Sei sulla pagina 1di 232

1

DIRITTO COMMERCIALE

Prima parte

LA VENDITA

Nozione e tipologie di vendita

- La vendita è il contratto che ha per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa
o di un altro diritto verso il corrispettivo di un prezzo

- La vendita non è un contratto tipico di impresa in quanto entrambe le parti possono


non essere imprenditori, ha però rilievo centrale nell’attività di impresa.

Vendita reale e vendita obbligatoria

Vendita = contratto consensuale, si perfeziona col semplice accordo delle parti, senza
che siano necessari la consegna della cosa venduta o il pagamento del prezzo.

1) Vendita reale = il consenso delle parti è di regola su ciente perché la proprietà della
cosa si trasferisca dal venditore al compratore, con conseguente passaggio in testa a
quest’ultimo del rischio di perimento ( e etti reali immediati ).

2) Vendita obbligatoria = in questo caso gli e etti reali della vendita si producono in un
momento successivo alla stipulazione del contratto senza che occorra un ulteriore
manifestazione di volontà ( e etti reali di erenti )

Tipologia di vendita

- Vendita cose generiche : in tale vendita di cose determinate solo nel genere, la
proprietà passa al compratore con individuazione che consente di isolare le cose che
formano oggetto della vendita

- Vendita cose future : il compratore ne acquista la proprietà non appena la cosa viene
ad esistenza purché si tratta di cose individuate tale vendita è nulla se la cosa non
viene ad esistenza

- Vendita cose altrui : il venditore è obbligato a procurare l’acquisto della cosa al


compratore e questi ne diventa proprietario nel momento stesso in cui il venditore
acquista dal terzo.

Le obbligazioni del venditore

Le obbligazioni principali :

- Consegna la cosa al compratore

- Far acquistare la proprietà al compratore

- Garantire il compratore dell’evizione e dai vizi della cosa

Consegna

Il venditore è tenuto a consegnare la cosa al compratore nel luogo ed alla scadenza


convenuta onde consentirgli la materiale disponibilità del bene acquistato

diritto commerciale
ff
ff
ff
ff
ffi
2

La cosa deve essere consegnata nello stato in cui si trova al momento della vendita
(obbligo di custodia no alla consegna)

Vendita con trasporto : il venditore si libera dell’obbligo della consegna rimettendo le


cose al vettore o allo spedizioniere e le spese di trasporto sono di regola a carico del
compratore

Vendita su documenti

Riguarda merci già consegnate ad un vettore per il trasporto o depositante in magazzini


generali per le quali il vettore o il magazzino abbiano rilasciato un titolo di credito
rappresentativo.

Quindi tale vendita è realizzata mediante il trasferimento dei suddetti titoli rappresentativi
dato che il possesso degli stessi consente al dato che il possesso degli stessi consente al
compratore di ritirare la merce o di rivenderla.

In sintesi : la vendita su documenti si ha quando le parti conseguono di sostituire la


consegna della merce con la consegna del relativo titolo rappresentativo.

Garanzia per evizione :

Il venditore è tenuto a garantire il compratore contro l’evizione.

Si ha evizione quando il compratore perde in tutto o in parte la proprietà della cosa


acquistata o subisce una limitazione nel libero godimento della stessa.

A seguito dell’azione giudiziaria di un terzo che vanta diritti sulla cosa.

La legge distingue 3 momenti nella disciplina della garanzia per evizione: il pericolo di
evizione, l’evizione minacciata e l’evizione compiuta.

Pericolo di evizione : il compratore può sospendere il pagamento del prezzo ancora


dovuto quando abbia ragione di temere che la cosa acquistata possa essere rivendicata
da un terzo, salvo che il venditore presti idonea garanzia.

Il pagamento non può essere sospeso se il pericolo di evizione era noto al compratore al
tempo della vendita.

Evizione minacciata : il compratore chiamato in giudizio dal terzo deve a sua volta
chiamare in causa il venditore, dato l’evidente interesse di questi a far respingere la
domanda del terzo.

In mancanza, intervenuta l’evizione, il compratore perde il diritto alla garanzia se il


venditore prova che esistono ragioni su cienti per far respingere la domanda del terzo

diritto commerciale
fi
ffi
3

Evizione compiuta

Subita l’evizione con il passaggio in giudicato della sentenza a favore del terzo il
compratore ha diritto al risarcimento dei danni subiti.

1) Evizione totale : il venditore dovrà rimborsare al compratore il prezzo pagato e le


spese sostenute e sarà inoltre tenuto al risarcimento integrale del danno se è
imputabile ad un suo comportamento doloso o colposo.

2) Evizione parziale : il compratore ha diritto solo ad una riduzione del prezzo oltre al
risarcimento dei danni.

Garanzia per vizi

Il venditore deve garantire che la cosa venduta sia immune da vizi che la rendono
inidonea all’uso cui è destinata o ne diminuiscono in modo apprezzabile il valore

La garanzia copre solo i vizi occulti e ciò solo quelli non conosciuti e non facilmente
riconosciuti dal compratore al momento dell’acquisto.

E etti della garanzia : il compratore può chiedere alternativamente

1) Risoluzione del contratto con conseguente rimborso integrale del prezzo e delle spese
sostenute.

2) Semplice riduzione del prezzo in rapporto al minor valore a causa dei vizi.

Mancanza di qualità

È la garanzia che sussiste quando la cosa venduta non ha le qualità promesse ovvero
quelle essenziali per l’uso a cui è destinata.

In tal caso il compratore ha diritto ad ottenere la risoluzione del contratto.

Garanzia di buon funzionamento

Tale garanzia, di usa nel commercio di beni strumentali o di beni di consumo di lunga
durata, deve essere espressamente pattuita, salvo che non sia dovuta in forza degli usi.

Deve essere riferita ad un periodo di tempo determinato e durante tale periodo il


compratore ha diritto ad ottenere la sostituzione o riparazione della cosa per difetti di
funzionamento ( il compratore deve denunciare entro 30 giorni dall’acquisto i difetti di
funzionamento ).

Garanzia di conformità

Viene applicata quando la vendita ha per oggetto beni di consumo e cioè qualsiasi bene
venduto da un imprenditore ad un consumatore.

In base a tale disciplina il venditore ha l’obbligo di consegnare al consumatore beni


conformi al contratto di vendita ed è responsabile nei confronti dello stesso per qualsiasi
difetto di conformità esistente al momento della consegna del bene.

diritto commerciale
ff
ff
4

Conformità : diritto del consumatore

In caso di difetto di conformità, il consumatore può chiedere a sua scelta :

- Riparazione del bene

- Sostituzione a spese del venditore

- Una riduzione del prezzo

- Risoluzione del contratto

Il venditore è tuttavia responsabile solo se il difetto si manifesta entro 2 anni dalla


consegna del bene.

Clausole sulla qualità della merce e obbligazioni del compratore

Nelle vendite commerciali soprattutto quando non è possibile l’esame prevenuto della
merce è di usa l’utilizzazione di particolari tipologie di vendite, come :

- Vendite con riserva di gradimento

- Vendita a prova

- Vendita su campione

Singole tipologie

1 Vendita con riserva di gradimento : è una vendita che si perfeziona solo dopo che il
compratore ha esaminato la merce ed ha comunicato al venditore che la stessa e di suo
gradimento. Tale giudizio deve però essere compiuto nel termine stabilito dal contratto o
entro un termine congruo ssato dal venditore.

2 Vendita a prova : è una particolare tipologia di vendita dove il contratto è sottoposto alla
condizione sospens. che la merce abbia le qualità pattuite o sia idoneo all’uso.

3 Vendita su campione : è una particolare tipologia di vendita dove dalla merce oggetto
della vendita viene prelevato un campione che deve servire come esclusivo paragone per
la qualità della merce.

Obbligazioni del compratore

La principale obbligazione è quella di pagare il prezzo convenuto.

La determinazione del prezzo è rimessa alla libera contrattazione delle parti.

( no beni il cui prezzo è imposto da autorità amministrativa ).

Vendita con riserva di proprietà e vendita con patto di riscatto

La vendita con riserva di proprietà (1)

È una forma particolare che corre tipicamente nelle vendite a rate, quando cioè il
pagamento del prezzo è frazionato nel tempo.

Tale clausola o re un e cace tutela al venditore contro l’inadempimento del compratore e


nel contempo lo libera immediatamente dai rischi inerenti al perimento del bene.

diritto commerciale
ff
ff
ffi
fi
5

Con una norma inderogabile è stabilito che il mancato pagamento di una sola rata che
non superi l’ottava parte del prezzo non da luogo alla risoluzione del contratto ( il
venditore potrà solo agire giudizialmente per il pagamento della rata.

La vendita con riserva di proprietà (2)

1 Risoluzione del contratto : il venditore ha diritto alla restituzione della cosa, ma nel
frattempo deve restituire al compratore le rate riscosse ( salvo il diritto ad un equo
compenso per l’uso della cosa )

2 Opponibilità ai terzi : il compratore n quando non ha pagato l’ultima rata, non può
vendere la cosa, né questa può essere aggredita da altri creditori, dato che la proprietà è
ancora del venditore.

Vendita con patto di riscatto

Si ha quando il venditore si riserva il diritto di riacquistare la proprietà della cosa entro un


termine stabilito, mediante restituzione al compratore del prezzo e delle spese sostenute.

- Prezzo di riscatto : per evitare possibili abusi da parte del compratore è stabilito che il
patto di restituire un prezzo superiore a quello stipulato per la vendita è nulla per
l’eccedenza

- Termine : il termine max non prorogabile per il riscatto è pari a 2 anni dalla vendita per i
beni mobili e 5 anni per quelli immobili.

Vendita fuori dai locali commerciali

Fenomeno largamente di uso ma non privo di pericoli per l’acquirente : questi nelle
vendite a distanza non ha la possibilità di esaminare la merce, inoltre può essere indotto
dalle accattivanti sollecitazioni del venditore alla conclusione del contratto senza avere
l’opportunità di ri ettere sulla convenienza dell’acquisto.

- diritto di recesso : al compratore è riconosciuto il diritto di revocare l’ordine di acquisto


o di recedere dal contratto entro un termine di 10 giorni lavorativi. Del seguente diritto
l’operatore commerciale ha il dovere di comunicarlo per iscritto al consumatore. In
seguito all’esercizio di tale diritto, l’operatore commerciale è tenuto a restituire il prezzo
pagato entro 30 giorni dal ricevimento della relativa comunicazione.

IL CONTRATTO ESTIMATORIO, LA SOMMINISTRAZIONE E I


CONTRATTI DI DISTRIBUZIONE

Contratto estimatorio

Contratto con il quale una parte (tradens) consegna una o più cose mobili all’altra parte
(accipiens) e questa si obbliga a pagarne il prezzo entro un termine stabilito, salvo che
restituisca le cose nello stesso termine.

Disciplina e funzione

diritto commerciale
fl
ff
fi
6
È utilizzato principalmente nei rapporti tra fornitori e rivenditori in luogo del contratto di
vendita quando il rivenditore non vuole accollarsi il rischio economico di dover pagare al
fornitore la merce che gli rimane invenduta.

Tale rischio è elevato quando si tratta di beni che possono trovare acquirenti solo
nell’arco di un breve tempo o possono essere successivamente rivendute solo con forti
sconti o quando si richiedono notevoli immobilizzazioni di capitali

Caratteristiche del contratto

Tale contratto si perfeziona solo con la consegna della merce all’accipiens e l’obbligo che
nasce a suo carico è quello di pagare il prezzo stabilito al momento della consegna del
contratto.

( all’accipiens è riconosciuta la facoltà di liberarsi di tale obbligo restituendo le cose nel


termine pattuito )

Con la consegna della cosa tutti i rischi passano a carico dell’accipiens.

Funzioni e caratteristiche del contratto

La somministrazione

È il contratto con il quale una parte ( somministratore ) si obbliga, verso corrispettivo di un


prezzo ad eseguire a favore dell’altra parte ( somministrato ) prestazioni periodiche o
continuative di cose.

Funzioni e caratteristiche del contratto

È un contratto tipicamente di durata : esso consente di soddisfare un bisogno durevole,


periodico o continuativo del somministrativo attraverso la stipulazione di un unico
contratto che assicura la regolarità delle forniture nel tempo e la stabilità dei prezzi.

È un contratto che può avere per oggetto solo la prestazione di cose in quanto la
prestazione periodica o continuativa di servizi costituisce appalto.

Somministrazione e vendita

- Somministrazione : ha per oggetto una pluralità di prestazioni ed è diretta a soddisfare


un bisogno durevole del somministrato

- La vendita : ha per oggetto un’unica prestazione anche se per agevolarne l’esecuzione


da parte del venditore si può stabilire che la consegna debba essere frazionata nel
tempo.

Entità della somministrazione

Elemento distintivo del contratto di somministrazione è la disciplina del quantum delle


singole prestazioni.

Le parti possono anche omettere di speci care in contratto l’entità delle prestazioni ed in
tal caso si intende ex lege pattuita la quantità corrispondente al normale fabbisogno del

diritto commerciale
fi
7
somministrato al tempo al normale fabbisogno del somministrato al tempo della
conclusione del contratto ( possibile stabilire un limite minimo e massimo ).

Caratteristiche del controllo

- Prezzo : è stabilito nel contratto ed in mancanza si determina secondo le regole della


vendita tenendo conto della scadenza delle singole prestazioni ed al luogo in cui
devono essere eseguite.

- Risoluzione del contratto : nonostante l’unità del contratto, l’inadempimento di una


delle parti in merito a singole prestazioni non legittima la controparte a chiedere la
risoluzione, questo è invece possibile se ricorrono 2 condizioni :

L’inadempimento ha notevole importanza ed è inoltre tale da menomare la ducia


nell’esattezza dei successivi adempimenti.

Eventuali patti

Tra i patti che le parti possono inserire nel contratto di somministrazione, la legge
disciplina speci camente :

- Patto di preferenza

- Patto di esclusiva

Patto di preferenza : Patto con il quale il somministrato si obbliga a preferire a parità di


condizioni lo stesso somministrante qualora intenda stipulare un successivo contratto di
somministrazione per lo stesso oggetto.

La clausola di esclusiva

Può essere pattuita a favore del somministrante a favore del somministrato o a favore di
entrambe le parti.

- Esclusiva a favore del somministrante : il somministrato non può ricevere da terzi


prestazioni della stessa natura, né salvo patto contrario può preoccuparsi con mezzi
propri le cose che formano oggetto del contratto.

- Esclusiva a favore del somministrato : il somministrante non può compiere direttamente


o indirettamente forniture della stessa natura ad altri nella zona in cui l’esclusiva è
concessa.

Contratti di iscrizione

Distribuzione integrata :

L’esigenza delle grandi imprese di non disinteressarsi della commercializzazione dei


propri prodotti, pur senza sopportarne costi e rischi, ha però determinato il di ondersi di
accordi contrattuali al ne di realizzare una stretta integrazione economica fra produttore
e rivenditore.

Questo è il fenomeno della distribuzione integrata che è particolarmente di usa per la


commercializzazione di prodotti di serie a larga di usione o di marche celebri.

diritto commerciale
fi
fi
ff
ff
fi
ff
8
Contenuti del contratto

Il contenuto minimo costante dei contratti di distribuzione consente :

1) Impegno del distributore adì acquistare periodicamente determinati quantitativi minimi


a condizioni predeterminate nello stesso contratto di distribuzione.

2) Impegno ulteriore del distributore di promuovere in nome e per conto proprio la


rivendita dei prodotti acquistati in una zona determinata ( concessione vendita e
franchising )

Concessione di vendita

Nella concessione di vendita fermo restando che l’organizzazione dei singoli punti di
vendita spetta ai concessionari, l’ingerenza del concedente è assicurata da clausole che
impongono ai rivenditori :

- E ciente organizzazione di vendita

- Acquisto di quantitativi minimi e la detenzione di un minimo di scorte e di pezzi di


ricambio

- Pratica di prezzi e di condizioni di rivendita prestabiliti dal produttore

- La fornitura di assistenza tecnica alla clientela dopo la vendita

- Controlli periodi da parte del concedente sull’e cienza dell’organizzazione di vendita.

Franchising

L’integrazione economica tra produttori e rivenditori e l’ingerenza dei primi nell’attività dei
secondi è ancora più accentuata nel franchising

De nizione : costituisce un contratto, stipulato tra soggetti giuridicamente ed anche


economicamente indipendenti, con cui l’a liante :

1) Concede verso corrispettivo all’a liato la disponibilità di un insieme di diritti di


proprietà industriale o intellettuali

2) Inserisce l’a liato in un sistema costituito da una pluralità di a liati distribuiti sul
territorio allo scopo di commercializzare determinati prodotti o servizi

Clausole tipiche

Il franchising può essere utilizzato in ogni settore di attività economica, infatti può
riguardare :

- La vendita di beni : franchising di distribuzione

- La produzione di beni : franchising di produzione

- La distribuzione di servizi : franchising di servizi

diritto commerciale
ffi
fi
ffi
ffi
ffi
ffi
ffi
9
Franchising e concessione di vendita

Nel franchising, rispetto alla concessione di vendita

L’a tto :

- È sempre tenuto ad utilizzare i segni distintivi dell’a liante

- È tenuto ad adeguarsi completamente ai modelli operativi pre ssati dall’a liante in


modo uniforme per tutti gli a liati

L’immagine sul mercato dei distributori nisce con l’identi carsi con quella del produttore
no ad ingenerare nel pubblico il convincimento che sia il produttore stesso ad agire
come distributore di prodotti

Forma e contenuto 1

Il contratto di a liazione deve essere stipulato per iscritto a pena di nullità e deve indicare
espressamente le condizioni di rinnovo, risoluzione o eventuale cessione.

Deve anche precisare gli investimenti e le spese richieste all’a liato prima dell’inizio
dell’attività, le percentuali che lo stesso è tenuto a versare all’a liante non che l’incasso
minimo che l’a liato si impegna a realizzare.

Forme di contenuto 2

Oggetto di speci ca indicazione sono gli obblighi dell’a liante e principalmente il know-
how fornito con la formula commerciale e i servizi o erti all’a liato.

Il contratto può essere a tempo indeterminato o determinato ma in quest’ultimo caso


l’a liante dovrà comunque garantire all’a liato una durata minima su ciente a
recuperare gli investimenti e ettuati.

L’a liato è tenuto a mantenere la massima riservatezza in ordine al contenuto dell’attività


oggetto dell’a liazione commerciale, obbligo che permane anche dopo lo scioglimento
del contratto.

APPALTO

Contratto di appalto

È il contratto con il quale l’appaltatore assume con l’organizzazione dei mezzi necessari e
con la gestione a proprio rischio il compimento di un’opera o di un servizio, verso un
corrispettivo in denaro.

Oggetto dell’appalto può essere sia il compimento di un’opera e sia il compimento di un


servizio.

diritto commerciale
fi
ffi
ffi
ffi
ffi
ffi
ffi
fi
ff
ffi
fi
ffi
ffi
ff
ffi
fi
ffi
fi
ffi
ffi
ffi
ffi
10
Appalto e vendita

Netta è la distinzione fra appalto e vendita ( o somministrazione ), l’appalto ha per oggetto


una prestazione quali cata di fare mentre la vendita o la somministrazione hanno invece
per oggetto una prestazione di dare.

La distinzione diventa meno agevole quando ad una prestazione di dare si a anca una di
fare : in tal caso la giurisprudenza risolve la problematica applicando il criterio della
prevalenza.

Obbligazioni dell’appaltatore

- Compiere l’opera o il servizio commessogli secondo le modalità tecniche concordate


col committente di regola analiticamente descritte in un apposito documento
denominato “ capitolato “

- Compiere l’opera “ a regola d’arte “ cioè con perizia tecnica professionale, l’appaltatore
è perciò tenuto a ricevere e a far presente al committente eventuali difetti

- La fornitura di materie prime necessarie per il compimento dell’opera ( salvo diversa


pattuizione )

Variazione del progetto

È soggetta ad un articolata disciplina

La regola generale è che l’appaltatore non può apportare variazioni a quanto stabilito
senza l’autorizzazione del committente. Inoltre se il prezzo dell’opera è stato determinato
globalmente l’appaltatore ha diritto ad un compenso aggiuntivo solo se espressamente
pattuito ( questa regola subisce eccezione se si tratta di modi che necessarie o se si
tratta di variazioni non necessarie ma ordinate dal committente )

Veri ca collaudo

veri ca e collaudo (1)

Il committente ha diritto di controllare lo svolgimento dei lavori e di veri care a proprie


spese lo stato ( personalmente o a mezzo di un direttore dei lavori dallo stesso nominato )

Se dai controlli risulta che non sono state rispettate le modalità convenute o che
l’esecuzione non procede a regola d’arte il committente può ssare un congruo termine
entro il quale l’appaltatore deve confrontarsi e trascorso inutilmente tale termine il
contratto è automaticamente risolto.

Accettazione dell’opera

Con l’accettazione dell’opera :

- I rischi di perimento o deterioramento dell’opera passano dall’appaltatore al


committente

- L’appaltatore è liberato dalla garanzia per di ormità e vizi dell’opera

- L’appaltatore ha diritto al pagamento del prezzo ( salvo diversa pattuizione )

diritto commerciale
fi
fi
fi
ff
fi
fi
fi
ffi
11
veri ca e collaudo (2)

Completata l’opera e prima di riceverne la consegna il committente ha diritto di


sottoporre la stessa a veri ca nale ( collaudo ) ed una volta eseguita il committente è
tenuto a comunicare il risultato negativo all’appaltatore ove intenda ri utare l’opera.

Non è invece necessaria una dichiarazione espressa di accettazione in quanto omettere


di procedere alla veri ca oppure riceverla senza riserve equivale ad un tacito assenso.

Di ormità dell’opera

Una volta che l’opera sia stata compiuta e consegnata al committente, l’appaltatore è
tenuto alla garanzia per di ormità e vizi dell’opera.

I vizi e le di ormità devono essere denunciati all’appaltatore, pena di decadenza, entro 60


giorni dalla scoperta.

Rimedi riconosciuti al committente

Può richiedere la risoluzione del contratto solo se le di ormità o i vizi dell’opera sono tali
da renderla del tutto idonea alla sua determinazione oppure in caso contrario, la
risoluzione del contratto è preclusa ed il committente può richiedere :

- Eliminazione dei difetti e dei vizi a spese dell’appaltatore

- Una riduzione proporzionale del prezzo

Il committente inoltre ha diritto al risarcimento dei danni se le di ormità o i vizi sono


dovuti a colpa dell’appaltatore.

Responsabilità decennale

Se l’appalto ha per oggetto la costruzione di edi ci o di altri immobili destinati per loro
natura a lunga durata, alle garanzie n qui esposte si aggiunge la responsabilità
dell’appaltatore per la durata di 10 anni dal compimento dell’opera.

Questa responsabilità aggiunta scatta solo in caso di rovina totale o parziale dell’immobile
o di gravi difetti imputabili a vizi del suolo o a difetti di costruzione.

Obbligazioni del committente

Pagare un corrispettivo in denaro ( prezzo determina globalmente per tutta l’opera oppure
può essere stabilito per ogni unità di misura dell’opera ).

Nel merito molto dibattuto è l’argomento “ revisione del prezzo “ che può essere chiesto
da entrambe le parti quando :

1) Il costo dei materiali o della mano d’opera subisce variazioni dovute a circostanze
imprevedibili tali da determinare un aumento superiore al decimo del prezzo
dell’appalto.

2) In caso di di coltà di esecuzione dell’opera derivanti da cause geologiche, idriche o


simili e quindi non previste dalle parti che rendono notevolmente più onerosa la
prestazione.

diritto commerciale
ff
fi
ff
ffi
fi
fi
ff
fi
fi
fi
ff
ff
fi
12
Cause di estinzione del rapporto

1) Quando l’opera si realizza

2) Se l’esecuzione dell’opera diventa impossibile per cause non imputabili ad alcuna


parte : in tal caso il contratto si scioglie ma il committente è tenuto a pagare la parte
per l’opera già compiuta

3) Recesso : solo al committente è consentito di recedere dal contratto in corso d’opera


ed anche senza giusta causa, dovrà però tenere indenne l’appaltatore dalle spese
sostenute ma anche del mancato guadagno.

4) Morte : non scioglie il contratto salvo che l’appalto non sia stato stipulato intuiti
personale.

Subappalto

Contratto di appalto stipulato tra l’appaltatore ed un terzo avente ad oggetto l’esecuzione


della stessa opera o dello stesso servizio dal primo assunti nei confronti del committente.

Il subappalto, totale o parziale è possibile solo se è stato autorizzato dal committente.

Responsabilità : obbligato e responsabile nei confronti del committente è e resta


l’appaltatore anche se la sua responsabilità dipende dal subappaltatore.

La subfornitura

Forma di decentramento produttivo essenzialmente utilizzato dalle grandi imprese e


consiste nell’a dare alcune fasi di lavorazione attraverso la stipula di contratti di regola
inquadrati nello schema generale dell’appalto.

Di erenza con il subappalto : il subfornitore agisce secondo le direttive del committente,


si avvale delle tecnologie del committente ed è sovente assoggettato a controlli più o
meno penetranti.

De nizione di subfornitura

Si è in presenza di un subfornitore quando :

- Un imprenditore si impegna ad e ettuare per conto di un’impresa committente,


lavorazioni su prodotti semilavorati o su materie prime fornite dal committente oppure
se si impegna a fornire all’impresa prodotti o servizi destinati ad essere incorporati o
comunque ad essere utilizzati nell’ambito dell’attività economica del committente o
nella produzione di un bene complesso.

- Le prestazioni del subfornitore devono essere eseguite in conformità a progetti


esecutivi, conoscenze tecniche e tecnologiche, modelli o prodotti forniti dall’impresa
committente.

Requisiti subfornitura

- Forma : stipulato in forma scritta a pena di nullità

- Contenuto : deve indicare

1) Requisiti speci ci dei beni o servizi richiesti dal committente

2) Prezzo pattuito

diritto commerciale
ff
fi
ffi
fi
ff
13
3) Termini e modalità di consegna di collaudo e di pagamento

- Responsabilità del subfornitore : solo del funzionamento e della qualità della parte o
funzionamento e della qualità della parte o dell’assemblaggio da lui prodotto o del
servizio reso ( non è responsabilità per difetti di materiali o degli attrezzi utilizzati in
quanto forniti dal committente ).

IL CONTRATTO DI TRASPORTO

Nozione : con il contratto di trasposto una parte ( il vettore ) si obbliga, verso


corrispettivo a trasportare persone o cose da un luogo ad un’altro.

Oggetto del contratto è quindi l’esecuzione di un servizio : il trasferimento nello spazio di


persone e cose.

Tipologie di trasporto

Il codice civile detta una disciplina di erenziata per il trasporto di persone e trasporto di
cose.

Inoltre tale disciplina è integralmente applicabile solo ai trasporti terresti su strada in


quanto :

- Il trasporto marittimo e aereo sono speci camente regolati dal codice della
navigazione oltre ad alcuni regolamenti comunitari.

- Il trasporto ferroviario interno regolato da parte delle ferrovie dello stato è disciplinato
da apposite leggi speciali.

Pubblici servizi di linea

Disciplina comune a tutti i tipi di trasporto è quella dettata per le imprese ( private /
pubbliche ) che gestiscono servizi di linea in regime di concessione amministrativa.

Per assicurare il servizio alla generalità degli utenti e per evitare abusi a loro danno, la
libertà di contrarre, di tali imprese, subisce limiti indentici a quelli posti per le imprese che
operano in regime di monopoli, il concessionario infatti :

- È obbligato ad accettare le richieste di trasporto che siano compatibili con i mezzi


ordinari dell’impresa.

- Deve rispettare la parità di trattamento fra i diversi richiedenti.

Trasporto di persone (1)

La conclusione del contratto non è soggetta a regole particolari ed è di regola


accompagnata dal rilascio di un biglietto di viaggio che è un semplice documento di
legittimazione che serve solo ad identi care l’avente diritto alla prestazione.

Obblighi del vettore : con la conclusione del contratto il vettore si obbliga non solo a
trasportare l’utente diritto ma anche a farlo arrivare indenne nel luogo di arrivo e ad
evitare perdite o avarie alle cose che il viaggiatore porta con se.

diritto commerciale
ff
fi
fi
14
Trasporto di persone (2)

Responsabilità del vettore :

- È responsabile secondo le regole generali in tema di inadempimento per il ritardo o la


mancata esecuzione del trasporto.

- È responsabile dei sinistri che colpiscono la persona del viaggiatore durante il trasporto
e della perdita o avaria del bagaglio

- Vertendosi però pur sempre in tema di responsabilità contrattuale per colpa il vettore
potrà liberarsi provando che il sinistro è dovuto a caso fortuito oppure per causa del
danneggiato ( nulle le clausole che limitano la responsabilità del vettore ).

Eventuale altra responsabilità :

Alla responsabilità contrattuale del vettore n qui esposta si aggiunge quella


extracontrattuale fondata sul principio generale del neminem leader, il che comporta in
pratica che il danneggiato potrà agire contro il vettore per dopo la scadenza del termine
annuale di prescrizione dell’azione contrattuale.

Responsabilità nel trasporto gratuito e amichevole

- Trasporto gratuito : la disciplina della responsabilità n qui esposta è applicabile anche


in questo caso in deroga al principio generale secondo cui la responsabilità per colpa è
valutata con minor rigore quando il contratto è a titolo gratuito.

- Trasporto amichevole : la disciplina della responsabilità contrattuale del vettore non è


applicabile in questo tipo di trasporto ed il vettore risponderà dei danni solo a titolo di
responsabilità extracontrattuale.

Disciplina del trasporto di cose

Il trasporto di cose è un contratto consensuale concluso tra il mittente ed il vettore.

Colui al quale la merce deve essere consegnata nel luogo di arrivo ( destinatario ) può
essere lo stesso mittente o persona diversa da questi designata.

Il mittente è tenuto a fornire al vettore tutte le indicazioni necessarie per l’individuazione


della cosa e per l’esecuzione del trasporto. Tali indicazioni sono contenute in un apposito
documento ( lettura di vettura ) rilasciata dal mittente al vettore e che accompagna la
merce durante il trasporto ed è esibita al destinatario al momento della consegna.

Titoli rappresentativi

Titoli di credito rappresentativi sono anche :

- Nel trasporto marittimo la polizza di carico, la polizza ricevuta per l’imbarco e gli
ordini di consegna

- Nel trasporto aereo la lettera di trasporto aereo

diritto commerciale
fi
fi
15
Posizione del destinatario

Quando non è stato emesso un titolo rappresentativo della merce e nel contratto è
indicato come destinatario una persona diversa dal mittente il contratto di trasporto è
prevalentemente con gurato come contratto a favore di terzo.

In tal caso il destinatario non acquista i diritti derivanti dal contratto al momento della
stipulazione ma bensì nel momento in cui arrivate le cose a destinazione, ne chiede la
riconsegna al vettore

Obblighi del mittente : il principale obbligo è quello di pagare il corrispettivo del


trasporto, salvo che non sia stato posto a carico del destinatario con apposita clausola.

Obblighi del vettore : fondamentale è quello di eseguire il trasporto secondo le modalità


convenute e di consegnare la merce al destinatario, dandogli prontamente avviso
dell’arrivo.

Il vettore è inoltre tenuto a custodire le cose no alla riconsegna al destinatario.

Il vettore può assumersi l’obbligo di riscuotere per conto del mittente il prezzo della merce
consegnata al destinatario.

Responsabilità del vettore

Come nel trasporto di persone, il vettore risponde per la mancata esecuzione del
trasporto o per il ritardo nell’esecuzione secondo le norme generali in tema di
inadempimento contrattuale e per sottrarsi al rinascimento dei danni dovrà fornire solo la
prova negativa che l’inadempimento è dovuto a cause a lui non imputabili.

Il vettore è inoltre responsabile per la perdita o per l’avaria delle cose consegnate
( responsabilità ex recepto ).

Responsabilità ex recepto

È assoggettata ad una speci ca e più rigorosa disciplina infatti per sottrarsi al


risarcimento dei danni il vettore è tenuto a fornire la prova positiva e speci ca che la
perdita o l’avaria sono dovute ad una delle seguenti cause a lui non imputabili :

1) Causo fortuito

2) Natura o vizi delle cose trasportate o del loro imballaggio

3) Fatto del mittente o del destinatario

Trasporto con pluralità di vettori

Viene utilizzato quando un singolo vettore non è in grado di eseguire con la propria
organizzazione l’intero trasporto dal luogo di partenza a quello di arrivo si rende quindi
necessario la cooperazione di altri vettori.

Tale esecuzione può assumere forme giuridiche diverse e diversamente regolate come :

- Subtrasporto

diritto commerciale
fi
fi
fi
fi
16
- Trasporto con rispedizione

- Trasporto cumulativo

Subtrasporto : in tale contratto il primo vettore si impegna direttamente verso il mittente


ad eseguire l’intero trasporto

Però per la parte del percorso cui non può provvedere direttamente si avvale di altri
vettori ( subvettori ) con i quali stipula altrettanti contratti di trasporto in nome e per conto
proprio, assumendo così nei loro confronti la veste giuridica di mettere ( nessun rapporto
giuridico diretto si instaura quindi tra il mittente ed i subvettori e quindi l’unico
responsabile verso il mittente è solo il vettore iniziale )

Trasporto con rispedizione : è il contratto tipico del trasporto di cose. Esso si ha


quando il vettore si obbliga verso il mittente :

- Ad eseguire il trasporto per una parte del percorso complessivo

- A stipulare per i tratti successivi uno o più contratti di trasporto con altri vettori in nome
proprio ma per conto del mittente.

In questo tipo di contratto il primo vettore si obbliga direttamente per la propria parte di
percorso, mentre assume gli obblighi propri dello spedizioniere, per la parte residua.

Trasporto cumulativo : si ha quando più vettori si obbligano con un unico contratto ad


eseguire il trasporto no al luogo di destinazione, ciascuno per un tratto dell’intero
percorso.

In merito alla responsabilità :

- Nel trasporto cumulativo di persone : ogni vettore è responsabile solo nell’ambito del
trasporto percorso

- Nel trasporto cumulativo di cose : i vettori sono responsabili in solido per l’intero
percorso.

