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Usura sopravvenuta

Cass., sez. un., 19.10.2017, n. 24675


Allorché il tasso degli interessi concordato tra mutuante e mutuatario superi, nel corso dello
svolgimento del rapporto, la soglia dell'usura come determinata in base alle disposizioni della
legge n. 108 del 1996, non si verifica la nullità o l'inefficacia della clausola contrattuale di
determinazione del tasso degli interessi stipulata anteriormente all'entrata in vigore della
predetta legge, o della clausola stipulata successivamente per un tasso non eccedente tale
soglia quale risultante al momento della stipula; né la pretesa del mutuante di riscuotere gli
interessi secondo il tasso validamente concordato può essere qualificata, per il solo fatto del
sopraggiunto superamento di tale soglia, contraria al dovere di buona fede nell'esecuzione del
contratto.

FATTI DI CAUSA
1. La Eurofinanziaria s.p.a. convenne in giudizio la Banca Monte dei Paschi di Siena s.p.a.
chiedendo dichiararsi nulla la previsione del tasso d'interesse del 7,75 % fisso semestrale, contenuta
nel mutuo decennale di 14 miliardi di lire concluso con la convenuta il 19 gennaio 1990, perchè
detto tasso era superiore al tasso soglia determinato secondo le previsioni dalla L. 7 marzo
1996, n. 108, in materia di usura, entrata in vigore nel corso del rapporto. Chiese,
conseguentemente, la condanna della convenuta al rimborso degli interessi già riscossi, dovendo il
mutuo considerarsi gratuito, o comunque al rimborso della parte di tali interessi eccedente il tasso
legale o quello ritenuto giusto, nonchè al risarcimento dei danni, anche morali, conseguenti al reato
di usura commesso dalla banca, rifiutatasi di rinegoziare il tasso a seguito dell'entrata in vigore della
Legge n. 108, cit..
La convenuta resistette e il Tribunale di Milano accolse la domanda, condannando la banca al
rimborso degli interessi riscossi per la parte eccedente il tasso soglia.
2. La sentenza di primo grado è stata integralmente riformata dalla Corte d'appello su impugnazione
della banca soccombente.
Qualificato il rapporto come mutuo fondiario, la Corte ha ritenuto applicabile il D.P.R. 21 gennaio
1976, n. 7, sulla disciplina del credito fondiario; dal che deriva, a suo giudizio, la legittimità del
contratto di mutuo, con la relativa determinazione del tasso d'interesse, e l'assorbimento di ogni
altra questione.
3. La Eurofinanziaria ha proposto ricorso per cassazione con quattro motivi.
La Banca Monte dei Paschi di Siena s.p.a. si è difesa con controricorso.
Il ricorso è stato assegnato alle Sezioni Unite a seguito dell'ordinanza interlocutoria 31
gennaio 2017, n. 2484 della Prima Sezione, con cui, premessa l'applicabilità della legge n. 108
del 1996 anche ai mutui fondiari, è stato rilevato un contrasto di giurisprudenza, all'interno di
quella Sezione, sulla questione - qui rilevante in conseguenza della premessa appena indicata
dell'incidenza del sistema normativo antiusura, introdotto dalla richiamata legge, sui contratti
stipulati anteriormente alla sua entrata in vigore, anche alla luce della norma di
interpretazione autentica di cui al D.L. 29 dicembre 2000, n. 394, art. 1, comma 1, conv. dalla
Legge 28 febbraio 2001, n. 24.
Le parti hanno anche presentato memorie.
RAGIONI DELLA DECISIONE
1. Con il primo motivo di ricorso, denunciando vizio di motivazione e violazione di norme di
diritto, si contesta la qualificazione del mutuo oggetto di causa come fondiario sulla base del solo
richiamo, nel contratto, del D.P.R. n. 7 del 1976, cit., a prescindere dall'accertamento dei necessari
requisiti oggettivi.
2. Con il secondo motivo, denunciando violazione di norme di diritto e vizio di motivazione, si
contesta che, comunque, la qualificazione del mutuo come fondiario comporti l'inapplicabilità delle
disposizioni della L. n. 108 del 1996. In base a tali disposizioni si soggiunge - il tasso d'interesse
che al momento della pattuizione non ecceda la soglia dell'usura determinata secondo il
meccanismo previsto dalla medesima legge, ma che superi poi tale soglia nel corso del rapporto, è
comunque illegittimo e comporta la nullità della relativa clausola contrattuale. Il che fa sorgere la
necessità di individuare un tasso sostitutivo ai sensi degli artt. 1419 e 1339 c.c., non essendo
invocabile la previsione di gratuità del mutuo di cui all'art. 1815, comma 2 - come modificato dalla
stessa legge che è esclusa dall'interpretazione autentica di tale disposizione imposta dal D.L. n. 394
del 2000, art. 1, comma 1, cit. Il tasso sostitutivo va individuato - si conclude - quantomeno in
quello meno favorevole al mutuatario, ossia il tasso soglia, come ritenuto dal giudice di primo
grado.
3. I due motivi, da esaminare congiuntamente data la loro connessione, non possono trovare
accoglimento, anche se la motivazione della sentenza impugnata va corretta nei sensi che seguono
(art. 384 c.p.c., u.c.).
3.1. E' infatti privo di fondamento - come denunciato nella prima parte del secondo motivo di
ricorso - l'assunto, da cui muove la Corte d'appello, che il carattere fondiario del mutuo dispensi
dall'osservanza delle disposizioni della richiamata legge n. 108 sull'usura. Basterà osservare, in
proposito, che nessuna disposizione o principio normativo (del resto non specificato nella sentenza
impugnata) giustifica tale assunto e che non v'è, del resto, alcuna ragione per sottrarre l'importante
settore del credito fondiario al divieto di usura e ai meccanismi approntati dalla legge per renderlo
effettivo.
3.2. Conseguentemente il primo motivo di ricorso, attinente alla qualificazione del mutuo come
fondiario, è assorbito.
3.3. Il fondamento, però, della prima parte del secondo motivo di ricorso non è sufficiente a far
cadere la decisione impugnata, essendo infondata, invece, la seconda parte dello stesso motivo,
avente ad oggetto la questione per la quale la Prima Sezione ha ritenuto necessario l'intervento di
queste Sezioni Unite.
Essa riguarda l'applicabilità o meno delle norme della Legge n. 108 del 1996, ai contratti di
mutuo stipulati prima dell'entrata in vigore di quest'ultima e consiste, più precisamente, nel
chiarire quale sia la sorte della pattuizione di un tasso d'interesse che, a seguito
dell'operatività del meccanismo previsto dalla stessa legge per la determinazione della soglia
oltre la quale un tasso è da qualificare usurario, si riveli superiore a detta soglia.
Peraltro la questione della configurabilità di una "usura sopravvenuta" si pone non soltanto
con riferimento ai contratti stipulati prima dell'entrata in vigore della legge n. 108 del 1996,
come nel caso in esame, ma anche con riferimento a contratti successivi all'entrata in vigore
della legge recanti tassi inferiori alla soglia dell'usura, superata poi nel corso del rapporto per
effetto della caduta dei tassi medi di mercato, che sono alla base del meccanismo legale di
determinazione dei tassi usurari: meccanismo basato, appunto, secondo la L. n. 108, art. 2,
sulla rilevazione trimestrale dei tassi medi praticati per le varie categorie di operazioni
creditizie, sui quali viene applicata una determinata maggiorazione. E si pone, in teoria, con
riguardo sia ai tassi contrattuali fissi che a quelli variabili, anche se in pratica sono
essenzialmente i primi a fornire la casistica sinora nota, dato che la variabilità consente
normalmente di assorbire gli effetti del calo dei tassi medi di mercato. La questione sorse
immediatamente all'indomani dell'entrata in vigore della L. n. 108. La giurisprudenza di legittimità
iniziò ad orientarsi nel senso dell'applicabilità della legge ai rapporti pendenti alla data della sua
entrata in vigore, con conseguenze sul tasso d'interesse contrattuale, sia pure riferite alla sola parte
del rapporto successiva a tale data (cfr. Cass. Sez. 3^ 02/02/2000, n. 1126; Cass. Sez. 1^
22/10/2000, n. 5286; Cass. Sez. 1^ 17/11/2000, n. 14899).
Ciò indusse il legislatore ad intervenire appunto con la già richiamata norma
d'interpretazione autentica di cui al D.L. n. 394 del 2000, art. 1, comma 1, che recita: "Ai fini
dell'applicazione dell'art. 644 c.p., e dell'art. 1815 c.c., comma 2, si intendono usurari gli
interessi che superano il limite stabilito dalla legge nel momento in cui essi sono promessi o
comunque convenuti, a qualunque titolo, indipendentemente dal momento del loro
pagamento".
Si determinò, quindi, nella giurisprudenza delle sezioni semplici di questa Corte (quasi tutta riferita
a contratti stipulati prima dell'entrata in vigore della L. n. 108 del 1996) il contrasto tra due
orientamenti richiamato nell'ordinanza di rimessione.
Un primo orientamento (cfr. Cass. Sez. 3^ 26/06/2001, n. 8742; Cass. Sez. 1^ 24/09/2002, n. 13868;
Cass. Sez. 3^ 13/12/2002, n. 17813; Cass. Sez. 3^ 25/03/2003, n. 4380; Cass. Sez. 3^ 08/03/2005, n.
5004; Cass. Sez. 1^ 19/03/2007, n. 6514; Cass. Sez. 3^ 17/12/2009, n. 26499; Cass. Sez. 1^
27/09/2013, n. 22204; Cass. Sez. 1^ 19/01/2016, n. 801) dà alla questione della configurabilità dell'
usura sopravvenuta risposta negativa. Ciò in quanto la norma d'interpretazione autentica
attribuisce rilevanza, ai fini della qualificazione del tasso convenzionale come usurario, al
momento della pattuizione dello stesso e non al momento del pagamento degli interessi;
cosicchè deve escludersi che il meccanismo dei tassi soglia previsto dalla legge n. 108 sia
applicabile alle pattuizioni di interessi stipulate in data precedente la sua entrata in vigore,
anche se riferite a rapporti ancora in corso a tale data (pacifico essendo, peraltro, nella
giurisprudenza di legittimità, che la L. n. 108 del 1996, non può trovare applicazione quanto ai
rapporti già esauritisi alla medesima data).
In altre decisioni, al contrario, è stata affermata l'incidenza della nuova legge sui contratti in corso
alla data della sua entrata in vigore, omettendo tuttavia di prendere in considerazione la norma
d'interpretazione autentica di cui al D.L. n. 394 del 2000, cit.: - Cass. Sez. 3^ 13/06/2002, n. 8442;
Cass. Sez. 3^ 05/08/2002, n. 11706 e Cass. Sez. 3^ 25/05/2004, n. 10032 si sono semplicemente
richiamate alla giurisprudenza precedente al decreto legge; - Cass. Sez. 1^ 25/02/2005, n. 4092;
Cass. Sez. 1^ 25/02/2005, n. 4093; Cass. Sez. 3^ 14/03/2013, n. 6550; Cass. Sez. 3^ 31/01/2006, n.
2149 e Cass. Sez. 3^ 22/08/2007, n. 17854 hanno precisato (le prime tre in obiter dicta) che la
clausola contrattuale recante un tasso che poi superi il tasso soglia non diviene, in conseguenza di
tale superamento, nulla, bensì inefficace ex nunc, e tale inefficacia non può essere rilevata d'ufficio;
- Cass. Sez. 1^ 11/01/2013, n. 602 e n. 603 hanno affermato che nei casi di superamento della soglia
del tasso usurario per effetto dell'entrata in vigore della L. n. 108, cit., opera la sostituzione
automatica, ai sensi dell'art. 1319 c.c., e art. 1419 c.c., comma 2, del tasso soglia del tempo al tasso
convenzionale; - Cass. Sez. 1^ 17/08/2016, n. 17150 sostiene la rilevabilità d'ufficio dell'inefficacia
di cui sopra.
Invece Cass. Sez. 1^ 12/04/2017, n. 9405, nell'affermare l'applicabilità del tasso soglia in
sostituzione del tasso contrattuale che sia divenuto superiore ad esso, fa espresso riferimento alla
richiamata norma d'interpretazione autentica, escludendone però la rilevanza in quanto essa non
eliminerebbe l'illiceità della pretesa di un tasso d'interesse ormai eccedente la soglia dell'usura, ma
si limiterebbe ad escludere l'applicazione delle sanzioni penali e civili di cui all'art. 644 c.p., e art.
1815 c.c., comma 2, ferme restando le altre sanzioni civili.
Quest'ultima tesi riprende in sostanza i contributi di una parte della dottrina, secondo la
quale, mentre sarebbe sanzionata penalmente - nonchè, nel mutuo, con la gratuità - la
pattuizione di interessi che superino la soglia di legge alla data della pattuizione stessa,
viceversa la pretesa di pagamento di interessi a un tasso non usurario alla data della
pattuizione, ma divenuto tale nel corso del rapporto, sarebbe illecita solo civilmente. Le
conseguenze di tale illiceità sono diversamente declinate (nullità, inefficacia ex nunc) nelle
varie versioni della tesi in esame, ma comprendono in ogni caso la sostituzione automatica, ai
sensi dell'art. 1339 c.c., del tasso contrattuale o con il tasso soglia (secondo una versione), o
con il tasso legale (secondo un'altra versione).
3.4. E' avviso di queste Sezioni Unite che debba darsi continuità al primo dei due orientamenti
giurisprudenziali sopra richiamati, che nega la configurabilità dell'usura sopravvenuta, essendo il
giudice vincolato all'interpretazione autentica dell'art. 644 c.p., e art. 1815 c.c., comma 2, come
modificati dalla L. n. 108 del 1996, (rispettivamente all'art. 1 e all'art. 4), imposta dal D.L. n. 394
del 2000, art. 1, comma 1, cit.; interpretazione della quale la Corte costituzionale ha escluso la
sospetta illegittimità, per violazione degli artt. 3,24,47 e 77 Cost., con la sentenza 25/02/2002, n. 29,
e della quale non può negarsi la rilevanza per la soluzione della questione in esame.
E' priva di fondamento, infatti, la tesi della illiceità della pretesa del pagamento di interessi a un
tasso che, pur non essendo superiore, alla data della pattuizione (con il contratto o con patti
successivi), alla soglia dell'usura definita con il procedimento previsto dalla L. n. 108, superi
tuttavia tale soglia al momento della maturazione o del pagamento degli interessi stessi.
3.4.1. La ragione della illiceità risiederebbe, come si è visto, nella violazione di un divieto
imperativo di legge, il divieto dell'usura, e in particolare il divieto di pretendere un tasso d'interesse
superiore alla soglia dell'usura come fissata in base alla legge.
