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1. A CIÊNCIA DO DIREITO.
1.1. DO CONHECIMENTO.
Sendo o homem um ser racional, ele não apenas conhece os objetos externos
mediante os sentidos, mas é capaz de vivenciá-los pela inteligência; esse contato
intelectual com tais objetos não se exaure nas sensações e nem nas experiências
emocionais provocadas pelo objeto, mas permanece após o desaparecimento delas,
prolongando-se nas representações mentais e nos conceitos.
Todo conhecimento seja ele comum ou científico será um processo pelo qual
o sujeito realizará, a partir do contato com o objeto, uma representação abstrata daquele.
1
COELHO, Luiz Fernando – Teoria Crítica do Direito – pág. 31 – 1ª Ed. – Curitiba – 1997.
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A natureza do ser humano impõe a ele que viva em sociedade. Para que este
convívio seja possível é necessário o estabelecimento de formas de uniformização da
conduta, não apenas para estabelecer os limites da liberdade como para determinar a
forma como determinados atos deverão ser praticados, a fim de afastar a ocorrência de
conflitos de interesses ou a desordem.
Não basta, assim, que a forma de conduta seja determinada por um conjunto
de normas impostas ao arbítrio do legislador ou geradas a partir da análise apriorística
de seus editores.
A sociedade não é estática, como o direito também não pode sê-lo. Assim,
essa ciência estará sempre em desenvolvimento, se aprimorando a cada dia, de forma a
estar sempre em consonância com o momento social.
2. O CONCEITO DE DIREITO.
Como o homem é um ser gregário, ou seja, que não vive sozinho, sua
existência requer sua reunião com outros indivíduos da mesma espécie com os quais se
relaciona e, a partir do esforço comum e mútuo, garantem sua sobrevivência.
2
Montoro, André Franco – Introdução à Ciência do Direito – Vol. 02 - Pág. 363 – Buhatsky – 1973.
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Tem sido assim desde os tempos mais remotos, seja nas tribos mais primitivas
ou nas sociedades mais desenvolvidas, sempre existiu um sistema que regulava a
conduta das pessoas.
Para a consecução desse fim as normas irão, em primeiro lugar, dizer aquilo
que não se poderá fazer, ou seja, quais as condutas socialmente indesejadas e limitá-las,
proibi-las; em um segundo momento o ordenamento irá estabelecer como se poderá agir
em determinadas circunstâncias, fixando o norte comportamental.
Pois bem, mas para que essas normas possam ser aceitas como válidas devem
advir de quem detém legitimidade para editá-las, sob pena de se haver um verdadeiro
caos jurídico, ou seja, um emaranhado desconexo de regras que serão aceitas por uns e
não por outros, normas conflitantes entre si e sem que os membros dessa coletividade
tenham a idéia de qual possui vigência e qual não.
Daí a necessidade de se ter um, assim chamado, poder central, a quem todos
reconhecem autoridade e a quem incumbe, não apenas criar as leis, mas cumprir e fazer
cumprir.
3
Radbruch – Introducción a La Filosofia Del Derecho – pág. 47, in Washington de Barros Monteiro – Vol. 1 – Pág. 01 –
Saraiva – 2009.
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A diferença é que nas sociedades primitivas esse poder era conquistado pelo
emprego da força enquanto na sociedade moderna esse poder deriva da vontade
majoritária e soberana de todos os seus membros.
Vale dizer, então, que até mesmo para a criação execução e aplicação das
leis existem normas que também as regulamentem.
Para que isto ocorra é necessário que exista um método, uma norma que
regule esse sistema, sob pena de ter-se uma situação de absoluta desordem e
desorientação.
Dita limitação dos interesses, entretanto, não seria dada pelo alvedrio de cada
um, mas mediante a observância de uma norma, de aplicação universal.
Parece-nos que a conceituação de Kant seja mais abrangente pois inclui toda
norma de gerência das relações pessoais, alcançando não apenas o direito, como
também a moral.
4
KANT, Emmanuel - Introducción a La Teoría Del Derecho - p. 80 - Instituto de Estudios Políticos - Madrid - 1954.
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Estabelecer a distinção entre direito e moral não é tarefa fácil, pois em ambos
têm vários pontos de semelhança: todos têm uma base ética e a origem na consciência
social, além de se dirigirem ao bem-estar do indivíduo e de convívio social; ambos se
constituem em normas de comportamento.
Veja-se a questão do adultério: até 2005, era crime punido com pena de 15
dias a 6 meses de detenção. A partir da lei nº 11.106/2005 deixou de ser matéria de
5
KELSEN, Hans - Teoria Pura do Direito – pág. 576 - Armênio Amado Editora, ed. Coimbra - 1984,
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Nem por isso passou a ser uma conduta socialmente aceitável, sendo ainda
severamente reprimível pela moral.
Por hora, salvo a hipótese do art. 128 do Código Penal, o aborto é ilegal,
constituindo crime punível com pena de até seis anos.
Porém isentar de pena não importa necessariamente que o praticante não seja,
depois, acometido de severo arrependimento ou que as pessoas a sua volta deixem de
reprimir sua conduta.
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DINIZ, Maria Helena – Curso de Direito Civil Brasileiro – 1º Vol. – Pág. 10 – Saraiva – São Paulo – 2000.
7
Monteiro, Washington de Barros – Curso de Direito Civil – Vol. 1 – Pág. 8 – Saraiva – 2003.
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O Direito, assim entendido como ciência que tem por fundamento estudar,
compreender, ajustar e regular a vida de uma sociedade, determinando o
comportamento do indivíduo em relação ao indivíduo, e do individuo em relação ao
Estado, como também do Estado em relação ao individuo, divide-se em dois grandes
campos: o direito público e o direito privado.
Segundo Maria Helena Diniz o Direito Público seria aquele que regula as
relações em que o Estado é parte, ou seja, rege a organização e a atividade do Estado
considerado em si mesmo, em relação com outro Estado e atua com as suas relações
com os particulares, quando procede em razão de seu poder soberano e atua na tutela do
bem coletivo.
8
DINIZ, MARIA HELENA – OB. CIT. – PÁG. 11.
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Assim, contemplado está o direito penal, em que, ainda que regule relações
individuais, remete ao interesse do Estado, em nome da segurança pública.
Da mesma forma ai estão o direito de família, que visa tutelar esta entidade
como base elementar da sociedade; o direito do trabalho, que se relaciona diretamente
com a ordem econômica; além daqueles precipuamente públicos como o Direito
Administrativo e o Direito Tributário entre outros.
3. DA NORMA JURÍDICA
O verbete norma designa “aquilo que se estabelece como base ou medida para
a realização ou a avaliação de alguma coisa” 10.
Como nos informa o seu conceito, a norma tem por escopo estabelecer
critérios para a avaliação de coisa determinada, no âmbito jurídico, de fixar os limites
do comportamento humano.
MEIRELLES, Hely Lopes – Direito Administrativo Brasileiro – 15ª ed. – pág. 20 – Revista dos Tribunais – São Paulo –
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1990.
10
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda – Novo Aurélio Século XXI – NOVA FRONTEIRA - 2002
11
ACQAVIVA, Marcus Cláudio – Dicionário Jurídico Brasileiro – 11ª Ed. – Editora Jurídico Brasileira – São Paulo –
2000.
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Por outro lado, há que fazer uma distinção importante: nem todas as normas
de conduta têm a mesma natureza. O professor Goffredo Telles Junior divide as normas
em normas de garantia e normas de aperfeiçoamento.
3.1. DA SANÇÃO.
Falamos da sanção.
Nos dois outros casos, ou não houve qualquer realização ou esta foi além
daquilo que a norma exige ou delimita. Verifica-se a ausência da prestação ou sua
infração.
a) Caráter de prevenção que visa evitar a prática de novas infrações; este que se
subdivide em geral e especial:
Pode-se dizer que a sanção serve à norma como meio de dar-lhe efetividade.