IL CONTRATTO DI AGENZIA

Funzione, autonomia e ruolo degli agenti

Nozione : con il contratto di agenzia una parte ( l’agente ) assume, stabilmente e verso
retribuzione, l’incarico di promuovere controlli in una zona determinata.

L’agente assume il nome di rappresentante di commercio quando, oltre a promuovere la


concessione di contratti ha anche il potere di concluderli direttamente in nome e per
conto del proponente.

Funzione degli agenti

Agenti e rappresentanti di commercio costituiscono una particolare categoria di ausiliari


autonomi dell’imprenditore

La loro funzione tipica è quella di consentire la distribuzione capitale dei prodotti altrui
prendendo contatti con la clientela di una determinata zona e stimolandone gli ordini.

diritto commerciale
fi
17
Autonomia degli agenti

L’agente di commercio opera avvalendosi di una propria autonomia organizzativa e a


proprio rischio.

L’agente anche se legato da un rapporto stabilisce al preponente, si distingue perciò


nettamente dagli ausiliari subordinati dell’imprenditore.

L’agente è quindi un lavoratore autonomo e non un lavoratore subordinato.

Ruolo degli agenti

L’attività degli agenti e di rappresentante di commercio può essere esercitata solo dagli
iscritti in appositi ruoli tenuti dalle camere di commercio.

Regolarizzazione : tale attività è regolata, oltre che dalle norme del codice, anche dagli
accordi economici collettivi di settore stipulati con le associazioni professionali degli
imprenditori preponenti ( una disciplina speciale è poi prevista per alcune categorie di
agenti, come gli agenti di assicurazione e gli agenti promotori di servizi nanziari )

Caratteristiche del controllo, obblighi e rappresentanza dell’agente

- caratteristiche del controllo

Forma : può essere concluso anche verbalmente o per fatti concludenti, ma deve essere
provato per iscritto. Inoltre per evitare situazioni di incertezza, ciascuna parte ha diritto di
ottenere dall’altra un documento dalla stessa sottoscritto che riproduca il contenuto del
contratto e delle clausole aggiuntive ( tale diritto è irrinunciabile )

Esclusiva : di regola il contratto di agenzia comporta un diritto reciproco di esclusiva per


la zona pre ssata ( salvo patto contrario il preponente non può valersi
contemporaneamente di più agenti nella stessa zona e per lo stesso ramo di attività )

- obblighi dell’agente

Obbligo fondamentale dell’agente è quello di promuovere nella zona assegnategli, la


conclusione di contratti per conto del preponente ( nello svolgimento di tale attività
l’agente deve tutelare gli interessi del preponente, agire con lealtà e buona fede, attenersi
alle istruzioni ricevute dal preponente e soprattutto al dovere di informazione )

- rappresentanza dell’agente

Di regola l’agente promuove soltanto la conclusione di contratti, mentre sarà il


preponente a stipularli direttamente, inoltre l’agente non ha il potere di riscuotere i
creditori del preponente.

Il preponente può tuttavia conferire all’agente la rappresentanza per la conclusione dei


contratti che quindi saranno stipulati direttamente dall’agente ( può conferirgli anche la
facoltà a riscuotere i propri crediti )

diritto commerciale
fi
fi
18
Diritti dell’agente

Diritto alla provvigione (1)

Il fondamentale diritto dell’agente è quello al compenso, normalmente costituito da una


percentuale sull’importo degli a ari ( provvigioni ).

È tuttavia mantenuto fermo il principio che sull’agente grava il rischio del buon ne
dell’a are, in caso contrario l’agente non ha diritto neppure al rimborso delle spese
( sull’agente grava integralmente il rischio della propria attività )

Diritto alla provvigione (2)

A parziale temperamento di questa rigorosa disciplina sulle provvigioni, è tuttavia


previsto:

1) se il proponente ed il terzo si accordano per non dare esecuzione in tutto o in parte al


contratto l’agente ha diritto, per la parte ineseguita ad una provvigione ridotta

2) Salvo patto contrario, l’agente ha diritto alla provvigione anche per gli a ari conclusi
direttamente dal proponente con terzi che l’agente aveva in precedenza acquisito
come cliente o appartenenti alla zona, categoria o gruppo di clienti riservati all’agente.

Diritto alla provvigione (3)

3) L’agente ha diritto alla provvigione anche per gli a ari conclusi dopo lo scioglimento
dei rapporti se la proposta è pervenuta in data antecedente non chè quando gli a ari
sono stati conclusi successivamente, ma la conclusione è da ricondurre prevalentemente
all’attività da lui svolta.

Obblighi del preponente (1)

A tutela della posizione dell’agente, l’attuale disciplina prevede speci ci obblighi di


comportamento anche a carico del preponente comunque tenuto ad agire con lealtà e
buona fede nei rapporti con l’agente.

In particolare per evitare che l’agente promuova a ari a vuoto il preponente deve
avvertirlo non appena preveda che il volume delle operazioni commerciali sarà
notevolmente inferiore a quello che l’agente avrebbe potuto normalmente attendersi.

Obblighi del preponente (2)

Le provvigioni : devono essere pagate all’agente entro il mese successivo al trimestre in


cui sono maturate

Scioglimento del rapporto

Il contratto di agenzia può essere a tempo determinato o indeterminato.

Tempo indeterminato : ciascuna delle parti può recedere dal contratto dando preavviso
all’altra parte ( termine di preavviso ssato in proporzione alla durata del rapporto ).

diritto commerciale
ff
ff
fi
ff
ff
fi
ff
fi
ff
19
Indennità di ne rapporto

All’atto dello scioglimento del rapporto il preponente deve corrispondere all’agente un


indennità di ne rapporto.

L’indennità di ne rapporto non è più dovuta come per il passato, in ogni caso.

È però necessario che il preponente continui a ricevere sostenziali vantaggi dalle relazioni
di a ari con la clientela procurategli dall’agente a nché nasca l’obbligo all’indennità di
ne rapporto.

Nulla sarà dovuto all’agente :

Qualora il preponente provi che la clientela procuratagli dallo stesso non è restata a lui
legata ma è passata in blocco ad altro imprenditore con cui l’agente successivamente
collabori ( non subisce quindi alcuna perdita ).

Quando il rapporto si scioglie per cause imputabili all’agente o quando, di accordo col
preponente questi ceda a terzi il contratto di agenzia.

Patto di non concorrenza

- È il patto con cui si limita la concorrenza da parte dell’agente dopo lo scioglimento del
contratto

- È obbligatorio che sia fatto per iscritto

- La durata non può superare i 2 anni e deve riguardare la stessa zona, clientela e genere
di beni o servizi oggetto del contratto di agenzia

LA MEDIAZIONE

Funzione tipica del mediatore e caratteri distintivi

Nozione : è mediatore colui che mette in relazione 2 o più parti per la conclusione di un
a are, senza essere legato ad alcuna di esse da rapporti di collaborazione, di dipendenza
o di rappresentanza.

Funzione tipica del mediatore : è quella di mettere in contatto fra loro i potenziali
contraenti.

Tale funzione intermediaria può essere svolta dal mediatore sia spontaneamente sia su
incarico di una o entrambe le parti.

Caratteri distintivi (1)

Il mediatore si distingue dagli altri soggetti che agevolano la conclusione di a ari


( commissionari ed agenti ) per la posizione di indipendenza rispetto alle parti, a favore
delle quali esplica l’attività

Il mediatore quindi non ha vincoli di collaborazione, dipendenza o rappresentanza.

diritto commerciale
fi
ff
ff
fi
fi
fi
ffi
ff
20
Caratteri distintivi (2)

In base a questa sua posizione di indipendenza, ne consegue che :

1) il mediatore conserva piena libertà di azione anche se agisce su incarico di una delle
parti e può in ogni momento disinteressarsi dell’a are

2) Le parti sono libere di concludere o meno l’a are anche se al mediatore è stato
conferito uno speci co incarico, salvo in tal caso il diritto del mediatore al solo
rimborso delle spese

3) Il mediatore ha diritto al compenso ( provvigione ) per il solo fatto che l’a are si è
concluso per e etto del suo intervento e quindi anche se non aveva ricevuto alcun
incarico di mediazione.

Ruolo dei mediatori, diritto alla provvigione e obbligo di informazione

Ruolo dei mediatori : l’esercizio anche occasionale o discontinuo dell’attività di


mediatore è subordinato all’iscrizione in appositi ruoli istituiti presso la camera di
commercio

L’attività di mediatore è incompatibile con l’esercizio di altre attività di lavoro autonomo o


subordinato.

Diritto alla provvigione (1)

Il diritto del mediatore alla provvigione matura con la conclusione dell’a are

Diversamente dall’agente, il mediatore non corre il rischio del buon ne dell’a are, ed ha
diritto alla provvigione anche se le parti non danno esecuzione al contratto conclusivo ( è
solo necessario che l’a are sia stato concluso per e etto del suo intervento )

Diritto alla provvigione (2)

- In caso di più parti : la provvigione è di regola dovuta al mediatore da ciascuna delle


parti

- In caso di più mediatori : ciascuno dei mediatori ha diritto ad una quota della
provvigione.

Non ha diritto alla provvigione, il mediatore non iscritto negli appositi ruoli ( sistema
sanzionatorio dell’esercizio abusivo dell’attività )

Obbligo di informazione

1) il mediatore è responsabile verso le parti se omette di far conoscere loro le


circostanze a lui note, relative alla valutazione ed alla sicurezza dell’a are, che
possono in uire sulla conclusione dello stesso ( in tal caso ricorre l’importanza del
mediatore )

2) Il mediatore risponde dell’autenticità della sottoscrizione delle scritture e dell’ultima


girata dei titoli trasmessi per suo tramite

diritto commerciale
fl
ff
fi
ff
ff
ff
ff
fi
ff
ff
ff
ff
21

Esecuzione del contratto, contraente non nominato e mediatore di assicurazione.

• Esecuzione del contratto : il mediatore è di regola estraneo all’esecuzione del contratto

Può però essere incaricato da una delle parti nei relativi atti di esecuzione

• Contraente non nominato : il mediatore è responsabile ex lege, per l’esecuzione del


contratto, quando tace ad un contraente in nome dell’altro.

( ciò avviene quando un contraente vuol rimanere occulto all’altro oppure quando il
mediatore vuole impedire che le parti si conoscono per evitare che le stesse concludono
successivi a ari senza servirsi della sua opera ).

Tale responsabilità permane anche se, dopo la conclusione del contratto, il contraente
occulto si manifesta all’altra parte o è reso noto dal mediatore

• Mediatori di assicurazione : i mediatori di assicurazione o brokers mettono in relazione


imprese di assicurazione ed assicurandi per la conclusione dei relativi contratti.

Peculiarità : il broker di regola assume anche compiti di assistenza e consulenza nei


confronti dell’assicurando ( ricerca nell’interesse di quest’ultimo la migliore copertura
assicurativa al minor costo, stipula il contratto, cura sempre nell’interesse la gestione dei
rapporti con l’impresa di assicurazione ecc.. )

IL MANDATO

Nozione e tipologie di mandato

Nozione : il mandato è il contratto con il quale una parte ( mandatario ) si obbliga a


compiere uno o più atti giuridici per conto dell’altra parte ( mandante ).

Il mandato è quindi un contratto di cooperazione giuridica esterna, cui tipicamente si


ricorre quando un soggetto non può o non vuole provvedere di persona alla cura dei
propri interessi.

Mandato generale e speciale

Il mandato può riguardare il compimento di uno o più atti giuridici specialmente


individuati ( mandato speciale ) o può essere generale.

Il mandato generale comprende solo gli atti di ordinaria amministrazione, mentre gli atti
eccedenti l’ordinaria possono essere compiuti dal mandatario solo se indicati
espressamente.

Il mandato generale o speciale comprende non solo gli atti per il quale è stato conferito,
ma anche quelli che sono necessari per il suo compimento.

Mandato disgiunto o congiunto

Il mandato può essere conferito a più mandatari.

diritto commerciale
ff
22
In tal caso ciascun mandatario potrà agire disgiuntamente dagli altri, salvo che nel
mandato non sia espressamente indicato che devono agire congiuntamente.

Il mandato congiunto non ha tuttavia e etto se non è accettato da tutte le parti designate.

Altre tipologie di mandato :

- Mandato collettivo : mandato conferito da più mandati ad uno stesso mandatario con
unico atto e per un a are di interesse comune.

- Mandato in rem propriam : mandato conferito nell’interesse del mandatario o di un


terzo ( di regola è conferito nell’interesse esecutivo del mandante )

- Mandato oneroso e gratuito : il mandato può essere sia a titolo oneroso e sia a titolo
gratuito.

Mandato con rappresentanza

È tale quando il mandatario è legittimato ad agire non solo per conto ma anche in nome
del mandante.

Tutti gli e etti degli atti posti in essere dal mandatario in nome del mandante si
producono direttamente in testa a quest’ultimo.

È solo il mandante ad essere obbligato nei confronti dei terzi per gli atti compiuti dal
mandatario

Necessaria la presenza della : procura

Mandato senza rappresentanza

Il mandato è di persè senza rappresentanza, infatti abilita ed obbliga il mandatario ad


agire per conto del mandante ma in nome proprio.

Il mandatario senza rappresentanza stipula in proprio nome i contratti con i terzi ed


assume in proprio nome obbligazioni nei loro confronti.

E etti nel mandato senza rappresentanza

Il mandato senza rappresentanza acquista i diritti ed assume gli obblighi derivanti dagli
atti compiuti con i terzi, anche se questi hanno avuto conoscenza del mandato. Inoltre i
terzi non hanno alcun rapporto con il mandante.

In sintesi : nel mandato senza rappresentanza gli e etti, sia attuati che passivi, degli atti
posti in essere dal mandatario sono imputati direttamente al mandatario e non al
mandante.

Crediti derivanti dal mandato

È previsto che il mandante, sostituendosi al mandatario può esercitare i diritti di credito


derivanti dall’esecuzione del mandato, purché ciò non pregiudichi i diritti che spettano al
mandatario.

diritto commerciale
ff
ff
ff
ff
ff
23
La norma quindi conferisce al mandante una semplice legittimazione ad esigere i crediti di
cui il mandatario è e resta titolare

Acquisto di beni derivanti dal mandato

Il mandante può rivendicare le cose mobili acquistate per suo conto dal mandatario che
ha agito in nome proprio, salvi i diritti acquistati dai terzi per e etto del possesso di buona
fede.

In tal caso non si realizza un acquisto diretto del mandante dal terzo, ma si ha un doppio
trasferimento sia pur automatico e contestuale, cioè il mandante acquista pur sempre la
proprietà del bene mobile dal mandatario, ma l’acquista nel momento stesso in cui
quest’ultimo acquista da terzi senza un successivo atto di ritrasferimento.

Acquisto di beni immobili derivanti dal mandato

Il mandatario è obbligato a trasferire al mandante le cose acquistate ed in caso di


inadempimento si osservano le norme relative all’esecuzione dell’obbligo a contrarre.

Qui la proprietà non solo è acquistata dal mandatario, ma a questi resta n quando non
pone in essere l’atto di trasferimento a favore del mandante ( non si ha quindi né
trasferimento diretto e né trasferimento automatico che invece avviene con i beni mobili )

Obbligazioni del mandatario e sostituzione nel mandato

Obbligazioni del mandatario (1)

1) Deve eseguire il mandato con la diligenza del buon padre di famiglia

2) Deve rispettare i limiti ssati nel mandato ( deve inoltre osservare le istruzioni
ricevute )

3) Deve costantemente operare in modo da realizzare nel miglior modo possibile


l’interesse del mandante e a tal ne deve anche rendere note allo stesso delle
circostanze sovrapposte che possono determinare la revoca o la modi ca del
mandato.

Obbligazioni del mandatario (2)

1) Dare comunicazione, senza ritardo, al mandante una volta eseguito il mandato in


modo da consentire al mandante di valutare se l’incarico è stato esattamente eseguito

2) Conclusa l’attività il mandatario deve rendere al mandante conto del suo operato e
rimettergli tutto ciò che ha ricevuto a causa del mandato

3) Salvo patto contrario il mandatario non risponde verso il mandante delle obbligazioni
assunte dai terzi con il quale ha contratto.

Sostituzione del mandato

Il mandatario può eseguire il mandato anche a mezzo di altra persona ( sostituito ) e non è
necessario l’autorizzazione del mandante però quest’ultimo non è privo di tutela, infatti :

- Il mandante può agire direttamente contro il sostituto del mandatario

- Il mandatario è sempre responsabile delle istruzioni impartite al sostituto

diritto commerciale
fi
fi
ff
fi
fi
24
- Il mandatario è responsabile anche dell’operato del sostituto, quando la sostituzione
non sia stata autorizzata dal mandante o non sia necessaria per la natura dell’incarico.

Obbligazioni del mandante ed estinzione del mandato

Obbligazioni del mandante :

1) Corrispondere al mandatario il compenso pattuito

2) Somministrare al mandatario i mezzi necessari per l’esecuzione del mandato e per


l’adempimento delle obbligazioni contratte dal mandatario

3) Rimborsare le somme dal mandatario anticipatamente con gli interessi legali dal
giorno in cui l’anticipazione è stata fatta

4) Risarcire i danni che il mandatario ha subito a causa dell’incarico

Estinzione del mandato (1)

• Revoca : il mandante può in ogni momento revocare l’incarico conferito al mandatario,


dandogli un congruo preavviso se il mandato è a tempo indeterminato, dovrà però
risarcire i danni subiti dal mandatario se il mandato è oneroso e non ricorre una giusta
causa.

Il mandato è revocabile anche se le parti hanno espressamente pattuito che è


irrevocabile.

È irrevocabile ex lege il mandato conferito anche nell’interesse del mandatario o di un


terzo ( mandato in rem propriam ) salvo che non sia diversamente convertito o ricorra una
giusta causa.

Estinzione del mandato (2)

1) Rinunzia del mandatario : il mandatario può sempre rinunziare al mandato


conferitogli, ma deve risarcire i danni al mandante se non ricorre una giusta causa. In
ogni caso la rinunzia deve essere fatta nei modi e nei tempi tali che il mandante
possa provvedere alla sostituzione.

2) In caso di morte, interdizione, o inabilitazione del mandante o del mandatario

3) In caso di fallimento del mandatario ( qualora fallisca il mandante, l’esecuzione del


contratto è sospesa nché il curatore abbia deciso se subentrare nel rapporto o
scioglierlo )

Commissione e spedizione

Sono sottotipi di mandato senza rappresentanza che si caratterizzano per lo speci co


oggetto dell’incarico conferito al mandatario

- Commissione : è un mandato che ha per oggetto esclusivo l’acquisto o la vendita di


beni, per conto del committente ed in nome del commissionario

- Spedizione : è un contratto di mandato con il quale lo spedizioniere si obbliga a


concludere in nome proprio e per conto del mandante, un contratto di trasporto,
nonché a compiere le operazioni accessorie

diritto commerciale
fi
fi
25
Elementi della commissione

- Operazioni a do : il commissionario si presume autorizzato a concedere dilazioni di


pagamento, deve però indicare al committente la persona del contraente ed il termine
concesso per il pagamento ( in caso contrario il committente può esigere da lui il
pagamento immediato )

- Provvigione : il commissionario ha diritto ad un compenso che di regola è costituito da


una percentuale sul valore dell’a are ( se il committente revoca l’incarico prima della
conclusione dell’a are, al commissionario spetta ugualmente una parte della
commissione che tenga conto della spesa sostenuta e dell’opera prestata )

Distinzione tra trasporto e spedizione

Netta è la distinzione : il vettore si obbliga ad eseguire il trasporto mentre lo spedizioniere


si obbliga a stipulare con un vettore un contratto di trasporto

La legge consente che lo stesso spedizioniere provveda direttamente all’esecuzione


parziale o totale del trasporto in tal caso si ha la gura dello spedizioniere - vettore.

TITOLO DI CREDITO ( PRIMA PARTE )

Funzione dei titoli di credito

I titoli di credito sono documenti destinati alla circolazione che attribuiscono il diritto ad
una determinata prestazione.

Distinguiamo :

- Titoli di credito in senso stretto : la prestazione può consistere nel pagamento di una
somma di danaro.

- Titoli di credito rappresentativi di merci : la prestazione consiste nel diritto alla


riconsegna di merci depositate o viaggianti.

- Titoli di partecipazione : rappresentano una situazione complessa ( azioni di società e


le quote di partecipazione a fondi comuni di investimento ).

- Titoli individuali : vengono di regola emessi ognuno per una distinta operazione
economica

- Titoli di massa : rappresentano frazioni di eguale valore nominale di una unitaria


operazione economica di nanziamento ed attribuiscono ciascuno uguali diritti.

- Titoli causali : presuppongono un ben determinato rapporto giuridico e solo in base a


tale rapporto possono essere emessi

- Titoli astratti : il rapporto giuridico che dà luogo alla loro emissione può variamente
atteggiarsi

Funzione dei titoli di credito

Rendere più semplice, rapida e sicura la circolazione dei diritti di credito, neutralizzando i
rischi e gli inconvenienti che al riguardo presenta la disciplina della cessione del credito.

diritto commerciale
fi
ff
fi
ff
fi
26
Regole per la circolazione

Le regole di circolazione più semplici e sicure sono certamente quelle previste per i beni
mobili ed allora si è creato un modello che consente di far circolare i crediti secondo le
regole analoghe a quelle che governano la circolazione dei beni ed infatti la nzione
giuridica consiste nel ritenere che oggetto di circolazione sia il documento ( come mobile )
anziché il diritto in esso menzionato.

Caratteri essenziali

Caratteri essenziali (1)

- Autonomia del diritto : chi acquista la proprietà del documento diventa titolare del
diritto in esso menzionato.

È questo il principio dell’autonomia in sede di circolazione del diritto cartolare ed è il


principio che consente di neutralizzare il più grave dei rischi della cessione del credito e
cioè il rischio che chi trasferisce il credito non sia titolare dello stesso.

- Letteralità : chi acquista un titolo di credito acquista un diritto il cui contenuto è


determinato esclusivamente dal tenore del documento.

È questo il principio che consente di superare l’ulteriore rischio cui è invece esposto il
cessionario del credito e cioè il rischio di vedersi opposte tutte le eccezioni che il debitore
poteva opporre al cedente.

Caratteri essenziali (2)

- Legittimazione : chi ha conseguito il possesso materiale del titolo di credito, nelle forme
prescritte dalla legge, è senza’altro legittimato all’esercizio del diritto cartolare. Può
cioè pretendere dal debitore la prestazione senza essere tenuto a provare l’acquisto
della proprietà del titolo e della titolarità del diritto.

- Vincoli : i vincoli sul diritto menzionato in un titolo di credito devono essere e ettuati sul
titolo e non hanno e etto se non risultano dal titolo.

Sono queste le regole cardine della disciplina dei titoli di credito che fanno degli stessi
una categoria di documenti del tutto particolare.

Titoli di credito astratti e causali

Nozione : il titolo di credito attribuisce a chi lo acquista in sede di circolazione un diritto


letterale e autonomo. Un diritto cioè il cui contenuto è determinato esclusivamente dalla
lettera del titolo ed un diritto inoltre che è indipendente dalla posizione dei precedenti
portatori.

Si può quindi dire che il titolo di credito è un documento necessario e su ciente per la
costituzione e l’esercizio del diritto letterale ed autonomo in esso incorporato.

Rapporto fondamentale e rapporto cartolare

Rapporto fondamentale o causale : preesiste rapporto fra emittente e primo prenditore


che giusti ca la creazione ed il rilascio di un titolo di credito.

diritto commerciale
fi
ff
ffi
fi
ff
27
Rapporto cartolare : dichiarazione risultante dal titolo di credito.

Diversità di e etti

Fissata la distinzione fra rapporto causale e rapporto cartolare è necessario tener


presente che l’emissione di un titolo di credito produce e etti diversi a secondo che si
consideri l’immediato prenditori del titolo o il terzo portatore cioè a seconda che il titolo
abbia o meno circolato.

- Se l’adempimento è richiesto dal primo prenditore, il debitore può certamente opporgli


tutte le eccezioni derivanti dal rapporto fondamentale

- Se il titolo ha invece circolato e l’adempimento è richiesto da un terzo, la situazione in


quanto a lui non sono opponibili le eccezioni derivanti dal rapporto fondamentale.

Titoli di credito astratti e causali (1)

Titoli astratti : sono quelli che possono essere emessi in base ad un qualsiasi rapporto
fondamentale e che inoltre non contengono alcuna menzione del rapporto che in
concreto ha dato luogo alla loro emissione.

Titoli casuali : sono quelli che possono essere emessi solo in base ad un determinato
tipo di rapporto fondamentale, predeterminato tipo di rapporto fondamentale,
predeterminato da legge.

Sono per esempio titoli di credito causali le azioni e le obbligazioni di società, le quote di
partecipazione a fondi comuni di investimento, i titoli rappresentativi di merce e i libretti di
deposito a risparmio.

Titoli di credito astratti e causali (2)

Nei titoli astratti c’è letteralità completa e cioè il contenuto del diritto cartolare è
determinato esclusivamente dalla lettera del titolo. Resta perciò preclusa in radice ogni
possibilità di far riferimento ad altre fonti regolamentari anche legali.

Nei titoli causali c’è letteralità incompleta e cioè il contenuto del diritto cartolare è
invece determinato non solo dalla lettera del titolo, ma anche dalla disciplina legale del
rapporto obbligatorio tipico richiamato nel documento.

Titoli rappresentativi di merce

Esempio pratico di titolo rappresentativo di merce sono : la fede di deposito, la polizza di


carico, il duplicato della lettera di vettura.

Questi titoli attribuiscono al possessore :

- Il diritto alla consegna delle merci che sono in essi speci cate

- Il possesso delle medesime

- Il potere di disporne mediante trasferimento del titolo

diritto commerciale
ff
fi
ff
28
La circolazione dei titoli di credito

La circolazione dei titoli di credito (1)

La distinzione fra titolarità del diritto cartolare e legittimazione all’esercizio dello stesso :

Infatti titolare del diritto cartolare è il proprietario del titolo mentre legittimato al suo
esercizio è invece il possessore del titolo nelle forme prescritte dalla legge.

Le qualità di proprietario - titolare e di possessore legittimato di regola circolano


congiuntamente e coincidono nella stessa persona.

Nel corso della circolazione del titolo si può tuttavia veri care una dissociazione delle due
posizioni ed allora è necessario distinguere fra circolazione regolare e irregolare.

La circolazione dei titoli di credito (2)

- Circolazione regolare : si ha quando il titolo viene trasferito dall’attuale proprietario ad


altro soggetto in forza di un valido negozio di trasmissione, che di regola trova
fondamento in un preesistente rapporto causale fra le parti.

- Circolazione irregolare : si ha quando la circolazione del titolo non è sorretta da un


valido negozio di trasferimento

Acquisto non domino (1)

Chi ha acquistato in buona fede il possesso di un titolo di credito, in conformità delle


norme che ne disciplinano la circolazione, non è soggetto a rivendicazione e quindi
diventa anche proprietario del titolo e titolare del diritto cartolare.

La sua posizione è perciò inattaccabile dall’ormai ex proprietario, che potrà esercitare


azione di risarcimento danni nei confronti di colui che gli ha sottratto il titolo

Acquisto a non domino (2)

Perché si perfezioni questo acquisto devono ricorrere tre presupposti :

1) un negozio astrattamente idoneo a trasferire la proprietà del titolo e cioè un negozio in


tutto valido ed e cace salvo che per il difetto di titolarità del dante causa.

2) L’investitura dell’acquirente nel possesso del titolo, con l’osservanza delle formalità
prescritte dalla relativa legge (legittimazione)

3) La buona fede dell’acquirente

I TITOLI DI CREDITO ( SECONDA PARTE )

La legge di circolazione. I titoli al portatore, i titoli all’ordine, i titoli nominativi

(1) La legge di circolazione

In base alla legge di circolazione i titoli di credito si distinguono in titoli al portatore,


all’ordine e nominativi.

diritto commerciale
ffi
fi
29
I titoli all’ordine e nominativi sono titoli a legittimazione nominale.

I titoli al portatore sono de niti titoli a legittimazione reale.

(2) Titoli al portatore

- Recano la clausola ( al portatore ) anche se contrassegnati da un nome

- Circolano mediante la semplice consegna del titolo

- Il possessore è legittimato all’esercizio del diritto in essi menzionato in base alla sola
prestazione del titolo al debitore

(3) Titoli all’ordine

- Sono titoli intestati ad una persona determinata

- Circolano mediante consegna del titolo accompagnata dalla girata

- Il possessore del titolo si legittima in base ad una serie continua di girate.

La girata

È una dichiarazione scritta sul titolo e sottoscritta, con la quale l’attuale possessore
(girante) ordina al debitore di adempiere nei confronti di altro soggetto (giratario).

Può essere :

- In pieno : quando contiene il nome del giratario ( la forma consueta è per me pagata
a…, con la sottoscrizione del girante ).

- In bianco : quando non contiene il nome del giratario ( di regola essa è costituita dalla
sola rma del girante)

La girata in bianco : chi possiede un titolo girato in bianco può

- Riempire la girata col proprio nome o con quello di altra persona

- Girare di nuovo il titolo in pieno o in bianco

- Trasmettere il titolo ad una terza senza riempire la girata e senza apporne una nuova
(consegna manuale del titolo)

Caratteristiche della girata

- Eventuali condizioni : la girata non può essere sottoposta a condizioni e qualsiasi


condizione apposta si considera non iscritta

- Continuità delle girate : quando vi sono più girate, l’attuale possessore del titolo si
legittima in base ad una serie continua di girate, di cui l’ultima a lui intestata o in bianco
( il debitore deve solo controllare la regolarità formale delle girate)

- Garanzia : di regola la girata non ha funzione di garanzia e quindi il girante non assume
alcuna responsabilità verso i giranti successivamente per l’inadempimento
dell’emittente.

diritto commerciale
fi
fi
30
Girata per procura e girata in garanzia

- Girata per procura : il giratario assume la veste di rappresentare per l’incasso del
girante. Titolare del credito cartolare resta il girante ed il giratario non acquista alcun
diritto autonomo.

- Girata in garanzia : attribuisce al giratario un diritto di pegno sul titolo a garanzia di un


credito che il giratario stesso vanta nei confronti del girante. Il giratario acquista perciò
un diritto autonomo, sia pure limitato.

Titoli nominativi (1)

- Sono titoli intestati ad una persona determinata

- Si caratterizzano per il fatto che l’intestazione deve risultare non solo dal titolo, ma
anche da un apposito registro tenuto dall’emittente ( doppia intestazione ).

Nel merito, complesse sono le procure per il trasferimento della legittimazione nei titoli
nominativi : è in ogni caso necessaria la cooperazione dell’emittente dovendosi procedere
al mutamento dell’intestazione non solo sul titolo ma anche sul registro da questi tenuto.

Titoli nominativi (2)

La doppia annotazione del nome dell’acquirente può avvenire secondo due diverse
procedure :

- Transfert

- Trasferimento mediante girata

Transfert : prevede il cambiamento contestuale delle due intestazioni a cura e sotto la


responsabilità dell’emittente.

Trasferimento mediante girata : è una procedura più snella e di usa. In tal caso la doppia
annotazione è eseguita da soggetti diversi ed in tempi diversi. Infatti l’annotazione sul
titolo è fatta dall’alienante mentre quelle nel registro dell’emittente è ad opera di
quest’ultimo e si rende necessaria solo quando l’acquirente voglia esercitare i relativi
diritti.

Forma della girata nei titoli nominativi

È assoggettata a particolari regole di forme e procedure e etti diversi dalla girata dei titoli
all’ordine.

La girata deve :

1) Essere datata

2) Contenere l’indicazione del giratario ( non può essere in bianco )

3) Essere sottoscritta dal giratario se il titolo è interamente liberato

4) Essere autenticata da un notaio o da un agente di cambio o per le azioni da un


funzionario di banca o da una SIM

diritto commerciale
ff
ff
31
La legittimazione

Legittimazione attiva : il possessore di un titolo di credito, legittimato nelle forme previste


dalla legge, “ ha diritto alla prestazione in esso indicata verso prestazione del titolo “. È
così spostata sul debitore l’onere di provare il difetto di polarità

Legittimazione passiva : “ il debitore, che senza dolo o colpa grave adempia la


prestazione nei confronti del possessore, è liberato anche se questi non è il titolare del
diritto “

Le eccezioni cartolari

Eccezioni cartolari (1)

Le eccezioni cartolari si distinguono in 2 grandi categorie :

1) Eccezioni reali

2) Eccezioni personali

Nel merito, le :

- Eccezioni reali : sono opponibili a qualunque portatore del titolo.

- Eccezioni personali : sono opponibili solo ad un determinato portatore e non si


ripercuotono sugli altri.

Eccezioni reali

Danno luogo ad eccezioni reali :

- Le eccezioni di forma

- Le eccezioni fondate sul contesto letterale del titolo

- La falsità della rma

- Il difetto di capacità o di rappresentanza al momento dell’emissione del titolo

- La mancanza delle condizioni necessarie per l’esercizio dell’azione

Eccezioni personali

Danno luogo ad eccezioni personali :

- Le eccezioni derivanti dal rapporto fondamentale

- Le eccezioni fondate su altri rapporti personali con i predetti possessori

- L’esercizio di difetto di titolarità del diritto cartolare

L’ammortamento

Per i titoli all’ordine e nominativi è previsto l’istituto dell’ammortamento.

È uno speciale procedimento diretto ad ottenere la dichiarazione giudiziale che il titolo


originario non è più strumento di legittimazione ( decreto di ammortamento )

diritto commerciale
fi
32
Chi ha ottenuto l’ammortamento può esigere il pagamento su presentazione del relativo
decreto e, se il titolo non è scaduto, può ottenere dall’emittente un duplicato del titolo
perduto.

La procedura di ammortamento è ammessa solo in caso di smarrimento, sottrazione o


distruzione del titolo e si articola in più fasi.