Sennonchè il divieto dell'usura è contenuto nell'art. 644 c.p.; le (altre) disposizioni della L. n. 108,
cit., non formulano tale divieto, ma si limitano a prevedere (per quanto qui rileva) un meccanismo
di determinazione del tasso oltre il quale gli interessi sono considerati sempre usurari a mente,
appunto, dell'art. 644 c.p., comma 3, novellato (che recita: "La legge stabilisce il limite oltre il quale
gli interessi sono sempre usurari"). La L. n. 108, art. 2, comma 4, cit. (che recita: "Il limite previsto
dall'art. 644 c.p., comma 3, oltre il quale gli interessi sono sempre usurari, è stabilito nel tasso...")
definisce, sì, il limite oltre il quale gli interessi sono sempre usurari, ma si tratta appunto del limite
previsto dall'art. 644 c.p., comma 3, essendo la norma penale l'unica che contiene il divieto di farsi
dare o promettere interessi o altri vantaggi usurari in corrispettivo di una prestazione di denaro o di
altra utilità.
Una sanzione (che implica il divieto) dell'usura è contenuta, per l'esattezza, anche nell'art. 1815 c.c.,
comma 2, - pure oggetto dell'interpretazione autentica di cui si discute - il quale però presuppone
una nozione di interessi usurari definita altrove, ossia, di nuovo, nella norma penale integrata dal
meccanismo previsto dalla L. n. 108.
Sarebbe pertanto impossibile operare la qualificazione di un tasso come usurario senza fare
applicazione dell'art. 644 c.p.; "ai fini dell'applicazione" del quale, però, non può farsi a meno
perchè così impone la norma d'interpretazione autentica - di considerare il "momento in cui gli
interessi sono convenuti, indipendentemente dal momento del loro pagamento".
Non ha perciò fondamento la tesi che cerca di limitare l'efficacia della norma di interpretazione
autentica alla sola sanzione penale e alla sanzione civile della gratuità del mutuo, perchè in tanto è
configurabile un illecito civile, in quanto sia configurabile la violazione dell'art. 644 c.p., come
interpretato dal D.L. n. 394 del 2000, art. 1, comma 1. E non è fuori luogo rammentare che anche la
giurisprudenza penale di questa Corte nega la configurabilità dell'usura sopravvenuta (cfr. Cass.
Sez. 5^ pen. 16/01/2013, n. 8353).
Tale esegesi delle disposizioni della L. n. 108, non contrasta, inoltre, con la loro ratio.
Una parte della dottrina attribuisce alla L. n. 108, una ratio calmieratrice del mercato del credito,
che imporrebbe il rispetto in ogni caso del tasso soglia al momento del pagamento degli interessi.
Va però osservato che la ratio delle nuove disposizioni sull'usura consiste invece nell'efficace
contrasto di tale fenomeno, come si legge nella relazione illustrativa del disegno di legge e come ha
affermato anche la Corte costituzionale nella sentenza sopra richiamata. Il meccanismo di
definizione del tasso soglia è basato infatti - lo si è accennato più sopra - sulla rilevazione periodica
dei tassi medi praticati dagli operatori, sicchè esso è configurato dalla legge come un effetto, non
già una causa, dell'andamento del mercato.
Con tale ratio è senz'altro coerente una disciplina che dà rilievo essenziale al momento della
pattuizione degli interessi, valorizzando in tal modo il profilo della volontà e dunque della
responsabilità dell'agente.
Un ulteriore argomento utilizzato dei sostenitori della configurabilità dell'usura sopravvenuta
e ripreso anche da Cass. Sez. 1^ 9405/2017, cit., è basato su un passaggio della motivazione
della richiamata sentenza della Corte costituzionale n. 29 del 2002, in cui i giudici, dopo avere
escluso l'irragionevolezza dell'interpretazione autentica e la sua incompatibilità con il dato
testuale, osservano: "Restano, invece, evidentemente estranei all'ambito di applicazione della
norma impugnata gli ulteriori istituti e strumenti di tutela del mutuatario, secondo la generale
disciplina codicistica dei rapporti contrattuali". Poichè, si è osservato, tale affermazione non è
un mero obiter dictum, bensì parte della ratio decidendi, essa è vincolante per l'interprete e
impone di considerare illecita - ancorchè non penalmente, nè a pena della gratuità del
contratto ai sensi dell'art. 1815 c.c., comma 2, - la pretesa del pagamento di interessi a un
tasso convenzionale divenuto nel tempo superiore al tasso soglia.
Non conta qui approfondire se il passaggio in questione rientri o meno nella ratio della decisione
dalla Corte costituzionale. Basterà osservare che esso contiene un'affermazione indubbiamente
esatta, ma non contrastante con le conclusioni sopra raggiunte circa la validità ed efficacia della
previsione contrattuale di un tasso d'interesse che finisca poi col superare il tasso soglia nel corso
del rapporto. E' evidente, infatti, che far salva la validità ed efficacia della clausola contrattuale non
significa negare la praticabilità di altri strumenti di tutela del mutuatario previsti dalla legge, ove ne
ricorrano gli specifici presupposti; significa soltanto negare che uno di tali strumenti sia costituito
dalla invalidità o inefficacia della clausola in questione.
Deve perciò concludersi che è impossibile affermare, sulla base delle disposizioni della L. n. 108
del 1996, diverse dall'art. 644 c.p., e art. 1815 c.c., comma 2, come da essa novellati, che il
superamento del tasso soglia dell'usura al tempo del pagamento, da parte del tasso convenzionale
inferiore a tale soglia al momento della pattuizione, comporti la nullità o l'inefficacia della
corrispondente clausola contrattuale o comunque l'illiceità della pretesa del pagamento del
creditore.
3.4.2. L'illiceità della pretesa, tuttavia, è stata argomentata da una parte della dottrina anche su basi
diverse, ossia valorizzando, piuttosto che il meccanismo della sostituzione automatica di clausole ai
sensi dell'art. 1339 c.c., e art. 1419 c.c., comma 2, il principio di buona fede oggettiva
nell'esecuzione dei contratti, di cui all'art. 1375 c.c., per il quale sarebbe scorretto pretendere
il pagamento di interessi a un tasso divenuto superiore alla soglia dell'usura come determinata
al momento del pagamento stesso, perchè in quel momento quel tasso non potrebbe essere
promesso dal debitore e il denaro frutterebbe al creditore molto di più di quanto frutti agli
altri creditori in genere.
Benchè non sia questa la tesi sostenuta dalla ricorrente, di essa occorre tuttavia darsi carico per
completezza.
Neppure detta tesi persuade.
Viene a suo sostegno richiamata la giurisprudenza di questa Corte, secondo cui il principio di
correttezza e buona fede in senso oggettivo impone un dovere di solidarietà, fondato sull'art. 2
Cost., per il quale ciascuna delle parti del rapporto è tenuta ad agire in modo da preservare gli
interessi dell'altra, a prescindere dall'esistenza di specifici obblighi contrattuali o da quanto stabilito
da singole norme di legge (Cass. Sez. 3^ 30/07/2004, n. 14605; Cass. Sez. 1^ 06/08/2008, n. 21250;
Cass. Sez. U. 25/11/2008, n. 28056; Cass. Sez. 1^ 22/01/2009, n. 1618; Cass. Sez. 3^ 10/11/2010, n.
22819).
Va però osservato che la buona fede è criterio di integrazione del contenuto contrattuale
rilevante ai fini dell'"esecuzione del contratto" stesso (art. 1375 c.c.), vale a dire della
realizzazione dei diritti da esso scaturenti. La violazione del canone di buona fede non è
riscontrabile nell'esercizio in sè considerato dei diritti scaturenti dal contratto, bensì nelle
particolari modalità di tale esercizio in concreto, che siano appunto scorrette in relazione alle
circostanze del caso. In questo senso può allora affermarsi che, in presenza di particolari
modalità o circostanze, anche la pretesa di interessi divenuti superiori al tasso soglia in epoca
successiva alla loro pattuizione potrebbe dirsi scorretta ai sensi dell'art. 1375 c.c.; ma va
escluso che sia da qualificare scorretta la pretesa in sè di quegli interessi, corrispondente a un
diritto validamente riconosciuto dal contratto.
3.4.3. Va pertanto enunciato il seguente principio di diritto:
"Allorchè il tasso degli interessi concordato tra mutuante e mutuatario superi, nel corso dello
svolgimento del rapporto, la soglia dell'usura come determinata in base alle disposizioni della L. n.
108 del 1996, non si verifica la nullità o l'inefficacia della clausola contrattuale di determinazione
del tasso degli interessi stipulata anteriormente all'entrata in vigore della predetta legge, o della
clausola stipulata successivamente per un tasso non eccedente tale soglia quale risultante al
momento della stipula; nè la pretesa del mutuante di riscuotere gli interessi secondo il tasso
validamente concordato può essere qualificata, per il solo fatto del sopraggiunto superamento di tale
soglia, contraria al dovere di buona fede nell'esecuzione del contratto".
4. Con il terzo e il quarto motivo di ricorso viene censurata, rispettivamente sotto i profili del vizio
di motivazione e della violazione di norme di diritto, la qualificazione data dalla Corte d'appello al
mutuo per cui è causa come finanziamento agevolato.
4.1. I motivi sono inammissibili. Tale qualificazione, infatti, non è di per sè rilevante ai fini della
decisione sul carattere usurario degli interessi, nè sono indicate nel ricorso le ragioni della sua
eventuale rilevanza.
5. Il ricorso va in conclusione respinto.
Le oscillazioni giurisprudenziali registrate a proposito della principale questione oggetto del ricorso
stesso giustificano la compensazione tra le parti delle spese del giudizio di legittimità.
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso. Dichiara integralmente compensate tra le parti le spese del giudizio di
legittimità.
Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio, il 18 luglio 2017.
Depositato in Cancelleria il 19 ottobre 2017

Mutuo fondiario
Cass., I sez. civ., 13.7.2017, n. 17352
In tema di mutuo fondiario, il limite di finanziabilità ex art. 38, comma 2, del d.lgs. n. 385 del 1993, è
elemento essenziale del contenuto del contratto ed il suo mancato rispetto determina la nullità del
contratto stesso (con possibilità, tuttavia, di conversione in ordinario finanziamento ipotecario ove ne
sussistano i relativi presupposti), e costituisce un limite inderogabile all’autonomia privata in ragione
della natura pubblica dell’interesse tutelato, volto a regolare il “quantum” della prestazione creditizia al
fine di favorire la mobilizzazione della proprietà immobiliare ed agevolare e sostenere l’attività di
impresa

FATTI DI CAUSA
Il Tribunale di Venezia, con decreto in data 26-7-2012, rigettava l'opposizione allo stato passivo
del fallimento di (OMISSIS) s.r.l., in liquidazione, che era stata proposta da Banca Mediocredito del
Trentino Alto Adige s.p.a. per ottenere l'ammissione con collocazione ipotecaria del credito di Euro
2.180.714,00, oltre accessori, vantato in forza di un contratto di finanziamento ipotecario avente a
oggetto l'erogazione della somma complessiva di oltre Euro 7.000.000,00 da parte di un pool di
banche, costituito da MPS, Mediocredito del Friuli Venezia Giulia e Mediocredito del Trentino Alto
Adige.
Il contratto era stato stipulato il 21-8-2006, con ipoteca di pari grado in favore dei mutuanti su un
compendio immobiliare della fallita.
Il tribunale riteneva che la banca avesse violato la disciplina del mutuo fondiario stante
l'avvenuto superamento del limite di finanziabilità di cui al combinato disposto dell'art. 38,
comma 2, del T.u.b. e della delibera del Cicr 22-4-1995 (l'80% del valore dell'immobile dato in
garanzia), con conseguente nullità del contratto nella sua interezza. Escludeva la possibilità di
una conversione, integrale o parziale, ritenendo la relativa subordinata domanda inammissibile per
novità, siccome proposta per la prima volta col ricorso in opposizione. Per la stessa ragione negava
la possibilità di ammettere al chirografo il credito da restituzione d'indebito.
Mediocredito del Trentino Alto Adige ha proposto ricorso per cassazione affidato a dieci motivi.
La curatela ha resistito con controricorso.
Le parti hanno depositato memoria.
RAGIONI DELLA DECISIONE
1. Col primo motivo la ricorrente, deducendo violazione e falsa applicazione dell'art. 38 del T.u.b.
e dell'art. 1418 cod. civ., censura la decisione per avere ritenuto nullo il contratto di mutuo per
contrarietà alla norma predetta, di natura imperativa. Sostiene difatti che la norma non è posta a
tutela di interessi generali ma, integrata nella sede regolamentare, detta prescrizioni di
comportamento rivolte agli istituti di credito per finalità prudenziali giacenti all'interno della
disciplina della vigilanza, la cui eventuale violazione non incide sulla validità del contratto ma
implica l'eventuale mera irrogazione di una sanzione amministrativa (art. 145 del T.u.b.).
Col secondo e col terzo motivo la ricorrente denunzia l'insufficiente o contraddittoria motivazione
del provvedimento in ordine alla valutazione del compendio immobiliare ipotecato e all'omesso
espletamento di opportuni accertamenti tecnici quanto al ritenuto superamento dei limiti di
finanziabilità.
Col quarto, subordinato, motivo deduce inoltre la violazione e falsa applicazione dell'art. 38 del
T.u.b., dell'art. 1418 cod. civ. e della citata delibera del Cicr in ragione dell'incertezza che sarebbe
stata determinata dal margine di soggettività implicato nella stima del compendio, involgente uno
scostamento minimo rispetto all'importo del finanziamento.
Col quinto mezzo la ricorrente denunzia la violazione e falsa applicazione dell'art. 2704 cod. civ. e
art. 45 L. Fall., sul rilievo che il finanziamento concesso dal pool di banche in questione si
collocava ampiamente al di sotto dei limiti vigenti, considerato il capitale residuo dei finanziamenti
pregressi con iscrizioni ipotecarie sugli stessi immobili. Sostiene che il tribunale avrebbe fatto
malgoverno delle citate norme affermando che la documentazione afferente era priva di data certa.
Col sesto mezzo, nella subordinata ottica di cui sopra, è dedotta la violazione e falsa applicazione
degli artt. 2721 e 2726 cod. civ., in quanto si sarebbe dovuto consentire in ogni caso a essa banca di
avvalersi dei comuni mezzi di prova in ordine al fatto dell'estinzione dei debiti pregressi e residui.
Col settimo motivo la ricorrente denunzia la violazione e falsa applicazione dell'art. 1419 cod.
civ., atteso che ove anche si desse seguito alla tesi del tribunale circa la nullità del contratto di
mutuo fondiario, la detta nullità si porrebbe in rapporto alla sola parte del credito eccedente
il limite di vigilanza, con conseguente possibilità di considerare comunque il contratto come
valido per l'intero credito salva l'impossibilità della banca di avvalersi dei benefici fondiari
per la detta parte; ovvero, alternativamente, come determinativa della caducazione della fonte
giustificativa del prestito per la parte eccedente, da ricondursi nell'alveo della dazione di
indebito.
Con l'ottavo motivo la ricorrente lamenta l'insufficiente o contraddittoria motivazione della
decisione impugnata in ordine alla ritenuta essenzialità della stipula del contratto in forma fondiaria.