Vale dizer, que a norma sem sanção, poderá estar deficiente de sua
característica essencial que é a coerção.
Norma mais que perfeita é aquela cuja sanção é mais intensa do que a
infração de seu dispositivo. Ela não se limita a alcançar o ato praticado pelo
transgressor, porque comina a este uma pena suplementar, impondo-lhe castigo além de
promover a recomposição do direito.
A norma menos que perfeita não invalida o ato viciado, entretanto impõe uma
sanção ao transgressor, tornando-se branda em seus efeitos, porque permanece a
eficácia da conduta infracional.
A norma imperfeita seria aquela que, por não ter sanção, é incapaz de
restabelecer o direito ou de punir o infrator, de modo que não teria ela qualquer efeito
no mundo jurídico.
Todavia esta não tem sido admitida como norma jurídica, pois se ausente a
sanção, ausente a coercibilidade, aquela que é característica essencial desta, cuja
ausência a desqualifica como tal.
Portanto, a norma jurídica será aquela que, dotada de caráter sanciona tório,
detêm a capacidade de cingir seu destinatário a seu integral cumprimento, sob pena da
imposição dos efeitos que ela prevê, de modo a poder servir ao fim a que se destina, ou
seja, regular a vida na sociedade.
4. FONTES DO DIREITO.
As fontes diretas são aquelas que por sua própria natureza e força são
bastantes para originar a regra jurídica: a lei e o costume.
Fontes indiretas são aquelas que, apesar de não terem sua essência na
orientação de conduta, ainda assim acabam por realizar a tarefa de estabelecer uma
forma de pensar que, mais tarde darão origem à elaboração da norma jurídica, que são a
doutrina e a jurisprudência.
4.1. DA LEI.
O vocábulo lei provém do verbo latim ligare que significa ligar, unir, vincular
e finalmente obrigar.
Em linguagem leiga se confunde lei jurídica com lei moral ou lei da natureza.
Igualmente não se confunde com a lei da natureza uma vez que esta contém
um preceito de ser, ao passo em que a lei jurídica contém uma norma de dever-ser.
• Preceito comum:
• Obrigatória
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A lei ordena a forma de conduta que preconiza, não sendo dado a ninguém furtar-se à
sua obediência.
• Poder competente
• Dotada de sanção
Leis Substantivas são as leis que têm por escopo estabelecer o objeto da
norma, determina o que a norma pretende tutelar.
Se diz que a lei processual é lei adjetiva porque é acessória em relação à lei
substantiva, de modo que aquela perderá função sem aquela.
j) Instrução normativa
k) Instrução administrativa
l) Ato normativo
m) Ato administrativo
n) Portaria
o) Aviso
Toda essa hierarquia, enunciada para o nível Federal, serve igualmente para o
nível Estadual e Municipal.
4.2. COSTUME.
Leciona Paulo Nader que os costumes integram a ordem jurídica porque são
direito positivo, embora não escrito. (Nader 2009, 50).
a) Continuidade:
b) Uniformidade
c) Diuturnidade
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d) Moralidade
e) Obrigatoriedade
Sua aplicação tem lugar quando a lei não basta para resolver a questão, como no
caso da não ocorrência de estelionato no cheque pré-datado.
4.3. DOUTRINA.
Tendo em vista que não existe lei tão clara que não requeira interpretação,
livre de dúvidas que assenta na doutrina o caráter de fonte secundária do direito.
4.4. DA JURISPRUDÊNCIA.
Terão os operadores do direito que encontrar meios para resolver tais questões
e, na medida em que os tribunais passam a de modo uniforme a se posicionar em
relação a determinado conteúdo, tem-se a jurisprudência, que se antecipa ao trabalho do
legislador.
5. DA VIGÊNCIA DA LEI.
É esta a fórmula adorada pela Lei de Introdução ao Código Civil, em seu art.
1º:
Art. 1º Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país 45
(quarenta e cinco) dias depois de oficialmente publicada.
Tanto a lei penal quanto a civil admitem, com parcimônia, exceção à regra.
De se ver que o erro, neste caso não poderá ter como objetivo furtar-se à lei.
Se a lei, no entanto, não tiver assinalado esse prazo, vigerá até que outra lei a
revogue, é o que se chama de princípio da continuidade das leis.
Revogação expressa ocorre quando lei nova dispõe em seu texto a respeito
da revogação da anterior.
Dada a revogação da lei antiga, por lei nova, se a lei nova vier também a ser
revogada, não se restaura a vigência da antiga senão quando a lei que revogou a nova
assim dispuser:
§ 3o Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a
lei revogadora perdido a vigência.
Há, contudo, casos em que atos praticados sob a égide de uma lei, somente
surtirão efeitos depois de cessada a sua vigência, ou seja, sob a vigência de lei nova que
quanto a estes fatos, não poderá surtir efeitos quaisquer.
Por outro lado existem casos em que a lei nova retroage no tempo para afetar
situações jurídicas realizadas sob o regime da lei anterior.
Daí se extrai que a retroatividade não é proibida, desde que não contrarie a
norma do dispositivo constitucional.
Média quando a lei nova atende negócios pendentes, embora iniciados sob a
égide da lei antiga.
Mínima quanto afeta os efeitos dos atos anteriores à sua vigência, mas
produzidos já dentro do prazo de validade desta.
Diante disso podemos afirmar que no que diz respeito à lei no tempo podes-se
classificar em:
6.1. ANALOGIA
6.3. EQUIDADE
Assim é que, no caso concreto, a norma pode não contemplar com justeza a
situação, poderá não ter o necessário alcance para a solução do litígio.
Verificada situação que não haja sido prevista pelo legislador, poderá o juiz
valer-se desse da equidade para complementar o sentido da norma, preenchendo a
lacuna deixada pelo legislador.
Leciona Monteiro:
Sem autorização legal explícita, porém, não pode o julgador, motu próprio,
servir-se da inspiração social da equidade; se ele se ativesse às suas
concessões pessoais, teria consagrado a equidade cerebrina, merecedora
de tantas censuras, por ser “a indumentária vistosa com que o arbítrio se
disfarça nos pretórios”. Recorda Ascarelli, que o bom juiz, como todo bom
tirano, permanece tirano. (Monteiro 2009, 47)
7. PESSOAS.
Assim é que, sendo o direito uma ciência voltada ao homem e sendo o homem
o sujeito do direito, nada mais natural que se iniciar esse estudo pela noção de pessoa.
Mais adiante, persona começa a ser empregada para designar a própria pessoa
que desempenhava o papel.
Filosoficamente, pessoa é o ente que realiza seu fim moral e empregna sua
atividade de modo consciente, compreendendo o homem, ou qualquer coletividade,
capaz de realizar aquela tarefa.
A distinção parece desimportante nos dias atuais onde toda pessoa humana
detém personalidade, todavia no passado havia pessoas que, embora humanas, o direito
negava personalidade, como no caso dos escravos que eram tratados como coisa.
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Em Roma, não bastava ser humano para ser cidadão, além da liberdade, o
direito exigia “forma humana”.
A mesma proteção se estende aos estrangeiros, até mesmo aos apátridas, estes
que, ainda que não pertençam a nenhum estado, dada sua condição humana, igualmente
são dotados de personalidade.
O art. 1º do Código Civil prossegue a anotar que todos são capazes de direitos
e deveres na ordem civil.
A providência tem extrema aplicação prática, pois se houve vida, ainda que
efêmera, adquiriu personalidade e com ela a capacidade de direitos; se não, não adquiriu
direitos.
7.1.1.1. Nascituro.
Para uns, trata-se de pessoa virtual, haja vista que merece tutela jurídica
embora não seja ainda pessoa.
