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Cioffi LA CRISI DEL TIPO CONTRATTUALE 41

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La crisi del tipo contrattuale

co
Carmine Biagio Nicola Cioffi

SOMMARIO
Premessa - Il significato giuridico del termine tipo contrattuale

ex
e la sua rilevanza per l’individuazione del diritto applicabile al
caso concreto - Tipo contrattuale e causa del contratto - Il tipo
contrattuale e il diritto dell’Unione Europea - La causa concreta
del contratto - Il tipo contrattuale come sistema aperto - La
distinzione tra il contratto tipico e atipico - La crisi del tipo
Ind
contrattuale e le differenze della disciplina applicabile alle ipotesi
tipiche ed atipiche.

KEYWORDS: Contratto, Diritto civile, Diritto europeo, Diritto privato, Teoria


generale del contratto

Premessa
O

È noto che per un lungo periodo il processo di individuazione


del diritto applicabile al singolo e concreto contratto e la stessa
definizione del tipo contrattuale sono stati largamente influenzati
SC

nel nostro Paese dal fatto che, in materia contrattuale, i problemi


del tipo sono stati per lo più inseriti o assorbiti in quelli della causa
del negozio, enucleandosi la nozione di tipo soltanto nell’ambito
di uno stesso schema causale. Autonomia privata, causa e tipo
negoziale, se pure concettualmente individuano entità distinte,
inevitabilmente si intrecciano e, vicendevolmente, si condizionano,
in quanto tutte incidono in una medesima prospettiva, quella del
EB

rapporto tra l’attività del privato e l’ordinamento giuridico.


Oggi, invece, è dibattuto fino a che punto il tipo contrattuale rilevi
ai fini dell’individuazione e dell’applicazione del diritto al caso
concreto.
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Il significato giuridico del termine tipo contrattuale e la

co
sua rilevanza per l’individuazione del diritto applicabile al
caso concreto

Per intendere siffatto dibattito, è indispensabile fornire i significati


e la rilevanza, che si sono attribuiti ai termini tipo e causa del
contratto.
Del tipo si parla negli artt. 1322 e 1323, c.c., con riguardo ai contratti,

ex
ed ancora negli artt. 2249 e 2437 e 2500, c.c., con riferimento alle
società.
È un’espressione che compare per la prima volta nel codice vigente
e viene a sostituire il riferimento al nomen, con la conseguente
discriminazione dei contratti tipici, disciplinati dalla legge, da quelli
Ind
atipici, che non sono invece determinati ed ordinati dalla legge,
in luogo di quella tra contratti nominati e innominati. La meno
remota distinzione segna un progresso, giacché la conformità o non
conformità di una fattispecie concreta allo schema legale prescinde
dalla stessa nozione, con cui il codice civile prospetta le ipotesi dei
singoli tipi legali, che non individua in sé tutti i tratti, che li definiscono
(artt. 1556 -1558, c.c., in tema di contratto estimatorio). A più
forte ragione, la definizione dello specifico tipo contrattuale non
dipende dal nome attribuito dalle parti all’atto, perché le norme di
O

definizione, al pari di quelle di qualificazione degli schemi legali tipici,


sono estranee alla loro sfera di competenza dispositiva, dovendosi
piuttosto interpretare qual è la loro effettiva volontà contrattuale,
secondo i noti canoni interpretativi, per intendere e delimitare il
SC

significato del loro atto di autonomia privata (artt. 1362 e ss., c.c.).
Riferito alle società, il termine attiene alla specie, evidentemente per
puntualizzare come, pur nella specificità delle loro caratteristiche
organizzative, tutte le diverse tipologie rientrano nel genus società.
Nel caso del tipo contrattuale, si tratta, piuttosto, di stabilire,
principalmente, se, a fronte di una determinata fattispecie
concreta, l’applicazione diretta di una norma sia subordinata alla
EB

sua inquadrabilità in uno degli schemi contemplati e disciplinati nel


codice civile o nelle leggi speciali, oppure se, invece, non potendo la
fattispecie concreta essere inserita in uno degli schemi legali tipizzati,
l’interprete debba orientarsi verso una diversa individuazione del
diritto applicabile al caso concreto (Cataudella, 2014).
Il codice civile vigente si caratterizza per la presenza di una
disciplina generale del contratto (artt. 1321-1469, c.c.), alla quale si
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accompagna la disciplina dei singoli tipi contrattuali (specificamente,

co
gli artt. 1470 - 1986, c.c., ma non solo).
La parte generale sul contratto non ha riguardo al contenuto,
quanto piuttosto alla struttura dell’atto.
Perciò, l’unico settore di elezione di un vero e proprio conflitto di
norme (Gesetzkonkurrenz) è quello della risoluzione, poiché si tratta
di una disciplina che attiene al rapporto contrattuale, piuttosto che
all’atto.