Col nono e col decimo motivo, infine, richiamando la pronuncia di questa Corte n. 9219-95, e
deducendo violazione e falsa applicazione dell'art. 99 L. Fall., art. 1424 cod. civ. e art. 112 cod.
proc. civ., si duole che sia stata ignorata dal giudice del merito l'esplicita richiesta (i) di conversione
del contratto ove ritenuto affetto da nullità, ovvero in estremo subordine (ii) di ammissione del
credito al rango chirografario per la restituzione del capitale comunque erogato.
2. Devono essere esaminati prioritariamente i motivi dal secondo al sesto, tra loro connessi e
finalizzati a censurare l'affermazione del giudice a quo circa il superamento della soglia di vigilanza
del mutuo fondiario.
In proposito il tribunale ha ritenuto superato il limite di finanziabilità dettato dall'art. 38, secondo
comma, del T.u.b. e della annessa delibera del Cicr 22-4-1995, esplicitamente esaminando, e
confutando, innanzi tutto la stima effettuata dal perito incaricato dalla banca.
Ha osservato che la stima era stata effettuata in violazione di quanto preteso dalla direttiva 2000/12-
CE, in ordine alla necessità di tener conto non solo dei prezzi di mercato all'epoca della
negoziazione ma anche "degli aspetti durevoli a lungo termine dell'immobile (..) dell'uso corrente
(..) e dei suoi appropriati usi alternativi". Ne ha quindi tratto il convincimento della maggiore
attendibilità, e della correttezza, della stima effettuata dal perito della procedura, sulla base di criteri
rispondenti all'ottica prudenziale della direttiva Europea.
In tal guisa, il tribunale ha ritenuto che la banca non aveva fornito la prova dell'estinzione dei debiti
anteriori all'erogazione del mutuo, sicchè nella determinazione dell'importo massimo finanziabile
dovevasi tener conto anche dell'ammontare dei finanziamenti preg ressi.
Sul punto le critiche svolte dalla ricorrente vanno disattese.
2.1. Il secondo e il terzo motivo, formulati ai sensi dell'art. 360 cod. proc. civ., n. 5, si risolvono in
un tentativo di rivisitazione del giudizio di fatto, congrua e insindacabile essendo la motivazione del
tribunale nella parte afferente il valore del compendio.
Più volte è stato affermato che spetta solo al giudice di merito individuare le fonti del proprio
convincimento, valutare le prove, controllarne l'attendibilità e la concludenza e scegliere altresì tra
le risultanze istruttorie quelle ritenute più idonee a dimostrare i fatti in discussione, dando così
prevalenza all'uno o all'altro mezzo (v. ex aliis Cass. n. 20518-08; Cass. n. 22901-05; Cass. n.
15693-04). Nè l'onere di adeguatezza della motivazione comporta che il giudice del merito debba
occuparsi di tutte le allegazioni delle parti, o che debba prendere in esame, al fine di confutarle o
condividerle, tutte le argomentazioni da queste svolte, essendo sufficiente che risultino esposti in
maniera concisa ma intelligibile gli elementi in fatto (e in diritto) posti a fondamento della decisione
(tra le tante v. Cass. n. 24542-09; Cass. n. 407-06).
E' poi rimesso alla valutazione discrezionale del giudice del merito il giudizio sul se disporre, o
meno, una c.t.u. laddove risulti che egli sia già in possesso di dati tecnici suscettibili di esser posti a
base della decisione (v. Cass. n. 72-11; Cass. n. 20814-04, ma anche, sebbene implicitamente, Cass.
n. 17399-15).
Per cui, quando il giudice disponga di elementi istruttori sufficienti a dar conto della decisione
adottata, non può essere censurato il mancato esercizio di quel potere, salvo che la soluzione scelta
non risulti infine immotivata o non adeguatamente motivata.
Alla luce di tali consolidati principi, il secondo e il terzo motivo sono inammissibili, mentre il
quarto è generico, oltre che in sè scarsamente efficace, a proposito della asserita minimalità (1,86
%) dello scostamento del limite di vigilanza.
2.2. Il quinto motivo è infondato.
Si sostiene che l'estinzione dei debiti pregressi era stata provata con la produzione di distinte di
versamento, di copie di assegni circolari e di un atto di quietanza e assenso alla cancellazione
d'ipoteca da parte del creditore Antoveneta s.p.a., e che erroneamente il tribunale avrebbe opposto
la mancanza di data certa dei documenti in questione quando questi avevano la limitata finalità di
provare i fatti posti a base della prospettazione, non i negozi giuridici.
Può osservarsi che l'assunto implicato dal terzo motivo - tratto dal limitato operare dell'art. 2704
cod. civ. al caso in cui dalla scrittura si vogliano, in relazione alla sua data, conseguire gli effetti
negoziali propri della convenzione contenuta nell'atto, e non anche al caso in cui la scrittura sia
invocata come semplice fatto storico (v. Cass. n. 3998-03; Cass. n. 24955-06 e altre) - non pertiene
al caso di specie.
Nel giudizio in cui sia parte il curatore del fallimento, il debitore non può opporre la quietanza,
rilasciata dal creditore all'atto del pagamento, ove la stessa non abbia data certa anteriore; non può
farlo neppure invocandola quale confessione stragiudiziale del pagamento stesso, atteso che essa è
valida solo nel giudizio in cui siano parti l'autore e il destinatario di quella dichiarazione, mentre il
curatore, pur ponendosi, nell'esercizio di un diritto del fallito, nella stessa posizione di quest'ultimo,
è una parte processuale diversa dal fallito medesimo (v. in generale Cass. n. n. 13513-02, e nello
stesso senso Cass. n. 14481-05; e v. pure rispetto all'azione revocatoria fallimentare, Cass. n. 1759-
08).
Lo stesso principio vale per gli ulteriori documenti tesi a sostenere, nei riguardi del fallimento, la
circostanza di un pagamento anteriore.
Il fatto poi che l'atto di quietanza e di assenso alla cancellazione in favore di Antonveneta fosse
munito di forma notarile è del tutto assertorio: esso invero non emerge dalla sentenza e al riguardo
il ricorso non soddisfa il fine di autosufficienza.
Va puntualizzato inoltre che la prova del fatto estintivo non può essere correlata al mero riferimento
a titoli di credito, per loro natura astratti, salvo che si possa dimostrare che il rilascio degli stessi,
con funzione solutoria, sia ricollegabile al contratto da cui sorgono le obbligazioni. Tale
collegamento può essere oggetto di prova logica, sulla base di elementi documentali in tal senso
concludenti, ma la relativa valutazione suppone accertamenti di fatto istituzionalmente rimessi al
giudice del merito; e, in rapporto a una eventuale omessa valutazione di fatti storici ritenuti all'uopo
rilevanti, la decisione avrebbe potuto essere impugnata solo deducendo vizi della motivazione.
2.3. Il sesto motivo è inammissibile per difetto di concludenza.
L'avvenuta estinzione dei finanziamenti pregressi viene addotta in rapporto a una doglianza di
mancata ammissione di un capitolo di prova testimoniale.
La riproduzione del capitolo di prova rende tuttavia palese che si trattava di deduzione
genericamente evocativa dell'avvenuta "estinzione" del debito residuo prima dell'erogazione del
finanziamento.
Costituisce espressione di un principio pacifico che il ricorrente, ove in sede di legittimità denunci
la mancata ammissione di una prova testimoniale da parte del giudice di merito, ha l'onere di
indicare specificamente le circostanze che formavano oggetto della prova al fine di consentire al
giudice di legittimità il controllo della decisività dei fatti da provare e, quindi, delle prove stesse (v.
Cass. Sez. U n. 28336-11).
Ora il tribunale ha disatteso la prova perchè essa si poneva in contrasto, "in relazione
all'ingentissimo ammontare del credito vantato dalla banca e all'opposizione della procedura
all'espletamento di tale prova", con gli artt. 2721 e 2726 cod. civ..
La ricorrente afferma che le norme dianzi citate attengono solo alla prova dei contratti e non anche
alla prova dei fatti giuridici, ma non tiene conto che la ratio decidendi del giudice del merito ha
fatto leva sulla natura di pagamento dell'atto estintivo di un debito contrattualmente assunto. Ed è
inconferente citare in contrario Cass. n. 16538-09, giacchè il principio in essa affermato attiene alla
fattispecie - del tutto diversa - degli atti di accreditamento e di prelevamento in conto corrente, non
qualificabili quali autonomi negozi giuridici o, appunto, quali pagamenti, vale a dire come atti
estintivi di obbligazioni, ma quali atti di utilizzazione di un unico contratto (di conto corrente) a
esecuzione ripetuta.
Il che però a niente serve quando, invece, la mancata ammissione della prova testimoniale sia stata
implicitamente riferita al pagamento quale atto estintivo intraneo al rapporto giuridico, all'esito di
eccezione di parte opportunamente menzionata.
Il motivo di ricorso per la sua genericità non consente del resto di ritenere, in prospettiva di
autosufficienza, che l'estinzione, a fronte del finanziamento pregresso, sia stata dedotta come fatto
materiale estraneo alla esecuzione dello specifico rapporto giuridico.
E' dunque intangibile l'accertamento del giudice del merito in ordine all'avvenuto superamento, nel
caso di specie, del limite di finanziabilità (o di vigilanza) del mutuo fondiario.
3. Ciò stante, possono essere a loro volta unitariamente esaminati il primo, il settimo e l'ottavo
motivo di ricorso, a proposito della conseguente sorte del suddetto mutuo in rapporto
all'insinuazione della banca al passivo del fallimento.
I motivi sono infondati, giacchè il collegio ritiene di dover rimeditare il principio affermato
dalla sezione in ordine al non essere il superamento del limite di finanziabilità determinativo
della nullità del contratto di mutuo fondiario (v. Cass. n. 26672-13 e Cass. n. 27380-13, e poi
anche Cass. n. 22446-15, Cass. n. 4471-16 e Cass. n. 13164-16).
3.1. A tal riguardo è utile innanzi tutto rammentare in qual modo la giurisprudenza si sia evoluta nel
senso appena detto.
Ed è bene prender le mosse dalla considerazione che un contrapposto orientamento
giurisprudenziale si era a suo tempo formato a proposito delle operazioni di credito edilizio.
Per i mutui di credito edilizio, destinati cioè alla "costruzione, ricostruzione, riparazione,
trasformazione e sopraelevazione di edifici ad uso prevalente di abitazione non di lusso", la L. n.
474 del 1949, art. 3 analogamente prevedeva che l'ammontare di ciascun mutuo non potesse
eccedere la metà del valore cauzionale dell'immobile.
Tale norma era ritenuta avente natura imperativa, in quanto, in forza di essa e delle altre
disposizioni di settore, da un lato, l'ammontare del mutuo si diceva collegato con lo scopo di
agevolare la disponibilità di abitazioni non di lusso, sicchè ogni diversità rispetto alle previsioni di
legge avrebbe costituito una violazione del detto scopo di carattere pubblico, e, dall'altro, essendo
l'ipoteca, collegata al mutuo medesimo, posta a garanzia di un certo ammontare del credito - e non
oltre - rispetto al valore del bene ipotecato, il superamento del limite avrebbe attribuito al creditore -
ancora si diceva - una causa di prelazione non solo illegittima, ma anche nulla, perchè contraria al
principio della par condicio sancito dall'art. 2741 cod. civ. (v. Cass. n. 9219-95).
Secondo il citato indirizzo, la stipulazione di un mutuo in violazione dell'indicata norma dava
quindi luogo a nullità del relativo contratto, eventualmente anche solo parziale, perchè il contratto
era ritenuto scindibile nelle sue obbligazioni e riducibile a un contenuto minore ove fosse risultato
che le parti lo avrebbero in ogni caso posto in essere con tale contenuto.
Per quanto in obiter dictum, la sentenza sopra citata aveva inoltre paventato l'estensione del
principio anche in relazione al sopravvenuto art. 38 del T.u.b., per il caso della violazione
dell'ammontare massimo dei finanziamenti in rapporto al valore dei beni ipotecati o al costo delle
opere da eseguire sugli stessi, richiamando, a presidio della nullità del contratto, anche l'art. 117,
comma 8.
Difatti quella giurisprudenza aveva ritenuto che le conseguenze legali dipendenti dalla violazione
non potessero esaurirsi nelle sanzioni amministrative a carico degli amministratori dell'Istituto, vuoi
in base alla vecchia legge bancaria del 1936 (art. 17), vuoi in base all'attuale T.u.b., dal momento
che dette sanzioni non erano idonee ad assicurare la tutela degli interessi pubblici coinvolti.
3.2. L'orientamento direttamente affermatosi sull'art. 38 del T.u.b. ha fatto leva, invece, onde
escludere la nullità del contratto di mutuo fondiario, sul non essere il limite di finanziabilità
suscettibile di essere compreso all'interno delle ipotesi genericamente previste dall'art. 117,
comma 8, del medesimo testo unico.
In caso di superamento del limite anzidetto ha poi escluso anche l'applicabilità dell'art. 1418
cod. civ., ritenendone ostativa la tradizionale impostazione secondo cui unicamente la
violazione di norme inderogabili concernenti la validità del contratto è suscettibile di
determinarne la nullità, non già la violazione di norme, anch'esse imperative, ma riguardanti
il comportamento dei contraenti.
Da questo punto di vista, il fulcro del ragionamento è stato ancorato alla considerazione che la
determinazione dell'importo massimo finanziabile sia prevista unicamente a tutela del sistema
bancario, sicchè la soglia di finanziabilità investirebbe esclusivamente il comportamento della
banca finanziatrice, tenuta a non esporsi oltre un limite di ragionevolezza, senza tuttavia
incidere sul sinallagma.
Secondo il citato orientamento, ove non altrimenti stabilito dalla legge solo la violazione di norme
inderogabili concernenti la validità del contratto è suscettibile di determinarne la nullità. Mentre la
disposizione dell'art. 38 del T.u.b. e i conseguenti provvedimenti delle autorità amministrative
non sarebbero declinabili secondo il parametro di validità, sebbene secondo quello di condotta (o di
comportamento): esse costituirebbero norme di "buona condotta" la cui violazione può, nel
caso, comportare l'irrogazione delle sanzioni previste dall'ordinamento bancario.
Tale conclusione si è detto trovar conferma nel fatto che predicare la nullità del mutuo
fondiario per superamento del limite di finanziabilità significa travolgere la connessa garanzia
ipotecaria, con il paradossale risultato di pregiudicare il valore della stabilità patrimoniale
della banca che la relativa normativa intende invece proteggere. Invero nel credito fondiario il
cliente ha tutto l'interesse a ottenere il finanziamento nel massimo importo possibile, anche a
prescindere dal limite di finanziabilità.