Fasi dell’ammortamento (1)

Denunzia : la procedura di ammortamento inizia con la denunzia al debitore della perdita


del titolo e con il contestuale ricorso dell’ex possessore al presidente del tribunale del
luogo in cui il titolo è pagabile ( ricorso con il quale si richiede appunto l’ammortamento
del titolo )

Fasi dell’ammortamento (2)

Decreto di ammortamento : il presidente del tribunale, dopo gli opportuni accertamenti


sommari sulla verità dei fatti e sul diritto del denunziante, pronuncia con decreto
l’ammortamento.

Il decreto deve essere pubblicato nella Gazzetta U ciale e deve essere noti cato al
debitore, a cura del ricorrente.

Fasi dell’ammortamento (3)

Opposizione : entro 30 giorni dalla pubblicazione del decreto in gazzetta U ciale, il terzo
detentore può proporre opposizione contro il decreto di ammortamento. L’opposizione è
proposta dinanzi allo stesso tribunale che ha pronunciato l’ammortamento, con citazione
da noti care al ricorrente ed al debitore, e non è ammissibile senza il deposito del titolo
presso la cancelleria del tribunale.

Si apre un ordinario giudizio di cognizione, che ha per oggetto l’accertamento della


proprietà del titolo e si chiude con la revoca del decreto se l’opposizione è accolta. Se
invece l’opposizione è respinta, il decreto di ammortamento diventa de nitivo ed il titolo è
consegnato al ricorrente.

Ammortamento nei titoli al portatore

La procedura di ammortamento non è ammessa per i titoli al portatore, salvo alcune


eccezioni tassativamente previste per i titoli a circolazione ristretta ( libretti di deposito e
assegni bancari al portatore ).

Il possessore del titolo al portatore che ne provi la distribuzione ha tuttavia diritto ad


ottenere dall’emittente il rilascio di un duplicato o di un titolo equivalente.

Nel caso di smarrimento o sottrazione del titolo, chi ha subito tali eventi e li abbia
denunziati all’emittente, dandone la prova, ha diritto alla prestazione, decorso il termine di
prescrizione del titolo.

Documenti di legittimazione e titoli impropri

I titoli di credito vanno tenuti distinti dai documenti che hanno solo una funzione di
legittimazione.

diritto commerciale
fi
ffi
fi
ffi
fi
33

l’art. 2002 prevede 2 categorie di tali documenti :

- Documenti di legittimazione: “ servono solo ad identi care l’avente diritto alla


prestazione “.

- Titoli impropri : consentono “ il trasferimento del diritto senza l’osservanza delle forme
proprie della cessione “ ma con gli e etti di quest’ultima.

Documenti di legittimazione

Questi documenti legittimano il possessore semplicemente come titolare originario del


diritto e non svolgono alcun ruolo ai ni della circolazione dello stesso.

Il diritto, quando non è dichiarato incedibile, potrà perciò circolare solo nella forma e con
gli e etti propri della cessione

Titoli impropri

I titoli impropri agevolano la circolazione in quanto dispensano il cessionario dalla


formalità della noti ca al debitore.

Non attribuiscono però un diritto letterale ed autonomo, dato che legittimano il


possessore come cessionario del diritto documentato.

Ai documenti di legittimazione ed ai titoli impropri non è perciò applicabile la disciplina dei


titoli di credito.

Seconda parte

L’IMPRENDITORE

Notizie di imprenditore

È imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzativa al ne


della produzione o dello scambio di beni o servizi.

Requisiti :

• Attività produttiva

• Organizzazione

• Economicità

• Professionalità

diritto commerciale
ff
fi
ff
fi
fi
fi
34
IMPRESA

Complesso di interdipendenze un attività economica

tra beni e persone che operano nalizzata alla produz

scambiando con l’esterno conoscenza e allo scambio di beni

e produzione. e servizi.

Impresa e attività produttiva

L’attività di scambio è un’attività di nuova ricchezza che incrementa l’utilità di beni


spostandoli nel tempo e/o nello spazio.

È irrilevante

- La natura dei beni o servizi prodotti o scambiati ed il tipo di bisogno che essi sono
destinati a soddisfare

- Che l’attività produttiva costituisca anche godimenti dei beni persistenti.

Esempio:

un proprietario di immobili che ne gode i frutti concedendoli in locazione.

Non è imprenditore perché non produce nuove utilità economiche, ma si limita a godere i
frutti dei propri beni.

Le prestazioni locative sono accompagnate dall’erogazione di servizi collaterali che


eccedono il vero godimento del bene.

È godimento del proprio patrimonio e attività di produzione, l’impiego di proprio denaro


nella compravendita di strumenti nanziari con scopo di investimento o di speculazione.

La qualità di imprenditore non può essere negata quando :

- L’attività è esercitata senza l’ausilio di collaboratori

- Il coordinamento degli altri fattori produttivi non si concretizza nella creazione di un


complesso aziendale materialmente percepibile.

Requisiti per l’acquisto della qualità di imprenditore

Non si è imprenditori quando l’attività produttiva si fonda esclusivamente sul lavoro


personale del soggetto.

L’impresa è attività economica = per aversi impresa è essenziale che l’attività produttiva
sia condotta con metodo economico.

Non è imprenditore chi produce beni o servizi che vengono erogati gratuitamente o a
prezzo politico.

( enti pubblici : scuole, mense per poveri, ospedali ecc…)

È imprenditore chi gestisce i medesimi servizi con metodo economico se :

- Ispirato da un ne pubblico o ideale

- Le condizioni di mercato non consentono di remunerare i fattori produttivi

diritto commerciale
fi
fi
fi
35
Non è imprenditore chi :

- Compie un’isolata operazione di acquisto e di successiva rivendita di merci

- Organizza un singolo servizio di trasporto o un singolo spettacolo sportivo

Impresa si può avere anche quando si opera per il compimento di un unico a are, se
questo comporta il compimento di operazioni molteplici e l’utilizzo di un apparato
produttivo complesso

Impresa individuale e collettiva

L’impresa puo essere esercitata :

- Persona sica

- Persona giuridica

Impresa individuale : il soggetto giuridico è una persona sica che risponde coi propri
beni delle eventuali mancanze dell’impresa.

- Familiare : 51% dal capofamiglia, 49 % dal suoi familiari

- Coniuge : solo da marito o moglie

Se l’impresa è esercitata da una persona giuridica assume invece una veste societaria,
che può essere di varia natura.

In base alla natura giuridica

- Imprese private : gestite da persone siche

- Imprese pubbliche : gestite da enti pubblici

Piccolo imprenditore

art. 2083 del C.C : … coloro che esercitano un’attività professionale organizzata
prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia.

A tutti gli imprenditori si applica lo statuto generale dell’imprenditore : applicabile


all’impresa senza ulteriore speci cazione nell’ambito della nozione formulata dell’art.
2082.

Lo statuto dell’impresa commerciale ( art. 2195 ) è una disciplina ulteriore che si applica a
chi esercita attività commerciali.

Lo statuto del piccolo imprenditore è riferito a coloro che hanno ridotte dimensioni

Imprenditore agricolo

È imprenditore agricolo chi esercita un’attività diretta :

- Attività diretta alla coltivazione del fondo

- Allevatore di bestiame

- Selvicoltura

diritto commerciale
fi
fi
fi
fi
ff
36
Si reputano connesse le attività dirette

Alla trasformazione

All’alienazione dei prodotti agricoli

Attività agricole essenziali = attività agricole per connessione

Questa distinzione è stata mantenuta anche nella nuova nozione di imprenditore agricolo
introdotta dal d. lgs 228/2001

Si intendono connesse le attività dirette alla :

- Trasformazione

- Manipolazione

- Conservazione

Commercializzazione e valorizzazione di prodotti ottenuti prevalentemente da un’attività


agricola essenziale.

Si intendono connesse le attività dirette alla :

Fornitura di beni o servizi

Mediante l’utilizzazione prevalente di attrezzature o risorse normalmente impiegate


nell’attività agricola esercitata.

Imprenditore commerciale

Lo statuto dell’imprenditore commerciale

Sono soggetti all’obbligo dell’iscrizione nel registro delle imprese gli imprenditori che
esercitato :

- Attività industriale diretta alla produzione di beni e servizi

- Attività intermediaria nella circolazione dei beni

- Attività di trasporto per terra, acqua e aria

Sono soggetti all’obbligo dell’iscrizione nel registro delle imprese gli imprenditori che
esercitato :

- Attività bancaria o assicurativa

- Attività ausiliaria alle precedenti

L’imprenditore commerciale :

- È obbligato ad iscriversi nel registro delle imprese

- È obbligato a tenere le scritture contabili

- È assoggettato alle procedure consensuali

- Può servirsi d’ausiliari speci camente individuali e disciplinati dagli art. 2203 ss. (Es.
l’institore)

diritto commerciale
fi
37
Occorre però sottolineare che non esiste più la distinzione tra soggetti tenuti ad iscriversi
nel registro delle imprese, e soggetti a ciò esonerati.

Registro delle imprese

Il registro delle imprese è regolato dagli artt. 2188 a 2194 e d.p.R. 7 dicembre 1995 n° 581

• Sezione ordinaria :

- Gli imprenditori individuali commerciali non piccoli

- Tutte le società ( tranne la società semplice )

- I consorzi con attività esterna fra imprenditori

- I gruppi Europei di interesse economico con sede in Italia

- Le associazioni e fondazioni che esercitano attività di impresa

- Gli enti pubblici che hanno un attività commerciale

- Le società estere che hanno in Italia la sede amministrativa

• Sezione speciale :

- Imprenditori agricoli individuali

- I piccoli imprenditori

- Le società semplici

Gli atti soggetti a registrazione sono : gli elementi di individuazione dell’imprenditore e


dell’impresa

Gli atti che riguardano la struttura e organizzazione della società

L’iscrizione puo avere :

- E cacia dichiarativa

- E cacia costitutiva

- E cacia normativa

L’iscrizione ha la nalità dichiarativa = da quel momento l’atto è opponibile ai terzi

La pubblicità costitutiva determina l’esistenza o meno dell’atto

La pubblicità normativa determina l’applicazione di un determinato regime giuridico.

Scritture contabili

Le scritture contabili sono i documenti che contengono la rappresentazione :

- Dei singoli atti di impresa

- Della situazione del patrimonio dell’imprenditore

- Del risultato economico dell’attività svolta

La tenuta delle scritture contabili è elevata ad obbligo = è legislativamente disciplinata,


per gli imprenditori che esercitano attività commerciale = con esclusione dei piccoli
imprenditori.

diritto commerciale
ffi
ffi
ffi
fi
38
L’imprenditore, che esercita attività commerciale, deve tenere tutte le scritture contabili
“ che siano richieste dalla natura e dalle dimensioni dell’impresa “

Scritture contabili obbligate :

- Libro giornale

- Libro degli inventari

Altre scritture contabili richieste dalla natura e dalle dimensioni dell’impresa :

- Libro mastro

- Libro cassa

- Libro magazzino

L’imprenditore dovrà tenere i libri e le scritture contabili previsti dalla legislazione tributaria
e lavoristica.

Tutte le scritture contabili devono essere tenute “ Secondo le norme di una ordinata
contabilità “.

Le scritture contabili, possono sempre essere utilizzate dai terzi :

- Con mezzo processuale di prova

- Contro l’imprenditore che le tiene

A nché l’imprenditore possa utilizzare le proprie scritture contabili come mezzo


processuale di prova contro i terzi è necessario che ricorrano tre condizioni :

- Si deve trattare di scritture regolarmente tenute

- È necessario che la controparte sia a sua volta un imprenditore

- La controversia deve essere relativa a rapporti inerenti all’esercizio dell’impresa

Rappresentanza commerciale

Il fenomeno della rappresentanza è regolato in via generale dagli artt. 1387 ss. Del codice
civile.

È regolato da norme speciali ( artt. 2203 - 2213 ) quando si tratti di atti inerenti
all’esercizio di impresa commerciale posti in essere da alcune gure tipiche di ausiliari
interni :

- Istitutori

- Procuratori

- Commessi

Per la posizione rivestita nell’organizzazione aziendale, istitutori, procuratori e

commessi = sono automaticamente investiti :

- Del potere di rappresentanza dell’imprenditore

- Di un potere di rappresentanza ex lege

diritto commerciale
ffi
fi
39
Il loro potere di vincolare direttamente l’imprenditore non si fonda, sulla presenza e sulla
validità di una procura, ma costituisce e etto naturale di quella determinata collocazione
dell’impresa ad opera dell’imprenditore.

Chi conclude a ari con uno di tali ausiliari dell’imprenditore commerciale, non avrà l’onere
di accertare i poteri del rappresentante. Dovrà solo veri care se l’imprenditore ha
modi cato con atto espresso e reso pubblico i loro naturali poteri rappresentativi.

È istitutore colui che :

- È preposto dal titolare all’esercizio dell’impresa

- O di una sede secondaria

- O di un ramo particolare della stessa

Vertice assoluto se l’istitutore è preposto all’intera impresa ed in tal caso dipenderà solo
dall’imprenditore

Vertice relativo se è preposto ad una liale o ad un ramo dell’impresa

L’institore è tenuto, congiuntamente con l’imprenditore, all’adempimento degli obblighi


di :

- Iscrizione nel registro delle imprese

- Tenuta delle scritture contabili dell’impresa

In caso di fallimento dell’imprenditore troveranno applicabile anche nei confronti


dell’institore le sanzioni penali a carico del fallito.

Al potere di gestione, il legislatore fa poi corrispondere un altrettanto ampio e generale


potere di rappresentanza sostanziale.

L’institore può compiere in nome dell’imprenditore “tutti gli atti pertinenti all’esercizio
dell’impresa” o della sede o del ramo cui è preposto.

Per quanto riguarda la rappresentanza processuale l’institore può stare in giudizio :

- Sia come convenuto ( rappresentanza processuale passiva )

- Sia come attore ( rappresentanza processuale attiva )

I poteri rappresentativi dell’institore possono essere ampliati o limitati dall’imprenditore,


sia all’atto della preposizione sia in un momento successivo.

Le limitazioni saranno però opponibili ai terzi, solo se la procura originaria o il successivo


atto di limitazione siano stati pubblicati nel registro delle imprese.

L’institore deve rendere palese al terzo con cui contratta tale sua veste, spendendo il
nome del rappresentato a nché l’atto compiuto e i relativi e etti ricadano direttamente
sul rappresentato.

L’institore sarà, personalmente obbligato se omette di far conoscere al terzo che egli
tratta per il preponente.

diritto commerciale
fi
ff
ffi
fi
ff
fi
ff
40
Se l’atto è pertinente all’esercizio dell’impresa ma nel contempo le modalità di
conclusione dell’a are sono tali da rendere incerto se l’institore abbia operato per sé o
per l’imprenditore, nei confronti del terzo risponderanno solidamente sia l’institore sia il
preponente.

I procuratori

I procuratori sono coloro che in base ad un rapporto continuativo hanno il potere di


compiere per l’imprenditore gli atti pertinenti l’esercizio dell’impresa, pur non essendo
preposti ad esso.

Pur essendo degli ausiliari con funzioni direttive, il loro potere decisionale è circoscritto ad
un determinato settore operativo dell’impresa.

Il procuratore non ha la rappresentanza processuale ( attiva o passiva ) dell’imprenditore


neppure per gli atti da posti in essere, è soggetto agli obblighi di iscrizione nel registro
delle imprese e di tenuta delle scritture contabili.

I commessi sono ausiliari subordinati cui sono a date mansioni esecutive o materiali che
li pongono in contatto con i terzi

I commessi non possono :

- Esigere il prezzo delle merci delle quali non facciano la consegna

- Concedere dilazioni o sconti che non siano d’uso

L’imprenditore può ampliare o limitare tali poteri, le limitazioni saranno opponibili a terzi :

Se portate a conoscenza degli stessi con mezzi idonei

IMPUTAZIONE DELL’ATTIVITÀ D’IMPRESA

Principio generale della spendita del nome :

Spendita del nome : individuazione del soggetto a cui è imputabile la disciplina


dell’attività di impresa, si riconosce solo a colui che ha agito in proprio nome.

Imprenditore è colui che esercita personalmente l’attività d’impresa compiendo in proprio


nome gli atti relativi.

L’esercizio di attività di impresa dà luogo ad un fenomeno analogo a quello determinato


dal mandato senza rappresentanza.

1705 c.c : può esserci una dissociazione tra il soggetto, persona sica o giuridica, a cui è
formalmente imputabile la qualità di imprenditore in virtù del generale principio della
spendita del nome…

- Imprenditore palese o prestanome : soggetto che compie in proprio nome i singoli atti
d’impresa.

- Imprenditore diretto o occulto : soggetto che dispone dei mezzi nanziari, dirige
l’impresa e fa propri tutti i guadagni.

diritto commerciale
ff
ffi
fi
fi
41
Per l’attività d’impresa operano principi parzialmente diversi da quelli che governano il
mandato senza rappresentanza.

La teoria del potere d’impresa.

La teoria del potere d’impresa (Ferri) sostiene una responsabilità cumulativa


dell’imprenditore palese e del dominus.

Nel nostro ordinamento giuridico la responsabilità è sempre riconosciuta a carico di colui


o di coloro che detengono il potere di gestione.

Chi esercita il potere di direzione in un’impresa ne assume anche necessariamente il


rischio e risponde delle relative obbligazioni.

l’art. 2267 1° comma, in tema di società semplice, ammette la possibilità di limitare la


responsabilità dei soci nei confronti dei creditori sociali, ma esclude che tale limitazione
possa operare anche a favore dei soci amministratori.

l’art. 2291, in tema di società in nome collettivo, a erma la responsabilità illimitata e


solidale di tutti i soci poiché il potere di amministrazione è elemento connaturale della
qualità di socio.

l’art. 2318, in tema di società in accomandita semplice, a erma che : “ l’amministrazione


può essere conferita soltanto ai soci accomandatari che sono a responsabilità illimitata”

La teoria dell’imprenditore occulto

La teoria dell’imprenditore occulto sottolinea lo stretto legame col principio della


inseparabilità fra potere di direzione dell’impresa e responsabilità illimitata.

La teoria dell’imprenditore occulto porta a sanzionare con la responsabilità personale e


dunque il fallimento personale, anche il dominus, quindi ogni forma di dominio occulto o
palese dell’altrui impresa.

L’applicazione analogica dell’ex 2° comma dell’art. 147 della legge fallimentare, disciplina
espressamente l’ipotesi del socio occulto di società palese.

Il 2° comma dell’art. 174 doveva essere applicato anche all’ipotesi in cui i soci abbiano
occultato ai terzi l’esistenza della società di persone, sicché quest’ultimi hanno creduto di
avere a che fare con un imprenditore individuale.

L’ipotesi di “ socio occulto di società occulta” di erisce da quella espressamente prevista


dal 2° comma dell’art. 147 della legge fallimentare solo per una di erenza quantitativa e
non qualitativa.

La prevalente dottrina criticava tale impostazione in quanto, in ambo i casi, ci troviamo di


fronte ad un imprenditore occulto.

Mentre nel primo caso la società è palese come palese è anche il socio che agisce con i
terzi, nel secondo caso c’è un esclusivo titolare della situazione giuridica ( Dominus )
nell’ambito della quale il prestanome non ha alcuna partecipazione sociale.

diritto commerciale
ff
ff
ff
ff
42
La teoria dell’imprenditore occulto a erma la responsabilità e l’esposizione al fallimento di
chiunque, palesemente o occultamente, domini un’impresa a lui non formalmente
imputabile.

Imputazione dell’attività d’impresa

Le critiche

2 criteri d’imputazione della responsabilità per debiti d’impresa :

1) Criterio formale della spendita del nome

2) Il criterio sostanziale del potere di direzione

La teoria del potere d’impresa e la teoria dell’imprenditore occulto, sono state criticate.
Nel nostro ordinamento l’unico criterio utilizzabile per l’imputazione dell’attività è il
principio della spendita del nome.

Nel caso di socio occulto di società palese, il principio della spendita del nome è
perfettamente rispettato, in quanto c’è una società che opera all’estero.

Imputazione dell’attività d’impresa.

Gli ultimi sviluppi legislativi

La giurisprudenza supera il dato formale della spendita del nome, in presenza di indici
presuntivi tali da poter provare l’esistenza di una società occulta ( sistematico
nanziamento, partecipazione a trattative, sistematica ingerenza nella direzione
dell’attività d’impresa )

L’orientamento della giurisprudenza è stato recepito anche a livello legislativo con la


recente riforma del diritto fallimentare

Il nuovo articolo 147, 5° comma, dispone che : qualora dopo la dichiarazione di fallimento
di un imprenditore individuale, risulti che l’impresa è riferibile ad una società di cui il
fallimento è socio illimitatamente responsabile, si applica agli altri soci la regola del
fallimento del socio occulto.

L’AZIONE E LA SUA CIRCOLAZIONE

La nozione di azienda

L’azienda e la sua circolazione

Articolo 2555 c.c

Azienda : “il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa”

Azienda : l’apparato strumentale di cui l’imprenditore si avvale per lo svolgimento e nello


svolgimento della propria attività.

diritto commerciale
fi
ff
43
Azienda : strumento per lo svolgimento di quell’attività economica organizzata, rivolta alla
produzione e allo scambio di beni e servizi cui l’articolo 2082 c.c

Azienda : risvolto “oggettivo” dell’acquisto della qualità di imprenditore, distinto dalla


persona di quest’ultimo ed oggetto di autonoma circolazione

Beni : le cose che possono formare oggetto di diritti ( articolo 810 del codice civile )

Beni aziendali :

- Rilevante è la sola destinazione impressagli dall’imprenditore

- Irrilevante è il titolo giuridico che legittima l’imprenditore ad utilizzarli

No : l’abitazione di proprietà dell’imprenditore

Si : i locali dell’impresa presi in a tto o il macchinario in leasing.

L’azienda - Organizzazione : sistema di beni eterogenei, caratterizzato dall’unità


funzionale per il coordinamento fra i diversi elementi costitutivi e per l’unitaria
destinazione ad uno speci co ne produttivo.

Strumentalità e complementarietà fra i singoli elementi costitutivi dell’azienda, il


complesso unitario acquista un valore di scambio maggiore della somma dei valori dei
singoli beni che lo costituiscono.

Tale maggior valore si de nisce avviamento, l’attitudine dell’azienda a consentire la


realizzazione di un pro tto.

Di regola dipende sia da fattori oggettivi sia da fattori soggettivi.

Avviamento :

- Oggettivo = ricollegabile a fattori che permangono anche se muta il titolare dell’azienda

- Soggettivo = dovuto all’abilità operativa dell’imprenditore sul mercato

La circolazione dell’azienda

L’azienda e la sua circolazione

L’azienda può formare oggetto di atti di disposizione di diversa natura : vendita,


donazione, usufrutto, a tto ecc…

L’imprenditore può però compiere anche atti di disposizione che riguardano singoli beni.

Stabilire se un atto di disposizione dell’imprenditore è da quali care come trasferimento :

- Di singoli beni aziendali

- D’azienda

Solo nel secondo caso trova applicazione la disciplina per la circolazione aziendale

La distinzione non sempre è agevole :

diritto commerciale
fi
ffi
fi
fi
fi
ffi
fi
44
Per aversi trasferimento d’azienda, non è necessario che l’atto di disposizione comprenda
l’intero complesso aziendale ma anche un ramo dell’azienda.

Necessario e su ciente è che sia trasferito un insieme di beni potenzialmente idoneo ad


essere utilizzato per l’esercizio di una attività di impresa, anche se il nuovo titolare dovrà
integrare il complesso con ulteriori fattori produttivi per farlo funzionare.

Articolo 2556 :

Netta distinzione fra :

- Forma necessaria per la validità del trasferimento

- Forma richiesta ai ni probatori, e per l’opponibilità ai terzi

Manca un’autonoma ed unitaria legge di circolazione dell’azienda : il trasferimento di


ciascun bene il regime dettato in via generale

Esempi :

- Per il trasferimento in proprietà all’acquirente di beni immobili aziendali e necessaria la


forma scritta

- Il conferimento dell’azienda in una società di capitali deve sempre avvenire per atto
pubblico

Per le imprese soggette a registrazione con e etti di pubblicità legale ogni atto di
disposizione dell’azienda deve essere provato per iscritto

Per tutte le imprese soggette a registrazione, i contratti di trasferimento devono essere


iscritti nel registro delle imprese nel termine di trenta giorni, a cura del notaio rogante o
autenticante ( art. 2556, 2° comma )

Per ottenere l’iscrizione occorrerà comunque che il contratto sia redatto per atto pubblico
o per scrittura privata autenticata.

Gli e etti del trasferimento d’azienda

L’alienazione dell’azienda produce degli e etti ex legge che riguardano :

- Il divieto di concorrenza dell’alienante ( art. 2557 )

- I contratti ( art. 2558 )

- I crediti ( art. 2559 )

- I debiti aziendali ( art. 2560 )

Chi aliena un’azienda commerciale deve astenersi, per un periodo massimo di 5 anni dal
trasferimento dall’iniziare una nuova impresa che possa sviare la clientela dall’azienda
ceduta.

La norma comprende 2 opposte esigenze :

- Quella dell’acquirente dell’azienda di trattenere la clientela dell’impresa

- Quella dell’alienante a non vedere compromessa la propria libertà di iniziativa


economica oltre un determinato arco di tempo

diritto commerciale
ff
ffi
fi
ff
ff
45
Il divieto di concorrenza è derogabile ed ha carattere relativo : esso sussiste nei limiti in
cui la nuova attività di impresa dell’alienante sia potenzialmente idonea a sottrarre
clientela all’azienda ceduta

Le parti possono anche ampliare la portata dell’obbligo di astensione purché non sia
impedita ogni attività professionale all’alienante.

In ogni caso è vietato prolungare oltre i 5 anni, la durata del divieto.

La disciplina del trasferimento dell’azienda cerca di favorire il mantenimento dell’unità


economica della stessa.

È agevolato il subingresso dell’acquirente nei rapporti contrattuali in corso di esecuzione


che l’alienante ha stipulato per assicurarsi i fattori produttivi necessari all’attività.

art. 2558

- 1° comma : “ se non è pattuito diversamente, l’acquirente dell’azienda subentra nei


contratti stipulati per l’esercizio dell’azienda stessa che non abbiano carattere
personale”

- 2° comma : al terzo contraente è riconosciuto il diritto di recedere dal contratto “entro 3


mesi dalla notizia del trasferimento, se sussiste una giusta causa, salvo in questo caso
la responsabilità dell’alienante”

Il subingresso dell’acquirente nei contratti in corso di esecuzione, e in tutti i contratti


inerenti all’organizzazione e all’esercizio dell’impresa, prescinde da un’esplicita
manifestazione di volontà nell’atto di alienazione.

È però possibile, con espressa pattuizione escludere dalla successione uno o più contratti
in corso di esecuzione.

La disciplina innanzi esaminata non si applica ai contratti aventi carattere personale, in cui
le qualità personali dell’alienante sono state determinanti nella formazione del consenso
del terzo contraente.

Saranno necessari un’espressa pattuizione fra alienante e acquirente, sia il consenso del
contraente ceduto.

La disciplina della successione nei contratti si applica a quelli non integralmente eseguiti
da entrambe le parti ( imprenditore alienante e terzo contraente ).

Nel caso in cui l’imprenditore abbia già eseguito la propria prestazione, si applica la
disciplina dettata dagli articoli 2559 e 2560 per i crediti e debiti aziendali.

Limitata è la deroga al diritto comune introdotta per i crediti aziendali.

La noti ca al debitore ceduto o l’accettazione da parte di questi è sostituita da una sorta


di noti ca collettiva : l’iscrizione del trasferimento dell’azienda nel registro delle imprese.

Più vistosa è la derivazione dai principi di diritto comune per i debiti inerenti all’azienda
ceduta, sorti prima del trasferimento : non è ammesso il mutamento del debitore senza il
consenso del creditore

Infatti, l’alienante non è liberato da tali debiti se non risulta che i crediti vi hanno
acconsentito ( art. 2560, 1 ° comma )

diritto commerciale
fi
fi
46
È invece derogato, per le sole aziende commerciali, il principio secondo cui ciascuno
risponde solo delle obbligazioni da lui assente : “nel trasferimento di un’azienda
commerciale risponde dei debiti suddetti anche l’acquirente dell’azienda, se essi risultano
dai libri contabili obbligatori”

Disciplina diversa e più favorevole per i lavoratori è invece prevista per i debiti di lavoro
( art. 2112, 2° comma nuovo testo ).

Gli articoli 2559 e 2560 regolano le conseguenze del trasferimento d’azienda per i
creditori e i debitori aziendali, cioè per i rapporti esterni : nulla, invece, dispongono
quanto ai rapporti tra alienante ed acquirente.

Se nulla è previsto dal contratto è controverso se l’acquirente diventi titolare dei crediti e
se all’accollo esterno ex lege, corrisponda anche un accollo interno dei debiti da parte
dell’acquirente : prevale la tesi che entrambi non passino automaticamente in testa
all’acquirente ma sia necessaria un’espressa previsione.

I segni distintivi

Ciascun imprenditore utilizza uno o più segni distintivi che consentono di individuarlo sul
mercato e distinguerlo dagli altri imprenditori concorrenti : ditta, insegna e marchio.

Ditta, insegna e marchio assolvono una funzione comune nell’economia di mercato :


favoriscono la formazione ed il mantenimento della clientela in quanto consentono al
pubblico di distinguere fra i vari operatori economici e di operare scelte consapevoli.

È possibile ricavare principi comuni applicabili per analogia gli altri simboli di
identi cazione sul mercato ( segni distintivi atipici ) : slogan pubblicitari, nomi di dominio,
ecc…

Tali principi sono : l’imprenditore gode di ampia libertà nella formazione dei propri segni
distintivi. Deve però rispettare alcune regole : varietà, novità e capacità distintiva.

Tali principi sono :

- l’imprenditore ha diritto all’uso esclusivo dei propri segni distintivi

- L’imprenditore può trasferire ad altri i propri segni distintivi pur con i limiti volti ad
evitare che la circolazione degli stessi possa tratte in inganno il pubblico

La Ditta

Il nome commerciale dell’imprenditore che è segno distintivo necessario ( in mancanza di


diversa scelta, coincide col nome civile dell’imprenditore )

Nella scelta della propria ditta l’imprenditore incontra 2 limiti rappresentati dal rispetto dei
principi di :

- Verità

- Novità

Il principio di verità della ditta ha un contenuto assai limitato e soprattutto contenuto


diverso a seconda che si tratti di ditta originaria o di ditta derivata ( art. 2563 )

diritto commerciale
fi
47
La ditta originaria è quella formata dall’imprenditore che la utilizza. Essa “deve contenere
almeno il cognome o la sigla dell’imprenditore”

La ditta derivata è quella formata da un dato imprenditore e successivamente trasferita ad


altro imprenditore insieme all’azienda.

Nessuna disposizione impone a chi utilizzi una ditta derivata di integrarla col proprio
cognome o con la propria sigla. La verità in tal caso si riduce ad una pura “verità storica”

Principio di novità della ditta ( art. 2564 ) :

La ditta non deve essere “uguale o simile a quella usata da altro imprenditore” e tale da
“creare confusione per l’oggetto dell’impresa o per il luogo in cui questa è esercitata”

Chi ha adottato per primo una ditta ha diritto all’uso esclusivo della stessa.

Chi successivamente adotti ditta uguale o simile può essere costretto ad integrarla o
modi carla

Anche quando la ditta usata per la seconda volta corrisponda al nome civile
dell’imprenditore ( ditta patronimica ).

Il diretto all’uso esclusivo della ditta ed il corrispondente obbligo di di erenziazione


sussistono solo se i 2 imprenditori sono in rapporto concorrenziale fra loro e quindi possa
determinarsi confusione per l’oggetto dell’impresa e/o per il luogo in cui questa è
esercitata.

Perciò è possibile l’omonimia fra ditta che non creano confusione sul mercato ed in tal
senso si dice che il diritto all’uso esclusivo è quindi relativo

La ditta è trasferibile, ma solo insieme all’azienda ( art. 2565 ) :

- Se il trasferimento avviene per atto fra vivi, è necessario il consenso espresso


dall’alienaante

- Se l’azienda è acquistata per successione a causa di morte, la ditta si trasforma al


successore, salvo diversa disposizione testamentaria

Il Marchio

Il segno distintivo dei prodotti o dei servizi dell’impresa

Del marchio possono servirsi : il fabbricante del prodotto, il commerciante ( grossista o il


rivenditore nale ), le imprese che producono servizi ( imprese di trasporto, di pubblicità,
bancarie, assicurative, di spettacolo )

La forma tipica di tali tipi di marchio è quella pubblicitaria ( essendo apposti sui materiali
che servono per la produzione del servizio o sulle divise del personale )

Normativa che disciplina il marchio :

- Codice civile ( artt. 2569 - 2574 )

- Codice della proprietà industriale ( d. Lgs. 10.2. 2005, n. 30 )

diritto commerciale
fi
fi
ff
48
- Al marchio nazionale si è di recente a ancato il marchio comunitario ( regolamento CE
n. 40/94 del 2.12.1993 )

La tutela internazionale del marchio è disciplinata da 2 condizioni :

- convenzione d’unione di Parigi del 1883 per la produzione della proprietà industriale

- Accordo di Madrid del 1891 sulla registrazione internazionale dei marchi.

Queste convenzioni consentono di sempli care le procedure per accedere alla tutela del
marchio nei singoli stati aderenti, secondo rispettive discipline nazionali, tali discipline
riconoscono al titolare del marchio, che possiede i requisiti di validità, il diritto all’uso
esclusivo dello stesso.