ex
Al di fuori di siffatto specifico ambito, esistono certamente casi in
cui l’applicazione della disciplina speciale esclude quella generale
(art. 761, c.c., in tema di divisione; art. 1551, c.c., in tema di riporto;
art. 1664, c.c., in tema di appalto; artt. 1969 e 1970, c.c., in tema
di transazione; art. 1560, c.c., in tema di somministrazione; artt.
Ind
1662, 1667 e 1668, c.c., in tema di appalto), ma si tratta di ipotesi
contemplate da norme il cui ambito è legislativamente definito e
per le quali non è prospettabile un conflitto concreto con le norme
generali.
Per il resto, le norme di parte generale e di parte speciale hanno
diversi ambiti di applicazione. Senza una identica materia, alla quale
una pluralità di norme sono concretamente e contestualmente
applicabili, viene meno anche in via d’ipotesi il problema del loro
conflitto.
O

Le norme generali sono, quindi, norme comuni, che si applicano


a tutti i contratti in concorso (e non in antitesi) con le norme
particolari, nel senso della combinazione e non della reciproca
esclusione.
SC

Ciò significa altresì che la disciplina formale o strutturale del


contratto atipico, che, come tale, non è inquadrabile in alcuno degli
schemi legislativamente predefiniti, non è, né può essere diversa da
quella del contratto tipico. Questo è un dato di convergenza fra le
due figure.
L’applicazione diretta delle norme speciali, che disciplinano i tipi
contrattuali (art. 12, disposizioni sulla legge in generale), siano esse
EB

contenute nel codice o altrove, impone una definizione, preliminare


e preparatoria, del termine tipo: l’individuazione del diritto
applicabile al caso concreto o, se si preferisce, la stessa esattezza
della sussunzione, sono determinate dalla correttezza, con cui si
procede alla determinazione delle premesse del giudizio.
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Tipo contrattuale e causa del contratto

co
Al di là delle classificazioni, che pure hanno un certo rilievo in
materia, il processo di individuazione del diritto applicabile al singolo
e concreto contratto e la stessa definizione del tipo contrattuale
sono stati largamente influenzati nel nostro Paese dal fatto che,
in materia contrattuale, i problemi del tipo sono stati per lo più
inseriti o assorbiti in quelli della causa del negozio, enucleandosi la

ex
nozione di tipo soltanto nell’ambito di uno stesso schema causale.
Autonomia privata, causa e tipo negoziale, se pure concettualmente
individuano entità distinte, inevitabilmente si intrecciano e,
vicendevolmente, si condizionano, in quanto tutte incidono in una
medesima prospettiva, quella del rapporto tra l’attività del privato
Ind
e l’ordinamento giuridico.
Il tipo contrattuale è stato considerato, in un primo momento,
sinonimo di comportamenti sociali omogenei ed è stato, in tal
modo, ricondotto alla causa del negozio, nel senso che, a differenza
del sistema romano imperniato sul carattere nominato delle azioni,
i contratti dovrebbero essere, oggi, configurati per tipi sociali
per essere degni di tutela giuridica: gli interessi dei contraenti
non debbono essere meramente individuali, contingenti, variabili,
contraddittori, socialmente imponderabili. Debbono essere, per
O

contro, esigenze costanti, normali, classificabili per tipi ed essere


conformi alle valutazioni economiche o etiche della coscienza
sociale (c.d. tipicità sociale) (Betti, 1991).
Queste definizioni del tipo e della causa del contratto – le quali,
SC

al di là dell’enfasi ideologica, che pure all’origine le assisteva,


erano fondate sulla consuetudine, giacché per il riconoscimento
giuridico, di regola, la giurisprudenza avrebbe dovuto richiedere la
prova che si trattasse di un interesse economico-sociale generale
obiettivamente valutabile, che esistesse una pratica più generale,
che usasse la promessa di debito e la disposizione pratica che, anche
se non avesse portato alla formazione di un diritto consuetudinario,
EB

