituzione da parte dei Comuni, previa deliberazione della Giunta, di aree
di sosta a pagamento ai sensi dell’art. 7, primo comma, lettera f), d.lgs. 30 aprile 1992 n. 285
(codice della strada), non comporta l’assunzione dell’obbligo del gestore di custodire i veico-
li su di esse parcheggiati se l’avviso ‘parcheggio incustodito’ è esposto in modo adeguatamen-
te percepibile prima della conclusione del contratto (artt. 1326, primo comma, e 1327 cod.
civ.) perché l’esclusione della custodia attiene all’oggetto dell’offerta al pubblico (art. 1336
cod. civ.), e l’univoca qualificazione contrattuale del servizio, reso per finalità di pubblico in-
teresse, normativamente disciplinate, non consente il ricorso al sussidiario criterio della buo-
na fede, ovvero al principio della tutela dell’affidamento incolpevole sulle modalità di offerta
del servizio (quali ad esempio l’adozione di recinzioni, di speciali modalità di accesso ed
uscita, dispositivi o personale di controllo), per costituire l’obbligo della custodia, potendo
queste costituire organizzazione della sosta. Ne consegue che il gestore concessionario del
Comune di un parcheggio senza custodia non è responsabile del furto del veicolo in sosta
nell’area all’uopo predisposta». Sul punto v. F.M.G.E. Veltri, Responsabilità del gestore per
il furto del veicolo in aree adibite a parcheggio senza custodia, in Contratti, 2012, 69 ss.
(161) I giudici, a sezioni unite, hanno precisato che un importo progressivo-differenziato-
sostenibile per l’utente è espressione dell’interesse pubblico a parcheggiare, mentre un prez-
zo maggiorato può assurgere a indice di un contratto di parcheggio con obbligo di custodia.
Riprendendo la Suprema Corte, inoltre, F.M.G.E. Veltri, Responsabilità del gestore, cit., 72
s., scrive: «attraverso la ricostruzione della volontà manifestata dalle parti, da integrare e
750 L’OBBLIGO DI CUSTODIA

della detenzione e la custodia sarebbe esclusa, purché prima della perfezio-


ne del negozio un avviso in tal senso fosse stato adeguatamente percepibi-
le ( 162 ).

15. Estensione della custodia agli oggetti contenuti nell’autoveicolo parcheg-


giato.

Va sottolineato che, in linea di principio, se l’obbligo della custodia non


si estende ipso iure agli oggetti contenuti nel veicolo (fatta eccezione per
quegli oggetti destinati, in modo durevole, al servizio od ornamento del vei-
colo stesso, costituendo di quest’ultimo una pertinenza), tuttavia, l’affida-
mento può essere esteso a dette cose (ovvero limitato all’autovettura) in ba-
se agli accordi conclusi inter partes; i gestori dei parcheggi, per vero, sono
soliti inserire nelle condizioni generali di contratto (di norma stampate sul
tagliando che viene rilasciato dopo la perfezione del contratto) una clausola

coordinare, funzionalmente, giuridicamente ed economicamente con le prestazioni determi-


nanti l’oggetto del contratto di parcheggio concluso, è possibile individuare la disciplina a
questo applicabile: offerta di godimento di un’area a pagamento per parcheggiare per preva-
lenti finalità di pubblico interesse, ossia decongestionare il traffico privato nelle grandi città
ed agevolare il collegamento pubblico da e con località limitrofe, desumibili anche dall’ubi-
cazione dell’area in prossimità di servizi di trasporto pubblico (stazioni auto pubbliche o fer-
roviarie, metropolitane) o offerta di area di sosta per parcheggiare un’auto in uno spazio in
cui, ancorché sussista un interesse collettivo ad accedere ad un servizio limitrofo, pubblico o
privato, il costo remuneri il gestore dal rischio del trafugamento del veicolo, che egli assu-
me»; v., inoltre, F. Agnino, Il parcheggio, l’automobile ed il furto. Chi risponde?, in Giur. me-
rito, 2012, 1566 ss.
(162) La Corte di cassazione, ai sensi dell’art. 1326 e dell’art. 1327, comma 1, esclude toto
coelo la vessatorietà della clausola ex art. 1341, comma 2 (richiedendo il mero consenso del-
l’utente rispetto ai contenuti proposti dal gestore del parcheggio e univocamente interpreta-
bili), nonché, rispetto alla soluzione precedentemente proposta nel testo, ritiene che la pre-
senza di cartelli recanti la dicitura ‘parcheggio non custodito’ contribuisca direttamente, qua-
le proposta negoziale, alla configurazione del contratto nel senso di una locazione d’area,
prevalendo i loro contenuti sullo status quo e sull’affidamento riposto dall’utente nelle moda-
lità di offerta al pubblico della prestazione, essendo per le Sezioni Unite le strutture e i mec-
canismi predisposti solamente modalità di organizzazione del parcheggio (alla enunciazione
di tali principi si perviene dopo l’analisi della normativa, soprattutto di rilevanza pubblica, in
tema di parcheggio: artt. 3, 5 della l. n. 122/1989, art. 7, comma 1, della l. n. 285/1992): in-
vero, una volta ammesso che le clausole in oggetto incidono – come vero è che incidono –
sull’esistenza o meno della responsabilità del gestore con riguardo a talune fattispecie in fase
di esecuzione, esse non possono che essere interpretate diversamente a seconda del contesto
fattuale in cui si inseriscono: cioè o come clausole nulle (se accettate per fatti concludenti) di
un contratto di deposito, o come clausole descrittive (in negativo, delle obbligazioni del ge-
store) in un contratto di locazione.
LA CUSTODIA COME PRESTAZIONE PRINCIPALE 751

con cui escludono espressamente dalla custodia le cose contenute all’interno


dell’automobile immessa nell’area: dottrina e giurisprudenza hanno conside-
rato dette clausole come valide ed efficaci nei confronti della controparte
purché conosciute o conoscibili all’atto della conclusione del contratto ex
art. 1341, e non come vessatorie, non limitando esse la responsabilità del
predisponente ( 163 ).
A tal proposito, la consegna delle chiavi, se non incide sul trasferimento
della detenzione della res deposita, invero può influire sulla determinazione
dell’oggetto della custodia: quest’ultima, infatti, può essere estesa conven-
zionalmente anche al contenuto del veicolo ed essere così diretta a evitare
pericoli coinvolgenti l’abitacolo. Indi, dai documenti contrattuali e/o dai
comportamenti dei contraenti rilevanti ex art. 1362 può risultare che il po-
steggiatore si sia assunto un obbligo di custodia tale da prevenire qualsivo-
glia causa di danno ai mezzi e alle cose situate nel parcheggio, sicché, in
ipotesi di danno, sorge a carico dell’obbligato una responsabilità per ina-
dempimento contrattuale che non viene affatto eliminata ovvero attenuata
dalla mancata preventiva individuazione dei beni contenuti nel mezzo da vi-
gilare ( 164 ).
Premesso che il parcheggiatore risponde del danneggiamento o del furto

(163) Secondo la Suprema Corte (Cass. 14 febbraio 1966, n. 459, cit., 350), infatti, dette
clausole servono a delimitare l’oggetto del contratto, e la esclusione della responsabilità è una
mera conseguenza di tale delimitazione, non incidente sul tipo contrattuale concluso e sulla
sua causa: «le clausole con cui si delimita l’oggetto del contratto non sono poi soggette alla
disciplina dell’art. 1341, comma 2, cod. civ.» (così come, ex art. 34 cod. cons., riproduttivo
dell’art. 1469-ter cod. civ., la valutazione del carattere vessatorio di una clausola non attiene
alla determinazione dell’oggetto del contratto). Rientra nei poteri del giudice di merito sia
stabilire se le parti abbiano voluto estendere l’obbligo di custodia alle cose contenute nel vei-
colo, sia stabilire se l’esclusione della custodia vada considerata alla stregua di limitazione
dell’oggetto del contratto di deposito nel senso di escludere dall’obbligo di custodia non il
veicolo nella sua integrità e consistenza, bensì il contenuto di esso. Cfr. Cass. 21 giugno
1993, n. 6866, cit. (nonché in Giur. it., 1994, I.1, 1063, 1827); Cass. 23 agosto 1990, n. 8615,
cit.; Cass. 12 dicembre 1989, n. 5546, cit.; Cass. 27 maggio 1982, n. 3288, cit.; Cass. 25 feb-
braio 1981, n. 1144, in Giur. it., 1981, I.1, 1584. In dottrina, v. V. Amendolagine, Furto di
autoveicolo, cit., 1651; C. Baldassarre, Contratto di parcheggio, cit., 187; M. Costanza, Sul-
la responsabilità, cit., 1584; V. Mancinelli, Contratto di parcheggio, cit., 416; R. Omodei
Salè, La responsabilità, cit., 540 s.; G. Vanacore, Notazioni in tema di contratto di posteggio,
cit., 271.
(164) Cass. 30 ottobre 1984, n. 5567, in Resp. civ. e prev., 1985, 361. In dottrina: E. Luc-
chini, Furto, cit., 181; D. Buscarini, In tema di responsabilità del gestore di parchi da cam-
peggio, in Resp. civ., 1985, 75; M. Costanza, Sulla responsabilità, cit., 1584; I. Militerni,
Brevi note sulla responsabilità del custode nel parcheggio di auto, in Temi napol., 1968, II, 318;
E. Fortunato, Brevi osservazioni in materia di contratto di parcheggio e di responsabilità del
posteggiatore di autovetture, in Arch. resp. civ., 1967, 13; U. Majello, Sulla responsabilità del
guardiano di parcheggi d’auto, in Dir. giur., 1965, 421.
752 L’OBBLIGO DI CUSTODIA

della sola vettura e non degli oggetti ivi contenuti se non diversamente pat-
tuito, è d’uopo operare, come giustamente ha rimarcato un’autorevole scuo-
la di pensiero, una distinzione entro la categoria degli oggetti collocati al-
l’interno dell’abitacolo (o del bagagliaio) del veicolo parcheggiato: distinzio-
ne basata sulla natura di detti oggetti ( 165 ). Da un lato, infatti, non possono
esservi dubbi circa la necessità di escludere a priori la responsabilità del par-
cheggiatore per il furto di cose le cui caratteristiche le rendono estranee al
veicolo (pacchi, borse, ombrelli, occhiali, accendini, indumenti etc.); dall’al-
tro, va da sé che la responsabilità del parcheggiatore deve ricomprendere
tutti quegli oggetti che, a causa delle loro caratteristiche funzionali, vanno
considerati parti accessorie dell’autovettura (come nel caso dell’autora-
dio) ( 166 ).

(165) Cfr. M. Costanza, Sulla responsabilità, cit., 1584; E. Lucchini, Furto, cit., 186.
(166) E. Lucchini, Furto, cit., 186; M. Costanza, Sulla responsabilità, cit., 1584. Ritiene
che il titolare del parcheggio debba risarcire i danni conseguenti al furto di oggetti all’interno
dell’autovettura parcheggiata anche in presenza di clausola limitativa della responsabilità,
Giud. conc. Ferrara 26 marzo 1987, in Riv. circolaz. e trasp., 1988, 314, laddove App. Peru-
gia 2 agosto 1994, cit., assume che «in caso di sottrazione di una roulotte depositata in
un’area adibita a camping il depositario risponde della perdita della stessa e delle normali at-
trezzature in questa contenute (tende, frigorifero, ecc.), mentre non risponde della sottrazio-
ne di cose eventualmente lasciate all’interno del veicolo se non in presenza di una pattuizione
specifica in proposito».
Capitolo Terzo

CUSTODIA E RESPONSABILITÀ ‘EX RECEPTO’

Sommario: 1. La custodia tra responsabilità ex recepto, responsabilità ex deposito, responsa-


bilità ordinaria. – 2. Deposito in albergo e deposito necessario. – 3. Il deposito in albergo
e la responsabilità ex recepto dell’albergatore: profili generali. – 4. La responsabilità di fi-
gure affini all’albergatore. – 5. Esonero dalla responsabilità dell’albergatore. – 6. Casi di
esonero in particolare, onere di denuncia e immodificabilità del regime. – 7. Responsabi-
lità dell’albergatore e consegna in custodia. – 8. Responsabilità dell’albergatore per rifiu-
to di custodia. – 9. Responsabilità dell’albergatore e custodia cd. indiretta. – 10. Autovei-
coli parcheggiati presso l’albergatore. – 11. I magazzini generali: profili. – 12. I magazzini
generali: funzioni. – 13. Custodia e conservazione delle merci presso i magazzini generali.
– 14. La responsabilità dei magazzini generali. – 15. Il trasporto di cose: profili generali.
– 16. La responsabilità del vettore per le cose in custodia. – 17. Le cause di esclusione
della responsabilità del vettore: furto, rapina, incendio. – 18. Fatto del terzo, del mitten-
te, del destinatario. – 19. Bagagli e trasporto di persone. – 20. Le cassette di sicurezza. –
21. Le obbligazioni della banca. – 22. Responsabilità ed esimenti. – 23. Clausola limitati-
va del quantum tenetur.

1. La custodia tra responsabilità ‘ex recepto’, responsabilità ‘ex deposito’, re-


sponsabilità ordinaria.

Nelle pagine precedenti si è constatato che, nonostante i richiami (sep-


pure solo formali) operati dalla giurisprudenza ( 1 ), risulta privo di pratica

(1) Cfr., paradigmaticamente, quali esempi di responsabilità del depositario intesa come
responsabilità ex recepto, Cass. 13 marzo 2009, n. 6169, cit.; Cass. 10 marzo 2009, n. 5736,
cit.; Cass. 11 giugno 2008, n. 15490, cit.; Cass. 29 luglio 2004, n. 14470, cit.; Trib. Rimini 13
aprile 2006, cit.; Cass. 2 giugno 2000, n. 7363, cit.; Cass. 8 agosto 1997, n. 7363, cit.; Cass. 12
giugno 1995, n. 6592, cit.; Cass. 8 settembre 1970, n. 1355, cit.; Cass. 20 gennaio 1960, n.
108, cit.; Cass. 27 maggio 1955, n. 1639, cit. V., inoltre, nel senso di una inerenza a ogni ob-
bligo di custodia della responsabilità ex recepto, Cass. 7 ottobre 2010, n. 20809, cit.: «nel ca-
so di furto di cose affidate al depositario, quest’ultimo non si libera della responsabilità ‘ex
recepto’ provando di avere usato nella custodia della ‘res’ la diligenza del buon padre di fa-
miglia prescritta dall’art. 1768 cod. civ., ma deve provare, ai sensi dell’art. 1218 cod. civ., che
l’inadempimento sia derivato da causa a lui non imputabile»; inoltre tale principio «va con-
diviso per ogni obbligazione di custodire per quanto il combinato disposto degli artt. 1176 e
1177 cod. civ. faccia riferimento solo all’uso della diligenza del buon padre di famiglia. Ciò
non comporta, però, che il fatto esterno debba avere necessariamente i requisiti del caso for-
754 L’OBBLIGO DI CUSTODIA

utilità, nonché logicamente incoerente, discorrere, per l’ipotesi di inadempi-


mento dell’obbligo di custodia, di una responsabilità ex recepto (ossia di una
responsabilità che dovrebbe essere oggettiva, aggravata e straordinaria) tan-
to per il depositario quanto per il posteggiatore ( 2 ), atteso che tale termino-
logia presuppone una divergenza tra la ‘responsabilità contrattuale ordina-

tuito o della forza maggiore, poiché in questo caso si finirebbe in un’ipotesi di presunzione
di responsabilità, mentre nella fattispecie si versa solo in ipotesi di presunzione di colpa, po-
nendo l’art. 1218 cod. civ. a carico del debitore la prova che l’inadempimento è stato deter-
minato da impossibilità a lui non imputabile e cioè, come sostiene correntemente la dottrina,
che egli non sia colpevole dell’inadempimento».
(2) Nella sua fondamentale monografia in argomento G. D’Amico, La responsabilità ‘ex
recepto’, cit., 11 ss., 45 ss., individua diversi usi moderni dell’espressione ‘responsabilità ex
recepto’ (v. artt. 1693, 1785, 1787, 1839), fatti corrispondere ad altrettanti diversi modi di in-
tendere la ‘responsabilità contrattuale oggettiva’: 1) la responsabilità ex recepto quale esem-
pio, non dotato di alcun carattere di specialità rispetto alla regolare responsabilità debitoria,
da inserire entro la dimensione di una concezione fisiologicamente oggettiva e assoluta del-
l’impossibilità e dell’imputabilità ex art. 1218 (cfr., in questi termini, G. Osti, Revisione cri-
tica, cit., 336 ss.; Id., Deviazioni dottrinali, cit., 613 ss.; Id., Impossibilità sopravveniente, cit.,
289, 296 s.); 2) la responsabilità ex recepto quale speciale responsabilità oggettiva propria
delle obbligazioni generiche, delle obbligazioni pecuniarie, delle obbligazioni di custodia at-
tinenti a talune attività di impresa, ossia tale da addossare al debitore «ogni evento (anche in-
colpevole), che attenga alla sua persona, o rientri nella sua sfera di influenza e di organizza-
zione aziendale», e tale da essere esclusa solo da quella impossibilità che, lungi dall’essere ri-
gidamente predeterminata, dipende dalla «natura del rapporto regolato», laddove responsa-
bilità ordinaria per colpa – ossia non d’impresa – si avrebbe sia nelle obbligazioni di facere,
come per il mandato, l’appalto, il trasporto, il lavoro subordinato e autonomo, sia nelle ob-
bligazioni di custodire, come nel deposito, nel comodato, nella locazione, nella compraven-
dita di cosa determinata (così P. Trimarchi, Istituzioni, cit., 300 ss.); 3) la responsabilità ex
recepto quale sintomo di una concezione oggettiva della ‘causa non imputabile’, nonché qua-
le tipo straordinario di responsabilità contrapposta alla responsabilità ordinaria che, pur fon-
data sul fatto oggettivo dell’inadempimento, è in definitiva soggettiva in quanto la causa esi-
mente è data, oltre che dall’impossibilità, dalla non culpa (v., in questo senso, L. Mengoni,
voce Responsabilità contrattuale, cit., 1079, nt. 53, 1093, sulla scorta di C. Castronovo, Tra
rischio e caso fortuito. La responsabilità da cassette di sicurezza, in Le operazioni bancarie a cu-
ra di G.B. Portale, I, Milano, 1978, 479 ss., 486, nt. 22; cfr., altresì, F. Realmonte, voce Ca-
so fortuito e forza maggiore, cit., 248 ss., 253 ss.; F. Anelli, Caso fortuito e rischio di impresa
nella responsabilità del vettore, Milano, 1990, 39 ss. 43 ss., 165 e nt. 12; A. Nicolussi, Sezio-
ni sempre più unite contro la distinzione fra obbligazioni di risultato e obbligazioni di mezzi, in
Danno e resp., 2008, 871 s.; F. Piraino, Adempimento, cit., 551 ss., 564 ss.); 4) la responsa-
bilità ex recepto (cui è assimilabile quella del comodatario e del conduttore) come responsa-
bilità oggettiva propria della species delle obbligazioni di risultato (è questa la tesi analitica-
mente sostenuta da G. D’Amico, La responsabilità ‘ex recepto’, cit., 88 ss., 95 ss., secondo cui
la distinzione tra responsabilità oggettiva e responsabilità soggettiva concerne sia il fonda-
mento della stessa – rispettivamente rischio e colpa –, sia la distribuzione dell’onere della
prova, sicché nella prima sul debitore graverebbe il rischio delle cause ignote e l’onere della
prova della specifica causa dell’impossibilità sopravvenuta, mentre nella seconda sarebbe il
creditore a sopportare le cause ignote e a dover dimostrare l’inesistenza dell’impossibilità ad
eseguire ovvero la sua imputabilità al debitore).
CUSTODIA E RESPONSABILITÀ ‘EX RECEPTO’ 755

ria’ (più blanda in quanto fondata sulla colpa e con cause ignote a carico del
creditore-attore) e la ‘responsabilità ex deposito’ (connotata dalla limitazione
specifica dell’onere probatorio e dall’ascrivibilità delle cause ignote al debi-
tore-convenuto) ( 3 ): il che, invero, non è, giacché in entrambi i casi si tratta
della medesima forma di responsabilità, ossia, secondo la ricostruzione par-
sa più persuasiva, una responsabilità regolarmente di carattere oggettivo
quanto a fondamento e quanto a limiti (benché da relativizzare e calibrare al
tipo in astratto e al tipo in concreto, secondo il canone della buona fede, se
non in forza della regola dell’utilitas contrahentium).
Detto ciò, va segnalato altresì come sia comune opinione – anche in virtù
di una ferma adesione di numerosi e autorevoli studiosi alle teorie di im-
pronta soggettivistica in tema di responsabilità contrattuale in generale ( 4 )
o, comunque, della convinzione della non unitarietà del concetto di ‘causa
non imputabile’ ( 5 ) – che talune ulteriori ipotesi (previste dagli artt. 1693,
1785, 1787, 1839) siano contraddistinte da una responsabilità maggiormen-
te rigorosa, perlomeno sub specie dell’onere probatorio, rispetto a quella or-
dinaria che incombe sul debitore ‘tout court’ ex art. 1218 (nonché sul depo-
sitario ex art. 1780 per le cose in sua custodia) ( 6 ). Una responsabilità, ap-

(3) Cfr. G. Osti, Impossibilità sopravveniente, cit., 526 s. (seguito, sul punto, da G.
D’Amico, La responsabilità ‘ex recepto’, cit., 89 e nt. 90), il quale correttamente evidenzia co-
me la responsabilità ex recepto sovente venga intesa in giurisprudenza come ‘responsabilità
derivante dall’aver ricevuto una cosa’.
(4) Per tutti, v. C.M. Bianca, Dell’inadempimento delle obbligazioni, cit., 98 ss., 152 ss.,
169 ss.
(5) Cfr., paradigmaticamente, G. Villa, Danno e risarcimento contrattuale, in Trattato del
contratto diretto da V. Roppo, V, Milano, 2006, 770 ss., 820 ss.
(6) Cfr. L. Mengoni, voce Responsabilità contrattuale, cit., 1093: lo studioso assume –
nella versione più matura del suo pensiero – che la diversità tra responsabilità ex art. 1218 e
responsabilità ex recepto «si stabilisce... sul terreno sostanziale dei criteri di imputazione: le
norme che descrivono la fattispecie della responsabilità con la categoria del caso fortuito im-
pediscono che nel loro àmbito di applicazione la regola dell’art. 1218 sia integrata dal crite-
rio dell’art. 1176, cioè stabiliscono un altro criterio di imputazione corrispondente ad una
nozione oggettiva di caso fortuito», sicché, a suo avviso, la responsabilità straordinaria ex re-
cepto è ‘aggravata’ in quanto il rischio e non la colpa assurge a criterio di imputazione del-
l’impossibilità e in quanto l’esonero dalla responsabilità è subordinato alla prova positiva del
fattore determinante la stessa, mentre, con riguardo ai casi ordinari di responsabilità, «affer-
mare che la prova della causa non imputabile implica necessariamente la dimostrazione po-
sitiva del fatto che ha cagionato l’impossibilità è una forzatura della lettera e della logica del-
la legge». Invero è solo in L. Mengoni, La responsabilità contrattuale, in Jus, 1986, 124 ss.,
che per la prima volta il grande maestro si allontana dalla posizione originariamente assunta
(secondo cui la responsabilità ex recepto sarebbe stata da considerarsi aggravata solo al livello
‘processuale’: cfr. L. Mengoni, Obbligazioni, cit., 290 e nt. 33; cfr., altresì, per la tesi della
maggior gravosità della responsabilità straordinaria ex recepto al solo livello dell’onere proba-
torio, V. Polacco, Le obbligazioni nel diritto civile italiano, cit., 453; L. Barassi, La teoria
756 L’OBBLIGO DI CUSTODIA

punto, che comporterebbe – a differenza di quella ordinaria – sia l’addossa-


mento in capo al debitore dell’onere della prova positiva delle specifiche
cause del danno (tipiche e tassativamente previste dalla legge), sia la sop-
portazione del rischio per le cause ignote: di qui il richiamo (ora non mera-
mente formale, ma sostanziale) allo schema della cd. responsabilità ex recep-
to ( 7 ). Tale aggravamento troverebbe giustificazione oltre che, sotto il profi-
lo storico, in una supposta tradizione risalente al diritto romano – in virtù
della quale, per l’appunto, i soggetti tenuti ex recepto sarebbero stati gravati
da una responsabilità ancora più inesorabile di coloro che custodiam prae-
stabant – anche nella lettera degli articoli sopraddetti ove, ad onor del vero,
si impiega una formula ben diversa da quella accolta nell’art. 1218 ( 8 ): arti-
colo quest’ultimo che, come già si è messo in luce, esclude la responsabilità
del debitore – rectius, in via di principio, di ‘ogni debitore’ – ove questi rie-
sca a provare l’impossibilità oggettiva sopravvenuta della prestazione e, in
aggiunta, l’oggettiva non ascrivibilità alla propria sfera di dominio e di de-
terminazione dell’evento specifico (rapina, incendio, alluvione, factum prin-
cipis, etc.) che ha cagionato il sopravvenire dell’impossibilità summenziona-

generale delle obbligazioni, III, cit., 364; F. Messineo, Manuale di diritto civile e commercia-
le9, II, cit., 305 ss.), peraltro, intendendo il sintagma ‘causa non imputabile’ come suscettibile
di ricomprendere in astratto tanto un criterio di imputazione soggettivo (‘caso fortuito’ sino-
nimico, stricto sensu, di causa estranea alla colpa) e, dunque, qualificante in termini di sog-
gettività la responsabilità contrattuale, quanto un criterio oggettivo (‘forza maggiore’ o ‘caso
fortuito’ in senso particolare) e, dunque, qualificante in termini di oggettività la responsabi-
lità contrattuale: v., sul punto, L. Mengoni, La responsabilità contrattuale, cit., 124 ss.; Id.,
voce Responsabilità contrattuale, cit., 1079, nt. 53 (seguito, seppur solo in parte, da G.
D’Amico, La responsabilità ‘ex recepto’, cit., 95 ss., 198, nt. 105, il quale – entro un sistema
di opposizione tra ‘responsabilità ordinaria soggettiva’ e ‘responsabilità ordinaria oggettiva’
come espressione dell’antitesi tra ‘mezzi’ e ‘risultato’ – reputa che il ‘caso fortuito’, interpre-
tato in senso soggettivo come evento incolpevole, sia ricompreso nella più ampia categoria
della ‘causa non imputabile’).
(7) Cfr., paradigmaticamente, per ora: A. Asquini, Del trasporto, cit., 463; G. Ferri, Ma-
nuale di diritto commerciale, cit., 505; A. Graziani, Manuale di diritto commerciale, cit., 172,
201; G. Valeri, Manuale di diritto commerciale, cit., 110 ss., 172 (a favore della tesi dell’ag-
gravio solo probatorio, essendo maggiormente ostica la prova liberatoria e latere debitoris);
E. Brunori, Responsabilità per il deposito e impresa, in Riv. dir. comm., 1946, II, 24 ss.; C.
Giannattasio, Il deposito in albergo, in Nuova riv. dir. comm., 1953, 127; R. De Ruggiero
- F. Maroi, Istituzioni di diritto privato, II, cit., 384, nonché P. Trimarchi, Istituzioni, cit.,
312 s. (a favore della tesi dell’aggravio sostanziale della responsabilità per rischio di impresa
cui corrisponde una più difficile prova liberatoria); A. Pisani Massamormile, In tema di de-
posito nei magazzini generali, cit., 140 ss. (che ritiene aggravata la responsabilità in forza della
diligenza professionale richiesta).
(8) La tesi dell’autentico aggravio di responsabilità implica una distinzione sostanziale tra
la comune causa non imputabile e il caso fortuito: così, giustamente, U. Majello, Custodia,
cit., 228 s.
CUSTODIA E RESPONSABILITÀ ‘EX RECEPTO’ 757

ta (riducendosi, tuttavia, la fattispecie generale di esonero dalla responsabi-


lità contrattuale a un qualcosa di altro rispetto alla figura, che risulta sogget-
tiva con riguardo particolare alla natura del criterio di imputazione del limi-
te, del cd. casus non culpa determinatus) ( 9 ).
Passare in rassegna questi articoli è utile al fine di comparare le formule
legislative specificamente adottate nei casi di receptum con la littera e il re-
gime comune della responsabilità contrattuale. In materia di trasporto di
cose, l’art. 1693 stabilisce che «il vettore è responsabile della perdita e del-
l’avaria delle cose consegnategli per il trasporto, dal momento in cui le rice-
ve a quello in cui le riconsegna al destinatario, se non prova che la perdita o
l’avaria è derivata da caso fortuito, dalla natura o dai vizi delle cose stesse o
del loro imballaggio, o dal fatto del mittente o da quello del destinatario».
L’art. 1785, con riguardo alle cose meramente portate in albergo ovvero
consegnate in mano all’albergatore, recita che «l’albergatore non è respon-
sabile quando il deterioramento, la distruzione o la sottrazione sono dovuti:
1) al cliente, alle persone che l’accompagnano, che sono al suo servizio o
che gli rendono visita; 2) a forza maggiore; 3) alla natura della cosa»; e l’art.
1785-bis precisa che «l’albergatore è responsabile, senza che egli possa invo-
care il limite previsto dall’ultimo comma dell’articolo 1783, quando il dete-
rioramento, la distruzione o la sottrazione delle cose portate dal cliente in
albergo sono dovuti a colpa sua, dei membri della sua famiglia o dei suoi
ausiliari». Ancora, in tema di magazzini generali, l’art. 1787 statuisce che «i
magazzini generali sono responsabili della conservazione delle merci depo-
sitate, a meno che si provi che la perdita, il calo o l’avaria è derivata da caso
fortuito, dalla natura delle merci ovvero da vizi di esse o dell’imballaggio».