7.2. CAPACIDADE.
Inegável que, sendo pessoa, seja qual a idade, sexo, estado mental tem direitos
e deveres, estes que não podem lhe ser negados.
Trata-se da aptidão para a realização, por si só, dos atos da vida civil.
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Embora toda pessoa humana seja naturalmente capacitada para ser titular de
direitos, tal não significa que esteja ela desde logo apta para exercer esses direitos.
Para a lei, a pessoa desde o nascimento com vida e até os dezesseis anos, não
está apta para a realização de quaisquer atos da vida civil.
Quis o legislador que o menor de dezesseis anos, por não ser dotado de
consciência, não esteja apto a exprimir sua vontade, sempre que desta resultem reflexos
na orbita do direito.
7.2.2.1.2. Enfermidade e Deficiência Mental.
Ainda segundo uma ordem objetiva arbitrada pelo legislador, contem a noção
de que o maior de 16 anos e o menos de dezoito anos, posto que não plenamente
socializados, necessitam de assistência para a prática de certos atos.
a) Servir de testemunha;
b) Testar;
c) Ser mandatário;
d) Responder por atos ilícitos;
e) Não se exonerar de responsabilidade quando dolosamente ocultarem sua
condição;
f) Alistar-se como eleitor;
g) Casar, madiante autorização;
h) Requerer registro de nascimento.
7.2.2.2.2. Ébrios e Toxicômanos
É entendido pela medicina como distúrbio mental e como tal, reduz a pessoa à
condição de relativamente capaz.
7.2.2.2.5. Silvícolas
Pode-se, entretanto afirmar desde logo que esta será determinada pelo estágio
de civilização em que se encontrar.
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7.2.2.3. Emancipação.
Como vimos, a regra não é absoluta, porque outros fatores poderão manter ou
reduzir a pessoa na condição de incapaz, relativa ou absolutamente.
7.2.2.3.1. Emancipação Voluntária.
Assim é que, desde o nascimento com vida e até a morte, a pessoa conserva a
sua personalidade e, com ela, os direitos que lhe conferiu a lei, segundo a redação do
art. 1º do Código Civil.
Art. 22. Desaparecendo uma pessoa do seu domicílio sem dela haver
notícia, se não houver deixado representante ou procurador a quem caiba
administrar-lhe os bens, o juiz, a requerimento de qualquer interessado ou
do Ministério Público, declarará a ausência, e nomear-lhe-á curador.
Art. 37. Dez anos depois de passada em julgado a sentença que concede a
abertura da sucessão provisória, poderão os interessados requerer a
sucessão definitiva e o levantamento das cauções prestadas.
7.3.1.1.2. Comoriência
Trata-se de situação em que a pessoa posto que não exista, porque ainda não
nasceu ou que já morreu, bem como nos casos em que paire dúvida quanto à sua morte,
haverão direitos ou expectativa deles.
Registro público é, pois ato oficial, que confere caráter de verdade àqueles
fatos, bem assim lhe conferem publicidade.
O registro dos fatos relativo à pessoa torna certos fatos da vida civil que
refletem coletivamente.
7.4.3.1. Da Nacionalidade
Encontram-se na legislação brasileira, duas diferentes maneiras de se
distinguir nacionais e estrangeiros:
• O ius soli segundo o qual todo aquele nascido no território nacional adquire
nacionalidade brasileira; e o
• ius sanguinis, que deriva da relação de filiação do nascido com pessoa nacional,
não interessando o lugar de nascimento
Segundo essa ordem serão brasileiros natos os filhos de brasileiro, desde que
nascidos no território nacional, compreendidos os territórios fictos (embaixadas, aviões
e navios) e os filhos de estrangeiros igualmente nascidos no território nacional, desde
que os pais não se encontrem a serviço de seus países.
Todavia, ainda que estrangeiros, se estiverem a serviço de outro país que não
o se sua origem, será brasileiro o filho, prevalecendo o ius soli.
Não será brasileiro o nascido a bordo de nave de guerra estrangeira, ainda que
no espaço aéreo ou marítimo nacional.
b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde
que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil;
Sendo qualquer dos pais brasileiro, e estando a serviço do país, aplica-se o ius
sanguini.
c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde
que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham
a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer
tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira;
Poderá haver redução desse prazo, na forma do art. 113 da mesma lei, se
atendidos os requisitos que enumera:
Art. 113. O prazo de residência fixado no artigo 112, item III, poderá ser
reduzido se o naturalizando preencher quaisquer das seguintes condições:
I - ter filho ou cônjuge brasileiro;
II - ser filho de brasileiro;
III - haver prestado ou poder prestar serviços relevantes ao Brasil, a juízo
do Ministro da Justiça;
IV - recomendar-se por sua capacidade profissional, científica ou artística;
ou
V - ser proprietário, no Brasil, de bem imóvel, cujo valor seja igual, pelo
menos, a mil vezes o Maior Valor de Referência; ou ser industrial que
disponha de fundos de igual valor; ou possuir cota ou ações integralizadas
de montante, no mínimo, idêntico, em sociedade comercial ou civil,
destinada, principal e permanentemente, à exploração de atividade
industrial ou agrícola.
7.5.1. Classificação.
7.5.2. Características:
Dispõe o art. 11 do Código Civil:
Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da
personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu
exercício sofrer limitação voluntária.
a) Irrenunciáveis;
b) Intransmissíveis;
c) Ilimitados;
d) Absolutos;
e) Imprescritíveis;
f) Vitalícios; e
g) Incondicionais.
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Tal a proteção a esse direito que a lei proíbe, além do homicídio, o suicídio, a
eutanásia ou o suicídio assistido, embora, quanto a esses últimos hajam países em que
se os admita.
Esse direito se inicia com o nascimento com vida, embora a lei já os ponha a
salvo desde a concepção com a proibição do aborto e perdura até a morte
Sendo direitos inerentes à pessoa, terá direito a reclamar por tais ofensas o
próprio ofendido de per si ou por seu representante legal no caso de incapacidade, e no
caso de morto o cônjuge ou companheiro, ou até os parentes em linha reta ou colateral
até o quarto grau.
Vê-se que não se trata de colocar a pessoa sob uma proteção tal que nada
possa ser veiculado, mas a veiculação não poderá, sob qualquer pretexto, importar em
exploração da imagem ou exposição da pessoa a ridículo ou constrangimento.
O corpo da pessoa é sem duvida inerente à sua personalidade, pois é sele que
sustenta a vida e a aptidão física para a realização de tarefas comuns do cotidiano.
Assim é que a lei veda a prática de atos que importem danos e lesões ao
corpo, sejam eles praticados por terceiros, sejam pela própria pessoa.
O parágrafo único do art. 13 diz ser admissível essa pratica, remetendo à lei
espacial sua regulamentação.
Parágrafo único. O ato previsto neste artigo será admitido para fins de
transplante, na forma estabelecida em lei especial.
Por ser assim, a lei veda a veiculação, por qualquer meio de mensagens que
importem em ofensa à qualquer desses valores.
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Por serem inerentes à pessoa não poderão ser veiculados ou ainda explorados,
senão quando interessar à orem pública.
Ainda que depois de morta a pessoa, esses valores serão protegidos, sendo
legítimo aos seus herdeiros adotar as medidas para a sua preservação.
7.6. NOME
7.6.1. Conceito
Seu emprego é indispensável para qualquer ato da vida civil, seja para a
matrícula em escola, voto, casamento.
É de se notar que nós nos separamos do nome com a morte, mas o nome
prossegue depois dela.
7.6.3. História.
É o nome próprio da pessoa, podendo este ser simples como João ou José ou
composto como João Carlos e José Henrique.