tuttavia sarebbe stata adatta a giustificarlo e aprire la via alla sua


formazione (Betti, 1991) – non hanno effettivamente prodotto,
sul piano della rilevanza giuridica dell’atto di autonomia privata, le
temute conseguenze inerenti alla sua derivazione concettuale di
connotazione corporativa, siccome il fenomeno della massiccia
presenza nella pratica di schemi contrattuali diffusi e consolidati nella
loro configurazione, anche se normativamente non disciplinati, ha
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imposto il riconoscimento del dovuto rilievo ai contratti, connotati

co
da tipicità sociale, rendendo marginali, se non quasi del tutto
ignoti, i casi nei quali le parti perseguono concretamente interessi
futili. D’altronde, la consuetudine, non diversamente dalla legge, è
frutto dello spirito oggettivo della società, la quale nel praticare le
soluzioni consuetudinarie dei problemi sociali accoglie nell’universo
dell’ordinamento giuridico le regole di azione suggerite dalla prassi
comune.

ex
Muove, invece, dall’idea che il tipo contrattuale attiene alla
struttura dell’atto, mentre la causa unicamente alla meritevolezza
dell’interesse tutelato dall’ordinamento giuridico, chi reputa che
il tipo concerne la qualificazione dell’atto di autonomia privata e
gli effetti che la struttura e la regola possono produrre; ossia al
Ind
tema della valutazione e al problema dell’inseribilità della regola
e dell’atto di autonomia privata nell’ordine giuridico (Ferri, 1966).
La causa diviene la funzione economico-individuale attraverso la
quale le parti hanno inteso regolare propri, specifici e concreti
interessi.
Il negozio giuridico cessa di essere un atto “autorizzato”
dall’ordinamento, ed è esso stesso, inteso come valore, la fonte
degli effetti. L’ordinamento può solo accettarlo o rifiutarlo se è
incompatibile con i suoi valori.
O

Si disconosce, tuttavia, che i principi generali dell’ordinamento


possano assurgere a limiti positivi dell’autonomia privata ed anche
avere influenza nell’ambito del giudizio sulla meritevolezza del
contratto: la formula della funzione economico-individuale ha lo
SC

scopo di limitare gli interventi dello Stato al conflitto estremo con


l’agire dei privati, che si sostanzia nell’illiceità dell’atto (Ferri, 1987).
La distinzione tra il tipo, inteso come la struttura del contratto,
e la causa, intesa come la sua funzione individuale, non è accolta
in una più ampia, articolata e diversamente orientata concezione
dell’ordinamento giuridico e dei suoi valori.
Siffatta concezione rappresenta, oggi, la critica più forte al tipo
EB

contrattuale, come lo si era inteso per decenni.


Nel decidere sul singolo problema postosi in concreto, rileva, invece,
l’assetto di interessi dal quale l’atto di autonomia trae origine e la
causa concreta dell’atto, intesa come funzione ‘socio – individuale’
del contratto (Perlingieri, 2003).
Per individuare in che modo l’autonomia privata vada esercitata, in
una prospettiva sistematica ed assiologia, bisogna tener presente
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che l’atto negoziale è valido non tanto perché voluto, ma se

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e soltanto se è destinato a realizzare, secondo un ordinamento
fondato sul personalismo e sul solidarismo, un interesse meritevole
di tutela.
In antitesi con quanti individuano la causa del contratto nell’interesse
dei contraenti in sé considerato, oppure in ciò che vuole il mercato,
o reputano che la funzione sociale del contratto è il mercato, si
patrocina che sono l’iniziativa economica, la proprietà e le loro

ex
tutele ad essere funzionalizzate per la realizzazione della persona
umana, che è il valore primario (Perlingieri, 2005).
Concretamente, il giudizio di meritevolezza del contratto deve
svolgersi in modo che lo specifico atto, anche se tipico, sia
meritevole di tutela in quel contesto particolare in cui opera e in
Ind
base al suo complessivo contenuto.
La tipicità assume così una funzione solo descrittiva e classificatoria.
Si impone, invece, una nuova metodologia fondata sul problema
concreto, piuttosto che sui concetti. Per individuare la disciplina
applicabile non si dovrà sussumere l’atto nella fattispecie astratta,
che connota il tipo legale, ma si dovranno impiegare i principi di
ragionevolezza, adeguatezza e proporzionalità.
Il superamento del tipo contrattuale conduce, in tal modo, alla
messa in disparte delle tradizionali classificazioni, che dalla sua
O

applicazione conseguono: il negozio collegato esprimerebbe una


ragione unitaria, che renderebbe inutile il ricorso ai tipi collegati;
lo stesso varrebbe, essenzialmente, per i contratti misti e per la
discussa categoria del negozio indiretto.
SC

