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Comparsa di risposta con domanda


riconvenzionale ex art. 167 c. p. c. e chiamata
in causa del terzo ex art. 106 c. p. c. Appalto di
opere pubbliche c. d. “a regia” e nullità dello
stesso per mancanza di concessione edilizia.

Traccia

All’impresa edile Gamma s. r. l., in data 11.02.2009 viene assegnata dal Comune di Ancona un contratto di appalto, avente ad
oggetto la costruzione di un centro sportivo in un quartiere popoloso del capoluogo marchigiano.
Prima dell’inizio dei lavori dedotti in contratto, l’impresa appaltatrice segnala al committente, nella persona del dirigente
dell’ufficio tecnico del Comune, che il progetto dell’ingegnere Nerone presenta evidenti errori.
Nonostante ciò, comunque, per ordine del direttore dei lavori Geom. Ascanio e dello stesso Comune committente, l’impresa
appaltatrice esegue i lavori attenendosi fedelmente al progetto e alle direttive ricevute, senza assumere alcuna iniziativa.
In data 12.09.2010, a lavori terminati e dopo aver percepito il corrispettivo pattuito, l’impresa appaltatrice apprende che la
concessione edilizia esibitagli dal Comune di Ancona è stata falsificata e che giammai avrebbe potuto accorgersene.
Tizio, si rivolge al suo avvocato di fiducia, evidenziandogli di essere stato citato in giudizio, quale rappresentante legale della
Società Gamma S.r.l., innanzi al Tribunale di Ancona, dal Comune committente nonché stazione appaltante dell’opera, il quale
pretenderebbe la risoluzione del contratto di appalto e il risarcimento dei danni, ritenendo l’impresa stessa responsabile dei vizi
dell’opera, costruita, a detta del committente stesso, in quasi totale difformità dal progetto e resa, in tal modo, del tutto inadatta
alla sua destinazione.
Il candidato, assunte le vesti del legale dell’impresa Gamma s.r.l., rediga l'atto giudiziario più idoneo a tutelare le ragioni della
propria assistita.

Giurisprudenza
o Cassazione Civile, sez. II, 13 febbraio 2009, n. 3659 per la quale, nell’appalto a regia, il controllo esercitato
direttamente dal committente o tramite il direttore dei lavori, esula dai normali poteri di verifica ed è così
penetrante da privare l’appaltatore di ogni margine di autonomia nell’esecuzione dell’opera, riducendolo a
strumento passivo dell’iniziativa del committente, così da giustificarne l’esonero da responsabilità per difetti
dell’opera, una volta provato che abbia assunto il ruolo di nudus minister.
o Cassazione Civile, sez. III, 28 giugno 2005, n. 13934 per la quale la responsabilità dell’appaltatore può
escludersi nell’ipotesi in cui egli abbia denunciato alla stazione appaltante l’erroneità delle istruzioni impartitegli
e, ciò nonostante, abbia dovuto in ogni caso attenersi alle stesse, in quanto esplicitamente ribadite dalla
committenza.
o Cassazione Civile, sez. II, 19 aprile 2006, n. 9065 per la quale, in tema di appalto, una responsabilità del
committente nei riguardi dei terzi risulta configurabile allorquando si dimostri che il fatto lesivo sia stato
commesso dall’appaltatore in esecuzione di un ordine impartitogli dal direttore dei lavori o da altro rappresentante
del committente stesso o quando si versi nella ipotesi di culpa in eligendo, la quale ricorre qualora il compimento
dell’opera o del servizio siano stati affidati ad un’impresa appaltatrice priva della capacità e dei mezzi tecnici
indispensabili per eseguire la prestazione oggetto del contratto senza che si determinino situazioni di pericolo per
i terzi;
o Cassazione Civile, sez. II, 27 febbraio 2006, n. 4366 per la quale, in tema di responsabilità conseguente a
vizi o difformità dell’opera appaltata, l’attività del direttore dei lavori per conto del committente si concreta
nell’alta sorveglianza delle opere, che, pur non richiedendo la presenza continua e giornaliera sul cantiere né il
compimento di operazioni di natura elementare, comporta il controllo della realizzazione dell’opera nelle sue varie
fasi e, pertanto, l’obbligo del professionista di verificare, attraverso periodiche visite e contatti diretti con gli
organi tecnici dell’impresa, da attuarsi in relazione a ciascuna di tali fasi, se sono state osservate le regole
dell’arte e la corrispondenza dei materiali impiegati.