(9) Va qui rammentato che se per Mengoni – e i suoi seguaci – la fattispecie esonerativa
della responsabilità corrisponde al ‘casus non culpa determinatus’ (ossia alla impossibilità so-
pravvenuta della prestazione in una con l’assenza di colpa, di modo che le cause ignote risul-
tino a carico del creditore) nella generalità delle ipotesi contrattuali, laddove essa è data dalla
forza maggiore o dal caso fortuito in senso oggettivo nelle ipotesi straordinarie di responsa-
bilità ex recepto (cfr. L. Mengoni, voce Responsabilità contrattuale, cit., 1093), G. D’Amico,
La responsabilità ‘ex recepto’, cit., 61 ss., 66 ss., 74 ss., ha propugnato una nozione ‘universa-
le’ di caso fortuito in senso soggettivo: lo studioso, infatti, interpreta la locuzione in parola
come espressione breviloquente idonea, al pari dell’analoga ‘causa non imputabile’, a desi-
gnare complessivamente le ipotesi di sopravvenienza in fase esecutiva di impossibilità (ogget-
tiva e assoluta) della prestazione dovuta, nonché di non ascrivibilità di tale sopravvenienza
alla colpa del debitore; egli inoltre ritiene tale concezione di stampo soggettivo valida tanto
con riguardo alla responsabilità per inadempimento di obbligazioni di mezzo, tanto con ri-
guardo alle ipotesi di receptum e, più in generale, a tutti i casi configuranti una ‘obbligazione
di risultato’ (sicché, in entrambe le species di obbligazione diverso sarebbe il fondamento
della responsabilità, ma identico ne sarebbe il limite, benché rilevante in modo diversificato a
seconda del concreto onere probatorio).
758 L’OBBLIGO DI CUSTODIA

Infine, nell’art. 1839 si trova scritto che «nel servizio delle cassette di sicu-
rezza, la banca risponde verso l’utente per l’idoneità e la custodia dei locali
e per l’integrità della cassetta, salvo il caso fortuito» ( 10 ). A mente del detta-
to degli articoli de recepto, avverso la configurazione di una responsabilità
aggravata per le cose in custodia da parte degli albergatori (e soggetti assi-
milati), dei vettori, dei magazzini generali, nonché delle banche, militano le
seguenti considerazioni ( 11 ).
Anzitutto, se l’art. 1218 si riferisce, onde escludere la responsabilità del
debitore, generalmente – ma non genericamente – alle cd. cause non impu-
tabili (ossia fattori impossibilitanti oggettivamente non riferibili alla sfera di
controllo del debitore da determinarsi relativisticamente con riguardo al
particolare tipo contrattuale involto, all’assetto di interessi divisato dalle
parti, al rapporto tra mezzi e fini, piuttosto che come eventi non prevedibili
ed evitabili con la normale diligenza, o come accadimenti connotati, di ne-
cessità, da invincibilità assoluta), le nozioni di ‘caso fortuito’ o di ‘forza
maggiore’ richiamate dalle disposizioni normative in tema di cd. responsabi-
lità ex recepto, non si riferiscono a realtà sostanzialmente diverse da quelle
che la perifrasi ‘causa non imputabile’ sottende ( 12 ). Perifrasi (genus) che,

(10) Cfr., per la tassatività delle ipotesi esimenti, previste negli articoli riprodotti nel testo,
F. Mastropaolo, voce Custodia, cit., 5; F. Anelli, Caso fortuito, cit., 13, 19.
(11) Cfr., sul punto, F. Galgano, Trattato di diritto civile, cit., II.1, 82 e 89; R. Miccio,
Dei singoli contratti, cit., 46 ss.; G. Visintini, Trattato breve, cit., 38 ss.
(12) Cfr. G. Visintini, Inadempimento e mora, cit., 408; Ead., La responsabilità con-
trattuale, cit., 73: la studiosa, peraltro, ricomprende nella ‘causa non imputabile’ il ‘caso
fortuito’ (individuando così tra i due termini un rapporto di genus a species), ravvisa nelle
norme sul cd. receptum una puntuale applicazione della regola dell’art. 1218 (da intendere,
come è noto, in senso oggettivo quanto a fondamento e a limite), ritiene che il requisito
della ‘estraneità della causa’ di cui al previgente codice civile (quale cifra comune delle
due esimenti testé citate) sia tuttora valido benché formalmente espunto, di talché ‘in nu-
merose ipotesi’ – ma, ad onor del vero, sarebbe logicamente più corretto dire ‘in ogni ipo-
tesi’ – «per causa non imputabile... si deve continuare ad intendere proprio il fatto estra-
neo all’organizzazione economica del debitore e al rischio che inerisce alla sua attività» (v.
Ead., Inadempimento e mora, cit., 75 s., 293 s.). Per G. Cottino, voce Caso fortuito, cit.,
382 ss., la disciplina sul receptum permette di meglio definire in negativo il concetto stesso
di fortuito, inteso quale sottospecie particolare della categoria generale della ‘causa non
imputabile a titolo di colpa’ ex artt. 1218 e 1256, e da essa differente per «una sfumatura,
un elemento di estraneità» che lo circoscriverebbe all’area degli eventi naturali e non uma-
ni (cfr., altresì, G. De Gennaro, Del deposito, cit., 687; M. Comporti, Causa estranea,
cit., 2652; contra: G. D’Amico, La responsabilità ‘ex recepto’, cit., 71): infatti, dall’art. 1228
si esclude che il fortuito sia il fatto doloso o colposo del debitore o dei suoi ausiliari; dal-
l’art. 1693 e dall’art. 1785, n. 1 si esclude che il fortuito sia il fatto del creditore o il fatto
colposo degli ausiliari; dagli artt. 1693, 1785, n. 3, 1787, si esclude che il fortuito sia il
fatto riconducibile alla sfera di attività del creditore. Anche G. D’Amico, La responsabilità
‘ex recepto’, cit., 66 ss., come già sopra messo in luce, si oppone alla tesi della distinzione
CUSTODIA E RESPONSABILITÀ ‘EX RECEPTO’ 759

per l’appunto, assorbe le plurime species indicate dalle disposizioni de recep-


to (in una con il factum tertii, il factum debitoris, la natura rei) ( 13 ), se intesa
nel senso di un sintetico riferimento a fatti via via consolidati in elenchi di
tipizzazione aperti sia determinanti causalmente l’impossibilità oggettiva
della prestazione sia non includibili – sulla base di una valutazione condotta
in astratto e in concreto – alla sfera di controllo e di influenza del debitore
stesso (di talché talune cause della sopravveniente impossibilità, a seconda
degli esiti della sopraddetta valutazione relativistica, ora possono orbitare
entro l’area di irresponsabilità, ora possono essere riferite alla sfera di domi-
nio e di determinazione debitoria) ( 14 ). Indi, anche gli altri fatti quali i vizi o
la natura della cosa o i difetti dell’imballaggio (invocati a esimenti) sono su-
scettibili di assurgere a ‘causa non imputabile’ al debitore tanto da annichi-
lire ogni forma di responsabilità, in presenza del fatto oggettivo del non-
adempimento, da una parte, nonché del ricorrere della impossibilità della
prestazione, dall’altra. In altre parole, avendosi particolare riguardo alle ipo-
tesi di receptum, «la causa non imputabile sarebbe qui vista atomisticamen-
te, con diverse sfumature collegate alla natura del rapporto ed all’atteggiarsi
della responsabilità (ad esempio, degli albergatori), anziché nella sua com-
prensiva unità» ( 15 ): sempre di ‘cause non imputabili’, in definitiva, si tratte-
rebbe, sicché i casi di esenzione ricondotti al receptum non sarebbero con-

sostanziale tra ‘causa non imputabile’ e ‘caso fortuito’, benché riconnettendo entrambe le
esimenti al casus e alla non culpa.
(13) Cfr. G. D’Amico, La responsabilità ‘ex recepto’, cit., 71, ad avviso del quale «non
sembra... che la previsione separata ed analitica, accanto alla formula comprensiva del ‘caso
fortuito’, di singole cause esimenti... abbia la funzione di modificare l’estensione della nozio-
ne in esame», atteso che «le formule normative ricordate sembrerebbero doversi intendere
semplicemente come esemplificative di quelle che, con riguardo al tipo di rapporti conside-
rati, possono considerarsi le più frequenti e tipiche ipotesi di fortuito».
(14) Cfr., in senso tendenzialmente omologo, G. Visintini, Trattato breve, cit., 41; cfr.,
sul punto, altresì, G. Cottino, voce Caso fortuito, cit., 377 ss., con richiami bibliografici e
cenni alla identificazione (almeno quoad effectum) sostenuta dalla dottrina maggioritaria sia
sotto il codice del 1865, sia sotto quello del 1942, tra ‘caso fortuito’ e ‘forza maggiore’. Il ca-
so fortuito (oggettivamente inteso), invero, non deve essere rigidamente fossilizzato a mezzo
dei parametri della frequenza e della grandezza (come, invece, suggerisce P. Trimarchi, Ri-
schio e responsabilità oggettiva, cit., 223; Id., Istituzioni, cit., 156), in quanto standards siffatti
risultano eccessivamente rigidi rispetto al ben più elastico concetto di tipo contrattuale e di
tipicità: un evento, benché di rara frequenza e di inconsueta grandezza, infatti, ben può rite-
nersi tipico di una data attività (tanto imprenditoriale quanto ‘laica’) e, quindi, tale da poter
essere ricompreso entro il novero dei rischi tipici connessi: cfr., in questo senso, C. Castro-
novo, Tra rischio e caso fortuito, cit., 479 ss.; F. Realmonte, voce Caso fortuito e forza mag-
giore, cit., 254; F. Anelli, Caso fortuito e rischio, cit., 165 e nt. 12.
(15) G. Cottino, voce Caso fortuito, cit., 377 (benché, come già rilevato, l’autore ritenga
che il caso fortuito abbia, con riguardo alle ipotesi di receptum, un significato più ristretto
del comune).
760 L’OBBLIGO DI CUSTODIA

notati, a priori, da un aggravamento sostanziale della responsabilità, bensì, a


tutto concedere, da un più rigoroso onere, sul piano processuale, della pro-
va, attesa la formulazione analitica del dettato legislativo ( 16 ). Parte della
dottrina ( 17 ), invero, ha tentato di giustificare l’asserita responsabilità aggra-
vata, argomentando sulla base del ‘rischio di impresa’, laddove – come ben
è già stato rimarcato – in giurisprudenza l’idea di un siffatto rischio non è
mai assurto a ragione fondante della responsabilità per taluni casi di custo-
dia, né si è sostanzialmente operata alcuna distinzione tra deposito ordina-
rio e ipotesi di responsabilità ex recepto, onde supportare la tesi di un aggra-
vamento di quest’ultima, giusta una nozione di imputabilità dei fatti esimen-
ti la responsabilità astratta da valutazioni inerenti la diligenza professionale,
nonché fondata sulla riferibilità eziologica a fattori non ricompresi nella sfe-
ra di influenza del debitore ( 18 ).
Infine, v’è stato chi ha sostenuto, addirittura, che la responsabilità ex re-
cepto non sarebbe aggravata rispetto a quella ordinaria, risultando, in defi-
nitiva, attenuata, in quanto, con riguardo ai vizi e alla natura della cosa non-
ché al difetto di imballaggio, si tratterebbe di casi di esclusione della re-
sponsabilità che – in quanto giustapposti al caso fortuito e non in esso com-
presi – sarebbero configurabili come particolari ipotesi di per sé stesse esi-
menti, a prescindere dalla loro prevedibilità e dalla loro evitabilità secondo
il criterio della diligenza: a voler seguire questa impostazione, quindi, se l’al-
bergatore, il vettore, i magazzini generali non dovrebbero essere tenuti re-
sponsabili ove provassero uno dei fatti tassativi elencati (artt. 1693, 1785,
1787), ancorché in concreto prevedibile ed evitabile, di contro, in consenta-
neità alle regole ordinarie, il debitore «dovrebbe dare una più difficile prova
circa la causa che, rendendo inevitabile il danno, ne escluda la colpa» ( 19 ).

(16) Per la soluzione dell’aggravio probatorio e, al contempo, in senso contrario alla tesi
della più severa responsabilità al livello sostanziale, cfr. L. Barassi, La teoria generale delle
obbligazioni, III, cit., 364; G. Cottino, voce Caso fortuito, cit., 382 ss.; L. Mengoni, Obbli-
gazioni, cit., 290, nt. 33; F. Messineo, Manuale di diritto civile e commerciale9, III, cit., 305
ss.; V. Polacco, Le obbligazioni nel diritto civile italiano, cit., 453.
(17) R. De Ruggiero - F. Maroi, Istituzioni di diritto privato, II, cit., 384; E. Minervi-
ni, Orientamenti verso la responsabilità senza colpa nella più recente dottrina straniera, in Atti
del I Convegno nazionale di studi giuridico-comparativi, Roma, 1953, 373; P. Trimarchi, Ri-
schio e responsabilità oggettiva, cit., 39 ss.
(18) G. Visintini, Trattato breve, cit., 41.
(19) Così F. Mastropaolo, Il deposito, cit., 550; cfr., altresì, in tal senso, G. De Genna-
ro, Del deposito, cit., 688, ad avviso del quale la previsione legislativa in materia di receptum
dimostrerebbe che il requisito della imprevedibilità e della inevitabilità non attiene alle ipo-
tesi particolari tenute separate – tanto formalmente, quanto sostanzialmente – dal caso for-
tuito; nonché, soprattutto, U. Majello, Custodia, cit., 234, 241 ss., che considera le clausole
CUSTODIA E RESPONSABILITÀ ‘EX RECEPTO’ 761

Vero è, invece, che i debitori tenuti ex recepto non vanno esenti da respon-
sabilità provando o il caso fortuito (quale quid invincibile soggettivamente)
o il ricorrere di una delle sopraddette ipotesi elencate distintamente ex lege
(quali fattori esimenti operanti anche se prevedibili ed evitabili), mentre il
debitore ordinario, per non rispondere, è fisiologicamente nella posizione,
meno agevole, di onerato a provare la non culpa (identificata nel casus), o –
secondo altra impostazione – il casus e la non culpa ( 20 ). Essi in primis deb-
bono provare l’impossibilità di adempiere (effetto logico e naturale della
‘causa non imputabile’ ex art. 1218, e, quindi, a più forte ragione, della spe-
cies esemplificativa del caso fortuito, nonché delle ulteriori ipotesi dei vizi
della cosa, della natura della cosa, dei difetti dell’imballaggio) ( 21 ); in secon-
do luogo, in virtù di un onere probatorio operante allo stesso modo nel-
l’ambito della norma generale e in quelle specifiche, debbono provare come
tale impossibilità sia riferibile eziologicamente ad accadimenti o situazioni
che esulano dal loro concreto dominio di determinazione, laddove sarà il cre-
ditore a poter e dover opporre la colpa del debitore, al fine di escludere l’inte-
grarsi degli estremi della fattispecie esonerativa della responsabilità ( 22 ).

di irresponsabilità previste nelle ipotesi di receptum come volte a una più equa distribuzione
del rischio, atteso che una applicazione rigorosa della responsabilità per custodia si sarebbe
risolta in un grave pregiudizio economico; plausibile, ma non condivisibile, ritiene questa im-
postazione, infine, G. D’Amico, La responsabilità ‘ex recepto’, cit., 71 s.
(20) Così U. Majello, Custodia, cit., 234 ss.; cfr., altresì, L. Mengoni, La responsabilità
contrattuale, cit., 124 ss., che – con riguardo al limite e non al fondamento – ritiene oggettiva
la responsabilità ex recepto e soggettiva quella ordinaria, essendo esclusa la prima dal ricor-
rere di una delle cause oggettive tipiche espresse quali rischi debitori, la seconda dal fortuito
quale casus non culpa determinatus.
(21) Tale separazione formale rispetto alla menzione del caso fortuito non esclude i vizi
della cosa, la natura della cosa, il difetto di imballaggio dalle ‘cause non imputabili’ determi-
nanti impossibilità di prestazione (v., in questi termini, G. D’Amico, La responsabilità ‘ex re-
cepto’, cit., 71 s., che ritiene l’assenza di colpa necessario oggetto di prova tanto per il caso
fortuito quanto per gli ulteriori fatti esimenti); ergo, una volta ricondotte queste ipotesi spe-
cifiche entro la categoria generale, non è più necessario postulare un differente regime pro-
batorio e un diverso limite di responsabilità; al più – sulla scia di G. Cottino, voce Caso for-
tuito, cit., 377, 382 ss. – si può accedere alla tesi della più ristretta nozione del fortuito pre-
supposta dal legislatore negli articoli in questione.
(22) Sulla responsabilità pretoria ex recepto in diritto romano, v. F.M. de Robertis, ‘Re-
ceptum nautarum’. Studio sulla responsabilità dell’armatore in diritto romano, con riferimento
alla disciplina particolare concernente il ‘caupo’ e lo ‘stabularius’, in AUBA, XIII, 1953, 15 ss.;
Id., D.19.2.31 e il regime dei trasporti marittimi nell’ultima età repubblicana, in SDHI, XXXI,
1964, 92 ss.; Id., La responsabilità del ‘nauta’, in Labeo, XI, 1965, 380 ss.; M. Sargenti, Os-
servazioni sulla responsabilità dell’‘exercitor navis’ in diritto romano, in Studi in onore di Emi-
lio Albertario, I, Milano, 1953, 551 ss.; G. Pugliese, In tema di ‘actio exercitoria’, in Labeo,
III, 1957, 309 ss.; J.A.C. Thomas, Carriage by Sea, in RIDA, VII, 1960, 489 ss.; L.R. Mena-
ger, ‘Naulum et receptum salvum fore’, in RHD, XXXIX, 1960, 177 ss., R. Martini,
762 L’OBBLIGO DI CUSTODIA

2. Deposito in albergo e deposito necessario.

Iniziamo, dunque, con la trattazione della disciplina prevista dal nostro


codice in tema di cose oggetto di custodia (diretta e indiretta) da parte del-
l’albergatore, previa una brevissima premessa sulla tipologia del contratto
d’albergo. Tale figura non è specificamente disciplinata nel codice civile: si
tratta di un contratto innominato ( 23 ) in forza del quale una parte, l’alberga-

Χειρ µβολον (noterella in margine al ‘receptum nautarum’), in Studi in onore di E. Volterra,


IV, Milano, 1971, 197 ss.; M.F. Cursi, ‘Actio de recepto’ e ‘actio furti (damni) in factum
adversus nautas, caupones, stabularios’. Logiche differenziali di un sistema composito, in Studi
per G. Nicosia, III, Milano, 2007, 117 ss.; M.S. Revuelta, La responsabilidad objectiva en el
trasporte maritimo y terrestre in Roma, Madrid, 2007; Ead., Configuración jurídica del ‘recep-
tum nautarum, cauponum et stabulariorum’ y evolución de la responsabilidad ‘recepticia’ en el
derecho romano, in AFDUDC, X, 2006, 1083 ss.; S. Kordasiewicz, ‘Receptum nautarum’
and ‘praestare custodiam’ revisited, in RIDA, LVIII, 2011, 198 ss. Nel corso del secondo se-
colo a.C. il pretore introdusse tra gli edicta del suo albo la figura del cd. receptum: una pre-
visione originariamente valevole per gli armatori (nautae), di poi estesa agli albergatori (cau-
pones) e ai gestori di caravanserragli con annessa locanda che offrivano servizio di stalla oltre
che di alloggio (stabularii). Si trattava, in buona sostanza, di operatori commerciali che con-
cludevano contratti di locatio-conductio onde, rispettivamente, trasportare via mare le merci
dei clienti se non i clienti stessi (ut traiciat vectores), ovvero ospitare questi ultimi (ut viatores
manere in caupona patiatur) ovvero, infine, ‘parcheggiare’ i loro giumenti (ut permittat iumen-
ta apud eum stabulari), come si ricava da D. 4.9.5 pr. Con il sopraddetto editto il pretore in-
trodusse un’azione (in factum) tesa a tutelare il patto – accessorio rispetto al contratto di lo-
catio-conductio e privo di riconoscimento nell’antico ius civile – attraverso il quale, appunto,
gli imprenditori summenzionati assumevano espressamente in loro capo una responsabilità
pressoché inesorabile: essa, infatti, comportava che quanto fosse stato da loro receptum, cioè
ricevuto sulla base del patto coi clienti, essi si impegnassero a restituire salvum, cioè integro,
assumendosi, in tal modo, il rischio dell’oggettivo perimento o danneggiamento, senza che ri-
levasse – a fronte del verificarsi della mancata restitutio – alcuna indagine sulla loro condotta.
(23) Cfr., ex plurimis, paradigmaticamente, Cass. 28 novembre 1994, n. 10158, in Arch.
loc., 1995, 347: «il contratto di albergo non può in sé considerarsi un contratto tipico, non
trovando alcuna specifica regolamentazione nel cod. civ. (il quale agli artt. 1783 e 1785 disci-
plina solo il deposito delle cose portate in albergo o consegnate all’albergatore), né nella le-
gislazione speciale. Esso è, invece, un contratto atipico o, al più, misto, con cui l’albergatore
si obbliga a prestazioni, molteplici ed eterogenee, che vanno dalla locazione dell’alloggio, alla
fornitura di servizi, al deposito, senza che la preminenza riconoscibile alla locazione dell’al-
loggio possa valere, sotto il profilo causale, a far assumere alle altre prestazioni carattere me-
ramente accessorio. Anche la posizione del terzo beneficiario delle prestazioni alberghiere –
nel caso in cui, come nella specie, un comune ottenga da diversi titolari di pensione la dispo-
nibilità ad ospitare famiglie prive di alloggi perché sinistrate, baraccate o sfrattate – può es-
sere diversa, potendo esso rappresentare un estraneo (rispetto allo stipulante), cui, in virtù
del contratto, è stato attribuito un diritto soggettivo alle prestazioni verso l’albergatore, ov-
vero un rappresentante dello stipulante, pur se in entrambi i casi possa essere configurabile
un rapporto diretto del terzo con l’albergatore. Ne consegue che il giudice, cui l’albergatore
richieda la condanna dello stipulante (nella specie, il comune che, dopo un certo periodo, ha
revocato l’assistenza concessa in favore di un nucleo familiare) al pagamento del compenso
CUSTODIA E RESPONSABILITÀ ‘EX RECEPTO’ 763

tore, si obbliga, contro un corrispettivo, a fornire ad altra parte, il cliente,


una serie di diverse prestazioni, che comprendono, in genere, la fornitura
dell’alloggio e la messa a disposizione di ulteriori servizi di natura accesso-
ria, tali da rendere accogliente il soggiorno nei locali deputati a ciò ( 24 ).
Di contro, gli artt. 1783-1786 delineano una puntuale disciplina nell’àm-
bito del contratto di deposito, in tema di responsabilità dell’albergatore per
le cose portate dal cliente in albergo o a lui consegnate ( 25 ): la vigente for-
mulazione dei summenzionati articoli è il portato delle modifiche introdotte
dalla l. 10 giugno 1978, n. 316, legge che ha ratificato la Convenzione euro-
pea di Parigi del 17 dicembre 1962 sulla responsabilità degli albergatori ( 26 ).

pattuito fino al rilascio dell’alloggio da parte del terzo beneficiario (nella specie, il nucleo fa-
miliare che, all’atto della revoca dell’assistenza comunale non ha rilasciato l’alloggio) non
può rifarsi ad un ‘tipo’ negoziale di contratto di albergo che prescinda dalle peculiarità della
fattispecie, bensì deve verificare se ed entro quali limiti la ricostruzione della concreta fatti-
specie negoziale, avuto riguardo alla funzione economico-sociale di essa ed alla comune vo-
lontà contrattuale, evidenzi un’ipotesi di stipulazione in favore di terzo».
(24) Cfr., in via generale, M. Fragali, voce Albergo (contratto di), in Enc. dir., I, Milano,
1958, 963 ss.; G. Bonilini, Commento alla legge 10 giugno 1978, n. 316 (art. 3), in Le nuove leg-
gi civili commentate, 1979, 131 ss.; Id., La responsabilità dell’albergatore, in Resp. civ., 1987, 30;
U. Carnevali, Commento alla legge 10 giugno 1978, n. 316, in Le nuove leggi civili commentate,
1979, sub artt. 1-3, 127 ss., 143 ss., 153 ss.; B. Inzitari, La responsabilità dell’imprenditore, in
Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico economico diretto da F. Galgano, II, Padova,
1978, 383 ss.; V. Geri, La responsabilità civile dell’albergatore, Milano, 1979; M. Antinozzi,
Responsabilità dell’albergatore ed altre attività assimilate, in Dir. prat. ass., 1988, 557; D. Mam-
marella, Contratto di albergo e contratto di custodia, in Giur. mer., 1985, 993 ss.; F. Mastro-
paolo, Il deposito in albergo, in Obbligazioni e contratti, in Trattato di diritto privato diretto da
P. Rescigno, XII.4, Torino, 1985, 546 ss.; A. Antonini, L’ambito soggettivo di applicazione del-
le norme sulla responsabilità dell’albergatore, in Resp. civ., 1987, 375; M. Bussoletti, voce Al-
bergo (contratto di), in Enc. giur. Treccani, I, Roma, 1988, 1 ss.; L. Mezzasoma, La responsabili-
tà civile dell’albergatore, in Rass. dir. civ., 1990, 527; D. Galli, La responsabilità dell’albergatore
tra regole e economiche e responsabilità ‘ex recepto’, in Danno e resp., 1991, 401 ss.; G. Zuddas,
Il contratto di albergo, in G. Zuddas - S. Ciurnelli - S. Monticelli, Il contratto di albergo. Il
contratto di viaggio. I contratti del tempo libero, Milano, 1994; V. Sciabetta, La responsabilità
civile dell’albergatore, in Dir. econ. assicur., 1994, 579; D. Mantucci, La responsabilità dell’al-
bergatore, in Dig. disc. priv. - Sez. civ., XVII, Torino, 1998; R. Preden, Albergo (contratto di), in
Enc. dir., Aggiornamento, II, Milano, 1998, 57 ss.; N. Orlando, Il contratto di albergo: profili
problematici, in Nuova giur. civ. comm., 1998, I, 621; S. Balzaretti, La responsabilità dell’al-
bergatore, Torino, 2001; M. La Torre, Il contratto di deposito in albergo, in V. Franceschelli
- G. Morandi, Manuale di diritto del turismo, Torino, 2003, 307 ss., 325 ss.; F.M. D’Ettore -
D. Marasciulo, Il contratto d’albergo. Profili civilistici, Milano, 2008; G. Marena, Rilevanza
dell’obbligazione custodiale nel contratto di albergo, in Danno e resp., 2009, 293 ss.; nonché cfr.
A. Scalisi, Il contratto di deposito, cit., 251 ss.
(25) Sulla distinzione tra cose portate in albergo e cose consegnate in custodia, cfr., ex
plurimis, Cass. 12 aprile 1978, n. 1740, in Giur. it., 1979, I.1, 1194; L. Mezzasoma, La re-
sponsabilità, cit., 527.
(26) Sull’inapplicabilità della nuova disciplina ai contratti conclusi ed eseguiti prima della
764 L’OBBLIGO DI CUSTODIA

Il codice napoleonico collocava nella sezione dedicata al cd. deposito ne-


cessario ( 27 ), o miserabile secondo l’uso linguistico medievale ( 28 ), l’art. 1952
in materia di obblighi degli osti e degli albergatori per gli oggetti introdotti
nei loro locali; e del pari il codice italiano del 1865, agli artt. 1865 ss., assi-
milava il rapporto intercorrente tra osti e albergatori, da un lato, e viandan-
ti, dall’altro, per gli effetti portati entro gli alberghi (art. 1866), a quello che
le fonti romane definivano depositum tumultus incendi ruinae naufragii cau-
sa ( 29 ). Indipendentemente da una consegna in custodia, osti e albergatori
erano liberati solo per i furti commessi a mano armata o altrimenti con for-
za maggiore o per negligenza grave del proprietario (art. 1868), sicché finiva
per essere svuotata di pratico rilievo la disposizione contenuta nell’art. 1865
in virtù della quale il deposito necessario era sottoposto a tutte le regole del
deposito volontario ( 30 ).
La disciplina del codice italiano abrogato venne, di poi, riformata nel
1919 per effetto del r.d.l. 12 ottobre 1919, n. 1099 – giusta le pressioni del
ceto alberghiero – nel senso di una distinzione tra contratto d’albergo e de-
posito necessario, per poi venire ritoccata con poche innovazioni rispetto al
predetto regio decreto, con l’introduzione del codice del 1942. Il legislatore,
uniformandosi a quell’orientamento che distingue tra responsabilità ordina-
ria e responsabilità aggravata, da un lato, obliterò i riferimenti al deposito
necessario, estendendo al rapporto tra albergatori e clienti per le cose con-
segnate in custodia la normativa in tema di deposito (art. 1783 cod. civ., te-
sto pregresso), dall’altro, applicò la responsabilità cd. ex recepto alla custo-
dia indiretta, elevando il limite massimo patrimoniale a lire cinquemila per
le cose semplicemente introdotte (art. 1784 cod. civ., testo pregresso) ( 31 ).

sua entrata in vigore, v. Cass. 8 luglio 1981, n. 4468, in Giust. civ., 1982, I, 1004 (con nota di P.
Russo, Responsabilità dell’albergatore e del gestore di ristorante verso il cliente ed il suo ospite).
(27) R.-T. Troplong, Du dépôt, cit., 215, rileva come la necessità consista nella difficoltà
e scomodità di scegliere l’albergo.
(28) T.M. Richeri, ‘Universa civilis et criminalis iurisprudentia’, IX, Placentiae, 1792, §§
1263, 1298; J. Voet, ‘Commentarium ad pandectas’, Allobrogum, 1769, 593; J.-R. Pothier,
Traité du contrat de depôt, cit., 151 s.
(29) D. 16.3.1.1; Gai 4.47.
(30) V. in proposito la ricca panoramica in D. Galli, La responsabilità, cit., 401 ss., e in
F. Mastropaolo, Il deposito, cit., 547 ss., con ampi riferimenti alla letteratura medievale e
moderna francese.
(31) Cfr. A. Vagliandi Guzzardi, Osservazioni in tema di responsabilità civile degli al-
bergatori, locandieri ed osti, in Riv. dir. priv., 1940, II, 236 ss., nonché G. De Gennaro, Del
deposito, cit., 673; V. Cattaneo, Del deposito necessario, in Codice civile annotato, Torino,
1865, 1461 ss.; G. Levi, La responsabilità del gestore di parchi di campeggio, in Foro pad.,
1960, I, 259.
CUSTODIA E RESPONSABILITÀ ‘EX RECEPTO’ 765

3. Il deposito in albergo e la responsabilità ‘ex recepto’ dell’albergatore: profi-


li generali.

Con la novella codicistica del 1978 venne adeguata ai principî fissati dalla
‘Convenzione del Consiglio d’Europa’ del 17 dicembre 1968 la disciplina del
deposito in albergo. Vero è che la legge n. 316/1978, pur innovando intensa-
mente il previgente regime in materia di responsabilità degli albergatori, ha
comunque inteso confermare la distinzione tra cose «portate» in albergo dal
cliente (per le quali si parla di custodia indiretta) ( 32 ) e cose dal medesimo
«consegnate» all’albergatore (custodia diretta), come già esplicitato dal testo
originario degli artt. 1783 e 1784 ( 33 ). Pertanto, è lecito affermare che la custo-
dia cd. indiretta riguarda le cose che il cliente abbia sì introdotto nell’albergo,
ma delle quali non ceda la detenzione, laddove l’obbligo di ‘custodia diretta’
nasce da uno specifico deposito delle cose nelle mani dell’albergatore. A rigo-
re solo questa seconda categoria dovrebbe essere presa in considerazione ai
nostri fini, posto che, nella prima ipotesi, esclusa la detenzione delle cose del
cliente da parte dell’albergatore o dei suoi ausiliari, la restituzione cui fa men-
zione l’art. 1177 è palesemente inconfigurabile. In questo caso, più precisa-
mente, non si delinea un vero e proprio deposito, giacché si ha una ‘custodia’
che, essendo senza detenzione, può essere fatta rientrare tra i cd. doveri di
protezione gravanti sull’albergatore, tenuto a garantire la sicurezza delle cose
appartenenti al cliente: secondo la Corte di cassazione «la responsabilità del-
l’albergatore per le cose dei clienti... sorge per il solo fatto della introduzione,
da parte del cliente, delle cose nell’albergo, indipendentemente da qualsiasi
consegna», ed essa «inerisce direttamente al contenuto del contratto alber-
ghiero, dovendo essere riferita all’obbligo accessorio dell’albergatore di ga-
rantire alla clientela, contro eventuali perdite, danni e furti, la sicurezza delle
cose portate in albergo»; indi, atteso che siffatta responsabilità troverebbe «ri-
ferimento nella custodia delle cose del cliente e, quindi, della stessa camera
che le contenga», essa si configurerebbe «anche in relazione ai mezzi di chiu-
sura di questa, in ipotesi di omessa custodia da parte del detto imprenditore
delle chiavi di tale stanza e di sottrazione di quelle cose a seguito introduzione
nella camera, attesa la diretta conseguenzialità di tali eventi dall’omessa custo-
dia della chiave all’uopo utilizzata» ( 34 ). Tuttavia, ragioni di evidente natura

(32) Cfr. S. Balzaretti, La responsabilità dell’albergatore, cit., 24 s., che mette in luce co-
me il riferimento alla custodia indiretta sia dettato solo da «esigenze pratiche ed espressive».
(33) Merita sottolineare come l’ordine attuale risulti invertito rispetto a quello pregresso:
l’art. 1783 trattava di cose consegnate in custodia, laddove l’art. 1784 parlava di cose portate
in albergo.
(34) Cass. 27 aprile 1984, n. 2633, in Giust. civ., 1985, I, 136, nonché App. Milano 11
766 L’OBBLIGO DI CUSTODIA

sistematica impongono, dopo la trattazione della custodia diretta delle cose


consegnate all’albergatore, anche un richiamo – per quanto rapido – alle nor-
me dettate in tema di custodia indiretta. La distinzione, peraltro, rileva solo
sul piano della misura del risarcimento: per la perdita, la sottrazione o il dan-
neggiamento delle cose «portate», la responsabilità è infatti limitata sino al-
l’equivalente di cento volte il prezzo dell’alloggio per una giornata (art. 1783,
comma 3) ( 35 ), mentre è illimitata per le cose «consegnate» (art. 1784) ( 36 ).

marzo 1980, in Resp. civ. e prev., 1980, 704; v., inoltre, Cass. 14 febbraio 1976, n. 479, in
Giust. civ., 1976, I, 987; Cass. 25 giugno 1977, n. 2730, in Arch. civ., 1977, 1114; Cass. 13
luglio 1982, n. 4128, in Foro it., 1982, I, 2162; Cass. 24 gennaio 1997, n. 750, in Giur. it.,
1998, 499; Cass. 23 marzo 2001, n. 4236, nella banca dati informatica DeJure; Cass. 5 di-
cembre 2008, n. 28812, in Danno e resp., 2009, 293, nonché in Obbl. e contr., 2009, 265.
Cfr., per la natura oggettiva della responsabilità ex art. 1783, pur con differenti approcci, S.
Balzaretti, La responsabilità dell’albergatore, cit., 12, V. Geri, La responsabilità civile del-
l’albergatore, Milano, 1972, 90 ss.; L. Mezzasoma, La responsabilità, cit., 540; U. Carneva-
li, Commento, cit., 127 ss. (che discorrono di responsabilità ex lege); A. Biscontin, Sul de-
posito in albergo, in Foro pad., 1998, 273 s., F.M. D’Ettore - D. Marasciulo, Il contratto
d’albergo, cit., 53 s.; M. La Torre, Il contratto di deposito, cit., 307 ss. (che ricollegano la
responsabilità all’inosservanza di doveri di protezione); A. Scalisi, Il contratto di deposito,
cit., 257 (che ritiene la responsabilità correlata al rischio professionale).
(35) Cfr. Cass. 8 marzo 1991, n. 2475, nella banca dati informatica DeJure: «in tema di re-
sponsabilità degli albergatori per le cose portate in albergo dai clienti sia l’art. 1784 cod. civ.,
nel testo modificato dalla l. 15 febbraio 1977, n. 35 sia il vigente art. 1783 nel testo modifi-
cato con l. 15 giugno 1978, n. 316, che ha reso esecutiva la convenzione di Parigi 17 dicem-
bre 1972, assumendo come parametro di riferimento per la limitazione di detta responsabili-
tà il prezzo della locazione dell’alloggio per giornata, intendono con la formulazione anzidet-
ta il corrispettivo del godimento della camera occupata dal cliente temporaneamente e della
somministrazione di quei servizi accessori, ma assolutamente indispensabili per usufruire del-
la stessa, in condizioni di normalità; tuttavia ove l’albergatore pattuisca con il cliente sin dal-
l’origine un prezzo giornaliero nel quale siano comprese indistintamente sia la prestazione
della camera, sia quella di ulteriori servizi che, pur potendo essere semplicemente offerti, sia-
no invece assunti negozialmente come imprescindibili condizioni dell’alloggio, venendo per-
ciò ad assumere carattere di obbligatorietà nei confronti del cliente, sì da connaturare il rap-
porto secondo uno schema concettualmente diverso, il parametro legale deve corrispondere
al prezzo globale (nella specie, il prezzo globalmente pattuito era comprensivo del corrispet-
tivo dell’alloggio e dei pasti)». Si veda pure Cass. 3 aprile 1987, n. 3231, in Foro it., 1988, I,
1226, nonché, in particolare, Cass. 21 ottobre 1986, n. 6182, nella banca dati informatica
DeJure: «con riguardo al deterioramento, distruzione o sottrazione delle cose portate in al-
bergo (nella specie: stabilimento balneare), la l. n. 316 del 1978, modificando l’art. 1784 cod.
civ., nello stabilire che la responsabilità dell’albergatore non può superare di cento volte il
prezzo di locazione dell’alloggio per giornata qualora detti eventi non siano addebitabili a
sua colpa, ha posto un limite alla liquidazione del danno subito dal cliente, ma non ha mu-
tato la natura dell’obbligazione stessa la quale integra un debito di valore, soggetto agli effetti
della svalutazione monetaria e sul quale decorrono gli interessi dal giorno dell’evento danno-
so».
(36) F. Pelosi, Il deposito, cit., 367; D. Galli, La responsabilità dell’albergatore tra regole
economiche e responsabilità ‘ex recepto’, in Danno e resp., 1999, 401 ss.
CUSTODIA E RESPONSABILITÀ ‘EX RECEPTO’ 767

In ogni caso incombe in capo all’albergatore l’onere della prova di una


delle tre cause tipiche di esclusione della responsabilità previste dall’art.
1785, che, appunto, attesa la sua formulazione generale, estende le ipotesi di
esenzione dalla cd. responsabilità ex recepto ad entrambe le ipotesi, a diffe-
renza dei previgenti artt. 1783-1784 ( 37 ). Una volta fallita per l’albergatore la
prova di una delle cause d’esonero, solo per le cose introdotte in albergo e
non assunte in custodia, a fronte della responsabilità oggettiva, vale il limite
di cui all’art. 1783, ultimo comma, il quale, nondimeno, viene scalzato –
quanto ad operatività – ove il cliente danneggiato riesca a fornire la prova
positiva della colpa dell’albergatore, oltre a quella della introduzione delle
cose in albergo, in una con il nesso eziologico tra condotta colposa ed even-
to dannoso (art. 1785-bis): colpa che può consistere sia in una negligente or-
ganizzazione dell’esercizio alberghiero tale da non garantire sicurezza agli
albergati, sia in una singola condotta imprudente o negligente posta in esse-
re dall’albergatore (o da figure a lui analoghe) ( 38 ). Così ben può ravvisarsi
la responsabilità del titolare di un negozio di parrucchiere nei confronti di
una cliente la cui pelliccia, appesa al suo arrivo nel locale all’attaccapanni
posto accanto all’ingresso, venga sottratta da uno sconosciuto, giacché «ai
fini della responsabilità illimitata dell’albergatore e dei soggetti equiparati
dall’art. 1786 cod. civ. per la sottrazione di cose dei clienti» la colpa non de-
ve necessariamente inerire «ad un’azione od omissione successiva all’instau-
rarsi del rapporto tra gestore del locale e cliente, bensì può scaturire dalla
stessa organizzazione dell’impresa, per imprudente omissione di accorgi-
menti idonei a salvaguardare i beni recati seco dal cliente» ( 39 ). Inoltre, co-
me precisato dalla Corte di cassazione, non è applicabile l’art. 1783, ultimo
comma, in ipotesi di notturna sottrazione di una pelliccia dalla camera d’al-
bergo della proprietaria del capo d’abbigliamento (la quale, peraltro, non si
era rifiutata di usufruire del servizio di custodia, addossandosi così i rischi),
a fronte sia della incompletezza della prestazione di deposito fornita, sia
della negligenza nella sorveglianza dei locali e delle chiavi delle camere ( 40 ).