È, infine, appena il caso, di far presente, che, diversamente,


considera la causa come un riferimento inidoneo ad individuare il
tipo contrattuale e, più in generale, la disciplina del singolo concreto
contratto chi propugna il c.d. metodo tipologico, secondo cui il
concetto, con cui sono identificati i tipi contrattuali, è artificioso e
staccato dalla realtà, perché, nell’elaborarlo, si mettono, rigidamente,
in evidenza solo i suoi elementi essenziali (e non le differenze
EB

inessenziali), che, una volta individuati ed isolati, lo formano (in


Italia, De Nova, 1974; per la dottrina tedesca che, per prima si
è avvalsa della metodologia, si richiama l’efficace, documentata e
ragionata sintesi di Langenfeld, 2004).
La ragion pratica dell’uso del metodo tipologico fu indotta, in Italia,
dall’esigenza di razionalizzare le tendenze, considerate “eversive”,
della giurisprudenza, che, all’epoca, sebbene risolveva i problemi
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di disciplina delle concrete fattispecie in termini di sussunzione, in

co
alcuni casi faceva riferimento ad elementi, che non erano propri
della definizione del contratto, oppure dava peso ad effetti “naturali”,
ma rilevanti ai fini della qualificazione, seguendo strade diverse da
quelle proclamate.

Il tipo contrattuale e il diritto dell’Unione Europea

ex
L’esame delle dottrine, il cui discernimento implica la necessità di
tenere separate le loro differenti individuazioni ed applicazioni
del diritto al caso concreto, sarebbe parziale se non si vagliasse la
rilevanza, che, nella specifica materia, ha assunto il diritto dell’Unione
Ind
Europea.
Il diritto dell’Unione Europea è teso verso un diritto privato comune:
un ordinamento giuridico aperto, in cui traspaiono, in una dimensione
attuale, constatazioni ed intuizioni di storici del diritto, filosofi del
diritto e giuristi positivisti, e di cui è una significativa espressione il
dialogo tra le corti (Del Prato, 2013).
In questo quadro, il legislatore comunitario e la Corte di Giustizia
dell’Unione Europea contribuiscono a far progredire il diritto
nazionale e possono influenzare categorie, concetti ed istituti giuridici.
O

Avendo sempre presente l’esigenza di garantire l’effettività del


diritto dell’Unione Europea, in cui sono compresi sistemi giuridici
distinti, e in particolare quelli di civil e common law, la legislazione
dell’Unione in materia contrattuale ha adottato come punto di
SC

incidenza normativo e di riferimento, concettuale ed ermeneutico,


piuttosto che il tipo contrattuale, il raggruppamento di una intera
serie di contratti o un intero settore o una materia da disciplinare
(si pensi alle normative in tema di contratti conclusi fuori dei locali
commerciali, del credito al consumo, della regolamentazione dei
contratti bancari e finanziari, della subfornitura, della vendita porta
a porta) e, quando ha espresso norme applicabili ai singoli tipi
EB

contrattuali, ha accentuato gli aspetti inderogabili della disciplina


normativa, imponendo norme imperative variamente ispirate a
finalità di controllo e di tutela, specialmente, del contraente debole.
Talvolta il diritto dell’Unione Europea ha anche affidato il compito
di tipizzazione, in precedenza svolto dal legislatore nazionale, ad
autorità indipendenti (Banca d’Italia, Consob ecc.) (Lipari, 2003).
Non si tratta però, come si è stimato un po’ sommariamente, di
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un cambiamento del concetto stesso di tipicità del contratto, che

co
ormai concernerebbe intere “famiglie contrattuali” (come, invece,
sostiene Caringella, 2011), ma di una opportuna conformazione
della legislazione dell’Unione all’esigenza di adeguamento dei
diversi sistemi normativi nazionali, dovendosi tener conto anche
di quelli di common law, che non conoscono la tipizzazione legale,
ma invece quella giurisprudenziale dei tipi contrattuali, almeno
nell’ambito più propriamente common; vale a dire in un campo,