Art. 55. Quando o declarante não indicar o nome completo, o oficial lançará
adiante do prenome escolhido o nome do pai, e, na falta, o da mãe, se
forem conhecidos e não o impedir a condição de ilegitimidade, salvo
reconhecimento no ato
Alguns exemplos:
Todavia, com a redação que lhe deu a Lei nº 9.807, de 13.07.1999, passou-se
a admitir a mudança para a inclusão de apelidos públicos notórios
Art. 58. O prenome será definitivo, admitindo-se, todavia, a sua
substituição por apelidos públicos notórios.
Necessário que seja notoriamente reconhecido por esse nome, não bastando
apenas um reconhecimento restrito à família ou local de trabalho.
Art. 56. O interessado, no primeiro ano após ter atingido a maioridade civil, poderá,
pessoalmente ou por procurador bastante, alterar o nome, desde que não prejudique os apelidos
de família, averbando-se a alteração que será publicada pela imprensa.
7.7. AUSÊNCIA.
7.7.1. Generalidades
7.7.2. Espécies
Pelo sistema misto existe uma escala gradual que vai desde a ausência sem
presunção de morte até a declaração da morte presumida
É esse o sistema adorado pelo direito brasileiro que trata desse instituto a
partir do art. 22 do Código Civil.
Importante verificar que, em sentido jurídico a expressão ausência não tem a mesma
conotação que tem em sentido comum.
Pelo sistema misto adotado pelo direito brasileiro, a ausência ocorre de uma
forma gradual, tornando-se mais graves os efeitos quanto menores forem as esperanças
de se encontrar a pessoa com vida
A nomeação do curador não será arbitrária e deverá seguir a ordem que lhe
estabelece o art. 25 do Código Civil
Art. 25. O cônjuge do ausente, sempre que não esteja separado
judicialmente, ou de fato por mais de dois anos antes da declaração da
ausência, será o seu legítimo curador.
§ 1o Em falta do cônjuge, a curadoria dos bens do ausente incumbe aos
pais ou aos descendentes, nesta ordem, não havendo impedimento que os
iniba de exercer o cargo.
§ 2o Entre os descendentes, os mais próximos precedem os mais remotos.
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7.7.4.3.2. Efeitos
Art. 28. A sentença que determinar a abertura da sucessão provisória só
produzirá efeito cento e oitenta dias depois de publicada pela imprensa;
mas, logo que passe em julgado, proceder-se-á à abertura do testamento,
se houver, e ao inventário e partilha dos bens, como se o ausente fosse
falecido.
§ 1o Findo o prazo a que se refere o art. 26, e não havendo interessados na
sucessão provisória, cumpre ao Ministério Público requerê-la ao juízo
competente.
§ 2o Não comparecendo herdeiro ou interessado para requerer o inventário
até trinta dias depois de passar em julgado a sentença que mandar abrir a
sucessão provisória, proceder-se-á à arrecadação dos bens do ausente pela
forma estabelecida nos arts. 1.819 a 1.823.
Tendo em vista que nessa faze embora maior a convicção da morte, porquanto
ainda não se a possa presumir, é necessário que se garanta ao ausente os direitos sobre
seus bens para o caso de eventual retorno.
a. Conversão
b. Caução
Somente serão imitidos na posse dos bens do ausente aqueles que puderem ou
quiserem caucionar
Art. 30. Os herdeiros, para se imitirem na posse dos bens do ausente,
darão garantias da restituição deles, mediante penhores ou hipotecas
equivalentes aos quinhões respectivos.
§ 1o Aquele que tiver direito à posse provisória, mas não puder prestar a
garantia exigida neste artigo, será excluído, mantendo-se os bens que lhe
deviam caber sob a administração do curador, ou de outro herdeiro
designado pelo juiz, e que preste essa garantia.
c. Impossibilidade de Alienação
Art. 31. Os imóveis do ausente só se poderão alienar, não sendo por
desapropriação, ou hipotecar, quando o ordene o juiz, para lhes evitar a
ruína.
Art. 32. Empossados nos bens, os sucessores provisórios ficarão
representando ativa e passivamente o ausente, de modo que contra eles
correrão as ações pendentes e as que de futuro àquele forem movidas.
7.7.6. Registro
A declaração da ausência deverá ser levada a registro, art. 9º, IV da lei 6.015/73
7.8.1. Generalidades
A razão da existência da pessoa jurídica assenta sobre dois pilares que se
correlacionam: a natural tendência do homem para o convívio em sociedade e a
vantagem que decorre dessa união.
Desde o princípio do estudo do direito se diz que o homem, por sua natureza
tende a viver em sociedade. Funda-se na idéia que o homem, por sozinho, não é capaz
de realizar tudo aquilo de que necessita para a sua própria existência.
Foi com o direito canônico que surge a pessoa jurídica, pela criação de
organizações de caráter eclesiástico, dotadas de patrimônio e organização próprias,
posto que subordinadas à igreja.
Várias são as teorias que procuram explicar a natureza jurídica das pessoas
jurídicas
7.8.3.1.1. Teoria da Ficção
A crítica a essa teoria partiu de Del Vecchio que aponto ou fato desta não ser
capaz de explicar a própria origem do estado.
7.8.3.1.2. Teoria da Equiparação
Segundo esta não existe personalidade jurídica, mas apenas massas de bens
que recebem, por equiparação, tratamento jurídico análogo ao dispensado às pessoas
naturais
7.8.3.1.3. Teoria da Realidade Objetiva ou Orgânica
Examina a natureza jurídica das pessoas jurídicas sob ótica diametralmente
oposta.
Para esta, não são apenas os homens que possuem existência, como também
as pessoas jurídicas.
A crítica que se faz a essa teoria diz respeito à vontade da pessoa jurídica, esta
que somente se admite aos homens de sorte que esse “organismo” não se poderia a este
ser equiparada, dada a sua ausência.
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Posto que nos dias atuais a existência e a personalidade estejam a tal ponto
interligadas que mal se percebe sua distinção, o fato é que a existência é fato da
natureza, enquanto a personalidade é atributo jurídico.
A pessoa jurídica terá existência não por equiparação física ao homem, mas
por decorrência de técnica jurídica.
Ocorre que o Estado, pela sua natureza e pelas regras a que está submetido,
bem assim considerando as inúmeras funções que desempenha, não seria capaz de
alcançar a eficiência necessária sem que procedesse a uma subdivisão de seus órgãos.
7.8.8.2.1. Generalidades.
O Estado assim como qualquer pessoa jurídica é um ente que atua dentro da
sociedade civil e de cujas ações faz nascer, extinguir ou se modificarem direitos e
obrigações.
Existem outras ações do estado que geram responsabilidade civil, embora não
sejam ilícitas, como as desapropriações e as requisições, todavia, interessa ao estudo a
responsabilidade civil ex delicto.
70
No passado mais remoto vigorava a regra do “the king do not wrong” (o Rei
não erra”.
Segundo esta teoria, não sendo o estado um ente moral, pelo que não teria
vontade própria, não seria ele capaz de incorrer em culpa, mas sim os seus funcionários.
Segundo esta teoria o estado compreendia duas pessoas distintas: uma pessoa
civil e uma pessoa política ou soberana.
Leciona Venosa:
A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público não
depende de prova de culpa, exigindo apenas a realidade do prejuízo, a
autoria e o nexo causal. (Venosa 2009, 95)
7.8.8.2.3. Requisitos:
Requer ainda que o ato tenha sido praticado por agente público.
72
Que o agente tenha praticado o ato em razão da função pública ou por ocasião
desse exercício
d. Danos especiais e anormais
A prática dos atos de gestão pelo estado, por sua natureza, normalmente
impõe sacrifícios a uma coletividade e nessa condição não haverá o dever de indenizar
É preciso que o dano tenha sido causado a apenas uma ou algumas pessoas.