(37) Cfr. M. Fragali, voce Albergo, cit., 990: quando si trattava di cose consegnate agli al-
bergatori, l’art. 1783, nel testo abrogato, li considerava obbligati come depositari e pertanto es-
si potevano dare la prova liberatoria di una qualsiasi causa non imputabile ex art. 1218 e 1768.
(38) Basti pensare, in primis, a serrature difettose o inefficienti, al quadro delle chiavi la-
sciato incustodito, alla possibilità di accedere senza difficoltà alcuna dalle scale ai balconi su
cui si aprono le finestre delle camere; di poi ad ipotesi quali quella dell’inserviente che lascia
la chiave della camera nella toppa, etc.: U. Carnevali, Commento, cit., 143; A. Scalisi, Il
contratto di deposito, cit., 310 ss.
(39) Cass. 27 febbraio 1984, n. 1389, nella banca dati informatica DeJure.
(40) Cass. 7 maggio 2009, n. 10493, in Resp. civ., 2009, 659 (con nota di G. Facci): «in
768 L’OBBLIGO DI CUSTODIA

La colpa (che esclude l’operatività del limite quantitativo sopraddetto),


all’attualità, deve essere saggiata secondo il criterio dell’art. 1176, con una
valutazione della natura dell’attività professionale, poiché il codice ha ab-
bandonato il parametro della colpa grave di cui all’art. 1784, comma 2, n. 1,
vecchio testo ( 41 ). L’art. 1785-bis puntualizza che la responsabilità di cui al-
l’art. 1783 si aggiunge, non sostituendola, alla responsabilità derivante da
contratto di albergo: una volta che essa sia provata rimane escluso il carat-
tere liberatorio – almeno normalmente – della prova della negligenza del
cliente che concorra con la colpa dell’albergatore. Si pensi al caso in cui co-
se lasciate in camera dal cliente vengano sottratte da chi, di notte, trova non
solo la porta della camera dell’albergo non chiusa a chiave, ma pure una fi-
nestra al piano terra della struttura alberghiera lasciata incautamente aperta
da un cameriere ( 42 ).

4. La responsabilità di figure affini all’albergatore.

L’art. 1786 che non è stato toccato dalla novella del 1978, l. n. 316, di-
spone che le norme della sezione, vale a dire gli artt. 1783-1785-quinquies, si
applicano anche agli imprenditori di case di cura, stabilimenti di pubblici
spettacoli, stabilimenti balneari, pensioni, trattorie, carrozze letto e simi-
li ( 43 ). Si tratta, all’evidenza, di una elencazione paradigmatica. Pertanto si è
rettamente ritenuto, e in dottrina e in giurisprudenza, che vadano assimilati
all’albergatore, ai fini della responsabilità per le cose portate o consegnate
dai clienti, i seguenti imprenditori: i titolari di impresa di produzione ed

caso di furto avvenuto in albergo, a causa dell’incompletezza del servizio di custodia dei va-
lori dei clienti ed a causa di palesi negligenze nella sorveglianza dei locali dell’albergo, la re-
sponsabilità per colpa dell’albergatore, ai sensi dell’art. 1785-bis cod. civ., può essere esclusa
solo previa dimostrazione che la prevenzione dell’illecito verificatosi avrebbe richiesto l’ado-
zione di cautele e di costi sproporzionati e inesigibili, in relazione alla natura, al livello ed ai
prezzi delle prestazioni alberghiere, nonché in relazione al rischio concreto del verificarsi di
eventi del genere».
(41) G. Bonilini, Commento, cit., 139; F. Mastropaolo, Il deposito, cit., 554. Sul pun-
to, v., inoltre, ampiamente e con ragguaglio bibliografico, D. Galli, La responsabilità, cit.,
401 ss.
(42) Cfr., sul punto, U. Carnevali, Commento, cit., 144; G. Bonilini, Commento, cit.,
141; F. Mastropaolo, Il deposito, cit., 552 s.
(43) Cfr. M. Antinozzi, Responsabilità dell’albergatore, cit., 557; A. Antonini, I soggetti
assimilati all’albergatore ai fini della responsabilità per danni alle cose del cliente, in Giust. civ.,
1992, 667 ss.; cfr., sul punto, anche L. Mezzasoma, La responsabilità, cit., 566 s., nonché A.
Vagliandi Guzzardi, Osservazioni, cit., 236 ss.
CUSTODIA E RESPONSABILITÀ ‘EX RECEPTO’ 769

esercizio di teatri pubblici o privati ( 44 ), gli affittacamere ( 45 ), i gestori di ca-


se-alberghi o residence ( 46 ), gli esercenti di un camping, i gestori di ostelli
per la gioventù ( 47 ), gli esercenti sale da ballo con annesso buffet ( 48 ), i ge-
stori di saloni di parrucchiere ( 49 ).
Infine, come meglio si appurerà di seguito, quanto alla figura dei ristora-
tori, è stato sostenuto che «la responsabilità ex recepto del ristoratore ai sen-
si degli artt. 1786, 1783, 1784 cod. civ., nel testo modificato dalla l. 10 giu-
gno 1978 n. 316, sussiste per le cose non consegnategli in custodia ma delle
quali è opportuno che il cliente si liberi per il miglior godimento della pre-
stazione (ad esempio: cappotto, cappello, ombrello), mentre restano sotto la
diretta vigilanza del cliente tutte le altre cose che non costituiscono intralcio
per la consumazione del pasto e della cui sottrazione il ristoratore non deve
quindi rispondere» ( 50 ); e, ai fini della responsabilità del ristoratore (al pari,
ovviamente, dell’albergatore) «si considerano clienti... tutti coloro in favore
dei quali l’albergatore si è impegnato ad eseguire la sua prestazione» (e per-
tanto pure le persone che, invitate ad un banchetto in un ristorante, patisca-
no il furto di indumenti come giacche o pellicce) ( 51 ).

(44) Cass. 7 novembre 1992, n. 12051, in Resp. civ. e prev., 1993, 546, con nota di E. Jo-
riatti, Responsabilità dell’albergatore e degli imprenditori ad esso assimilati: considerazioni
sul soggetto tutelato. Il caso merita di essere segnalato: ignoti ladri, introdottisi nei locali di
un teatro comunale, sottraggono dal camerino della prima attrice oggetti di bigiotteria, par-
rucche e materiali di scena, sicché la Compagnia teatrale conviene in giudizio il Comune
quale ente tenuto alla custodia. Il Tribunale condanna l’amministrazione. La Corte d’appello
riforma la sentenza. La Suprema Corte, cassando la decisione di secondo grado, rinviene un
obbligo di custodia sia ex art. 1366 sia discendente dalle norme in tema di deposito in alber-
go, la cui applicazione riguarda pure gli stabilimenti di pubblici spettacoli.
(45) Cass. 10 marzo 1982, n. 1550, in Arch. loc., 1982, 241; Cass. 13 luglio 1982, n. 4128,
cit.; Cass. 25 gennaio 1991, n. 755, in Foro it., 1991, I, 1436; Cass. 18 maggio 1993, n. 5632,
in Mass Giust. civ., 1993, 885.
(46) Cass. 12 giugno 1984, n. 3493, in Giust. civ., 1984, I, 2781; Cass. 4 febbraio 1987, n.
1067, in Foro it., 1988, I, 1662; Cass. 2 novembre 1992, n. 11859, in Mass. Giust. civ., 1992,
1092.
(47) App. Bari 13 febbraio 1991, in Giur. it., I.2, 1991, 474; Cons. Stato 9 maggio 1978,
n. 408, in Foro amm., 1978, 1004.
(48) Cass. 12 aprile 1978, n. 1740, cit.
(49) Cass. 27 febbraio 1984, n. 1389, cit.
(50) Cass. 4 ottobre 1991, n. 10393, nella banca dati informatica DeJure.
(51) Cass. 8 luglio 1981, n. 4468, in Giust. civ., 1982, 1005, con nota di P. Russo, Respon-
sabilità dell’albergatore o del gestore di ristorante verso il cliente e il suo ospite.
770 L’OBBLIGO DI CUSTODIA

5. Esonero dalla responsabilità dell’albergatore.

A mente dell’art. 1785 l’albergatore può sottrarsi alla responsabilità, sia


limitata, per le cose portate in albergo, ex art. 1783, sia illimitata, per le cose
consegnate o illegittimamente rifiutate, ex art. 1784 ( 52 ), provando che il de-
terioramento, la distruzione o la sottrazione sono dovuti: 1) al cliente, alle
persone che l’accompagnano, che sono al suo servizio o che gli rendono vi-
sita; 2) a forza maggiore; 3) alla natura della cosa ( 53 ).
Si ritiene, usualmente, che le suindicate ipotesi di esonero da responsa-
bilità siano tassative ( 54 ): l’albergatore non potrebbe quindi limitarsi a pro-
vare – genericamente – che l’evento è dovuto a ‘causa a lui non imputabile’,
ma dovrebbe dimostrare che esso dipende da una delle cause espressamente
indicate. Vero è che esse, comunque, altro non sono che paradigma – me-
glio: adattamento alla fattispecie in oggetto – di ciò che già ex art. 1218 si
qualifica come causa non imputabile al debitore. Anche qui, dunque, la re-
sponsabilità dell’albergatore non può essere invocata ove possa dimostrarsi
che l’impossibilità sopravvenuta della prestazione di custodia derivi da una
causa (fatto del cliente, forza maggiore, natura del bene) che non è da con-
siderarsi, in linea di principio, eziologicamente riferibile all’albergatore (e ai
suoi ausiliari) in quanto oggettivamente estranea alla sua sfera di influen-
za ( 55 ).
Il legislatore italiano ha così seguito puntualmente il testo della conven-
zione. Anzi, s’è addirittura sostenuto che la obliterazione, tra le esimenti,
della colpa grave del cliente, avrebbe dovuto essere letta nel senso di una
imposizione in capo a quest’ultimo di un onere di maggior diligenza, rima-
nendo l’albergatore libero da responsabilità semplicemente a mezzo della
prova dell’imputabilità – anche in caso di colpa lieve – al cliente o ai sog-
getti ad esso equiparati dell’impossibilità sopravvenuta ( 56 ). Si tratta di una

(52) G. Bonilini, Commento, cit., 138; F. Mastropaolo, Il deposito, cit., 552 s.; G. Zud-
das, Il contratto di albergo, cit., 112; A. Scalisi, Il contratto di deposito, cit., 263 ss., 284 ss.
(53) Parla, in tal proposito, di responsabilità semi-oggettiva, A. Zaccaria, Commento agli
artt. 1783-1786, in Commentario breve al codice civile, a cura di G. Cian e A. Trabucchi, Pa-
dova, 2008, 1329 ss.
(54) G. Bonilini, Commento, cit., 138; F. Mastropaolo, Il deposito, cit., 554; G. Zud-
das, Il contratto di albergo, cit., 115; G. Manera, Sulla responsabilità del ristoratore per il fur-
to di pelliccia consegnata dal cliente al cameriere, in Nuovo dir., 1986, 835 ss.; L. Mezzasoma,
La responsabilità, cit., 557; contra, e quindi a favore del valore esemplificativo, R. Miccio,
Dei singoli contratti, cit., 36. V., inoltre, le considerazioni sul punto di D. Galli, La respon-
sabilità, cit., 404.
(55) F. Galgano, Trattato di diritto civile, cit., II.2, 89.
(56) Sul concetto di colpa dell’albergatore e sul suo fondamento, v. Cass. 24 febbraio
CUSTODIA E RESPONSABILITÀ ‘EX RECEPTO’ 771

soluzione non esente da critiche: la dottrina (in una con gli stessi lavori pre-
paratori al codice civile) aveva messo in luce che rendere liberatoria la colpa
lieve del cliente altro non significava che frustrare contenutisticamente la re-
sponsabilità dell’albergatore. E ciò a mente del fatto che sovente gli eventi
dannosi subiti dalle cose degli albergati avvengono con una colpa, seppur
minima, di questi ultimi ( 57 ).
Inoltre è parso iniquo non tener conto dell’affidamento nell’organizza-
zione alberghiera e nella predisposizione di apparati di sorveglianza adegua-
ti, con conseguente attenuazione dei doveri di attenzione e sorveglianza,
giacché – s’è sostenuto – sarebbe eccessivo «esigersi... la stessa attenzione
che si può rendere necessaria... in una pubblica strada o in un’affollata sta-
zione ferroviaria» ( 58 ). Pertanto paiono ben criticabili – in linea di principio
– quelle soluzioni giurisprudenziali (pronunciate ancora nel vigore del testo
previgente alla novella codicistica del 1978) protese ad escludere toto coelo
la responsabilità dell’albergatore, ad esempio, in caso di mancata chiusura
della porta della camera, o di omessa consegna della chiave al portiere, o di
mancata chiusura di una cabina che il cliente aveva a disposizione in uno
stabilimento balneare ( 59 ). Ovviamente, ove il comportamento negligente
del cliente – valutato alla stregua del modello del bonus pater familias – sia
stato la sola causa dell’evento dannoso, l’albergatore è esonerato da qualsi-
voglia responsabilità ( 60 ): così, ad esempio, il gestore di un negozio di abbi-
gliamento non può essere considerato responsabile del furto di una pelliccia
che sia stata solo introdotta dal cliente nel negozio (senza alcun affidamento
in custodia al personale) e, poi, dallo stesso negligentemente appesa all’at-
taccapanni di una cabina di prova (ove risulti acclarato che il derubato non
si è trovato nell’impossibilità di provvedere alla custodia dell’indumen-
to) ( 61 ). Nel caso in cui l’albergatore riesca a provare che il fatto colposo del

1984, n. 1321, in Resp. civ. e prev., 1985, con nota di D. Buscarini, Richiami in tema di re-
sponsabilità del gestore di parchi da campeggio; Cass. 27 febbraio 1984, n. 1389, cit.
(57) M. Fragali, voce Albergo, cit., 986; F. Mastropaolo, Il deposito, cit., 554 e ntt. 41-42.
(58) F. Mastropaolo, I contratti reali, cit., 247; G. Bonilini, Commento, cit., 139 s.
(59) Cfr. Cass. 27 marzo 1956, n. 878, in Giust. civ., 1956, I, 1050; Pret. Pietrasanta 14
marzo 1960, in Giur. tosc., 1961, 244; Trib. Sanremo 23 novembre 1985, in Arch. resp. civ.,
1986, 852. Sul punto v., inoltre, F. Mastropaolo, Il deposito, cit., 554 s., il quale reputa che
una interpretazione letterale porterebbe ad un aggravio eccessivo nel lavoro degli albergatori,
inducendo questi «a chiedere il deposito dei più svariati oggetti, per fruire della custodia».
(60) V. Geri, La responsabilità, cit., 125; M. Fragali, voce Albergo, cit., 985; G. De
Gennaro, Del deposito, cit., 689; G. Bonilini, Commento, cit., 141, afferma che l’art. 1785,
n. 1, pare collegare l’esonero totale da responsabilità ad una colpa del cliente con rilevanza
causale esclusiva.
(61) App. Bologna 13 aprile 1994, in Gius, 1994, XII, 204.
772 L’OBBLIGO DI CUSTODIA

cliente sia intervenuto nel processo causale che ha condotto all’evento, ov-
viamente, si potrà tener conto ex art. 1227, comma 1, del concorso per la
determinazione del risarcimento dei danni ( 62 ).

6. Casi di esonero in particolare, onere di denuncia e immodificabilità del re-


gime.

Il testo novellato dell’art. 1785 sostituisce l’originario riferimento al caso


fortuito con quello alla forza maggiore, ricalcando l’art. 3, lett. b) della Con-
venzione nel testo francese: l’uso dell’una e dell’altra espressione secondo la
dottrina civilistica (a differenza di quella penalistica) sono equivalenti, tal-
ché il cambiamento terminologico non sarebbe di alcun momento ( 63 ). Nella
forza maggiore andrebbe ricompreso ogni fattore fortuito, tra cui pure il
fatto di un terzo, estraneo alla sfera di dominio dell’albergatore, dotato dei
caratteri della imprevedibilità e della inevitabilità ( 64 ).
Sarebbe, di contro, innovativa l’estensione dell’esonero all’ipotesi di sot-
trazione di cose in aggiunta a quelle di distruzione e di deterioramento:
l’art. 1784, comma 3, secondo il testo originario, parlava infatti solo di per-
dita e di deterioramento. Tuttavia dalla dottrina è stato puntualizzato – co-
me già è noto – che il furto, a differenza della rapina, non costituisce forza
maggiore ( 65 ). Analogamente a quanto comunemente si ritiene valga in tema
di responsabilità del vettore per la perdita, a causa di rapina, delle cose con-
segnate per il trasporto, infatti, anche la sottrazione, compiuta con violenza
ovvero minaccia, delle cose portate dal cliente nell’albergo sarebbe suscetti-
bile di qualificarsi come forza maggiore non imputabile all’albergatore e,
pertanto, idonea a escludere la sua responsabilità (ai sensi dell’art. 1785,
n. 2), sempre che le circostanze di tempo e di luogo della verificata sottra-
zione siano state tali da renderla assolutamente imprevedibile e inevitabi-
le ( 66 ). Viceversa, in caso di furto notturno di cose portate da clienti in al-

(62) F. Pelosi, Il deposito, cit., 374.


(63) Cfr., in questi termini, per tutti: M. Bussolotti, voce Albergo, cit., 9.
(64) D. Galli, La responsabilità, cit., 404.
(65) G. Bonilini, Commento, cit., 142. V., sul punto, F. Mastropaolo, Il deposito, cit.,
555 s. e ntt. 52-54.
(66) Cass. 5 dicembre 2003, n. 18651, cit. Cfr., inoltre, Trib. Milano 23 luglio 1996, in
Gius, 1996, 323 (che sostiene che la responsabilità dell’albergatore per la sottrazione dei beni
portati dal cliente nell’albergo, e rimasti nella disponibilità di quest’ultimo presso la stanza,
sia illimitata nell’ipotesi in cui sia avvenuta a causa di una rapina effettuata nella notte da al-
cuni malviventi, penetrati nell’albergo dalla porta di ingresso che sia stata loro aperta da un
CUSTODIA E RESPONSABILITÀ ‘EX RECEPTO’ 773

bergo (reato posto in essere mediante narcosi indotta da ignoti), venuta a


mancare la possibilità della restituzione della cosa per causa addossabile al
depositario, sorge a carico di quest’ultimo l’obbligazione del risarcimento
del danno, «intesa, trattandosi di obbligazione di valore, a rimettere il depo-
sitante nella stessa condizione economica in cui si sarebbe trovato se la re-
stituzione in natura fosse stata eseguita» ( 67 ).
Da ultimo, va rimarcato come l’originario art. 1784, comma 3, si riferisse
a danni dovuti alla natura o al vizio della cosa, laddove l’attuale art. 1785, n.
3 prende in considerazione solo la natura della cosa. Se interpretata estensi-
vamente, tuttavia, l’espressione vigente può comunque essere considerata
comprensiva anche dei vizi connaturali della cosa: si tratta di una causa at-
tenuante della responsabilità dell’albergatore, dovendosi escludere che que-
sti sia tenuto a impegnarsi in qualsivoglia modo affinché le cose, pur affida-
te in custodia, non si distruggano o si deteriorino ( 68 ).
Alcune ultime precisazioni paiono opportune. In primis va rammentato
che il cliente – fatta eccezione per il caso di cui all’art. 1785-bis – perde, co-
munque, il diritto ad essere risarcito se, dopo aver constatato il deterioramen-
to, la distruzione o la sottrazione della cosa, denunci il fatto all’albergatore
con ritardo ingiustificato (art. 1785-ter): l’onere della tempestiva e a-forma-
le ( 69 ) denuncia che vale, secondo parte della dottrina, con riguardo sia alle
cose portate, ai sensi dell’art. 1783, sia a quelle consegnate, ai sensi dell’art.
1784 ( 70 ), pare evidentemente teso a tutelare l’albergatore, consentendogli in-
fatti di svolgere opportune indagini sulle cause dell’evento dannoso. Di poi,
secondo l’art. 1785-quater, sono nulli i patti nonché le dichiarazioni unilatera-
li (che potrebbero essere incluse in cartelli, avvisi et similia) volti a escludere o
a limitare preventivamente la responsabilità dell’albergatore: e tale principio,
già consacrato dall’art. 1784 nel testo previgente con riferimento alla sola re-
sponsabilità per le cose portate, vale per entrambe le ipotesi di responsabilità

dipendente dell’albergatore senza alcuna cautela nell’accertare l’identità di coloro che chie-
devano di entrare); Trib. Pescara 10 novembre 1992, in P.Q.M., 1993, I, 32 (che ritiene ipo-
tesi di forza maggiore, esonerativa della responsabilità dell’albergatore verso il cliente ai sensi
dell’art. 1785, n. 2, la sottrazione di valori da una cassetta di sicurezza, messa a disposizione
del cliente, avvenuta a seguito di una rapina).
(67) Cass. 23 dicembre 2003, n. 19769, in Arch. civ., 2004, 1209; in Contratti, 2004, 591;
in Corriere Giur., 2004, II, 161; in Danno e resp., 2004, 761; in Gius, 2004, 2204.
(68) Cfr. G. Bonilini, Commento, cit., 142; M. Fragali, voce Albergo, cit., 984; G. De
Gennaro, Del deposito, cit., 688; F. Mastropaolo, Il deposito, cit., 556.
(69) Cfr. G. Bonilini, Commento, cit., 148.
(70) In tal senso, v. G. Bonilini, Commento, cit., 147, e F. Mastropaolo, Il deposito,
cit., 567; contra G. De Gennaro, Del deposito, cit., 690.
774 L’OBBLIGO DI CUSTODIA

dell’albergatore ( 71 ). Così, nel caso di un furto di un oggetto prezioso lasciato


da un cliente in una camera d’albergo, e riposto in un luogo nascosto e non fa-
cilmente reperibile, l’albergatore è stato ritenuto responsabile, atteso, peral-
tro, che ad avvisi del tipo «la direzione declina ogni responsabilità per valori o
preziosi lasciati in camera», per l’appunto, non è dato attribuire alcuna rile-
vanza giuridica ( 72 ).

7. Responsabilità dell’albergatore e consegna in custodia.

La responsabilità dell’albergatore (ovvero dei professionisti ad esso equi-


parabili) – come già si è rilevato – ex art. 1784 è illimitata (anche in assenza
di colpa) con riguardo alle cose che gli sono state affidate in custodia, ovve-
ro che egli ha rifiutato di ricevere in custodia, pur avendone l’obbligo. Det-
to articolo ha obliterato la menzione al fatto che gli albergatori sono «obbli-
gati come depositari» per le cose loro consegnate, talché v’è stato chi si è in-
terrogato sulla possibilità che una tale omissione fosse, nell’intenzione del
legislatore, non priva di significato sotto il profilo qualificatorio e sistemati-
co; fosse, cioè, il portato di una scelta precisa tesa alla definizione di una
«teoria del tutto autonoma del deposito in albergo» ( 73 ). Invero, rilevato che
l’omissione è agilmente spiegabile con la volontà di riprodurre fedelmente il
testo della Convenzione ( 74 ), va messo in luce che, ove il cliente consegni
cose all’albergatore perché le custodisca, viene a perfezionarsi un contratto
che è sì distinto da quello di albergo, ma ad esso collegato, sicché la disci-
plina del deposito ordinario è comune a quella del deposito ex art. 1784, se
non derogata dalle disposizioni speciali (sicché non sono consentiti limiti di
responsabilità se non quelli ex art. 1785, e il deposito non può considerarsi
gratuito) ( 75 ).

(71) Cfr. G. Bonilini, Commento, cit., 146 e F. Mastropaolo, Il deposito, cit., 567 s.
(72) Trib. Catania 1 dicembre 1981, in Sent., 1981, 208.
(73) F.S. Gentile, Commentario alla legge 15 febbraio 1977, n. 35 (Adeguamento monetario
del limite di responsabilità degli albergatori e imprenditori assimilati), in Nuove leggi civ. comm.,
1978, 1466. Reputa che venga sottovalutata la espunzione del riferimento al deposito U. Vin-
centi, Cose consegnate al ristorante e responsabilità ‘ex recepto’, in Foro it., 1997, I, 2519.
(74) L’art. 2 comma 1 lett. a della citata Convenzione di Parigi del 17 dicembre 1962 pre-
vede, per vero, che la responsabilità dell’albergatore è illimitata «quando gli oggetti sono sta-
ti depositati nelle sue mani».
(75) Cfr., in giurisprudenza: Cass. 13 luglio 1982, n. 4128, cit.; Cass. 14 febbraio 1976, n.
479, cit.; Cass. 25 giugno 1977, n. 2730, cit.; in dottrina: G. Bonilini, Commento, cit., 134,
nonché Id., La responsabilità, cit., 35 ss.; F. Mastropaolo, Il deposito, cit., 567; G. Zuddas,
Il contratto di albergo, cit., 96; L. Mezzasoma, La responsabilità, cit., 549 ss. Contra: U. Vin-
CUSTODIA E RESPONSABILITÀ ‘EX RECEPTO’ 775

La norma in parola richiede esplicitamente – per il perfezionarsi della


fattispecie e quindi l’insorgere della responsabilità illimitata – che abbia luo-
go una «consegna in custodia», vale a dire una consegna compiuta ‘libera-
mente’ dal cliente al fine della custodia delle cose da parte dell’albergato-
re ( 76 ). Integrerebbe gli estremi della fattispecie testé descritta, ad esempio,
la consegna di una pelliccia operata da una cliente di un ristorante ad uno
dei camerieri, affinché il capo di abbigliamento sia riposto nell’apposito
guardaroba (restando irrilevante, peraltro, che la finalità medesima non sia
estrinsecata in un’espressa dichiarazione negoziale): «la consegna di una co-
sa, al gestore di albergo o di esercizio ad esso equiparato (ovvero ai suoi di-
pendenti), è qualificabile come consegna in custodia, al fine della responsa-
bilità illimitata verso il cliente per sottrazioni o deterioramenti... qualora av-
venga in un contesto e con modalità che ne dimostrino inequivocamente la
finalità di custodia» ( 77 ).
Tuttavia la giurisprudenza, altre volte, chiamata a pronunciarsi sulla suf-
ficienza della pura consegna (quale factum concludens), ha optato per la ne-
cessità di un accordo univoco al fine della custodia, in difetto del quale la
consegna sarebbe stata degradata a semplice introduzione delle cose nel lo-
cale ( 78 ). Di contro, autorevole dottrina ha condivisibilmente ritenuto auspi-
cabile che la consegna sia sempre e comunque riconosciuta quale compor-

centi, Cose consegnate al ristorante e responsabilità ‘ex recepto’, cit., 2520; A. Scalisi, Il con-
tratto di deposito, cit., 277 ss.
(76) Cfr. Cass. 5 dicembre 2008, n. 28812, cit.: «in tema di responsabilità per le cose por-
tate in albergo, il cliente non ha l’obbligo di affidare gli oggetti di valore di sua proprietà in
custodia all’albergatore, mancando una specifica previsione normativa in tale senso; tuttavia,
se non si avvalga di tale facoltà, corre il rischio di non poter ottenere, in caso di sottrazione,
l’integrale risarcimento del danno, come disposto dall’art. 1783 cod. civ., a meno che non
provi la colpa dell’albergatore o degli altri soggetti a lui legati da rapporto di parentela o col-
laborazione, ai sensi dell’art. 1785-bis cod. civ. In assenza di tale riscontro probatorio, la de-
terminazione del quantum entro il limite massimo stabilito nell’ultimo comma dell’art. 1783
cod. civ. rientra nel potere discrezionale del giudice di merito, il quale è libero di determina-
re la somma da liquidare secondo il suo prudente apprezzamento».
(77) Cass. 20 agosto 1985, n. 4445, in Giust. civ., 1986, I, 112, con nota di M. Comenale
Pinto, Responsabilità del gestore di un ristorante per la sottrazione della pelliccia non conse-
gnata al guardaroba, ma consegnata al cameriere; ritiene non siano necessarie particolari mo-
dalità per la consegna Cass. 14 gennaio 1988, n. 213, nella banca dati informatica DeJure; v.,
inoltre, Trib. Roma 28 novembre 1977, in Giur. mer., 1979, I, 340, con nota di V. Geri, Os-
servazioni in tema di responsabilità per mancata restituzione di effetti personali nei ristoranti.
(78) App. Milano 6 dicembre 1968, in Nuovo dir., 1970, 50 ss., con nota di A. Visco, Re-
sponsabilità del gestore di trattoria per gli indumenti consegnati dai clienti; App. Milano 19
gennaio, 1971, in Giur. it., 1971, I.2, 490; Cass. 14 aprile 1972, n. 1195, in Giust. civ., 1972,
I, 978 (con riferimenti giurisprudenziali).
776 L’OBBLIGO DI CUSTODIA

tamento concludente bastevole a costituire il rapporto di deposito ( 79 ), sic-


ché non possono che criticarsi sentenze come quella, alquanto risalente, del
Tribunale di Parma che ha sostenuto che l’esistenza di un locale autonomo
con attaccapanni non rappresenti un elemento sintomatico della conclusio-
ne di un deposito, qualora un cliente vi riponga un proprio capo di vestia-
rio, con conseguente esclusione della responsabilità ex art. 1784 ( 80 ). Pari-
menti il Supremo Collegio si è espresso in relazione alla seguente fattispecie:
una signora si recava in un ristorante; un addetto del locale le prendeva in
consegna la pelliccia collocandola su un appendiabiti accessibile a tutti giac-
ché il ristorante era privo di guardaroba; al momento di andarsene la pellic-
cia non veniva rinvenuta. Secondo la Corte di cassazione (che ha sostenuto
l’equivocità della circostanza concreta ai fini dell’affidamento in custodia al
gestore), infatti, onde affermarsi la responsabilità illimitata dell’albergatore,
o dei soggetti ad esso equiparati, ai sensi dell’art. 1784, sarebbe d’uopo ac-
certare se il cliente, indipendentemente da una specifica ed esplicita dichia-
razione negoziale, abbia inteso o meno affidare in custodia un dato bene (e
ciò per le modalità e il contesto in cui ha consegnato la cosa al gestore del-
l’esercizio o ai suoi dipendenti); qualora l’albergatore, infatti, si sia limitato
a prestargli una ‘cortesia’ conforme agli usi, la responsabilità sarebbe quella
limitata ex art. 1783 ( 81 ). Maggiormente elastiche, circa la sussunzione della
fattispecie astratta entro la figura del ‘deposito in albergo’, sono invece talu-
ne pronunce di merito secondo le quali «il deposito di una pelliccia nel
guardaroba di un ristorante, indicato dal titolare dello stesso ristorante, è
qualificabile come affidamento in custodia, ai fini della responsabilità illimi-
tata del gestore, di cui all’art. 1784, comma 1, cod. civ.» e «il titolare dell’at-
tività di parrucchiere è responsabile ex art. 1784 cod. civ. della sottrazione
della pelliccia di una cliente ove tale sottrazione sia stata compiuta nel tem-
po necessario per il compimento del servizio ed il bene sottratto, al momen-
to dell’accesso nel locale, sia stato preso in consegna da personale interno
per essere custodito in un apposito vano annesso a quello in cui veniva pre-
stato il servizio» ( 82 ).
Per quanto riguarda il soggetto destinatario dell’affidamento delle cose,

(79) G. Bonilini, Commento, cit.; cfr., conforme, Cass. 29 gennaio 1981, n. 690, in Foro
it., 1981, I, 1321.
(80) Trib. Parma 15 aprile 1972, in Giur. it., 1973, I.2, 1167.
(81) Cass. 19 febbraio 1997, n. 1537, in Foro it., 1997, II, 2519. Vero è che il riferimento
alla cortesia dovrebbe più esattamente implicare il richiamo, al più, della responsabilità aqui-
liana.
(82) App. Genova 26 agosto 2005, nella banca dati informatica DeJure; Trib. Milano 2
marzo 1998, in Gius, 1998, 3079.
CUSTODIA E RESPONSABILITÀ ‘EX RECEPTO’ 777

pur nel silenzio legislativo, parrebbe corretto equiparare all’albergatore, ol-


tre all’institore (ex art. 2203), i soggetti preposti al ricevimento dei clienti e
alla assunzione in consegna delle cose, quali sono comunemente commessi,
camerieri, inservienti e figure affini (ex art. 2210) ( 83 ).