ex
essenzialmente, non disciplinato da atti aventi forza e valore di
legge (Costanza, 1981). Il diritto dell’Unione Europea in materia
contrattuale tende ad esprimersi, seguendo una logica affine a quella
degli statutes (Farnsworth, 1999), i quali appunto regolano intere
classi di contratti in vista della disciplina di una data materia o del
Ind
conseguimento di uno specifico scopo (Law Reform (Enforcement
of Contracts) Act, 1954, 2 and 3 Eliz. 2, c. 34). È però opposta la
tendenza verso l’inderogabilità della disciplina, che è propria del
diritto dell’Unione Europea, e della derogabilità, che è propria dei
sistemi di common law, in cui anche le “general rules of contract
law” sono normalmente derogabili da una diversa prescrizione
delle parti (c.d. default rule). Da ciò, l’esigenza della Gran Bretagna
di adeguarsi alla diversa cogenza delle norme dell’Unione in materia,
che è più forte di quella avvertita in altri paesi, come il nostro, in cui
O

le norme inderogabili sui tipi sono ben più numerose di quanto, in


un primo momento, si fosse creduto; a voler tacere di quelle, che
sono contenute nella disciplina generale del contratto.
SC

La causa concreta del contratto

Le indicate caratteristiche della legislazione dell’Unione, già in sé


considerate, indirizzano l’attenzione del giurista verso il concreto
assetto di interessi voluto dalle parti e tendono a valorizzare la
causa concreta del contratto, almeno nei paesi, come il nostro,
EB

in cui il requisito causale è richiesto per la sua stessa rilevanza


giuridica, dato che la sua meritevolezza, va ormai ricercata anche
nei contratti legalmente tipici, che debbono essere meritevoli di
tutela giuridica al di là dell’inquadramento in uno schema legale
tipico (Cass., 8.5.2006, n. 10490), oltre che in quelli atipici (arg.
ex art. 1322, c. c.).
È questa una tendenza, incoraggiata anche dalla giurisprudenza
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italiana, che la rinforza, laddove prescrive di effettuare il giudizio

co
di meritevolezza alla luce dei valori espressi dalla Costituzione,
dei principi espressi dall’ordinamento dell’Unione Europea e da
quelli desumibili dalla Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo,
muovendo da una definizione della causa concreta del contratto,
che è stimata essere la funzione economico – individuale del singolo
e specifico contratto, lo scopo pratico del negozio, la sintesi degli
interessi, che è praticamente diretto a realizzare, ed è distinta dalla

ex
causa, intesa come funzione economico – sociale, che è definita
astratta (Cass., 8.2. 2013, n. 3080).
In tal modo, si conferma la tendenza del diritto civile a porsi come
diritto comune con una spiccata dignità assiologica (Del Prato,
2013).
Ind
È, quindi, una incongruenza, giustificata dall’immaginaria
esigenza dei traffici, che, all’opposto, nell’ambito dello stesso
diritto dell’Unione europea e, in particolare, nei modelli a
struttura “codicistica” – nei quali, in una prospettiva comune
europea, si sono dettate normative, anche in materia contrattuale,
quali, ad esempio i Principi Unidroit, i Principi di diritto europeo
dei contratti, il Codice di Pavia e il Draft of Common Frame of
Reference (Del Prato, 2013) – sia possibile considerare il nudo
patto sufficiente a giustificare il contratto (Breccia, 2002). Da qui, i
O

lodevoli tentativi di reinterpretare i principi e le regole “comunitarie”


nel senso di includervi il concetto di causa concreta del contratto
(Ferri, 2011) o, più cautamente, di argomentare nel senso che,
nonostante la mancanza di riferimento alla causa del contratto, il
SC

giudice nazionale non potrà fare a meno di tener conto della causa
o della consideration nel valutare ‘le promesse’ (Alpa, 2006), sebbene,
in alcuni paesi di common law, il diffondersi della teoria della nominal
consideration, emblematicamente rappresentata dalla “peppercorn
theory”, abbia ormai trasformato la consideration in un requisito
puramente formale volto a palesare l’effettivo intento di obbligarsi
dei contraenti, più che a tutelare i loro interessi sostanziali.
EB