Il marchio non è un segno distintivo essenziale, ma è il più importante per il ruolo che
assolve nell’economia industriale ( caratterizzata dall’o erta concorrente di prodotti
similari tra più imprenditori )

Al marchio è a data la funzione di di erenziare i prodotti rispetto a quelli dei concorrenti :

- I titolari dei marchi celebri hanno interesse a contrastare l’uso degli stessi da parte di
altri produttori

- Il legislatore ha esteso la tutela dei marchi celebri oltre la necessità di evitare


confusione con prodotti a ni

l’imprenditore può utilizzare :

- Un solo marchio per tutti i propri prodotti ( marchio generale )

- Più marchi per di erenziare i diversi prodotti della propria impresa o tipi diversi dello
stesso prodotto ( marchi speciali )

È possibile l’uso contemporaneo di un marchio generale e di più marchi speciali

Il marchio può essere :

- Denominato ( costituito solo da parole )

- Figurativo ( costituito da gura letterale, cifre, disegni o colori )

- Costituito anche da suoni

- Di forma o tridimensionale ( costituito dalla forma o dalla confezione del prodotto )

- Collettivo

Marchio collettivo :

- Il titolare è un soggetto che svolge “la funzione di garantire l’origine, la natura o la


qualità di determinati prodotti o servizi

- Non viene utilizzato dall’ente che ne ha ottenuto la registrazione, ma concesso in uso a


produttori o commercianti consociati

Per essere tutelato giuridicamente, il marchio deve rispondere a determinati requisiti di


validità :

- Liceità

- Verità

diritto commerciale
ffi
ff
fi
ffi
ff
ffi
fi
ff
49
- Originalità

- Novità

Requisito di liceità del marchio : non possono costituire oggetto di registrazione come
marchio d’impresa.

- I segni contrari alla legge, all’ordine pubblico o al buon costume

- L’altrui ritratto senza il consenso dell’interessato

Requisito della verità : vieta di inserire nel marchio “segni idonei ad ingannare il pubblico,
in particolare sulla provenienza geogra ca, sulla natura o sulla qualità dei prodotti o
servizi”

Requisiti di originalità del marchio : il marchio deve essere composto in modo da


consentire l’individuazione dei prodotti contrassegnati fra tutti i prodotti dello steso
genere immessi sul mercato.

Non possono essere utilizzati come marchi

- Le denominazioni generiche del prodotto o del servizio o le loro gure generiche

- Le indicazioni descrittive dei caratteri essenziali e della provenienza geogra ca del


prodotto

- I segni divenuti di uso comune nel linguaggio corrente

È rispettato quando si utilizzano denominazioni o gure generiche che non hanno alcuna
relazione con il prodotto contraddistinto.

Divengono inidonee le parole straniere dotate di capacità distintiva quando non sono note
nel loro signi cato al consumatore medio italiano

Requisito di novità del marchio :

È da intendere come complementare alla originalità ( art. 12 c.p.i )

Non sono nuovi i segni che alla data del deposito della domanda :

- Consistano esclusivamente in segni divenuti di uso comune

- Siano identici o simili ad un segno già noto

Se il marchio registrato è diventato un marchio celebre, sarà ex lege non nuovo anche il
marchio confondibile, da altri successivamente utilizzato, seppur per prodotti o servizi
non a ni.

Se chi lo usa può trarre indebito vantaggio da carattere distintivo o dalla rimozione del
segno anteriore.

Il difetto dei requisiti di validità comporta la nullità del marchio che può riguardare anche
solo parte dei prodotti o servizi per i quali il marchio è stato registrato.

La registrazione attribuisce al titolare del marchio il diritto all’uso esclusivo dello stesso su
tutto il territorio nazionale

diritto commerciale
ffi
fi
fi
fi
fi
fi
50
N.B : con la riforma del 1992, la tutela dei marchi celebri è stata svincolata dal criterio
dell’a nità merceologica

La registrazione nazionale dura 10 anni e non più 20 come in precedenza, è però


rinnovabile per un numero illimitato di volte, sempre come e cacia decennale

La tutela è perciò pressoché perpetua, salvo che non sia successivamente dichiarata la
nullità del marchio, per difetto di uno dei requisiti essenziali, ovvero che non sopraggiunga
una causa di decadenza, per esempio mancato utilizzo del marchio per 5 anni ( art. 26
c.p.i )

È causa di decadenza anche la volgarizzazi one del marchio, la circostanza che lo stesso
sia divenuto nel commercio denominazione generica di quel dato prodotto, così perdendo
la propria capacità distintiva.

Il titolare del marchio il cui diritto di esclusiva sia stato leso da un concorrente, può
promuovere contro questi :

- L’azione di contra azione

- L’azione di concorrenza sleale

L’ordinamento tutela anche chi usi un marchio senza registrarlo :

“Chi ha fatto uso di un marchio non registrato ha la facoltà di continuare ad usarne,


nonostante la registrazione da altri ottenuta, nei limiti in cui anteriormente se ne è avvalso.

L’ordinamento tutela anche chi usi un marchio senza registrarlo: in tutela del diritto di
esclusiva sul marchio non registrato si fonda sull’uso di fatto dello stesso e sull’e ettivo
grado di notorietà raggiunta ( c.d. tutela del pre - uso )

Il marchio è trasferibile : può essere trasferito ( senza trasferire l’azione ) sia a titolo
de nitivo sia a titolo temporaneo ( c.d. licenza di marchio ).

Licenza di marchio non esclusiva :

- È consentito che il marchio venga utilizzato contemporaneamente dal titolare originario


e da uno o più concessori, per la totalità o per una parte dei prodotti per i quali il
marchio è stato.

- Il legislatore si preoccupa di prevenire e reprimere i pericoli di inganno per il pubblico,


soprattutto la licenza non esclusiva utilizzata per lo sfruttamento economico dei marchi
attraverso i contratti di franchising e merchandising

- Dal trasferimento o dalle licenze del marchio non deve derivare inganno nei caratteri dei
prodotti o servizi che sono essenziali nell’apprezzamento del pubblico

- Il licenziatario è obbligato ad utilizzare il marchio per prodotti con caratteristiche


qualitative uguali a quelle dei corrispondenti prodotti messi in commercio dal
concedente o dagli altri licenziatari ( art. 23 e.p.i )

- La violazione delle precedenti regole espone alla sanzione della decadenza,


eventualmente parziale, del marchio.

diritto commerciale
fi
ffi
ff
ffi
ff
51
l’insegna :

- Contraddistingue i locali dell’impresa ( stabilimento industriale, negozio di vendita ) o,


secondo una più ampia concezione, l’intero complesso aziendale.

- Non può essere uguale o simile a quella già utilizzata da altro imprenditore concorrente,
con conseguimento obbligo di di erenziazione.

Pur nel silenzio del legislatore, saranno applicabili i principi base ricavabili dalla disciplina
della ditta e del marchio :

Anche l’insegna dovrà essere lecita, non dovrà contenere indicazioni idonee a trarre in
inganno il pubblico circa l’attività o i prodotti, dovrà avere su ciente capacità distintiva.

Pur nel silenzio del legislatore, saranno applicabili i principi base ricavabili dalla disciplina
della ditta e del marchio : non è quindi tutelato contro l’altrui imitazione chi adotti come
insegna indicazioni generiche.

Trasferimento dell’insegna : nulla è disposto circa il trasferimento dell’insegna. È tuttavia


paci co che il diritto sull’insegna può essere trasferito.

Licenza di insegna non esclusiva : è lecita con il conseguente couso della stessa insegna
da parte di più imprenditori collegati, come tipicamente avviene negli accordi di
franchising di distribuzione ( Benetton o Cartier )

LA SOCIETÀ

La nozione di società

Articolo 2247 : “con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi
per l’esercizio in comune di un’attività economica allo scopo di dividerne gli utili”

Società : enti associativi a base contrattuale che si caratterizzano per :

- Conferimenti dei soci

- Esercizio in comune di un’attività economica

- Scopo di divisione degli utili

Conferimenti :

- Prestazioni cui le parti del contratto di società si obbligano

- Contributi dei soci alla formazione del patrimonio sociale iniziale della società

- Dotare la società del capitale di rischio iniziale per lo svolgimento dell’attività di impresa

- Ciascun socio destina stabilmente parte della propria ricchezza personale all’attività
comune e si espone al rischio di impresa

Art. 2247 : i conferimenti possono essere costituiti da beni e da servivi. Denaro, beni in
natura trasferiti in proprietà o concessi in godimento alla società; prestazioni di attività
lavorativa.

Oggetto di conferimento : ogni entità suscettibile di valutazione economica.

diritto commerciale
fi
ff
ffi
52
Principio desumibile dall’articolo 2247 : deve essere coordinato con la disciplina dei
conferimenti dettata per i singoli tipi di società.

Ampia applicazione per le società di persone e per le società a responsabilità limitata :


signi cative limitazioni nelle altre società di capitali nelle società cooperative

Altri concetti di carattere generale collegati ai conferimenti, sono :

- il patrimonio sociale

- Il capitale sociale

Patrimonio sociale e capitale sociale

Patrimonio sociale :

complesso dei rapporti giuridici attivi e passivi che fanno capo alla società.

Inizialmente costituito dai conferimenti eseguiti o promessi dai soci, successivamente


subisce variazioni qualitative e quantitative.

Consistenza del patrimonio sociale ( attività e passività ) : accerta periodicamente


attraverso la redazione annuale del bilancio di esercizio.

Patrimonio netto :

Di erenza positiva fra attività o passività

Inizialmente il patrimonio netto = passivo ideale

- Capitale sociale nominale riserve

- Utili portati a nuovo

Attivo patrimoniale :

Garanzia dei creditori della società : 1) garanzia principale

2) garanzia esclusiva

Capitale sociale : cifra che esprime il valore in denaro dei conferimenti quale risulta
dall’atto costituivo della società

Rimane immutato nel corso della vita della società n quando non se ne decide l’aumento
o la riduzione

È un valore storico

Funzione vincolistica : la cifra del capitale sociale indica la frazione del patrimonio netto
non distribuibile fra i soci, e perciò assoggetta ad un vincolo di stabile destinazione
all’attività sociale.

La cifra del capitale sociale nominale è iscritta in bilancio fra le passività dello stato
patrimoniale nel c.d. passivo ideale non reale insieme ai debiti della società

diritto commerciale
ff
fi
fi
53
Garanzia patrimoniale supplementare : i creditori possono fare a damento su un attivo
patrimoniale eccedente le passività per un valore corrispondente almeno all’ammontare
del capitale sociale.

Funzione organizzativa : termine di riferimento per accertare periodicamente se la società


ha conseguito utili o ha subito perdite.

Utile : le attività superano le passività aumentate del capitale sociale nominale

Perdita : le attività sono inferiori alle passività più il capitale sociale

Funzione organizzativa : base di misurazione di alcune fondamentali situazioni soggettive


dei soci = 1) carattere amministrativo

2) Carattere patrimoniale

Capitale sociale : fondamentale termine di riferimento per un ordinato e corretto


svolgimento della vita sociale = è prevista una disciplina

L’esercizio in comune di attività economica

Scopo-mezzo

I contraenti si propongono di raggiungere la nalità ultima di carattere :

- Lucrativo

- Consortile

- Mutualistico

Esercizio in comune : dell’attività economica devono essere imputati a tutti i soci

Patto leonino : il patto con il quale uno o più soci sono esclusi da ogni partecipazione agli
utili o alle perdite (art. 2265), espressamente sanzionatorio dalla legge con la nullità.

l’esercizio in comune è diverso dall’amministrazione di società.

Speci ca attività economica che i soci propongono di svolgere = soggetto sociale.

Attività produttiva : attività condotta con metodo economico e nalizzata alla produzione
o allo scambio di beni o servizi

Il codice non rischiamo espressamente il requisito della professionalità di cui all’articolo


2082… dibattito circa la necessità che anche l’attività economica della società debba
presentare i caratteri propri dell’attività di impresa.

Se la società non da luogo ad attività di impresa allora non dovrebbe fallire

Società e comunione

Le società non possono essere costituite al solo scopo di consentire il godimento dei beni
conferiti dai soci

diritto commerciale
fi
fi
fi
ffi
54
Comunione : i creditori personali dei singoli comproprietari potranno liberamente
aggredire anche la cosa comune per soddisfare il proprio credito, dato che la comunione
non gode dell’autonomia patrimoniale

Società immobiliare di comodo illegittime : il patrimonio attivo è costituito esclusivamente


dagli immobili conferiti dai soci. L’attività si esaurisce nel concedere tali immobili in
locazione a terzi o agli stessi soci.

Società immobiliare valida : che ha per oggetto la gestione di un albergo o di un


residence. Utilizzando l’immobile conferito dai soci

La società tra professionisti

L’attività dei professionisti intellettuali è attività economica ma non legislativamente


considerata attività di impresa.

Art. 2229 c.c e ss.

Norme del codice civile che regolano l’esercizio delle professioni intellettuali :

- Carattere rigorosamente personale dell’attività del professionista intellettuale

- Non si concilia con l’esercizio della professione da parte della società

Società fra avvocati : ha per oggetto esclusivamente l’esercizio in comune dell’attività


professionale di rappresentanza assistenza e difesa in giudizio svolta dai propri soci.

Società fra avvocati : è regolata dalle norme della società in nome collettivo, ove non
diversamente disposto dalla relativa disciplina speciale.

Disciplina speciale : tutti i soci devono essere in possesso del titolo di avvocato e non è
consentita la partecipazione ad altra società di avvocati.

La società :

- Agisce sotto la ragione sociale costituita dal nome e dal titolo professionale di tutti i
soci ovvero di uno o più soci, seguito dalla locuzione ed altri.

- Deve contenere l’indicazione società tra professionisti in forma abbreviata

- È iscritta in una sezione speciale del registro delle imprese relativa alle società fra
professionisti, ed in una sezione speciale dell’albo degli avvocati

Società fra avvocati :

- Non è soggetta a fallimento in quanto non svolge attività di impresa.

- È assoggettata ad una peculiare disciplina svolta a conciliare l’esercizio in forma


societaria della professione forense con il rispetto del principio della personalità della
prestazione e di quello, della diretta responsabilità del professionista nei confronti del
cliente.

L’amministrazione della società non può essere a data a terzi, ma il cliente ha diritto di
chiedere che l’esecuzione dell’incarico conferito alla società sia a data ad uno o più soci
da lui scelti

diritto commerciale
ffi
ffi
55
Sono responsabili illimitatamente e solidalmente tutti i soci, qualora la società ometta di
comunicare prima dell’inizio dell’esecuzione del mandato quali di essi sono stati incaricati

Società di mezzi fra professionisti :

- Costituita da professionisti per l’acquisto e la gestione in comune di beni

- Strumentale all’esercizio individuale delle rispettive professioni

Società che o rono sul mercato un servizio complesso, per la realizzazione sono
necessarie prestazioni professionali dei soci o dei terzi. Hanno carattere strumentale e
servente rispetto al servizio unitario o erto dalla società

Società di ingegneria : società la cui attività non si esaurisce nella semplice progettazione
di opere di ingegneria, ma comprende anche ulteriori prestazioni quali la realizzazione e la
vendita di impianti ed attrezzature industriali.

Lo scopo- ne delle società

Una società può essere costituita :

- A scopo di lucro o di pro tto

- A scopo mutualistico

- A scopo consortile

Una società può essere costituita per svolgere attività di impresa coi terzi allo scopo di
conseguire utili, destinati ad essere successivamente divisi fra i soci

Società sono anche : le società cooperative che devono perseguire per legge uno scopo
mutualistico.

Scopo istituzionale delle cooperative : non è quello di produrre utili da dividere


successivamente fra i soci ma quello di procurare ai soci un vantaggio patrimoniale
diretto.

Società cooperativa società che deve operare con metodo economico dei soci.

Tutti i tipi di società, tranne le società semplici, possono essere utilizzati anche per la
realizzazione di uno scopo consortile

Lo scopo consortile si distingue dallo scopo mutualistico perché è tipicamente


imprenditoriale, visto che i soci sono tutti imprenditori.

Le società sono enti associativi che operano con metodo economico, per la realizzazione
di un risultato economico a favore esclusivo dei soci

In base allo scopo istituzionale perseguibile si distinguono :

- società mutualistiche

- Società lucrative

diritto commerciale
fi
ff
fi
ff
56
In base alla natura dell’attività esercitabile si distinguono :

- Società di tipo non commerciale

- Società di tipo commerciale

Società con o senza personalità giuridica

Hanno personalità giuridica :

- Società di capitali

- Società cooperative

Art. 2331

“Con l’iscrizione nel registro delle imprese la società acquista la personalità giuridica”

Le società con personalità giuridica si caratterizzano :

- Per l’espressa previsione inderogabile, ( salvo che per la s.r.l. ) di un’organizzazione di


tipo corporativo.

- Per la circostanza che il funzionamento degli organi sociali è dominato dal principio
maggioritario.

- Per il fatto che il singolo socio non ha alcun potere diretto di amministrazione e di
controllo

Sono invece prive di personalità giuridica le società di persone delle quali :

- Non è prevista un’organizzazione basata sulla presenza di una pluralità di organi

- L’attività della società si fonda su un modello organizzativo che riconosce ad ogni socio
a responsabilità illimitata il potere di amministrare la società

- Il singolo socio a responsabilità illimitata è investito del potere di amministrazione e di


rappresentanza della società indipendente dall’ammontare del capitale conferito e dalla
consistenza del suo patrimonio personale

In base al regime di responsabilità per le obbligazioni sociali si distinguono :

- Società nelle quali per le obbligazioni sociali rispondono sia il patrimonio sociale sia i
singoli soci personalmente ed illimitatamente, in modo inderogabile o con possibilità di
deroga pattizia per i soli soci non amministratori.

- Società nelle quali di regola risponde solo la società col proprio patrimonio ( società per
azioni, a responsabilità limitata e società cooperative )

Alle società di persone il legislatore ha negato la personalità giuridica

Nelle società di persone :

- I creditori personali dei soci non possono aggredire il patrimonio della società per
soddisfarsi ( art. 2270, 1° comma )

Principio temperato nella società semplice

diritto commerciale
57
- I creditori della società non possono aggredire direttamente il patrimonio personale dei
soci illimitatamente responsabili, la responsabilità dei soci è una responsabilità
sussidiaria

Anche nelle società di persone il patrimonio della società è relativamente autonomo


rispetto a quello dei soci, e viceversa

Tipicità delle società, clausole atipiche e patti parasociali

Quanti costituiscono una società :

- Possono liberamente scegliere fra tutti i tipi di società previsti = attività non
commerciale

- Fra tutti i tipi tranne la società semplice = attività non commerciale

La scelta di un determinato tipo di società non è condizione essenziale per la valida


costituzione di una società.

Se l’attività non è commerciale l’articolo 2249, 2° comma, stabilisce che : si applica la


disciplina della società semplice.

Quando l’attività è commerciale non è necessaria una esplicita scelta del tipo, il silenzio
delle parti in merito può e deve essere interpretato come implicita ( ma inequivoca )
opzione per il regime della società in nome collettivo.

La società semplice e la società in nome collettivo rappresentano i regimi residuali


dell’attività societaria, rispettivamente non commerciale e commerciale.

Scelgo un determinato tipo di società le parti possono disegnare un assetto organizzativo


della loro società.

È necessario che le clausole atipiche non siano incompatibili con la disciplina del tipo di
società del tipo di società prescelto

Quello che non si può stabilire in clausole statutarie si può stabilire in patti parasociali :
contratti che non vanno a formare oggetto dell’atto costitutivo, e che vincolano solo i soci
che stipulano quel contratto.

La clausola statutaria ha e cacia reale, il patto parasociale ha e cacia meramente


obbligatoria. Nella snc con patto parasociale posso stabilire la responsabilità limitata di
un socio.

È inammissibile la creazione di un tipo di società del tutto inconsueto che non


corrisponde ad alcuno dei modelli legislativi previsti

Articolo 1322 : “le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei
limiti imposti dalla legge (e dalle norme corporative), e possono anche concludere
contratti che non appartengono ai tipi aventi una disciplina particolare, purché siano
diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico”.

Il contratto di società è un contratto associativo che non esaurisce il suo e etto tra i
contraenti, ma è destinato ad operare sul mercato coinvolgendo interessi di terzi.

diritto commerciale
ffi
ffi
ff
58
Costituire una società atipica signi ca poter arrecare pregiudizio ai terzi che non riescono
a de nire con esattezza il regime giuridico applicabile a quella società

LE SOCIEÀ DI PERSONA

Introduzione

Società di persone :

- Società semplice

- Società in nome collettivo

- Società di accomandita semplice

Società semplice :

- Può svolgere solo attività non commerciale

- La sua disciplina è applicabile ove non risulti che le parti abbiano voluto costituire la
società secondo uno degli altri tipi.

Società in nome collettivo ( artt. 2291 - 2312 )

- Può svolgere sia attività non commerciale che commerciale

- È soggetta all’iscrizione nel registro delle imprese con e etti di pubblicità legale

Società in accomandita semplice (artt. 2313 - 2324)

Si caratterizza per la presenza di 2 categorie di soci :

- Soci accomandatari ( Rispondono solidalmente e illimitatamente per le obbligazioni


sociali )

- Soci accomandatari ( rispondono limitatamente alla quota conferita )

La disciplina per la società semplice è applicabile anche alla collettiva ed all’accomandita


semplice (artt. 2293 e 2315).

La società è il prototipo normativo delle società di persone

Costituzione della società

Il contratto di società semplice

- non è soggetto a forme speciali, salvo quelle richieste dalla natura dei beni conferiti

- Può essere concluso anche verbalmente o può risultare da comportamenti concludenti


( società di fatto )

Società semplice VS società in nome collettivo

Per l’atto costitutivo della snc sono dettate regole di forma (art. 2296) e di contenuto (art.
2295).

Tali regole sono prescritte solo ai ni dell’iscrizione della società nel registro delle imprese.

diritto commerciale
fi
fi
fi
ff
59
L’iscrizione della snc nel registro della imprese

A di erenza di quella della società semplice, è condizione di regolarità della società.

A di erenza di quella della società di capitali non è elevata a condizione di esistenza della
stessa.

L’omessa registrazione incide solo sulla disciplina della società in nome collettivo e
comporta che i rapporti fra società e terzi siano regolati, sotto alcuni aspetti, dalla
disciplina della società semplice.

Da qui la disciplina fra società in nome collettivo : 1) Regolare

2) Irregolare

SNC :

- Regolare : iscritta nel registro delle imprese

- Irregolare : 1) società di fatto

2) società irregolare in senso stretto

L’atto costitutivo della snc deve essere redatto per atto pubblico o per scrittura privata
autenticata.

L’atto costitutivo della snc deve contenere :

- Le generalità dei soci

- La ragione sociale (deve essere costituita “dal nome di uno o più soci con l’indicazione
del rapporto sociale”

- I soci che hanno l’amministrazione e la rappresentanza della società

- La sede della società e le eventuali sedi secondarie

- L’oggetto sociale

- I conferimenti di ciascun socio, il valore ad essi attribuito e il modo di valutazione

- Le prestazioni a cui sono obbligati i soci d’opera

- I criteri di ripartizione degli utili e la quota di ciascun socio negli utili e nelle perdite

- La durata della società

La libertà di forma per la costituzione della società di persone incontra un limite quando
forme speciali sono richieste dalla natura dei beni conferiti (art. 2251)

(Norma simile a quella per il trasferimento d’azienda)

Società di fatto, occulta ed apparente

Per la costituzione di una società di persone non è necessario l’atto scritto

Società di fatto :

Il contratto di società si perfeziona per fatti concludenti.

È regolata dalle norme della società : 1) semplice, se l’attività esercitata non è


commerciale

2) collettiva irregolare, se l’attività è commerciale

diritto commerciale
ff
ff
60
Una società di fatto che esercita attività commerciale è esposta al fallimento.

Il fallimento si estende automaticamente a tutti i soci, ai soci occulti di società palese, a


quelli noti al momento della dichiarazione di fallimento.

[ Società con soci occulti no società occulta ]

- Coinvolgimento del maggior numero possibile di persone nel fallimento di un


imprenditore individuale

- Creazione giurisprudenziale della società

Una società, ancorché esistente nei rapporti tra i presunti soci, deve considerarsi
esistente all’esterno quando 2 o più persone operino in modo da ingenerare nei terzi
l’incolpevole a damento circa l’e ettiva esistenza della società

È così preclusa la possibilità dei soci apparenti di eccepire l’inesistenza della società

La società apparente è assoggettata a fallimento come una società di fatto realmente


esistente.

Conferimenti

Il socio è obbligato a eseguire i conferimenti determinati nel contratto sociale. Se i


conferimenti non sono determinati, i soci sono obbligati a conferire, in parti uguali tra loro
quanto è necessario per il conseguimento dell’oggetto sociale.

(art. 2253 2° comma)

Può essere conferita ogni entità suscettibile di valutazione economica ed utile per il
conseguimento dell’oggetto sociale :

- Bene

- Servizio

Il codice detta una speci ca disciplina per alcuni tipi di conferimenti diversi dal danaro :

- Conferimento di beni in natura

- Conferimenti di crediti

- Conferimento d’opera

Conferimento di beni in proprietà :

“ La garanzia dovuta dal socio e il passaggio dei rischi sono regolati dalle norme sulla
vendita “ ( garanzia per vizi e per evizione )

Sul socio grava il rischio del perimetro per caso fortuito della cosa conferita n quando la
proprietà non sia passata alla società : principio consensualistico = ciò si veri ca con la
stipulazione del contratto di società se si tratta di cosa determinata

diritto commerciale
ffi
fi
ff
fi
fi
61
Per le cose :

- Individuate solo nel genere : il trasferimento della proprietà avviene solo in seguito alla
loro speci cazione

- Conferite in godimento : il rischio resta a carico del socio che le ha conferite

Il bene conferito in godimento :

- Resta ovviamente di proprietà del socio

- La società né può godere

- La società non ne può disporre

- Il socio ha diritto alla restituzione del bene al termine della società nello stato in cui si
trova

Il socio che conferisce crediti :

- Risponde nei confronti della società dell’insolvenza del debitore ceduto

- È tenuto al rimborso delle spese e degli interessi

- Se non versa tale valore può essere escluso dalla società

Conferimento d’opera o di servizio ( società di persone ) :

Nella società di persone il conferimento può essere anche costituito dall’obbligo del socio
di prestare la propria attività lavorativa a favore della società.

Il socio d’opera :

- Non è un’altro lavoratore subordinato e non ha diritto al trattamento salariale e


previdenziale proprio dei lavoratori subordinati

- Riceve come compenso la partecipazione ai guadagni della società

- Corre il rischio di lavorare invano

- Corre il rischio dell’impossibilità di svolgere della prestazione, anche per causa a lui
non imputabile

- Può essere escluso dagli altri soci per l’inidoneità a svolgere l’opera conferita

Patrimonio sociale e capitale sociale

I conferimenti dei soci formano il patrimonio iniziale della società : attività patrimoniale
iniziale.

La società diventa proprietaria dei beni conferiti dai soci

I soci non possono servirsi delle cose appartenenti al patrimonio sociale :

- Conferimenti iniziali

- Beni successivamente acquistati dalla società

Per ni estranei a quello della società

La violazione del divieto espone : 1) al risarcimento dei danni

2) all’esclusione della società

diritto commerciale
fi
fi
62
Una disciplina del capitale sociale è del tutto assente nella società semplice.
Probabilmente perché la società semplice non è obbligata alla tenuta delle scritture
contabili ed alla redazione annuale del bilancio.

Una frammentaria disciplina del capitale sociale è dettata per la società in nome
collettivo: l’atto costitutivo deve indicare non solo i conferimenti dei soci, ma anche il
valore ad essi attribuito e il modo di valutazione ( art. 2295 n.6 )

Tale lacuna si ri ette sulla corretta applicazione delle due sole norme dettate a tutela
dell’integrità del capitale sociale :

- Art. 2303

- Art. 2306

l’art. 2303 :

- Vieta la ripartizione fra i soci di utili non realmente conseguiti (utili ttizi)

- Stabilisce che, se si veri ca una perdita del capitale sociale, non può farsi luogo alla
ripartizione di utili no a che il capitale non sia reintegrato o ridotto in misura
corrispondente

L’art. 2306 :

- Vieta agli amministratori di rimborsare ai soci i conferimenti eseguiti o di liberarli


dall’obbligo di ulteriori versamenti, in assenza di una speci ca deliberazione di
riduzione (reale) del capitale sociale.

Ai creditori è riconosciuto il diritto di opporsi alla riduzione del capitale entro 3 mesi
nonostante l’opposizione, il tribunale può però disporre che la riduzione abbia
ugualmente luogo

La partecipazione agli utili e alle perdite

Tutti i soci hanno diritto di partecipare agli utili della gestione sociale e partecipano alle
perdite.

I soci godono della più ampia autonomia eccetto limite del divieto del patto leonino : è
nullo il patto con il quale uno o più soci sono esclusi da ogni partecipazione agli utili o alle
perdite ( art. 2265 )

Regole generali :

1) Se il contratto nulla dispone le parti spettanti ai soci nei guadagni e nelle perdite si
presumono proporzionali ai conferimenti

2) Se, neppure il valore dei conferimenti è stato determinato, le parti si presumono uguali

3) Se è determinata soltanto la parte di ciascuno nei guadagni, nella stessa misura si


determina la partecipazione alle perdite ( e viceversa )

4) Se la parte spettante al socio d’opera non è determinata dal contratto è ssata dal
giudice

diritto commerciale
fl
fi
fi
fi
fi
fi
63
Nella società semplice, salvo patto contrario, il diritto del socio di percepire la sua parte di
utili nasce con l’approvazione del rendiconto che deve essere predisposto dai soci
amministratori “al termine di ogni anno, salvo che il contratto stabilisca un termine
diverso”

Nella società in nome collettivo il documento destinato all’accertamento degli utili e delle
perdite è un bilancio di esercizio ( redatto con l’osservanza dei criteri stabiliti per il
bilancio della società per azioni )

Il bilancio :

- Deve essere predisposto dai soci amministratori

- Deve essere approvato da tutti i soci a maggioranza ( secondo la partecipazione di


ciascun socio agli utili )

L’approvazione del bilancio o del rendiconto è condizione su ciente perché ciascun


socio possa pretendere l’assegnazione della sua parte di utili per le società di capitali,
invece, occorre una delibera di distribuzione degli utili.

Responsabilità dei soci per le obbligazioni sociali

La società col proprio patrimonio costituisce la garanzia primaria di quanti concedono


credito alla società : garanzia primaria ma non esclusiva per le obbligazioni sociali,
rispondendo personalmente ed illimitatamente anche i singoli soci

Nella società semplice la responsabilità personale di tutti i soci non è principio


inderogabile.

art. 2267 : è possibile escludere o limitare con apposito atto, la responsabilità dei soci che
non siano investiti del potere di rappresentanza della società

Il patto deve essere portato a conoscenza dei terzi con mezzi inidonei altrimenti la
limitazione della responsabilità o l’esclusione della solidarietà non è opponibile a coloro
che non ne hanno avuto conoscenza.

Nella società in nome collettivo :

- La responsabilità illimitata e solidale di tutti i soci è inderogabile

- L’evento patto contrario non ha e etto nei confronti dei terzi

Nella società semplice e in quella in nome collettivo la responsabilità per le obbligazioni


sociali precedentemente contratte è stata anche ai nuovi soci.

Nel caso di scioglimento del rapporto sociale, per morte, recesso o esclusione (ex socio),
si distingue tra :

- Società semplici (irregolari non iscritte nel registro delle imprese )

- Società in nome collettivo regolari

diritto commerciale
ff
ffi
64
1. Nelle società semplici e collettivo irregolari : lo scioglimento del rapporto sociale non
fa venir meno la responsabilità personale del socio per le obbligazioni sociali anteriori
al veri carsi di tali eventi che devono essere portati a conoscenza dei terzi.

Altrimenti “ lo scioglimento non è opponibile ai terzi che lo hanno senza colpa ignorato”

2. Nella società collettivo regolari : l’opponibilità ai terzi delle cause di scioglimento del
rapporto sociale resta soggetta al regime di pubblicità legale delle modi cazioni dell’atto
costitutivo.

Intervenuta l’iscrizione nel registro delle imprese dello scioglimento del rapporto la
cessazione della responsabilità personale per le obbligazioni successive sarà opponibile
anche ai terzi che l’abbiano in fatto ignorato

Responsabilità della società e responsabilità dei soci

Nella società semplice e nella società in nome collettivo i creditori sociali possono
soddisfarsi su :

- Il patrimonio della società

- Il patrimonio dei singoli soci illimitatamente responsabile

I soci :

- Sono responsabili in solido fra loro

- Sono responsabili in via sussidiaria rispetto alla società, godono del bene cio di
preventiva escussione del patrimonio sociale. ( art. 2268 )

I creditori sociali devono tentare di soddisfare sul patrimonio della società prima di poter
aggredire il patrimonio personale dei soci.

Il bene cio opera diversamente : 1) nella società semplice e nella collettiva irregolare

2) nella società in nome collettivo regolare

Nella società semplice il creditore sociale può rivolgersi direttamente al singolo socio
illimitatamente responsabile : questi dovrà invocare la preventiva escussione del
patrimonio sociale indicando “ i beni sui quali il creditore possa agevolmente soddisfarsi”

Questa disciplina si applica anche alla società in nome collettivo irregolare ferma restando
la responsabilità di tutti i soci.

Nella società in nome collettivo regolare il bene cio di prevendita escussione opera
automaticamente.

I creditori sociali “non possono pretendere il pagamento dai singoli soci, se non dopo
l’escussione del patrimonio sociale”. È necessario che abbiano infruttuosamente esperito
l’azione esecutiva sul patrimonio sociale

diritto commerciale
fi
fi
fi
fi
fi
65
Creditori personali sui soci

Il creditore personale del socio non può aggredire direttamente il patrimonio sociale per
soddisfarsi :

- Nè nella società semplice

- Nè nella società collettiva

Il creditore personale del socio non può compensare il suo credito verso il socio con il
debito che eventualmente abbia versato la società. Se la compensazione fosse possibile,
il creditore del socio-debitore della società nirebbe col soddisfarsi sul patrimonio di
quest’ultima.

Il creditore personale del socio non è sprovvisto di tutela. Sia nella società semplice che
nella collettività egli può :

- Far valere i suoi diritti sugli utili spettanti al socio suo debitore

- Compiere atti conservativi sulla quota allo stesso spettante nella liquidazione della
società (art. 2270 1° comma)

Il creditore personale del socio nella società semplice e società in nome collettivo
irregolare può chiedere anche la liquidazione della quota del suo debitore.

Deve però provare che “gli altri beni del debitore sono insu cienti a soddisfare i suoi
crediti”

La richiesta opera come causa di esclusione di diritto del socio. La società sarà tenuta a
versargli, entro 3 mesi una somma di danaro corrispondente al valore della quota al
momento della domanda.