Svolgimento
TRIBUNALE DI ANCONA
SEZ._________ GIUDICE DR._______________
R. G. N._________ UDIENZA del__________
COMPARSA DI COSTITUZIONE E RISPOSTA EX ART. 167 C.P.C.
CON DOMANDA RICONVENZIONALE E CHIAMATA IN CAUSA DEL TERZO
Per la impresa Gamma S.r.l., con sede in __________alla Via___________________, n°______, P. IVA________________,
in persona del legale rappresentante pro tempore, Sig. Tizio, elettivamente domiciliata presso lo studio dell'Avv._______, del
foro di__________________, C.F._______________________, alla Via________, n°____, dal quale è rappresentata e difesa
giusta procura in calce al presente atto, il quale dichiara di voler ricevere gli avvisi e le comunicazioni di cui agli artt. 133,
comma 3, 134, comma 3 e 176, comma 2 c.p.c., al n. di fax_______________o all'indirizzo di posta elettronica certificata
_______________@_______________,

- CONVENUTA-

Contro: Il Comune di Ancona, in persona del Sindaco p. t., con sede in__________, rappresentato e difeso
dall'Avv.____________del foro di____________

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- ATTORE-

Con atto di citazione ritualmente notificato in data ________, il Comune di Ancona, in persona del Sindaco p. t., conveniva in
giudizio l’impresa Gamma S.r.l., per ivi sentirla condannare al pagamento della somma di €___________ (oltre interessi e
spese di causa), quale risarcimento dei danni ex art. 1668 c.c. per vizi dell’opera, realizzata in totale difformità dal progetto
iniziale.

Costituendosi nel presente giudizio, l’impresa edile Gamma S.r.l. – come sopra rappresentata e difesa – chiede la reiezione delle
domande attoree per i seguenti motivi:

In fatto
· L’impresa edile Gamma s. r. l., in data 11.02.2009, riceveva in affidamento dal Comune di Ancona un contratto di
appalto, avente ad oggetto la costruzione di un centro sportivo in un quartiere popoloso della città;
· Prima che iniziassero i lavori dedotti in contratto, l’impresa appaltatrice segnalava alla stazione appaltante, nella
persona del dirigente dell’ufficio tecnico del Comune, che il progetto dell’ingegnere comunale Nerone presentava errori
alquanto grossolani;
· Nonostante ciò, comunque, per ordine del direttore dei lavori Geom. Ascanio e dello stesso Comune committente,
l’impresa edile Gamma s.r.l. eseguiva i lavori attenendosi fedelmente al progetto e alle direttive ricevute, senza
assumere alcuna iniziativa;
· In data 12.09.2010, a lavori terminati e dopo aver percepito il corrispettivo pattuito, l’impresa appaltatrice apprendeva
che la concessione edilizia esibitagli dal Comune di Ancona era stata falsificata e che giammai avrebbe potuto
accorgersene;
· Successivamente, seguiva la notifica dell'atto di citazione che ha dato origine alla presente causa.
In Diritto
1. Difformità e vizi dell’opera ex art. 1667 cod. civ.
Da quanto sopra detto, l’odierna impresa convenuta ha più volte fatto presente al committente e al direttore dei lavori che il
progetto redatto dall’Ing. Nerone presentava degli errori tali che lasciavano ipotizzare, con molta probabilità, riflessi negativi
sull’esecuzione dell’opera, vizi che l’avrebbero resa inadatta alla sua destinazione.
Ma, nonostante ciò, le veniva comunque imposto di attenervisi, senza tenere in alcun conto delle sue obiezioni tecniche.
Orbene, non è ipotizzabile una responsabilità a carico della odierna convenuta per vizi o difformità ex art.1667 c.c. poiché è
evidente che nella fattispecie, non solo non è dovuta la garanzia perché il committente ha preteso l’opera ben conoscendo i
difetti di progettazione, ma soprattutto perché si è concretizzata quella ipotesi particolare di appalto definita dalla
giurisprudenza “appalto a regia”.
Secondo il supremo Collegio di legittimità, infatti, “nell’appalto a regia il controllo esercitato direttamente dal committente o
tramite il direttore dei lavori, esula dai normali poteri di verifica ed è così penetrante da privare l’appaltatore di ogni margine di
autonomia nell’esecuzione dell’opera, riducendolo a strumento passivo dell’iniziativa del committente, così da giustificarne
l’esonero da responsabilità per difetti dell’opera, una volta provato che abbia assunto il ruolo di nudus minister” (Cass. Civ.,
13.02.2009, sez. II, n. 3659; conf. Cass. Civ., sez. II, 11.02.2005, n. 2752; Cass. Civ., sez. III, 21.06.2004, n. 11478; Cass.
Civ., sez. III, 20.04.2004, n. 7499).
E proprio ciò si è verificato nel caso di specie: la ditta appaltatrice. in realtà. non è venuta meno al criterio della diligenza
qualificata (art.1176, comma II, c.c.) che gli imponeva un controllo del progetto fornitogli, essendo tenuta ad eseguire i lavori a
regola d’arte, poiché essa ha fatto notare la presenza di errori anche grossolani, ma è stata privata della sua autonomia e di
ogni potere di iniziativa e di valutazione, totalmente condizionato dalle istruzioni ricevute. Pertanto, a seguito di ciò, decideva di
attenersi fedelmente alle direttive ricevute senza assumere alcuna iniziativa, trattandosi comunque di vizi che non avrebbero
inciso sulla staticità della costruzione e, quindi, non avrebbero determinato alcun pericolo per l’incolumità né dei futuri utenti né
di terzi in genere.
Il tutto appare confermato da un ulteriore orientamento della giurisprudenza di legittimità, in materia di danni a terzi
nell’appalto di opere pubbliche, come nel caso oggetto del presente giudizio, secondo il quale “la responsabilità dell’appaltatore è
da escludersi nell’ipotesi in cui egli abbia denunciato alla stazione appaltante l’erroneità delle istruzioni impartitegli e, ciò
nonostante, abbia dovuto in ogni caso attenersi alle stesse, in quanto esplicitamente ribadite dalla committenza” (Cass. Civ., sez.
III, 28 giugno 2005, n. 13934).
Pertanto, in ragione di quanto affermato, a parere di questa difesa, non si configura a carico dell’impresa appaltatrice Gamma
S.r.l. l’ipotesi di cui all’art. 1667 c.c.
2. In via riconvenzionale: nullità dell’appalto ex artt. 1346 e 1418 c.c.
Dai fatti di causa emerge, inoltre, come sia stata falsificata la concessione edilizia: pertanto, il contratto di appalto di opere
pubbliche in oggetto di causa deve considerarsi nullo, ai sensi degli artt. 1346 e 1418 c. c., avendo un oggetto illecito per
violazione delle norme imperative in materia urbanistica, con la conseguenza che, come ha statuito la giurisprudenza dei giudici
di P.zza Cavour “tale nullità, una volta verificatasi, impedisce sin dall'origine al contratto di produrre gli effetti suoi propri e ne
impedisce anche la convalida ai sensi dell'art. 1423 cod. civ.” (Cass. Civ., sez. II, 21.02.2007, n. 4015).
3. Sulla chiamata in causa del terzo
Dunque, ritenendosi infondata la richiesta dell’attore perché certamente non ricorre un’ipotesi in cui l’appaltatrice è tenuta alla
garanzia per le difformità o vizi, piuttosto è da sostenere, a parere di tale difesa, che la responsabilità ricada sia sul progettista
Ing. Nerone sia sul direttore dei lavori Geom. Ascanio.
Il primo, in quanto autore del progetto contenente gli errori, come ben evidenziato dalla consulenza tecnica di parte che qui si
allega (doc. 2), il secondo in quanto rappresentante del committente limitatamente alla materia tecnica, il cui compito è quello
di accertare la conformità sia della progressiva realizzazione dell’opera al progetto, sia delle modalità di esecuzione di essa al
capitolato o alle regole della tecnica.