4. Osserva il collegio che la base argomentativa dell'indirizzo giurisprudenziale appena sintetizzato
è condivisibile nella sola affermazione di non riconducibilità della fattispecie alla nullità
testualmente stabilita dall'art. 117, comma 8, del T.u.b., perchè l'indicazione dell'importo massimo
finanziabile non fa parte del contenuto del contratto di credito fondiario che può considerarsi tipico
secondo il disposto di quella norma. La quale norma difatti non lo contempla neppure
indirettamente, per il tramite del potere prescrittivo della Banca d'Italia.
E' vero quindi che la questione posta dall'art. 38, comma 8, del T.u.b. non può risolversi
all'interno della tesi della nullità testuale, a prescindere dalle divaricazioni di orientamento
rinvenibili in dottrina a proposito della qualificazione - come tipizzante o connotativo - del
potere della Banca d'Italia di prescrivere il contenuto di determinati contratti.
Ciò tuttavia non consente di condividere le conclusioni dell'orientamento inaugurato nel 2013
anche a proposito della concorrente esclusione della fattispecie generale di nullità ex art. 1418
cod. civ..
Questo perchè la prescrizione dei limiti di finanziabilità - per quanto non ascrivibile a un
contenuto tipico predeterminato dall'autorità creditizia - si inserisce in ogni caso tra gli
elementi essenziali perchè un contratto di mutuo possa dirsi "fondiario".
5. La tesi fin qui sostenuta dall'indirizzo giurisprudenziale dominante fa leva, da questo secondo
punto di vista, sul noto discrimine tra regole di validità e regole di comportamento. Osterebbe cioè
all'applicabilità dell'art. 1418 cod. civ. la tradizionale impostazione secondo cui unicamente la
violazione di norme inderogabili concernenti la validità del contratto è suscettibile di determinarne
la nullità e non già la violazione di norme, anch'esse imperative, ma riguardanti il comportamento
dei contraenti.
Questa affermazione non convince sia nella premessa, sia nella conclusione.
6. Non convince innanzi tutto nella premessa, in quanto il fine della previsione dettata in materia di
credito fondiario a proposito del limite massimo di concedibilità del finanziamento risponde a una
necessità di analitica regolamentazione dettata da obiettivi economici generali (come
opportunamente già messo in luce da Cass. n. 921995), attesa la ripercussione che tali tipologie di
finanziamenti possono avere sull'economia nazionale.
A una simile ratio è correlato il trattamento di favore accordato alla banca che eroghi un tal tipo di
finanziamento, sul versante del consolidamento breve dell'ipoteca fondiaria (art. 39 del T.u.b.) e
della peculiare disciplina del processo esecutivo individuale attivabile pur in costanza di fallimento
(art. 41). Ed è significativo notare che proprio da ciò è stato motivato il rigetto della questione di
costituzionalità della disciplina di favore predetta (artt. 38 e seg. del T.u.b. e art. 67 L. Fall.),
avendone la Corte costituzionale affermato la ragionevolezza in virtù del riconoscimento al credito
fondiario di un " evidente intento di favorire la mobilizzazione della proprietà immobiliare ", effetto
di una precisa scelta di politica economica - in quanto tale insindacabile - tesa ad agevolare
l'accesso a "finanziamenti potenzialmente idonei (anche) a consentire il superamento di condizioni
di crisi dell'imprenditore", e a sostenere da questo punto di vista la stessa attività di impresa (v. C.
cost. n. 17404).
In secondo luogo, l'orientamento inaugurato dalla sezione nel 2013 non appare convincente neppure
sul versante della dicotomia tra regole di validità e regole di comportamento, posto che non si
dubita - nè da quell'orientamento è stato posto minimanente in discussione - che l'art. 38 del T.u.b.
sia norma imperativa.
Il significato della dicotomia sembra difatti contraddetto sul terreno degli interessi sottesi e
dell'adeguatezza per l'ipotesi di violazione della norma imperativa.
La distinzione tra regole di validità e regole di comportamento, di matrice dottrinale, trova
compiuto sviluppo giurisprudenziale in quanto dalle Sezioni unite è stato affermato a proposito
dell'intermediazione finanziaria (v. Cass. Sez. U n. 26724-07 e n. 26725-07).
In relazione alla nullità negoziale per contrarietà a norme imperative (in difetto di espressa
previsione in tal senso: cosiddetta "nullità virtuale"), le Sezioni unite hanno confermato la
tradizionale impostazione secondo la quale, ove non altrimenti stabilito dalla legge,
unicamente la violazione di norme inderogabili concernenti la validità del contratto è
suscettibile di determinarne la nullità, e non già la violazione di norme, anch'esse imperative,
riguardanti il comportamento dei contraenti, la quale può essere, invece, fonte di
responsabilità.
E' un fatto, però, che nel solco appena indicato il discrimine si incentra sull'essere
determinative di nullità, e non di mera responsabilità, le violazioni attinenti a elementi
intrinseci del negozio, relativi alla sua struttura (il contenuto).
In questo specifico senso la nullità non può discendere da condotte illegittime tenute nella fase
prenegoziale o esecutiva del contratto.
7. Ora la fissazione di un limite di finanziabilità, quanto alla disciplina dell'art. 38 del T.u.b. e
delle norme regolamentari afferenti, non è confinabile nell'area del comportamento in fase
prenegoziale: l'area cioè della contrattazione tra banca e cliente.
Nè è correlabile, ovviamente, alla fase attuativa.
Consegue che non è pertinente osservare che nel credito fondiario il cliente ha tutto l'interesse
a ottenere il finanziamento nel massimo importo possibile, anche a prescindere dal limite di
finanzia bilità.
Il punto è che tutte le regole giuridiche sono regole di condotta, con la conseguenza che, se è
indubbio che l'art. 38, comma 2, del T.u.b. incide su un contegno della banca, è altrettanto
indubbio che la soglia stabilita per il finanziamento ha la funzione di regolare il quantum
della prestazione creditizia, per modo da incidere direttamente sulla fattispecie.
8. Non serve allora obiettare che, essendo il limite di finanziabilità in funzione del rapporto tra il
contratto di finanziamento e il contratto di concessione d'ipoteca, il suo rispetto non può essere
percepito mediante un'analisi isolata del mutuo.
L'obiezione, che pure è desumibile dalle decisioni del 2013 sopra citate, si sostanzia nel rilievo che
predicare la nullità del mutuo fondiario per superamento del limite di finanziabilità significherebbe
travolgere la connessa garanzia ipotecaria, con il paradossale risultato di pregiudicare il valore della
stabilità patrimoniale della banca che la norma intende invece proteggere.
In verità la norma non è volta a tutelare la stabilità patrimoniale della singola banca, ma persegue
interessi economici nazionali (pubblici).
E' ovvio che la nullità ha come conseguenza l'incapacità del contratto di produrre il proprio effetto,
compresa la costituzione di un'ipoteca valida. Ma ciò non può indurre a considerare la soglia di
finanziabilità come un elemento estrinseco alla fattispecie, perchè la fattispecie negoziale, nel nesso
tra mutuo e ipoteca, è giustappunto e comunque unitaria.
Poichè nella distinzione accolta dalle richiamate sentenze delle Sezioni unite la violazione di una
norma imperativa determina l'invalidità ogni volta che incide sulla regola negoziale, vale a dire ogni
volta che sia apprezzabile un contrasto tra la disposizione violata e il regolamento d'interessi sotteso
al negozio, non sembra che l'interpretazione fin qui propugnata dalla sezione possa essere
mantenuta ferma, per lo meno perchè da questo punto di vista intrinsecamente contraddittoria.
Col superamento del limite di finanziabilità, il precetto di cui all'art. 38, comma 2, del T.u.b. è
disatteso non solo (e non tanto) sul versante del comportamento, quanto e soprattutto sul
versante dell'oggetto del finanziamento fondiario eccessivo.
9. Le esposte considerazioni si palesano dirimenti al fine di ribaltare l'orientamento fin qui
affermatosi.
Esse trovano ulteriore e logico conforto nella materia concorsuale.
Ove intervenga la crisi dell'impresa finanziata, l'interesse del cliente recede dinanzi all'interesse
della massa creditoria, sicchè la vicenda si colloca tutta nei confini del rispetto della par condicio
(già declinato d'altronde dall'art. 2741 cod. civ.).
L'interpretazione che in materia di credito fondiario esclude la nullità del relativo contratto, ove pur
sia violato il limite massimo di concedibilità del finanziamento, finisce per mantenere intatta una
causa di prelazione resa illegittima dalla violazione del precetto normativo.
Da questo angolo visuale è da condividere il rilievo dottrinale per cui il collegamento esistente tra il
finanziamento e l'ipoteca suppone non potersi dissociare l'esegesi dell'art. 38, comma 2, del T.u.b.
dalla sua funzione di limite sia del credito (fondiario), sia del connesso privilegio (fondiario), a
meno di scadere - come efficacemente osservato - in un'inaccettabile protezione dell'illegalità.
Siffatto rilievo giustifica, nel contempo, ancora oggi, la sottolineatura rinvenibile in Cass. n. 9219-
95 circa l'inadeguatezza dello strumento sanzionatorio amministrativo, giacchè sanzionare il
superamento della soglia con l'irrogazione di mere sanzioni amministrative, facendo sempre salva la
validità del contratto, significa consentire infine alla banca di disporre - essa - della fattispecie del
credito fondiario, mantenendone i benefici correlati pur nel mancato rispetto dei limiti di legge, con
conseguente pregiudizio delle pretese dei creditori concorrenti. Conclusione che sarebbe
insostenibile non solo sul piano funzionale, ma anche da un punto di vista tecnico, in quanto
distonica con quanto ancora una volta affermato dalle Sezioni unite nelle ripetute sentenze n.
26724-07 e n. 26725-07.
Ivi si è detto che non può escludersi la nullità del contratto se, dinanzi a infrazioni di norme
imperative, non sia disponibile un rimedio che possa concretamente servire l'interesse sotteso alla
disposizione violata.
Ebbene l'interesse in questione è pubblico.
E allora insistere sulle sanzioni amministrative irrogabili alla banca è cosa non proficua, perchè la
limitazione dell'importo del mutuo e, conseguentemente, della garanzia ipotecaria, non riflettendo
gli interessi particolari delle parti contraenti, costituisce un limite inderogabile alla loro autonomia
privata.
10. Tanto comporta il rigetto dei sopra menzionati motivi primo, settimo e ottavo, dovendosi
affermare il seguente principio: il mancato rispetto del limite di finanziabilità, ai sensi dell'art. 38,
comma 2, del T.u.b. e della conseguente Delib. Cicr, determina di per sè la nullità del contratto di
mutuo fondiario; e poichè il detto limite è essenziale ai fini della qualificazione del
finanziamento ipotecario come, appunto, "fondiario", secondo l'ottica del legislatore, lo
sconfinamento di esso conduce automaticamente alla nullità dell'intero contratto fondiario,
salva la possibilità di conversione di questo in un ordinario finanziamento ipotecario ove ne
risultino accertati i presupposti.
Non può seguirsi la tesi della ricorrente a proposito della configurazione di una fattispecie di
nullità parziale, riguardante cioè il mutuo fondiario e la corrispondente e dipendente
iscrizione ipotecaria solo per la eccedenza rispetto ai limiti di legge.
A siffatta tesi della nullità parziale ostano non solo le difficoltà pratico-giuridiche di conciliare il
frazionamento dell'unico contratto stipulato tra le parti col possibile consolidamento dell'ipoteca per
la sola porzione fondiaria, ma anche e a monte la considerazione che l'art. 38 del T.u.b. individua
oggettivamente i caratteri costitutivi dell'operazione di credito fondiario nel rispetto del limite
evocato dal comma 2 della disposizione. Cosicchè è corretta l'inferenza che solo al riscontro dei
caratteri indicati nella disposizione consente di associare la qualificazione come fondiaria
dell'operazione negoziale: un finanziamento ipotecario non rispettoso dei limiti legali involti dalla
disciplina normativa non soddisfa il requisito della "fondiarietà" stabilito dalla norma imperativa.
Ferma allora la nullità del contratto di mutuo fondiario, l'unica modalità di recupero del contratto
nullo è quella della conversione in un contratto diverso (art. 1424 cod. civ.).
11. A questo riguardo dev'essere accolto, il nono motivo di ricorso, col quale la banca, ricordato di
aver chiesto, subordinatamente, la conversione del contratto in un finanziamento avente integrale
natura di mutuo ordinario (art. 1424 cod. civ.), lamenta che il tribunale abbia erroneamente ritenuto
inammissibile tale istanza perchè in contrasto col principio di immutabilità della domanda.
In questo il tribunale ha errato perchè è vero che i poteri officiosi di rilevazione di una nullità
negoziale non possono estendersi alla rilevazione di una possibile conversione del contratto,
ostandovi il dettato dell'art. 1424 cod. civ. secondo il quale il contratto nullo può, non deve,
produrre gli effetti di un contratto diverso. Difatti si determinerebbe, altrimenti,
un'inammissibile rilevazione di una diversa efficacia, sia pur ridotta, della convenzione
negoziale (Cass. Sez. U n. 26242-14). Non è men vero però che l'istanza di conversione è
certamente ammissibile ove sia avanzata nel primo momento utile conseguente alla
rilevazione della nullità.
Si tratta infatti di un'istanza consequenziale alla rilevata nullità dell'unico titolo negoziale posto al
fondo della domanda originaria.
Diversamente allora da quanto affermato dal tribunale, una simile istanza ben poteva essere
formulata per la prima volta col ricorso in opposizione allo stato passivo, una volta appurato che il
credito non era stato ammesso a cagione della nullità del contratto di mutuo fondiario e dell'annessa
ipoteca.
12. Resta assorbito il decimo mezzo.
Il decreto del tribunale di Venezia va cassato nei sensi appena detti.
Segue il rinvio al medesimo tribunale, diversa sezione, il quale, attenendosi ai sintetizzati principi di
diritto, si pronuncerà sull'istanza di conversione (ovvero sulle questioni assorbite) provvedendo ai
pertinenti accertamenti di fatto.
Il tribunale provvederà anche sulle spese del giudizio svoltosi in questa sede di legittimità.
P.Q.M.
La Corte rigetta i primi otto motivi di ricorso, accoglie il nono e dichiara assorbito il decimo; cassa
il decreto impugnato in relazione al motivo accolto e rinvia, anche per le spese del giudizio di
cassazione, al tribunale di Venezia.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della prima sezione civile, il 9 maggio 2017.
Depositato in Cancelleria il 13 luglio 2017

Cassazione civile, sez. I, 27/04/2017, n. 10447

Occorre rimettere la causa al Primo Presidente, per l'eventuale assegnazione alle Sezioni
Unite, costituendo questione di massima di particolare importanza se, a norma del d.lg. n. 58
del 1998, art. 23 il requisito della forma scritta del contratto di investimento esiga, accanto a
quella dell'investitore, anche la sottoscrizione ad substantiam dell'intermediario.