Nella società in nome collettivo regolare il creditore particolare del socio non può chiedere
la liquidazione della quota del socio debitore,(tale regola vale no alla scadenza della
società) nché dura la società neppure se prova che gli altri beni dello stesso siano
insu cienti a soddisfarlo .

Sia nel rapporto tra responsabilità del patrimonio sociale e responsabilità dai singoli soci
sia in riferimento al creditore particolare del socio, c’è distinzione fra :

- Società in nome collettivo regolare

- Società semplice e società in nome collettivo irregolare

Amministrazione della società

Amministrazione della società = attività di gestione dell’impresa sociale.

Potere di amministratore = potere di compiere tutti gli atti che rientrano nell’oggetto
sociale

Per legge ogni socio illimitatamente responsabile è amministratore della società. (art.
2257).

diritto commerciale
ffi
fi
fi
ffi
fi
66
L’atto costitutivo può prevedere che l’amministrazione sia riservata solo ad alcuni soci,
contrapposizione tra :

- Soci amministratori

- Soci non amministratori

Quando l’amministrazione della società spetta a più soci ed il contratto sociale nulla
dispone in merito alle modalità di amministrazione si applica il modello
dell’amministrazione disgiuntiva (art 2257)

Ciascun socio amministratore può intraprendere da solo tutte le operazioni che rientrano
nell’oggetto sociale, senza :

- Richiedere il consenso o il parere degli altri soci amministratori

- Informarli preventivamente delle operazioni progettate

L’ampio potere di iniziativa individuale è temperato dal diritto di opposizione riconosciuto


a ciascuno degli altri soci amministratori.

L’opposizione deve essere esercitata prima che l’operazione sia stata compiuta.

Sulla fondatezza dell’opposizione decide la maggioranza dei soci ( amministratori e non )

È previsto anche un metodo alternativo di amministrazione : l’amministrazione


congiuntiva che deve essere espressamente convenuta nell’atto costitutivo.

La maggior rigidità dell’amministrazione congiunta è temperata dal riconoscimento ai


singoli amministratori del potere di agire individualmente quando vi sia urgenza di evitare
un danno alla società.

In mancanza di diversa disposizione dell’atto costitutivo, la rappresentanza della società


aspetta a ciascun socio amministratore : disgiuntamente o congiuntamente

Firma disgiunta

Nel caso di amministrazione disgiunta ogni amministratore può da solo decidere /


stipulare atti in nome della società.

Firma congiunta

Nell’amministrazione congiunta le decisioni possono essere adottate all’unanimità o a


maggioranza, tutti i soci amministratori devono partecipare alla stipulazione dell’atto.

Il potere di gestione ed il potere di rappresentanza si estendono a tutti gli atti che


rientrano nell’oggetto sociale senza distinzione fra :

- Atti di ordinaria amministrazione

- Atti di straordinaria amministrazione

La rappresentanza è ( art. 2266 ) :

- Sostanziale

- Processuale

diritto commerciale
67
La previsione di limitazione convenzionale al potere di rappresentanza degli
amministratori solleva il problema della loro opponibilità ai terzi.

Nella società semplice le limitazioni originarie sono sempre opponibili ai terzi. I terzi
devono accertare se il socio che agisce in nome della società ha il potere di
rappresentanza.

Nella società semplice le limitazioni successive o l’estinzione del potere di


rappresentanza devono essere portare a conoscenza dei terzi con mezzi idonei. Altrimenti
sono loro opponibili solo se la società prova che le conoscevano.

Nella società in nome collettivo irregolare l’omessa registrazione di ritorce contro i soci. È
tutelato l’a damento dei terzi sulla corrispondenza della situazione di fatto al modello
legale di rappresentanza.

Nella società in nome collettivo irregolare i patti modi cativi del potere di rappresentanza
non sono opponibili ai terzi. Salvo che non si provino che questi ne erano a conoscenza
( art. 2297, 2° comma )

Nella società in nome collettivo irregolare il problema è linearmente risolto attraverso lo


strumento della pubblicità legale.

Le limitazioni del potere di rappresentanza degli amministratori non sono opponibili ai


terzi se non :

- Sono iscritte nel registro delle imprese

- Si provi che i terzi ne hanno avuto conoscenza

I soci investiti dell’amministrazione possono essere nominati :

- dall’atto costitutivo

- Con atto separato

La distinzione acquista rilievo ai ni della revoca della facoltà di amministrare (Art. 2259)

La revoca dell’amministrazione nominato nel contratto sociale :

- Comporta una modi ca di quest’ultimo

- Deve essere decisa dagli altri soci all’unanimità

- Non ha e etto se non ricorre una giusta causa

L’amministratore nominato per atto separato :

- “è revocabile secondo le norme del mandato” (art. 2259)

- È revocabile anche se non ricorre una giusta causa (art. 1725)

Art. 2260 : gli amministratori “sono regolati dalle norme sul mandato”

art. 2266: l’amministratore è investito del potere di compiere tutti gli atti che rientrano
nell’oggetto sociale.

diritto commerciale
ff
ffi
fi
fi
fi
68
I soci amministratori hanno diritto al compenso per il loro u cio, tale compenso può
essere costituito anche da una più elevata partecipazione negli utili.

Doveri degli amministratori :

- Amministrare la società con la diligenza

- Responsabilità verso la società

Scioglimento del singolo rapporto sociale e della società

Il singolo socio può cessare di far parte della società per :

- Morte

- Recesso

- Esclusione

Se muore un socio i soci superstiti sono obbligati a liquidare la quota del socio defunto ai
suoi rederei nel termine dei 6 mesi.

In alternativa, i soci superstiti possono decidere :

- Lo scioglimento anticipato della società

- La continuazione della società con gli eredi del socio defunto

Caso 1 : scioglimento anticipato della società

Gli eredi del socio defunto non hanno più diritto alla liquidazione e devono attendere la
conclusione della liquidazione della società, per partecipare alla divisione dell’atto.

Caso 2 : continuazione della società con gli eredi

È necessario il consenso di tutti i soci superstiti e il consenso degli eredi

Il recesso :

- Deve essere comunicato a tutti gli altri soci con un preavviso di almeno 3 mesi e
diventa produttivo dopo tale temine

- Se la società è a tempo determinato è ammesso solo se sussiste una giusta causa

L’esclusione puo essere :

- Di diritto

- Facoltativa

Esclusione di diritto :

Avviene nel caso di fallimento del socio o del socio il cui creditore particolare abbia
ottenuto la liquidazione della quota

L’esclusione facoltativa : 3 ipotesi

- Gravi inadempienze degli obblighi che derivano dalla legge o dal contratto sociale

diritto commerciale
ffi
69
- Interdizione, inabilitazione o condanna ad interdizione dai pubblici u ci

- Impossibilità di eseguire il conferimento per causa non imputabile al socio

Provvedimento di esclusione :

Varia a seconda che la società sia costituita da soli 2 soci o più ( art. 2286 c.c)

Cause di scioglimento della società semplice ed in nome collettivo (art.2272) :

- Decorso del termine ssato nell’atto costitutivo

- Conseguimento dell’oggetto sociale o impossibilità di conseguirlo

- Volontà di tutti i soci

- Venir meno della pluralità dei soci se nel termine dei sei mesi questa non è riconosciuta

- Altre cause previste dal contratto sociale

Causa di scioglimento ; stato di liquidazione = indicazione negli atti e nella


corrispondenza ( per la società in nome collettivo )

La società non si estingue automaticamente; si deve provvedere :

- Al soddisfacimento dei crediti sociali

- Alla distribuzione fra i soci dell’eventuale residuo attivo

Società in accomandita semplice

Società in accomandita semplice = società di persone con 2 categorie di soci :

- Soci accomandatari ( Possono essere nominati amministratori )

- Soci accomandanti ( Non possono essere nominati amministratori )

Per la costituzione della società in accomandita semplice valgono le stesse regole della
società in nome collettivo.

L’atto costitutivo :

- Deve indicare i soci accomandatari ed accomandanti

- È soggetto all’iscrizione nel registro delle imprese

l’omessa registrazione comporta l’irregolarità della società

Una deviazione dalla disciplina della snc si ha per la formazione della ragione sociale ( art.
2314 ).

Nella società in accomandita semplice la ragione sociale deve essere formata :

- Col nome di almeno uno dei soci accomandatari

- Con l’indicazione del tipo sociale

Nella società in accomandita semplice la ragione sociale non può contenere il nome dei
soci accomandatari per evitare che si possa fare a damento sulla responsabilità
personale di tali soci.

diritto commerciale
fi
ffi
ffi
70
L’accomandante che violi tale divieto :

- Risponde illimitatamente e solidalmente con i soci accomandatari per le obbligazioni


sociali e fallisce insieme ai soci accomandatari

- Non diventa un socio accomandatario e non acquista il diritto di partecipare


all’amministrazione della società

Divieto di immistione : gli accomandanti “non possono compiere atti di amministrazione,


ne trattare o concludere a ari in nome della società, se non in forza di procura speciale
per singoli a ari”

L’accomandante che viola il divieto d’immistione :

- Risponde di fronte ai terzi illimitatamente e solidalmente per tutte le obbligazioni sociali


imputabili alla società

- In caso di fallimento della società, sarà automaticamente dichiarato fallito

L’accomandante che viola il divieto d’immissione :

- È esposto all’esclusione della società con decisione a maggioranza degli altri soci.

Agli accomandanti sono riconosciuti ( per legge o per contratto ) alcuni diritti e poteri :

- Possono concorrere con gli accomandatari alla nomina e alla revoca degli
amministratori, è necessario il consenso di tutti i soci accomandatari e di tanti soci
accomandanti che rappresentano la maggioranza del capitale.

Gli accomandanti sono riconosciuti ( per legge o per contratto ) alcuni diritti e poteri :

- Possono dare autorizzazioni e pareri per determinate operazioni, nonché compiere atti
di ispezione e di controllo

- Hanno diritto ad avere comunicazione annuale del bilancio e di controllarne l’esattezza.

Gli accomandanti non sono tenuti a restituire gli utili ttizi eventualmente riscossi purché :

- Essi siano in buona fede

- Gli utili risultino da un bilancio regolarmente approvato ( art. 2321 )

La diversa posizione degli accomandatari e degli accomandanti si ri ette sulla disciplina


del trasferimento della partecipazione sociale :

Il consenso unanime è necessario solo per il trasferimento della partecipazione degli


accomandatari

Scioglimento della società in accomandita semplice :

- Per le cause previste per la società in nome collettivo

- Quando rimangono soltanto soci accomandatari o soci accomandanti (art. 2323)

Se vengono meno i soci accomandatari gli accomandanti devono nominare un


amministratore provvisorio i cui poteri sono limitati “al compimento degli atti ordinaria
amministrazione”

diritto commerciale
ff
ff
fi
fl
71
L’amministratore provvisorio non diventa socio accomandatario.

Se vengono meno i soci accomandatari : gli accomandatari continuano a esercitare


l’attività sociale

Per il procedimento di liquidazione e l’estinzione della società valgono le regole dettate


per la snc. Tuttavia è cancellata la società dal registro delle imprese, i creditori rimasti
insoddisfatti possono rivalersi nei confronti dei soci accomandanti limitatamente (art.
2324)

LE SOCIETÀ PER AZIONI

Nozioni e caratteri essenziali

La società per azioni è una società di capitali nella quale :

- Per le obbligazioni sociali risponde soltanto la società col suo patrimonio

- La partecipazione sociale è rappresentata da azioni

La società per azioni è per legge tratta come soggetto di diritto distinto dalle persone dei
soci e gode di una piena e perfetta autonomia patrimoniale.

Nella società per azioni tutti i soci hanno una responsabilità limitata e sono obbligati solo
ad eseguire i conferimenti.

Organizzazione corporativa :

- Assemblea

- Amministratori

- Collegio sindacale

Il funzionamento dell’assemblea è dominato dal principio maggioritario. Il peso di ogni


socio in assemblea è sottoscritto alla quota di capitale sottoscritto ad al numero di azioni
possedute.

Azioni : partecipazioni di tipo omogenee e standardizzate, di uguale valore e che


conferiscono ai loro possessori uguali diritti, il che rende le azioni liberamente trasferibili
consentendo la loro circolazione attraverso documenti assoggettati alla disciplina dei titoli
di credito.

La limitazione del rischio individuale dei soci e la possibilità di pronta mobilitazione,


consentono di orientare, verso l’investimento in azioni la massa dei piccoli risparmiatori.

Si rende possibile la compartecipazione di un ristretto numero di soci :

- Azionisti imprenditori

- Azionisti risparmiatori

diritto commerciale
72
La società per azioni non si identi ca solo con l’impresa di grandi dimensioni, esistono un
gran numero di società composte da un numero non elevato di soci e costituite per la
gestione di imprese di dimensioni modeste.

L’utilizzo della società per azioni per esigenze economiche profondamente diverse solleva
problemi di disciplina alquanto di erenziati.

Nelle società che fanno istituzionalmente appello al pubblico risparmio, il problema è :

- Garantire il corretto funzionamento dell’intero mercato azionario

- Tutelare il pubblico indi erenziato dei potenziali investimenti

1974 : nasce il movimento di riforma della disciplina nazionale

1998 : disciplina organica delle società quotate (d. Lgs. 24.2.1998, n. 58)

2003 : riforma della disciplina delle società di capitali non quotate.

Le principali novità introdotte dalla riforma possono individuarsi :

- Nella introduzione della società per azioni unipersonale a responsabilità limitata

- Nella sempli cazione del procedimento di costituzione e della disciplina delle modi che
statutarie

Le principali novità introdotte dalla riforma possono individuarsi :

- Nella previsione di una disciplina più essibile dei conferimenti

- Nella previsione di nuove categorie speciali di azioni

La costituzione. Il procedimento

La costituzione della società per azioni si articola attualmente in 2 fasi essenziali :

- La stipulazione dell’atto costitutivo

- L’iscrizione nel registro delle imprese

Con l’iscrizione nel registro delle imprese la società per azioni acquista la personalità
giuridica

La stipulazione dell’atto costitutivo può avvenire secondo 2 diversi procedimenti :

- La stipulazione ( o Costituzione ) simultanea

- La stipulazione ( o costituzione ) per pubblica sottoscrizione

Nel primo caso l’atto costitutivo è stipulato immediatamente da coloro che assumono
l’iniziativa per la costituzione della società ( soci fondatori ).

Nel secondo caso si addiviene alla stipulazione dell’atto costitutivo al termine di un


complesso procedimento che consiste :

- La raccolta fra il pubblico del capitale iniziale sulla base di un programma predisposto
da coloro che assumono l’iniziativa ( Promotori )

diritto commerciale
fi
ff
ff
fi
fl
fi
73
L’atto costitutivo. Forma e contenuto

L’atto costitutivo deve essere redatto per atto pubblico a pena di nullità della società e
deve indicare :

- Le generalità dei soci e degli eventuali promotori, il numero delle azioni assegnate a
ciascuno di essi

- La denominazione

- Il comune ove sono poste la sede della società e le eventuali sedi secondarie

- L’oggetto sociale

- L’ammontare del capitale sottoscritto e versato

- Il numero e l’eventuale valore nominale delle azioni

- Il valore attribuito ai crediti e ai beni conferiti in natura

- Le norme secondo le quali gli utili devono essere ripartiti

- I bene ci eventualmente accordati ai promotori o ai soci fondatori

- Il sistema di amministrazione adottato, il numeri degli amministratori e i loro poteri

- Il numero dei componenti del collegio sindacale

- La nomina dei primi amministratori e sindaci

- L’importo globale, almeno approssimativo delle spese per la costituzione poste a


carico della società

- La durata della società

Se le azioni non sono quotate in un mercato regolamentato, i soci possono liberamente


recedere dalla società, decorso un periodo di tempo non superiore ad un anno dalla
costituzione, e con un preavviso di almeno 180 gg.

• L’atto costitutivo contiene la manifestazione di volontà di costituire la società

• Lo statuto contiene le regole di funzione della società e si considera parte integrata


dell’atto costitutivo, deve essere redatto per atto pubblico a pena di nullità

Le condizioni : la società per azioni deve costituirsi con un capitale non inferiore a
120.000 euro, salvo i casi in cui leggi speciali impongono un capitale minimo più elevato.

Occorre che :

- Sia sottoscritto per intero il capitale sociale

- Siano rispettate le disposizioni relative ai conferimenti

- Sussistano le autorizzazioni per la costituzione della società in relazione al suo


particolare oggetto.

I conferimenti in danaro devono essere versati prima (restano vincolati) no al


completamento del procedimento di costituzione.

I sottoscrittori hanno diritto di rientrare in possesso delle somme versate :

- Se la società è iscritta nel registro delle imprese

- Entro 90 gg dalla stipulazione dell’atto costitutivo

diritto commerciale
fi
fi
74
L’iscrizione nel registro delle imprese

Il notaio che ha ricevuto l’atto costitutivo deve depositarlo entro 20 giorni, presso l’u cio
del registro delle imprese.

Se il notaio non provvede, l’obbligo incombe sugli amministratori nominali nell’atto


costitutivo

Il notaio che ha ricevuto l’atto costitutivo deve veri care l’adempimento delle condizioni
stabilite dalla legge per la costituzione.

La legge notarile prevede sanzioni amministrative a carico del notaio che chiede
l’iscrizione nel registro delle imprese di un atto costitutivo da lui rogato “quando risultano
manifestamente inesistenti le condizioni richieste dalla legge”

Il notaio dovrà svolgere un controllo di legalità ( formale e sostanziale , volto ad accertare


la conformità alla legge della costituenda società

Se tale controllo ha esito positivo il notaio :

- Riceve l’atto costitutivo

- Richiede l’iscrizione della società nel registro delle imprese

L’u cio del registro delle imprese prima di procedere all’iscrizione deve veri care solo la
regolarità formale della documentazione ricevuta

Può veri carsi che fra la stipulazione dell’atto costitutivo, l’iscrizione della società nel
registro delle imprese vengano compiute operazioni in nome della costituenda società

Per tali operazioni sono illimitatamente e solidalmente responsabili verso terzi :

- Coloro che hanno agito

- Il socio unico fondatore

Per tali operazioni sono illimitatamente e solidalmente responsabili verso i terzi :

- in caso di pluralità di soci, quelli tra i soci che nell’atto costitutivo o con atto separato
hanno deciso, autorizzato o consentito il compimento dell’operazione

La società ha la possibilità di approvare o meno le operazioni compiute prima


dell’acquisto della personalità giuridica.

Nel caso dette operazioni non vengono approvate, i terzi non possono agire direttamente
nei confronti della società, ma solo nei confronti di coloro che hanno e ettivamente agito.

Prima dell’iscrizione nel registro delle imprese è vietata l’emissione delle azioni.

L’attuale disciplina non prevede più la nullità dell’emissione e non vieta il trasferimento
della partecipazione azionaria.

diritto commerciale
ffi
fi
fi
ff
fi
ffi
75
La nullità della società per azioni

Il procedimento di costituzione della società per azioni ed in particolare l’atto costitutivo


possono presentare vizi ed anomalie.

Contratto di società : un atto di autonomia privata che è destinato a produrre e etti solo
fra parti contraenti

Dopo l’iscrizione della società nel registro delle imprese è nato un’organizzazione di
persone e di mezzi la sanzione può consentire nello scioglimento della società.

La società per azioni può essere dichiarata nulla solo in 3 casi tassativamente elencati :

- Mancata stipulazione dell’atto costitutivo nella forma dell’atto pubblico

- Illiceità dell’oggetto sociale

- Mancanza nell’atto costitutivo ( o nello statuto ) di ogni indicazione riguardante la


denominazione della società o i conferimenti, o l’ammontare del capitale sociale o
l’oggetto sociale

La dichiarazione di nullità della società per azioni “non pregiudica l’e cacia degli atti
compiuti in nome della società dopo l’iscrizione nel registro delle imprese”

La dichiarazione di nullità del contratto, opera ex tunc. La dichiarazione della nullità della
società ha e cacia ex nunc.

La nullità della società è sanabile a di erenza della nullità dei contratti.

L’azione di nullità :

- È imprescrittibile

- Può essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse

- Può essere rilevante d’u cio dal giudice

In sintesi la dichiarazione di nullità opera solo per futuro come causa di scioglimento della
società

La società per azioni unipersonale

La riforma del 2003 ha provveduto a ride nire la disciplina della s.p.a unipersonale

È consentita la costituzione della società per azioni con atto unilaterale di un unico socio
fondatore.

Nella società per azioni unipersonale per le obbligazioni sociali di regola risponde solo la
società col proprio patrimonio, salvo alcuni casi eccezionali.

L’unico socio è tenuto a versare integralmente al momento della sottoscrizione i


conferimenti in danaro :

- Sia in sede di costituzione della società

- Sia in sede di aumento del capitale

diritto commerciale
ffi
ffi
ff
fi
ffi
ff
76
La violazione di tale disciplina impedisce che operi la regola della responsabilità limitata
dell’unico socio.

Per consentire ai terzi di conoscere agevolmente se la società è unipersonale la legge


prescrive che negli atti e nella corrispondenza della società deve essere indicato se
questa ha un unico socio.

Per consentire l’agevole identi cazione dell’unico socio i dati anagra ci dello stesso
devono essere iscritti nel registro delle imprese a cura degli amministratori

Patrimoni destinati

La società per azioni può consentire uno o più patrimoni ciascuno dei quali destinato in
via esclusiva ad uno speci co a are, sia pure entro i limiti del 10% del proprio patrimonio
netto e purché non si tratti di a ari attinenti ad attività riservate in base a leggi speciali.

La costituzione di un patrimonio destinato avviene con apposita deliberazione adottata


dal consiglio di amministrazione della società a maggioranza assoluta dei suoi
componenti. La deliberazione deve essere verbalizzata da un notaio ed è soggetta ad
iscrizione nel registro delle imprese.

Diventa però produttiva di e etti solo dopo che siano decorsi 2 mesi dall’iscrizione.

Entro tale termine i creditori sociali anteriori all’iscrizione possono fare opposizione al
tribunale.

Dalle obbligazioni contratte per realizzare lo speci co a are la società risponde di regola
solo nei limiti del patrimonio destinato, salvo che la delibera di costituzione non stabilisca
diversamente.

Perché la separazione patrimoniale operi è necessario che :

- Gli atti compiuti in relazione allo speci co a are rechino espressa menzione del vincolo
di destinazione, in mancanza ne risponde la società con il suo patrimonio residuo.

La deliberazione deve essere verbalizzata da un notaio ed è soggetta ad iscrizione nel


registro delle imprese.

I creditori insoddisfatti possono chiedere entro 3 mesi la liquidazione del patrimonio


destinato osservando in quanto compatibili, le disposizioni sulla liquidazione della società

Contratto di nanziamento di uno speci co a are, al rimborso totale o parziale del


nanziamento sono destinati, in via esclusiva, tutti o parte dei proventi dell’a are stesso.

Il contratto deve indicare :

- Gli elementi essenziali dell’operazione

- I beni strumentali necessari per la realizzazione

- Il relativo piano nanziario

diritto commerciale
fi
fi
fi
fi
ff
fi
ff
ff
fi
fi
ff
ff
fi
ff
fi
ff
77
È necessario che :

- Copia del contratto sia stata iscritta nel registro delle imprese

- La società adotti sistemi di incasso e di contabilizzazione separati

Il patrimonio separato sarà formato :

- Dai proventi dell’a are

- Dai relativi frutti

- Dagli investimenti eventualmente e ettuati

I creditori generali della società potranno esercitare solo azioni conservative a tutela dei
loro diritti

I conferimenti. I conferimenti in denaro

I conferimenti rappresentano : i contributi dei soci alla formazione del patrimonio iniziale
della società.

Funzione : dotare la società del capitale di rischio iniziale per lo svolgimento dell’attività di
impresa, ( c.d. funzione produttiva dei conferimenti )

Per le società per azioni è prevista una speci ca disciplina dei conferimenti :

- Garantire che i conferimenti promessi dai soci vengano e ettivamente acquisiti dalla
società

- Garantire che il valore assegnato dai soci sia veritiero

Nella società per azioni i conferimenti devono essere e ettuati in danaro se nell’atto
costitutivo non è stabilito diversamente.

Per garantire n dalla costituzione della società l’e ettività almeno parziale del capitale è
disposto l’obbligo di versamento immediato presso una banca di almeno il 25% dei
conferimenti in danaro.

Costituita la società, gli amministratori sono liberi di chiedere in ogni momento ai soci i
versamenti ancora dovuti.

La responsabilità dell’alienante è però alienata nel tempo ed ha carattere sussidiario.

Permane solo per il periodo di 3 anni dall’iscrizione del trasferimento nel libro dei soci.

Il socio in mora nei versamenti non può esercitare diritto di voto.

I conferimenti diversi dal denaro

È espressamente stabilito che non possono formare oggetto di conferimento le


prestazioni di opera o di servizio.

Le prestazioni di opera o di servizi possono formare oggetto solo di prestazioni


accessorie distinte dai conferimenti.

diritto commerciale
fi
ff
ff
fi
ff
ff
ff
78
Per i conferimenti dei beni in natura e dei crediti il 3° comma art. 2342 c.c dispone che “le
azioni corrispondenti a tali conferimenti devono essere integralmente liberate al momento
della sottoscrizione”.

Questa ulteriore limitazione preclude l’apporto a titolo di conferimento di cose generiche,


future o altrui, nonché di prestazioni periodiche di beni .

È conferibile ogni prestazione di dare suscettibile :

- Di valutazione economica oggettiva

- Di immediata messa a disposizione della società

La valutazione

I conferimenti diversi dal danaro tanto se e ettuati in sede di costituzione della società
quanto se e ettuati in sede di aumento del capitale sociale devono formare oggetto di
uno speci co procedimento di valutazione.

Chi conferisce beni in natura o crediti deve presentare una relazione giurata in stima di un
esperto designato dal tribunale nel cui circondario ha sede la società.

La relazione deve essere allegata all’atto costitutivo completato il procedimento di


costituzione, deve rimanere depositata presso l’u cio del registro delle imprese.

Entro 180 giorni dalla costituzione della società, gli amministratori devono :

- Controllare le valutazioni contenute nella relazione di stima

- Procedere alla relazione della stima

Se dalla revisione risulta che il valore dei beni o dei crediti conferiti è inferiore di oltre 1/5
rispetto a quello per cui avviene il conferimento la società deve :

- Ridurre proporzionalmente il capitale sociale

- Annullare le azioni che risultano scoperte

Il socio può :

- Versare la di erenza in denaro

- Recedere dalla società

Nel caso di recesso, il socio recedente ha diritto alla restituzione in natura del bene
conferito con conseguente necessità di conguagli in denaro per pareggiare il valore del
bene con il valore di liquidazione della partecipazione.

I risultati della revisione devono essere preventivamente comunicati al socio in modo da :

- Consentirgli l’esercizio di tali scelte alternative

- Permettergli di impugnare di fronte all’autorità giudiziale la revisione operata dagli


amministratori

L’atto costitutivo può prevedere che a seguito dell’annullamento delle azioni, quelle
residue siano diversamente ripartite fra i soci nel rispetto del principio che il valore

diritto commerciale
fi
ff
ff
ff
ffi
79
complessivo dei conferimenti non può essere inferiore all’ammontare globale del capitale
sociale.

Non si fa ricordo al procedimento di stima :

- Per i titoli quotati nel mercato dei capitali

- Quando il valore equo del conferimento in natura è ricavabile dal bilancio approvato di
una società soggetta a revisione dei conti.

Non si fa ricorso al procedimento di stima :

- Quando il valore equo dei beni o crediti da conferire, risultante da una valutazione di
stima non anteriore di oltre 6 mesi il conferimento è conforme ai principi e crediti di
valutazione generalmente riconosciuti.

Si consente al conferente di procedere ad incaricare l’esperto, facendo a meno della


nomina da parte del tribunale.

Gli amministratori possono richiedere una nuova valutazione del conferimento in natura
qualora ritengano inattendibile il valore ad esso attribuito possono richiedere.

Tali accentramenti devono essere espletati dagli amministratori entro 30 giorni


dall’iscrizione della società.

Gli amministratori nel medesimo termine iscrivono nel registro delle imprese una
dichiarazione nella quale descrivono i conferimenti in natura sottratti al procedimento di
stima e la loro valutazione, dando atto delle circostanze che giusti cano l’esenzione.

LE AZIONI

Le azioni

Le azioni sono le quote di partecipazione dei soci nelle azioni, omogenee, standardizzate,
di regola liberamente trasferibili e rappresentate da documenti ( titoli azionari ).

La singola azione rappresenta l’unità minima di partecipazione al capitale sociale e l’unità


di misura dei diritti sociali. È perciò indivisibile

Caratteri :

- Uguaglianza di valore e di diritti

- Indivisibilità

- Autonomia

- Circolazione in forma cartolare

Azioni e capitale sociale

Azioni con valore nominale, lo statuto deve speci care :

- Il capitale sottoscritto

- Il valore nominale di ciascuna azione

- Il numero complesso delle azioni in circolazione

diritto commerciale
fi
fi
80
Lo statuto ed i titoli azionari devono indicare :

- Il capitale sottoscritto

- Il numero delle azioni emesse

Valore emissione :

Per tutte le azioni ( con o senza valore nominale ) in nessun caso il valore complessivo dei
conferimenti può essere inferiore all’ammontare globale del capitale sociale ( art. 2346, 5°
comma c.c )

Valore di emissione

Le azioni non possono essere complessivamente emesse per somma inferiore al loro
valore nominale.

Valore di bilancio

Si ottiene dividendo il patrimonio netto della società per il numero di azioni

Valore di mercato

Risulta giornalmente dai listini u ciali quando le azioni sono ammesse alla quotazione in
un mercato regolamentato ( Borsa Valori ).

La partecipazione azionaria

I diritti dell’azionista

Ogni azione attribuisce al suo titolare :

- Diritti e poteri di natura amministrativa ( ad es. diritto di intervento e di voto nelle


assemblee).

- Di natura patrimoniale ( diritto agli utili )

- Diritti a contenuto complesso, amministrativo e patrimoniale (diritto di opzione, diritto di


recesso).

Le categorie speciali di azioni

- Sono azioni fornite di diritti diversi da quelli tipici previsti dalla disciplina legale

- Si contrappongono alle azioni ordinarie

- Possono essere create con lo statuto o con successiva modi cazione dello stesso

- La società gode di un’ampia autonomia nel modellare il contenuto della partecipazione


azionaria

Alle società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio è consentita la
possibilità di emettere azioni dove il diritto di voto sia limitato ad una misura massima
( es. no al 10% del capitale posseduto ogni azione attribuisce un voto, mentre per
l’eccedenza non è riconosciuto diritto di voto

Azioni privilegiate : permettono ai loro titolari l’attribuzione di un diritto di preferenza nella


distribuzione degli utili e/o nel rimborso del capitale nel momento dello scioglimento della
società

diritto commerciale
fi
ffi
fi
81
Azioni correlate : fornite di diritti patrimoniali correlati ai risultati dell’attività sociale di un
determinato settore, anche quando non si danno vita a patrimoni separati destinati ad
uno speci co a are.

Le azioni di risparmio e a favore dei prestatori di lavoro

Azioni di risparmio : servono a incentivare l’investimento in azioni, o rendo ai


risparmiatori dei titoli che meglio rispondono ai loro speci ci interessi.

Possono essere emesse solo da società le cui azioni ordinarie sono quotate in mercati
regolamentati italiani o di altri paesi dell’unione europea. Non possono superare, in
concorso con le azioni a voto limitato, la metà del capitale sociale.

Caratteristiche : le azioni di risparmio sono prive del diritto di voto nelle assemblee
ordinarie e straordinarie

Organizzazione di gruppo : assemblea speciale e rappresentante comune

Azioni a favore dei prestatori di lavoro

Modalità : gli utili sono imputati a capitale e per l’importo corrispondente la società
emette speciali categorie di azioni che vengono assegnate gratuitamente ai prestatori di
lavoro

Azioni e strumenti nanziari partecipativi

Strumenti nanziari partecipativi

Di erenza dalle azioni :

- Gli apporti con cui sono liberati non sono assoggettati alla disciplina propria dei
conferimenti

- Non sono imputati a capitale sociale, pur contribuenti ad incrementare il patrimonio


sociale

La circolazione delle azioni

Le azioni sono in via di principio liberamente trasferibili secondo le regole proprie dei titoli
di credito

Limiti legali

- Le azioni liberate con conferimento diverso dal denaro prima del controllo della
valutazione ( art. 2343 3° comma c.c )

- Le azioni con prestazioni accessorie senza il consenso dell’organo amministrativo ( art.


2345 2° domma c.c )

Per quanto riguarda le limitazioni statutarie possono essere previste clausole di


prelazione, clausole di gradimento e clausole di mero gradimento

diritto commerciale
ff
fi
fi
ff
fi
fi
ff
82
Le clausole statutarie limitative della circolazione possono essere introdotte o rimosse nel
corso della società con delibera dell’assemblea straordinaria.

Se lo statuto non dispone diversamente è riconosciuto il diritto di recesso ai soci che non
hanno concorso all’approvazione della delibera

I vincoli sulle azioni

Le azioni possono essere costituite in usufrutto o in pegno e possono formare oggetto di


misure cautelari ed esecuzione ( art. 2352 c.c )

L’esercizio dei diritti sulle azioni vincolate

Salvo convenzione contraria il diritto di voto compete al creditore pignoratizio o


all’usufruttuario. Nel caso di sequestro di azioni il voto è esercitato dal custode

Salvo convenzione contrario, il diritto di voto compete al creditore pignoratizio o


all’usufruttuario.

Nel caso di sequestro di azioni il voto è esercitato dal custode.

Le obbligazioni

Le obbligazioni sono titoli di credito ( nominativi o al portatore ) che rappresentano


frazioni di uguale valore nominale e con uguali diritti di una unitaria operazione di
nanziamento a titolo di mutuo.