Não importa qual cargo essa pessoa ocupe, desde que exerça função pública e
por ela seja capaz de causar dano a alguém.
74
De outro lado, o agente púbico que, ainda que no seu lugar de trabalho,
pratique ato essencialmente particular, sem qualquer relação com o estado, não haverá
responsabilização deste.
Funda-se no fato de que na ação que a vítima mover contra o estado, não
haverá necessidade de demonstração de culpa, dada a responsabilidade objetiva.
Paulo Nader, com apoio em Hely Lopes Meirelles afirma não ser possível a
responsabilização direta do agente, sendo obrigatória a promoção da medida em face do
estado que, por sua vez moverá a ação regressiva, se for o caso.
Afirma ele que dado o fato danoso surge uma relação jurídica que se
estebelece entre o estado e a vítima.
75
Celso Antonio Bandeira de Mello assume posição contrária, pare ele a norma
visa proteger o administrado, dando-lhe patrimômio solvente para o pagamento da
obrigação, mas não obsta que o agente promova a ação direta contra a pessoa do agente,
se entender possível a efetiva reparação do dano.
7.9. DOMICÍLIO.
7.9.1. Conceito.
7.9.4. Espécies.
8. BENS.
76
8.1. CONCEITO.
Filosoficamente, bem é tudo aquilo que pode trazer satisfação ao homem, Ex.:
Saúde, Família, Deus, Amizade.
Juridicamente são valores materiais e imateriais que podem ser objeto de uma
relação de Direito 12, abrangendo coisas corpóreas ou incorpóreas, materiais e imateriais
como assim fatos e abstenções humanas.
Também não são todas as coisas (aqui empregado em sentido amplo) que
poderão ser consideradas bens.
Ainda no sentido vulgar, coisa é tudo aquilo que existe fora ou além do
homem, no sentido jurídico é tudo aquilo que é suscetível de posse exclusiva pelo
homem e, assim sendo terá valor econômico.
Assim, para o direito, todo bem terá valor econômico, e somente se admitirá
bem aquilo que tiver valor econômico, porque integrará o patrimônio de uma ou outra
pessoa.
12
Monteiro, Washington de Barros – Curso de Direito Civil – Vol. 01 – Pág. 180 – Saraiva – 2009.
77
Isto porque a estas não é possível atribuir preço, e, assim não possuindo valor
econômico, não poderá ser regulada pelo direito a quem somente interessam bens ou
valores que possam ser objeto de uma relação jurídica.
8.2. CARACTERES.
Portanto, para que o bem possa ser objeto de uma relação jurídica, há ele que
preencher os seguintes caracteres:
a) Idoneidade Para Satisfazer Interesse Econômico: somente será considerado bem,
aquilo a que se possa atribuir valor econômico. Excluindo-se a vida, a
personalidade, a honra, porque são meras extensões da personalidade;
b) Auto Gestão Econômica: a coisa, para que seja considerada um bem, deverá
possuir existência própria para que possa ser considerada economicamente de
modo independente.
Substitui à clássica divisão do direito romano, res mancipi e res nec mancipi,
ou seja, coisas que requerem ou não o uso da mancipatio 15 para a sua transferência.
13
Nader, Paulo – Curso de Direito Civil – Vol. 1 – Pág. 234 – Forense – Rio de Janeiro – 2009.
14
Monteiro, Washington de Barros – Curso de Direito Civil – Vol. 01 – Pág. 183 – Saraiva – São Paulo – 2009.
78
15
Mancipatio: tocar com a mão
79
Art. 1260. Aquele que possuir coisa móvel como sua, contínua e
incontestadamente durante três anos, com justo título e boa-fé, adquirir-
lhe-á a propriedade.
Art. 1261. Se a posse da coisa móvel se prolongar por cinco anos,
produzirá usucapião, independentemente de título ou boa-fé.
O conceito clássico dos bens imóveis é aquele dado por Clóvis Beviláqua 16:
“Imóveis são as coisas que não se podem transportar, sem destruição, de um para outro
lugar”.
16
Beviláqua, Clóvis – Comentários ao Código Civil – Vol. 01 – Pág. 245 – Francisco Alves – Rio de Janeiro.
17
Nader, Paulo – Curso de Direito Civil – Vol. 1 – Pág. 248 – Forense – Rio de Janeiro – 2009.
80
Direitos reais são, por definição, os poderes que o que o proprietário pode
exercer sobre a coisa, objeto de sua apropriação.
Dada essa natureza, não seriam esses direitos considerados bens imóveis por
não atenderem àquela definição de coisa que não possa ser movida sem
comprometimento de seu conteúdo.
81
Quis o legislador, por uma ficção, que também esses, bens, dada sua íntima
ligação com as coisas imóveis, também o fossem consideradas.
• Usufruto: poderes de posse, uso e percepção dos frutos de coisa alheia (art. 1394)
Art. 1394. O usufrutuário tem direito à posse, uso, administração e
percepção dos frutos.
• Habitação: ainda mais restrito que o direito de uso, consiste tão somente no direito
de morar gratuitamente em coisa alheia. (art. 1.414 a 1416)
Art. 1414. Quando o uso consistir no direito de habitar gratuitamente casa
alheia, o titular deste direito não a pode alugar, nem emprestar, mas
simplesmente ocupá-la com sua família.
• Hipoteca: direito real de garantia que se estabelece por meio de escritura pública
averbada no registro de imóveis, tornando o bem indisponível, porém em mãos do
devedor (art. 1419).
18
Nader, Paulo – Curso de Direito Civil – Vol. 1 – Pág. 250 – Forense – Rio de Janeiro – 2009
82
Art. 1419. Nas dívidas garantidas por penhor, anticrese ou hipoteca, o bem
dado em garantia fica sujeito, por vínculo real, ao cumprimento da
obrigação.
• Anticrese: direito real de garantia que se estabelece por meio de escritura pública
averbada no registro de imóveis, tornando o bem indisponível, porém em mãos do
credor que poderá fruir do bem para poder compensar a dívida (art. 1423)
Art. 1423. O credor anticrético tem direito a reter em seu poder o bem,
enquanto a dívida não for paga; extingue-se esse direito decorridos quinze
anos da data de sua constituição.
São igualmente considerados imóveis, por ficção legal as ações que conferem
ao titular daqueles direitos reais relacionados acima, a capacidade para defender a coisa
ou o seu direito sobre ela
g. Direito à Sucessão Aberta.
Nesse estado esses bens serão tratados como imóveis, qualquer que seja sua
verdadeira natureza.
Leciona a doutrina que nesses casos, sendo o direito à sucessão aberta tratado
como bem imóvel será necessária a autorização do cônjuge do cedente, na forma do art.
1647, I do Código Civil.
Esse posicionamento é contestado por Maria Helena Diniz que afirma ser
desnecessária a outorga uxória para o caso de cessão de direito à sucessão aberta.
h. Determinadas Edificações Separadas do Solo.
Contudo, certas edificações, pelo modo como são construídas, admitem sua
separação e transporte sem comprometimento de sua substância.
Por definição legal, tudo aquilo que toma parte em uma edificação a ela se
integra e conseqüentemente adquire a natureza de imóvel.
19
Diniz, Maria Helena – Curso de Direito Civil Brasileiro – Vol. 01 – pág. 347 – Saraiva – São Paulo – 2009.
84
Trata-se das coisas que, embora incorpóreas, são admitidas como bens
móveis, porque assim quis o legislador, encontram-se dispostas no art. 83 do Código
Civil.
Art. 83. Consideram-se móveis para os efeitos legais:
I - as energias que tenham valor econômico;
II - os direitos reais sobre objetos móveis e as ações correspondentes;
III - os direitos pessoais de caráter patrimonial e respectivas ações.