• Fatto
FATTI DI CAUSA
La Corte d'appello di Torino con sentenza del 26 marzo 2013 ha confermato la decisione di primo
grado, che aveva respinto tutte le domande proposte da R.C.C., R.S.A. e T.M., in proprio e quali
eredi di R.M.R.P., volte all'accertamento della nullità, o, in subordine, all'annullamento o alla
risoluzione per inadempimento, nonchè alla condanna alle restituzioni sia del capitale inizialmente
versato di Euro 2.652.186,81, sia del saldo negativo del rapporto di gestione patrimoniale di Euro
494.691,61 oltre accessori, con riguardo ai contratti di gestione patrimoniale, investimento e
finanziamento conclusi con Banca Sella s.p.a. sin dal 1997.
La corte territoriale, per quanto ancora rileva, ha ritenuto che: a) pur essendo stato il contratto-
quadro di gestione, consulenza ed amministrazione di portafogli in data 20 aprile 1998
sottoscritto solo dai clienti, e non anche da un funzionario della banca, nondimeno non
sussiste nullità per difetto di forma scritta: osservando, da un lato, che il contratto reca la
dichiarazione espressa degli investitori circa la consegna di un esemplare del contratto
"sottoscritto per accettazione dai soggetti abilitati a rappresentarvi", ossia la banca, onde
risulta che ogni parte abbia consegnato all'altra copia da essa sottoscritta; e, dall'altro lato, che
nè le fonti comunitarie, nè il precedente storico di cui alla L. 2 gennaio 1991, n. 1, art. 6 postulano il
requisito della forma scritta contrattuale, ma piuttosto il requisito sostanziale della idonea
informazione, e che il requisito previsto dal D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, art. 23 è soddisfatto
dalla firma dell'investitore, quale precetto di protezione del medesimo, volto essenzialmente a
superare le asimmetrie informative; b) sebbene il predetto contratto-quadro sia intervenuto alcuni
mesi dopo l'inizio del rapporto di gestione patrimoniale, le precedenti operazioni non sono state mai
contestate dai clienti, nè sono state individuate specificamente le operazioni anteriori al 20 aprile
1998, di cui si voglia far valere la nullità; c) detto contratto contiene tutti gli elementi prescritti dal
legislatore, nè i clienti hanno precisato di quali elementi essenziali difetterebbe; d) non sono nulli i
singoli ordini di investimento, perchè la loro materiale esecuzione rientrava nella gestione
discrezionale della banca non presupponente una veste contrattuale formale, mentre le parti ebbero
a pattuire non la forma scritta degli ordini, ma quella telefonica; e) nessuna operazione estranea al
mandato ricevuto la banca ha posto in essere, nè vi era necessità di una diversa fonte contrattuale
sovraordinata al contratto di gestione; f) la banca ha provato di avere pienamente assolto ai propri
obblighi informativi, in quanto i clienti hanno più volte ricevuto informazioni circa l'assenza di
"alcuna garanzia di mantenere invariato il valore del patrimonio affidato in gestione" e "ciò in
particolar modo nei casi in cui la leva finanziaria sia superiore all'unità", prendendo atto "che il
valore di mercato di tali investimenti è, per sua natura, soggetto a notevoli variazioni" con "elevati
rischi perdite di dimensione anche eccedenti l'esborso originario", e l'asimmetria informativa è stata
colmata costantemente nel corso di aggiornamento del rapporto, anche in ordine alla propensione al
rischio ed obiettivi di investimento; i clienti, del resto, hanno mantenuto un profilo di alta
speculatività per ben otto anni, dimostrando in ogni occasione, anche mediante le numerose
telefonate trascritte, una notevolissima competenza finanziaria e realizzando quindi sempre
operazioni ad essi adeguate; non esisteva, infine, conflitto di interessi nelle negoziazioni in
contropartita diretta, che non ebbero mai a traslare il rischio sui clienti ma, al contrario, furono
poste in essere proprio per eseguire il mandato; i clienti furono posti in condizione di
immediatamente rilevare le perdite, ricevendo ogni opportuna informazione; nè infine, gli
investitori hanno provato il nesso causale tra tutti i pretesi inadempimenti e le perdite da essi subite.
Avverso questa sentenza propongono ricorso gli investitori, affidato a quattro motivi. Resiste con
controricorso la Banca Sella s.p.a., depositando altresì la memoria ex art. 378 c.p.c..
• Diritto
RAGIONI DELLA DECISIONE
1. - I motivi del ricorso censurano la sentenza impugnata per:
1) violazione e falsa applicazione degli artt. 1321, 1325, 1350, 1418 c.c., D.Lgs. n. 58 del 1998, art.
23 e art. 30 reg. Consob n. 11522 del 1998, avendo la corte del merito ritenuto irrilevante la
mancata sottoscrizione del contratto-quadro di gestione da parte della banca, mentre non può
ritenersi applicabile il principio di equipollenza della produzione del documento in giudizio,
questione peraltro non riproposta in appello;
2) violazione e falsa applicazione degli artt. 1362, 1363 e 1366 c.c., D.Lgs. n. 58 del 1998, artt. 23 e
24, e artt. 30, 32-37 ss., 47 reg. Consob n. 11522 del 1998, per avere la corte del merito ritenuto il
contratto del 20 aprile 1998 come il contratto-quadro, mentre un simile contratto non fu mai
concluso tra le parti;
3) violazione e falsa applicazione dell'art. 2697 c.c., D.Lgs. n. 58 del 1998, artt. 21 e 23, artt. 29-29
reg. Consob n. 11522 del 1998, per avere la corte del merito ritenuto infondatamente provato
l'adempimento, da parte della banca, dei propri obblighi informativi, fondandosi su documenti del
1997 e del 1998, che tuttavia erano all'uopo inidonei;
4) violazione e falsa applicazione degli artt. 1222 e 2697 c.c., D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 23 per non
avere la corte del merito ritenuto che la prova del nesso eziologico tra gli inadempimenti della
banca e il danno agli investitori fosse in re ipsa, avendo per forza di cose quegli inadempimenti agli
obblighi informativi inciso sulla volontà dei clienti.
2. - Il primo motivo del ricorso pone la questione se, a norma del D.Lgs. n. 58 del 1998, art.
23 la sottoscrizione della banca sia necessaria ad substantiam anch'essa - accanto a quella
dell'investitore - al fine della valida conclusione del contratto di gestione su base
individualizzata di portafogli di investimento, che trova la sua fonte normativa nel D.Lgs. n.
58 del 1998, art. 24 (ma identico dubbio interpretativo sorge in casi analoghi, ovvero in tutti i
contratti di prestazione di servizi di investimento, ai sensi dell'art. 23 cit., e nei contratti
bancari, ai sensi del D.Lgs. 24 settembre 1993, n. 385, art. 117).
La questione sopra riassunta si pone in quanto, secondo la prassi del settore bancario, la
conclusione del contratto-quadro si attua, al fine di rispettare i requisiti della forma e della
consegna dello stesso al cliente, con la sottoscrizione di quest'ultimo del contratto, che resta in
possesso della banca, seguita dalla consegna al cliente di un altro documento identico al
primo, stavolta a firma dell'istituto di credito: in tal modo, allo scambio documentale segue la
disponibilità, in capo a ciascuna parte, dell'originale sottoscritto dall'altra.
3. - In ordine al quadro normativo di riferimento, il D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 23 prevede che "i
contratti relativi alla prestazione dei servizi di investimento (...) sono redatti per iscritto e un
esemplare è consegnato ai clienti (...) Nei casi di inosservanza della forma prescritta, il contratto è
nullo"; aggiunge il terzo comma che "la nullità può essere fatta valere solo dal cliente".
La L. 2 gennaio 1991, n. 1, art. 6, lett. c), prevedeva già il medesimo requisito di forma per la
stipulazione del contratto-quadro di investimento (al riguardo, cfr. Cass. 19 maggio 2005, n. 10598;
9 gennaio 2004, n. 111; 7 settembre 2001, n. 11495).
Dal suo canto, l'art. 30, comma 1 reg. Consob n. 11522 del 1998 prevedeva che gli intermediari non
potessero "fornire i propri servizi se non sulla base di un apposito contratto scritto" e che "una copia
di tale contratto è consegnata all'investitore".
Ora, l'art. 37 del reg. Consob n. 16190 del 2007, sostitutivo del precedente - che resta, peraltro,
applicabile ratione temporis al caso in esame - a sua volta prevede che gli intermediari "forniscono
a clienti al dettaglio i propri servizi di investimento, diversi dalla consulenza in materia di
investimenti, sulla base di un apposito contratto scritto; una copia di tale contratto è consegnata al
cliente", nonchè specifici requisiti di contenuto.
4. - Per quanto riguarda la sottoscrizione del cliente, questa Corte ha già condivisibilmente
affermato che la mancanza del "contratto d'investimento (c. d. contratto-quadro) sottoscritto (dai
coniugi)" determina "la nullità delle operazioni d'investimento successivamente compiute
dalla banca, stante la previsione dell'art. 23 tuf (D.Lgs. n. 58 del 1998); e se tali operazioni sono da
considerarsi nulle, per difetto di un indispensabile requisito di forma richiesto dalla legge a
protezione dell'investitore, è evidentemente da escludere che se ne possa predicare la ratifica tacita.
Quando il legislatore richiede la forma scritta per meglio tutelare una delle parti del contratto,
sarebbe manifestamente contraddittorio ammettere che quel difetto di forma sia rimediabile
mediante atti privi anch'essi di forma scritta" (così Cass. 22 marzo 2013, n. 7283, in motivazione,
vicenda in cui i clienti avevano efficacemente disconosciuto le sottoscrizioni apposte in calce al
contratto-quadro; nello stesso senso, Cass. 22 dicembre 2011, n. 28432).
In relazione alla previsione in discorso, specificamente dettata per i contratti finanziari - laddove il
comune regime codicistico dei contratti avrebbe lasciato libertà di forma - la menzionata decisione,
come altre analoghe, ha dunque sottolineato che è indispensabile la sottoscrizione ad opera del
cliente al contratto-quadro, essendo il requisito di forma posto a protezione esclusiva del medesimo,
e che la mancanza della sua sottoscrizione non può essere superata con l'omessa contestazione dei
rendiconti periodici.
Ancora, si è ribadito come il contratto-quadro, che disciplina lo svolgimento del rapporto volto alla
prestazione del servizio di negoziazione di strumenti finanziari, va redatto per iscritto a pena di
nullità, deducibile solo dal cliente, secondo la prescrizione del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 28 (Cass.
31 dicembre 2013, n. 28810); che, parimenti, il contratto di gestione di portafoglio di investimento
stipulato con un intermediario finanziario deve essere redatto per iscritto a pena di nullità, forma
scritta prevista dalla legge a protezione dell'investitore, la quale non ammette equipollenti o
ratifiche (Cass. 24 febbraio 2016, n. 3623), cosicchè non è idonea ad integrare il requisito formale la
sottoscrizione del documento sui rischi generali, di cui all'art. 28 reg. Consob n. 11522 del 1998, il
quale assolve unicamente ad una funzione strumentale e propedeutica alla stipulazione del contratto
di gestione e serve a rendere l'investitore più consapevole rispetto ai rischi dell'investimento e del
mandato gestorio conferito all'intermediario (Cass. 19 febbraio 2014, n. 3889, fattispecie in cui la
banca aveva consegnato al cliente un modulo contrattuale di gestione del patrimonio mobiliare
affinchè fosse sottoscritto e restituito, ma ciò non era avvenuto).
5. - Quanto al profilo riguardante la sottoscrizione anche della banca, ovvero la questione
specifica in esame, recenti decisioni di questa Sezione, hanno affermato i seguenti principi di
diritto: a) l'art. 23 cit. impone una forma bilaterale ad substantiam; b) la produzione in
giudizio, da parte della banca, del contratto-quadro da essa non sottoscritto non è idoneo
equipollente della sua sottoscrizione.
Tanto si legge nelle più recenti decisioni della Corte (v. Cass. 24 marzo 2016, n. 5919 e 11 aprile
2016, n. 7068, assunte alle udienze del 9 e 10 febbraio 2016; nello stesso senso, anche Cass. 27
aprile 2016, n. 8395, 27 aprile 2016, n. 8396, 19 maggio 2016, n. 10331 e 3 gennaio 2017, n. 36).
Orbene, si può senz'altro convenire, con le citate decisioni, su quest'ultima affermazione: ed invero,
ove la norma richiedesse la forma scritta bilaterale ad substantiam, non sarebbe possibile ritenere
soddisfatto il requisito per equipollente mediante la produzione del documento non firmato in
giudizio, o mediante altri comportamenti concludenti posti in essere dalla banca e documentati per
iscritto.
Invero, questa tesi (affermata dalla meno recente Cass. 22 marzo 2012, n. 4564) non regge, perchè
il costante principio, secondo cui la mancata sottoscrizione di una scrittura privata è supplita dalla
produzione in giudizio del documento stesso da parte del contraente non firmatario che ne intende
avvalersene (fra le tante, Cass. 5 giugno 2014, n. 12711; 17 ottobre 2006, n. 22223; 5 giugno 2003,
n. 8983) comporterebbe comunque - nelle vicende come quella in esame - il perfezionamento
ex nunc del contratto-quadro: che, dunque, non varrebbe a rendere validi ordini di acquisto
di strumenti finanziari precedentemente impartiti; nè si dà convalida del contratto nullo, per
l'art. 1423 c.c.).
Sotto questo profilo, dunque, le decisioni sopra ricordate vanno senz'altro condivise.
6. - L'affermazione sub a), relativa alla necessità della sottoscrizione dell'intermediario, a fini
di validità del contratto di investimento, richiede, invece, qualche ulteriore riflessione.
La giurisprudenza di merito e la dottrina non risolvono, infatti, univocamente il punto
controverso se, per la validità del contratto concluso con la banca, sia necessaria anche la
sottoscrizione della medesima, pur quando comunque sussista la firma del cliente.
Invero, accanto ad orientamenti conformi a quello di recente accolto dalla S.C., diverse sono
le conclusioni di quella parte degli interpreti che movendo dalla ratio della norma, finalizzata
alla protezione del contraente debole e alla valorizzazione delle esigenze di chiarezza e di
trasparenza informativa - escludono, invece, per la validità del contratto la necessità della
sottoscrizione della banca, laddove risulti la predisposizione da parte della stessa e la firma
del cliente.
7. - Da tempo, la dottrina ha convincentemente chiarito, nell'ambito della più generale teorica della
forma, che non tutte le prescrizioni di forma sono uguali. Se la forma ad substantiam, nella sua
solennità propria degli scambi immobiliari tipici dell'economia fondiaria, funge, nell'ambito dei
rapporti paritari, da criterio d'imputazione della dichiarazione, oltre che servire a favorire - a tutela
di entrambi contraenti - i "beni" della chiarezza nei contenuti, della ponderazione per l'impegno
assunto e della serietà dell'accordo, nonchè a distinguere le mere trattative dall'atto definitivo,
occorre poi pur riflettere sul fatto che, invece, laddove le parti non si trovino su di un piano di parità
perchè si ravvisa una "parte debole" del rapporto, a scongiurare il rischio della insufficiente
riflessione o dell'approfittamento ad opera dell'altro contraente interviene, allora, la forma, o
formalità "di protezione": il cui fine precipuo è proprio quello di proteggere lo specifico interesse
del contraente "debole" a comprendere ed essere puntualmente e compiutamente informato su tutti
gli aspetti della vicenda contrattuale.