Il tipo come sistema aperto

Dall’esame delle norme del codice civile si evince che i tipi


contrattuali, che sono definiti come concetti di classe, consistono in
veri e propri sistemi caratterizzati da elementi di complessità per gli
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elementi essenziali, che li compongono: siffatti elementi sono posti

co
in un sistema di relazioni interno, caratterizzato dalla funzione dello
schema tipico.
Non si è di fronte a sistemi chiusi o, peggio ancora, autoreferenziali.
Lo stesso codice civile contiene, d’altronde, nell’ambito della disciplina
degli stessi contratti tipici, numerose norme che consentono
l’applicazione ad un tipo contrattuale della disciplina di un diverso
tipo (artt. 1555, 1570, 1677, 1782, 2° comma, c. c.).

ex
In questi casi, se non si trattasse di ipotesi tipiche, il ricorso all’analogia
sarebbe agevole.
Qui il criterio della compatibilità sembrerebbe preferito, perché
l’analogia nel nostro ordinamento ha, per espressa previsione di
legge (art. 12, disposizioni della legge in generale), funzione integrativa
Ind
dell’ordinamento giuridico.
Le differenze della disciplina applicabile, rinvenibile utilizzando il
criterio della compatibilità o quello dell’analogia, non sono, comunque,
così degne di nota come, a prima vista, si potrebbe immaginare: in
entrambi i casi occorrerà sempre ricercare la ratio legis della norma
da utilizzare, valutando il contesto normativo in cui si inserisce alla
luce della ratio (i. e. causa) dell’atto di autonomia privata, sebbene,
come meglio si vedrà in seguito, il potere del giudice di conformare
la disciplina di legge al caso concreto sia più ampio nell’ipotesi di
O

analogia (arg. ex art. 12, disposizioni sulla legge in generale).


Ai contratti tipici, si applicano le norme di parte generale e quelle
specifiche che regolano la fattispecie legale. Non è però da escludere
che alcune regole, seppure dettate per un singolo contratto tipico,
SC

abbiano una portata che lo trascende, come accade in ipotesi di


evizione, in cui la regola dettata in tema di compravendita è applicata
a tutti i contratti onerosi.
Definito il tipo come sistema aperto, è da precisare che esiste da
tempo un sostanziale accordo della letteratura sull’impossibilità di
utilizzare come criterio di selezione delle norme qualificatorie dei tipi
contrattuali la distinzione tra norme cogenti e non cogenti.
EB

L’inderogabilità di una o più norme, ordinate per fattispecie


contrattuali, presuppone l’identificazione del tipo e, di conseguenza,
non ha spazio concettuale fino a quando non sia positivamente
risolto il problema dell’ascrizione della singola fattispecie concreta
al tipo legale. Le proposizioni normative che contengono elementi
descrittivi della fattispecie (Begriffsbestimmungen), in forma esplicita
o implicita, non appartengono né al diritto cogente né a quello
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dispositivo (Cataudella, 2014).

co
La tematica delle norme cogenti ha, invece, ragione di porsi solo dopo
che sia stato risolto il problema dell’inquadramento del concreto
contratto in un determinato schema legale tipico.

La distinzione tra il contratto tipico e atipico

ex
Un contratto può considerarsi atipico solo qualora mutino, rispetto
all’ipotesi legale tipica, gli elementi essenziali, che connotano la sua
funzione astratta, tipizzata dalla legge.
Non tutte le regole dettate dalle parti incidono, infatti, sulla funzione,
contemplata dall’ordinamento. Alcune non hanno questa idoneità,
Ind
in quanto regolano aspetti marginali, secondari o strumentali
dell’assetto di interessi.
Nei limiti in cui ciò si verifica la fattispecie concreta, pur non
coincidendo completamente con quella determinata dal legislatore,
continua ad essere inquadrata nello schema legale, che, sotto
questo aspetto, presenta una certa elasticità (Busnelli, 2013).

La crisi del tipo contrattuale e le differenze della


O

disciplina applicabile alle ipotesi tipiche ed atipiche

Occorre, adesso, verificare fino a che punto, concretamente si


possa parlare di crisi del tipo contrattuale.
SC

Si è già fatto cenno alle metodologie, che rifuggono dall’applicazione


della sussunzione.
Al riguardo, è il caso di far presente che l’applicazione contestuale
del metodo tipologico unitamente al criterio causale per la
qualificazione del tipo contrattuale sarebbe in sé contraddittoria, in
quanto uno degli aspetti critici di siffatta metodologia è costituito
proprio dal fatto che opera senza ratio, ossia senza riferimento alla
EB

causa dell’atto di autonomia privata.