8. Responsabilità dell’albergatore per rifiuto di custodia.

Sussiste responsabilità illimitata qualora l’albergatore si rifiuti di ricevere


in custodia cose che, invece, è tenuto ad accettare. Tale obbligo, invero, ri-
corre per le carte valori, per il denaro contante e per gli oggetti di valo-
re ( 84 ), fermo restando che l’albergatore può esigere che la cosa consegnata-
gli sia contenuta in un involucro chiuso o sigillato e un rifiuto del cliente in
tal senso ben può giustificare quello ex post dell’albergatore: la richiesta, ov-
viamente, deve essere ragionevole e secondo buona fede, talché una richie-
sta pretestuosa equivale, di fatto, a diniego ingiustificato.
A tal riguardo merita sottolineare che la Suprema Corte ha precisato,
con riferimento agli oggetti di valore, che il cliente non ha l’obbligo di affi-
darli in custodia all’albergatore, mancando una specifica previsione norma-
tiva in tal senso; pertanto, ove egli non si avvalga di tale facoltà, corre solo il
rischio di non poter ottenere, in caso di sottrazione, l’integrale risarcimento
del danno, a meno che non provi la colpa dell’albergatore ai sensi dell’art.
1785-bis. Così, un cliente che aveva preferito custodire una valigetta conten-
te gioielli di valore nella propria camera piuttosto che consegnarla all’alber-
gatore, a seguito della sottrazione dei gioielli stessi, si è visto riconoscere il
diritto all’integrale risarcimento, essendosi rinvenuta nell’albergatore colpa
determinata dal fatto che le porte delle camere potevano essere aperte indif-
ferentemente anche con le chiavi di altre camere ( 85 ).

(83) Cass. 20 agosto 1985, n. 4445, cit.


(84) M. Fragali, voce Albergo, cit., 980, ritiene che l’indicazione sia meramente esempli-
ficativa. Di contrario avviso V. Geri, voce Albergatore (responsabilità del), in Noviss. dig. it.,
Appendice, I, Torino, 1980, 206.
(85) Cfr. Cass. 22 febbraio 1994, n. 1684, in Giust. civ., 1995, I, 2221, con nota adesiva di
A. Bonofiglio, Il contratto di albergo ed il contratto di deposito alberghiero, nonché in Nuo-
va giur. civ. comm., 1995, I, 173, con nota di F. Brunetta D’Usseaux, Sulla responsabilità
dell’albergatore per le cose portate in albergo: la corte ha precisato, con riferimento agli ogget-
ti di valore, che il cliente non ha l’obbligo di affidarli in custodia all’albergatore, mancando
una specifica previsione normativa in tal senso (al più, secondo chi scrive, si potrebbe discor-
rere di onere); pertanto, ove non si avvalesse di tale facoltà, egli correrebbe solo il rischio di
non poter ottenere, in caso di sottrazione, l’integrale risarcimento del danno (purché non si
provi, ovviamente, la colpa dell’albergatore ai sensi dell’art. 1785-bis); v. Cass. 24 gennaio
778 L’OBBLIGO DI CUSTODIA

Di poi, non hanno validità, in quanto contrarie all’art. 1785-quater, quel-


le clausole in virtù delle quali l’albergatore si impegna a restituire il conte-
nitore nello stato in cui lo ha ricevuto senza assumersi la responsabilità per
il contenuto, una volta reso a lui noto dal cliente: anzi, sulle parti, cliente e
albergatore, incombe un onere di informazione, rispettivamente attiva e
passiva, in ordine al contenuto dell’involucro, sia per fini probatori, sia per
il controllo sull’esercizio legittimo del potere di rifiuto. Così in un caso piut-
tosto risalente, un cliente aveva depositato un beauty-case contenente pre-
ziosi, senza specificare il valore e la natura di detto contenuto, sicché, una
volta sottratto clandestinamente l’oggetto in questione, l’albergatore fu sì ri-
tenuto responsabile, ma solo nei limiti del valore del contenitore e di quan-
to sarebbe potuto essere, secondo il criterio dell’id quod plerumque accidit,
contenuto ( 86 ).
L’albergatore, tuttavia, è ammesso a declinare la recezione degli oggetti
che il cliente intende consegnargli, ove si tratti di oggetti pericolosi, ovvero
di cose che, avendo riguardo alle caratteristiche dell’albergo e della sua ge-
stione, abbiano un valore eccessivo o siano particolarmente ingombranti. Il
rifiuto legittimo di custodia diretta, ovviamente, se non concerne cose delle
quali è preclusa l’introduzione nell’albergo, non esime l’albergatore dalla re-
sponsabilità limitata per la custodia indiretta, in virtù del carattere generale
di quest’ultima ( 87 ).

9. Responsabilità dell’albergatore e custodia cd. indiretta.

Ai sensi dell’art. 1783, comma 1, gli albergatori sono responsabili per


ogni deterioramento, distruzione o sottrazione delle cose introdotte dal
cliente in albergo ( 88 ), ossia a norma del comma 2: 1) delle cose che si tro-
vano nell’albergo, inteso in senso lato ( 89 ), durante il tempo nel quale il

1997, n. 750, cit.; Cass. 23 marzo 2001, n. 4236, cit.; Cass. 5 dicembre 2008, n. 28812, cit.;
contra, v. Cass. 17 maggio 1969, n. 1702, in Foro it., 1969, I, 1964.
(86) Trib. Trieste 18 settembre 1975, in Giur. it., I.2, 280.
(87) F. Pelosi, Il deposito, cit., 372.
(88) V., sul punto, F. Recchioni, Ancora qualche considerazione sulle responsabilità per i
danni alle cose introdotte in albergo, in Arch. civ., 1996, 305 ss.; nonché, circa la non necessità
della consegna per l’assunzione in custodia, S. Castro, I contratti di deposito, Torino, 2007,
119 ss.
(89) Per «albergo», in senso spaziale, viene inteso l’insieme dei luoghi posti nel godimen-
to del cliente, comprensivo sia dei locali destinati al soggiorno personale o collettivo, sia di
quelli accessori, come giardini, parchi, piscine, magazzini, rimesse e simili (Cass. 14 febbraio
1976, n. 479, cit., e in Giur. it., 1976, I.1, 1300). Anche in dottrina si ritiene che la nozione di
CUSTODIA E RESPONSABILITÀ ‘EX RECEPTO’ 779

cliente dispone dell’alloggio ( 90 ); 2) delle cose di cui l’albergatore, un mem-


bro della sua famiglia o un suo ausiliario assumono la custodia fuori dell’al-
bergo, durante il periodo di tempo in cui il cliente dispone dell’alloggio ( 91 );
3) delle cose di cui l’albergatore, un membro della sua famiglia o un suo au-
siliario assumono la custodia, sia nell’albergo, sia fuori dell’albergo, durante
un periodo di tempo ragionevole, precedente o successivo a quello in cui il
cliente dispone dell’alloggio ( 92 ).

albergo vada intesa in senso lato, comprensiva delle pertinenze e degli accessori: U. Carne-
vali, Commento, cit., 129; F. Mastropaolo, Il deposito, cit., 560; A. Scalisi, Il contratto di
deposito, cit., 259 ss.; M. La Torre, Il contratto di deposito, cit., 310 ss.; G. Zuddas, Il de-
posito in albergo e nei magazzini generali, in Trattato di diritto commerciale diretto da V. Buo-
nocore, III.4, Torino, 2006, 49. Va rilevato, di poi, che l’insorgere della responsabilità postu-
la non solo la conclusione del contratto di albergo, ma anche l’effettiva disponibilità dell’al-
loggio, come è dato ricavare dal confronto con la previsione del successivo n. 3 del comma 2,
che ha riguardo ai momenti che precedono o seguono tale disponibilità. Determina crono-to-
picamente la dimensione in cui opera la responsabilità per cose portate in albergo Cass. 29
gennaio 1981, n. 690, in Giust. civ., 1981, I, 2693.
(90) La qualità di cliente non spetta soltanto alla parte che ha concluso il contratto di al-
loggio con l’albergatore, ma anche ai suoi ospiti ed invitati, che, a differenza del semplice vi-
sitatore o accompagnatore, hanno la posizione di terzi beneficiari della prestazione assunta
dall’albergatore a norma dell’art. 1411: Cass. 8 luglio 1981, n. 4468, cit., e in Dir. prat. assic.,
1982, 691, con nota di M. Giammarino, Definizione di «cliente d’albergo» e sua rilevanza ai
fini della responsabilità limitata dell’albergatore; V. Geri, La responsabilità civile, cit., 27; A.
Scalisi, Il contratto di deposito, cit., 261. V. anche, per una particolare fattispecie, Cass. 13
luglio 1982, n. 4128, cit., e in Foro pad., con nota di P. Nicolini Caniato, Sulla responsabi-
lità dell’albergatore.
(91) Dal raffronto con l’ipotesi precedente risulta che, mentre trova conferma il riferi-
mento cronologico alla costanza di alloggio, viene superato il riferimento spaziale all’albergo
come luogo di esercizio dell’impresa, ed acquista invece rilevanza uno specifico comporta-
mento tenuto dall’albergatore o dai suoi familiari o ausiliari fuori dell’albergo, concretantesi
nell’assumere la custodia di cose del cliente: cfr. A. Scalisi, Il contratto di deposito, cit., 263
ss., 266 s.
(92) Rileva, quindi, l’assunzione della custodia, che può tuttavia avvenire indifferente-
mente sia nell’albergo, sia in altro luogo, prescindendosi, invece, dalla costanza del godimen-
to dell’alloggio: la responsabilità dell’albergatore è estesa al periodo che segue la conclusione
del contratto e precede la concreta disponibilità dell’alloggio, nonché a quello che si colloca
nella fase di ‘esaurimento del contratto’, i cui effetti permangono, ai fini in esame, anche do-
po l’avvenuto rilascio della camera; cfr. V. Geri, voce Albergatore, cit., 198, il quale rileva
che il semplice rilascio dell’alloggio non determina automaticamente l’estinzione del rappor-
to, che si verifica, per l’appunto, con l’esaurimento di tutte le operazioni e prestazioni acces-
sorie che, secondo la pratica corrente, ne completano lo svolgimento (parimenti cfr. A. Sca-
lisi, Il contratto di deposito, cit., 265, che ritiene che le cose dimenticate in albergo siano as-
soggettate al regime di cui al n. 3 dell’art. 1783). Sarebbe da escludere, comunque, la respon-
sabilità dell’albergatore per l’avvenuto furto di cose caricate nell’autoveicolo lasciato, per co-
modità, nel parco dell’albergo una volta esauritosi il rapporto (Cass. 14 febbraio 1976, n.
479, cit.; Cass. 29 gennaio 1981, n. 690, cit.), in quanto esulano dal contratto di albergo pre-
stazioni accidentali e occasionali come, appunto, la vigilanza dell’autovettura con i bagagli
780 L’OBBLIGO DI CUSTODIA

Tuttavia, con riguardo alle cose introdotte in un ristorante, è d’uopo


rammentare che il Supremo Collegio ha negato la responsabilità del ristora-
tore per la perdita di un accendino d’oro lasciato sul tavolo del locale dal
cliente, così argomentando: «ancorché l’art. 1786 abbia previsto l’estensione
ad altre categorie di imprenditori della disciplina della responsabilità ex re-
cepto dell’albergatore, l’obbligo di sorveglianza per la tutela delle cose por-
tate in albergo dal cliente e non consegnate in custodia è più esteso (anche
in senso spaziale) di quello, analogo, incombente al ristoratore... ai sensi de-
gli artt. 1786 e 1783 (nel testo anteriore alle modificazioni introdotte dalla l.
10 giugno 1978, n. 316), stanti le differenze strutturali delle due imprese
nonché le diverse modalità di esecuzione e, correlativamente, di godimento
delle rispettive prestazioni» ( 93 ). Quindi, se in capo all’albergatore è confi-
gurabile la responsabilità cd. ex recepto per tutte le cose portate dal cliente
in albergo e lì dimenticate, per il ristoratore tale responsabilità per le cose
non consegnategli in custodia deve ritenersi limitata a quelle di cui è oppor-
tuno liberarsi per il miglior godimento della prestazione, come il cappotto,
il cappello, l’ombrello, laddove restano sotto la diretta osservazione del
cliente tutte le altre cose che quest’ultimo porta addosso e che non costitui-
scono intralcio alla consumazione del pasto; circa tali cose di cui il cliente si
sia temporaneamente liberato, quindi, nel caso di sottrazione, perdita o de-
terioramento, il ristoratore non risponde.
La giurisprudenza è concorde nel ravvisare il fondamento della respon-
sabilità dell’albergatore per le cose portate in albergo in un obbligo di cu-
stodia che inerisce al contenuto del contratto di albergo, avente carattere
accessorio dell’obbligo principale della prestazione dell’alloggio da parte
dell’albergatore: come ha sostenuto la Suprema Corte, il codice prevede
«due distinte ipotesi di responsabilità dell’albergatore per la perdita delle
cose appartenenti ai clienti. La prima concerne le cose affidate in custodia,
è illimitata e deriva da un comune contratto di deposito distinto da quello
alberghiero e collegato a quest’ultimo da un vincolo di accessorietà. La se-
conda, invece, è normalmente limitata, sorge per il solo fatto dell’introdu-
zione delle cose nell’albergo, indipendentemente da qualsiasi consegna, ed
inerisce direttamente al contenuto del contratto alberghiero, dovendo essere
riferita all’obbligo accessorio dell’albergatore di garantire la sicurezza delle

del cliente e la custodia di cose lasciate in deposito dopo l’estinzione del rapporto (v. V. Ge-
ri, voce Albergatore, cit., 202; A. Scalisi, Il contratto di deposito, cit., 255).
(93) Cass. 9 novembre 1987, n. 8268, in Nuova giur. civ. comm., 1988, I, 546 (con nota di
commento di D. Giacobbe), che viene ripresa da Cass. 4 ottobre 1991, n. 1093, in Giur. it.,
I.1, 1326 (con nota di G. Chinè, Furto di indumenti e responsabilità del ristoratore).
CUSTODIA E RESPONSABILITÀ ‘EX RECEPTO’ 781

cose appartenenti alla clientela. Nell’una e nell’altra ipotesi, la responsabilità


dell’albergatore accedendo comunque, in modo diretto o indiretto, al con-
tratto d’albergo, ne presuppone l’esistenza e la validità con riferimento al
momento in cui si verifica il fatto dannoso, per cui sorge con la conclusione
del contratto e si estingue con la cessazione del medesimo» ( 94 ). Più risalen-
te filone giurisprudenziale, di contro, reputava si trattasse di una speciale
responsabilità ex lege, autonoma rispetto al rapporto instauratosi tra alber-
gatore e cliente, ma ad esso comunque accessoria e subordinata alla sussi-
stenza di determinati presupposti, quali quello dell’introduzione da parte
del cliente nei locali alberghieri di cose mobili ( 95 ).
In dottrina, invece, taluni affermano trattarsi di responsabilità che si col-
lega al rischio di impresa ed ha carattere obbiettivo, poiché il criterio di im-
putazione non consiste nella colpa, bensì nella qualità di albergatore e nella
relazione che viene a crearsi con il cliente: l’albergatore, proprio perché im-
prenditore, determina previamente il rischio da affrontare onde approntare
adeguati apparati di sicurezza e rimedi di natura assicurativa ( 96 ); altri, inve-
ce, individuano il fondamento della responsabilità nel dovere di protezione
che, in base al criterio della buona fede, impone all’albergatore di salvaguar-
dare i beni del cliente ( 97 ).
Infine conviene ribadire, quanto al limite del risarcimento per gli eventi
dannosi che abbiano interessato le cose portate in albergo, che esso non è
invocabile da parte dell’albergatore, quando il deterioramento, la distruzio-
ne o la perdita di tali cose siano dovuti a colpa sua, dei membri della sua fa-
miglia o dei suoi ausiliari (art. 1785-bis), assumendo rilievo – come già si è
più sopra sottolineato – la colpa ordinaria (laddove l’art. 1784, nel testo vi-

(94) Cass. 14 gennaio 1988, n. 213, nella banca dati informatica DeJure; Cass. 20 agosto
1985, n. 4445, cit.; Cass. 25 giugno 1977, n. 2730, in Arch. civ., 1977, 1114; Cass. 14 febbraio
1976, n. 479, cit. Più risalente quel filone che ricollega la responsabilità dell’albergatore al ri-
schio di impresa: Cass. 27 marzo 1957, n. 278, in Giur. it., 1956, I.1, 889 (in senso conforme
cfr. A. Scalisi, Il contratto di deposito, cit., 257).
(95) Cass. 25 giugno 1977, n. 2730, cit.; Cass. 14 febbraio 1976, n. 479, cit.; in tal senso in
dottrina, v. U. Carnevali, Commento, cit., 126 ss.; F. Del Bergiolo, La responsabilità del
direttore dell’albergo nel campo del diritto civile, in Riv. giur. turismo, 1989, 3 ss.; D. Galli,
La responsabilità, cit., 403.
(96) E. Brunori, Responsabilità, cit., 24; M. La Torre, Il contratto di deposito, 307 ss.;
F. Mastropaolo, Il deposito, cit., 551; L. Mezzasoma, La responsabilità, cit., 532; A. Sca-
lisi, Il contratto di deposito, cit., 257; G. Zuddas, Il contratto di albergo, cit., 96; C. Gian-
nattasio, Il deposito in albergo, in Nuova riv. dir. comm., 1953, 127.
(97) A. Biscontin, Sul deposito in albergo, cit., 273 s.; V. Geri, voce Albergatore, cit.,
203. V., in giurisprudenza, App. Milano 6 dicembre 1968, in Foro pad., 1969, I, 1035, con
nota di U. Majello, La responsabilità del ristoratore per il furto di un cappotto di pelliccia che
il cliente ha consegnato al cameriere.
782 L’OBBLIGO DI CUSTODIA

gente prima della novella del 1978, richiedeva l’imputabilità dell’evento


dannoso solo alla colpa grave) ( 98 ).

10. Autoveicoli parcheggiati presso l’albergatore.

Le disposizioni normative in tema di deposito in albergo non si applica-


no (e ciò del tutto inopportunamente) ( 99 ), in virtù dell’espressa previsione
di cui all’art. 1785-quinquies, ai veicoli, alle cose lasciate negli stessi ed agli
animali vivi, sicché risultano, se del caso, applicabili le norme generali sul
contratto di deposito (artt. 1776 ss.) ( 100 ), ferma, di poi, la possibilità di ri-
condurre la responsabilità dell’albergatore agli artt. 2043 e 2049: così, nel-
l’ipotesi di parcheggio di una autovettura nel garage dell’albergo da parte
del cliente, e nonostante il conferimento dell’incarico di custodirla, in assen-
za di consegna delle chiavi (necessaria giusta la realità del deposito) ( 101 ), il
Tribunale di Sanremo – ad esempio – ha escluso la responsabilità ex depo-
sito dell’albergatore ( 102 ), laddove nel regime previgente, si ravvisava, in rife-
rimento ai veicoli del cliente, a seconda dello specifico atteggiarsi della fat-
tispecie, vuoi la responsabilità per le cose portate nell’albergo ( 103 ), vuoi la
responsabilità per le cose consegnate ( 104 ). All’attualità, dunque, il veicolo e
i normali accessori dello stesso costituiscono – in virtù di una traditio che
costituisca in detenzione l’albergatore – mero oggetto di deposito ordinario,
laddove le cose lasciate occasionalmente all’interno ne sono escluse, a meno
che non sia stato inter partes convenuto diversamente: di contro, in vigenza
del regime pregresso, si riteneva estesa la responsabilità anche alle cose la-

(98) M. Bussoletti, voce Albergo, cit., 8; F. Mastropaolo, Il deposito, cit., 552.


(99) V. Geri, voce Albergatore, cit., 216.
(100) G. Bonilini, La responsabilità, cit., 42; U. Carnevali, Commento, cit., 154 s.; S.
Nardi, Rubano l’auto in hotel: l’albergatore risarcisce il danno, in Resp. civ., 2011, 131 ss.; in
giurisprudenza, cfr. Cass. 13 luglio 1982, n. 4128, in Foro pad., 1982, I, 232; App. Milano 14
settembre 2001, in Giur. milanese, 2002, 452 ss.; Trib. Nola 30 ottobre 2007, in Contratti,
2008, 444 ss., con nota di L. Gasso, Furto con effrazione nelle pertinenze dell’albergo; Trib.
Parma 24 novembre 1998, in Resp. civ. e prev., 1999, 1356 ss., con nota di P. Fiaccadori,
Un caso di responsabilità dell’apparente depositario; Cass. 12 marzo 2010, n. 6048, in Giust.
civ., 2010, 2788, con nota di M. Cocuccio.
(101) Penetranti le osservazioni di F. Mastropaolo, Il deposito, cit., 567, che sostiene la
possibilità di configurare un contratto atipico di deposito che implichi vigilanza anche senza
l’attribuzione della detenzione. Concorde G. Bonilini, La responsabilità, cit., 41 s.
(102) Trib. Sanremo 5 febbraio 1984, in Foro Pad., 1984, 99.
(103) Cass. 14 febbraio 1976, n. 479, cit.; Cass. 24 febbraio 1984, n. 1321, in Giust. civ.,
1984, I, 2840.
(104) Cass. 13 luglio 1982, n. 4128, cit., in Foro it., 1982, I, 2163.
CUSTODIA E RESPONSABILITÀ ‘EX RECEPTO’ 783

sciate nella vettura, considerate al pari di quelle lasciate nella camera, cose
portate in albergo ( 105 ).

11. I magazzini generali: profili.

Merita di essere trattata ora la custodia nel deposito presso i magazzini


generali ( 106 ), considerata la vicinanza – se non esatta comunanza – di disci-
plina con il deposito in albergo. In Italia fu con la l. 3 luglio 1871, n. 340
che si introdusse un primo regolamento dei magazzini generali: e ciò in
quanto alcuni dei più importanti tra essi (Torino, Senigallia, Ancona, Siena,
Napoli) caldeggiavano una disciplina uniforme ed omogenea. Questa legge
venne completata con quella del 2 aprile 1882, n. 682, per poi essere en-
trambe consolidate nel testo unico sui magazzini generali, approvato con
r.d. 17 dicembre 1882, n. 1154. Alla legislazione speciale si accoppiava quel-
la di diritto comune che regolava la circolazione dei titoli rilasciati dai ma-
gazzini generali e la vendita delle cose depositate (artt. 461-479 cod.
comm.). Successivamente una nuova organica disciplina venne introdotta a
mezzo del r.d.l. 1 luglio 1926, n. 2290, convertito nella l. 9 giugno 1927, n.
1158, per poi essere modificata con la l. 12 maggio 1930, n. 685 e con il
d.P.R. 28 giugno 1955, n. 620, che, insieme al regolamento generale appro-
vato con r.d. 16 gennaio 1927, n. 126, andava a regolare con incisive novità
tanto l’ordinamento dei magazzini generali quanto il loro regime doganale.
Quanto, invece, alle operazioni di deposito nonché alla disciplina di emis-
sione e di circolazione dei titoli rilasciati dai magazzini generali, tutto ciò
ebbe la propria sedes materiae nel codice civile del 1942, agli artt. 1787-
1797 ( 107 ).

12. I magazzini generali: funzioni.

L’art. 1 del r.d.l. n. 2290 del 1926 esplica in questi termini la funzione
dei magazzini generali: «1) di provvedere alla custodia ed alla conservazio-

(105) Cass. 24 ottobre 1975, n. 3534, in Arch. civ., 1976, 224; Cass. 14 febbraio 1976, n.
479, cit.
(106) Cfr., in via generale, G. Falcone, Deposito nei Magazzini Generali, in Enc. giur. So-
le, IV, Milano, 2007, 765; S. Gatti, voce Deposito (deposito nei magazzini generali), in Enc.
giur. Treccani, X, Roma, 1988, 1 ss.; G. Bozzi, voce Magazzini, cit., 142 ss.; F. Mastropao-
lo, I contratti reali, cit., 270 ss.; V. Angeloni, voce Magazzini Generali, in Noviss. dig. it., X,
Torino, 1965, 15 ss.; A. Scalisi, Il contratto di deposito, cit., 363 ss.
(107) Su tutti tali aspetti, amplius, cfr. A. Scalisi, Il contratto di deposito, cit., 363 ss.
784 L’OBBLIGO DI CUSTODIA

ne delle merci e derrate, sia nazionali che estere, di qualsivoglia provenien-


za, che vi siano depositate; 2) di rilasciare, ai depositanti che ne facciano
espressa richiesta, speciali titoli di commercio col nome di fede di deposito
e nota di pegno; 3) di provvedere alla vendita volontaria o forzata ai pub-
blici incanti delle cose depositate a norma del codice di commercio». Come
è stato sottolineato, «attraverso l’attività dei magazzini generali, così deli-
neata, l’ordinamento si prefigge di soddisfare il pubblico interesse alla tute-
la del commercio e, in particolare, dell’approvvigionamento, alle migliori
condizioni di costo, di accessibilità e tecniche, con l’eliminazione delle varie
cause di ingiustificata discriminazione tra utenti o di irregolarità nel servi-
zio», talché, per l’appunto, «il deposito nei magazzini generali, con le sue
particolari modalità, è riguardabile a un tempo sotto il duplice profilo di
un’attività ausiliaria del commercio e creatrice di credito commercia-
le» ( 108 ). L’istituzione dei magazzini generali, dunque, tende a un amplia-
mento del mercato e ad una intensificazione dei traffici di scambio, perse-
guendo tali obiettivi, da un lato, attraverso una più agevole circolazione
delle merci (a mezzo, ad esempio, sia di depositi con idonei apparati tecni-
ci, sia della possibilità di negoziazione delle merci senza un materiale spo-
stamento delle stesse), dall’altro, attraverso la creazione di credito garantito
dalla merce depositata.
Quella che si perfeziona con il proprietario o il titolare di un qualsiasi di-
ritto reale sulla merce (ovvero con il mandatario, lo spedizioniere, il vettore,
il commissionario) è una figura particolare di deposito (essenzialmente one-
roso) ( 109 ), atteso che «la qualità professionale del depositario nonché alcu-
ne peculiarità della disciplina giuridica predisposta sia dalla legge speciale
sia dalle norme del codice civile... si pongono... in posizione non di diffor-
mità, ma di derivazione dal deposito tipico» ( 110 ). Vero è che nel deposito
nei magazzini generali una parte, ricevuta dall’altra una cosa mobile, si im-
pegna a custodirla e a restituirla in natura: si tratta, dunque, sempre di un

(108) G. Bozzi, voce Magazzini, cit., 143; cfr., pure, F. Mastropaolo, Il deposito, cit.,
571. Utile consultare pure A. Antonelli, La funzione finanziaria dei magazzini generali, in
Discipl. Comm., 1982, III, 3 ss.
(109) S. Gatti, voce Deposito (deposito nei magazzini generali), cit., 1; U. Navarrini, Trat-
tato di diritto commerciale, II, Torino, 1914, 355; C. Vivante, Del contratto di assicurazione, pe-
gno, deposito nei magazzini generali6, Torino, 1936, 540; V. Angeloni, voce Magazzini, cit., 18;
A. Fiorentino, Del deposito nei magazzini generali, in Commentario del codice civile a cura di
A. Scialoja e G. Branca, Bologna - Roma, 1966, 129; G. De Gennaro, Del deposito, cit., 565
ss.; G. Balbi, L’obbligazione, cit., 270; A. De Martini, voce Deposito, cit., 514; A. Dalmar-
tello - G.B. Portale, voce Deposito, cit., 273; A. Pisani Massamormile, Qualificazione tipi-
ca del deposito nei magazzini generali. Appunti, in Temi nap., 1959, III, 144 ss.
(110) G. Bozzi, voce Magazzini, cit., 143.
CUSTODIA E RESPONSABILITÀ ‘EX RECEPTO’ 785

contratto reale di durata e a titolo oneroso, per il quale la forma scritta ten-
de soltanto ad avvantaggiare la prova ( 111 ).

13. Custodia e conservazione delle merci presso i magazzini generali.

Dal momento della consegna delle merci la detenzione si trasferisce ai


magazzini che, ex art. 1770 non possono ovviamente farne uso. Indi, in ca-
po all’esercente i magazzini generali insorgono le obbligazioni proprie del
depositario, quelle della custodia e della restituzione delle cose depositate
ex art. 1766 ( 112 ) o al depositante o a chi possieda la fede di deposito (cui è
unita la nota di pegno: artt. 1790-1791) emettibile dai magazzini su richie-
sta ( 113 ).
Peraltro, in ordine all’oggetto della prestazione dei magazzini generali,
gli artt. 1787 cod. civ. e 10 r.d.l. n. 2290 prevedono chiaramente una re-
sponsabilità dei magazzini generali per la conservazione delle merci deposi-
tate, e gli artt. 3 e 16 r.d.l. n. 2290 e l’art. 32 r.d. n. 126 indicano accanto a
quella della custodia, l’attività di conservazione alla quale sono tenuti i ma-
gazzini generali. Vero è che l’attività di conservazione ben può considerarsi
ontologicamente conglobata nella prestazione di custodia lato sensu intesa
(alla quale è tenuto il depositario) ( 114 ), sicché nella particolare figura del
deposito nei magazzini generali il fatto che la legge abbia inteso porre l’ac-
cento su un connotato specifico della custodia tecnica, per l’appunto, la
conservazione, significa che si è voluto precisare – atteso il carattere elasti-
co e variabile dell’attività custodiente – il contenuto della prestazione del
depositario in rapporto alla sua qualità d’impresa di deposito nonché alla

(111) F. Mastropaolo, Il deposito, cit., 572 ss.