Onde si discorre di "forma informativa", ponendosi l'accento sui caratteri che valgono piuttosto a
differenziarla dalle regole tradizionali delle patologie civilistiche del negozio.
Proprio con riferimento ai nuovi fenomeni contrattuali, derivanti dallo sviluppo dei mercati - nel
trascorrere da un'economia rurale alle dinamiche del mercato finanziario e digitale - si parla, invero,
di un ritorno al "formalismo negoziale", o "neoformalismo", cui sempre più il legislatore sembra far
ricorso (e non solo per l'atto, ma più genericamente per l'attività): stavolta a tutela, tuttavia, non di
entrambi i contraenti posti su di un piano di parità, ma specificamente di uno di essi, all'evidenza
reputato "debole" (sebbene, poi, in una visione macroeconomica, non si possa trascurare che detta
tutela, eliminando o riducendo le inefficienze derivate dagli abusi delle imprese, giovi ancora alla
sicurezza dei traffici dei capitali e degli investimenti, la quale trae com'è noto benefici dal buon
funzionamento del mercato finanziario e dalla prevedibilità delle condotte dei suoi operatori).
Peraltro, il "ritorno al formalismo", con i relativi costi transattivi, si giustifica solo ove il contratto
sia davvero "asimmetrico" e sussista l'esigenza di protezione in ragione della rischiosità del negozio
stesso: onde, ad esempio, la forma scritta non è prevista per il contratto di mera consulenza
finanziaria.
La nullità che ne deriva, a sua volta, persegue prettamente finalità di protezione del contraente
debole, nel cui interesse essa viene conformata come invalidità relativa (cfr. pure D.Lgs. n. 385 del
1993, art. 117; D.Lgs. n. 206 del 2005, art. 36).
La nullità di protezione è, nel contempo, strumento di governo degli scambi e mezzo di tutela degli
interessi di una delle parti del contratto rispetto a situazioni di "irrazionalità" - la quale, nei contratti
di investimento o in generale del mercato finanziario, viene identificata con la disinformazione -
che ne compromettono la libertà di scelta.
Al fine di comprendere la realtà economica e giuridica descritta, la visuale del formalismo
negoziale rigidamente "di struttura" è stata ritenuta inadeguata, lasciando il campo a quella "di
funzione".
Se tale nullità, dunque, è funzionale in primis alla tutela della più ampia informazione
dell'investitore (sebbene permanga il ricordato interesse generale all'efficienza del mercato del
credito), tanto da presentare rilevanti differenze di disciplina rispetto alla nullità del codice civile,
tutte le prescrizioni da essa presidiate vanno intese in tale logica: la quale deve guidare, dunque,
anche la valutazione sul punto se il cliente sarebbe pregiudicato, nella sua completa e consapevole
autodeterminazione, dalla mancanza di firma della banca sul contratto-quadro.
Si noti che il contratto ben potrebbe contenere anche condizioni individuali, concordate con il
singolo cliente: così come sarà consentito che, nell'esercizio della propria autonomia negoziale, sia
richiesta dall'investitore all'intermediario una specifica approvazione scritta del contratto.
8. - In particolare, la previsione formale del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 23 è dettata a fini esclusivi di
tutela dell'investitore: e ciò, invero, riconoscono anche tutte le recenti sentenze di questa Corte,
sopra menzionate (p. 5).
Può parlarsi, in definitiva, di cd. forma di protezione: la quale, al pari della cd. nullità di
protezione, cui la violazione della stessa conduce, è volta specificamente a portare
all'attenzione dell'investitore - la parte "debole" del rapporto (non per ragioni socio-
economiche, ma) in quanto sprovvisto delle informazioni professionali sul titolo e, più in
generale, sugli andamenti del mercato finanziario - l'importanza del negozio che si accinge a
compiere e tutte le clausole del medesimo.
La prescrizione formale trova la sua ratio nel fine di assicurare la piena e corretta
trasmissione delle informazioni al cliente, nell'obiettivo della raccolta di un consenso
consapevole alla stipula del contratto (il consenso informato). Per tale ragione, la nullità di
protezione può essere fatta valere solo dal cliente, oltre che rilevata d'ufficio dal giudice,
sempre nell'esclusivo interesse e vantaggio del primo.
Come la nullità di protezione palesa caratteri affatto speciali - sopra tutte, appunto, la facoltà di farla
valere solo da parte del contraente a cui favore è dettata, con l'eventualità, quindi, di una sanatoria
"di fatto" del negozio (come non ha mancato di rilevare già la Corte di giustizia dell'Unione
europea, sent. 4 giugno 2009, C-243/08, Pannon, punti 31 e 32, secondo cui il giudice deve non
applicare una clausola abusiva, salvo che il consumatore vi si opponga; nonchè Corte di giustizia
dell'Unione europea, 14 giugno 2012, C-618/10, Banco Espahol de Credito SA, punti 42 e 43; onde
non convincono del tutto alcuni tentativi degli interpreti di ricondurre la categoria della nullità
speciale ad unità con il regime generale) - allo stesso modo la forma ivi prevista non è la stessa
prescritta dall'art. 1350 c.c. per i contratti immobiliari ad equilibrio simmetrico.
Al riguardo, si è constatato come l'ordinamento europeo non mostri di ritenere rilevante una forma
scritta per i contratti bancari e finanziari, sottintendendo che gli obiettivi della normativa di
trasparenza - funzione preminente del vincolo formale in tale ambito - possano essere raggiunti
anche con altri strumenti, quali i supporti cartacei o le bozze del documento.
Si vedano, in tal senso, la direttiva 2007/64/CE sui servizi di pagamento nel mercato interno, attuata
con il D.Lgs. 27 gennaio 2010, n. 11, che ha introdotto nel t.u.b. il Capo 2-bis sui "Servizi di
pagamento" (art. 126-bis-126-octies) e la direttiva 2008/48/CE, relativa ai contratti di credito ai
consumatori, recepita dal D.Lgs. 13 agosto 2010, n. 141, che ha modificato il capo 1 sulle
disposizioni generali in tema di operazioni bancarie ed il capo 2 del t.u.b. sul "Credito ai
consumatori", dalle quali si traggono indicazioni piuttosto nel senso di una riduzione del peso
assegnato al formalismo negoziale.
9. - Secondo una prima tesi, dunque, potrebbe reputarsi adempiere al requisito della forma
scritta, prevista a pena di nullità dall'art. 23 cit., la sottoscrizione, da parte del cliente, del
modulo contrattuale contenente il contratto-quadro. La cd. forma informativa sarebbe quindi
rispettata, perchè soddisfatto è l'interesse alla conoscenza ed alla trasparenza, o scopo
informativo, cui essa è preordinata.
L'altra parte del rapporto, ovvero l'intermediario finanziario, è il soggetto predisponente le
condizioni generali di contratto, cui l'investitore aderisce: intermediario per il quale nessuna
di dette esigenze si rinviene.
Di qui, il rilievo che la sottoscrizione della banca, a differenza di quella dell'investitore, non
occorra, affinchè il contratto sia perfetto: l'una volontà deve essere manifestata per iscritto ad
substantiam, l'altra in ogni forma consentita dall'ordinamento.
La predisposizione del modulo ad opera della banca potrebbe dirsi rendere non più
necessaria, cioè, l'ulteriore formale approvazione del predisponente: considerato che
l'adeguata ponderazione e la rispondenza dell'accordo ai propri interessi è stata già valutata
con la redazione del documento medesimo, nonchè la sua approvazione ad opera delle
autorità indipendenti cui è demandata la vigilanza del settore; e, soprattutto, non è la banca il
soggetto a cui tutela il requisito formale è posto.
La sottoscrizione da parte del delegato dell'istituto di credito non sembra perseguire, infatti, i
fini sottesi alla disposizione; anzi, esigere tale firma pare porsi in senso contrario al
dinamismo nella conclusione dei contratti finanziari (tenuto conto che, di regola, il
funzionario bancario che lo cura non ha poteri di rappresentanza), e, dunque, all'efficienza
dei mercati, cui in definitiva anche le nullità di protezione mirano. Nè la carenza della
sottoscrizione da parte dell'intermediario potrebbe reputarsi legittimare lo stesso a sottrarsi
alle regole sancite dal negozio: perchè la nullità di protezione può farsi valere solo dal cliente.
Onde pure la forma di protezione solo la firma del medesimo esige.
Il consenso della banca, pur necessario trattandosi di un contratto, potrebbe dunque rivestire
anche altre forme di manifestazione della volontà: di cui talune - quali la predisposizione del
testo contrattuale, la raccolta della sottoscrizione del cliente, la consegna del documento
negoziale o l'esecuzione del contratto medesimo ex art. 1327 c.c. - a valere quali
comportamenti concludenti, idonei a rivelare, anche in via presuntiva, l'esistenza
dell'originario consenso.
La firma (del funzionario) della banca non sarebbe dunque certo preclusa, ma resterebbe
irrilevante per il perfezionamento e per l'efficacia del negozio; sarebbe parimenti irrilevante
che il contratto fosse stato richiesto dal cliente, o provenisse direttamente dall'intermediario.
10. - Occorre ancora considerare come la medesima esigenza di protezione sia sottesa alla distinta
previsione, contenuta nel D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 23, comma 1, dell'obbligo di consegnare una
copia del contratto al cliente, o, come si esprime la disposizione, "un esemplare": anche tale
previsione va interpretata, dunque, in una prospettiva di tutela dell'investitore, il quale, ove non
fosse in possesso di un modello del contratto da lui sottoscritto, potrebbe non riuscire a conoscere in
pieno la sua posizione soggettiva verso la banca.
Fattispecie simili sono contemplate in altre disposizioni: oltre al D.Lgs. n. 385 del 1993, art. 117 si
ricorda il D.Lgs. n. 206 del 2005, art. 35secondo cui, quando alcune clausole del contratto siano
proposte al consumatore per iscritto, esse "devono sempre essere redatte in modo chiaro e
comprensibile"; per il D.Lgs. n. 206 del 2005, art. 50 al consumatore vanno fornite le dovute
informazioni "su supporto cartaceo o, se il consumatore è d'accordo, su un altro mezzo durevole.
Dette informazioni devono essere leggibili e presentate in un linguaggio semplice e comprensibile";
sempre per il D.Lgs. n. 206 del 2005, art. 50, comma 2, il professionista "fornisce al consumatore
una copia del contratto firmato o la conferma del contratto su supporto cartaceo o, se il consumatore
è d'accordo, su un altro mezzo durevole"; per il D.Lgs. n. 206 del 2005, art. 67-undecies nei
contratti finanziari a distanza il fornitore comunica al consumatore tutte le condizioni contrattuali e
le necessarie informazioni "su supporto cartaceo o su un altro supporto durevole, disponibile e
accessibile per il consumatore in tempo utile", prima della stipula; analoga disposizione, in tema di
multiproprietà, reca il D.Lgs. n. 206 cit., art. 71; parimenti, il D.Lgs. n. 385 del 1993, art. 124come
modificato nel 2010, prevede tra gli obblighi precontrattuali che siano fornite informazioni sul
contratto di credito "su supporto cartaceo o su altro supporto durevole attraverso il modulo
contenente le "Informazioni europee di base sul credito ai consumatori"" e, su richiesta, "è fornita
gratuitamente copia della bozza del contratto di credito".
Insomma, requisiti "formali" come strumento non solo di manifestazione della volontà, ma di
trasmissione di informazioni, dati e notizie sull'operazione.
Peraltro, qui si esclude che si tratti di obbligo di forma in senso tecnico, trattandosi di mero
supporto per l'immagazzinamento dei dati" e di comportamenti imposti relativi alla documentazione
(che, nell'ultima ipotesi indicata, sono richiesti espressamente prima del formarsi del vincolo,
secondo una ratio che potrebbe essere estesa anche al D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 23: ed, infatti, in
entrambe le fattispecie si tratta di offrire informazioni e trasparenza al cliente, perchè sia rispettata
la sua libertà di autodeterminazione nelle scelte negoziali).
Dalla previsione dell'obbligo di consegna di un esemplare del documento negoziale, di cui al D.Lgs.
n. 58 del 1998, art. 23, comma 1, e art. 30 Reg. Consob n. 11522 del 1998 (ora, art. 37 del Reg.
Consob n. 16190 del 2007), non è dato poi trarre elementi in contrario, con riguardo al tema in
discorso, nel senso della necessaria sottoscrizione della banca: si apprezza, invero, al riguardo la
differenza con le diverse indicazioni degli artt. 1742 e 1888 cod. civ. sulla forma scritta ad
probationem nei contratti di agenzia e di assicurazione, ove ciascuna parte "ha diritto di ottenere
dall'altra un documento dalla stessa sottoscritto" e l'assicuratore "è obbligato a rilasciare al
contraente la polizza di assicurazione o altro documento da lui sottoscritto".
Si è parlato così di "pluralismo di formalismi", in dipendenza delle diverse funzioni ad essi
assegnate dall'ordinamento e delle conseguenze che ne derivano (solo in taluni limitati casi afferenti
l'idoneità dell'atto di autonomia privata a produrre effetti), sovente di legislazione speciale o di
provenienza comunitaria.
11. - Secondo la tesi che si va esponendo, la conclusione della irrilevanza della firma della banca
deriva pure dalla necessità, nel rispetto della ratio della norma, di evitare una lettura dell'art. 23 cit.
affatto disfunzionale ed inefficiente per il mercato finanziario, anche a fini di prevenzione di un
facile uso opportunistico dello strumento formale.
Come potrebbe avvenire, alla stregua di quanto nella pratica non di rado è dato riscontrare,
qualora il contratto sia, dapprima, a lungo e fruttuosamente eseguito con vantaggio per il
cliente, il quale, a fronte di una perdita marginale successiva, si risolva ad impugnarlo per
nullità, in ragione della mancata sottoscrizione della banca, senza che a quel punto ove si
segua la tesi della natura ad substantiam della sottoscrizione dell'intermediario medesimo -
possa rilevare l'avvenuta proficua esecuzione del contratto, ove pure protratta per molti anni
con reciproca soddisfazione delle parti.
Si offrirebbe, così, tutela a quel contraente che, maliziosamente abusando di una posizione di
vantaggio conferita dalla legge ad altri fini, deducesse la nullità del contratto pur eseguito
senza contestazioni da entrambe le parti.