Diritti dell’obbligazionista :

- Diritto ad una remunerazione periodica ssa ( interesse ) normalmente svincolata dai


risultati economici della società nanziata

- Diritto al rimborso del valore nominale del capitale prestato alla scadenza pattuita

I limiti all’emissione di obbligazione

La società per azioni può emettere obbligazioni nominative o al portatore per una somma
complessivamente non eccedente il doppio del capitale sociale (sottoscritto), della riserva
legale e delle riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio approvato

I sindaci attestano il rispetto di tale limite (art. 2412 1° comma c.c )

L’emissione di obbligazioni è soggetta a controllo di legalità da parte del notaio e ad


iscrizione nel registro delle imprese.

Le obbligazioni convertibili in azioni

Tali obbligazioni attribuiscono il diritto di sottoscrivere azioni della stessa società, in base
ad un pre ssato rapporto di cambio, utilizzando come conferimento le somme già versate
al momento dell’acquisto delle obbligazioni.

Chi esercita il diritto di conversione cessa di essere obbligazionista e diventa azionista


della società.

diritto commerciale
fi
fi
fi
fi
83
Le obbligazioni convertibili devono essere o erte in opzione agli azionisti ed ai possessori
di obbligazioni convertibili precedentemente emesse.

L’assemblea straordinaria delibera l’emissione di obbligazioni convertibili, salvo che lo


statuto o una sua successiva modi ca attribuisca la competenza a deliberare agli
amministratori no ad un ammontare determinato e per un periodo massimo di 5 anni.

L’organizzazione degli obbligazionisti

Valgono le regole di funzionamento dettate per l’assemblea straordinaria dei soci, salvo
alcune regole speci che.

Rappresentante comune : è nominato dall’assemblea degli obbligazionisti. Se questa non


vi provvede è nominato dal tribunale su domanda di uno o più obbligazionisti o degli
amministratori della società.

Il rappresentante comune tutela gli interessi comuni degli obbligazionisti nei confronti
della società e dei terzi.

L’organizzazione di gruppo non priva il singolo obbligazionista del potere di tutelare i


propri diritti nei confronti della società. Società e dei terzi

LE OPERAZIONI DELLA SOCIETÀ SULLE AZIONI PROPRIE

Sottoscrizione di azioni proprie

Le operazioni della società per azioni sulle azioni proprie sono particolarmente pericolose
per l’integrità del capitale sociale.

Le operazioni della società sulle proprie azioni sono considerate con estremo sfavore dal
legislatore e sono in linea di principio vietate.

3 sono le situazioni attualmente regolate:

- Sottoscrizione

- Acquisto delle proprie azioni

- Altre operazioni sulle stesse

In nessun caso la società può sottoscrivere proprie azioni.

Il divieto opera sia in sede di costituzione della società sia in sede di aumento del capitale
sociale.

Il divieto colpisce tanto la sottoscrizione diretta, compiuta in nome della società quanto la
sottoscrizione indiretta, compiuta da terzi in nome proprio, ma per conto della società.

L’acquisto di azioni proprie

L’acquisto di azioni proprie può costituire una pro cua forma di investimento delle
eccedenze patrimoniali disponibili della società.

diritto commerciale
fi
fi
fi
ff
fi
84
Se la società è quotata in borsa, l’acquisto e la vendita di azioni proprie è un mezzo per
stabilizzare le quotazioni e neutralizzare eventuali manovre speculative.

Gli acquisti compiuti senza l’osservanza delle suddette condizioni restano validi, ma
espongono gli amministratori a sanzioni penali (artt. 2628, 1 comma 3 172 tuf. )

Nell’inerzia dell’assemblea, la riduzione del capitale sociale deve essere disposta d’u cio
dal tribunale, su richiesta degli amministratori e dei sindaci (art. 2357 4 comma).

Altre deroghe sono previste quando l’acquisto avviene :

- A titolo gratuito

- Per e etto di successione universale o di fusione, o di scissione

- In occasione di esecuzione forzata per il soddisfacimento di un credito della società

I diritti sociali relativi alle azioni proprie sono sterilizzati.

Le altre operazioni sulle azioni proprie regolate dalla legge sono :

- L’assistenza nanziaria per l’acquisto o la sottoscrizione di azioni proprie

- L’accettazione di azioni proprie in garanzia

L’attività di assistenza nanziaria consiste nel concedere prestiti o fornire garanzia di


qualsiasi tipo, direttamente o indirettamente a favore di soci o di terzi per la sottoscrizione
o l’acquisto di azioni proprie.

Le partecipazioni reciproche

Le partecipazioni reciproche fra le società di capitali danno luogo a pericoli di carattere


patrimoniale ed amministrativo.

Con la riforma del 2003 l’art. 2359 - quinquies c.c introdotto dal d. Lgs. N. 315/1994 detta
per la sottoscrizione di azioni o quote della società controllante una disciplina del tutto
identica a quella prevista per la sottoscrizione di azioni proprie.

Le società per azioni sono libere di sottoscrivere o acquistare azioni o quote di altre
società di capitali.

L’assunzione di partecipazioni è lo strumento principale attraverso il quale si realizza il


fenomeno dei gruppi di società.

Il gruppo di società è un’aggregazione di imprese societarie formalmente autonome ed


indipendenti l’una dall’altra, ma assoggettate tutte ad una direzione unitaria.

Il fenomeno del gruppo di società è largamente di uso e tipicamente assunto dalle


imprese di grandi dimensioni a carattere sia nazionale che multinazionale.

Il gruppo di società è un fenomeno che può assumere svariate con gurazioni e diverse
articolazioni.

diritto commerciale
ff
fi
fi
ff
fi
ffi
85
La presenza di aggregazioni societarie sollecita una speci ca disciplina diretta a
soddisfare un triplice ordine di esigenza :

- Assicurare un’adeguata informazione

- Evitare che eventuali intrecci di partecipazioni alterino l’integrità patrimoniale delle


società coinvolte.

La presenza di aggregazioni societarie sollecita una speci ca disciplina diretta a


soddisfare un triplice ordine di esigenza :

- Evitare che le scelte operative delle singole società del gruppo pregiudichino le
aspettative di quanti fanno a damento esclusivamente sulla consistenza patrimoniale
e sui risultati economici di quella determinata società.

Società controllate e direzione unitaria

È società controllata la società che si trova direttamente o indirettamente sotto l’in uenza
dominante di altra società.

È società controllata :

- La società in cui un’altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili
nell’assemblea ordinaria

- La società in cui un’altra società dispone dei voti su cienti per esercitare un’in uenza
dominante nell’assemblea ordinaria.

È società controllata :

- Le società che sono sotto in uenza dominante di un’altra società in virtù di particolari
vincoli contrattuali con essa.

Nelle società collegate un’altra società esercita un’in uenza notevole, ma non dominante
(art. 2359 3° comma c.c).

Notevoli passi avanti sono stati fatti in tema di informazione sull’esistenza e


sull’architettura dei gruppi.

La tutela dei soci e dei creditori delle società controllate

Resta fermo nel nostro ordinamento il principio cardine della distinta soggettività e della
formale indipendenza giuridica delle società del gruppo.

L’indipendenza formale porta ad escludere che la capogruppo sia responsabile per le


obbligazioni assunte dalle controllate in attuazione della politica di gruppo.

L’indipendenza formale comporta che la capogruppo non può legittimamente imporre alle
società glie di compimento di atti che contrastino con gli interessi delle stesse
separatamente considerate.

La riforma del 2003 legittima il perseguimento dell’interesse di gruppo e introduce


speci ci strumenti di tutela a favore degli azionisti di minoranza e dei creditori delle
società controllate.

diritto commerciale
fi
fi
fl
ffi
ffi
fl
fi
fi
fl
fl
86
La società capogruppo è tenuta ad indennizzare direttamente gli azionisti ed i creditori
delle società controllate.

Rispondono in solito coloro che hanno preso parte al fatto lesivo traendone bene cio

L’azione esercitata dai soci e dai creditori sociali è azione diretta e non surrogatoria di
quella che eventualmente spetta alla società controllata.

Il diritto di recesso è riconosciuto ai soci di una società non quotata che entra a far parte
di un gruppo, ed esce se deriva un’alterazione delle condizioni di rischio
dell’investimento.

Il diritto di recesso è riconosciuto quando il socio della controllata abbia esercitato nei
confronti della capogruppo l’azione di responsabilità prevista dall’art. 2497 c.c ed abbia
ottenuto una sentenza di condanna esecutiva.

Attualmente manca una compiuta disciplina del gruppo insolvente, nessuna disposizione
speci ca è dettata in caso di fallimento di una società facente parte di un gruppo.

In caso di direzione unitaria del gruppo gli amministratori delle società che hanno abusato
di tale direzione rispondono in solido con gli amministratori della società dichiarativa
insolvente dei danni da questi cagionati alla società stessa.

GLI ORGANI SOCIALI DELLA S.P.A

L’assemblea

- È l’organo composto dai soci, la cui funzione è quella di formare la volontà dalle
società nelle materie riservate alla sua competenza

- È l’organo collegiale che decide secondo il principio maggioritario.

Si divide in :

- Assemblea ordinaria

- Assemblea straordinaria

Riforma del 2003 : le competenze dell’assemblea ordinaria variano a seconda del sistema
di amministrazione e di controllo.

L’attuale disciplina amplia la possibilità che lo statuto attribuisca alla competenza


dell’organo amministrativo speci che materie, per legge riservate alla competenza
dell’assemblea straordinaria.

Per evitare che l’assenteismo degli azionisti impedisca di deliberare, è prevista una
seconda convocazione con quorum inferiore.

L’assemblea unica e generale se la società ha emesso solo azioni ordinarie.

Quando sono state emesse diverse categorie di azioni o strumenti nanziari che
conferiscono diritti amministrativi, all’assemblea generale si a ancano le assemblee
speciali di categoria.

diritto commerciale
fi
fi
ffi
fi
fi
87
Alle assemblee speciali si applicano le norme dettate per l’assemblee straordinarie, se le
azioni speciali non sono quotate.

La convocazione dell’assemblea è di regola decisa dall’organo amministrativo o dal


consiglio di gestione.

La società è convocata nel comune dove ha sede la società, se lo statuto non dispone
diversamente.

La convocazione richiede :

- Avviso nella gazzetta u ciale della repubblica

- Pubblicazione in almeno un quotidiano indicato nello statuto

- Mezzi che garantiscono la prova dell’avvenuto ricevimento.

L’avviso deve contenere :

- Giorno

- Ora

- Luogo

- Elenco delle materie da trattare

L’assemblea è regolarmente costituita quando :

- È rappresentato l’intero capitale sociale

- Partecipa la maggioranza dei componenti degli organi amministrativi e di controllo

L’assemblea è presieduta dalla persona :

- Indicata nello statuto

- Eletta con il voto della maggioranza dei prestiti

Il presidente assicura che l’assemblea si svolga in modo ordinato e nel rispetto delle
norme.

Le delibere assembleari devono constare da verbale sottoscritto dal presidente e dal


segretario o dal notaio

Il verbale :

- Se si tratta di assemblea straordinaria deve essere redatto da un notaio

- Deve essere trascritto nel libro delle adunanze e delle deliberazioni delle assemblee, a
cura degli amministratori.

• Quorum costitutivo : parte del capitale sociale che deve essere rappresentato in
assemblea perché questa sia regolarmente costituita e possa iniziare i lavori.

• Quorum deliberativo : la partecipazione del capitale sociale che si deve esprimere a


favore di una determinata deliberazione perché questa sia approvata.

L’attuale disciplina consente che lo statuto prevede convocazioni ulteriori sia


dell’assemblea ordinaria che di quella straordinaria alle quali si applicano le disposizioni
della seconda convocazione.

diritto commerciale
ffi
88
Possono intervenire in assemblea insieme agli amministratori :

- Sindaci

- Rappresentante comune degli azionisti di risparmio e degli obbligazionisti

- Gli azionisti con diritto di voto

- I soggetti che hanno diritto di voto

Con l’attuale disciplina non è più necessario il preventivo deposito delle azioni, è venuto
meno il divieto di ritiro anticipato dei titoli.

Preventivo deposito e divieto di ritiro anticipato possono però essere previsti dallo
statuto.

Gli azionisti possono partecipare all’assemblea a mezzo rappresentante.

La delega deve essere conferita per iscritto con il nome del rappresentante, che può farsi
sostituire solo da un’altra persona indicata nella delega stessa.

Il socio deve esercitare il diritto di voto in modo da non arrecare un danno al patrimonio
della società.

Le deliberazioni assembleari sono annullabili solo se la maggioranza si sia ispirata


esclusivamente ad interessi extra sociali, con danno per la società; disciplina con con itto
di interessi ( art. 2373 c.c, modi cato dalla riforma del 2003 )

Versa in con itto di interessi l’azionista che in una determinata delibera ha un interesse
personale contrastante con l’interesse della società.

La delibera adottata con il voto del socio in con itto di interessi non è annullabile.

È necessario che incorrano 2 ulteriori condizioni :

- Prova di resistenza

- Danno potenziale

Se non ricorre la condizione del danno potenziale la delibera resta inattaccabile anche se
approvata con il voto determinante del socio in con itto di interessi.

I sindacati di voto sono accordi con cui alcuni soci si impiegano a concordare
preventivamente il modo in cui votare in assemblea, danno un indirizzo unitario all’azione
dei soci sindacati.

I sindacati di voto :

sono produttivi di e etti solo tra le parti e non verso la società. Il voto dato in assemblea
resta valido anche se espresso in violazione dei sindacati.

Il socio che ha votato in modo di orme sarà tenuto a risarcire i danni agli altri aderenti al
patto.

I patti parasociali sono soggetti ad un regime di pubblicità che varia a seconda se la


società ha azioni :

- Quotate = art. 122 TUF

diritto commerciale
fl
ff
fi
ff
fl
fl
fl
89
- Di use tra il pubblico in misura rilevante = Art. 2341 - ter. c.c

È prevista una particolare disciplina dell’invalidità delle delibere assembleari che distingue
fra delibere :

- Annullabili

- Nulle

Gli organi di amministrazione e controllo

La riforma del 2003 ha previsto 3 sistemi di amministrazione e di controllo :

1) Sistema tradizionale : basato sulla presenza dell’organo amministrativo e del collegio


sindacale

Controllo contabile è a dato a :

Revisore contabile

Società di revisione

2) Sistema dualistico : che prevede la presenza di un consiglio di sorveglianza e di uno di


gestione;

Il consiglio di sorveglianza è investito di competenze che, nel sistema tradizionale sono


proprie dell’assemblea.

3) Sistema monistico, nel quale l’amministrazione ed il controllo sono esercitate


rispettivamente dal consiglio di amministrazione e da un comitato per il controllo sulla
gestione.

Il controllo contabile esterno è previsto per le società che adottano :

- Il sistema dualistico

- Il sistema monistico

La S.P.A non quotata può avere un amministratore unico e un consiglio di


amministrazione.

Gli amministratori sono l’organo a cui è a data in via esclusiva la gestione dell’impresa
sociale, ad essi aspetta compiere tutte le operazioni necessarie per l’attuazione
dell’oggetto sociale.

I primi amministratori sono nominati nell’atto costitutivo; Successivamente dall’assemblea


ordinaria.

Il numero degli amministratori è ssato nello statuto.

Gli amministratori possono essere : 1) Soci

2) Non soci

Speci ci requisiti di : onorabilità, professionalità, indipendenza.

Sono richiesti per gli amministratori di società che svolgono determinate attività
(assicurativa, bancaria, ecc)

diritto commerciale
ff
fi
ffi
fi
ffi
90
La nomina degli amministratori non può essere fatta per un periodo superiore a 3 esercizi.

La nomina e la cessazione della carica degli amministratori sono soggette ad iscrizione


nel registro delle imprese.

Gli amministratori hanno diritto ad un compenso per la loro attività.

Gli amministratori partecipano a tutti i segreti aziendali

Gli amministratori hanno speci ci obblighi e divieti.

Esempio : divieto di concorrenza ( art. 2390 del c.c )

Quando l’amministrazione è a data a più persone il consiglio di amministrazione è retto


da un presidente scelto dallo steso consiglio fra i suoi membri.

L’attività è esercitata collegialmente : le decisioni devono essere adottate in riunioni alle


quali devono assistere i sindaci.

Nelle S.P.A di maggiori dimensioni è frequente un’articolazione interna del consiglio di


amministrazione.

Il consiglio di amministrazione può delegare le proprie attribuzioni :

- Ad un comitato esecutivo

- Ad uno o più amministratori delegati

Il comitato esecutivo è un organo collegiale al pari degli amministratori delegati che sono
organi uni personali.

Gli amministratori delegati possono agire :

- Disgiuntamente

- Congiuntamente

Amministratori delegati sono la rappresentanza della società.

I membri del comitato esecutivo e gli amministratori delegati sono designati dallo stesso
consiglio di amministrazione che determina l’ambito della delega.

Gli amministratori delegati hanno rappresentanza della società attribuita disgiuntamente o


congiuntamente :

- Al presidente del consiglio di amministrazione

- Ad uno o più amministratori delegati

Gli amministratori hanno :

- Potere di rappresentanza generale e non circoscritto agli atti che rientrano nell’oggetto
sociale

- La rappresentanza processuale attiva e passiva, della società

diritto commerciale
ffi
fi
91
Il collegio sindacale : organo di controllo interno della s.p.a con funzione di vigilanza
sull’amministrazione delle società.

Il collegio sindacale delle s.p.a non quotate si compone di :

- 3 o 5 membri e ettivi

- 2 membri supplenti

Nomina dei sindaci :

- I primi sono nominati nell’atto costitutivo

- I successivi sono nominati dall’assemblea ordinaria

La funzione primaria del collegio sindacale è il controllo, ha per oggetto


l’amministrazione della società globalmente intesa.

I sindacali hanno il potere di :

- Procedere in qualsiasi momento ad atti di ispezione e di controllo

- Richiedere agli amministratori notizie sull’andamento delle operazioni sociali o su


determinati a ari.

Il controllo contabile è esercitato sulle società non quotate :

1. Per le società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, da un revisore
dei conti persona sica o da una società di revisione.

Salvo il caso in cui è possibile a dare il controllo al collegio sindacale

Il controllo contabile è esercitato sulle società non quotate :

2. Per le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio diverse dalle società
quotate, da una società di revisione iscritta nei registri dei revisori contabili con esclusione
dei revisori persone siche.

La revisione contabile è disciplinata dal TUF ed è esercitata sulle società :

Con azioni quotate che controllano e che sono controvate da una società quotata da una
società di revisione iscritta nell’albo speciale tenuto dalla Consob.

Il sistema dualistico prevede :

- Un consiglio di gestione

- Un consiglio di sorveglianza

Il controllo contabile è a dato ad

- Un revisore contabile

- Una società di revisione

Il consiglio di gestione svolge le funzioni proprie del consiglio di amministrazione nel


sistema tradizionale.

diritto commerciale
ff
ff
fi
fi
ffi
ffi
92
Si stratta di un modello organizzativo particolarmente adatto per una società con
azionariato di uso e prive di uno stabile nucleo di azionisti imprenditori.

Consiglio di sorveglianza :

- I componenti possono essere soci o non soci

- Il numero dei componenti è ssato nello statuto

- Almeno un componente e ettivo deve essere scelto tra gli iscritti nel registro dei
revisori contabili.

Il sistema monistico : soppressione del collegio sindacale.

L’amministrazione ed il controllo sono esercitati dal consiglio di amministrazione da un


comitato per il controllo sulla gestione costituito al suo interno.

Il controllo contabile è a dato senza eccezioni ad un revisore contabile o ad una società


di revisore.

Al consiglio di amministrazione, eletto dall’assemblea, si applicano le disposizioni dettate


per gli amministratori nel sistema tradizionale

Comitato per il controllo sulla gestione :

- I compienti sono nominati dal consiglio di amministrazione fra i consiglieri in possesso


di requisiti di indipendenza, onorabilità e professionalità.

- Svolge le stesse funzioni del collegio sindacale.

IL BILANCIO

Il bilancio di esercizio

La s.p.a deve redigere annualmente il bilancio di esercizio.

Il bilancio di esercizio è un documento contabile e rappresenta la situazione patrimoniale


e nanziaria della società alla ne di ciascun esercizio.

Il bilancio è costituito da :

- Stato patrimoniale

- Conto economico

- Nota integrativa

- Relazione sulla gestione dell’organo amministrativo

- Relazioni del collegio sindacale e del revisore contabile

I principi cardine che determinano la redazione del bilancio sono :

- Chiarezza

- Rappresentazione veritiera e corretta

diritto commerciale
fi
ff
ffi
ff
fi
fi
93
La redazione del bilancio di esercizio comporta per molti cespiti patrimoniali il
compimento di una serie di stime da parte degli amministratori volte a determinare il
valore da iscrivere in bilancio.

A tal ne il legislatore ssa i principi generali da osservare nelle valutazioni :

- Prudenza

- Continuità

Il bilancio di esercizio è un atto della società alla cui redazione cooperano 3 organi
sociali :

1. Amministratori

2. Collegio sindacale ed assemblea

3. Il soggetto incaricato del controllo contabile

Gli amministratori devono redigere il progetto di bilancio e tale funzione non è delebile al
comitato esecutivo o agli amministratori delegati.

Il progetto di bilancio con la relazione degli amministratori deve essere comunicato al


collegio sindacale.

Il progetto di bilancio ed i relativi allegati devono rimanere depositati in copia nella sede
della società durante i 15 giorni che precedono l’assemblea e nché non sia approvato.

Entro 30 giorni dall’approvazione la copia del bilancio dev’essere depositata a cura degli
amministratori presso l’u cio del registro delle imprese.

L’assemblea che approva il bilancio delibera sulla distribuzione degli utili ai soci. Non tutti
gli utili sono distribuiti fra i soci sotto forma di dividendi.

La riserva legale costituisce : un accantonamento contabile di utili imposto per legge a


salvaguardia dell’integrità del capitale sociale.

La riserva statutaria ha una costituzione imposta dallo statuto.

Le riserve facoltative sono discrezionalmente disposte dall’assemblea ordinaria che


approva il bilancio.

Diversamente dalle società di persone nella S.p.A l’approvazione del bilancio di esercizio
non determina di per sé l’insorgere di un diritto individuale degli azionisti all’immediata
assegnazione della propria parte di utili.

Il potere dispositivo dell’assemblea in tema di distribuzione degli utili può essere limitato
da clausole statutarie che riconoscono a determinate categorie di azionisti il diritto alla
percezione annuale di un dividendo minimo.

La società non può pagare dividendi sulle azioni se non per utili realmente conseguiti e
risultanti dal bilancio regolarmente approvato.

diritto commerciale
fi
fi
ffi
fi
94
La società per azioni il cui bilancio è assoggettato per legge al controllo da parte di
società di revisione iscritte nell’albo speciale possono distribuire ai soci acconti di
dividendi.

Le modi che del capitale sociale

Fra le modi cazioni dello statuto sociale una particolare disciplina è dettata in tema di
aumento del capitale sociale.

L’aumento del capitale sociale può essere :

- Reale

- Nominale

Nel primo caso si ha un aumento del :

- Capitale sociale nominale ➡ per e etto di nuovi conferimenti

- Patrimonio della società

Nel secondo caso si incrementa il :

- capitale nominale

Il patrimonio della società resta invariato.

Con l’aumento reale del capitale sociale la società intende procurarsi mezzi nanziari a
titolo di capitale di rischio : nuovi conferimenti.

L’aumento reale dà luogo all’emissione di nuove azioni a pagamento vengono sottoscritte


dai soci attuali cui per legge è riconosciuto diritto di opzione.

Per evitare la formazione di un vistoso capitale rappresentato prevalentemente da crediti


verso soci, non è consentito eseguire un aumento di capitale no a che le azioni
precedentemente messe non siano interamente liberate.

Lo statuto può attribuire agli amministratori la facoltà di aumentare in una o più volte il
capitale sociale.

L’attuale disciplina consente che gli amministratori sia riconosciuta la facoltà di deliberare
in merito all’esclusione limitazione del diritto di opzione dei soci, lo statuto deve
determinare i criteri cui gli amministratori devono attenersi.

La delibera consiliare è soggetta ai controlli previsti per le delibere modi cative dell’atto
costitutivo.

Quando l’aumento di capitale non è integralmente sottoscritto, è aumentato di un importo


pari alle sottoscrizioni raccolte soltanto se la deliberazione di aumento lo abbia
espressamente previsto.

Il versamento del 25% dei conferimenti in denaro deve essere e ettuato all’atto della
sottoscrizione direttamente alla società e non presso una banca.

diritto commerciale
fi
fi
ff
fi
ff
fi
fi
95
Il diritto di opzione è il diritto dei soci di essere preferiti ai terzi nella sottoscrizione
dell’aumento di capitale a pagamento.

Il diritto di opzione consente di mantenere inalterata la proposizione in cui ciascun socio


partecipa al capitale ed al patrimonio sociale.

Il diritto di opzione ha un proprio valore economico che l’azionista può :

- Mantenere cedendolo a terzi qualora non voglia o non possa correre all’aumento del
capitale sociale.

Il diritto di opzione non è un diritto intangibile dell’azionista. Può essere sacri cato
quando un interesse speci co della società lo esige.

Il diritto di opzione è attribuito a ciascun azionista in proporzione al numero di azioni già


possedute.

Il diritto di opzione :

- È escluso per legge quando le azioni di nuova emissione devono essere liberate
mediante conferimenti in natura.

- Può essere escluso o limitato con la delibera di aumento di capitale quando l’interesse
della società lo esige.

- Può essere escluso con delibera dell’assemblea straordinaria quando le azioni di nuova
emissione devono essere o erte in sottoscrizione ai dipendenti della società.

Il diritto di opzione non si considera escluso o limitato quando le azioni di nuova


emissione sono sottoscritte da banche con l’obbligo di o rire successivamente agli
azionisti rispettando la disciplina del diritto di opzione.

L’aumento nominale o gratuito del capitale sociale è un operazione che non dà luogo a
nuovi conferimenti e non determina alcun incremento del patrimonio sociale.

L’aumento nominale è posto in essere dall’assemblea straordinaria imputando a capitale


le riserve e gli altri fondi iscritti in bilancio in quanto compatibili.

L’aumento nominale del capitale sociale può essere attuato in 2 modi :

- Aumentando il valore nominale delle azioni in circolazione

- Con l’emissione di nuove azioni.

L’aumento deve essere quindi attuato in modo da non alterare le preesistenti posizioni
reciproche degli azionisti.

diritto commerciale
fi
ff
ff
fi
96
L’INQUADRAMENTO NORMATIVO DELL’AMMINISTRAZIONE DELLE
SOCIETÀ DI PERSONE

I principi generali ( prima parte )

Il paradigma della società semplice

- La disciplina dell’attività sociale nella società semplice e nelle società in nome collettivo
è estremamente scarna e per lo più caratterizzata dall’ampio spazio lasciato
all’autonomia negoziale. Tuttavia il legislatore prevede un modello di organizzazione
fondato sui seguenti principi :

A) Ogni socio illimitatamente responsabile è investito del potere di amministrazione ( art.


2257 ) e di rappresentanza ( art. 2266 ) della società.

B) È necessario il consenso di tutti i soci per le modi cazioni del contratto sociale ( art.
2252 ) se non diversamente disposto. Tali principi hanno carattere dispositivo e
trovano applicazione solo se i soci non hanno disposto diversamente nell’atto
costitutivo. Caratteristica principale delle società di persona è proprio l’autonomia che
viene lasciata ai soci, i quali sono liberi di modellare il funzionamento della società nel
modo che ritengono più opportuno, poiché è loro il patrimonio che rischiano.

Nozione di amministrazione in società semplici e società in nome collettivo

A) L’amministrazione della società è l’attività di gestione dell’impresa sociale. Il potere di


amministrazione è il potere di compiere tutti gli atti che rientrano nell’oggetto sociale.

B) All’’art. 2257 c.c il legislatore riconosce a ciascun socio il potere di amministrare la


società. Secondo il modello legale ogni socio illimitatamente responsabile e quindi,
nelle società in nome collettivo ogni socio, è amministratore della società. L’atto
costitutivo può tuttavia prevedere che l’amministrazione sia riservata solo ad alcuni
soci, distinguendo dunque tra soci amministratori e soci non amministratori.

Principi generali ( parte seconda )

Amministrazione congiuntiva

- In alternativa all’amministrazione disgiuntiva c’è il modello dell’amministrazione


congiuntiva, che deve essere espressamente convenuto dai soci nell’atto costitutivo.
Caratteristica di tale modello è il necessario consenso di tutti i soci amministratori per il
compimento delle operazioni sociali. Lo stesso atto costitutivo può prevedere che per
determinati atti sia necessario il consenso della maggioranza dei soci amministratori.
L’amministrazione congiuntiva può quindi atteggiarsi sia come amministrazione
all’unanimità sia come amministrazione a maggioranza.

- Quando l’amministrazione spetta a più soci ed il contratto sociale nulla dispone in


merito alle modalità di esercizio di tale potere, si applica il modello dell’amministrazione
disgiuntiva ( art. 2257 ). Ciascun socio amministratore ha il potere di compiere tutti gli
atti che rientrano nell’oggetto sociale. L’ampio potere di iniziativa individuale è tuttavia
temporaneo dal diritto di opposizione riconosciuto a ciascuno degli altri soci
amministratori ( art. 2257 com.2 ) l’opposizione deve però essere esercitata prima che
l’operazione sia compiuta. Così facendo si realizza il potere decisorio del singolo socio
amministratore ?

diritto commerciale
fi
97
- È opinione consolidata che la decisione della maggioranza dei soci ha per oggetto
l’opposizione e non il compimento dell’operazione. Se ne deduce, che la competenza
della collettività dei soci viene meno qualora l’amministrazione opponente rinunci al
veto.

AMMINISTRAZIONE E RAPPRESENTANZA

Il potere di rappresentanza ( prima parte )

- Il potere di gestione riguarda l’attività amministrativa interna, la fase decisoria relativa


alle operazioni sociali. Il potere di rappresentanza riguarda invece l’attività amministrativa
esterna.

- Il potere di rappresentanza è il potere di agire nei confronti dei terzi in nome della
società, dando luogo all’acquisto di diritti e assunzioni da parte della stessa (2266,
comma 1). In mancanza di diverse disposizioni dell’atto costitutivo la rappresentanza
della società spetta a ciascun socio amministratore ( disgiuntamente o congiuntamente
a seconda del modello prescelto ).

- L’atto costitutivo può prevedere che la rappresentanza della società spetti solo ad
alcuni amministratori. In tal caso si veri ca una dissociazione soggettiva tra il potere di
amministrazione ed il potere di rappresentanza.

Il potere di rappresentanza ( parte seconda )

Secondo il modello legale il potere di rappresentanza, al pari del potere di gestione, si


estende a tutti gli atti che rientrano nell’oggetto sociale, senza distinzione tra atti di
ordinaria e straordinaria amministrazione. Tuttavia l’atto costitutivo può limitare
l’estensione del potere di rappresentanza del singolo amministratore ed in tal caso si
pone il problema della opponibilità ai terzi delle relative limitazioni convenzionali. Il regime
di opponibili ai terzi delle limitazioni al potere di rappresentanza varia a seconda che si
tratti di società semplice ( art. 2266 com 2 c.c ), società in nome collettivo regolare ( 2298
com. 1 c.c ) ovvero irregolare ( art. 2297 com. 2 )

Soci amministratori

I soci investiti dell’amministrazione possono essere nominati direttamente nell’atto


costitutivo ovvero l’atto costitutivo può stabilire che gli amministratori siano nominati con
atto separato, all’unanimità o maggioranza.

Gli amministratori nominati nell’atto costitutivo possono essere revocati solo per giusta
causa ( art. 2259 com.1 ) e la relativa revoca comporta una modi ca del contratto sociale
pertanto deve essere decisa all’unanimità ( art. 2252 ) se non è convenuto diversamente.

Gli amministratori nominati con atto separato possono essere revocati anche se non
ricorre una giusta causa ed alla relativa revoca si applicano le norme del mandato ( art.
2259 com. 2 ).

diritto commerciale
fi
fi
98
SOCI E AMMINISTRATORI

I rapporti di amministrazione

La qualità di amministratore nelle società di persone va tenuta distinta dalla qualità di


socio, infatti il rapporto di amministrazione costituisce un rapporto autonomo e distinto
dal rapporto sociale.

Il rapporto di amministrazione è fonte di poteri, obblighi e responsabilità diversi da quelli


derivanti dalla qualità di socio. I diritti e gli obblighi degli amministratori ai sensi dell’art.
2260 c.c sono regolati dalle norme sul mandato. Grava in capo agli amministratori il
dovere generale di amministrare la società con la diligenza del mandatario.

Tuttavia il rapporto di amministrazione è un rapporto sui generis non risolubile in quello di


mandato.

Su gli amministratori gravano doveri speci ci la cui violazione è sanzionata anche


penalmente. Nelle società in nome collettivo essi devono tenere le scritture contabili,
redigere il bilancio di esercizio e provvedere agli adempimenti pubblicitari connessi
all’iscrizione nel registro delle imprese.

Quanto al regime di responsabilità ai sensi dell’art. 2260 c.c gli amministratori sono
solidalmente responsabili verso la società dei danni causati nell’esercizio delle loro
funzioni. Nel silenzio del dato legislativo è da ritenersi che gli amministratori siano
responsabili anche nei confronti dei singoli soci per i danni agli stessi arrecati in via diretta
ed immediata.

I soci non amministratori

Quando l’amministrazione della società è statutariamente riservata solo ad alcuni soci il


legislatore riconosce ai soci non amministratori ampi poteri di informazione e di controllo.

Ai sensi dell’art. 2261 c.c i soci non amministratori hanno il diritto di avere dagli
amministratori notizie sullo svolgimento degli a ari sociali; - di controllare i documenti
relativi all’amministrazione (scritture contabili); - di ottenere rendiconto degli a ari sociali
al termine di ogni anno salvo che il contratto sociale stabilisca un termine diverso.

È dubbio se i soci non amministratori possano impartire direttive vincolanti a soci


amministratori. Tale potere non compete al singolo socio non amministratore ma si ritiene
che esso spetti al gruppo dei soci non amministratori quando si è in presenza di un
amministratore unico nominato per atto separato.