As energias não são corpóreas, e, por isso, não são suscetíveis da ação
humana, tampouco são dotadas de moto próprio para deslocar-se.
Ainda assim quis o legislador que estas recebessem o tratamento jurídico das
coisas móveis e, novamente por ficção, assim as classificou.
Sem disposição igual no Código Civil de 1916, foi uma inovação do Código
Civil de 2002. Todavia, igual definição já se encontrava estampada no art. 155, § 3º do
Código Penal.
b. Direitos Reais Sobre Bens e suas Respectivas Ações.
Por natureza, qualquer direito é incorpóreo como assim o é a ação que tem
por finalidade a preservação desses direitos.
Mais uma vez quis o legislador que a coisa incorpórea, por sua íntima ligação
com a coisa, recebesse tratamento jurídico idêntico.
8.3.2.5. Semoventes.
São os bens capazes de mover-se independentemente do emprego de força,
porque dotados de movimento próprio.
20
Gagliano, Pablo Stolze e Pamplona Filho, Rodolfo – Novo Curso de Direito Civil – Vol. 01 – Pág. 264 – Saraiva – 2009.
21
Gonçalves, Carlos Roberto – Direito Civil Brasileiro – Vol. 1 – pág. 73 – Saraiva – 2008.
85
Assim é que fungível é a coisa que pode ser substituída por outra de idêntica
espécie ao passo que Infungível será aquela que não possui essa potencialidade ou
capacidade.
d) Se coisa fungível alheia for dada em pagamento, e o credor a consumiu se boa fé,
não poderá o proprietário originário reclamar-lhe a restituição.
Art. 307. Só terá eficácia o pagamento que importar transmissão da
propriedade, quando feito por quem possa alienar o objeto em que ele
consistiu.
Parágrafo único. Se se der em pagamento coisa fungível, não se poderá
mais reclamar do credor que, de boa-fé, a recebeu e consumiu, ainda que
o solvente não tivesse o direito de aliená-la.
e) Se o legado for de coisa fungível, deverá ser cumprido ainda que a coisa não
exista entre os bens deixados pelo testador
Art. 1915. Se o legado for de coisa que se determine pelo gênero, será o
mesmo cumprido, ainda que tal coisa não exista entre os bens deixados
pelo testador.
f) O credor de coisa infungível não poderá ser constrangido a receber outra, ainda
que mais valiosa
Art. 313. O credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é
devida, ainda que mais valiosa.
86
Consumíveis são as coisas que se exaurem num só ato, com o primeiro uso 22.
Art. 86. São consumíveis os bens móveis cujo uso importa destruição
imediata da própria substância, sendo também considerados tais os
destinados à alienação.
Bens divisíveis são aqueles que se podem repartir em frações distintas, de tal
modo que cada uma destas possa prestar os mesmos serviços, ou as mesmas utilidades
prestados pelo todo.
Art. 87. Bens divisíveis são os que se podem fracionar sem alteração na
sua substância, diminuição considerável de valor, ou prejuízo do uso a que
se destinam.
22
Monteiro, Washington de Barros – Curso de Direito Civil – Vol. 01 – Pág. 191 – Saraiva – São Paulo – 2009.
87
Quando um bem, naturalmente divisível recebe, por vontade das partes ou por
disposição da lei a característica da indivisibilidade, consoante a disposição do art. 88
do Código Civil:
Art. 88. Os bens naturalmente divisíveis podem tornar-se indivisíveis por
determinação da lei ou por vontade das partes.
a) Por Convenção.
b) Por Determinação Legal.
Coisas Compostas são aquelas que se formam de várias partes ligadas pelo
engenho humano, mas que embora sejam consideradas um todo se pode perceber as
ligações, divisar as partes, formando um todo heterogêneo.
Bens singulares são aqueles que são considerados de modo isolado, o todo
indivisível, tendo valor próprio, sendo ordinariamente singulares.
Art. 89. São singulares os bens que, embora reunidos, se consideram de
per si, independentemente dos demais.
b) A obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios, ainda que não estejam
referidos no contrato, cabendo às partes expressamente excluírem, salvo se o
contrário resultar da natureza do contrato.
Art. 233. A obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios dela embora
não mencionados, salvo se o contrário resultar do título ou das
circunstâncias do caso.
Exceção: a única exceção natural a esse princípio diz respeito à hipoteca. A hipoteca é
sempre acessória em relação ao imóvel, tendo em vista que aquela não poderá existir
sem este. No entanto, Igualmente, a hipoteca é acessória em relação ao crédito, pois se
trata de garantia outorgada a este. Entretanto, dada sua importância, a hipoteca domina o
crédito.
Código Civil:
Art. 95. Apesar de ainda não separados do bem principal, os frutos e
produtos podem ser objeto de negócio jurídico.
90
8.4.2.2.1. Características:
a) Periodicidade;
b) Conservação da substância;
c) Separabilidade;
d) Acessoriedade;
e) Caráter econômico.
8.4.2.2.2. Classificação dos frutos:
8.4.2.2.2.1. Quanto à Origem
a. Frutos Naturais.
b. Frutos Industriais
Aqueles que resultam da intervenção do homem sobre a natureza.
c. Frutos Civis
23
(Nader, 2009, vol I, pág. 269)
91
Aqueles que já deveriam ter sido percebidos, mas ainda não o foram
e. Consumidos.
Supõe que alguém receba por testamento determinada área onde se encontra
uma pedreira e sendo ele também proprietário desta, que é acessória, passa a explorá-la
economicamente
Mais tarde, terceira pessoa reivindica e prova ser o titular do domínio daquele
imóvel,
24
Gagliano, Pablo Stolze – Novo Curso de Direito Civil – pág. 270 – Saraiva – 2009.
92
Entende o autor que não, pois neste caso os produtos serão tratados como
frutos e assim, não haverá a obrigação de indenizar
8.4.4. Rendimentos.
Rendimentos se confundem com os frutos civis.
8.4.5. Pertenças
Art. 93. São pertenças os bens que, não constituindo partes integrantes, se
destinam, de modo duradouro, ao uso, ao serviço ou ao aformoseamento
de outro
Art. 94. Os negócios jurídicos que dizem respeito ao bem principal não
abrangem as pertenças, salvo se o contrário resultar da lei, da
manifestação de vontade, ou das circunstâncias do caso.
8.4.5.1. Características:
a) Vínculo material ou ideal, mas sempre intencional, por ser estabelecido pelo que
faz uso da coisa principal;
8.4.6. Benfeitorias.
São sempre artificiais, ou seja, introduzidas pelo engenho humano, logo, não
se confundem com as acessões naturais (aluvião e avulsão), ou as acessões artificiais
(edificações).
Assim, ao se derrubar uma parede para abrir uma garagem, teremos uma
benfeitoria, mas ao construir um barracão para servir de garagem se terá uma acessão
artificial.
8.4.6.1. Espécies:
Art. 96. As benfeitorias podem ser voluptuárias, úteis ou necessárias.
a. Úteis
§ 2o São úteis as que aumentam ou facilitam o uso do bem.
São úteis as benfeitorias que servem para melhorar o uso da coisa, como a
abertura de uma nova porta, ou a adequação da rede elétrica para um melhor
aproveitamento da energia.
b. Necessárias
§ 3o São necessárias as que têm por fim conservar o bem ou evitar que se
deteriore.
Uma piscina será meramente voluptuária em uma residência como poderá ser
útil para uma academia.
a. Na Posse:
Art. 1.219. O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das
benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não
lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e
poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias
e úteis.
Art. 1.220. Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as
benfeitorias necessárias; não lhe assiste o direito de retenção pela
importância destas, nem o de levantar as voluptuárias.
b. Na locação:
Art. 35. Salvo expressa disposição contratual em contrário, as benfeitorias
necessárias introduzidas pelo locatário, ainda que não autorizadas pelo
locador, bem como as úteis, desde que autorizadas, serão indenizáveis e
permitem o exercício do direito de retenção.