Si aggiunga altresì che, qualora la banca avesse sottoscritto la sua copia e consegnato la stessa
al cliente, conservando la copia firmata da quest'ultimo, sarebbe non difficile, per il cliente
scorretto, non produrre comunque in giudizio detto esemplare in suo possesso e negare sia
mai stato firmato: si apprezza qui la differenza "sociologica" con la nullità della tradizione
codicistica, tipica dei contratti aventi ad oggetto beni immobili, di cui all'art. 1350 c.c., dove la
prassi appena descritta viene posta in essere nella realtà degli affari proprio sul presupposto -
secondo l'id quod plerumque accidit - di un interesse dell'altro contraente a dedurre non la
nullità, ma, al contrario, l'esistenza e la validità del contratto, chiedendone l'esecuzione.
Per tali ragioni, non lascia soddisfatti l'esplicita affermazione dell'attribuzione all'investitore
della facoltà di far valere la nullità del contratto-quadro solo rispetto ad alcuni ordini, in
quanto l'investitore potrebbe selezionare il rilievo della nullità e rivolgerlo ai soli acquisti che
desideri caducare, ma non ad altri, pur attuativi del medesimo contratto quadro (v. Cass. 27
aprile 2016, n. 8395): ossia, il cd. uso selettivo della nullità del contratto-quadro, in quanto
rivolta esclusivamente a produrre effetti nei confronti di alcuni acquisti di prodotti finanziari,
soluzione che potrebbe avallare senz'altro l'uso abusivo del diritto, da altre decisioni di questa
S.C. tuttavia ampiamente stigmatizzato (e multis: Cass. 13 settembre 2016, n. 17968, sulle assenze
dal lavoro; 5 aprile 2016, n. 6533, sull'iscrizione di ipoteca; 21 ottobre 2015, n. 21318, sull'azione
risarcitoria extracontrattuale; 12 giugno 2015, n. 12263, sul contratto di fideiussione e mancato
tempestivo adempimento imputabile; 15 ottobre 2012, n. 17642, ancora in tema di fideiussione;
accanto a tutta la giurisprudenza tributaria in tema), o, se si vuole, la condotta contraria a buona
fede, secolare portato di civiltà giuridica ex art. 1375 c.c..
12. - Per l'opposta ricostruzione, secondo cui anche la sottoscrizione della banca è requisito di
forma ad substantiam, deve porsi la questione se, avendo la nullità effetti ex tunc, a sua volta
la banca sia legittimata o no a ripetere quanto versato a favore del cliente; o se, a fronte di un
uso "selettivo" della nullità, l'intermediario possa eccepire la violazione della buona fede
contrattuale, e con quali conseguenze.
Ancora, occorrerà domandarsi se sia ipotizzabile la convalida del contratto nullo, proprio per
essere la nullità di tipo relativo, onde in ciò debba ravvisarsi uno di quei casi in cui la legge
"dispone diversamente", ai sensi dell'art. 1423 c.c.. Secondo la tesi che reputa la forma scritta
prevista ad substantiam anche quanto alla sottoscrizione del funzionario bancario, infatti,
dovrebbe vagliarsi la possibilità giuridica se, così come l'investitore può opporsi alla
declaratoria di nullità (come ribadito dalle citate Cass., sez. un., n. 26242 e n. 26243),
specularmente egli possa già provvedere, consapevole di quella nullità, a convalidare il
contratto mediante i comportamenti concretamente tenuti.
13. - In conclusione, il Collegio reputa opportuno rimettere la causa al Primo Presidente, per
l'eventuale assegnazione alle Sezioni unite, ai sensi dell'art. 374 c.p.c., comma 3, costituendo
questione di massima di particolare importanza se, a norma del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 23 il
requisito della forma scritta del contratto di investimento esiga, accanto a quella dell'investitore,
anche la sottoscrizione ad substantiam dell'intermediario.
• PQM
P.Q.M.
La Corte rimette la causa al Primo Presidente, per l'eventuale assegnazione alle Sezioni unite, in
ordine alla questione or ora precisata in motivazione.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 11 aprile 2017.
Depositato in Cancelleria il 27 aprile 2017

Cass., I sez. civ., 27.7.2017, n. 18637


In tema di contratto bancario per il servizio delle cassette di sicurezza, nell'ipotesi di
sottrazione dei beni custoditi a seguito di furto, ricorrendo la responsabilità della banca,
l’onere della prova del danno subito grava sull’utente, sebbene sia all’uopo ammissibile
il ricorso a presunzioni semplici ed a prove testimoniali, risultando anzi esso doveroso,
tanto da giustificare, in caso di omissione non adeguatamente motivata, la cassazione
della relativa decisione, trattandosi di danni dei quali è estremamente difficile, se non
impossibile, fornire la prova storica.

• Fatto
FATTI DI CAUSA
1.1. Con atto di citazione notificato il 20.9.1999, F.V. conveniva in giudizio avanti al Tribunale
di Torre Annunziata la Banca di Credito Popolare s.c.a r.l. e, sul rilievo che nel corso della
rapina avvenuta nell'ottobre del 1994 ignoti, raggiunto il caveau in cui erano allocate le
cassette di sicurezza, avevano trafugato il contenuto costituito da gioielli e valuta della
cassetta in uso ad essa attrice, chiedeva, in ciò ravvisando i presupposti di una
responsabilità della banca, la condanna della medesima al risarcimento del conseguente
danno stimato nella somma di Lire 981.000.000.
1.2. Rigettata la domanda dall'adito Tribunale, la vicenda era fatta oggetto di rinnovato esame
avanti alla Corte d'Appello di Napoli che, accogliendo il gravame della F., riformava la contraria
decisione di primo grado e condannava la banca, esperito al riguardo il giuramento estimatorio
dell'appellante, al risarcimento del danno nella misura richiesta, maggiorandolo degli accessori
di legge e delle spese di lite.
Nell'occasione il giudice territoriale - dato previamente atto del giudicato interno formatosi
riguardo alla sancita nullità da parte del primo giudice delle clausole limitative della
responsabilità previste dal contratto, non avendo detta statuizione infatti formato oggetto di
appello dalla banca neppure in via condizionata - ha ritenuto di censurare, nel solco della prova
liberatoria richiesta dall'art. 1839 c.c., l'assunto risultante dalla decisione impugnata nella
considerazione che "il giudizio circa le misure di sicurezza predisposte dalla banca non va
formulato ex ante, ma proprio ex post e non avuto riguardo all'astratta idoneità dei sistemi
di controllo, ma, nello specifico, a come questi abbiano in concreto operato, essendo
l'istituto tenuto a garantire il risultato dell'integrità della cassetta". Riesaminando perciò in
dettaglio le risultanze istruttorie acquisite nel corso del processo ed evidenziati i profili di colpa
in capo all'ente creditizio ("i sistemi di allarme al momento dell'irruzione erano disattivati";
"la porta blindata del caveau (...) era sistematicamente lasciata aperta"; "era stato
possibile agire esternamente sulla porta secondaria in maniera del tutto indisturbata";
"operare addirittura dall'interno dell'istituto", ecc.), nel contempo reputando non conducenti
le modalità dell'evento ("con evidenza inidonee a giustificare il fortuito"), il giudicante ha
concluso per ritenere "provata la responsabilità dell'istituto bancario" ed ha quindi proceduto a
quantificare l'ammontare del danno in via presuntiva sulla base della "dettagliata denuncia delle
cose che si trovavano all'interno della cassetta" sporta dalla parte nell'immediatezza del fatto,
delle "deposizioni testimoniali raccolte" e, non ultimo, sulla base degli esiti del deferito
giuramento estimatorio.
1.3. Avverso detta decisione ricorre ora a questa Corte la banca soccombente sulla base di sette
motivi, ai quali resiste con controricorso e memoria ex art. 378 c.p.c. la parte intimata.

• Diritto
RAGIONI DELLA DECISIONE
1.1. Con il primo motivo di ricorso - alla cui disamina, nel suo complesso, se non fanno
pregiudizialmente scudo le sollevate eccezioni in ordine alla formulazione dei motivi di diritto,
alla mancata esposizione dei fatti di causa e al difetto del requisito della autosufficienza, la
prima, perchè le censure risultano intelligibili, la seconda, perchè l'eccezione è infondata (cfr.
pagg. 24 del ricorso), la terza, perchè l'eccezione è del tutto generica, risulta viceversa preclusiva
la pure eccepita lacunosità dei motivi denuncianti ai sensi dell'art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5,
l'omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio, in quanto la loro illustrazione è con riguardo
all'omissione lamentata priva di ogni esplicitazione argomentativa - la banca ricorrente addebita
all'impugnata decisione la violazione e falsa applicazione per gli effetti dell'art. 360 c.p.c.,
comma 1, n. 3, degli artt. 1229, 1218, 1322 e 1372 c.c. con riguardo alla clausola limitativa della
responsabilità, censurandosi le conclusioni che il giudice d'appello aveva tratto dal rilevare il
giudicato interno formatosi sul punto, vuoi perchè nella specie "il Tribunale aveva correttamente
ritenuto insussistente l'ipotesi di colpa grave o dolo della ricorrente, così allontanandosi anche
per tale profilo dall'art. 1229 c.c." vuoi perchè "la banca aveva implicitamente impugnato anche
tale capo della sentenza del Tribunale".
1.2. Parimenti con il terzo motivo di ricorso la banca ricorrente deduce per gli effetti dell'art. 360
c.p.c., comma 1, n. 3, la violazione e falsa applicazione degli artt. 1176,1839,1218 e 2697 c.c.,
risultando invero viziata l'affermazione del giudice d'appello secondo cui la banca non avrebbe
fornito nella specie la prova del caso fortuito, giacchè, a fronte degli obblighi assunti con la
conclusione del contratto relativo alla cassetta di sicurezza e alla luce delle risultanze istruttorie
emerse in corso di causa, segnalanti in particolare l'efferatezza del fatto criminoso, il decidente
avrebbe dovuto trarre "l'inevitabile conseguenza dell'assenza di responsabilità della banca" in
quanto "le indicate circostanze erano idonee a rappresentare il fatto eccezionale integrante il caso
fortuito non prevedibile".
1.3. Entrambi i motivi - che possono essere esaminati congiuntamente in quanto intesi ad
escludere la responsabilità della banca per difetto di colpa grave - si sottraggono al proposto
scrutinio di legittimità e vanno perciò disattesi.
1.4. Secondo il modello di responsabilità delineato dall'art. 1839 c.c. la banca, che presta il
servizio di cassette di sicurezza risponde dell'obbligazione di custodia ed idoneità dei locali
e di integrità delle cassette assunto con la conclusione del contratto nei soli limiti in cui
l'inadempimento della predetta obbligazione non sia imputabile al caso fortuito. Posto che
per costante giurisprudenza di questa Corte non costituisce - sotto il profilo casistico
suggerito dalla fattispecie - caso fortuito il furto, "in quanto è evento prevedibile in
considerazione della natura della prestazione dedotta in contratto" (Cass. Sez. 1,
27/12/2011, n. 28835), l'accertamento della responsabilità della banca in caso di inadempimento
va condotto alla stregua dagli ordinari canoni di giudizio che presiedono all'accertamento della
responsabilità contrattuale, di modo che, applicandosi l'art. 1218 c.c. - che "è norma generale del
regime processuale della responsabilità contrattuale, in forza della quale la regola della
presunzione della responsabilità non trova motivo di essere derogata" (Cass., Sez. 3, 22/12/2011,
n. 28314) - grava sulla banca "l'onere dimostrare che l'inadempimento dell'obbligazione di
custodia è ascrivibile ad impossibilità della prestazione ad essa non imputabile, non essendo
sufficiente ad escludere la colpa la prova generica della sua diligenza" (Cass., Sez. 1,
27/12/2011, n. 28835). Su questo terreno si innesta peraltro, come la prassi insegna ormai
abitualmente, la normale previsione, in sede di predisposizione delle condizioni di contratto
regolanti il servizio, di una clausola limitativa della responsabilità della banca nel caso in cui
il valore delle cose immesse dal cliente nella cassetta di sicurezza ecceda un determinato
limite. E' questa una norma pattizia che ricade, secondo quanto più volte ribadito da questa
Corte (Cass., Sez. 3, 30/09/2009, n. 20948), sotto il vigore dell'art. 1229 c.c., comma 1,
secondo cui "è nullo qualsiasi patto che escluda o limiti preventivamente la responsabilità
del debitore per dolo o colpa grave". Ciò preclude alla banca di valersi della predetta
limitazione di responsabilità laddove l'inadempimento dell'obbligazione di custodia sorta a suo
carico sia dovuta a dolo o a colpa grave, ma non le impedisce di farsene scudo nell'ipotesi in cui,
anche nel caso di furto, l'inadempimento sia cagionato da colpa lieve, fermo che anche in tale
ipotesi, quando non sia invocabile il fortuito più generalmente liberatorio, l'accertamento della
responsabilità gravante sulla banca segue le vie ordinarie e si rende quindi applicabile l'art. 1218
c.c. ovvero anche in tal caso "la questione della distribuzione dell'onere della prova non trova
ragione di essere prospettata in termini diversi rispetto alla disciplina che regola l'inadempimento
delle obbligazioni contrattuali" (Cass., Sez. 1, 5/04/2005, n. 7081), con l'ovvio corollario che è
pur sempre onere della banca, che voglia opporre la clausola di esonero, nei limiti in cui ne
residua l'opponibilità fuori dai casi di dolo o colpa grave, provare che nella specie
l'inadempimento ad essa imputato sia dovuto solo a colpa lieve.
1.5.1. Ciò detto, viene naturale osservare nel solco di quanto appena premesso circa le obiezioni
che la ricorrente muove alla sentenza impugnata, per aver ritenuto dirimente il giudicato
formatosi in ordine alla nullità della clausola limitativa della responsabilità e per aver escluso la
ricorrenza quale fattispecie liberatoria del caso fortuito, che nell'uno e nell'altro caso la questione
posta attiene fondamentalmente ad un problema di valutazione della prove. Non è per vero
disagevole, seguendo per un momento il filo delle considerazioni critiche sviluppate dalla
ricorrente, ritenere, in relazione alla prima lagnanza, che il giudice d'appello, quand'anche avesse
correttamente ravvisato l'esistenza del giudicato, avrebbe dovuto tuttavia valutare la pretesa
dell'appellata alla stregua del metro giuridico della colpa lieve, onde nello scrutinare le risultanze
probatorie scaturite dall'istruttoria processuale non avrebbe potuto esimersi dal considerare
opponibile la clausola di esonero, le dette risultanze probatorie portando invero a concludere che
l'inadempimento della banca fosse nella specie imputabile a colpa lieve; così come in relazione
alla seconda, dove la critica al ragionamento probatorio compiuto dal giudice d'appello si fa più
diretta, che il richiamo alle circostanze di fatto emerse nel corso del processo, se debitamente
delibate, avrebbe dovuto condurre il decidente a declinare la richiesta declaratoria di
responsabilità dell'ente creditizio essendo provato che il fatto era nella specie attribuibile alla
fortuità del caso.