Tanto considerato, in fatto e in diritto, la Società Alfa SpA, come in epigrafe rappresentata, difesa e domiciliata, confida
nell’accoglimento delle seguenti
CONCLUSIONI

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Voglia l’Ill.mo Tribunale adito, disattesa ogni contraria istanza ed eccezione:

- Rigettare la domanda attorea in quanto infondata in fatto e in diritto, non configurandosi l’ipotesi di cui all’art.1667 c.c.;

- Nel merito, accertare e dichiarare che il contratto di appalto di opere pubbliche eseguito rientra nell’ipotesi c.d. di “appalto a
regia” con il ruolo dell’appaltatore ridotto a mero esecutore del committente;

- Per l’effetto ritenere non sussistente la responsabilità in capo a Gamma S.r.l.;

- In via riconvenzionale, accertare e dichiarare il contratto di appalto in oggetto nullo, ex artt.1346 e 1418 c.c., perché privo di
concessione edilizia;

- Differire, ai sensi dell’art. 269 c.p.c., la data della prima udienza, allo scopo di consentire all’odierna convenuta di citare in
giudizio il progettista Ing. Nerone e il direttore dei lavori Geom. Ascanio, nel rispetto dei termini di cui all’art.163 bis c.p.c.,
affinché nella denegata ipotesi di accoglimento della domanda attrice, i terzi chiamati garantiscano e tengano indenne la
convenuta dall’eventuale condanna;

- Per l'effetto, condannare il Comune di Ancona, nella persona del Sindaco p.t., alla rifusione delle spese giudiziarie, oltre diritti,
onorari, rimborso forfettario per spese generali (12,5%), CPA ed IVA, come da legge, con clausola di anticipazione al
sottoscrivente procuratore in funzione anticipatoria.

Si offrono in comunicazione, mediante deposito in cancelleria, i seguenti atti e documenti:

Atto di citazione, notificato in data_____;

Consulenza tecnica dell’Ing…..;

_________________.

Con riserva di meglio precisare o modificare le domande, le eccezioni e le conclusioni già formulate, di produrre documenti e
indicare nuovi mezzi di prova, di replicare alle domande ed eccezioni nuove o modificate da parte attrice così come previsto
dall’art.183 c.p.c.

____________, lì_______________ Avv.____________ (firma)

PROCURA
Il sottoscritto Tizio, nato a ___, il ___, nella qualità di legale rappresentante della Società Gamma S.r.l., con sede in ___, via
___, (P.IVA ___), informato ai sensi dell’art. 4, 3° comma, del D.lgs. n. 28/2010 della possibilità di ricorrere al procedimento di
mediazione ivi previsto e dei benefici fiscali di cui agli artt. 17 e 20 del medesimo decreto, come da atto allegato delega,
l’Avv.___, del Foro di ___, a rappresentarla e difenderla nel presente giudizio e in ogni successiva fase e grado, compresa la
fase esecutiva, conferendo allo stesso ogni più ampia delega e procura consentita dalla legge, quale, a titolo esemplificativo e
non esaustivo, conciliare, transigere, quietanzare, incassare somme, chiamare in causa terzi, spiegare domande riconvenzionali,
nominare sostituti in udienza ed indicare domiciliatari,
ELEGGE DOMICILIO
presso lo studio dello stesso avvocato in ______________, via _________________,
DICHIARA
inoltre di aver ricevute tutte le informazioni previste dagli artt. 7 e 13 del D.Lgs. 30 giugno 2003, n. 196 e presta il proprio
consenso al trattamento dei dati personali per l’espletamento del mandato conferito.
_____________, lì______________ Per la Società Gamma
Tizio (firma)
E' vera ed autentica
Avv._______ (firma)

(di Giuseppe Potenza)

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