94
c. No direito administrativo
Art. 26. No valor da indenização, que será contemporâneo da avaliação,
não se incluirão direitos de terceiros contra o expropriado.
§ 1º Serão atendidas as benfeitorias necessárias feitas após a
desapropriação; as úteis, quando feitas com autorização do expropriante.
8.5.1. Classificação
Art. 99. São bens públicos:
I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e
praças;
II - os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço
ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou
municipal, inclusive os de suas autarquias;
III - os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de
direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma
dessas entidades.
95
Tratam-se dos bens que pertencem a todos, que podem ser utilizados por
qualquer pessoa, sem discriminação ou restrição (res communis omnium).
8.5.1.3. Dominicais
8.5.2. Da Alienabilidade.
Os bens de uso comum e os de uso especial são inalienáveis, ou seja, não
poderão ser transferidos a qualquer título enquanto mantiverem suas respectivas
condições de uso ou destinação.
Art. 100. Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são
inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei
determinar.
Exceção que se faz no estatuto da terra que admite a aquisição de bem público
pela usucapião em razão de pro labore, ou seja, pelo trabalho e como forma de fixar o
homem na terra.
Art. 98. Todo aquele que, não sendo proprietário rural nem urbano, ocupar
por dez anos ininterruptos, sem oposição nem reconhecimento de domínio
alheio, tornando-o produtivo por seu trabalho, e tendo nele sua morada,
trecho de terra com área caracterizada como suficiente para, por seu
cultivo direto pelo lavrador e sua família, garantir-lhes a subsistência, o
progresso social e econômico, nas dimensões fixadas por esta Lei, para o
módulo de propriedade, adquirir-lhe-á o domínio, mediante sentença
declaratória devidamente transcrita.
Art. 99. A transferência do domínio ao posseiro de terras devolutas federais
efetivar-se-á no competente processo administrativo de legitimação de
posse, cujos atos e termos obedecerão às normas do Regulamento da
presente Lei.
Art. 100. O título de domínio expedido pelo Instituto Brasileiro de Reforma
Agrária será, dentro do prazo que o Regulamento estabelecer, transcrito no
competente Registro Geral de Imóveis.
Assim, coisas no comércio são aquelas que se podem comprar, vender, tocar,
alugar, doar, dar, emprestar, enfim, ser objeto de relação jurídica, a qualquer título.
Coisa fora do comércio são aquelas às quais não se admite qualquer daquelas
relações jurídicas.
São assim fora do comércio, o ar atmosférico, a luz solar, o mar alto, a água
dos oceanos, porque não são passíveis de apropriação exclusiva pelo homem porque
inesgotável a sua utilização.
8.6.1. Classificação:
Ora, se em vida podemos alienar os cabelos, doar sangue, porque não poderia
a pessoa dispor do próprio cadáver?
Referida lei, em seu art. 9° autoriza ao doador vivo dispor de partes de seu
corpo, órgãos e tecidos para fins terapêuticos e de transplante em parentes
consangüíneos até o quarto grau, restrita a órgãos duplos, ou partes que se regeneram ou
que não impeçam ao doador a continuidade da vida, ou não importe em risco à sua
integridade física e mental, ou cause mutilação ou deformação inaceitável,
Art. 9º É permitida à pessoa juridicamente capaz dispor gratuitamente de
tecidos, órgãos e partes do próprio corpo vivo, para fins terapêuticos ou
para transplantes em cônjuge ou consangüíneos até o quarto grau,
inclusive, na forma do § 4º deste artigo, ou em qualquer pessoa, mediante
autorização judicial, dispensada esta em relação à medula óssea.
§ 3º Só é permitida a doação referida neste artigo quando se tratar de
órgãos duplos, de partes de órgãos, tecidos ou partes do corpo cuja
retirada não impeça o organismo do doador de continuar vivendo sem risco
para a sua integridade e não represente grave comprometimento de suas
aptidões vitais e saúde mental e não cause mutilação ou deformação
inaceitável, e corresponda a uma necessidade terapêutica
comprovadamente indispensável à pessoa receptora.
Com suas raízes mais remotas no direito romano onde se reputava imoral a
alienação de bem pertencente à família ou recebido por herança, ganhou maior
importância no direito Americano no século XVII, quando, em uma grave crise
econômica houveram por bem os legisladores do estado do Texas, a editar uma lei
proibindo que o bem de família respondesse por dívidas e assim conseguindo fixar a
família na terra e aquecendo a economia então alquebrada, sendo, logo após, seguido
por diversos outros estados daquele país.
Para este instituto entendia-se família apenas aquela formada por marido e
mulher, como também estavam excluídos quaisquer outros ainda que parentes.
Notes-se, desde logo, que esta lei especial não cuida da inalienabilidade do
bem de família, restringindo-se à sua impenhorabilidade.
necessário para a subsistência e a vida familiar digna, partindo desde o imóvel em si,
passando por camas e fogões e alcançando computadores, aparelhos de ar condicionado
e até antenas parabólicas.
9. FATO JURÍDICO:
Ou melhor:
25
Art. 1.711 do Código Civil de 2002.
103
9.1.2. Classificação.
Fato Jurídico
(lato sensu)
Ato Jurídico
Negócio Jurídico Ato Ilícito
(strictu sensu)
Voluntário Involuntário
Por definição, fatos jurídicos são aqueles acontecimentos a partir dos quais os
direitos têm origem, se modificam ou se extinguem.
O Código Civil de 1916 trazia no art. 74 a previsão legal quanto aos modos de
aquisição dos direitos.
104
Nemo plus iuris ad alim transferre potest quam ipse habet – ninguém pode
transferir mais direitos do que possui.
É aquele que, tendo sido adquirido, está em condição para ser exercido por
estar incorporado ao patrimônio do adquirente.
105
É aquele cuja aquisição ainda não se operou e por isso não pode ser exercido,
porque sua realização depende de uma circunstância factual ou temporal.
d. Futuro Deferido:
Aquele direito que ainda não se operou, mas pende apenas do arbítrio do
sujeito para sua realização, podendo ser chamado de potestativo.
e. Futuro Indeferido:
Aquele direito que ainda não se operou por estar subordinado a fatos e a
condições falíveis, ou circunstância temporal, podendo ser condicional ou a termo.
Tem-se, assim determinados atos que não são praticados para o fim de
adquirir, modificar ou extinguir direitos, mas para conservá-los.
Dividem-se em:
Dividem-se em:
a. Atos Materiais:
b. Participações:
Diferem dos atos materiais estes que exigem o ato idôneo do agente para a
causação do resultado, mas a vontade está idoneamente direcionada ao fato e não ao seu
efeito.
c. Negócios de Atuação:
10.NEGÓCIO JURÍDICO.
Doutrina Alemã:
Negócio jurídico é uma declaração privada de vontade que visa a produzir
determinado efeito jurídico
Difere, assim dos fatos jurídicos porque estão ligados à conduta humana, ou à
vontade humana como determinante deste acontecimento.
109
Diferem também dos Atos Jurídicos em sentido estrito porque ora a vontade
está direcionada para o resultado, enquanto nestes o resultado decorre da lei, esteja ou
não conforme a vontade do agente.
Ou seja, para esta corrente não bastará a vontade se não agasalhada pelo
ordenamento jurídico, que confere ao agente a possibilidade de criar um ordenamento
jurídico.
O Inciso III do art. 104 refere-se à forma prescrita ou não defesa em lei, ou
seja, algumas espécies de negócios deverão ser praticados segundo disposição expressa
de lei, como, por exemplo a compra e venda de bens imóveis que exigem escritura
pública.