1.5.2. Ora, anche senza rammentare che sotto questo versante l'accertamento richiesto al giudice
di merito deve esercitarsi in maniera coerente rispetto alla funzione tipica del contratto, che
consiste nel mettere a disposizione una complessa struttura materiale, tecnica ed organizzativa
idonea a realizzare condizioni di sicurezza che al cliente sono ordinariamente precluse nella sua
sfera privata ed in ogni caso che all'esito di questo procedimento non è sufficiente ad escludere
la colpa della banca "la prova generica della sua diligenza" (Cass., Sez. 1, 27/11/2011, n. 28835),
il giudizio conclusivamente espresso nella sentenza impugnata allorchè, accertando e
dichiarando la responsabilità della banca, ha escluso sia che l'evento lamentato dall'appellata
fosse fortuito sia, vieppiù, che la colpa della banca fosse lieve e che fosse perciò invocabile sul
piano del tantudem risarcitorio la clausola di esonero, insiste segnatamente sugli aspetti fattuali
della vicenda ed ha ad oggetto - come la Corte partenopea si dà cura di lumeggiare
richiamandosi diffusamente alle risultanze del processo - un ampio ventaglio di circostanze
incidenti sugli aspetti spazio-temporali dell'evento e sui profili della condotta che nei limiti delle
censure qui sollevate non sono suscettibili di rimeditazione da parte di questa Corte non essendo
essa giudice del fatto sostanziale e non potendo sostituire perciò il proprio giudizio a quello
espresso dal giudice di merito.
2.1. Il secondo motivo di ricorso allega per gli effetti dell'art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, la
violazione e falsa applicazione dell'art. 1225 c.c. in cui il giudice d'appello sarebbe incorso
poichè, pur qualificando la responsabilità della banca come contrattuale, ha tuttavia omesso "di
contenere la condanna ai soli danni prevedibili, con ciò ponendosi in aperta violazione del
disposto dell'art. 1225 c.c.".
2.2. Il motivo è infondato.
2.3. Come questa Corte ha già precisato il contratto previsto dall'art. 1839 c.c. è un contratto a
prestazioni corrispettive con il quale la banca si obbliga, verso il pagamento di un canone, a
mettere a disposizione del cliente locali idonei all'espletamento del servizio delle cassette di
sicurezza ed a provvedere alla custodia degli stessi ed alla integrità della cassetta, a prescindere
dalla natura e dal valore degli oggetti immessi dal cliente - il quale ha diritto di mantenerne
segreto il contenuto - elementi questi ultimi che restano estranei alle obbligazioni contrattuali
delle parti (Cass., Sez. U., 23/02/1995, 2067). In questa cornice, le prestazioni cui la banca è
tenuta non subiscono in linea di principio variazioni in dipendenza del valore degli oggetti
immessi nella cassetta e, poichè non è configurabile in capo al cliente una violazione del dovere
di buona fede per il solo fatto che egli abbia omesso di informare la banca in ordine ai beni
immessi e al loro valore, la prevedibilità dei danni cui la banca può essere chiamata a rispondere
in caso di inadempimento va correlata unicamente alle obbligazioni da essa assunte con la
conclusione del contratto, a nulla rilevando perciò il fatto che sia mancata una siffatta
comunicazione da parte del cliente non essendo essa suscettibile, in quanto estranea all'oggetto
del contratto, di circoscrivere l'obbligo risarcitorio della banca sotto il profilo della
imprevedibilità del danno, ai sensi e per gli effetti dell'art. 1225 c.c. (Cass., Sez. 1, 29/07/2004,
n. 14462).
2.4. Ciò posto, a diversa conclusione non è possibile pervenire neppure in presenza di una
clausola che contempli la concessione dell'uso della cassetta per la custodia di cose di valore non
eccedente un determinato ammontare, facendo carico al cliente di non inserirvi beni di valore
complessivamente superiore, e che, correlativamente, neghi oltre detto ammontare la
responsabilità della banca per la perdita dei beni medesimi, lasciando sul cliente gli effetti
pregiudizievoli ulteriori, atteso che una clausola siffatta, ad onta del tenore, "integra un patto
limitativo non dell'oggetto del contratto, ma del debito risarcitorio della banca, in quanto, a
fronte dell'inadempimento di essa all'obbligo di tutelare il contenuto della cassetta (obbligo
svincolato da quel valore, alla stregua della segretezza delle operazioni dell'utente), fissa un
massimale all'entità del danno dovuto in dipendenza dell'inadempimento stesso" e ricade perciò
nell'ambito previsionale dell'art. 1229 c.c., comma 1, (Cass., Sez. U., 1/07/1994, n. 6225), non
diversamente, del resto, da ciò che si verifica in presenza di una clausola direttamente limitatrice
della responsabilità del debitore per i casi di dolo o colpa, giacchè in tal caso, operando essa sul
piano della condotta e non su quello dell'evento, va infatti escluso che "tale clausola possa
influire sulla limitazione quantitativa del danno risarcibile sotto il profilo della prevedibilità del
danno stesso (art. 1225 c.c.)" (Cass., Sez. 3, 30/09/2009, n. 20948).
3.1. Con il quarto motivo di ricorso la banca ricorrente si duole per gli effetti dell'art. 360 c.p.c.,
comma 1, n. 3, della violazione e falsa applicazione degli artt. 1839,2697,2727 e 2729 c.c. con
riguardo alla prova dell'entità del danno, della violazione e falsa applicazione dell'art. 1839
c.c. e art. 115 c.p.c. con riguardo all'obbligo di segretezza ed al principio di non contestazione,
vero, infatti, che sebbene fosse onere dell'utente provare il danno subito, nella specie "la
resistente non ha assolto l'onere probatorio su di essa gravante", a nulla rilevando sotto il profilo
della coerenza del procedimento presuntivo la dettagliata denuncia all'autorità di polizia ovvero
le prove testimoniali assunte al riguardo, non provando l'una e le altre l'immissione nella cassetta
di sicurezza dei gioielli sottratti al momento della rapina, così come parimenti privo di rilevanza
doveva ritenersi il fatto che il preteso contenuto della cassetta di sicurezza non avesse formato
oggetto di contestazione da parte di essa deducente atteso che la banca per la riservatezza del
servizio, ignora e deve ignorare che cosa il cliente ripone nella cassetta.
3.2. Il motivo è infondato in relazione a ciascuno dei profili che ne sono oggetto.
3.3.1. Laddove la censura sviluppata in relazione alla decisività della prova presuntiva divisata
dal giudice d'appello mette le sue radici nel denunciare un errore di diritto - giacchè si è
palesemente fuori da questo perimetro laddove la censura attiene alla concludenza in fatto degli
elementi indiziari accolti dal giudice d'appello - la sua infondatezza discende de plano dal
contrario opinamento di questa Corte secondo cui "nella prova del danno determinato dalla
sottrazione dei beni depositati in cassetta di sicurezza, è ammissibile il ricorso a presunzioni
semplici ed a prove testimoniali" (Cass., Sez. 3, 25/11/2008, n. 28067, in Giur. It., 2009, 10,
2190), risultando, anzi, esso doveroso - tanto da giustificare in caso di omissione non
adeguatamente motivata la cassazione della relativa decisione - trattandosi di danni dei quali,
come si notato nell'occasione, è estremamente difficile, se non impossibile fornire la prova
storica.
3.3.2. Non coglie viceversa nel segno il rilievo riguardante la violazione del principio di non
contestazione, atteso che il giudice d'appello ha modulato il proprio giudizio in proposito non già
con riferimento all'attività probatoria cui sono chiamate le parti ed in relazione alla quale si
renda applicabile l'art. 115 c.p.c. e risulti, se del caso, censurabile l'errata applicazione che di
esso faccia il giudice di merito, ma nell'ambito della dinamica propria del giudizio presuntivo,
osservando che le circostanze addotte dall'appellata in funzione della prova indiziaria del
contenuto della cassetta non avevano trovato ex adverso alcuna replica atta a comprometterne la
valenza probatoria e a precludere che la prova del fatto dedotto fosse così data a mezzo di un
idoneo procedimento critico.
4.1. Il quinto motivo di ricorso denuncia per gli effetti dell'art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3 la
violazione e falsa applicazione dell'art. 2736 c.c., n. 2, artt. 2697,2727 e 2729 c.c. e
dell'art. 241 c.p.c. con riguardo all'onere della prova e dell'art. 115 c.p.c. con riguardo al
principio di non contestazione, avendo il giudice d'appello deferito, confondendo nella specie il
giuramento suppletorio con il giuramento estimatorio, alla parte quest'ultimo, sebbene il diverso
convincimento sul punto del giudice di prime cure non fosse "sindacabile" alla stregua delle
regole in materia di onere della prova, non "esistesse" la semipiena prova richiesta al riguardo e
fossero stati ritenuti erroneamente "esistenti" i presupposti per applicare l'art. 241 c.p.c., a nulla
rilevando in contrario che la banca non avesse contestato il contenuto della perizia estimativa.
4.2. Il motivo è affetto da pregiudiziale inammissibilità in quanto inteso a sollecitare una
rivisitazione delle circostanze di fatto in considerazioni delle quali il giudice territoriale ha
ritenuto di deferire all'appellata il giuramento estimatorio.
Per vero, premesso che come questa Corte ha nuovamente precisato di recente - ravvisandone
l'esperibilità ai fini di determinare il tantundem risarcitorio proprio in relazione ad una
controversia in cui in speculare coincidenza con il caso oggi in esame era in discussione, oltre al
numero ed alla qualità, anche il valore dei gioielli custoditi all'interno di una cassetta di sicurezza
e trafugati durante una rapina (Cass., Sez. 1, 15/03/2016, n. 5090) la deferibilità del giuramento
estimatorio non può essere messa in dubbio quando - come qui e come ricorda il citato
precedente - si tratta di "stabilire il valore di una cosa perduta o perita a causa
dell'inadempimento di un'obbligazione strumentale alla sua conservazione", le obiezioni che la
banca ricorrente muove con il motivo in disamina alla sentenza impugnata - in disparte dallo
scambievole impiego di cui sono fatti oggetto nell'illustrazione del motivo gli istituti del
giuramento suppletorio e del giuramento estimatorio - attengono alla sussistenza dei presupposti
in base ai quali quest'ultimo può essere deferito, non potendo infatti, a giudizio della deducente,
desumersi la prova del possesso dei beni e della presenza degli stessi nella cassetta di sicurezza
al momento della rapina sulla base della perizia estimativa versata in atti e del fatto che sia
mancata di essa ogni contestazione da parte sua.
In questi termini però la sollevata censura, pur prospettando formalmente una violazione di
legge, investe un profilo fattuale della vicenda, in quanto chiede che la concludenza degli
elementi presuntivi, in guisa dei quali il giudice d'appello ha ritenuto raggiunta la prova in
questione ed ha ritenuto di disporre sulla base di ciò, onde colmare il deficit probatorio risultante
al riguardo, il mezzo istruttorio del giuramento estimatorio, sia fatta oggetto di un rinnovato
apprezzamento da parte di questa Corte e che dunque la Corte procedendo in questo senso si
sostituisca al giudice di merito nel riformulare il giudizio sul fatto sostanziale che solo a lui
compete stilare e che non è prerogativa del giudizio di legittimità.
5.1. Con il sesto motivo di ricorso la banca, per gli effetti dell'art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3,
lamenta la violazione e falsa applicazione degli artt. 1227 e 1224 c.c. riguardo al presunto
maggior danno, nonchè l'omesso esame della "(presunta) sottrazione di contanti in valuta estera"
avendo il giudice d'appello proceduto alla liquidazione degli accessori del credito risarcitorio in
ragione della ritenuta natura contrattuale della responsabilità della banca e della ritenuta natura
di valore della relativa obbligazione e dunque dell'automatica rivalutazione della somma oggetto
di condanna anche con riferimento al danno rappresentato dalla sottrazione di dollari pari ad
Euro 8500,00, e ciò sebbene, costituendo quest'ultima un'obbligazione pecuniaria, la mera
domanda di rivalutazione concernente anche quest'ultima "andava rigettata" non avendo l'attrice
dedotto nè tantomeno provato alcunchè al riguardo.
5.2. Il motivo è infondato.
Il credito risarcitorio da inadempimento contrattuale genera notoriamente un obbligazione di
valore, sicchè il giudice deve tener conto, anche di ufficio, della svalutazione monetaria
verificatasi fino alla data della relativa decisione, perchè l'integrale ed effettiva reintegrazione
del patrimonio del danneggiato nella situazione del danneggiato in cui si sarebbe trovato se non
si fosse verificato l'evento dannoso, alla quale il risarcimento è preordinato, può essere
conseguita solo tenendo conto di tale svalutazione (Cass., Sez. 3, 27/06/2016, n. 13225; Cass.,
Sez. 1, 10/03/2010, n. 5843; Cass., Sez. 3, 01/12/2003, n. 18299).
Rettamente perciò il giudice d'appello ha proceduto ad accordare la rivalutazione del credito
scaturito in favore dell'appellata anche con riferimento al denaro sottratto, dovendo questo
intendersi qui nella sua veste di bene giuridico e non di equivalente pecuniario.
6.1. Il settimo motivo di ricorso deduce per gli effetti dell'art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, la
violazione e falsa applicazione degli artt. 91 e 92 c.p.c. in combinazione con l'art. 329 c.p.c.,
atteso che il giudice d'appello, condannando la deducente pure alla rifusione delle spese del
giudizio di primo grado, avrebbe violato le norme richiamate in quanto il giudice di primo grado
aveva disposto la compensazione delle spese di giudizio e "tale capo della sentenza non è stato
fatto oggetto di impugnazione da parte dell'odierna resistente nel precedente grado di giudizio".
6.2. Il motivo è infondato.
Va qui invero ribadito, a conferma della correttezza del deliberato d'appello anche in parte qua, il
convincimento ancora di recente espresso da questa Corte giusta il quale "in materia di
liquidazione delle spese giudiziali, il giudice d'appello, mentre nel caso di rigetto del gravame
non può, in mancanza di uno specifico motivo di impugnazione, modificare la statuizione sulle
spese processuali di primo grado, allorchè riformi in tutto o in parte la sentenza impugnata, è
tenuto a provvedere, anche d'ufficio, ad un nuovo regolamento di dette spese alla stregua
dell'esito complessivo della lite, atteso che, in base al principio di cui all'art. 336 c.p.c., la
riforma della sentenza del primo giudice determina la caducazione del capo della pronuncia che
ha statuito sulle spese" (Cass., Sez. 6-3, 24/01/2017, n. 1775).
7. Il ricorso va dunque conclusivamente respinto.
8. Le spese seguono la soccombenza.
Ricorrono le condizioni per l'applicazione del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1
quater.

• PQM
P.Q.M.
Respinge il ricorso e condanna parte ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio
che liquida in Euro 10200,00, di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre al 15% per spese generali ed
accessori di legge.
Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1-quater, dichiara la sussistenza dei
presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di
contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della sezione prima civile, il 16 marzo 2017.
Depositato in Cancelleria il 27 luglio 2017