(112) Cass. 24 agosto 1978, n. 3954, in www.italgiure.giustizia.it: che ha ritenuto l’obbli-
gazione principale dei magazzini generali (custodire e restituire le merci depositate) perdura-
re anche dopo la scadenza del contratto, sicché la responsabilità per la perdita, il calo o l’ava-
ria sussisterebbe anche nell’ipotesi in cui le cause determinanti l’impossibilità della restituzio-
ne si siano verificate dopo la scadenza del termine contrattuale.
(113) S. Gatti, voce Deposito (deposito nei magazzini generali), cit., 3.
(114) U. Majello, Custodia, cit., 92 ss., distingue de facto e de iure la conservazione dalla
custodia in quanto la prima (contenuto di un autentico obbligo) sarebbe tesa a proteggere la
cosa da cause intrinseche, mentre la seconda (contenuto di un dovere di protezione) sarebbe
volta a proteggere la cosa da cause estrinseche (v. A. Pisani Massamormile, In tema di de-
posito nei magazzini generali, cit., 140 ss.). Pensano a una necessaria omologazione, almeno
sub specie iuris, tra custodire e conservare, invece, G. Balbi, L’obbligazione, cit., 3; G. De
Gennaro, Del deposito, cit., 568, nt. 6; A. Fiorentino, Del deposito, cit., 55; L. Mengoni,
Obbligazioni, cit., 202; F. Scaglione, Il comodato, cit., 125 s.
786 L’OBBLIGO DI CUSTODIA

delicatezza dei compiti assunti. In altre parole, il riferimento alla conserva-


zione (quale species del genus custodia) comporta non solo la sorveglianza
sulle cose depositate, bensì anche l’esplicazione di un’attività di natura pro-
tettiva in vista della restituzione al creditore (ovvero anche a un soggetto
diverso cui sia stato trasferito il diritto alla consegna) ( 115 ). Quella della
conservazione è, come accennato, una delicata attività che comporta una
serie di adempimenti i quali vanno dalla predisposizione e costante conser-
vazione degli impianti e dei locali idonei allo scopo e regolarmente funzio-
nanti, all’apprestamento di servizi accessori, all’idonea collocazione delle
merci, all’attività di vigilanza e, in definitiva, alla cura di tutti i mezzi teleo-
logicamente diretti alla restituzione in stato integro delle cose ricevute in
affidamento. Ergo, l’esercente i magazzini generali deve tempestivamente ri-
pristinare le condizioni ottimali per la custodia che fossero venute meno
per qualsiasi causa e, in caso contrario, risponde dei danni subiti dalle mer-
ci a cagione del suo comportamento omissivo. Il controllo della congruità
delle attrezzature e dei locali – effettuato dai competenti organi ammini-
strativi – non è ritenuto valido di per sé ad escludere la responsabilità dei
magazzini generali, i quali sono tenuti a mantenere i locali e le varie attrez-
zature nelle originarie condizioni rispettivamente di idoneità e di efficien-
za ( 116 ). Infine, va compresa nell’attività di conservazione la vendita o la di-
struzione di parte delle merci depositate quando ciò sia reso necessario per
evitare il deterioramento o la perdita della parte restante, nonché ad essa
correlato è l’obbligo di osservare le particolari cautele imposte dal regola-
mento (art. 10) in rapporto alla natura delle merci ricevute in deposito ( 117 ):
così, dunque, se ai fini della conservazione sono richiesti particolari accor-
gimenti quale la custodia in celle frigorifere, l’impiego di dette celle e l’ero-
gazione di energia necessaria si impongono come strumenti accessori alla

(115) Sul punto, cfr. G. Bozzi, voce Magazzini, cit., 151, nonché V. Angeloni, voce Ma-
gazzini, cit., 20 ss.; v., inoltre, Cass. 21 aprile 1952, n. 1090, in Banca borsa tit. cred., 1953, II,
140.
(116) Cass. 20 gennaio 1997, n. 534, in Giust. civ., 1997, I, 1572: «il fine precipuo perse-
guito dalle parti è quello della custodia, conservazione e restituzione delle cose depositate (ti-
pico del contratto di deposito), cosicché il rapporto fra i contraenti, in materia di responsa-
bilità per inadempimento e di colpa presunta ex recepto, è disciplinato essenzialmente dalle
norme codicistiche del deposito, e questo comporta in relazione alla responsabilità per furti e
rapine che la prova liberatoria a carico del depositario non è raggiunta, se egli non dimostra
di avere adottato tutte le precauzioni che le circostanze suggerivano (predisposizione di un
adeguato servizio di vigilanza, installazione di sistemi di allarme ecc.) secondo un criterio di
ordinaria diligenza, per evitare la sottrazione delle cose depositate».
(117) F. Mastropaolo, Il deposito, cit., 572 ss.; V. Angeloni, voce Magazzini, cit., 20 ss.
Cfr., inoltre, App. Brescia 4 dicembre 1933, in Foro Lomb., 1933, 401.
CUSTODIA E RESPONSABILITÀ ‘EX RECEPTO’ 787

conservazione stessa, senza che occorra dar luogo ad autonomi contrat-


ti ( 118 ).
In ordine alle modalità (quantum e quomodo) dell’adempimento, s’è det-
to che «la diligenza richiesta è indubbiamente più qualificata rispetto a
quella del buon padre di famiglia che fa capo al normale depositario (art.
1768 cod. civ.), trattandosi di deposito oneroso che costituisce oggetto di
attività professionale per il depositario (art. 1176, comma 2, cod. civ.)» ( 119 ).
Si discute se tra gli obblighi che incombono sull’esercente i magazzini
generali rientri anche quello di garantire la copertura assicurativa contro il
rischio dell’incendio delle merci che ne siano sprovviste, quando il regola-
mento non preveda l’assicurazione a richiesta del depositante. Alla questio-
ne è stata data risposta positiva da chi, in virtù della constatazione che ora-
mai l’assicurazione contro gli incendi costituisce una cautela di comune ap-
plicazione in quanto risponde a un normale e diffuso senso di previdenza,
specie nel mondo commerciale, ritiene che essa deve intendersi compresa
nella prestazione di un’organizzazione tecnicamente ed economicamente
precostituita ad assumere, nell’interesse generale del commercio, la conser-
vazione delle merci o del loro valore ( 120 ). Di contro, altri ha condivisibil-
mente obiettato che «questa soluzione, pur se eviterebbe di far sopportare
al depositante la perdita della merce nei casi in cui questa non fosse impu-
tabile ai magazzini generali, non sembra si possa condividere atteso che in-
trodurrebbe un obbligo, non solo non previsto espressamente dalla legge,
ma contrario allo stesso tenore letterale di essa»: e ciò perché «l’art. 1790
cod. civ. dispone... che la fede di deposito deve indicare se la merce è assi-
curata, ammettendo così implicitamente la possibilità che l’assicurazione
manchi» ( 121 ).

14. La responsabilità dei magazzini generali.

La responsabilità è suscettibile di essere variamente regolata dalle clauso-


le dei regolamenti speciali di ciascun magazzino ( 122 ), anche in modo atte-

(118) F. Mastropaolo, Il deposito, cit., 577; in giurisprudenza v. Cass. 27 settembre


1979, n. 4989, in Foro it., 1979, I, 2597; App. Brescia 4 dicembre 1933, cit.
(119) G. Bozzi, voce Magazzini, cit., 152.
(120) V. Angeloni, voce Magazzini, cit., 20. Non è clausola vessatoria quella che esclude
l’onere di assicurare le cose depositate allorché già dal depositante sia stato concluso un con-
tratto in tal senso (App. Venezia 12 settembre 1994, in Foro pad., 1994, I, 325).
(121) G. Bozzi, voce Magazzini, cit., 154.
(122) Cass. 5 luglio 1969, n. 2488, in Giust. civ., 1969, I, 1173, ove si assume la natura
788 L’OBBLIGO DI CUSTODIA

nuato rispetto alla disciplina legislativa, purché nel rispetto delle seguenti
condizioni: che vengano fatti salvi i casi di dolo o di colpa grave dell’eser-
cente (art. 1229) ( 123 ), e che vi sia una specifica approvazione per iscritto ai
sensi dell’art. 1341 ( 124 ), nonché, a mio modo di vedere, che – giusta la qua-
lifica di ‘professionista’ e ‘consumatore’ in capo, rispettivamente, al deposi-
tario e al depositante – non sia da applicare la disciplina ‘consumeristica’
del codice del 2005, che prevede (indipendentemente dalla specifica sotto-
scrizione di cui all’art. 1341, comma 2, cod. civ.) la cd. nullità di protezione
(art. 36), limitatamente alle clausole contrattuali vessatorie che creano squi-
librio inter partes (artt. 33, 34), escludendo ovvero limitando le azioni o i di-
ritti del consumatore verso il professionista, in caso di inadempimento tota-
le o parziale di quest’ultimo.
I magazzini generali, come più volte si è rimarcato, onde liberarsi dal-
l’obbligo di risarcimento dei danni, sono ammessi a provare che la perdita,
il calo o l’avaria sono derivati da caso fortuito, dalla natura delle merci, da
vizi intrinseci di esse o dell’imballaggio, ovverosia da precise cause liberato-
rie della propria responsabilità (art. 1787). Ne consegue che «in tutti gli al-
tri casi, anche quando le cause dell’inadempimento non sono individuate, i
magazzini generali sono responsabili ex recepto, indipendentemente dall’ac-
certamento di una loro specifica colpa»; tuttavia, come si è già detto, non è
altrettanto vero che tale responsabilità sia «particolarmente rigorosa sia ri-
spetto a quella del normale deposito, sia... rispetto alla stessa responsabilità
prevista per il vettore e l’albergatore» ( 125 ). Sotto il profilo sostanziale, infat-
ti, tanto ex artt. 1218 ss., tanto ex art. 1787, la responsabilità dell’obbligato
non è esclusa né a fronte di una sopravvenuta impossibilità della prestazio-
ne riferibile a ‘cause ignote’, né giusta l’impiego provato della dovuta dili-
genza: indi, a titolo paradigmatico, se a causa di un incendio si determina il
perimento di talune merci, i magazzini generali, ove non si venga a capo
delle origini del fenomeno in parola, rispondono. Di poi, sotto il profilo

contrattuale dei regolamenti, benché sottoposti a preventiva autorizzazione della P.A. ex artt.
2 e 8 r.d. 2290/1926 (mentre se è la stessa P.A. a predisporre i contenuti si tratterebbe di ve-
re e proprie norme giuridiche: cfr. A. Fiorentino, Del deposito, cit., 114); contra, cfr. V.
Angeloni, voce Magazzini, cit., 2.
(123) Cass. 20 gennaio 1997, n. 534, cit.
(124) V. Angeloni, voce Magazzini, cit., 21; F. Mastropaolo, Il deposito, cit., 578; Cass.
5 luglio 1969, n. 2488, cit.
(125) G. Bozzi, voce Magazzini, cit., 154. Ritengono quella dei magazzini generali un re-
sponsabilità aggravata solo rispetto a quella ordinaria V. Angeloni, voce Magazzini, cit., 19;
A. De Martini, Deposito, cit., 514 s.; A. Fiorentino, Del deposito, cit., 133. Di contrario
avviso, come noto, è U. Majello, Custodia, cit., 96, 223, 244 e passim, per il quale nei due
casi la responsabilità non è concettualmente diversa.
CUSTODIA E RESPONSABILITÀ ‘EX RECEPTO’ 789

probatorio, anche a voler considerare l’indicazione delle cause esoneratrici


di cui all’art. 1787 tassativa ( 126 ), essa altro non fa che adattare al deposito
nei magazzini generali il principio generale già accolto dall’art. 1218: quindi,
il debitore, che viene fisiologicamente addossato del ‘rischio’ di taluni eventi
dannosi subiti dalle merci depositate (perimento, deperimento, calo, avaria),
si libera dalla responsabilità non già provando solo la diligenza richiesta ex
art. 1176, comma 2, bensì dimostrando l’esistenza alla base della perdita,
avaria, o calo, di un dato e puntuale evento (caso fortuito, natura e/o vizi
della cosa, difetti dell’imballaggio) non riferibile oggettivamente ai magazzi-
ni stessi: si tratta della medesima responsabilità, da relativizzare al caso con-
creto, a titolo di custodia, che grava in capo al soggetto tenuto ad un conte-
gno custodiente tanto principale quanto accessorio.
Circa le molteplici ipotesi qualificabili in termini di fortuito ( 127 ), il Su-
premo Collegio si è pronunciato nei seguenti termini, limitando negativa-
mente l’area della responsabilità cd. ex recepto: «in tema di deposito nei ma-
gazzini generali, il caso fortuito, che libera il depositario dalla responsabilità
ex recepto (salvo che si tratti di danni evitabili, nonostante il fortuito, me-
diante tempestivo e diligente ripristino dell’idoneità dei locali o recupero
delle merci), è configurabile, rispetto ad eventi naturali, solo quando essi
siano imprevedibili; pertanto, con riguardo ad allagamenti provocati da in-
tense precipitazioni atmosferiche, il suddetto fortuito non è invocabile in re-
lazione alla mera eccezionalità del fenomeno, dato che il carattere saltuario
e non frequente del verificarsi di un accadimento non ne esclude la preve-
dibilità, secondo la comune esperienza» ( 128 ). Ben diverso, invece, dal pre-
detto argomentare è il tenore di una più risalente pronuncia dello stesso or-

(126) G. Cottino, voce Caso fortuito, cit., 382 s. e nt. 32, reputa caratteristica del recep-
tum l’analiticità con cui sono indicate le cause non imputabili. Ciò comporterebbe solo una
maggiore difficoltà nell’onere della prova e non una più severa responsabilità sul piano della
sostanza; secondo questo autore tra le cause esoneranti la responsabilità dei magazzini gene-
rali è da ritenersi ragionevolmente compreso anche il fatto del creditore, sebbene l’art. 1787
non ne faccia menzione («se anche l’art. 1787, per fare un esempio, non annovera il fatto del
creditore accanto al caso fortuito tra quelli idonei a liberare i magazzini generali da respon-
sabilità, la rilevanza liberatoria di esso, tanto più data la parallela norma dell’art. 1693, non
pare con questo da escludersi [e v. anche le disposizioni, chiaramente ispirate al receptum,
degli artt. 53 delle condizioni ferroviarie interne del 1934 e 27 comma 2 della Convenzione
internazionale del 1924 in tema di trasporto di merci]»). Cfr. anche M. Giorgianni, voce
Inadempimento, cit., 876 s.; Cass. 21 novembre 1981, n. 6218 (citata da F. Mastropaolo, Il
deposito, cit., 578).
(127) Lo intende in modo difforme dalla causa non imputabile ex 1218, E. Valsecchi,
Responsabilità aquiliana e oggettiva, in Riv. dir. comm., 1947, I, 151, e cioè come impossibi-
lità oggettiva assoluta.
(128) Cass 11 maggio 2005, n. 5267, in Arch. civ., 1991, 917.
790 L’OBBLIGO DI CUSTODIA

gano giudicante, ad avviso del quale «nell’ipotesi di furto di merce deposi-


tata presso i magazzini generali, la presunzione di colpa a carico dell’eser-
cente è superata soltanto dalla prova della non imputabilità dell’evento, e
cioè della imprevedibilità od inevitabilità della sottrazione della merce mal-
grado l’uso della diligenza del buon padre di famiglia»; sempre a seguire la
Corte di cassazione, inoltre, «tale prova liberatoria non può considerarsi
raggiunta quando, indipendentemente dalle modalità del furto (con o senza
violenza o minaccia alle persone), pur essendo i magazzini generali ubicati
in zona soggetta alla particolare sorveglianza di un corpo armato dello stato
(nella specie: la zona doganale del porto di Catania, vigilata dalla guardia di
finanza), l’esercente non abbia autonomamente adottato tutte quelle pre-
cauzioni (servizio di vigilanza con personale proprio, installazione di sistemi
antifurto, congrua copertura assicurativa, ecc.) che le circostanze (difficoltà
per la forza pubblica di assicurare un controllo capillare, consumazione di
altri furti in precedenza) suggerivano secondo un criterio di ordinaria dili-
genza» ( 129 ). Il richiamo alla presunzione di colpa, ancora una volta, assurge
ad omaggio formale e aprioristico alla tradizione ( 130 ) e l’impiego dell’art.
1176 ai fini della imputabilità della sopravvenuta impossibilità testimonia
l’infondata – seppur diffusa – propensione della giurisprudenza a poggiare
le proprie soluzioni (circa i criteri di imputazione dell’inadempimento) su
categorie ‘affidabili’ in quanto tralatizie come quella della diligentia, invece
che – anzitutto – su criteri maggiormente adeguati, sotto il profilo e della
storia e dell’interpretazione sistematica (quale la custodia come criterio di
responsabilità e la buona fede quale canone non solo ermeneutico, ma inte-
grativo dell’attività prestazionale). Così, dunque, è corretto, in via di princi-
pio, affermare come «il fatto del terzo (se non si risolva nel fortuito o nella

(129) Cass. 10 febbraio 1990, n. 977, in Giust. civ., 1990, I, 1805. Cfr., inoltre Cass. 21
novembre 1981, n. 6219, in Mass. giur. it., 1981: «anche per il deposito nei magazzini gene-
rali (od in deposito franco) i rapporti che si costituiscono tra le parti contraenti devono ri-
tenersi disciplinati, pur nel silenzio della legge, ma in forza del nesso sistematico che unisce
la terza sezione alla prima del capo dodicesimo del terzo titolo del libro quarto del cod. civ.,
dalle norme generali sul deposito (peraltro integrate e modificate dagli artt. 1787, 1789 cod.
civ.), con la conseguenza che i magazzini generali sono soggetti, oltre allo specifico obbligo
ex art. 1787 quanto alla conservazione delle merci depositate, alla responsabilità delineata
negli artt. 1766, 1768 e 1780 cod. civ. ed alla colpa presunta che ne è causa genetica, supe-
rabile solo con la prova della non imputabilità dell’inadempimento, e cioè della imprevedi-
bilità o inevitabilità della perdita della cosa depositata, ovvero, a fortiori, dell’estraneità della
perdita stessa rispetto al comportamento tenuto dal depositario nell’esecuzione del contrat-
to».
(130) Per una qualifica della responsabilità in parola in termini di ‘oggettività’, v. F. Ma-
stropaolo, Il deposito, cit., 550.
CUSTODIA E RESPONSABILITÀ ‘EX RECEPTO’ 791

vis maior) e il fatto del creditore (come, ad esempio, l’omessa o la insuffi-


ciente indicazione nella domanda di introduzione di alcune caratteristiche
essenziali della merce, ecc.) non valgano ad escludere la responsabilità dei
magazzini generali» ( 131 ): ma ciò, in conformità al nostro sistema generale di
responsabilità, solo se detti fatti, pur riconducibili a casi determinanti l’im-
possibilità oggettiva della prestazione, siano, giusta una valutazione che ten-
ga conto non solo del tipo di rapporto in astratto, ma altresì del concreto
assetto di sacrifici e benefici divisato dalle parti, nonché dei mezzi deduci-
bili in relazione ai fini dedotti, riferibili ai magazzini generali ( 132 ).
Prendendo in esame, da ultimo, il caso in cui si rilevino differenze quan-
titative o qualitative intervenute tra la consegna e la restituzione delle merci,
è da dire che i magazzini sono tenuti a risarcire il danno al depositante, fatte
salve sempre le ipotesi che escludono la loro responsabilità. Tuttavia, se le
merci non sono state pesate dal magazzino alla consegna, ma sono state ri-
cevute con la clausola «peso dichiarato», non sussiste la responsabilità cd.
ex recepto dei magazzini, i quali sono tenuti al risarcimento unicamente se il
depositante dà la prova che il peso dichiarato corrispondeva a quello reale,
laddove quest’ultimo non sarebbe gravato dall’onere ulteriore di provare
che il calo è imputabile ai magazzini ( 133 ).

15. Il trasporto di cose: profili generali.

Passando alla figura del contratto di trasporto terrestre, il profilo più ri-
levante in merito alla responsabilità del vettore può, senza dubbio, essere
considerato il regime ex recepto dell’inadempimento dell’obbligazione di
consegna delle cose da trasportare per perdita o per avaria (art. 1693) ( 134 ).
Il trasporto si configura quale categoria negoziale unitaria, riconducibile
al genus dei contratti aventi per oggetto l’esecuzione di un servizio consi-
stente nel trasferire persone o cose da un luogo ad un altro: il committente

(131) G. Bozzi, voce Magazzini, cit., 154.


(132) Se una rapina è, di principio, vis maior per un depositario comune (sia che il depo-
sito sia oneroso sia che sia gratuito), non necessariamente deve esserlo ove il depositario di-
sponga di un apparato di sorveglianza e sicurezza eccezionalmente efficiente, il contratto sia
oneroso e il corrispettivo sia adeguato all’elevato grado di custodia offerta. Parimenti, la stes-
sa rapina non è invocabile in concreto ai fini dell’esenzione dalla responsabilità ove i magaz-
zini generali siano custoditi da un solo vigilante e il cancello di ingresso sia abitualmente
aperto (v., in tal senso, Cass. 20 gennaio 1997, n. 534, cit.).
(133) Sul punto v., ampliamente, G. Bozzi, voce Magazzini, cit., 154 e nt. 40.
(134) Cfr. M. Sesta, La responsabilità del vettore terrestre. Profili legislativi e dottrinali
(1865-1882), in Dir. mar., 1978, 41.
792 L’OBBLIGO DI CUSTODIA

è il viaggiatore ovvero il mittente a seconda che si tratti o di trasporto di


persone o di trasporto di cose, mentre chi si obbliga, dietro corrispettivo, al
trasporto è il vettore (art. 1678) ( 135 ). L’obbligazione del vettore viene tradi-
zionalmente qualificata come ‘obbligazione di risultato’: egli, infatti, è tenu-
to a portare persone o cose alla convenuta destinazione e si impegna a por-
tare a tale destinazione le persone incolumi e le cose integre ( 136 ). Indi il vet-
tore risulta responsabile tanto nell’ipotesi di mancata esecuzione del tra-
sporto (o di ritardo nel trasporto), purché non provi che la mancata o mo-
rosa esecuzione del contratto non sia dovuta a causa a lui non imputabile,
quanto nell’ipotesi di sinistro che in itinere abbiano patito le persone tra-
sportate ovvero di avaria o di perdita delle res vehendae (e in tal frangente la
prova liberatoria si articola in modo differente a seconda che si tratti di tra-
sporto di persone o di cose) ( 137 ).

(135) A. Asquini, Del trasporto, cit., 415 ss.; Id., voce Trasporto (in genere), in Noviss.
dig. it., XIX, Torino, 1973, 565 ss.; Id., voce Trasporto di cose (contratto di), in Noviss. dig.
it., XIX, Torino, 1973, 576 ss.; M. Stolfi, Appalto, Trasporto, cit., 75 ss.; C. Medina, voce
Rimorchio (Contratto di), in Noviss. dig. it., XV, Torino, 1968, 1130 ss.; Id., Dei singoli con-
tratti. Il trasporto, in Commentario del codice civile redatto a cura di magistrati e docenti,
IV.3, Torino, 1961, 463 ss.; G. Caturani - A. Sensale, Il trasporto, Napoli, 1960; M. Ian-
nuzzi, Del trasporto2, in Commentario del codice civile a cura di A. Scialoja e G. Branca, Bo-
logna - Roma, 1970; A. Flamini, Il trasporto amichevole, Camerino, 1974; M. Iacuaniello-
Bruggi - L.F. Paolucci, Il contratto di trasporto, in Giurisprudenza sistematica civile e com-
merciale fondata da W. Bigiavi, Torino, 1979; C.M. Pratis, La responsabilità del vettore nel
trasporto di cose per strada ordinaria nell’evoluzione del diritto e della giurisprudenza recente,
in Riv. giur. circol., 1975, 299; G. Alpa, La responsabilità del vettore terrestre: problemi attuali
e profili di una riforma, in Giur. it., 1981, I.1, 1737 ss.; S. Crisafulli Buscemi, Note in tema
di responsabilità del vettore per avaria delle merci, in Temi rom., 1981, 464; M. Grigoli, Il
trasporto, in Obbligazioni e contratti, in Trattato di diritto privato diretto da P. Rescigno,
XII.3, Torino, 1984, 743 ss.; Id., Il contratto di viaggio, in Obbligazioni e contratti, in Trattato
di diritto privato diretto da P. Rescigno, XII.3, Torino, 1984, 799 ss.; G. Maggiore, La re-
sponsabilità del vettore come responsabilità di impresa, in Vita not., 1984, 675; C. De Marco,
La responsabilità civile nel trasporto di persone e di cose, Milano, 1985; R. Rovelli, Il traspor-
to di persone, Torino, 1970; L. Stanghellini, Viaggio (Contratto di), in Noviss. dig. it., Ap-
pendice, VII, Torino, 1987, 1127 ss.
(136) L’ipotesi prevista dall’art. 1681 in tema di trasporto di persone non introdurrebbe
obblighi di salvaguardia della persona fisica del creditore ulteriori rispetto alla prestazione
principale, in quanto – e per ragioni di sola comodità esplicativa – il legislatore avrebbe con-
figurato nelle suddette disposizioni ad hoc singoli aspetti di una medesima obbligazione (la
quale, comunque, giammai sarebbe nella sostanza frammentabile in distinte e autonome si-
tuazioni attive e passive): U. Natoli, L’attuazione del rapporto obbligatorio, I, Il comporta-
mento del creditore, in Trattato di diritto civile e commerciale già diretto da A. Cicu e F. Mes-
sineo, continuato da L. Mengoni, Milano, 1974, 18 s.
(137) Sull’art. 1689 (che, da un lato, subordina la spettanza al destinatario dei diritti na-
scenti dal contratto al momento in cui, arrivate le cose a destinazione o scaduto il termine, il
destinatario stesso chiede la riconsegna al vettore, dall’altro, subordina l’esercizio di tali di-
CUSTODIA E RESPONSABILITÀ ‘EX RECEPTO’ 793

Con particolare riguardo al trasporto di cose, in definitiva, la prestazione


tipica del vettore consiste «nella riconsegna a destinazione delle cose tra-
sportate» e «di un tale risultato egli si assume il rischio nei confronti del
creditore del trasporto» ( 138 ). Il trasporto di cose, insomma, a differenza di
quello di persone, comporta il passaggio – almeno di norma – delle cose da
trasportare nella detenzione del vettore dal momento della consegna a quel-
lo della riconsegna e la prestazione viene ricevuta e verificata dal destinata-
rio al luogo di arrivo delle cose, laddove quanto a quello di persone la pre-
stazione è controllata dal viaggiatore in modo continuativo per tutta la du-
rata ( 139 ).
Indi, nel trasporto di cose l’obbligo di preservare queste ultime da dan-
ni si atteggia, essenzialmente, come obbligo avente per contenuto la custo-
dia, in perfetta coerenza con l’art. 1177, mentre per il trasporto di persone,
l’obbligo di vigilanza gravante sul vettore è da ricondursi al generale prin-
cipio per cui chi per contratto è tenuto ad una data obbligazione deve re-
putarsi vincolato anche a tutte le obbligazioni accessorie che si impongono
quale mezzo necessario per il raggiungimento dello scopo economico del-
l’obbligazione principale: all’obbligo di protezione e di vigilanza avente per
oggetto l’adozione di tutte le misure idonee a far giungere incolume il pas-

ritti al pagamento al vettore dei crediti derivanti da trasporto e degli assegni gravanti sulle
cose trasportate) e sulla qualifica del trasporto di cose a destinatario diverso dal mittente, cfr.
C. Tincani, La natura del trasporto stradale di merci, Milano, 2012, 19 ss., 91 ss., contraria
alle tesi classiche della sussunzione del trasporto nei tipi del contratto a favore di terzo (M.
Iannuzzi, Del trasporto2, cit., 127 ss.; G. Cottino, Il trasporto e la spedizione, in Trattato di
diritto commerciale e di diritto pubblico economico diretto da F. Galgano, XVI, Padova, 2000,
786 ss.; M. Riguzzi, Il contratto di trasporto stradale, in Trattato di diritto privato diretto da
M. Bessone, Torino, 2000, 96 ss.), o della cessione di tutti i crediti o di tutto il contratto (C.
Alvisi, Il trasferimento dei diritti nel contratto di trasporto di cose, Bologna, 2008, 135 ss.), o
della delegazione (G. Silingardi, Contratto di trasporto e diritti del destinatario, Milano,
1980, 81 ss.); l’autrice, persuasivamente, rileva come l’obbligo di custodire, in una con l’ob-
bligo di trasferire da parte del vettore, veda come creditore il solo mittente e non il destina-
tario (come attesterebbe, ad esempio, il diritto proprio del caricatore al contrordine: contra,
cfr. G. Caturani - A. Sensale, Il trasporto, cit., 148 ss.; M. Riguzzi, Il contratto di traspor-
to, cit., 169 ss.), atteso che il destinatario interviene come creditore-cessionario unicamente
della trasmissione della detenzione e unicamente nella fase della fine dello spostamento dei
beni.
(138) Cfr. M. Riguzzi, Il contratto di trasporto, cit., 157 ss. (il diritto alla restituzione delle
res vehendae è oggetto di una cessione, di talché se il destinatario accetta, tale diritto entra
nel suo patrimonio ed è da lui esercitabile; in caso contrario rimane presso il mittente che
potrà optare per il ritorno al luogo di partenza, per altro spostamento, per la distruzione).
V., sul punto, inoltre, G. Cottino, Il trasporto, cit., 813.
(139) M. Iannuzzi, Del trasporto, cit., 6 ss.; A. Asquini, Del trasporto, cit., 44; Id., La re-
sponsabilità del vettore per infortuni del viaggiatore, in Riv. dir. comm., 1919, II, 350. E. Bet-
ti, Teoria generale delle obbligazioni, I, cit., 97.
794 L’OBBLIGO DI CUSTODIA

seggero a destinazione, elemento caratteristico del trasporto di persone,


corrisponderebbe, quindi, l’obbligazione della custodia nel trasporto di co-
se ( 140 ).