III - forma prescrita ou não defesa em lei.
10.3. CLASSIFICAÇÃO.
b.1. Bilaterais Simples: quando confere vantagem a uma das partes e ônus à
outra. (doação)
Aleatórios: quando uma ou ambas as prestações não são desde logo conhecidas
porque subordinadas à sorte, eis porque “Alea”, podendo ocorrer manifesta
desproporção.
c) Neutros: quando o ato em si não contém nenhuma vantagem pecuniária; como a
constituição do bem de família
d) Bifontes: poderão ser onerosos ou gratuitos, dependendo da vontade das partes,
como o depósito.
Enquanto restrita à intimidade do agente a vontade lhe pertence e por isso não
estará ele, perante outros, obrigado àquilo que esta contém; exteriorizada, deixa de lhe
pertencer, torna-se pública e o obriga tal como uma ordem emanada por terceiro.
Tal a sua importância que o indivíduo que não for capaz de externar sua
vontade é considerado incapaz:
Art. 3o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da
vida civil:
III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua
vontade.
Omissão: ato ou efeito de não fazer o que moral ou juridicamente se deveria fazer, e de
que resulta, ou pode resultar, prejuízo para terceiros ou para a sociedade;
O indivíduo que, quando obrigado, deixa de prestar socorro pratica ato ilícito.
Aquele que se abstém de um ato segundo lhe impõe a norma, pratica ato
lícito.
Logo, requer essencialmente que a vontade seja expressada por alguém, sob
pena de catacterizar-se unicamente em um fato jurídico em sentido estrito.
10.4.1.3. Objeto.
10.4.1.4. Forma.
10.4.1.5. Causa.
A doutrina se apresenta conflitante quanto ao fato de ser a causa elemento de
existência do ato jurídico ou pressuposto de validade.
Para a corrente Objetivista, a causa não integra o ato, ligada mais ao efeito
sócio-econômico e seu respectivo interesse jurídico, de modo a reservar ao interesse do
direito aqueles atos que sejam úteis à sociedade.
A crítica que se faz, neste caso é que confundir-se a causa do negócio com a
função social do contrato.
O Código Civil de 2002, a seu turno se refere à causa no art. 166, III:
Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:
III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;
Igualmente, consoante a redação do art. 166, a causa não integra o ato, sendo
condição de eficácia.
116
26
Monteiro, Washington de Barros – Curso de Direito Civil – Vol. 01 – pág. 223 – Saraiva – São Paulo – 2009.
117
IV - os pródigos.
A. CATEGORIAS:
A.1. Representante legal: a própria lei confere poderes para administrar os bem
de outrem; (pais, tutores e curadores em relação aos filhos;
118
10.5.3. Objeto
Clóvis disse que por conta da relação jurídica, alguém estará obrigado a dar,
fazer ou não fazer alguma coisa economicamente apreciável.
Desse modo, quando se diz que o devedor está adstrito a dar, fazer ou não
fazer, se diz que ele estará obrigado a uma prestação, positiva ou negativa, em favor do
credor.
Veja-se que não são objetos ilícitos em sua essência, pois a alienação de bens
ou a cessão de herança ou até mesmo a exploração de loterias são condutas lícitas,
ocorrem, nestes casos vedação específica quanto ao objeto em especial, sua natureza ou
estado.
Há casos em que essa vedação nem está prevista na lei, mas sua ocorrência
decorre de lógica jurídica como, por exemplo, a aquisição, pelo marido, da fração da
mulher, quando casados sob o regime de comunhão de bens.
Um único grão de areia é de tamanha insignificância que não pode ser aferido
economicamente. O ar atmosférico, existe em tal abundância que é acessível a todos e
portanto não há como lhe atribuir valor econômico e até mesmo os deveres dos
cônjuges, porque inestimável.
Não há limites para essas estipulações, eis que na forma do código civil há a
plena liberdade de contratar.
10.6.1. Condição
Art. 121. Considera-se condição a cláusula que, derivando exclusivamente
da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento
futuro e incerto.
121
10.6.1.1. Elementos.
10.6.1.2. Classificação.
b) Impossíveis.
• Fisicamente impossíveis; naturalmente impossíveis
• Juridicamente impossíveis: contrárias à lei, a ordem pública e os bons
costumes;
• Faticamente impossíveis: há que ser impossível a todos os homens.
Art. 123. Invalidam os negócios jurídicos que lhes são subordinados
De acordo com a disposição da parte final do art. 122, são ilícitas as condições
que subordinam o efeito do negócio à vontade unilateral de uma das partes.
Assim, de acordo com essa norma todas as condições potestativas seriam ilícitas.
• Puramente potestativa: sujeita ao capricho da parte (ilícita).
• Meramente Potestativa: depende de uma conduta por parte do contraente
mas que de circunstâncias que não se encontram sob seu controle
exclusivo.
c) Mista: adstrita ao mesmo tempo de da vontade de um dos contraentes e de outro
fator externo à vontade deste.
10.6.1.2.4. Quanto à Licitude
Lícitas
Ilícitas.
10.6.2. Termo.
Termo é a data, o momento determinado para o início ou para o fim da
eficácia do negócio jurídico.
O termo pode ser incerto quanto à data, mas não quanto à ocorrência.
e) Erro de Fato e Erro de Direito: Erro de Fato recai sobre circunstância fática
relevante ao ato. Erro de Direito recai sobre a percepção na norma jurídica
aplicável ao fato
124
O erro, para o fim de viciar o ato ensejando sua anulabilidade precisa ser:
a) Escusável, i.e., o desconhecimento ou a errada percepção devem ser de tal ordem
que escape à percepção do homem médio mediante as diligências regulares de
cautela. O erro grosseiro, perceptível não escusa o ato,
b) Ser real, afetando a natureza, o objeto ou a pessoa como elementos elementares,
essenciais ao ato.
c) Relacionar-se com o próprio negócio e não com referência a circunstâncias
periféricas.
d) Ser relevante. A circunstância do erro ou da ignorância teve importância na
prática do ato.
10.6.4.2. DOLO
A diferença reside no fato de que ora, o erro não é casual, mas intencional, ou
seja, a vítima é induzida em erro pelo autor do dolo ou por terceiro.
10.6.4.2.1. Caracteres
10.6.4.3. FRAUDE.
Fraude é processo ardiloso em que o agente não tenciona iludir o sujeito, mas
a lei, objetivando resultado.
10.6.4.4. COAÇÃO
10.6.4.4.1. Espécies
10.6.4.6. SIMULAÇÃO.
10.6.4.6.1. Características.
a) Em geral é declaração bilateral de vontade;
b) Há sempre o alinhamento de vontade com a outra parte ou com as pessoas a quem
ela se destina;
c) Não corresponde à intenção das partes;
d) É feita com o propósito de iludir terceiros
10.6.4.6.2. Espécies.
a) Absoluta: quando a declaração de vontade exprime um negócio jurídico quando
de fato não ocorre negócio algum;
b) Relativa: quando há a intenção de realizar negócio, mas de natureza diversa
daquele que ostensivamente se realizou;
A rigor ela pode ser expressa de forma livre, ou seja, por qualquer meio capaz
de eficazmente transmitir a mensagem, a informação que contém.
O próprio art. 107 ressalva que quando a lei exigir, a declaração de vontade
deverá ser expressa conforme aquela.
Não se confunde com a forma, embora, nos casos dos negócios jurídicos
formais ou solenes, observada a forma prescrita em lei, esta servirá à prova.
I – confissão
II – documento
III – testemunha
V - perícia
128
Por esta razão a nulidade (nulidade absoluta), enquanto sanção é medida mais
enérgica que a anulabilidade (nulidade relativa), mais branda.
11.ATOS ILÍCITOS