Il divieto di concorrenza

Nella società in nome collettivo, ma non nella società semplice, incombe su tutti i soci
l’obbligo di non esercitare per conto proprio o altrui un’attività concorrente con quella
della società, ed inoltre di non partecipare come socio illimitatamente responsabile ad
altra società concorrente ( art. 2301 c.c)

Ratio del dividendo : proteggere la società dal danno che le deriverebbe dall’attività
concorrenziale diretta o indiretta del socio.

diritto commerciale
fi
ff
ff
99
Il divieto non ha carattere assoluto e può essere rimosso dagli altri soci, il consenso dei
quali si presume se la situazione concorrenziale pre-esisteva al contratto sociale e gli altri
soci ne erano a conoscenza.

Il divieto non impedisce al socio di partecipare come socio limitatamente responsabile in


altra società concorrente di persone e di capitale, né impedisce al socio di svolgere altra
attività di impresa allorché possa escludere l’esistenza di un rapporto concorrenziale.

La violazione del divieto espone il singolo socio all’obbligo del risarcimento dei danni nei
confronti della società e legittima gli altri soci a deciderne l’esclusione.

LA SOCIETÀ IN ACCOMANDITA SEMPLICE

Le due categorie di soci

La società in accomandita semplice si caratterizza per la presenza di una duplice


categoria di soci.

Soci accomandatari che, rispondono solidalmente ed illimitatamente per le obbligazioni


sociali

Soci accomandanti che rispondono limitatamente alla quota conferita. Essi sono obbligati
solo nei conferimenti della società ad eseguire i conferimenti promessi, mentre i creditori
sociali non hanno azione diretta nei loro confronti, neppure nei limiti del conferimento
promesso e non ancora eseguito. Il punto può ritenersi ormai paci co e non trova più
seguito la tesi minoritaria ( Brunetti, Ferrara, Mossa), secondo cui gli accomandanti
sarebbero responsabili direttamente nei confronti dei creditori sociali, sia pure nei limiti
dei conferimenti promessi. I creditori sociali potranno perciò agire contro i soci
accomandanti solo in via surrogatoria ( art. 2900 c.c ), in caso di inerzia della società, per
ottenere gli stessi versino alla società i conferimenti ancora dovuti ( Di Sabato,
Montalenti )

Gli accomandatari

L’amministrazione della società compete esclusivamente ai soci accomandatari,


escludendo i soci accomandati dalla direzione dell’impresa sociale.

La società in accomandita semplice è il solo tipo di società di persona che consente


l’esercizio in comune di un’impresa commerciale con limitazione del rischio e non
esposizione a fallimento personale per alcuni soci ( gli accomandanti )

La ragione sociale

La costituzione della società in accomandita semplice segue le regole per la società in


nome collettivo ( 2291-2312 ). L’atto costitutivo dovrà indicare quali sono i soci
accomandatari e quali accomandatari ( art. 2316 c.c ), è soggetto a iscrivere nel registro
delle imprese, ma l’omessa registrazione comporta solo l’irregolarità della società

La ragione sociale ( art. 2314 c.c ) deve essere formata col nome di almeno uno dei soci
accomandatari e deve contenere l’indicazione del tipo sociale. L’accomandante il quale
consente che il suo nome sia compreso nella ragione sociale, risponde di fronte ai terzi
illimitatamente e solidalmente con i soci accomandatari per le obbligazioni sociali ( art.

diritto commerciale
fi
100
2314 com. 2 ). Pertanto con l’inserimento nella ragione sociale del nome del socio
accomandante quest’ultimo diventa socio a responsabilità illimitata non nei rapporti
interni ma solo ed esclusivamente di fronte ai terzi. Di conseguenza non diventa socio
accomandatario e non acquista il diritto di partecipare all’amministrazione della società.
La responsabilità illimitata del socio accomandante presuppone che l’inserimento del suo
nome nella ragione sociale sia avvenuto con il suo consenso espresso o tacito. Tale
consenso si deve tuttavia presumere. Sull’accomandante incombe perciò l’onere di
provare che l’inserimento è avvenuto contro la sua volontà o a sua insaputa.

L’art. 2320 c.c prevede che i soci accomandanti non possono compiere atti di
amministrazione, ne trattare o concludere a ari i nome della società, se non in forza di
procura speciale per singoli a ari.

La violazione del divieto di immistione da parte dell’accomandante comporta l’assunzione


della responsabilità illimitata e solidale verso terzi per tutte le pubblicazioni sociali
imputabili alla società. Il socio accomandante, dunque, perde il bene cio della
responsabilità limitata solo nei confronti dei terzi e non nei rapporti interni.

Il socio accomandante che ha violato il divieto di immistione può essere escluso dalla
società con decisione a maggioranza degli altri soci accomandanti e accomandatari.
Tuttavia l’esclusione non potrà essere deliberata qualora l’atto di ingerenza posto in
essere dal socio accomandante sia stato preventivamente autorizzato o successivamente
rati cato dagli amministratori.

Accomandanti e amministrazione

Quando all’amministrazione interna l’accomandante è privo di ogni potere decisionale


autonomo e nel caso in cui l’atto costitutivo preveda la possibilità per l’accomandante di
fornire pareri o autorizzazioni si ritiene che essi debbano riguardare solo operazioni
espressamente determinate non potendo riferirsi genericamente a tutti gli atti di
amministrazione. Si precisa che a tali pareri o autorizzazioni l’atto costitutivo non può
riconoscere carattere vincolante altrimenti si avrebbe violazione del divieto di immistione.
Non contrasta invece con il divieto di immistione la semplice collaborazione degli
accomandanti nell’amministrazione interna della società svolta sotto le direttive dei soci
accomandatari ed in un rapporto di subordinazione rispetto a questi ultimi.

Quanto all’amministrazione esterna il contenuto del divieto di ammissione risulta meno


rigido in quanto l’accomandante può trattare e concludere a ari in nome della società in
forza di procura speciale conferita per singoli a ari. L’accomandante in tal caso è
investito del solo potere di rappresentanza in quanto il potere di direzione degli a ari
sociali resta nelle mani degli accomandatari chiamati a conferire la procura speciale
predeterminando il compimento dei singoli a ari. In attuazione del divieto di immistione
l’accomandante non può agire di fronte a terzi né come procuratore generale né come
institore.

- Accomandatari

- Se l’atto costitutivo non dispone diversamente, il trasferimento per atto fra vivi della
quota degli accomandatari può avvenire solo con il consenso di tutti gli altri soci
( accomandanti e accomandatari ) ( trib. Napoli, 11-10-1958 ). Mentre per la
trasmissione mortis causa sarà necessario anche il consenso degli redi.

diritto commerciale
fi
ff
ff
ff
ff
ff
fi
ff
101
Il trasferimento della partecipazione

Accomandatari

Se l’atto costitutivo non dispone diversamente, il trasferimento per atto fra vivi della quota
degli accomandatari può avvenire solo con il consenso di tutti gli altri soci ( accomandanti
e accomandatari ) ( trib. Napoli, 11-10-1958). Mentre per la trasmissione mortis causa
sarà necessario anche il consenso degli eredi.

Accomandanti

Diversa è la disciplina dettata per il trasferimento della quota degli accomandanti ( art.
2322). La loro quota può essere trasferita liberamente per causa di morte, senza che sia
necessario il consenso dei soci superstiti. Per il trasferimento per atto tra vivi è invece
necessario il consenso dei soci. ( accomandanti e accomandatari ) che rappresentano la
maggioranza del capitale sociale ( 2469- 2470 ).

IL CONTRATTO PRELIMINARE DI SOCIETÀ PER AZIONI

La natura del contratto preliminare

Il contratto preliminare : Natura Giuridica

- Il negozio giuridico : la critica dell’Alabiso (primo momento di procedimento normativo


privato)

- Tipico ( art. 1351 e 2932 c.c )

- Autonomo

- Perfetto : diverso dalle lettere di intenti, spesso riconducibili alle trattative


precontrattuali

La ricostruzione del Montesano e la forma ed il contenuto del preliminare di s.p.a

La nozione di negozio non è compatibile con l’adempimento di un obbligo.

Il contratto de nitivo come condizione di e cacia del contratto preliminare

Il problema della forma del contratto preliminare di società di capitali

Requisito di validità ( AD SUBSTANTIAM ) = art. 1351 c.c ( giurisprudenza e dottrina


prevalente )

Requisito procedimentale volto a garantire il controllo notarile, come tale non


condizionante la forma del preliminare = no art. 1351 c.c = libertà di forma del preliminare
( ma non del de nitivo ! ) salva la natura di taluni conferimenti

Indicazione del tipo sociale :

Si = portale e giurisprudenza

No = altra dottrina

diritto commerciale
fi
fi
ffi
102
Altre indicazioni di cui all’art 2328 c.c (no secondo la dottrina, essendo il preliminare un
momento esterno alla attività sociale: metaprogramma la quale ultima è ricollegabile al
solo contratto de nitivo : cd. Rilievo reale ) = limite dell’art. 1346 c.c ; determinatezza o
determinabili dell’oggetto del contratto : attività da svolgere.

Giurisprudenza : è ammissibile la sentenza sostitutiva

Dottrina ( angelici ):

Il procedimento per la costruzione delle società di capitali, in particolare per quanto


concerne il momento della omologazione iscrizione non è nella disponibilità delle parti e
quindi non è sostituibile da una sentenza.

LA RESPONSABILITÀ PER LE OPERAZIONI COMPIUTE PRIMA


DELL’ISCRIZIONE

L’e cacia del contratto sociale

Le attività compiute in nome e per conto delle s.p.a prima dell’iscrizione dell’atto
costitutivo nel registro delle imprese :

La società dell’iscrizione.

La responsabilità ex art. 2331 c.c

Atto pubblico costitutivo di s.p.a

controllo notarile di legittimità

deposito nel Registro Imprese

veri ca della regolarità formale

art. 2331 c.c : iscrizione nel registro = acquisto della personalità giuridica

La s.p.a prima dell’iscrizione : A - società di capitali irregolare ( contro giurisprudenza )

B - soggetto giuridico in formazione ( vorgesellschaft )

C - soggetto inesistente ( minoritaria )

Posizione dominante in Dottrina e giurisprudenza ( A + B ) :

La conclusione del contratto sociale produce e etti obbligatori ed anche limitati e etti
reali ( creazione di un patrimonio )

L’iscrizione nel registro delle imprese con EFFICACIA COSTITUTIVA della personalità
giuridica.

diritto commerciale
ffi
fi
fi
ff
ff
103
art. 2331 c.c post riforma ( Responsabilità illimitata e solidale ) :

A - Tutti coloro che hanno agito

B - Fondatore/fondatori che hanno deciso, autorizzato o consentito l’operazione

C - La società, qualora abbia approvato l’operato

Coloro che hanno agito in nome e per conto della società :

1. Gestori di a ari altrui Art. 2031 c.c ( obbligo di manleva del gestore )

2. Rappresentanza senza rappresentato ( imputazione automatica )

3. Rappresentanza senza poteri - opinione dominante

Ex art. 2331 c.c

Coloro che hanno agito in nome e per conto della società :

1. Gestori di a ari altrui Art. 2031 c.c ( obbligo di manleva del gestore )

2. Rappresentanza senza rappresentato ( imputazione automatica )

3. Rappresentanza senza poteri - opinione dominante

Rappresentanza senza poteri

(Attività sottoposta a duplice condizione : iscrizione + rati ca ) = responsabilità per fatto


proprio = risarcimento del danno l’atto compiuto è valido, e cace e perfetto.

Ai ni dell’imputabilità alla società degli atti compiuti dai gestori :

A - atti necessari al funzionalmente correlati alla venuta esistenza della società anche
senza rati ca

B - atti non necessari nell’interesse dei futuri soci, principio contrattualistico : Unanimità
( no società ) in nome e per conto della società ( nostra problematica ) : art. 2331 c.c

Conclusioni : la portata dell’art. 2331 c.c = esclusivamente tutela dei terzi = accollo
cumulativo in favore dei terzi attraverso il chiarimento dell’ambito soggettivo della
responsabilità

SOCIETÀ DI CAPITALE E PATTO LEONINO

Il patto leonino e la sua applicazione nelle società personali

1) Il patto leonino e la sua applicazione nelle società personali

Una analisi della incidenza del patto leonino nelle società di capitali presuppone
innanzitutto di analizzare il contenuto e la portata da un canto e per quali motivi, esso
possa applicarsi alle società di capitali.

diritto commerciale
fi
fi
ff
ff
fi
ffi
104
A norma dell’art. 2265 c.c sono dichiarate nulle le clausole che escludono uno o più soci
da ogni partecipazione agli utili o alle perdite. L’interpretazione della norma richiede di
chiarire :

A) cosa si intenda per < ogni >

B) Cosa venga individuato dal legislatore mediante il riferimento alle < clausole >

A) Per la dottrina e la giurisprudenza, ogni partecipazione non va intesa nel senso


formalistico di esclusione da qualsiasi partecipazione agli utili ovvero alle perdite. Se
così fosse, infatti sarebbe su ciente pattuire una esclusione in percentuale
elevatissima ( anche il 99% ) per evitare la violazione del divieto e la nullità della
clausola. Rappresenta quindi opinione dominante quella che sia nulla non solo la
clausola di totale esclusione dei bene ci ovvero dalle perdite sociali ma, altresi, il
patto recente una esclusione talmente elevata da equivalere alla totalità ( per di uso
consenso : in misura superiore all’80% ).

B) Per < clausola > e, meglio patto - la dottrina e la giurisprudenza ritengono che il
divieto operi non solo rispetto alle clausole dell’atto costitutivo della società di
persone (violazione diretta) ma inoltre anche per tutte le clausole di identico e etto
contenute in patti parasociali tra i soci, salvo che non ricorra un interesse dei soci alla
relativa pattuizione. E si pensi ad esempio ad un mutuo concesso da un socio a
vantaggio dell’altro nel quale viene previsto che il mutuatario rimborserà il mutuante
mediante la totalità degli utili ottenuti dalla comune società.

Accettata peraltro la nullità della clausola in questione la conseguenza è che potranno e


dovranno essere applicate le norme legali sulla partecipazione del socio agli utili o alle
perdite.

Va a questo punto risolto il primo problema : può l’art. 2265 - dettato in tema di società
semplice e sicuramente operante anche per la collettiva e l’accomandita semplice -
applicarsi alle società di capitali ?

La soluzione è positiva.

A) il divieto del patto leonino è in primo luogo proiezione della casa del contratto di
società : serve ad assicurare il rispetto, da parte della autonomia contrattuale dei soci,
del c.d. scopo - ne di quest’ultima. Tale norma va in e etti letta come garanzia che
se lo scopo- ne della società è la ripartizione degli utili (art. 2247 c.c), esso sia
rispettato dai soci pur liberi di prevedere diritti pozioni in tema di distribuzione dei
bene ci sociali così da non veri care la causa del contratto.

B) Costituendo conseguenza della causa del contratto il divieto deve operare in tutti i
società ( anche mutualistica ) e ciò in particolare ove si considera che per
orientamento uniforme le norme delle società di persone possono ben applicarsi
anche alle società di capitali ove rappresentano regole generali del diritto delle
società.

C) Da ultimo occorre considerare per l’esigenza equitativa sottesa al divieto limitare


l’autonomia contrattuale, anche a protezione delle minoranze e dei singoli soci che
entrino a far parte di una società già costituita, nella misura in cui essa contraddica la
causa del contratto ricorre non solo nelle società di persona ma se non con maggiore
forza anche nelle società di capitali, specie quando aperte al risparmio pubblico.

Ne consegue quindi che :

1) il divieto troverà applicazione in tutte le società di capitali e cooperative, secondo gli


orientamenti e con il signi cato riconosciutogli in materia di società di persone.

diritto commerciale
fi
fi
fi
fi
ffi
fi
fi
ff
ff
ff
105
2) Nella interpretazione della disciplina di queste, occorrerà tener presente della
esistenza del principio imperativo e non derogabile dalla autonomia contrattuale dei
soci, dettato dall’art. 2265 c.c

Incidenza a modalità di applicazione del patto leonino alle società di capitali

2) incidenza e modalità di applicazione del patto leonino alle società di capitale.

Ritenuto quindi applicabile anche alle società di capitali il divieto dell’art. 2265 c.c
sorgono 2 concorrenti problemi 1) su cosa incide il divieto 2) quali sono le modalità di
applicazione dello stesso in ragione della riconosciuta autonomia dei soci e della società
nel conformare i diritti patrimoniali delle proprie partecipazioni.

1) il divieto indice senza alcun dubbio sulle clausole statutarie rispettivamente previste
dall’art. 2328 e dall’art. 2464 relative al riparto degli utili. In tale prospettiva quindi il
divieto limita negli stessi termini in cui opera per le società di persone. All’evidenza la
libertà contrattuale dei soci - alla stipula dell’atto costitutivo e della società in sede di
modi ca nel modi care le regole legali di ripartizione dei bene ci sociali tra i membri
della compagine da un canto; l’autonomia negoziale dei soci in sede di conclusione di
patti parasociali dall’altro.

La prassi notarile ha nel tempo sostanzialmente sterilizzato le conseguenze della


applicazione del divieto alle società di capitali. Nello standardizzare le clausole relative al
riparto degli utili infatti i notai hanno curato con ciò evitando il cospicuo contenzioso
registrato invece in altri ordinamenti come il francese o il tedesco di assicurare il massimo
rispetto alla previsione dell’art 2265 c.c

2) ben più complesso appare il discorso relativo alla applicazione del divieto in ragione
delle di erenti modalità in cui per legge può articolarsi l’autonomia negoziale della società
nella conformazione delle partecipazioni sociali. Situazione questa, sulla quale ha
ampiamente inciso la riforma delle società e che richiede una distinta analisi per la S.P.A
da un lato e per la S.R.L dall’altro.

1) S.R.L

Costituisce rilievo condiviso nella letteratura e nella prassi notarile che il divieto del patto
leonino venga in rilievo e quindi limiti il riconosciuto potere statutario di riconoscere ai
soci “diritti particolari” (art. 2468, terzo comma c.c)

Posto invero che si tratti di posizioni giuridiche cui si ricollegano per disposizione dell’atto
costitutivo, diritti eterogenei rispetto a quelli degli altri soci, il potere di di erenziazione
attribuito anche in materia di diritti patrimoniali ( la distribuzione degli utili di cui discorre la
norma ) viene ad avviso della letteratura unanime limitato proprio dalla operatività del
divieto.

Dovranno così stimarsi nulle e quindi sostituite dalla disciplina legale della s.r.l e dalla
regola delle proporzionalità alla partecipazione (art. 2468 primo e secondo comma c.c) -
le clausole che riconoscono la partecipazione agli utili solo al socio “particolareggiato” o
gli garantiscono una partecipazione così elevata da equivalere all’unanimità. È lo stesso
varrà anche per la distribuzione del residuo attivo della liquidazione in sede di
scioglimento della società e per gli altri diritti patrimoniali dei soci.

diritto commerciale
fi
ff
fi
fi
ff
106
Occorre d’altronde tenere presente che un “diritto particolare” può consistere anche nella
limitazione e/o esclusione dei diritti degli altri soci, a vantaggio del “favorito”. In tale
prospettiva quindi saranno ugualmente nulle le clausole che escludono ogni
partecipazione agli utili o alla solita percentuale quasi totalitaria agli altri soci.

2) S.P.A

Nella s.p.a l’applicazione del divieto del patto leonino sconta peraltro un più ampio livello
di sicurezza, dato che la legge prevede espressamente alcuni tipi di azioni (c.d categorie
anch’esse dominate dalla eguaglianza) caratterizzate da clausole speciali incidenti sulla
distribuzione degli utili.

A) Azioni privilegiate

Per tale categoria la specialità è data dal privilegio negli utili o nella quota di liquidazione
riconosciuto alle azioni della categoria. Il divieto del patto esclude quindi la legittimità di
clausole di privilegio che attribuiscano tutti gli utili o la solita percentuale elevatissima ad
una categoria in danno delle azioni ordinarie ovvero di altre categorie di azioni.

B) Azioni postergate

Per tale categorie la specialità è data dalla postergazione delle azioni della categoria
rispetto agli utili o alle perdite.

1) postergazione negli utili

Le azioni partecipano agli utili dopo il pagamento di una certa percentuale degli utili ad
altra categoria di azioni.

2) postergazione nelle perdite.

Le perdite incidono sulle azioni della categoria dopo aver inciso sulle azioni delle altre
categorie.

Nel caso sub b.1) la clausola è legittimata quando la postergazione non si traduca nella
esclusione da ogni partecipazione agli utili o dalla consueta percentuale quasi totalitaria.
Quindi occorre riconoscere che nonostante la posizione di privilegio delle altre categorie
le azioni postergate possano partecipare e ettivamente agli utili.

Clausola valida : le azioni di categoria “postergata” partecipano agli utili dopo il


pagamento di un 5% degli utili alle altre azioni.

Clausola nulla : le azioni di categoria “postergata” partecipano agli utili dopo pagamento
del 100% degli utili alle altre azioni.

Nel caso sub b.2) la clausola è legittimata quando la perdita possa incidere sulle azioni
postergate dopo aver inciso sulle altre. Ma se così è si può prevedere anche che le
perdite incidano prima per la totalità sulle altre azioni e solo dopo sulle azioni postergate
per le perdite superiori al valore nominale delle altre categorie. In tale evenienza infatti non
vi è esclusione dalla partecipazione alle perdite ne totale né ad essa equivalente ma solo
una diversa ripartizione interna tra i soci delle stesse.

diritto commerciale
ff
107
C) Azioni correlate

Il divieto del patto leonino può applicarsi anche alle azioni c.d correlate, cioè in cui utili e
quote di liquidazione sono collegate al risultato di un settore produttivo determinato.

Decisiva in tal caso, appare in e etti la de nizione del “settore” data dall’atto costitutivo.
Ove questa sia tanto ampio da ricomprendere l’intera attività sociale o alla quasi totalità in
contrasto con il patto leonino sarà ogni clausola il cui e etto utile sia l’esclusione delle
altre categorie di azioni dalla partecipazione agli utili.

IL PROBLEMA DELLA SIMULAZIONE E DELL’INTESTAZIONE FITTIZIA


DELLE AZIONI NELLA S.P.A ISCRITTA

Premessa sistematica

Il tema non va confuso con quello relativo alla simulazione del contratto di società di
capitali, sul quale è ultimamente ritornata la giurisprudenza di legittimità, a ermando che
“non è con gurabile la simulazione dell’atto costitutivo di una società di capitali, in quanto
essa, una volta iscritta nel registro delle imprese, viene irrevocabilmente ad esistenza e
non è più possibile, anche per ragioni di tutela dell’a damento dei terzi, porne in
discussione la validità se non nei così tassativamente elencati dall’art. 2332 c.c ( Cass.,
29.12.2011, n. 30020).

Il preteso accordo simulatorio riguarderebbe la stessa volontà (di tutti i soci) di costituire
la società, laddove invece l’indagine su cui occorre qui so ermarsi è quella riguardante la
pretesa simulazione dell’intestazione relativa alla singola partecipazione sociale, senza
mettere in alcun modo in discussione il contratto di società.

Le modalità attraverso le quali può, in concreto articolarsi la simulazione dell’intestazione


della singola partecipazione sociale sono fondamentalmente 2 :

A) L’interposizione ttizia di persona, che si con gura nell’ipotesi in cui l’interposto


(socio apparente) non è l’e ettivo titolare della partecipazione sociale, dovendo invece
tale qualità più correttamente essere riconosciuta all’interponente (socio e ettivo)

B) L’interposizione reale di persona, che si con gura nell’ipotesi in cui l’intestazione


della partecipazione sociale è avvenuta in favore di un determinato soggetto (il
duciario) in forza di un pactum duciae che obbliga quest’ultimo ad assumere
determinati comportamenti ( ivi compreso il trasferimento della stessa titolarità della
partecipazione) in favore e nel rispetto della volontà del socio e ettivo (il duciante).

Si tratta di fattispecie tutt’altro che simili tra loro le quali possono dare luogo a
problematiche (anche per quanto concerne l’esercizio di eventuali azioni giudiziarie) molto
diverse (aventi natura, presupposti e regole di formazione delle prove peculiari e proprie).

Interposizione ttizia di persone

L’interposizione ttizia di persone si con gura come una simulazione relativa soggettiva e
presuppone l’esistenza di un accordo simulatorio trilatero che vede coinvolti
consapevolmente l’interponente ( che è l’e ettivo contraente, sebbene si faccia sostituire
da altra persona), l’interposto (che si manifesta come il contraente apparente) ed il terzo
contraente ( che è l’altra parte partecipante all’operazione).

diritto commerciale
fi
fi
fi
fi
fi
ff
ff
fi
fi
fi
ff
fi
fi
ffi
ff
ff
ff
fi
ff
ff
108
L’accordo simulatorio trilatero, peraltro, laddove oggetto del trasferimento sia una
partecipazione azionaria, può veri carsi tanto al momento di costituzione della società
(quando cioè quest’ultima viene ad esistenza con l’originaria partecipazione di un
soggetto che già ab initio è un socio apparente, mentre è invece altri il socio e ettivo),
tanto in un momento successivo alla costituzione della società (secondo il normale
schema dei contratti di trasferimento delle partecipazioni azionarie).

Nell’ultimo caso, l’accordo simulatorio non presenta particolari problemi di


inquadramento, in quanto coinvolgente il socio alienante la partecipazione, il nuovo
acquirente interponente (socio e ettivo) ed il nuovo acquirente interposto (socio
apparente).

Più problematica è invece la ricostruzione dell’accordo simulatorio trilatero in sede di


costituzione della società, involgendo in tal caso la valutazione della volontà di tutti i soci
originari partecipanti alla costituzione della società (non si è infatti in presenza di un
contratto traslativo, bensì di un contratto associativo).

Su tale punto la giurisprudenza ha per un verso ritenuto che lo schema dell’interposizione


ttizia di persone è in linea teorica, compatibile con la stipula di un atto costitutivo di una
società e per altro verso ha ricondotto la sussistenza della consapevole adesione
all’accordo simulatorio alla volontà di tutti i soci fondatori.

Ne consegue, pertanto che in ipotesi di simulazione dell’intestazione di una


partecipazione societaria determinatasi in sede di costituzione di una società non potrà
più farsi ricordo allo schema (classico) dell’accordo trilatero, quanto piuttosto
richiamando l’esistenza di un accordo intervenuto tra l’interposto ed interponente, al
quale hanno prestato consapevole adesione anche tutti gli altri soci fondatori.

Quanto, poi al regime probatorio al quale dovrà essere informato l’accertamento della
interposizione ttizia di persone in relazione ad una partecipazione sociale va tenuta
distinta l’ipotesi in cui ad agire per la declaratoria di simulazione relativa sia una parte da
quella in cui ad agire sia, invece, un terzo (creditore, curatore fallimentare, età).

Se infatti ad agire è una “parte”, la stessa sarà tenuta a provare l’accordo dissimulato
attendendosi alle regole generali che derivano dall’atto simulato ( nel senso che se il
negozio simulato è stato redatto per iscritto anche la prova dell’atto dissimulato va o erta
per iscritto, non potendosi ammettere, contro il contenuto di un documento, la prova per
testi o per presunzioni).

Qualora, sia un terzo ad invocare la simulazione troverà applicazione l’art. 1417 c.c in
base al quale non vi è alcun limite alla prova per testi e/o per presunzioni.

Ne consegue che i creditori, il curatore fallimentare e nanche la stessa società (in ipotesi
di interposizione ttizia di persona conseguente ad un contratto di scambio e non
realizzandosi in sede costitutiva), in quanto “terzi” rispetto all’accordo simulatorio,
potranno con ogni mezzo di prova (anche presuntiva) dimostrare che la titolarità di una
determinata partecipazione sociale va ricondotta al socio e ettivo (interponente) e non al
socio apparente (interposto).

L’interposizione reale di persona

Nella pratica, l’interposizione reale di persona risponde allo schema del mandato senza
rappresentanza correlato ad un !"#$%&'()*%#)"+ (intercorso tra interponente ed interposto)
che non viene in evidenza all’esterno e che fa sorgere a carico dell’intestatario l’obbligo di

diritto commerciale
fi
fi
fi
ff
fi
fi
ff
ff
ff
109
trasferire i diritti acquisiti a nome proprio in favore di colui nel cui interessi ha agito (e che
ha somministrato i mezzi nanziari necessari all’acquisto della partecipazione sociale).

Tale schema è quindi basato su un negozio duciario bilaterale che pone a carico del
duciario l’obbligo di confermarsi alle indicazioni del duciante no al punto di provvedere
al trasferimento della titolarità a quest’ultimo della stessa partecipazione (non c’è una
vera e propria simulazione).

Ai ni della validità di tale negozio, occorre che venga rispettata la forma richiesta per il
trasferimento dei beni che sono oggetto dell’intestazione : se, quindi, il !"#$%&'()*%#)"+
riguarda partecipazioni sociali (ivi comprese le partecipazioni azionarie) il negozio
duciario non deve necessariamente avere forma scritta ai ni della validità dell’atto,
essendo la stessa richiesta solo a nché il trasferimento sia opponibile alla società.

LA CIRCOLAZIONE DELLE AZIONI

Le tecniche di circolazione

Le azioni al portatore

- Le azioni possono essere “incorporate” nei titoli azionari

- In questo caso le azioni sono trasmesse secondo le regole proprie della circolazione
dei titoli di credito

- A norma dell’art.2354, 1° comma, i titoli possono essere nominativi o al portatore a


scelta del socio

- In realtà, prima il r.d.i 1148/1941 e poi il d.p.r 600/1973 hanno drasticamente limitato la
possibilità di emettere titoli al portatore

- Oggi possono essere al portatore solo le azioni di risparmio e le azioni delle SICAV

- Tuttavia le azioni di risparmio sono pressoché sempre dematerializzate, per cui esse
non costituiscono titoli al portatore.

- D’altro canto, non possono essere emessi titoli azionari al portatore no a quando le
azioni non siano integralmente liberate (art. 2354, 2° comma)

- La circolazione dei titoli azionari al portatore si realizza “con la consegna del titolo”
(artt. 2003 e 2355, 1° comma)

- Secondo la tesi preferibile, tale formula non deroga al principio consensualistico

- Sul piano della legittimazione il possesso delle azioni al portatore è necessario e


su ciente all’esercizio dei diritti sociali

- Il socio non è tenuto a provare il proprio titolo d’acquisto

- Né deve rivelare alla società la propria identità

- Occorre solo che egli presenti i titoli (artt. 1992, 1° comma, e 2003, 2° comma)

La duplice intestazione

- I titoli azionari nominativi devono essere intestati a una determinata persona, sica o
giuridica

- Tale intestazione deve risultare sul titolo e nel libro dei soci, e va aggiornata ove muti la
persona del titolare

- A tale aggiornamento può pervenirsi seguendo 2 vie, il transfert e la girata

diritto commerciale
fi
fi
ffi
fi
fi
ffi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
110
Il transfert

- In base agli artt. 2022 e 2 ss. r.d. 239/1942, il transfert può essere chiesto dall’alienante
o dall’acquirente

- L’annullamento è eseguita dalla società, entro un mese dalla richiesta : in tale periodo,
la società può rilasciare titoli provvisori

- Solo con l’annotazione nel libro dei soci l’acquirente può esercitare i diritti sociali

La girata

- La girata è molto più ricorrente nella pratica

- Nella sua prima fase, essa si realizza senza coinvolgere la società

- Sotto il pro lo formale, la girata deve essere in pieno e datata; deve essere inoltre
autenticata la rma del girante e, se il titolo non è integralmente liberato, anche quella
del giratario

Gli e etti della girata/1

- Nel sistema originario del codice, il giratario non godeva ancora della legittimazione
cartolare, per la quale era indispensabile l’annotazione nel libro dei soci

- Oggi, dopo le modi che apportate dalla l. 1745/1962 e dal d. Lgs 6/2003, il giratario “è
comunque legittimato ad esercitare i diritti sociali” (art. 2355, 3° comma)

Gli e etti della girata/2

- L’obbligo di annotazione nel libro soci non è venuto meno

- In base agli artt. 2370,3° comma e 5, l. 1745/1962 devono essere iscritti nel libro dei
soci i nomi di coloro che abbiano preso parte all’assemblea ovvero riscosso gli utili

- A parte tale pro lo, è indubbio che le azioni nominative siano ormai molto simili a dei
titoli all’ordine

La non emissione dei titoli

La non emissione dei titoli/1

- Può anche accadere che la società scelga di non emettere i titoli delle azioni

- Ciò accade soprattutto in contesti societari ristretti, ove i soci intendano anche
conseguire un risparmio di costi

- La scelta in esame può risultare da una delibera dell’assemblea straordinaria, o ancor


prima da una clausola dell’atto costitutivo

La non emissione dei titoli/2

- In questo caso, la qualità di socio è provata dall’iscrizione nel libro dei soci (art. 5, r.d.
239/19429

- D’altro canto il “trasferimento delle azioni ha e etto nei confronti della società dal
momento dell’iscrizione” in tal libro (art. 2355, 1° comma)

- Prima di allora, il trasferimento non ha rilievo per la società (e l’acquirente non acquista
la qualità di socio)

diritto commerciale
ff
ff
fi
fi
fi
fi
ff
111
Il deposito accentrato/1

- Ulteriore ipotesi è che le azioni siano immesse nel sistema di gestione accentrata

- La prima “variazione” di tale sistema (artt. 85 ss. Tuf) è caratterizzata dal fatto che i titoli
non vengono meno

- Essi sono depositati presso un intermediario, che li subdeposita presso la s.g.a, senza
alcun e etto traslativo per il depositante.