16. La responsabilità del vettore per le cose in custodia.

Atteso che ex art. 1177 il vettore, post traditionem ( 141 ) tenuto alla resti-
tuzione, è obbligato a custodire le res vehendae, parte della dottrina ha ope-
rato una bipartizione concettuale della responsabilità di tale debitore. Bi-
partizione che sarebbe sintomo della complessità delle prestazioni dedotte
nel contratto di trasporto (e della pluralità di criteri di imputazione): da una
parte, la responsabilità da inesecuzione contrattuale e, dall’altra, quella da
custodia ( 142 ). Secondo tale impostazione, l’art. 1693 regolerebbe solo l’ina-
dempimento dell’obbligo di custodia (tipizzando le ipotesi di perdita e ava-
ria), mentre alla responsabilità del vettore per l’inadempimento dell’obbli-
gazione tipica del trasporto (omessa esecuzione, totale o parziale, del tra-
sporto ovvero ritardo nella riconsegna a destinazione delle merci) sarebbe
applicabile il principio generale di cui all’art. 1218; la responsabilità per cu-
stodia, così come riflessa nell’art. 1693, sarebbe invece improntata a un
maggior rigore, atteso che nell’un caso le cause ignote sarebbero addossate
al creditore generale, nell’altro al debitore-vettore ( 143 ).
Come più volte si è sottolineato, una ricostruzione siffatta non pare fede-

(140) Cfr., paradigmaticamente, A. Asquini, Il contratto di trasporto terrestre di persone,


Padova, 1915, 118, e, contra, M. Romanelli, Il trasporto aereo di persone. Nozione e discipli-
na, Padova, 1959, 45.
(141) Cass. 21 gennaio 1998, n. 495, in Dir. maritt., 2000, 491.
(142) Cfr. A. Brasiello, La responsabilità del vettore, in Giur. compl. cass. civ., 1955, IV-
V, 137.
(143) Cfr. A. Asquini, Del trasporto, cit., 257; M. Riguzzi, Il contratto di trasporto strada-
le, cit., 143 ss.; Id., Aspetti della responsabilità del vettore nel trasporto stradale di merci, in
Riv. giur. circol., 1978, 604 ss.; M. Iacuaniello Bruggi - L.F. Paolucci, Il contratto di tra-
sporto, cit., 344 ss.; G. Caturani - A. Sensale, Il trasporto, cit., 143. Sul punto v. anche G.
Romanelli, L’evoluzione dei principi in materia di responsabilità del vettore ed i problemi at-
tuali della disciplina del trasporto stradale di merci, in Riv. giur. circol., 1978, 631 ss., nonché
A. Alibrandi, Profili del trasporto terrestre di cose. Responsabilità del vettore per perdita e
avaria, in Arch. giur. circolaz., 1989, 1009 ss. Va, altresì, ricordato che taluni, analizzando la
menzione legislativa di certi fatti escludenti la responsabilità dell’obbligato ex recepto (ad
esempio la natura e i vizi della cosa, ovvero il difetto di imballaggio), sono giunti a sostenere
che si tratti di una responsabilità ‘più lieve’, in quanto attenuata da clausole legali di ‘irre-
sponsabilità’ (cfr. U. Majello, Custodia, cit., 241 ss.). Il che è escluso interpretando tali
‘clausole’ solo come espresse puntualizzazioni di un unico concetto quale è quello di ‘causa
non imputabile’.
CUSTODIA E RESPONSABILITÀ ‘EX RECEPTO’ 795

le allo spirito e alla lettera del codice ( 144 ): contro chi aderisce alla tesi ‘bi-
partita’ e ritiene che «il comune debitore... per esonerarsi dalla propria re-
sponsabilità deve fornire una dimostrazione negativa in ordine alla propria
assenza di colpa», mentre il vettore è onerato dalla «positiva individuazione
della causa del danno» ( 145 ), va ribadito che tra la disciplina generale della
responsabilità ex contractu e quella specifica della responsabilità per perdita
(comprensiva della distruzione e dello smarrimento) o avaria (ossia altera-
zione comportante svilimento) delle cose trasportate, sussiste sostanziale, se
non processuale, simmetria: l’art. 1218 e l’art. 1693 fanno entrambi riferi-
mento ai fini dell’esclusione della responsabilità del debitore (debitore ‘tout
court’ e debitore-vettore) in modo preciso all’evento non imputabile deter-
minante la sopravvenienza dell’oggettiva impossibilità della prestazione,
seppur espresso nell’un caso sinteticamente e generalmente, nell’altro caso
analiticamente e con precipuo e particolare riguardo alla fattispecie del tra-
sporto ( 146 ). Inoltre, sia secondo la disciplina generale, sia secondo quella ex
recepto, il rischio delle cause ignote determinanti l’impossibilità dell’adempi-
mento, salvo che non si ritenga, sulla scia di Mengoni, che ‘causa non impu-
tabile’ corrisponda alla sola non culpa, grava in capo al debitore ( 147 ).
Lungi dall’essere la dimostrazione dell’assenza di colpa sufficiente a esi-
mere il vettore dalla responsabilità ex recepto in esame, quest’ultima, per ve-
ro, è responsabilità da inadempimento e viene meno unicamente ove la pre-
stazione sia divenuta impossibile e l’impossibilità sia stata provocata da
‘causa non imputabile’ al debitore, da individuarsi positivamente e da pro-
varsi e latere debitoris: al più dunque potrebbe affermarsi non tanto un ag-
gravamento (sostanziale) della responsabilità del vettore rispetto a quella
derivante dai principi generali per la responsabilità di qualsivoglia altra ob-
bligazione, quanto una maggior analiticità del dettato normativo, atteso che
l’impossibilità di cui all’art. 1218 si ‘specifica’ e si ‘concreta’, giusta il detta-
to dell’art. 1693, nella non restituibilità per perdita o avaria delle res vehen-
dae, nonché la causa non imputabile viene esplicitata con il puntuale riferi-

(144) In questi termini, cfr. M. Garrone, Il trasporto di cose, in Trattato della responsabi-
lità contrattuale a cura di G. Visintini, II, Padova, 2009, 391 s.
(145) M. Riguzzi, Il contratto di trasporto stradale, cit., 149 (e così, pure, C. Vignali, Il
trasporto terrestre. Verso una responsabilità oggettiva del vettore, Milano, 2000, 213), sulla scia
di A. Asquini, voce Trasporto di cose, cit., 576.
(146) Cfr. A. Antonini, Corso di diritto dei trasporti, cit., 250 s.; G. Cottino, Il traspor-
to, cit., 818; M. Iannuzzi, Del trasporto, cit., 267 ss.; F. Galgano, Diritto civile e commer-
ciale, II.2, cit., 82 ss.; G. Visintini, La responsabilità, cit., 3 ss.
(147) V., inoltre, C. Rossello, Condizioni generali di contratto e responsabilità del vettore
per perdita e avaria nel settore del trasporto stradale di cose, in Riv. giur. circol., 1982, 785 s.; E.G.
Rosafio, Il trasporto aereo di cose: riflessioni sul nuovo regime legale, Milano, 2007, 100.
796 L’OBBLIGO DI CUSTODIA

mento al caso fortuito, al factum creditoris, ai vizi e/o alla natura delle co-
se ( 148 ). Più precisamente, come già si è notato, il principio adottato dal no-
stro codice civile è quello secondo cui ex art. 1693 il vettore è oggettivamen-
te responsabile della perdita o dell’avaria delle cose consegnategli per il tra-
sporto dal momento in cui le riceve a quello in cui ne effettua la riconsegna
al destinatario, salvo che non sia in grado di provare che la perdita (ossia la
distruzione fisica, lo smarrimento, o anche qualsivoglia sottrazione della di-
sponibilità seguita da irreperibilità delle stesse, riconsegna a persona che
non ne abbia il diritto ( 149 ), consegna di un aliud pro alio) o l’avaria (vale a

(148) Anche M. Riguzzi, Il contratto di trasporto stradale, cit., 149, giunge a sostenere tale
tesi, pur asserendo al contempo – come poco sopra si ricordava – che il comune debitore per
esonerarsi dalla responsabilità è onerato del fornire una prova negativa in ordine alla propria
assenza di colpa; v., diversamente, M. Garrone, Il trasporto di cose, cit., 392. Contro la tesi
che interpreta la maggior analiticità come un favor vectoris (giacché, oltre al caso fortuito
quale fatto obliterativo della responsabilità, si fa riferimento esplicito a ulteriori ipotesi di ir-
responsabilità), cfr. G. Visintini, La responsabilità del vettore per perdita e avaria nella giu-
risprudenza, in Dir. mar., 1978, 614; F. Nunziata, In tema di responsabilità del vettore, in
Giust. civ., 1995, I, 1350). In giurisprudenza, cfr. Cass. 25 novembre 2013, n. 26353, nella
banca dati informatica DeJure: «nell’ambito di un contratto di trasporto e custodia valori, la
consegna delle chiavi della cassaforte determina il perfezionarsi di un ordinario contratto di
deposito dal quale scaturiscono le relative obbligazioni a carico delle parti. In tal caso per-
tanto, oltre all’obbligazione tipica del vettore, sorge anche l’obbligo di custodia tanto delle
chiavi che dei valori immessi nella cassaforte e, in caso di furto della cosa depositata, il de-
positario non è esente da responsabilità ove si limiti a dimostrare di avere usato nella custo-
dia la diligenza del buon padre di famiglia prescritta dall’art. 1768 cod. civ., ma deve provare
a mente dell’art. 1218 cod. civ. che l’inadempimento sia derivato da causa a lui non imputa-
bile» (e, conformemente quanto al limite della responsabilità, Cass. 28 febbraio 2011, n.
4928, in Dir. maritt., 2012, 465; Cass. 14 novembre 2006, n. 24209, in Dir. trasp., 2007, 939);
cfr., inoltre, Cass. 8 agosto 2007, n. 17398, in Dir. trasp., 2008, 1, 251 (secondo cui, al fine di
escludere la responsabilità ex recepto del vettore, non è sufficiente la prova della perdita del
carico a causa di una rapina, se il fatto è avvenuto con modalità tali da evidenziare l’omessa
adozione di cautele idonee ad evitarlo, essendo necessario accertare che i fatti, ancorché ri-
conducibili ad un reato perpetrato con violenza e minaccia sulla persona, si siano svolti con
modalità talmente atipiche ed abnormi da doversi ritenere del tutto imprevedibili ed inevita-
bili anche mediante l’assunzione di misure di prevenzione adeguate); Cass. 17 giugno 2013,
n. 15107, nella banca dati informatica DeJure (ove si precisa che le ipotesi del caso fortuito e
della forza maggiore, per il furto, sussistono soltanto in caso di assoluta inevitabilità, nel sen-
so che la sottrazione deve essere compiuta con violenza o minaccia ovvero in circostanze tali
da renderla imprevedibile ed inevitabile).
(149) Secondo A. Brasiello, Consegna della merce praticata dal vettore a terzi e non al de-
stinatario. Responsabilità, in Giur. compl. cass. civ., 1954, V, 149, la riconsegna a persona di-
versa dal destinatario sarebbe inadempimento e non perdita: ma quella dell’autore è rimasta
voce isolata. Cfr., in giurisprudenza (con richiamo non a una ‘colpa presunta’, ma a una ‘re-
sponsabilità presunta’), App. Genova 21 novembre 2005, nella banca dati informatica DeJu-
re: «la consegna a persona diversa dal destinatario costituisce, nel contratto di trasporto, per-
dita delle cose consegnate, della quale il vettore è responsabile ex recepto a norma dell’art.
1693 cod. civ. salvo che non dimostri che la perdita è derivata da caso fortuito, dalla natura o
CUSTODIA E RESPONSABILITÀ ‘EX RECEPTO’ 797

dire qualsiasi danneggiamento) ( 150 ) siano derivate da cause liberatorie da


responsabilità suscettibili di essere ricondotte a tre categorie di eventi (altre-
sì descrivibili in termini di ‘causa non imputabile’): il caso fortuito, la natura
o i vizi delle cose stesse o il loro imballaggio ovvero, ancora, il fatto del mit-
tente o del destinatario ( 151 ).
Secondo la giurisprudenza, perché possa aversi liberazione del vettore,
quest’ultimo deve offrire la prova precisa non solo del fatto positivo che ha
cagionato la perdita o l’avaria della merce, ma anche della sussistenza di un
nesso eziologico fra il fatto e la perdita o l’avaria (a tal proposito, qui come
altrove, parlando – impropriamente – di una ‘presunzione di responsabilità’
per perdita o avaria delle res vehendae superabile unicamente nel caso in
cui il vettore fornisca la specifica prova positiva di cui s’è appena accenna-
to) ( 152 ). Quanto al profilo dei limiti temporali della responsabilità ex recep-
to, l’obbligo di custodia e conservazione non è detto venir meno (in una
con la corrispondente responsabilità) con l’arrivo delle cose a destinazione,
ma cessa solo ove la loro materiale consegna al destinatario sia posta in es-
sere ( 153 ); così come nel caso di rifiuto ingiustificato di ricevere le cose da

dai vizi delle cose stesse o del loro imballaggio o da fatto del mittente o da quello del desti-
natario. La prevista presunzione di responsabilità può essere superata solo con la prova spe-
cifica di una delle suddette cause di esonero. In particolare, affinché il vettore possa addurre
quale causa di esonero la ipotesi del caso fortuito o della forza maggiore, deve trattarsi di
evento dipendente da causa assolutamente inevitabile e imprevedibile».
(150) Sulla nozione di perdita e avaria si v. ampiamente M. Riguzzi, Il contratto di tra-
sporto stradale, cit., 154 ss.; A. Asquini, Del trasporto, cit., 291 ss.; M. Iacuaniello Bruggi
- L.F. Paolucci, Il contratto di trasporto, cit., 353; G. Caturani - A. Sensale, Il trasporto,
cit., 136.
(151) Secondo G. Gonnelli - G. Mirabelli, voce Trasporto (contratto di), in Enc. dir.,
XLIV, Milano, 1992, 1165, si tratterebbe di una formula normativa che «seppure molto ri-
gorosa, non configura nondimeno una ipotesi di responsabilità oggettiva, giacché ammette la
prova liberatoria sia in ordine alla imputabilità della perdita o dell’avaria a caso fortuito, sia
in ordine alla riconducibilità causale della perdita o dell’avaria medesime ad altre circostanze
specifiche, e precisamente alla natura delle cose trasportate o a vizi delle stesse o del loro im-
ballaggio o a fatti del mittente o del destinatario: circostanze la cui prova incombe però po-
sitivamente al vettore». Contra, v. F. Galgano, Trattato di diritto civile, II.2, cit., 82 ss.
(152) Cfr. Cass. 14 luglio 2003, n. 10980, in Arch. civ., 2004, 689; Cass. 14 novembre
2006, n. 24209, in Dir. trasp., 2007, 939; Cass. 17 giugno 2013, n. 15107, cit.; v., inoltre,
Cass. 30 gennaio 1990, n. 641, in Arch. giur. circolaz., 1990, 985; Cass. 11 agosto 1987, n.
6892, in Arch. giur. circolaz., 1988, 112 ss.; Cass. 1 agosto 1987, n. 6651, in Arch. giur. circo-
laz., 1988, 765; Cass. 22 ottobre 1984, n. 5342, in Arch. giur. circolaz., 1985, 87 ss.; Cass. 11
febbraio 2005, n. 2853, in Mass. Giust. civ., 2005. Sul problema della distribuzione dell’onere
della prova, inoltre, cfr. Cass. 3 settembre 1998, n. 8755, in Danno e resp., 1999, 545 ss., con
nota di L. Salce, Responsabilità contrattuale e distribuzione dell’onere della prova.
(153) Cass. 10 giugno 1999, n. 5700, in Dir. trasp., 2000, 550: «la responsabilità ex recepto
del vettore nei confronti del destinatario non cessa con l’arrivo della merce al proprio magaz-
798 L’OBBLIGO DI CUSTODIA

parte del destinatario o di omessa trasmissione di istruzioni da parte del


mittente non cessa la responsabilità, perdurando l’obbligo di custodia sino
a quando non si perfeziona il deposito liberatorio ex art. 1690 ( 154 ). Attesa,
inoltre, la difficoltà di identificare il fortuito come esimente della responsa-
bilità per perdita o avaria delle cose trasportate, il codice civile statuisce
all’art. 1694 che sono valide le clausole contrattuali che prevedono presun-
zioni di caso fortuito: si tratta di clausole che non derogano al principio
per cui la responsabilità del vettore è obliterata solo in presenza di caso
fortuito ovvero delle altre cause già sopra ricordate, ma costituiscono solo
una agevolazione dell’accertamento giudiziale teso «alla ricognizione della
concomitanza, o meno, nella singola fattispecie, di caso fortuito avente in-
cidenza causale esclusiva nella perdita o avaria delle cose trasportate» ( 155 ).

zino e la messa a disposizione della medesima, ma soltanto con la consegna materiale della
stessa, con conseguente insufficienza a tal fine della firma da parte di quelli sulla bolla di ac-
compagnamento, perché l’esecuzione del contratto di trasporto di cose non si esaurisce nel
trasferimento della merce da un luogo ad un altro, ma comprende l’adempimento di tutte le
obbligazioni accessorie necessarie per il raggiungimento del fine pratico che le parti si sono
prefisse, per cui fino alla consegna al destinatario persiste l’obbligo di conservare e custodire
la merce e il diritto di questi di ottenere il risarcimento del danno in caso di perdita o dan-
neggiamento».
(154) Cass. 30 maggio 1967, n. 1205, in Riv. giur. circol., 1968, 58 s.; Cass. 7 marzo 1981,
n. 1288, in Arch. giur. circolaz., 1981, 252 ss.; Cass. 23 marzo 1985, n. 2079, in Arch. giur. cir-
colaz., 1985, 809 ss.; Cass. 10 aprile 1990, n. 2998, in Dir. trasp., 1991, 244 (con nota di A.
Improda, Rifiuto del destinatario di ricevere le merci: furto delle stesse e responsabilità del vet-
tore). Sul punto, cfr. A. Asquini, Del contratto di trasporto, cit., 293; G. Caturani - A. Sen-
sale, Il trasporto, cit., 148; M. Riguzzi, Il contratto di trasporto stradale, cit., 151.
(155) Cfr., sul punto, G. Gonnelli - G. Mirabelli, voce Trasporto, cit., 116 ss. Quanto
alla responsabilità di cui all’art. 422, comma 1, cod. nav., quest’ultimo, differenziandosi dalla
disciplina dell’art. 1693 cod. civ., non si conforma all’istituto del receptum, statuendo, infatti,
che il vettore marittimo di cose è responsabile della perdita, delle avarie, e del ritardo a me-
no che non provi che la causa di tali eventi dannosi non è stata determinata (in tutto o in
parte) da colpa propria manifestatasi prima dell’inizio del viaggio, ovvero da colpa commer-
ciale dei suoi dipendenti e preposti (negligenza, imprudenza, imperizia nell’utilizzazione del-
la nave per il trasporto): indi, a carico del destinatario sono i danni cagionati da caso fortui-
to, da cd. colpa nautica dei dipendenti del vettore (negligenza, imprudenza, imperizia del co-
mandante o degli altri componenti dell’equipaggio nella conduzione e nella manutenzione
della nave), da vizi occulti della nave, da causa ignota. Il comma 2 del medesimo articolo,
inoltre, prevede un’inversione dell’onere della prova per i casi in cui il danno sia stato pro-
dotto da uno dei cd. pericoli eccettuati, ivi elencati analiticamente. In ogni caso la responsa-
bilità del vettore è limitata, rispondendo questi del danno in misura non superiore al valore
della merce dichiarato dal caricatore al momento dell’imbarco e non rispondendo ove provi
che la dichiarazione del caricatore era mendace (cfr. V. Corona, Il contratto di trasporto ma-
rittimo di cose, in Codice dei trasporti, a cura di L. Tullio e M. Deiana, Milano, 2011, 645 ss.,
661 ss.). Anche quanto al trasporto aereo, invero, si riscontrano numerose disposizioni che
disconoscono la responsabilità ex recepto: l’art. 951 cod. nav. (non più vigente, nella formu-
lazione di seguito illustrata, in forza della riforma di cui al d.lgs. 9 maggio 2005, n. 96 e d.lgs.
CUSTODIA E RESPONSABILITÀ ‘EX RECEPTO’ 799

17. Le cause di esclusione della responsabilità del vettore: furto, rapina, in-
cendio.

Per quanto concerne il fortuito (comprensivo lato sensu della forza mag-
giore, del factum tertii e del factum principis) ( 156 ), quest’ultimo – caratteriz-
zandosi per l’estraneità in concreto alla sfera di dominio e di determinazio-
ne del vettore ( 157 ) – ovviamente esonera il vettore da responsabilità soltanto
se non concorra un difetto di diligenza del vettore che venga ad interrom-
pere il nesso di causalità. In giurisprudenza la casistica è quanto mai varia:
ad esempio, lo scoppio di pneumatico dell’autoveicolo utilizzato per il tra-
sporto non è stato considerato tale da integrare il caso fortuito, atteso che
incombe in capo al vettore il provvedere ad una idonea manutenzione dei
veicoli ( 158 ), laddove la Cassazione ha ritenuto che lo scoppio integrerebbe il
caso fortuito se, sotto il profilo della velocità di marcia e sotto quello dello
stato di usura del copertone, non vi fosse colpa del vettore ( 159 ); così la tem-
pesta da cui è scaturita la perdita delle res vehendae, se era stata annunciata
prima della partenza della nave dal porto, non esclude la responsabilità, es-
sendo stato spezzato il nesso di causalità dall’imprudenza del vettore, e, del
pari, se le merci sono perite sì a seguito di rapina, ma sono state trasportate
su mezzo diverso da quello convenuto (vagoni scortati), la responsabilità
non viene esclusa ( 160 ); infine, la fermentazione occorsa a un carico di riso –

15 marzo 2006, n. 151), con riguardo al caso di perdita, avaria, ritardo delle cose da conse-
gnare, poneva a carico del vettore i danni cagionati da colpa propria o da colpa grave di pi-
lotaggio, di condotta o di navigazione, ovvero da altra colpa di qualunque grado dei suoi di-
pendenti, da causa ignota, non rispondendo il vettore aereo se in grado di provare o di aver
preso tutte le misure necessarie e possibili secondo la normale diligenza per evitare l’evento
dannoso, o la colpa lieve di pilotaggio, di condotta o di navigazione dei propri dipendenti e
preposti; l’art. 952, comma 1, cod. nav. e l’art. 949-bis rendono responsabile dell’inesecuzio-
ne del trasporto aereo di persone e di cose il vettore che non provi o che egli stesso e i suoi
dipendenti e preposti hanno preso tutte le misure necessarie e possibili, secondo diligenza,
per evitare il danno o che era per loro impossibile adottarle; l’art. 17, § 1, della Convenzione
di Montreal del 1999, richiamato dall’art. 941 cod. nav., rende il vettore aereo responsabile
dei danni al bagaglio non consegnato e agli oggetti personali del passeggero che derivino da
colpa sua o dei suoi dipendenti; l’art. 19 della stessa Convenzione, richiamato dagli attuali
artt. 941 e 951 cod. nav., prevede la responsabilità del vettore per i danni da ritardo con ri-
guardo a persone, cose, bagagli, a meno che non si provi da parte del vettore di aver adottato
tutte le misure necessarie secondo il criterio della ragionevolezza (cfr., sul punto, E.G. Rosa-
fio, Il trasporto aereo di cose, cit., 106 ss.).
(156) A. Asquini, Del trasporto, cit., 319. V., inoltre, F. Anelli, Caso fortuito, cit., 20 ss.
(157) Cfr., per tutti, C. Vignali, Il trasporto terrestre, cit., 216.
(158) Cfr. G. Gonnelli - G. Mirabelli, voce Trasporto, cit., 116 e nt. 7.
(159) Cass. 30 marzo 1971, n. 925, in Riv. giur. circol., 1972, 392 ss.
(160) C. Vignali, Il trasporto terrestre, cit., 216 e 221 (che, peraltro, critica la giurispru-
800 L’OBBLIGO DI CUSTODIA

pur quale evento naturale di per sé inevitabile – con seguente ingiallimento


e deprezzamento del prodotto, attesa la consegna morosa da parte del vet-
tore, configura per la Corte di cassazione deperimento ascrivibile all’obbli-
gato ( 161 ).
Inoltre, si è negata dal Supremo Collegio e dai giudici di merito la con-
figurabilità del caso fortuito nell’ipotesi di furto non violento, quando lo
stesso poteva essere evitato con la ‘normale diligenza’ ( 162 ), laddove è stato
considerato caso fortuito il furto che, posto in essere con violenza (alle per-
sone e non alle cose) o minacce, ovvero con modalità eccezionali, non era
assolutamente (o, meglio, oggettivamente) prevedibile e prevenibile, attese
le circostanze di luogo e di tempo ( 163 ): «in tema di contratto di trasporto e
relativamente alla perdita delle cose trasportate, l’art. 1693 cod. civ. pone in
capo al vettore una presunzione di responsabilità ex recepto, che può essere
vinta solo fornendo specifica dimostrazione della derivazione del danno da
un evento positivamente identificato e del tutto estraneo al vettore stesso,
come tale ricollegabile ad ipotesi di caso fortuito o di forza maggiore. Nel-
l’eventualità di furto, dette ipotesi sussistono solo in circostanze di assoluta
inevitabilità, come nel caso in cui la sottrazione della merce sia dipesa da at-
ti compiuti sotto l’esercizio di violenza o minaccia, ovvero in situazioni tali

denza quando assimila le intemperie al caso fortuito, essendo esse quasi sempre in astratto
prevedibili).
(161) Cass. 23 giugno 1997, n. 5573, nella banca dati informatica DeJure.
(162) Trib. Desio 13 maggio 2003, in Gius, 2003, 2867: nel caso di specie si è negata
l’esenzione di responsabilità per il vettore anche se il veicolo usato per il trasporto era stato
munito di sistema antifurto.
(163) Cass. 4 ottobre 1991, n. 10392, in Arch. circolaz., 1992, 564; Cass. 30 marzo 1988, n.
2699, in Arch. circolaz., 1988, 606 ss.; Cass. 29 agosto 1987, n. 7116, in Arch. circolaz., 1988,
219 ss.; Cass. 16 dicembre 1986, n. 7532, in Foro it., 1987, I, 1093, con nota di G.P. Vianel-
lo, Furto di merce trasportata ed evoluzione dei principi in materia di responsabilità del vetto-
re; Cass. 10 aprile 1986, n. 2515, in Riv. giur. circol., 1986, 783 ss.; Cass. 22 ottobre 1984, n.
5342, in Arch. giur. circolaz., 1985, 87; Cass. 16 dicembre 1986, n. 7532, in Resp. civ. e prev.,
1987, 470; Cass. 8 giugno 1979, n. 3268, in Giust. civ., 1980, I, 1981 ss., con nota di M. Gri-
goli, Furto di merce trasportata ed evoluzione normativa della responsabilità del vettore. Inol-
tre, per la giurisprudenza più risalente, cfr. Cass. 13 marzo 1952, n. 666, in Riv. giur. circol.,
1952, 1056 ss., con nota di M. Massari, La prova del fortuito per l’art. 1963 cod. civ.; per la
giurisprudenza di merito, v. Trib. Monza 13 maggio 2005, nella banca dati informatica DeJu-
re; Trib. Milano 16 dicembre 1998, in Dir. maritt., 2000, 944; Trib. Pistoia 12 maggio 1989,
in Dir. maritt., 1990, 723, con nota di M. Orione, Brevi osservazioni in tema di responsabilità
del vettore terrestre; Trib. Genova 5 gennaio 1996, in Dir. maritt., 1996, 788, con nota di F.
Chieregato, Furto della merce trasportata e colpa grave del vettore terrestre; in dottrina, cfr.
M. Iacuaniello Bruggi - L.F. Paolucci, Il contratto di trasporto, cit., 372, e A. Asquini,
Del trasporto, cit., 319, nonché G. Scalfi, Considerazioni sulla responsabilità del vettore nel
trasporto terrestre per la perdita a causa di furto delle cose trasportate, cit., 473. Si v., inoltre,
G. Visintini, La responsabilità del vettore terrestre, cit., 613 ss.
CUSTODIA E RESPONSABILITÀ ‘EX RECEPTO’ 801

da rendere la sottrazione stessa inevitabile. Esula da tali ipotesi quella in cui


la sottrazione della merce sia avvenuta ad opera dell’autista del mezzo sulla
quale era trasportata, con conseguente responsabilità del vettore, che avreb-
be potuto evitare il fatto rivolgendosi a personale fornito di idonee creden-
ziali ovvero affiancando lo stesso con personale di vigilanza o, ancora, ese-
guendo direttamente il suddetto trasporto» ( 164 ). Infatti, come ha rilevato la
Corte d’appello napoletana, «qualora come causa di esonero il vettore ad-
duca l’ipotesi del caso fortuito o della forza maggiore, deve trattarsi di even-
to dipendente da causa assolutamente inevitabile e imprevedibile e, nel caso
di furto delle cose trasportate, deve trattarsi di fatto assolutamente inevita-
bile e del tutto estraneo al vettore stesso, commesso in circostanze di tempo
e di luogo imprevedibili, giacché al di fuori di tali ipotesi, il furto rientra nel
rischio tipico dell’attività di trasporto e, in quanto prevedibile, ricade sul
vettore» ( 165 ). E ancora: «in caso di furto delle cose trasportate, il vettore,
tenuto all’obbligo di custodia, non può essere esonerato dalla responsabilità
per la perdita delle cose consegnategli per il solo fatto d’essersi avvalso del-
l’ausilio di terzi che esercitano professionalmente un’attività di vigilanza, ma
deve provare che l’opera resa da costoro ha potuto essere a sua volta supe-
rata grazie ad un comportamento minaccioso o violento» ( 166 ).
Addirittura, secondo un oramai consolidato orientamento della giuri-
sprudenza di merito (fatto proprio anche dalla Corte di cassazione), la rapi-
na non sarebbe in sé e per sé sufficiente a esonerare il vettore dalla respon-
sabilità: essa integrerebbe gli estremi della causa liberatoria solo se sorretta
dai requisiti della imprevedibilità e della inevitabilità (valutati con riguardo
allo sforzo in concreto esigibile dal debitore nell’adempiere) e, comunque,
non agevolata da condotte del vettore inadatte a scopi preventivi ( 167 ), tanto
che il Tribunale di Roma, ad esempio, ha ritenuto responsabile il vettore
per la perdita della merce a seguito di rapina verificatasi in quanto l’autista
– benché conscio della frequenza della consumazione di reati siffatti – aveva

(164) App. Napoli 9 giugno 2006, nella banca dati informatica DeJure.
(165) Cass. 14 luglio 2003, n. 11004, in Guida al dir., 2003, 36, 83 (sentenza che, si occu-
pa, invero, del caso di un vettore che, truffato a mezzo di raggiri alquanto subdoli, scaricava
la merce in luogo diverso dal deposito della società destinataria: non ravvisando imprevedi-
bilità e inevitabilità assolute, la Cassazione ha affermato la responsabilità del vettore). Cfr.
Cass. 14 novembre 2006, n. 24209, cit.; Cass. 17 giugno 2013, n. 15107, cit.
(166) Cass. 16 febbraio 2000, n. 1712, in Nuova giur. civ. comm., 2000, I, 637 (annotata da
M. Dellacasa); e in Dir. trasp., 2002, 511, con nota di L. D’Ippolito, In tema di mancata
indicazione del valore della merce trasportata.
(167) Cass. 10 giugno 1982, n. 3537, in Riv. giur. circol., 1982, 1092 ss. Cfr., inoltre, F.
Smiroldo, Brevi note in tema di responsabilità del vettore per rapina prevedibile ed evitabile,
in Dir. giur., 1996, 192 ss.
802 L’OBBLIGO DI CUSTODIA

sostato per riposare in piena notte e in una zona deserta ( 168 ). O, ancora, il
Tribunale ambrogino ha stabilito che «in caso di perdita totale del carico, il
vettore può invocare a suo favore l’esimente del caso fortuito nell’ipotesi di
rapina qualora la rapina stessa sia avvenuta in circostanze non sospette o
non anomale, in pieno giorno, in un’area di servizio autostradale luogo di
abituale sosta per gli autocarri e, per di più, sia stata compiuta a mano ar-
mata da più soggetti con situazione di rischio e pericolo per il conducen-
te» ( 169 ). E il Tribunale di Napoli ha sentenziato che «la rapina subita dal
vettore durante l’esecuzione del trasporto è causa di esonero di responsabi-
lità, ai sensi dell’art. 1693 cod. civ., solo qualora sia imprevedibile ed inevi-
tabile. Tali requisiti sussistono quando il mezzo di trasporto viene bloccato
da un’auto posta di traverso sulla rampa di accesso autostradale e l’autista
viene trascinato fuori dal mezzo da persone armate che quindi se ne impos-
sessano» ( 170 ).
L’incendio, infine, è stato considerato fatto escludente la responsabilità
del vettore in tanto in quanto sussista, in relazione alle particolari circostan-

(168) Trib. Roma 20 dicembre 1982, in Riv. giur. circol., 1983, 771 ss.; cfr., inoltre, Trib.
Pinerolo 22 maggio 1989, in Dir. trasp., 1990, 291 ss., con nota di L. Murtas, Osservazioni
in tema di rapina e di limitazione del debito nel trasporto stradale di cose; Cass. 7 settembre
1992, n. 10262, in Dir. maritt., 1993, 698 ss., con nota di F. Pieroni - A.M. Opicelli, Note
sulla responsabilità del vettore con particolare riferimento all’evento rapina; Cass. 8 agosto
1996, n. 7293, in Dir. trasp., 1998, 105 ss., con nota di P. Commellini, La responsabilità del
vettore stradale per rapina alla luce del recente orientamento giurisprudenziale; cfr., inoltre,
Cass. 8 agosto 2007, n. 17398, cit. (secondo cui, al fine di escludere la responsabilità ex re-
cepto del vettore a causa di una rapina, è d’uopo che i fatti si siano svolti con modalità tal-
mente atipiche ed abnormi da doversi ritenere del tutto imprevedibili ed inevitabili anche
mediante l’assunzione di misure di prevenzione adeguate); Cass. 10 febbraio 2003, n. 1935,
in Arch. civ., 2003, 1371 («nel contratto di trasporto, per integrare l’esimente del caso fortui-
to prevista dall’art. 1693 cod. civ. non occorre che un evento, come, nel caso di specie, la ra-
pina, appaia solo improbabile, ma occorre anche che esso sia imprevedibile, in base ad una
prudente valutazione da effettuarsi, in caso di vettore professionale, con la diligenza qualifi-
cata di cui all’art. 1176, comma 2, cod. civ., ed assolutamente inevitabile, tenuto conto di tut-
te le circostanze del caso concreto e delle possibili misure idonee ad elidere od attenuare il
rischio della perdita del carico»); cfr., inoltre, App. Napoli 28 ottobre 2002, in Dir. trasp.,
2003, 1075. L’orientamento dominante sino agli anni Ottanta (cfr. La giurisprudenza italiana
in tema di trasporti diretta e coordinata da S. Carbone, Milano, 1988, 754 ss.) era quello teso
a considerare la rapina come evento idoneo a sollevare il vettore dalla responsabilità per per-
dita o avaria delle cose trasportate, laddove il furto era costantemente escluso dal novero dei
casi fortuiti: v. Pret. Catanzaro 9 settembre 1994, in Dir. trasp., 1995, 845 ss., con nota di T.
Fabianelli, La responsabilità del vettore terrestre per rapina tra il vecchio e il nuovo orienta-
mento giurisprudenziale; cfr., inoltre, sul punto, G. Silingardi, Il contratto di trasporto stra-
dale di cose e la rapina: un ‘revirement’ giurisprudenziale sulla responsabilità del vettore, in
Contratti, 1994, 701 ss.
(169) Trib. Milano 25 luglio 2003, in Guida al dir., 2003, 39, 60.
(170) Trib. Napoli 27 febbraio 2001, in Dir. maritt., 2002, 258, con nota di M. Tincani.
CUSTODIA E RESPONSABILITÀ ‘EX RECEPTO’ 803

ze di fatto, la «impossibilità di prevederlo» o una «ragionevole imprevedibi-


lità» ( 171 ): nel caso di incendio doloso provocato da ignoti il vettore, pertan-
to, non è esonerato in assenza di prova della inevitabilità dell’evento, per es-
sere stata l’azione posta in essere con violenza o minaccia o in circostanze di
tempo o di luogo tali da non poter comunque essere impedita; così come si
esclude il ricorrere di caso fortuito con riguardo all’ipotesi di caduta d’ac-
qua a stravento nel corso di una bufera o nell’ipotesi di nubifragio, ritenen-
dosi, in questa circostanza, che il vettore sia tenuto a sottrarre la merce alla
violenza degli eventi naturali ( 172 ).

