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CAPITOLO I.

NASCITA ED EVOLUZIONE DEL DIRITTO


AMMINISTRATIVO.

COS’È IL DIRITTO AMMINISTRATIVO

Il termine ‘amministrazione’ indica di per sé la ​cura in concreto di interessi


(amministrazione in senso oggettivo) da parte di un qualsiasi soggetto (amministrazione in
senso soggettivo).

I formanti del diritto amministrativo sono il ​diritto civile e il diritto pubblico.

Quello civile deriva dallo ​ius commune ​che alle origini si applicava sia ai privati che ai
soggetti pubblici operatori.

Il ​diritto pubblico è​ un corpo di regole speciali, sottratte al diritto comune, dirette a


disciplinare in origine il rapporto tra ​sovrano e suddito​.

Il ​diritto amministrativo​ si presenta come un corpo di regole ​sottratto al diritto comune​.

Secondo l’art. 1, co. 1-bis, l. n. 241/90: “​la p​ ubblica amministrazione​, nell’adozione di ​atti
di natura ​non autoritativa​, agisce secondo le ​norme di diritto privato”
​ .

A contrariis se la p.a. agisce in maniera autoritativa (espropriando, autorizzando, sanzionando


ecc.) si ha un ​diritto diverso,​ speciale, cioè quello ​amministrativo​.

L’ESPERIENZA DEGLI ALTRI ORDINAMENTI

Si indicano tre esperienze da cui nasce lo Stato a diritto amministrativo:


a) l’esperienza britannica​;
b) quella ​francese​ dello stato assoluto;
c) quella ​mitteleuropea​ dell’assolutismo illuminato, o ​polizeistaat

L’ esperienza britannica → ​modello per ​il principio di legalità e quello di divisione dei
poteri, ​per cui i prelievi fiscali dovevano essere autorizzati dalla camere elettive: ​no taxation
without representation​.

Lo stato assoluto francese accentrato ​utilizzava: il ​diritto pubblico ​assistito dalla forza e
dai privilegi del sovrano, e la ​burocrazia che applica il diritto pubblico ​composta da figure
che ​svolgono professionalmente l’attività amministrativa.

L’​esperienza ​mitteleuropea ​(Austria e Prussia della prima metà del ‘700) dell’assolutismo
illuminato istituì un ​giudice amministrativo indipendente​, per i conflitti tra sovrano e
suddito.
Lo ​Stato a diritto amministrativo ​è la ​risultante di queste esperienze​ :
- dall’esperienza ​britannica, mutua la divisione dei poteri e la ​rule of law​;
- dall’esperienza dello ​stato assoluto francese, la specialità della normazione
amministrativa (​droitpublic e​ poi ​droit administratif​) e la burocrazia​;
- dall’esperienza ​prussiana, un giudice amministrativo indipendente.

LA FORMAZIONE DEL DIRITTO AMMINISTRATIVO IN ITALIA

I modelli europei sopra esaminati ​hanno richiesto un processo secolare per sedimentarsi
all’interno dei singoli ordinamenti e poter circolare da ordinamento ad ordinamento.

Nell’Europa continentale solo a partire dalla seconda metà dell’ottocento si può iniziare a
parlare di presenza della figura dello ​Stato a diritto amministrativo.

La circolazione di queste esperienze è dovuta essenzialmente a due fattori che si collocano


storicamente tra la fine del ‘700 e la prima metà dell’800.

In primo luogo, le guerre napoleoniche ed il correlato sorgere dell’impero francese, con cui si
diffuse in tutta l’Europa continentale il modello francese fondato sul ​droit public e la
burocrazia.

In secondo luogo, non va trascurato il diffondersi dell’ideologia liberale e dei conseguenti


moti che vennero a realizzarsi nella prima metà dell’ottocento, sfociati nelle rivoluzioni del
1848: viene ad incidere il modello della monarchia costituzionale, in cui emerge
prepotentemente il ​principio di divisione dei poteri e la ​rule of law​.

Per quanto riguarda il caso italiano, come noto, l’unità italiana è opera non solo
dell’avventura dei “mille”, ma anche della discesa ad opera delle truppe sabaude, che si
concluse, da un lato, con la nota stretta di mano a Teano tra il re Vittorio Emanuele II e
Garibaldi e, dall’altro, i plebisciti del 1860 che portarono all’unità d’Italia.

Sotto questo profilo va, innanzitutto, evidenziato che il regno di Sardegna sotto il profilo
amministrativo si era completamente uniformato al modello francese, caratterizzato da un
“diritto amministrativo” gestito da un corpo burocratico.

Per quanto riguarda la ​rule of law ​ed il principio di divisione dei poteri, questi vennero ad
affermarsi con il noto Statuto Albertino del 1848.

Con l’unità d’Italia il nuovo ordinamento si dotò di una serie di normative in materia di
organizzazione volte chiaramente all’accentramento amministrativo: a tal fine basta
ricordare quelle sui ministeri ed enti locali, in cui il ministro degli interni ed il prefetto
assumevano un ruolo strategico nell’ambito dell’organizzazione amministrativa.
Non vanno, peraltro, dimenticate alcune fondamentali leggi del 1865 in materia di ​attività​,
che fino a circa un decennio fa sono state vigenti: si pensi alle normative in materia di opere
pubbliche, espropri, contabilità.

All’atto dell’unificazione, peraltro, mancava un carattere fondamentale dello stato a diritto


amministrativo, consistente nella presenza di un giudice indipendente
dell’amministrazione.

Anzi, con la nota legge abolitrice del contenzioso del 1865 si stabilì che il potere di giudicare
l’amministrazione spettasse esclusivamente al giudice ordinario, con competenza limitata alle
questioni concernenti i diritti.​ Di contro, si creò un vuoto di garanzia giurisdizionale, poiché,
così facendo, non venne accordata tutela nel caso di lesione di interessi legittimi (si pensi
all’interesse ad ottenere un’autorizzazione, una concessione).

Il vuoto di tutela venne colmato solo nel ​1889 con l’istituzione della IV sezione del
Consiglio di Stato, cui venne attribuita la giurisdizione, come giudice indipendente, sugli
interessi legittimi, mediante la cognizione dei ricorsi per annullamento degli atti
amministrativi affetti da vizi di legittimità (incompetenza, violazione di legge, eccesso di
potere).

QUADRO DI SINTESI

Si può, dunque, affermare che in Italia è occorso quasi un secolo per la formazione dello
Stato a diritto amministrativo:

- la normazione a carattere speciale e l’​organizzazione burocratica ​vengono alla luce


dopo il congresso di Vienna con lo Stato sabaudo;
- il principio di divisione dei poteri e la ​rule of law ​si manifestano con lo Statuto
Albertino del 1848;
- l’istituzione di un ​giudice indipendente ​dell’amministrazione avviene in due tappe:
dapprima nel 1865 con la devoluzione al giudice ordinario delle questioni attinenti ai
diritti e nel 1889 con l’istituzione della IV sezione del Consiglio di Stato con funzioni
giurisdizionali sugli interessi legittimi.