Se, invece, si volesse applicare solo siffatta metodologia senza avere
come punto di riferimento ermeneutico la ratio dell’atto di autonomia
privata (i. e. la causa), si individuerebbe un diritto frammentario
e, spesso, contraddittorio con il caso concreto da regolare. La
mancanza nel metodo tipologico della guida, costituita dalla identità
di ratio, nella ricerca della disciplina da applicare determinerebbe il
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disconoscimento degli stessi interessi da contemperare e farebbe sì

co
che gli effetti legali enunciati per uno specifico tipo contrattuale si
producano, quando vi sia la mera identità tra i singoli spezzoni del
contratto e le singole attribuzioni costitutive del tipo legale, anche
se nel diverso contesto promuovono una funzione disuguale.
Va, inoltre, rifiutata l’idea che la norma di legge sia uno dei parametri di
riferimento, e neppure il più importante, al quale il giurista deve fare
riferimento, quando cerca di individuare il diritto applicabile al caso

ex
concreto, come altrove si è creduto di fare, propugnando la topica
(Struck, 1971), oppure assumendo, in una più ampia prospettiva
esegetica, che l’analogia debba operare, mediante l’applicazione del
tipo ideale, in una logica imperiosa anche all’interno dello schema
GHOODVXVVXQ]LRQH .DXIPDQQ DFDXVDGHOODFRQFUHWDHVLJHQ]D
Ind
che la Germania ha avuto nel primo dopoguerra, di avversare e
correggere l’ingiustizia, imposta dalla legge (gesetzliches Unrecht).
In ogni caso, la giurisprudenza, come procedimento intuitivo-
individualizzante di ritrovamento della massima di decisione
(Rechtsfindung) a partire dalla concreta individualità del caso (Fall),
risale alla giurisprudenza classica ed è un tratto caratteristico della
virtù giuridica dei romani e costituirà, poi, un principio centrale
della tradizione anglosassone della case law.
L’impiego della sussunzione, oltre ad essere una necessità,
O

soprattutto dal punto di vista della determinazione della premessa


maggiore del giudizio alla luce della disciplina dettata dalla nostra
Costituzione (artt. 1, 3, comma 1, 70 e ss., 101 e 111, comma 6,
Cost.), è, per di più, fondata sulla scienza della logica, che necessita
SC

delle definizioni, anche di quelle desumibili dalla legge ordinaria, per


poter effettuare qualsiasi deduzione. Per cui, escludere radicalmente
la sussunzione significherebbe, praticamente, rinunciare, secondo i
dettami della scienza della logica classica e simbolica, alla deduzione
HODVFLDUHVSD]LRVRORDOOnLQGX]LRQH &RS\&RKHQ RSHJJLR
ancora, all’intuizione.
In tale ambito, il tipo conserva, ancor oggi, la sua validità.
EB

È, tuttavia, il caso di precisare che tutto ciò non significa, tuttavia,


rinunciare all’applicazione dei principi, specialmente, di rango
costituzionale per ritornare al sistema “interno” e “chiuso” di
una connessione logica di concetti, che sarebbero collegati in via
esclusivamente logico-deduttiva.
I principi, e in modo particolare quelli generali, non costituiscono,
invero, una categoria semplice ed unitaria.
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Non si può negare, nondimeno, che alcuni di essi possano avere una

co
funzione normogenetica. Ciò dipende dalla convinzione che si ha
della norma giuridica. Se per norma s’intende qualsiasi valutazione
o qualificazione possibile rilevante nell’ambito dell’ordinamento,
allora il principio è norma o almeno fonte di norme. Non c’è alcuna
incompatibilità tra l’eccedenza deontologica e assiologica, che li
caratterizza, e la loro natura normogenetica, sebbene il principio
costituzionale, per la sua eccedenza di contenuto valutativo, sia, in