18. Fatto del terzo, del mittente, del destinatario.

Anche il factum tertii, ovviamente, è assimilabile (o meglio riferibile) al ca-


so fortuito, sempre che sia invincibile dal vettore, avendo riguardo allo sforzo
da lui esigibile in concreto: non dovrebbe perciò escludersi la responsabilità
del vettore nel caso di un imballaggio difettoso (eseguito dal mittente) che in
itinere danneggi altre cose, atteso che in capo al vettore v’è l’obbligo di con-
trollare il carico in custodia e di accertare che la merce sia disposta in modo
tale da escludere la possibilità che rovini su altre cose o le contamini ( 173 ).
Quanto al factum del mittente o del destinatario tipizzato dall’art. 1683,
ipotesi classiche sono quelle relative alle operazioni di carico e stivaggio ef-
fettuate a cura del mittente o di un suo incaricato o al difettoso scarico delle
merci eseguito dal destinatario: in casi siffatti il vettore è tenuto a provare
che il fatto del mittente o del destinatario è stato la causa determinante del
danno ( 174 ), sicché la Suprema Corte, con riguardo a una fattispecie di tra-
sporto di lastre di marmo per cucine, distrutte a seguito della rottura delle
cinghie di sicurezza, ha ritenuto il vettore responsabile ex art. 1693, in
quanto la perdita era stata determinata da sobbalzi del veicolo dovuti alle
condizioni del manto stradale, prevedibili ed evitabili ( 175 ). La giurispruden-
za, inoltre, a mente dell’onere a carico del mittente di indicare, tra l’altro, la
natura e la quantità delle cose da trasportare ex art. 1683, e del principio
per cui il vettore non risponde di perdita o avaria cagionate dal factum cre-

(171) Cass. 29 ottobre 1981, n. 5708, in Riv. giur. circol, 1982, 5708; App. Milano 13 gennaio
1959, in Foro pad., 1959, I, 204; Cass. 24 gennaio 1955, n. 178, in Riv. giur. circol., 1955, 957.
(172) App. Milano 10 aprile 1951, in Foro pad., 1951, II, 47 ss.
(173) C. Vignali, Il trasporto terrestre, cit., 217. V., inoltre, Trib. Genova 21 novembre
2006, nella banca dati informatica DeJure.
(174) Sul punto cfr. M. Riguzzi, Il contratto di trasporto stradale, cit., 167 s.
(175) Cass. 9 marzo 2005, n. 5617, in Obbl. e contr., 2005, I, 73.
804 L’OBBLIGO DI CUSTODIA

ditoris, ha ritenuto necessario valutare caso per caso se la mancanza delle


sopraddette indicazioni abbia fatto sì che il vettore non adottasse le misure
necessarie alla conservazione e alla custodia delle cose e la perdita o l’avaria
di queste ultime siano state cagionate da tale difetto. Così, ad esempio, il
Supremo Collegio ha ritenuto non responsabile il vettore in ordine alla per-
dita di un bene di ingente valore economico a seguito di rapina (avvenuta
durante una sosta effettuata, in corso di viaggio, presso una piazzola isolata,
in quell’occasione, ma sovente frequentata da automobilisti), in quanto il
mittente aveva omesso di precisare la presenza, tra le merci da trasportare,
dell’oggetto in questione: e ciò, benché il vettore non avesse azionato l’allar-
me antifurto ( 176 ). Di contro, a fronte di un furto con scasso dell’autoartico-
lato trasportante piani di rame, di cui il mittente non aveva indicato il reale
valore, la Corte di cassazione, ritenuto che l’inesattezza delle informazioni
non potesse in concreto assumere rilievo causale neppure ex art. 1227, e che
invece la condotta debitoria avesse agevolato la sottrazione, ha concluso per
la responsabilità del vettore ( 177 ).

19. Bagagli e trasporto di persone.

Pare opportuno, infine, accennare alla responsabilità del vettore per i ba-
gagli ( 178 ) delle persone da trasportare o a viaggio (in cui sono determinati

(176) Cass. 28 maggio 1998, n. 5262, nella banca dati informatica DeJure; Cass. 16 feb-
braio 2000, n. 1712, in Contratti, 2000, 624: «in tema di responsabilità del vettore nel tra-
sporto di cose, nel vigente codice civile non sussiste più la presunzione iuris et de iure che la
perdita dei valori non denunciati sia dovuta al fatto dello stesso mittente. Attualmente, com-
binando l’onere di esatta indicazione della natura delle cose da trasportare (a carico del mit-
tente ex art. 1683, comma 1, cod. civ.) con la sanzione per cui ‘sono a carico del mittente i
danni che derivano dall’omissione o dall’inesattezza delle indicazioni’ (art. 1683, comma 3,
cod. civ.), e con il principio secondo il quale il vettore non risponde della perdita o avaria
che deriva dal ‘fatto del mittente’ (art. 1693, comma 1, cod. civ.), la materia risulta regolata
nel senso che occorre, volta per volta, accertare se l’omissione delle indicazioni sia stata la
causa della perdita dei valori avvenuta per difetto di quelle speciali e congrue misure di cu-
stodia che, da un lato, il vettore avrebbe dovuto adottare al fine di evitare la perdita della co-
sa trasportata e, dall’altro, egli non abbia attuato proprio per non essere stato messo sull’av-
viso. In simile ipotesi si può parlare, in relazione all’art. 1693, comma 1, cod. div., di perdita
per fatto del mittente, e, ad un tempo, si verifica la fattispecie dell’art. 1683, comma 3, cod.
civ.». V., inoltre, Cass. 13 dicembre 1982, n. 6385, in Arch. gir. circolaz., 1983, 201 ss.; Cass.
8 ottobre 1991, n. 10533, nella banca dati informatica DeJure; Cass. 3 marzo 2005, n. 4652,
nella banca dati informatica DeJure.
(177) Cass. 16 febbraio 2000, n. 1712, in Nuova giur. civ. comm., 2000, I, 625.
(178) Cfr., per una utile rassegna dei significati del sostantivo ‘bagaglio’, M. Iacuaniello
Bruggi - L.F. Paolucci, Il contratto di trasporto, cit., 39 ss.; S. Busti, Contratto di trasporto
aereo, Milano, 2001, 210 ss.; A. Antonini, Corso di diritto dei trasporti, cit., 218.
CUSTODIA E RESPONSABILITÀ ‘EX RECEPTO’ 805

preventivamente il luogo di partenza e di arrivo, nonché l’itinerario) o a


tempo (in cui il viaggiatore sceglie, caso per caso, entro certi limiti di tempo
e di spazio, l’itinerario) ( 179 ).
Parte della dottrina ( 180 ) – seguita da giurisprudenza piuttosto risalen-
te ( 181 ) – ritiene necessario distinguere tra il ‘bagaglio a mano’ di cui il viag-
giatore conserva la custodia, e il ‘bagaglio consegnato’: quanto al primo,
contraddistinto dall’assenza di custodia da parte del vettore, si configure-
rebbe una prestazione accessoria conglobata nel contratto di trasporto di
persone (in virtù del principio dell’assorbimento della prestazione subordi-
nata in quella principale), per cui sarebbe applicabile il regime di cui all’art.
1681 («1. Salva la responsabilità per il ritardo e per l’inadempimento nel-
l’esecuzione del trasporto, il vettore risponde dei sinistri che colpiscono la
persona del viaggiatore durante il viaggio e della perdita o dell’avaria delle
cose che il viaggiatore porta con sé, se non prova di avere adottato tutte le
misure idonee a evitare il danno. 2. Sono nulle le clausole che limitano la re-
sponsabilità del vettore per i sinistri che colpiscono il viaggiatore. 3. Le nor-
me di questo articolo si osservano anche nei contratti di trasporto gratui-
to») ( 182 ). Quanto al secondo, si tratterebbe di un autonomo contratto di

(179) Cfr., per tutti, G. Romanelli, Il trasporto aereo di persone, cit., 5.


(180) A. Asquini, Il contratto di trasporto terrestre di persone, cit., 125 ss.; C. Vignali, Il
trasporto terrestre, cit., 72 s.
(181) Cfr., quale leading case, Cass. 17 febbraio 1966, n. 508, in Foro it., 1966, I, 1967.
(182) Posta la natura contrattuale della responsabilità in parola (A. Antonini, Corso di
diritto dei trasporti, cit., 242; M. Riguzzi, Il contratto di trasporto stradale, cit., 41), talora
qualificata come ‘quasi oggettiva’ (C. De Marco, La responsabilità civile, cit., 184), essa sa-
rebbe connotata da un minor rigore probatorio e latere debitoris, atteso che l’articolo non ri-
chiederebbe affatto la prova di uno specifico evento esterno esimente, bensì la prova del-
l’adozione di ogni misura richiesta dalla diligenza ovvero del nesso causale con l’evento dan-
noso (cfr. E.G. Rosafio, Il trasporto aereo di cose, cit., 97, 107 ss.; Cass. 19 maggio 2008, n.
12694, in Lida on-line), laddove, circa l’oggetto della prova a carico del passeggero, un orien-
tamento propende per la dimostrazione del nesso causale tra danno e attività del vettore o,
almeno, l’anormalità concomitante al danno (Cass. 17 luglio 2003, n. 11194, in Mass. giust.
civ., 1707; Cass. 6 febbraio 1957, n. 445, in Rep. giur. it., 1957, voce Trasporto, n. 33), rima-
nendo la causa ignota a carico del passeggero (G. Righetti, Per un inquadramento sistema-
tico della responsabilità del vettore, in Riv. dir. civ., 1964, I, 56), mentre un altro filone reputa
che il trasportato debba provare che l’evento dannoso sia stato cagionato oggettivamente dal-
l’attività di trasporto (Cass. 23 febbraio 2009, n. 4343, in DR, 2009, 681; A. Asquini, voce
Trasporto di persone [contratto di], in Noviss. dig. it., XIX, Torino, 615; F. Vitali, Del tra-
sporto. Dell’appalto, in Commentario teorico-pratico del codice civile a cura di V. De Martino,
Novara, 1973, 617 ss.). Di contro, v’è chi ha ritenuto la causa ignota a carico del vettore e la
prova liberatoria di necessità vertente sulla specifica causa di danno (A. Antonini, Corso di
diritto dei trasporti, cit., 242; R. Rovelli, Il trasporto di persone, cit., 26 ss.; Cass. 26 ottobre
1974, n. 3170, in Rep. giur. it., 1974, voce Trasporto e spedizione, n. 5). Sull’allontanamento
dai criteri della responsabilità ex recepto (codificati, invece, nell’art. 1693) da parte dell’art.
806 L’OBBLIGO DI CUSTODIA

trasporto di cosa collegato a quello di persone, comportante responsabilità


del vettore secondo i dettami, che già si sono analizzati, dell’art. 1693. Altro
più recente filone di pensiero, invece, ha sostenuto il carattere accessorio di
ogni ipotesi di bagaglio, osservando che tanto per il bagaglio consegnato
quanto per il bagaglio a mano, né si dà mai luogo a un contratto a sé stante,
né mai si determina una divaricazione tra mittente e destinatario, di talché
sarebbe da applicare sempre e comunque l’art. 1681 ( 183 ).

20. Le cassette di sicurezza.

Il contratto di concessione di cassette di sicurezza si risolve in un con-


tratto consensuale, a prestazioni corrispettive, a-formale e di durata ( 184 ): an-
che in esso il diritto vigente avrebbe resuscitato «la antica responsabilità ex
recepto» ( 185 ).

1681 (al pari degli artt. 942 e 951 cod. nav., ora abrogati, dell’art. 19 della Convenzione di
Montreal, degli artt. 949-bis e 952 cod. nav.), cfr. E.G. Rosafio, Il trasporto aereo di cose,
cit., 106 ss.
(183) T.C. Giannini, Il passeggero marittimo istruito, Milano, 1939, 122; G. Romanelli,
Il trasporto aereo di persone, cit., 63; M. Riguzzi, Il contratto di trasporto stradale, cit., 55. In
giurisprudenza, cfr. Cass. 7 dicembre 2000, n. 15536, in Dir. trasp., 2001, 743; Cass. 11 no-
vembre 2003, n. 16938, in Dir. trasp., 2004, 855. Anche alla luce della normativa internazio-
nale uniforme che, nel trasporto di persone, sia non distingue tra bagaglio a mano e bagaglio
consegnato, sia separa il contratto di trasporto aereo di persone da quello di cose, tale orien-
tamento pare preferibile ad opinione anche di M. Casanova - M. Brignardello, Diritto
dei trasporti, Milano, 2007, 78 ss., nonché di E.G. Rosafio, Riflessioni sulla responsabilità del
vettore aereo di bagaglio nella disciplina legale, in Dir. trasp., 2001, 473 ss., 485. Per i trasporti
di persone su strada con veicoli destinati a uso pubblico, l’art. 2 della l. 22 agosto 1985, n.
450 rinvia agli artt. 412 e 955 cod. nav. (Cass. 11 novembre 2003, n. 16938, in Dir. trasp.,
2004, 855, con nota di F. Mancini, Ancora sul limite risarcitorio stradale di bagaglio; Cass. 7
dicembre 2000, n. 15536, in Dir. trasp., 2001, 743, con nota di F. Plebani, Perdita del baga-
glio e responsabilità del vettore terrestre).
(184) Cfr., paradigmaticamente, Cass. 7 marzo 2003, 3389, in Guida al dir., 2003, 21, 45:
«il contratto bancario riguardante le cassette di sicurezza... è un contratto consensuale, a pre-
stazioni corrispettive, non aleatorio, rientrante nei contratti cosiddetti di consumo o di massa
o standard, come tali caratterizzati dalla preventiva predisposizione del contenuto contrat-
tuale». Cfr., in letteratura, da ultimo, G. Liace, Del servizio bancario delle cassette di sicurez-
za. Artt. 1839-1841, in Il Codice Civile Commentario fondato e già diretto da P. Schlesinger,
continuato da F.D. Busnelli, 2012, 3 ss.; F. Pelosi, Il deposito in cassette di sicurezza, in Trat-
tato della responsabilità contrattuale a cura di G. Visintini, II, Padova, 2009, 693 ss.; A. Cer-
rai, voce Cassette di sicurezza, in Dig. disc. priv. - Sez. comm., III, Torino, 1987, 2 ss.; G.
Molle, I contratti bancari, in Trattato di diritto civile e commerciale già diretto da A. Cicu e
F. Messineo, continuato da L. Mengoni, Milano, 1981, 787 ss.; P. Papanti-Pelletier, Cas-
sette di sicurezza e responsabilità del banchiere, Milano, 1988.
(185) A. di Majo, Dell’adempimento in generale, cit., 9.
CUSTODIA E RESPONSABILITÀ ‘EX RECEPTO’ 807

Intenso è stato negli ultimi anni il dibattito sia al livello dottrinale sia in
ambito giurisprudenziale sul tema, massimamente in connessione con i pro-
blemi attinenti al tipo, al fondamento, nonché al limite della responsabilità
della banca per l’ipotesi di ‘effrazione’ in senso lato. Più precisamente, le
questioni principali su cui gli studiosi e i giudici si sono concentrati concer-
nono la natura stessa del contratto, le obbligazioni da esso derivanti, il gra-
do di diligenza (tra un minimo e un massimo) richiesto alla banca nel-
l’adempimento, la validità delle clausole di limitazione dell’oggetto ovvero
della responsabilità ( 186 ).
Nel contratto in questione, se lo schema negoziale non ricomprende en-
tro i fattori genetici del rapporto la consegna dei beni alla banca e, di con-
seguenza, la detenzione da parte di quest’ultima, vero è che in primis dallo
scambio dei consensi a carico della banca nasce l’obbligazione di custodia
dei locali nei quali sono situate le cassette; l’art. 1839 ( 187 ), in realtà, non in-
dividua le prestazioni a contenuto del rapporto, ma elenca le ipotesi in cui
la banca risponde verso il cliente del danno subito: si tratta dell’inidoneità
dei locali, della mancata custodia degli stessi e della violazione dell’integrità
della cassetta. Il legislatore del 1942, dunque, ha tipizzato quello schema in-
nominato che la dottrina anteriore aveva concepito quale contratto misto in

(186) P. Rescigno, Fortuito, causa non imputabile e diligenza, in Banca borsa tit. cred.,
1951, II, 388 ss.; Id., In tema di responsabilità della banca nel servizio delle cassette di sicurez-
za, in Banca borsa tit. cred., 1971, II, 267 ss.; A. Fiorentino, Del servizio delle cassette di si-
curezza, in Commentario del codice civile a cura di A. Scialoja e G. Branca, Bologna - Roma,
1953, 446 ss.; G. Molle, voce Cassette di sicurezza, in Noviss. dig. it., II, Torino, 1958, 1153;
Id., Caso fortuito e responsabilità della banca nel servizio delle cassette di sicurezza, in Banca
borsa tit. cred., 1976, II, 173 ss.; G.B. Ferri, voce Cassette di sicurezza, in Enc. dir., Milano,
VI, 1960, 460 ss.; Id., Tipicità negoziale e interessi meritevoli di tutela nel contratto di utiliz-
zazione delle cassette di sicurezza, in Riv. dir. comm., 1988, I, 339 ss.; G. Alpa, Caso fortuito e
responsabilità della banca per il servizio delle cassette di sicurezza, in Foro pad., 1972, 232 ss.;
Id., Per una critica all’identificazione di ‘casus’ e ‘non culpa’, in Giur. merito, 1973, I, 599 ss.;
G. Benatti, Le clausole di esonero da responsabilità nella prassi bancaria, in Le operazioni
bancarie, I, cit., 135 ss.; C. Castronovo, Tra rischio e caso fortuito, cit., 477 ss.; F. Marto-
rano, Delimitazione dell’oggetto e limitazioni della responsabilità della banca, in Banca borsa
tit. cred., 1981, I, 29 ss.; C. Angelici, Clausole per il servizio bancario delle cassette di sicu-
rezza, in Riv. dir. comm., 1982, II, 203 ss.; A. Principe, La responsabilità della banca nei con-
tratti di custodia, Milano, 1983; E. Gabrielli, Il servizio bancario delle cassette di sicurezza, in
Banca borsa tit. cred., 1984, I, 385 ss. e 567 ss.; M.T. Cirenei, voce Cassette di sicurezza, in
Enc. giur. Treccani, VI, Roma, 1988, 1 ss.; P. Vitucci, Clausole sull’utilizzo delle cassette di
sicurezza e responsabilità della banca in caso di manomissione, in Diritto della banca e del mer-
cato finanziario, 1988, 248 ss.; P. Papanti-Pelletier, voce Cassette di sicurezza, in Enc. dir.,
Aggiornamento, II, Milano, 1998, 188 ss.; C. Artizzu, Cassette di sicurezze e responsabilità
della banca, Torino, 2006. Per la giurisprudenza, v. le principali sentenze citate nel prosie-
guo.
(187) Cfr., altresì, il Provvedimento Bankit, n. 12 del 3 dicembre 1994 (punto 37 e allegato).
808 L’OBBLIGO DI CUSTODIA

sé conglobante elementi propri della locazione di cosa, della locazione di


opera, nonché del deposito, pur esso presentando connotati di peculiarità
rispetto a ciascuna delle sopraddette figure ( 188 ).

21. Le obbligazioni della banca.

Anzitutto, la prestazione di custodia cui la banca ( 189 ) è tenuta si atteggia


in modo del tutto peculiare. Essa, infatti, ha per oggetto non i beni e i valori
riposti nella cd. cassetta (ossia uno ‘scomparto metallico’), bensì i locali nei
quali la cassetta è collocata, atteso che, a fronte della segretezza delle opera-
zioni compiute dal cliente (solitamente un correntista), il quale non conse-
gna i propri beni direttamente alla banca, ma li introduce e ritira personal-
mente, quest’ultima non è in grado, di regola, neppure di venire a cono-
scenza di quanto contenuto ( 190 ), e, pertanto, si tutela inserendo nel contrat-
to una clausola con cui il cliente si impegna a non introdurre beni di valore
superiore ad un certo ammontare ( 191 ): ergo, solo intendendo in senso lato i

(188) Sul contratto misto come espressivo di un unitario interesse economico, nonché
confondente in sé più tipi legali, in modo tale che l’operazione economica trascenda il singo-
lo tipo legale, cfr., per tutti, C.M. Bianca, Diritto civile, III, cit., 479. Ex plurimis, ritengono
che la custodia sia la funzione esclusiva o preminente, P. Papanti-Pelletier, Cassette di si-
curezza, cit., 49 s.; G. Molle, I contratti bancari, cit., 799; A. Principe, La responsabilità del-
la banca, cit., 53 s.; in giurisprudenza v. Cass. 10 settembre 1999, n. 9640, in Resp. civ. e
prev., 2000, 634; nonché in Contratti, 2000, 387, con nota di A. Ambanelli, Cassette di sicu-
rezza e responsabilità della banca; nonché in Danno e resp., 2000, 502, con nota di A. Bonet-
ta, Corte di Cassazione e titolari di cassette di sicurezza; e in Foro it., 2000, I, 531, con nota di
G. Bellantuono, Cassette di sicurezza, responsabilità della banca e asimmetrie informative;
contra, v. A. Cerrai, voce Cassette di sicurezza, cit., 14 s.
(189) Ad essa vanno aggiunti ex art. 1, comma 2, lett. f, n. 14, nonché ex art. 18 t.u.b., gli
altri intermediari finanziari.
(190) Discorre di asimmetria informativa G. Bellantuono, Cassette di sicurezza, cit., 533
ss.
(191) Carattere peculiare del contratto è, dunque, la segretezza delle operazioni compiute
dal cliente: tuttavia, la banca può accertarsi che chi compie le operazioni vi sia autorizzato, e
che non siano introdotte sostanze nocive o pericolose, nel qual caso è ammesso un controllo
del contenuto. Tali clausole derivano dagli schemi predisposti dall’Associazione bancaria ita-
liana nel 1954, per garantire uniformità di trattamento e standardizzazione delle condizioni
applicate ai clienti che contrattano con una delle banche associate all’Associazione bancaria
italiana (cfr. A. Pisani Massamormile, Norme bancarie uniformi, in Banca borsa tit. cred.,
1984, I, 188; G. Cavalli, Le clausole vessatorie nei contratti bancari, in Le operazioni banca-
rie, a cura di G.B. Portale, I, Milano, 1978, 105; G. Tucci, Norme bancarie uniformi e con-
dizioni generali di contratto, in Contratti, 1996, 152 ss.; R. Frau, Le norme bancarie uniformi
fra vecchio e nuovo. Prime considerazioni in tema di tutela dei consumatori, profili antitrust, ed
il rapporto con le norme consuetudinarie, in Resp. civ. e prev., 1996, 355).
CUSTODIA E RESPONSABILITÀ ‘EX RECEPTO’ 809

concetti di restituzione e consegna, pare consentita una trattazione della fi-


gura contrattuale in parola in connessione con l’art. 1177 ( 192 ). Si tratta di
una soluzione che comporta, fattualmente, la predisposizione di tutti quegli
strumenti che la tecnica del momento offre onde salvaguardare da eventi
umani (effrazioni) ovvero da eventi naturali (calamità come inondazioni, ma
anche casus minores come il crearsi di umidità e muffe, la penetrazione di
acqua, gas, fumo) i locali nei quali sono collocate le cassette di sicurezza e, a
fortiori, salvaguardare il loro contenuto (che, lo si ripete, esula dalla deten-
zione della banca e che da quest’ultima rimane sconosciuto per natura, qua-
lità e quantità) ( 193 ).
La banca, quindi, è tenuta in itinere ad una costante ed adeguata vigilan-
za attraverso opportuni sistemi di salvaguardia (tali da fornire la massima si-
curezza all’utente, per evitare sia manomissioni di terzi, sia eventi naturali
quali inondazioni, terremoti, incendi) ( 194 ) durante l’intero svolgimento del
rapporto a fronte dell’interesse creditorio a che non solo i beni eventual-
mente inclusi nella cassetta rimangano inalterati e segreti, ma anche che la
prestazione di custodia sia espletata continuativamente a prescindere dal
fatto che la cassetta sia, in concreto, piena o vuota. In caso di furto degli og-
getti immessi in una cassetta di sicurezza, infatti, «non è configurabile... una
esclusione o una limitazione dell’obbligo risarcitorio della banca, che si fon-
di sull’assenza di esplicite informazioni da parte dell’utente circa l’uso in-
tensivo della cassetta, non essendo ascrivibili al cliente doveri di informativa
in tal senso» ( 195 ).
Altresì, ad avviso del Supremo Collegio, in relazione al caso di furto per-
petrato da ladri penetrati nella banca e ivi rimasti per ben quattro giorni
consecutivi, sono da intendersi integrati gli estremi della ‘colpa grave’, data
«l’omessa predisposizione... di un servizio di vigilanza affidato ad elementi
umani, idoneo a rilevare tempestivamente l’esecuzione dell’impresa crimino-
sa... malgrado la presenza di attrezzature rispondenti ai più evoluti perfezio-
namenti tecnologici in tema di sicurezza» ( 196 ). Ovviamente, in vista della
sorveglianza sui locali e sulle cassette di sicurezza (oggetto di un obbligo
che come si è più volte detto, appare fluido e non predeterminabile), l’an
dell’installazione di certuni mezzi di prevenzione o l’adozione di alcuni

(192) P. Papanti-Pelletier, voce Cassette di sicurezza, cit., 189.


(193) C. Artizzu, Cassette di sicurezze e responsabilità della banca, cit.
(194) In tema, cfr. A. Ferretti, La responsabilità contrattuale della banca per la manomis-
sione delle cassette di sicurezza, in Riv. dir. fall., 1985, I, 270, 283.
(195) Cass. 29 luglio 2004, n. 14462, in Foro it., 2004, I, 1445.
(196) Cass. 10 settembre 1999, n. 9640, cit.
810 L’OBBLIGO DI CUSTODIA

piuttosto che di altri accorgimenti sarà determinato secondo il criterio della


buona fede (art. 1375), laddove il quantum e il quomodo secondo quello del-
la diligenza (art. 1176) ( 197 ).
La banca è tenuta all’idoneità dei locali. Si tratta di un prius logico rispetto
all’attività custodiente: se quest’ultima, infatti, attiene allo svolgimento del
rapporto, l’idoneità dei locali nei quali è situata la cassetta e, quindi, l’idoneità
della stessa cassetta, è condizione necessaria della custodia (nel senso che at-
tiene alla garanzia che la struttura in cui è collocata la cassetta di sicurezza è
dotata di tutti i requisiti necessari per tutelare l’inviolabilità della stessa). Si
tratta, pertanto, di un obbligo ben diverso da quello previsto ex art. 1575, n. 2,
per il locatore: nel contratto di cassette di sicurezza l’utente, infatti, a differen-
za del conduttore nel contratto di locazione, non è ammesso a scegliere il be-
ne, ossia la cassetta, né a verificare se esso possieda le caratteristiche di idonei-
tà all’uso, né a provvedere eventualmente alle opere che risultino necessarie
ed urgenti per mantenerne la funzionalità ( 198 ).
Come sostiene autorevole dottrina, seguita dalla giurisprudenza di legit-
timità, quello delle cassette di sicurezza non è, invero, un contratto aleatorio
con causa assimilabile a quella assicurativa, in quanto la banca non si assu-
me un rischio in senso proprio, ma solo un normale rischio economico ( 199 ).
Più precisamente s’è sostenuto che, a fronte della omologazione della figura
contrattuale in questione all’assicurazione, una eventuale delimitazione del-
l’oggetto (ad esempio a mezzo di una clausola che vieti l’immissione nella
cassetta di beni che superino un certo valore economico) permetterebbe di
equilibrare il sinallagma istituendo una proporzionata corrispettività fra il
canone, commisurato ad una determinata classe di valori, ed il ‘rischio’ as-
sunto dalla banca. Tuttavia, una volta escluso che il quantum dovuto dalla
banca si risolva in una assunzione di rischio (atteso che la prestazione dovu-
ta consiste in un facere, ossia ‘custodire’ locali idonei a fornire al cliente il

(197) Cfr. S. Rodotà, Le fonti di integrazione, cit., 153, 160.


(198) P. Papanti-Pelletier, Cassette di sicurezza e responsabilità del banchiere, cit., 67 ss.
(199) V., in dottrina, P. Papanti-Pelletier, voce Cassette di sicurezza, cit., 194, e, in giu-
risprudenza, Cass. 7 marzo 2003, n. 3389, cit.; contro tale assetto, cfr.: G. Capobianco,
Commento alle norme bancarie uniformi. Le cassette di sicurezza, in Banca borsa tit. cred.,
1955, I, 101; C. Giannattasio, Mancata adozione di misure di sicurezza e sua incidenza sul
rischio, nota a Trib. Milano 22 aprile 1954, in Rivista delle assicurazioni, 1954, 104; Id., Li-
mitazioni alla responsabilità della banca nel servizio delle cassette di sicurezza, in Banca borsa
tit. cred., 1956, II, 444; Id., Efficacia della clausola inserita su foglio non firmato aggiunto alla
polizza prima della sottoscrizione, nota a Trib. Milano 8 marzo 1955, in Rivista delle assicura-
zioni, 1955, 40 ss.; G. Molle, Caso fortuito e responsabilità, cit., 175; F. Benatti, Le clausole
di esonero da responsabilità, cit., 135 ss.; Trib. Napoli 16 marzo 1984, in Banca borsa tit.
cred., 1984, II, 506 ss.
CUSTODIA E RESPONSABILITÀ ‘EX RECEPTO’ 811

massimo della sicurezza, sino al limite del fortuito e a prescindere dalla pre-
senza e dal valore di beni introdotti), non è contemplabile alcuna questione
di proporzionalità tra canone ed entità del risarcimento dei danni: donde –
come meglio si vedrà oltre – la inammissibilità di una clausola limitativa nei
termini suvvisti, risolvendosi essa in una vera e propria clausola di attenua-
zione della responsabilità della banca.