ex
concreto, potenzialmente fonte di norme, piuttosto che norma
esso stesso (Modugno, 1991).
L’opera di integrazione può essere compiuta direttamente dal
legislatore. Può però accadere che sia compiuta dall’operatore
interprete e, in definitiva, dal giudice.
Ind
Quando un principio, specialmente costituzionale, è fonte di norme
non opera solo nell’ipotesi in cui un’ipotetica lacuna non sia stata
colmata mediante il ricorso alle norme, al sistema normativo
ordinario ed ai principi comuni. Né opera per analogia, bensì per
applicazione, indiretta o diretta, nel suo itinerario di progressiva
specificazione.
I principi e le norme costituzionali valgono anche ad integrare la
stessa definizione del tipo contrattuale, previsto dalla legge ordinaria,
come accade, ad esempio, nella fattispecie lavoro subordinato, in
O

cui la proporzionalità della retribuzione al lavoro svolto e la sua


idoneità a soddisfare i bisogni della persona e della famiglia del
lavoratore qualificano, in un contesto costituzionalmente rafforzato,
la definizione dello specifico tipo legale (Pessi, 1990).
SC

L’efficacia dei principi e delle norme costituzionali, può,


ulteriormente, esercitarsi attraverso la concretizzazione delle
clausole generali (es. buona fede e correttezza), nel concorso
alla determinazione dell’ordine pubblico e del buon costume e, in
generale, nel controllo di meritevolezza e liceità dei comportamenti,
attuato attraverso l’esame della causa del contratto: il principio
di solidarietà (art. 2, Cost.) giustifica il contratto gratuito atipico,
EB

purché corrisponda, concretamente, ad interessi solidaristici non


patrimoniali dei contraenti.
Analoghe considerazioni valgono per il diritto dell’Unione europea,
che è direttamente applicabile al caso concreto e prevale di regola
sul diritto interno per la copertura dell’art. 11, Cost. (Cass. civ., sez.
III, 02-03-2005, n. 4466), sebbene l’applicazione del diritto nazionale
s’imponga quando la sua attuazione conduca ad una interpretazione
54 FORMAMENTE - Anno XI SUPPLEMENTO AL Numero 3-4/2016

py
più ragionevole e conforme alla legalità costituzionale nel rispetto

co
dei principi fondamentali della Costituzione italiana e dei diritti
inalienabili della persona (Perlingieri, 2010).
Le differenze tra l’individuazione del diritto applicabile ai contratti
tipici ed atipici è, dunque, segnato dall’esistenza della lacuna, che
prescrive l’applicazione analogica, che è, nel nostro ordinamento,
una forma eminente di aequitas constituta, espressione del principio
di uguaglianza e, quindi, di quelli di ragionevolezza e proporzionalità

ex
(Del Prato, 2010). L’uguaglianza, nel suo nucleo forte, non solo è
un principio costituzionale, ma non è derogabile da altre norme pur
se munite di copertura costituzionale (C. Cost. 28.11986, n. 16).
L’analogia è in quest’ambito il presupposto intergiuridico costituito
dall’esigenza empirica di razionalità del governo della vita sociale,
Ind
che si contrappone all’ingiustizia, alla casualità, all’imprevedibilità
e all’arbitrio, la cui concretizzazione conduce a risultati analoghi
e non identici a quelli a cui si perviene nell’ambito del contesto
normativo formalizzato (Falzea, 1999).
È il caso di precisare che, anche in quest’ambito, l’interpretazione
orientata alla valutazione e all’idea del valore non nega affatto che gli
interessi giuridici si compongono in sistema e l’ordinamento giuridico
si palesa come un sistema di interessi unitario. L’accettazione
dell’idea della norma come espressione di un giudizio di valore
O

non priva di validità né l’idea di una razionalità dell’ordinamento


giuridico, né in generale il metodo teleologico (orientato verso
l’idea del valore).
La comune applicazione dei principi, in primo luogo, di rango
SC

costituzionale e delle regole - anche della parte generale, che


disciplina il contratto – espresse dalla legge ordinaria, nonché
l’esistenza di un fittissimo numero di norme di legge, dettate per
la disciplina dei singoli tipi legali, applicabili direttamente ai casi
tipizzati, analogicamente ai casi simili e che possono anche condurre
all’individuazione di principi impliciti, fa sì che, sul piano della
normativa applicabile, vi sia tra contratti tipici ed atipici, piuttosto
EB

che un salto, una graduazione (Cataudella, 2014).

Fonti normative

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