22. Responsabilità ed esimenti.

La disposizione di cui all’art. 1839 esclude la responsabilità della banca


in relazione al verificarsi del caso fortuito ( 200 ): ergo, il debitore per andare
esente dalle conseguenze negative dell’inadempimento ha l’onere di provare
il positivo e specifico fatto determinante l’impossibilità e, dunque, ostativo
dell’adempimento, ovviamente, giusta una valutazione del tipo di rapporto,
dell’assetto di sacrifici e di benefici, dei mezzi e dei fini contrattuali, da ri-
tenersi non conglobato entro la sfera di dominio e di determinazione della
banca ( 201 ), sicché in mancanza di tale prova va affermata la responsabilità
(benché si sia usata, e si sia eventualmente dimostrata, la massima diligenza
richiedibile) ( 202 ).
Istruttiva la seguente pronuncia del Supremo Collegio, che, ritenuto non
adempiuto l’onere probatorio gravante sulla banca, atteso che questa si era li-
mitata ad indicare le misure di sicurezza predisposte per evitare l’accesso al

(200) Cfr. Cass. 29 marzo 1976, n. 1129, in Giust. civ., 1976, I, 859; Cass. 27 luglio 1976,
n. 2981, in Banca borsa tit. cred., 1976, I, 1756, con nota di C. Giannattasio, Ancora sul-
l’esclusione della responsabilità della banca per caso fortuito nel servizio delle cassette di sicu-
rezza; Cass. 10 marzo 1980, n. 1605, in Banca borsa tit. cred., 1981, II, 17; Trib. Firenze 24
aprile 1970, in Banca borsa tit. cred., 1971, II, 267, con nota di P. Rescigno, In tema di re-
sponsabilità della banca nel servizio delle cassette di sicurezza; v., altresì, Trib. Firenze 11 mar-
zo 1971, in Foro pad., 1972, 239, con nota di G. Alpa, Caso fortuito e responsabilità della
banca per il servizio delle cassette di sicurezza.
(201) Secondo la giurisprudenza di merito ciò che caratterizzerebbe il caso fortuito non
sarebbe l’imprevedibilità del furto o della rapina, ma la inevitabilità di tali eventi: cfr. Trib.
Milano 4 giugno 1990 in Giur. merito, 1992, 54; Trib. Milano 14 settembre 1989, in Foro it.,
1990, I, 1038 ss. (con nota di G. Ponzanelli, La ‘sfortunata’ circolazione delle clausole di
esonero: il caso delle cassette di sicurezza); in Giust. civ., 1990, I, 211 ss. (annotata da V. San-
tarsiere, Locazione di cassette di sicurezza ed obbligazione di risultato. Effetti); in Giur. mer.,
1991, I, 294 ss. (con nota di M. D’Ambrosio, Responsabilità della banca per furto nelle cas-
sette di sicurezza); in Banca borsa tit. cred., 1991, II, 506 ss.
(202) Ravvisa invece una nozione esclusivamente soggettiva di caso fortuito P. Papanti-
Pelletier, Cassette di sicurezza e responsabilità del banchiere, cit., 107 ss.: donde la necessità
di parametrare la inevitabilità sulla scorta della diligenza richiedibile alla banca.
812 L’OBBLIGO DI CUSTODIA

caveau, senza spiegare le ragioni della loro inidoneità ad impedire l’accesso e


la prolungata permanenza nel locale dei ladri (i quali erano riusciti a disattiva-
re il sistema di allarme, i sensori delle porte corazzate, quelli sismici, nonché i
sensori volumetrici), ha così statuito: «in tema di responsabilità della banca
verso l’utente nell’esercizio del servizio delle cassette di sicurezza, nel caso di
sottrazione dei beni custoditi nella cassetta di sicurezza a seguito di furto –
che non costituisce caso fortuito, in quanto è evento prevedibile, in considera-
zione della natura della prestazione dedotta in contratto – grava sulla banca
l’onere di dimostrare che l’inadempimento dell’obbligazione di custodia è
ascrivibile ad impossibilità della prestazione ad essa non imputabile e, al fine
di escludere la colpa, è insufficiente la generica prova della diligenza, essendo
esteso detto onere probatorio sino al limite della dimostrazione dell’assenza di
qualunque colpa, anche in quanto la prestazione alla quale è tenuta la banca
ricade nella sua sfera di controllo, con la conseguenza che il creditore neppure
ha la possibilità di identificare nel suo contenuto l’atto colposo che ha deter-
minato l’inadempimento» ( 203 ). Più precisamente la Corte, dopo aver deter-
minato prioritariamente il quid dovuto dalla banca (custodia) e l’esimente del-
la responsabilità (casus), dopo aver sostenuto – non certo linearmente – che in
nulla differisce il sistema di prova liberatoria in subiecta materia rispetto al si-
stema fondato ex art. 1218 ss. sulla cd. ‘presunzione di colpa’, con conseguen-
te insufficienza della prova, in prima battuta, della mera diligenza, conclude –
a seguito di una puntuale ricostruzione fattuale – per una qualificazione della
condotta della banca in termini di ‘colpa’, addirittura estesa sino alla ‘colpa
grave’ (e ciò, in buona sostanza, per escludere nel caso di specie la operatività
di una clausola di esonero): nonostante la coloritura soggettivistica dell’intera
impostazione ( 204 ), la Corte, da un lato, addossa alla banca il periculum della

(203) Cass. 5 aprile 2005, n. 7081, in Contratti, 2005, 969 ss., con nota di U. Carnevali,
La prova della colpa grave nelle clausole di esonero da responsabilità; cfr., altresì, Cass. 24
maggio 2004, n. 9902, in Resp. civ., 2004, 15; Trib. Napoli 16 marzo 1984, in Banca borsa tit.
cred., 1985, I, 506, secondo cui non è sufficiente che la banca dimostri che nessuna colpa le
sia imputabile, ma è onerata del fornire la prova della impossibilità obbiettiva alla prestazio-
ne, ossia che l’evento dannoso non sarebbe stato impedito neppure dalla adozione di ulterio-
ri e più adeguati mezzi di salvaguardia delle cassette.
(204) In termini non dissimili, in generale, cfr. R. Fercia, Dovere di diligenza e ‘rischi fun-
zionali’, cit., 3 ss., 14 ss., 100 ss., 110 s., 136 ss., 199 ss.; v., inoltre, G. D’Amico, La respon-
sabilità ‘ex recepto’, cit., 66 ss., 74 ss., 192 s. che predica una nozione soggettiva di ‘caso for-
tuito’ (casus non culpa determinatus) con riguardo tanto alla responsabilità ex recepto propria
delle obbligazioni di risultato (quali quella del comodatario, del conduttore, dell’albergatore,
del vettore, dei magazzini generali), tanto a quella comune (propria del lavoratore subordi-
nato, del prestatore d’opera, del mandatario, del commissionario, dell’agente, dello spedizio-
niere, dell’appaltatore).
CUSTODIA E RESPONSABILITÀ ‘EX RECEPTO’ 813

inefficienza dei sistemi di sicurezza comunemente adottati, dall’altro, fonda


sulla ‘disponibilità della sfera di controllo’ la colpa (che, in assenza di ulteriori
dati, pertanto, potrebbe addirittura essere intesa nel senso di ‘imputabilità’, e
non di ‘assenza di diligenza’). Il caso, del resto, è sintomatico di un atteggia-
mento giurisprudenziale tale per cui «i riferimenti all’una o all’altra teoria
spesso restano a livello di declamazione, perché l’attenta valutazione degli in-
teressi confliggenti nel caso concreto porta i giudici a scegliere la soluzione
che ritengono più adeguata ai parametri normativi di riferimento in quel tipo
di rapporto obbligatorio, ‘vestendo’ la loro decisione con le argomentazioni
teoriche che meglio sembrano attagliarsi alla fattispecie, o piuttosto che me-
glio... sembrano utilizzabili per giustificare una decisione già presa... sulla ba-
se dei fatti di causa» ( 205 ).
Ancora una volta va ribadito che il fortuito non va considerato in sé e
per sé (ossia in modo assoluto e naturalistico), bensì con riguardo specifico
al rapporto obbligatorio (ossia in modo relativizzato) ( 206 ), fermo restando
che ciò, da un lato, non significa parametrare la sfera delle cause di non im-
putabilità sulla sola diligenza debitoria, dall’altro, implica l’esclusione della
fattispecie esonerativa in presenza di colpa. Così, ad esempio, l’inondazione
o il terremoto determinanti la perdita di quanto contenuto nelle cassette di
sicurezza, pur nella loro ‘fatalità’, non esimono la banca se i locali delle cas-
sette di sicurezza erano stati costruiti senza il rispetto delle misure antisismi-
che o se opportune indagini geologiche – invero non eseguite – potevano
dar conto della natura franosa del terreno o, ancora, se si evincesse che la
perdita del contenuto delle cassette si sarebbe verificata anche a seguito di
una banale perdita dell’impianto idrico o di un lieve movimento tellurico.
Di contro, la Corte di cassazione ha ritenuto un evento straordinario ed ec-
cezionale, riconducibile a vis cui resisti non potest, la sommersione delle cas-
sette a seguito di alluvione ( 207 ), mentre non ha ravvisato gli estremi del caso
fortuito nell’allagamento del locale in cui erano collocate le cassette avvenu-
to a causa di una inondazione seguita ad una pioggia particolarmente inten-
sa ( 208 ). Il Tribunale di Roma, inoltre, ha ritenuto che taluni furti o rapine
siano suscettivi di essere posti in essere con metodologie talmente avanzate
da escludere ogni responsabilità della banca (sebbene, nel caso di specie,

(205) Così, convincentemente, L. Cabella Pisu, La causa non imputabile, cit., 247.
(206) Cfr. C. Castronovo, Tra rischio e caso fortuito, cit., 479 ss.; F. Realmonte, voce
Caso fortuito e forza maggiore, cit., 254; F. Anelli, Caso fortuito e rischio, cit., 165 e nt. 12.
(207) Cass. 27 luglio 1976, n. 2981, in Giust. civ., 1976, I, 1760.
(208) In concreto, ad onor del vero, fu il ritardo con cui la banca avvertì i clienti a cagio-
nare un grave danno al cliente (la preziosa collezione di francobolli custodita in cassetta an-
dò infatti distrutta): Trib. Firenze 24 aprile 1970, cit.; Trib. Firenze 11 marzo 1971, cit.
814 L’OBBLIGO DI CUSTODIA

avesse finito per ravvisare la responsabilità della banca per colpa grave in
quanto i dispositivi di chiusura erano stati disattivati, senza effrazione, me-
diante la duplicazione delle chiavi e dei dispositivi di comando ritenuti non
adeguatamente custoditi dal personale di servizio) ( 209 ).

23. Clausola limitativa del ‘quantum tenetur’.

Prendendosi in esame le già citate clausole di limitazione dell’oggetto del


contratto di cassette di sicurezza, va precisato come originariamente fosse
prassi delle banche inserire nei moduli prestampati una condizione genera-
le, predisposta unilateralmente e formulata in conformità al dettato dell’art.
16 delle norme bancarie uniformi del 1954 (n.b.u.), il quale disponeva attra-
verso l’indicazione del valore massimo del contenuto della cassetta la limita-
zione della responsabilità per danni di importo superiore alla somma prede-
terminata: senonché, lasciate le banche libere di riempire dei contenuti loro
più proficui i singoli contratti, si pervenne a confinare a cifre alquanto mo-
deste il comune risarcimento dei danni, nonché a escludere l’onere della
prova della non imputabilità e a prevedere tetti superiori di risarcibilità die-
tro corrispettivo di canoni maggiorati. La Corte di cassazione, chiamata a
pronunciarsi sulla validità di detta clausola, sentenziò nel 1976 che essa
comportava un’autentica limitazione di responsabilità e che, pertanto, dove-
va ritenersi nulla ex art. 1229, nel caso in cui l’inadempimento fosse ascrivi-
bile per dolo o per colpa grave ( 210 ).

(209) Trib. Roma 12 giugno 1995, in Danno e resp., 1996, 234, con nota di F. Macario,
Rubini, smeraldi e... giuramenti: le cassette di sicurezza dopo le sezioni unite. Si è negato, al-
tresì, che il furto nelle cassette, se consumato con il concorso degli addetti alla vigilanza, pos-
sa integrare per la banca un’ipotesi esimente di caso fortuito (Trib. Milano 14 settembre
1989, cit.).
(210) Cass. 29 marzo 1976, n. 1129, in Banca borsa tit. cred., 1976, II, 173 ss. Ad avviso di
Castronovo – che configura come evento estraneo al rischio tipico il fortuito, ossia il limite
della responsabilità ex artt. 1693, 1785, 1787, 1839 – la regola di responsabilità limitata dal
fortuito sarebbe elemento caratterizzante il tipo contrattuale, sicché la previsione convenzio-
nale di un differente regime (quale quello basato sulla diligentia quam suis) determinerebbe il
trapasso a un tipo diverso da quello disciplinato dagli artt. 1839 ss. (C. Castronovo, Tra ri-
schio e caso fortuito, cit., 502 s. e nt. 64). L’inserzione di clausole limitative della responsabi-
lità, in altre parole, sarebbe un ‘abuso del tipo contrattuale’ comportante un ‘problema di
compatibilità con il tipo contrattuale’. Contra, v. G. D’Amico, La responsabilità ‘ex recepto’,
cit., 74, nt. 59, 84 s., nt. 83, per il quale – una volta inteso il fortuito delle ipotesi di receptum
in senso oggettivo, e una volta concepita la previsione convenzionale di un differente regime
quale trapasso a un tipo diverso da quello legislativamente disciplinato – le clausole di limi-
tazione o di esonero dovrebbero per coerenza essere considerate sempre nulle (e non, invece,
CUSTODIA E RESPONSABILITÀ ‘EX RECEPTO’ 815

Indi, predisposta dall’A.B.I., ex art. 2 n.b.u., una nuova formulazione per


la clausola in questione (contenente il divieto per l’utente di immettere nella
cassetta di sicurezza oggetti aventi un valore superiore ad una somma pre-
determinata) ( 211 ), tale per cui, comunque, in caso di sua violazione, la ban-

suscitanti problemi, variamente risolvibili, di ‘compatibilità’). Invero, non si vede la necessità


di tale estrema conclusione, ove si ammetta che un dato contratto, benché non aderente in
tutto allo schema legislativo specifico, e purché consentaneo al modello scolpito dagli artt.
1322 ss., ben può essere valido; inoltre, la piana compatibilità tra la validità della clausola di
esonero o di limitazione e la concezione oggettiva del fortuito quale limite della responsabi-
lità non può essere messa in dubbio, ove si riconosca che, con riguardo all’art. 1229 (come
all’art. 1125), «dolo e colpa grave non assolvono al ruolo di criteri di imputazione ma fungo-
no da qualificazioni dell’inadempimento in vista... della compressione della autonomia delle
parti di escludere o di limitare la responsabilità» (F. Piraino, Sulla natura non colposa, cit.,
1061).
(211) Sul punto, cfr. C. Caianiello, La responsabilità della banca nell’esercizio delle cas-
sette di sicurezza: un problema da risolvere, in Nuovo dir., 1988, 401 ss., 405 (che sostiene
che la funzione propria ed essenziale delle clausole in questione sia la fissazione di un limite
di prevedibilità della responsabilità cui la banca sarà tenuta in caso di sottrazione o distru-
zione dei beni); v., inoltre, D. Chindemi, Il servizio bancario delle cassette di sicurezza: ob-
blighi e responsabilità, in Dir. econ. ass., 1994, 147 ss. Va segnalato come il Tribunale capi-
tolino abbia interpretato la disposizione contenuta nell’art. 2 n.b.u. in termini di patto atipi-
co tra le parti di contenuto contrastante con l’art. 1322, comma 2, e perciò nullo, atteso che
il titolare del servizio sarebbe penalizzato rispetto alla banca, non sarebbero rispettate le esi-
genze di equilibrato contemperamento degli interessi imposte dal sistema, il principio della
libertà contrattuale non sarebbe invocabile dato il divario economico tra le parti (Trib. Ro-
ma 27 maggio 1985, in Giust. civ., 1986, I, 2000); sul punto v. P. Papanti-Pelletier, Cas-
sette di sicurezza e responsabilità del banchiere, cit., 167, a cui avviso l’analisi del tribunale
romano si impone, nella sostanza, come valutazione relativa alla liceità della causa (in con-
creto), e non come giudizio di meritevolezza ex art. 1322, comma 2. V., inoltre, C. Castro-
novo, Tra rischio e caso fortuito, cit., 497 s., 500, 502 s., che, come già rimarcato, discorre
in ipotesi di clausole convenzionali di esonero o di limitazione della responsabilità di un
«abuso del contratto tipico» e di un «problema di compatibilità». Invocando, nella specie,
l’art. 1322, comma 1 in una con l’art. 1418, comma 1, per la nullità sia dell’intero contratto
(che ‘sconvolgerebbe’ il tipo legislativo), sia dell’art. 2 n.b.u. (per contrarietà a norma impe-
rativa), lo studioso ha ritenuto che l’impiego da parte dell’istituto bancario di una parte del
canone pagato dall’utente, a sua insaputa, ai fini della stipula di un contratto di assicurazio-
ne (il cui premio è proporzionato all’aumentare dei valori immessi), implicherebbe – sostan-
zialmente coprendo esso i costi dell’assicurazione – un’autentica torsione del contratto, così
volto «a scopi sostanzialmente diversi da quelli ai quali esso è, sul piano dell’oggettività for-
male e della consapevolezza di una delle parti volto» (ma, contra, v. P. Papanti-Pelletier,
Cassette di sicurezza e responsabilità del banchiere, cit., 159 ss.; C. Artizzu, Cassette di sicu-
rezza e responsabilità della banca, cit., 197 ss.; G. Liace, Del servizio bancario, cit., 18; V.
Mariconda, Cassette di sicurezza: ancora sulla clausola n. 2 delle norme bancarie uniformi,
in Corr. Giur., 1988, 497; G. Molle, In tema di responsabilità della banca nel servizio delle
cassette di sicurezza, in Banca borsa tit. cred., 1978, 466: questi autori rilevano come non sia
precisato quale norma imperativa venga violata, dubitano della natura imperativa dell’art.
1839, sottolineano come una clausola che incida sulla struttura del contratto implichi ‘solo’
la nullità del contratto intero, precisano come l’abuso del contratto sia ipotizzabile solo con
816 L’OBBLIGO DI CUSTODIA

ca, chiamata dal cliente a rispondere dei danni patiti, avrebbe potuto effica-
cemente opporre una exceptio inadimpleti contractus, con concreta limitazio-
ne della propria responsabilità al valore predeterminato ( 212 ), la Corte di
cassazione ha continuato a sostenere che il divieto posto dalle condizioni
generali di immettere nella cassetta beni di valore superiore ad una somma
predeterminata non avrebbe assolto ad altra funzione se non a quella di pe-
rimetrare la responsabilità della banca. E ciò sia perché la clausola che pone
in capo al cliente la parte residua di danno al di là del limite stabilito non
attiene al piano dell’oggetto, bensì incide sull’obbligo risarcitorio, sia perché
nessun nesso eziologico è riscontrabile tra l’inadempimento contrattuale del
cliente e il nocumento subito, sia la segretezza è aspetto fondamentale del
rapporto di talché la clausola non è giustificabile in virtù della ignoranza da
parte della banca dei contenuti ( 213 ). Atteso, quindi, che la clausola di for-

riguardo agli artt. 1343 ss., sostengono che non determini un mutamento di causa contrat-
tuale l’inclusione nel costo subito dal cliente del canone di assicurazione). Per la nullità del-
la clausola per contrarietà all’‘ordine pubblico economico’ (e per i problemi di conservazio-
ne del contratto e della sua conversione, ex art. 1424, nel tipo disciplinato dall’art. 1839), v.
P. Papanti-Pelletier, Cassette di sicurezza e responsabilità del banchiere, cit., 172, nonché
C. Artizzu, Cassette di sicurezza e responsabilità della banca, cit., 201 ss.; per la nullità del
contratto per frode alla legge ex art. 1344, con aggiramento dell’art. 1229, cfr. F. Gazzoni,
Manuale di diritto privato, Napoli, 2000, 1196 (ma v., per l’inutilità del richiamo all’art.
1344, C. Artizzu, Cassette di sicurezza e responsabilità della banca, cit., 183, nonché F. Di
Marzio, Servizio di cassetta di sicurezza e limitazioni abusive di responsabilità, in Dir. e
form., 2001, 445); per la nullità della sola clausola ex artt. 1229 e 1419, v., da ultimo, G.
Liace, Del servizio bancario, cit., 21 ss.
(212) Cfr. P. Papanti-Pelletier, Cassette di sicurezza e responsabilità del banchiere, cit.,
159 ss.
(213) Cass. 12 maggio 1992, n. 5617, nonché Cass. 7 maggio 1992, n. 5421, in Foro it.,
1993, I, 878, con nota di F. Caringella, L’art. 2 delle norme bancarie uniformi in Cassa-
zione: niente di nuovo sul fronte delle cassette di sicurezza; in Mondo bancario, 1993, 53,
con commento di G. Montedoro, Le cassette di sicurezza come contratto bancario a tipo
inderogabile?; e in Banca borsa tit. cred., 1993, II, 382, annotata da N. Salanitro, La re-
sponsabilità della banca nel servizio delle cassette di sicurezza; in Giur. it., 1992, I.1, 2119,
con nota di E.L. Ntuk, Brevi note in margine a Cass. 12 maggio 1992, n. 5617: nullità
anche del nuovo testo della clausola limitatrice della responsabilità della banca nel servizio
delle cassette di sicurezza; Cass., sez. un., 1 luglio 1994, n. 6225, in Corr. giur., 1994, 967,
con commento di V. Carbone, Ribadita la nullità del patto che limita l’ammontare dei va-
lori da conservare in cassetta; in Resp. civ. e prev. 1994, 1043 (annotata da G. Catalano);
in Banca borsa tit. cred., 1995, II, 446, annotata da A. Papa, Cassette di sicurezza e respon-
sabilità della banca; in Giur. civ. comm., 1996, II, 183, con nota di M.A. Ragno, Cassette
di sicurezza: ancora sulla limitazione della responsabilità della banca; in Giur. it., 1995, I, 1,
206 (con nota di E. Scoditti, Le cassette di sicurezza e la responsabilità della banca); in
Arch. civ., 1994, 1142 con nota di A. Segreto, Cassette di sicurezza e responsabilità; non-
ché cfr. Cass. 1 luglio 1994, n. 6226 in Giust. civ. 1994, I, 2444; Cass. 23 febbraio 1995, n.
2067 in Banca borsa tit. cred., 1995, II, 446; Cass. 11 agosto 1995, n. 8820, in Banca borsa
CUSTODIA E RESPONSABILITÀ ‘EX RECEPTO’ 817

male delimitazione dell’oggetto, che ancora oggi si legge nei formulari pre-
stampati forniti dagli istituti bancari, è intesa, nonostante concerna il conte-
nuto della cassetta da custodire, quale vera clausola di limitazione di re-
sponsabilità, la sua ‘validità’ deve rapportarsi ai noti parametri posti dagli
artt. 1229, comma 1, e 1341, nonché dagli artt. 33, comma 2, lett. b, e 36,
comma 2, lett. b, cod. cons. ( 214 ) (anche se dall’esame della giurisprudenza
non pare frequente il richiamo alla disciplina introdotta dalla l. n. 52 del 6
febbraio 1996 con cui è stata data attuazione alla direttiva 13/1993/CE in
tema di clausole abusive nei contratti dei consumatori) ( 215 ): se è rinvenibile
nell’utente la qualità di consumatore, in altre parole, è applicabile la norma-
tiva consumeristica, sicché la clausola in parola si presume fino a prova con-
traria invalida, seppur approvata dal consumatore per iscritto (ex art. 1341,
comma 2) e seppur oggetto di specifica trattativa (e tutto ciò indipendente-
mente dal fatto che la perdita o il danneggiamento dipenda da colpa, lieve o
grave, ovvero da dolo della banca) ( 216 ).
Talune perplessità sono state espresse sia da parte dei giudici di meri-
to ( 217 ), sia da parte della dottrina ( 218 ): secondo tale opposto filone di

tit. cred., 1997, II, 139. Cfr., inoltre, App. Roma 12 maggio 2005, nella banca dati infor-
matica DeJure; Cass. 29 luglio 2004, n. 14462, cit.; App. Roma 7 dicembre 1998, in Gius,
1999, 1307; Cass. 24 gennaio 1997, n. 750, cit., 499; Trib. Milano 18 gennaio 1990, in
Banca borsa tit. cred., 1991, II, 765 ss., con nota di M. Sepe, Incidenza del «fortuito» nei
contratti di cassette di sicurezza; Cass. 3 novembre 1989, n. 4604, in Giur. it., 1990, I.1,
1600; Trib. Roma 15 novembre 1989, in Quadrimestre, 1990, 391 ss.; Cass. 30 settembre
2009, n. 20948, nella banca dati informatica DeJure.
(214) Cfr., con riguardo all’abrogato art. 1469-quinquies, n. 2, sulla necessaria lettura in ter-
mini di ‘invalidità’ del richiamo alla ‘inefficacia’, Cass. 4 aprile 2001, n. 4946, in Danno e resp.,
2001, 915; v., inoltre, sulla vessatorietà, Trib. Roma 21 gennaio 2000, in Giur. it., 2000, 1847.
(215) Cass. 10 gennaio 1998, n. 158, in Giur. it., 1998, 499; Cass. 10 febbraio 1998, n.
1355, in Foro it., 1998, I, 2180; Cass. 10 settembre 1999, n. 9640, cit.; Cass. 4 aprile 2001, n.
4946, cit.; Cass. 29 luglio 2004, n. 14462, cit.
(216) V., sul punto, M. Costanza, I consumatori: clienti speciali delle banche, in Giust.
civ., 2009, III, 701; A. Scarpa - G. Fortunato, Banche e responsabilità civile, Milano, 2008,
104 ss.; C. Artizzu, Cassette di sicurezza e responsabilità della banca, cit., 255 ss.; J. Espino-
za - A. Gnani, La responsabilità delle banche nel servizio delle cassette di sicurezza, in Resp.
civ. e prev., 1998, 1315 ss.
(217) A favore della validità della clausola in quanto relativa all’oggetto, cfr. Trib. Paler-
mo 14 febbraio 1992, in Banca borsa tit. cred., 1993, II, 204; App. Roma 17 dicembre 1991,
in Giust. civ., 1992, I, 1582.
(218) G. Alpa, Introduzione alla nuova giurisprudenza, in I contratti in generale, I, I feno-
meni negoziali, diretto da G. Alpa e M. Bessone, in Giurisprudenza sistematica civile e com-
merciale, fondata da W. Bigiavi, Torino, 1991, 34 ss.; G.B. Ferri, Tipicità negoziale e interes-
si meritevoli di tutela nel contratto di utilizzazione di cassette di sicurezza, in Riv. dir. comm., I,
1988, 339; F. Caringella, Studi di diritto civile, III, Milano, 2007, 365 ss. In termini gene-
rali, l’inapplicabilità dell’art. 1229 all’art. 2 n.b.u. viene argomentata in questi termini: la
818 L’OBBLIGO DI CUSTODIA

pensiero, infatti, la Corte, aiutata dalla lacunosità dell’art. 1839, sarebbe


giunta a proclamare l’assoggettabilità dell’art. 2 delle n.b.u. all’art. 1229,
comma 1, mediante argomentazioni metagiuridiche conformi ad una ten-
denza giusrealistica, e non secondo il tradizionale indirizzo esegetico for-
male, per proteggere il cliente, a fronte della disparità di posizione econo-
mica rivestita delle parti. Invero, qualche ulteriore osservazione che militi
nel senso della validità di tale clausola può essere ancora proposta. Trala-
sciandosi la disciplina consumeristica, non pare revocabile in dubbio che,
a mente del combinato disposto dell’art. 1229, comma 1, e dell’art. 1341,
una pattuizione sull’an debeatur, la quale, previa approvazione scritta,
esplicitamente esonerasse la banca dalla responsabilità per la perdita o per
il danneggiamento del contenuto della cassetta in dipendenza da culpa le-
vis, in deroga all’art. 1839 ( 219 ), non sarebbe considerabile inficiata da nul-
lità. Ergo, se la banca risponde, di norma, dell’oggettivo fatto del peri-
mento o del danneggiamento delle cose incluse nelle cassette di sicurezza,
laddove non è tenuta al risarcimento ove riesca a provare il caso fortuito
(categoria entro la quale non viene solitamente ricondotto il furto) ( 220 ), a
fronte della doppia sottoscrizione di siffatta clausola di favore, la banca
sarebbe chiamata inesorabilmente a rispondere solo in ipotesi di dolo o
colpa grave (ricorrente, quest’ultima, secondo la giurisprudenza, già nel
caso di omessa o insufficiente predisposizione di cautele e misure preven-
tive, giusta l’«alta diligenza professionale» richiesta) ( 221 ); di contro, ai fini
della liberazione dalla responsabilità, alla banca sarebbe sufficiente prova-

clausola impone un divieto al cliente, ossia un obbligo comportamentale negativo (la cui tra-
sgressione implica assunzione di responsabilità per il cassettista); alla luce di un’analisi costi-
benefici, non è accettabile che la banca si assuma un rischio illimitato non contenibile; alla
luce della causa in concreto, è un controsenso sostenere l’estraneità della pattuizione circa il
divieto di immissione dal piano della determinazione del contenuto del contratto; più norme
giuridiche sono espressione del diritto individuale alla certezza agli impegni.
(219) Sulla non imperatività dell’art. 1839 concorda, da ultimo, G. Liace, Del servizio
bancario, cit., 21 ss.
(220) Cfr. Trib. Roma 13 giugno 2006, nella banca dati informatica DeJure, nonché Cass.
27 agosto 1997, n. 8065, nella banca dati informatica DeJure: «l’art. 1839 cod. civ. delinea, in
relazione al servizio delle cassette di sicurezza, una presunzione di responsabilità della banca
dalla quale essa può liberarsi soltanto dimostrando il fortuito, che, comunque, non può indi-
viduarsi nel furto in quanto tale, atteso che trattasi di situazione prevedibile. Pertanto, non
grava sull’utente l’onere di dimostrare l’inadeguatezza delle difese esistenti, dovendo egli li-
mitarsi alla dimostrazione del danno subito e della sua entità, ma grava sulla banca l’onere di
dimostrare il caso fortuito».
(221) Cass. 7 marzo 2003, n. 3389, in Contratti, 2003, 707; in Gius, 2003, XIII, 1434; in
Arch. civ., 2004, 93; App. Roma 7 dicembre 1998, in Gius, 1999, 1307; Cass. 24 gennaio
1997, n. 750, cit.
CUSTODIA E RESPONSABILITÀ ‘EX RECEPTO’ 819

re proprio l’assenza di dolo o di colpa grave (oppure l’impiego della dili-


genza, ancorché solo lievemente difettosa, propria del bonus argenta-
rius) ( 222 ). Stando così le cose, a voler prendere ora in considerazione una
clausola come quella riproduttiva dell’art. 2 n.b.u. («l’uso della cassetta è
concesso per la custodia di cose di valore non superiore a euro...; pertan-
to l’utente si obbliga a non conservare nella cassetta cose aventi un valore
nel loro complesso superiore al detto importo di euro...»), è chiaro che
essa sia non contempla esplicitamente una limitazione o un esonero di re-
sponsabilità, sia è formulata in termini di contenuto dell’‘obbligo del
cliente’ (divieto di immissione di beni oltre un certo valore). Ciò puntua-
lizzato e rammentato che tale previsione sul quantum tenetur, a prescinde-
re dalla sua littera, è destinata a incidere comunque sulla sfera della re-
sponsabilità della banca, a fronte di una cd. interpretazione utile (art.
1367), la disposizione dell’art. 2 n.b.u. potrebbe essere ‘valutata’, sub spe-
cie della rilevanza giuridica del suo contenuto ( 223 ), come clausola (vessa-
toria) pro argentario che pone in capo alla banca – onde far sopportare al
cliente l’esubero di danno rispetto al limite predeterminato – l’onere di
provare solo l’assenza di dolo o di colpa grave (ferma, ovviamente, l’irre-
sponsabilità toto coelo per caso fortuito) ( 224 ).

(222) Sul necessario coordinamento tra artt. 1229 e 1218, cfr. Cass. 5 aprile 2005, n. 7081, cit.
(223) Sull’interpretazione e sulla valutazione, da un lato, e sull’interpretazione oggettiva
secondo il principio della conservazione, dall’altro, v. C.M. Bianca, Diritto civile, III, cit.,
407 ss., 436 ss.
(224) La clausola sarebbe cioè da interpretare, in conformità con l’art. 1229, comma 1, in
questi termini: «posto che l’utente si obbliga a non conservare nella cassetta cose aventi un
valore nel loro complesso superiore all’importo di euro... la banca risponde oltre questo limi-
te solo in caso di dolo o di colpa lata». Cfr., sostanzialmente in questi termini, Cass. 12 mag-
gio 1992, n. 5617, cit.; Cass. 7 maggio 1992, n. 5421, cit., benché, dogmaticamente, con for-
mulazioni poco soddisfacenti, atteso che, per la Corte, la clausola sarebbe nulla nell’ipotesi
di dolo o colpa grave, mentre non sarebbe tale in caso di colpa lieve, come se la validità e
l’invalidità di un negozio-atto potessero dipendere da connotati del negozio-rapporto. Alla
luce di quanto nel testo rilevato, non pare seguibile quella tesi che – sulla base del triplice
convincimento che il caso fortuito ex art. 1839 sia da intendere in senso soggettivo, che quel-
la della banca sia una responsabilità aggravata e che la inevitabilità vada parametrata sulla
base di una diligenza non ordinaria, ma massima – sostiene, anche a fronte della violazione
dell’art. 1229, comma 2 (in tema di contrarietà all’ordine pubblico), nonché a mente dell’art.
1419, comma 1 (sulla nullità parziale), «l’inconciliabilità della clausola limitativa di responsa-
bilità con tutte le ipotesi in cui la responsabilità del debitore è valutata dalla legge secondo
un parametro di particolare rigore normativamente determinato» con riguardo «non solo per
le clausole in cui si delimita l’an debeatur, ma anche per quelle in cui si delimita il quantum»,
giacché in ipotesi siffatte «assume rilievo non solo (il dolo e) la colpa grave, ma anche la col-
pa lieve» (P. Papanti-Pelletier, voce Cassette di sicurezza, cit., 192; Id., Cassette di sicurez-
za e responsabilità del banchiere, cit., 147 ss., 152 ss.; in questi termini v., pure, C. Menichi-
no, Clausole di irresponsabilità contrattuale, Milano, 2008, 221 s.).

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