Il deposito accentrato/2

- Una volta immessi nel sistema, i titoli si confondono con altri ejusdem generis et
qualitatis

- Il trasferimento delle azioni si opera tramite scritturazioni che riguardano quantità di


valori

- Inoltre il sistema è reversibile, potendo l’azionista chiedere in ogni momento la


riconsegna dei titoli (art. 88 tuf)

La dematerializzazione/1

- La seconda “variante” (oggi regolata dagli artt. 83-bis ss. Tuf) è la gestione accentrata
di strumenti nanziari dematerializzati

- In tal caso il titolo viene radicalmente meno

- La dematerializzazione può essere imposta dalla legge o per regolamento o costituire il


frutto di una scelta della società emittente

La dematerializzazione/2

- La dematerializzazione è obbligatoria per legge rispetto alle azioni negoziate o


destinate alla negoziazione nei mercati regolamentati

- Essa è obbligatoria per regolamento in presenza delle condizioni ssate dal Reg.
Consob-Banca d’Italia del 22/02/2008

- In tutti i casi, la dematerializzazione prescinde dalla volontà del titolare e si impone a


costui

La circolazione delle azioni dematerializzate

- il trasferimento delle azioni dematerializzate si realizza tramite gli intermediari, che


accendono appositi conti a nome di ciascun cliente e a cui nome sono accesi speci ci
conti presso la s.g.a

- Il titolare del conto può disporre degli strumenti nanziari impartendo all’intermediario il
c.d ordine di giro

Gli e etti della circolazione delle azioni dematerializzate

- il bene ciario della registrazione, se in buona fede, non è soggetto a pretese o azioni
dei precedenti titolari (art. 83-quinquies tuf)

- La norma è il pendant dell’art. 1994 e come questo tutela la sicurezza della circolazione

- Il Pincio poggia su un’equiparazione tra impossessamento e registrazione contabile


confermato dall’art. 2355, 3° comma

diritto commerciale
ff
fi
ff
fi
fi
fi
fi
112
L’esercizio dei diritti sociali/1

- il titolare del conto ha la legittimazione piena ed esclusiva all’esercizio dei diritti sociali
(art.83-quinquies tuf)

- Peraltro, la legittimazione deve essere “riconosciuta” al di fuori del sistema di gestione


accentrata

- A tal ne è previsto che l’intermediario la attesti con apposita certi cazione

L’esercizio dei diritti sociali/2

- Per il voto vige una regola diversa, poiché la legittimazione è attestata da una
comunicazione dell’intermediario (art. 83-sexies, 1° comma)

- In tal caso viene meno ogni traccia di supporto documentale

- In ne, come la girata, anche la registrazione in conto lascia impregiudicato l’obbligo


della società di aggiornare (ex post) il libro dei soci (art. 83-undecies tuf)

I VINCOLI SULLE AZIONI

I vincoli in generale

- I vincoli sulle azioni sono regolati da una molteplicità di fonti normative

- I vincoli possono distinguersi a seconda della loro fonte, in convenzionali e coattivi

- In ogni caso, può essere utile vedere nell’imposizione del vincolo una sorta di
“anticipazione” del trasferimento cui può condurre il gravame.

L’art. 1997 c.c

- La regola generale in materia di costituzione dei vincoli è l’art. 1997, secondo cui
nessun vincolo ha e etto se non si attua “sul titolo”

- Dunque i vincoli vanno attuati considerando il titolo di credito alla stregua di un bene
mobile

- Ciò non signi ca peraltro che sia a priori impossibile seguire la via della costituzione dei
vincoli sul credito “incorporato” nel titolo

La costituzione del pegno

La costituzione del pegno/1

- Il pegno di azioni si costituisce all’esito dello spossessamento del debitore, tramite


consegna al creditore o a un terzo o alle parti in custodia congiunta (art. 2786)

- Inoltre ai ni della prelazione è necessaria una scrittura con data certa recente
“su ciente indicazione del credito e della cosa” (art. 2787)

- Per le azioni al portatore non occorre altro

La costituzione del pegno/2

- La costituzione del pegno sulle azioni nominative esige che lo spostamento si realizzi
nelle forme ex artt. 2024 o 2026

- Nel primo caso occorre la duplice annotazione del vincolo ( e la consegna della
chartula )

diritto commerciale
fi
ffi
fi
fi
fi
ff
fi
113
- In alternativa è possibile che il pegno sia costituito tramite girata “in garanzia” (che
deve essere datata e sottoscritta dal girante)

La costituzione dell’usufrutto

- Per la costituzione dell’usufrutto deve ritenersi su ciente il consenso delle parti ex art.
1376

- La duplice intestazione (richiesta dall’art. 2024) rileva invece ai ni della legittimazione


dell’usufrutto)

- In alternativa costui può ottenere dalla società la consegna di un titolo separato (art.
2025)

I vincoli giudiziali/1

- Per i vincoli giudiziali gli artt. 1997 e 3, r.d 239/1942 impongono di considerare le azioni
alla stregua di beni mobili

- Ne deriva che il sequestro conservativo e il pignoramento vanno eseguiti secondo le


forme del pignoramento (di cose)

- Devono quindi essere rispettate le forme degli artt. 513 ss. O 543 ss. c.p.c, a seconda
dei casi

I vincoli giudiziali/2

- Del pari, il sequestro giudiziario va eseguito tramite consegna delle azioni all’u ciale
giudiziario o loro ricerca da parte di costui (artt. 605-606 c.p.c)

- Per il fallimento vale il principio per cui le cambiali e gli altri titoli compresi quelli scaduti
vanno consegnati al curatore e poi inventariati (artt. 86-87 l. Fall.)

Il rilievo della duplice annotazione

- È dubbio se il vincolo sorga immediatamente, oppure occorra procedere alla duplice


annotazione

- Analogo dubbio si pone per l’esercizio dei diritti sociali, non essendo chiaro se questo
esiga l’investitura del custode o del curatore nella legittimazione cartolare

I vincoli sulle azioni non emesse

I vincoli sulle azioni non emesse

- Nel caso in cui la società non emetta i titoli delle azioni (art. 5, r.d 239/1942) i vincoli
reali sulle azioni si costituiscono mediante annotazione nel libro dei soci

- La regola riguarda solo i vincoli convenzionali

- Per i gravami di tipo coattivo occorre far capo (residualmente) alle norme
sull’esecuzione presso terzi (artt. 543 ss. c.p.a)

I vincoli sulle azioni in gestione accentrate/1

- Se le azioni sono in gestione accentrata (nelle due “varianti” previste dal tuf), il principio
è quello stabilito dall’art. 83-octies tuf

- Secondo cui i vincoli di ogni genere si costituiscono unicamente con le registrazioni in


apposito conto tenuto dall’intermediario

diritto commerciale
ffi
fi
ffi
114
- In realtà l’annotazione nel conto equivale alla consegna del titolo (se del caso con la
girata)

I vincoli sulle azioni in gestione accentrata/2

- Dalla registrazione in conto dipende la costituzione del pegno, ma non quella


dell’usufrutto

- Per i vincoli coattivi, parimenti, occorre seguire le forme dell’esecuzione presso terzi

- Terzo va considerato non la s.g.a ma l’intermediario presso i cui conti sono annotate le
azioni da sottoporre a vincolo

l’art. 2352

- L’art. 2352 (novellato nel 2003) si occupa dei risvolti di diritto societario della
costituzione di vincoli sulle azioni

- In questa sede devono a rontare i problemi legati al riconoscimento di alcuni diritti


sociali al creditore pignoratizio e all0usufruttuario

- Tra tali diritti, il primo e più importante è il voto, che spetta al titolare del diritto reale,
salvo patto contrario

I con ni del diritto di voto

- Il creditore pignoratizio e l’usufruttuario votano jure proprio “partecipando” all’attività


sociale

- L’attribuzione di tali diritto non è una mera applicazione dei principi civilistici e il suo
esercizio non risente dalla distinzione tra ordinaria e straordinaria amministrazione

- Resta ferma la responsabilità per i danni causati dal creditore pignoratizio e


dall’usufruttuario

I diritti amministrativi diversi/1

- L’art. 2352, ult. Cpv, prevede una regola peculiare per i diritti amministrativi diversi da
quelli indicati nei precedenti commi

- Tali diritti possono essere esercitati disgiuntamente dal socio e dal titolare del diritto
parziario ( salvo patto contrario )

- La ratio riposa nel fatto che tali soggetti si trovano tutti in una posizione interna alla
s.p.a.

I diritti amministrativi diversi/2

- Diritti in questione sono vari, ad es. vi rientrano il diritto di richiedere la convocazione


dell’assemblea o di proporre denunzia al tribunale

- Il diritto di agire nei confronti degli amministratori

- Il diritto di impugnare le delibere invalide (sempre che l’avente diritto non abbia votato a
favore)

diritto commerciale
fi
ff
115
I diritti amministrativi diversi/3

- Non pare invece possibile ricondurre alla regola in esame il diritto di recesso

- Infatti, a seguito dell’esercizio di questo si determina l’interruzione del rapporto sociale

- Deve ritenersi quindi che il recesso resti di competenza del socio (salvo il trasferimento
dell’usufrutto sulla quota di liquidazione e il diritto del creditore pignoratizio di
incamerare le somme a soddisfazione del credito)

L’aumento reale del capitale/1

- In base all’art. 2352, 2° comma, in caso di aumento a pagamento le nuove azioni sono
attribuite al socio libere da ogni gravame

- È al socio infatti che si deve il conferimento alla base dell’emissione delle nuove azioni

- Tuttavia la vicenda potrebbe ripercuotersi sulla posizione del creditore pignoratizio o


dell’usufruttuario, vista la potenziale diminuzione di valore delle azioni vincolate

L’aumento reale del capitale/2

- Il socio deve versare le somme necessarie almeno 3 giorni prima della scadenza
dell’opinione

- In mancanza gli altri soci possono acquistare il diritto

- Altrimenti il titolare del diritto reale può alienare l’opzione per conto del socio, a mezzo
banca o altro intermediario autorizzato

L’aumento gratuito

- in caso di aumento gratuito, le (eventuali) azioni di nuova emissione sono investite dal
diritto reale e vanno conseguite al titolare

- La norma si spiega considerando che le nuove azioni non sono altro che una diversa
rappresentazione di valori già presenti nel patrimonio sociale

- La stessa regola può ritenersi valevole per gli utili

I versamenti ancora dovuti

- Se residuano dei versamenti in caso di pegno questi devono essere eseguiti dal socio e
in mancanza il creditore pignoratizio può far vendere le azioni

- In caso di usufrutto invece i versamenti competono all’usufruttuario, che può


pretendere la restituzione una volta cessati gli e etti del diritto reale

- Ove costui non versi le somme può provvedervi il socio, con addebito degli interessi
all’usufruttuario (art. 1010, 3° comma)

L’ESERCIZIO DEI DIRITTI SOCIALI DA PARTE DEL CUSTODE IN CASO


DI SEQUESTRO DI AZIONI

I vincoli coattivi

- Dei vincoli coattivi si occupa l’art. 2352, nel testo riformato dal d.lgs. 6/2003
riconoscendo una serie di diritti al custode

- In via preliminare occorre però domandarsi quando il vincolo possa considerarsi sorto

- In particolare, è dubbio se ai ni della costituzione del gravame occorra la formalità


della duplice annotazione

diritto commerciale
fi
ff
116
Il rilievo della duplice annotazione/1

- Sul piano letterale, la duplice annotazione parrebbe non necessaria, visto che l’art. 3,
r.d 239/1942 la richiede solo per i vincoli reali

- Se l’annotazione fosse necessaria, questa dovrebbe essere e ettuata a causa della


società emittente

- Inoltre se le azioni fossero in possesso di un terzo le azioni dovrebbero essere apprese


presso costui

Il rilievo della duplice annotazione/2

- È preferibile ritenere il vincolo perfezionato una volta eseguito secondo le norme


processuali

- La duplice annotazione non è dunque necessaria né ai ni della costituzione del


gravame, né a quelli della legittimazione del custode

- Costui può esercitare i diritti spettanti dietro esibizione delle chartulae e del
provvedimento di nomina

I vincoli sulle azioni in…

I vincoli sulle azioni in gestione accentrata/1

- Problema analogo si presenta con riguardo ai vincoli relativi ad azioni in gestione


accentrata

- In questo caso l’art. 83-octies tuf sembrerebbe far dipendere la costituzione del
gravame dall’annotazione nell’apposito conto tenuto dall’intermediario

- Tuttavia tale interpretazione solleva diverse perplessità

I vincoli sulle azioni in gestione accentrata/2

- L’intermediario infatti nirebbe per essere arbitro della costituzione del gravame e della
soluzione dei vari con itti (artt. 2913 ss. E 45 l. fall.)

- Inoltre anche sul piano processuale occorrerebbe operare una chiara forzatura delle
norme in tema di sequestro e di pignoramento, che non tollerano l’invasione della sfera
giuridica del terzo

I vincoli sulle azioni in gestione accentrata/3

- Ai ni dell’esercizio dei diritti sociali non pare invece possibile prescindere


dall’intervento dell’intermediario

- Il custode deve infatti ottenere la certi cazione prevista dall’art. 83-quinquies tuf (che
l’intermediario è tenuto a rilasciare)

- Ovvero la comunicazione ex artt. 2370 e 83-sexies tuf, necessaria per l’esercizio del
voto

Il voto da parte del custode

Il voto da parte del custode/1

- L’art. 2352, 1° comma, ora riconosce al custode la legittimazione al voto in assemblea

- Viene così colmato il silenzio che il testo originario dell’art. 2352 manteneva al riguardo

diritto commerciale
fi
fi
fl
fi
fi
ff
117
- È inoltre confermata la tesi di chi sosteneva che il voto dovesse naturalmente spettare
al soggetto incaricato della custodia e dell’amministrazione delle azioni (artt. 65 e 676
c.p.c)

Il voto da parte del custode/2

- In questo caso non si realizza una forma di partecipazione alla società analoga a quella
di cui si è detto a proposito del pegno e dell’usufrutto

- Invece, viene in rilievo solo una vicenda di carattere processuale, che investe le azioni
in quanto beni compresi nel patrimonio del debitore od oggetto di una controversia
sulla proprietà o il possesso

L’aumento di capitale a…

L’aumento di capitale a pagamento/1

- Il secondo comma dell’art. 2352 dispone a proposito dell’aumento a pagamento

- La regola è che il diritto di opzione spetti al socio e che a costui vadano attribuite le
relative azioni libere dal gravame

- Tale regola si giusti ca in caso di sequestro conservativo e di pignoramento, non anche


in ipotesi di sequestro giudiziario

L’aumento di capitale a pagamento/2

- Ove il socio non fornisca al custode le somme necessarie per l’esercizio dell’opzione il
relativo diritto può essere acquistato dagli altri soci

- In mancanza di compratori, l’opzione può essere allineata dal custode a mezzo banca
o altro intermediario autorizzato, con estensione del vincolo sul ricavato

L’aumento gratuito

- In caso di aumento gratuito, il vincolo si estende alle azioni di nuova emissione

- Lo stesso vale nell’ipotesi in cui l’aumento si realizzi tramite aumento del valore delle
azioni in circolazione, ovvero mediante mera modi ca della cifra del capitale sociale

- La ratio della norma permette di estenderla per analogia agli utili distribuiti durante
società

Le azioni non integralmente liberate

- L’art. 2352 4° comma si occupa dell’ipotesi del pegno e dell’usufrutto relativi ad azione
non integralmente liberate, ma trascura il caso del sequestro (e del pignoramento)

- In via interpretativa può ritenersi che in caso di sequestro e di pignoramento si applichi


la norma in tema di pegno e che in ipotesi di sequestro giudiziario spetti al giudice
decidere al riguardo

I diritti amministrativi diversi/1

- L’art. 2352 utl. cpv. dispone a proposito dei diritti amministrativi diversi (id est: da quelli
indicati nei precedenti commi)

- Tali diritti sono esercitati (solo) dal custode

- La norma è cerente con il fatto che nella vicenda in esame si tratta di provvedere alla
conversazione e all’amministrazione delle azioni

diritto commerciale
fi
fi
118
I diritti amministrativi diversi/2

- I diritti in questione sono vari, ad es. vi rientrano il diritto di chiedere al convocazione


dell’assemblea o di proporre denunzia al tribunale

- Il diritto di agire nei confronti degli amministratori

- Il diritto di impugnare le delibere invalide (sempre che il custode non abbia votato a
favore)

I diritti amministrativi diversi/3

- Non pare invece possibile ricondurre alla regola in esame il diritto di recesso

- A seguito dell’esercizio di questo si determina l’interruzione del rapporto sociale

- Deve ritenersi quindi che in ipotesi di sequestro conservativo ( e di pignoramento ) il


recesso resti di competenza del socio e che in caso di sequestro giudiziario il diritto
resti sospeso per tutta la durata del gravame

LE AZIONI IN REGIME DI COMUNIONE LEGALE

Società tra coniugi in regime…

Società tra coniugi in regime di comunicazione legale

- La generale ammissibilità della costituzione di una società di capitali tra coniugi in


regime di comunione legale

- I dubbi in ordine alla costituzione di una società di persone fondati

- Contrarietà rispetto alla norma imperativa costitutiva dall’art. 177 lett. d) c.c

Società tra coniugi in regime di comunicazione legale

- L’interpretazione preferibile dall’art. 177 lett. d) c.c quale norma disciplinante la


comunione di impresa

- L’esercizio di attività di impresa da quale parte dei coniugi attraverso gli schemi
societari : il problema del trattamento da riservare non più all’azienda comune, bensì
alle partecipazioni sociali.

La natura e il trattamento…

La natura delle partecipazioni sociali

- Le originarie con gurazioni del diritto del socio sulla quota :

A) Diritto sui generis

B) Diritto di credito

C) Posizione contrattuale

- L’elaborazione più recente della quota quale diritto reale su bene mobile immateriale :
gli opportuni adattamenti in relazione alle caratteristiche della quota e/o del titolo.

diritto commerciale
fi
119
Il trattamento delle partecipazioni sociali

- I criteri proposti da dottrina e giurisprudenza al ne di distinguere le partecipazioni


“immediatamente comuni da quelle comuni de residuo”:

A) Destinazione in base al diverso grado di responsabilità che il socio coniuge assume per
e etto dell’acquisizione di partecipazioni (partecipazioni comportanti responsabilità
limitata vs. Partecipazioni comportanti responsabilità illimitata)

B) Distinzione basata sulle caratteristiche dell’impegno economico (partecipazioni


acquistate esclusivamente a scopo di investimenti vs. Partecipazioni cd. “Strumentali”)

CIRCOLAZIONE DELLE AZIONI E COMUNIONE LEGALE

Le eccezioni alla regola della…

Le azioni che a eriscono alla comunione de residuo

- Azioni acquistate a scopo di investimento/speculativo

- Azioni a favore dei prestatori di lavoro

Le azioni personali

- Azioni personali ex art. 179 lett. a) b) f), c.c - rispetto alle quali vengono in
considerazione il momento e le peculiarità dell’acquisto.

- Azioni che il coniuge riceve in caso di trasferimento o fusione della società in cui
deteneva una partecipazione personale, al trattamento delle quali la dottrina prevalente
equipara anche le azioni o quote assegnate in sede di scissione al coniuge titolare di
una partecipazione individuale da parte delle società bene ciarie.

- Azioni sottoscritte in sede di conversione di obbligazioni costituenti beni personali.

- Azioni assegnate in occasione dell’aumento gratuito di capitale : il diverso trattamento


riconosciuto, invece alle azioni acquistate in caso di aumento del capitale sociale a
pagamento.

Regime patrimoniale legale…

Diritto alla cointestazione ed autonomia statutaria

- I limiti alla libera trasferibilità delle azioni o quote di S.R.L, previsti attraverso clausole di
prelazione :

Il ri uto opposto dalla società alla contestazione nelle diverse ipotesi di :

A) Acquisto di partecipazioni avvenuto in violazione delle clausole suddette

B) Acquisto di partecipazioni avvenuto nel rispetto delle stesse.

diritto commerciale
ff
fi
ff
fi
fi
120
IL DANNO POTENZIALE AI FINI DELL’ANNULLAMENTO DELLA
DELIBERA APPROVATA IN CONFLITTO D’INTERESSI

Il danno potenziale nella fattispecie del con itto di interessi

1) Il danno potenziale nella fattispecie del con itto di interessi

Per uniforme tradizionale legislativa, il con itto di interessi del socio e ormai, di chiunque
voti in assemblea a seguito della modi ca all’art. 2373 ad opera del d.lgs, 27/2010
assume giuridica a condizione che la delibera in questione “rechi o possa recare un
danno alla società”

É questo il danno c.d potenziale. Elemento, questo essenziale al ne di ricostruire


correttamente la fattispecie del con itto di interessi e che impone a tal ne una
ricostruzione storica dell’evoluzione della norma, da un canto e dalla giurisprudenza
dall’altro canto.

Codice civile 1942: l’art. 2373 c.c esordisce sancendo, all’apparenza, un divieto per il
socio in con itto, di votare nelle assemblee. Proprio per tale motivo, una parte delle
dottrina e della giurisprudenza riteneva che a) il con itto di interessi desse luogo ad un
divieto di voto b) che in tale prospettiva il danno c.d potenziale fosse insieme alla prova di
resistenza (carattere decisivo del voto di con itto) una semplice condizione per
l’impugnativa della delibera.

Tale ricostruzione viene peraltro contestata da una altra parte della dottrina e della
giurisprudenza. Ponendo in luce, invero, il carattere a) di diritto soggettivo del diritto di
voto del socio azionario e b) l’impostazione liberale del sistema azionario nel quale è
normale la previsione di limiti una eccezione quella di divieti nell’esercizio di prerogative
del socio questa seconda ricostruzione interpreta il con itto di interessi come un limite
all’esercizio del diritto di voto nell’assemblea della s.p.a e come un limite si badi che al di
fuori dei casi espressamente previsti (voto dell’amministratore anche socio sulle delibere
concernenti la sua responsabilità), il cui rispetto viene in primo luogo rimesso alla
decisione del socio che sia in con itto. O non vota; o vota, nell’interesse della società, o
in ne vota in con itto ma si espone, ove la delibera sia anche potenzialmente dannosa e il
suo voto decisivo all’impugnativa di tutti i soci.

In tale contesto quindi il danno c.d potenziale non è solo o tanto una condizione per
l’impugnativa della delibera ma la condizionale in presenza della quale la stessa decisione
può dirsi, per il vizio del con itto di interessi, annullabile.

Riforma del 2003: la riforma accentua tale secondo orientamento. Essa modi ca infatti
l’art. 2373 eliminando la frase iniziale (il divieto di voto) e ponendo in rilievo direttamente
che il con itto di interessi del socio da luogo ad annullamento della delibera solo se
questa è, anche potenzialmente dannosa.

Nel rinnovato contesto, dunque al socio è rimessa l’alternativa prima esposta: o non vota,
o vota contenendo il proprio con itto di interessi o in ne vota in con itto ma si espone
alle conseguenti sanzioni.

A questo punto, è peraltro necessario chiarire quale sia l’esatto signi cato del danno
potenziale. Da tale punto di vista infatti il danno potenziale è condizione indispensabile ai

diritto commerciale
fi
fl
fl
fl
fl
fl
fl
fl
fi
fl
fl
fl
fl
fl
fi
fl
fi
fl
fi
fi
fi
121
ni della emersione del con itto di interessi del socio e dell’annullamento della delibera.
Solo ove quest’ultima sia anche solo in potenza, dannosa per la società ne conseguirà
che la sua adozione per e etto del voto determinante del socio la renderà annullabile. Si
agevola in questo modo, la repressione degli abusi di maggiore evidenza: ben
di cilmente la delibera viziata dal con itto di interessi del socio si presenterà come
direttamente dannosa per la società sicché qualora il legislatore circoscrivesse al
carattere direttamente dannoso della delibera l’annullamento, scarsa sarebbe la tutela
apparente alla società.

Ne consegue quindi che in tutte le ipotesi in cui la delibera non sia neppure
potenzialmente dannosa essendosi il socio in con itto astenuto o avendo votato
contenendo il proprio interesse antagonista con quello della società, andranno escluse
l’annullabilità della stessa ed il conseguente potere dell’autorità giudiziaria di annullarla e
inoltre l’operatività delle altre sanzioni e si pensi in primo luogo al risarcimento del danno
alla società, cui è dedicato al modulo 3) della presente lezione previste in caso di con itto
di interessi del socio.

Va peraltro precisato che in conseguenza della modi ca dei rapporti tra assemblea ed
amministratori derivante dalla riforma del 2003, il danno potenziale è destinato ad
accrescere la propria rilevanza

Considerato, infatti che, in materia gestoria il ruolo dell’assemblea è ormai con nato alla
sola autorizzazione di operazioni degli amministratori, emerge con chiarezza che rari
saranno, in tali ipotesi, i casi in cui la delibera autorizzata possa dirsi essa stessa
direttamente lesiva della società. Sembra quindi che da tale punto di vista il danno
potenziale venga ad acquisire ribadiamo: in particolare con riferimento agli interventi in
materia di gestione della s.p.a rilevanza maggiore che in passato.

Il danno potenziale nelle sue concrete forme di manifestazione

2) Il danno potenziale nelle sue concrete forme di manifestazione

Tanto chiarito in via generale è necessario un breve esame degli orientamenti della
giurisprudenza, sia di merito che di legittimità in ordine ai caratteri del danno potenziale.
Indagine, questa nella quale ci muoveremo secondo esempli cazioni casistiche.

I) Danno e ettivo discendente dalla esecuzione della delibera

É l’ipotesi di maggiore di coltà in quanto è molto spesso confusa né altrimenti


distinguibile rispetto alle ipotesi di danno e ettivo. Ci sembra peraltro che ricorra il danno
potenziale ogni qual volta il pregiudizio per la società amministrata possa derivare non
direttamente dalla delibera ma dalla esecuzione della stessa: considerata infatti
l’estensione del diritto c.d. di resistenza degli amministratori il potere di ri utare
l’esecuzione di delibere illegittime anche alle decisioni semplicemente annullabili, il danno
derivante dalla esecuzione di una delibera viziata dal con itto di interessi dovrebbe
stimarsi per l’esistenza di tale potere degli amministratori, sempre come eventuale e
subordinata al mercato esercizio del relativo diritto.

Delibera illegittima: l’assemblea ordinaria autorizza agli amministratori a donare il


complesso aziendale o uno o più cespiti di particolare importanza a favore del socio di
maggioranza. Sebbene il danno discenda solo dalla stipula in esecuzione della delibera,

diritto commerciale
fi
ffi
ff
ffi
ff
fl
fl
ff
fl
fi
fl
fi
fi
fi
fl
122
dalla donazione ci sembra che in tale evenienza ne emerga un danno potenziale, con la
conseguente illegittimità della deliberà di autorizzazione.

Ogni dubbio in ordine alla esatta quali cazione del danno come e ettivo o come solo
potenziale viene risolto dal legislatore per e etto e mediante la prevista equiparazione dei
2 pregiudizi.

II) Danno e ettivo e lucro cessante.

Altra ipotesi al limite tra danno e ettivo e danno potenziale è costituita da tutti i casi in
cui il pregiudizio venga arrecato non al patrimonio della società, quale esistente alla data
della delibera, ma piuttosto al lucro c.d. cessante in ordine quindi ad un guadagno
legittimante atteso ma non conseguito dalla società per e etto della delibera in con itto
di interessi e dalla sua esecuzione.

Ex: l’assemblea ordinaria autorizza gli amministratori a concedere in godimento a titolo


gratuito il complesso aziendale o uno o più cespiti di particolare importanza a favore del
socio di maggioranza

Ex: sempre l’assemblea ordinaria autorizza gli amministratori a vendere al socio di


maggioranza un cespite a condizioni meno favorite di quelle che o re in contemporanea
un terzo acquirente del tutto estraneo alla compagine sociale.

In tal caso, alla società viene arrecato un danno nella misura in cui alla stessa è sottratta
la possibilità di percorrere i proventi normalmente attendibili da tali “entità” produttive. E
si pensi ad esempio al reddito derivante dall’impiego nel ciclo produttivo del complesso
aziendale o del cespite atato; ancora al maggior prezzo o alle migliori condizioni di
vendita del bene all’acquirente estraneo rispetto al socio di maggioranza. Resta
ovviamente sottinteso che ove tale perdita non vi sia, va escluso il danno potenziale e la
illegittimità della delibera.

In entrambi i casi, potrebbe deporre per la rilevanza solo potenziale del pregiudizio
risentito dalla società il carattere meramente futuro dei bene ci che il soggetto collettivo
viene a perdere. Vero è comunque che anche in tale prospettiva il danno potenziale
consente di sanzionare comportamenti del socio in con itto di interessi che si presentino
come dannosi ancorché solo in potenza per la società. E ciò in linea con quanto già
anticipato con riferimento alla ipotesi del danno e ettivo derivante dalla esecuzione della
delibera.

III) Danno potenziale.

Come terza serie di ipotesi occorre ora considerare il danno puramente potenziale: al
proposito la letteratura ne discorre riferendosi ad esso come “pericolo di danno”

In tale contesto, dunque decisiva ai ni della individuazione del danno potenziale appare
essere una valutazione prospettica, in buona sostanza a seconda degli scopi che la
delibera si propone di perseguire.

Ex: nomina degli amministratori. Di per sé pare avere carattere “organizzativamente


neutro” sicché dovrebbe escludersi dall’ambito applicativo del con itto di interessi.
Coente vieta infatti che un socio, anche di controllo, possa votare a proprio favore,

diritto commerciale
ff
fi
ff
fi
fi
ff
ff
fl
ff
fi
ff
ff
fl
fl
123
tuttavia a particolari condizioni è bene possibile che viziata dal con itto di interessi sia
anche la delibera di nomina.

Delibera illegittima: ricorre il danno potenziale quando siano nominati, con voto
determinante in con itto di interessi, persone che per evidente carenza di ogni capacità,
si renderanno probabilmente responsabilmente responsabili di una cattiva gestione.

Delibera legittima: va escluso il danno potenziale quando vengono nominati con la


delibera pur viziata dal con itto di interessi del socio, persone di capacità notevoli ovvero
di capacità nominali.

CONFLITTO DI INTERESSI E DIRITTO DELLA SOCIETÀ AL


RISARCIMENTO DEL DANNO

Operazioni in con itto di interessi e diritto della società al risarcimento del danno

1) operazioni in con itto di interessi e diritto della società al risarcimento del danno
: le responsabilità “interne”

Il problema : è possibile che il compimento di una operazione in con itto di interessi ai


sensi dell’art. 2373 c.c dia luogo, oltre che alle consuete conseguenze in termini di
invalidità/impugnazione della delibera viziata dal con itto, altresì a conseguenze sul piano
risarcitorio e, in particolare in favore della società ?

Risposta : da un punto di vista puramente teorico è certamente possibile che il con itto
di interessi del socio non si riduca sul mero piano invalidante (tutela c.d reale) ma
comporti, in aggiunta o in alternativa, anche conseguenze sul piano risarcitorio

In tale contesto, dunque è necessario ri ettere su quali siano le eventuali “direzioni” di


tale responsabilità. Pro lo, questo all’esito del quale ci sembra possibile distinguere 2
di erenti pro li di responsabilità nei confronti della società :

A) una prima c.d. “interna” di quanti, all’interno della società, abbiano deliberato e/o
eseguito operazioni in con itto di interessi; in tale prospettiva, quindi assume rilievo la
posizione dei soci, da un canto (paragrafo 1); e quella degli amministratori, dall’altro
(paragrafo 2)

B) Una seconda, c.d “esterna” di questi, all’esterno della società e nel contesto di una
operazione contrattuale con essa, abbiano contratto con l’ente sulla base di una
operazione deliberata in con itto di interessi (paragrafo 2)

Paiono, ovviamente, necessarie 2 premesse; nella successiva analisi, si daranno per


presupposte 2 circostanze, rappresentate dalla :

I) Approvazione di una delibera viziata del con itto di interessi del socio, sia stata essa o
meno impugnata ed annullata; II) dall’esistenza di un danno e ettivo per la società,
subito in conseguenza - latamento intesa - della delibera.

2) La responsabilità interna del socio in con itto. Muovendo dalla posizione del socio in
con itto ci sembra senza alcun dubbio possibile ipotizzarne una responsabilità per danni
nei confronti della società allorquando possa e debbano applicarsi nei suoi confronti le
norme sulla c.d. direzione e coordinamento delle società e, in particolare l’art. 2497 c.c

diritto commerciale
ff
fl
fi
fl
fl
fl
fi
fl
fl
fl
fl
fl
fl
fl
ff
fl
fl
fl
124
A motivare tale conclusione sono su cienti 2 rilievi: a) è vero che la direzione ed il
coordinamento di società incidono sulla valutazione dell’esistenza del con itto di
interessi, dovendo a tal ne considerarsi anche i vantaggi dell’appartenenza al gruppo
della società; b) non è meno vero che, tra “i principi di corretta gestione
imprenditoriale e sociale” ex arte. 2497, primo comma c.c sicuramente vada
annoverato anche il rispetto, sostanziale e nella particolare accezione che assume nei
gruppi, della normativa sul con itto di interessi del socio (arg. Ex artt. 2497 c.c e 2497
ter).

In tal modo quindi la sanzione sul piano risarcitorio del con itto di interessi del socio (di
controllo) viene ad essere regolato dalle norme in tema di direzione e coordinamento. Ciò
vale:

1) Limiti : in tanto la società potrà agire per il risarcimento del danno in quanto si
riconosca anche ad essa secondo l’opinione prevalente ma non paci ca della dottrina
una autonoma azione di risarcimento che si aggiunge a quella testualmente prevista
dei soci e dei creditori sociali.

2) Condizioni : come si desume dall’art. 2497 c.c, il risarcimento non è sempre e


necessariamente collegato alla singola operazione: può derivare da una sola, ma
essere anche il risultato dannoso per la controllata di più operazioni. E inoltre può
essere eliso dalla controllante ai sensi dell’art. 2497, ultimo comma c.c.

Sembra inoltre che da questo punto di vista, l’esistenza di un eventuale pregiudizio


prescinda del tutto da quella impugnazione e/o dall’annullamento della singola delibera.

3) La responsabilità dei soci al fuori dell’art. 2497 c.c

Può tuttavia accadere che la disciplina della direzione e coordinamento non sia
applicabile. E si considerino i seguenti casi :

I) Il socio di controllo è una persona sica (l’art. 19, sesto comma 1. 102/2009 ha chiarito
che, nell’art. 2497, per enti si intendono i soggetti giuridici collettivi e non le persone
siche).

II) Non ricorrono i presupposti di applicazione della disciplina e del coordinamento di


società ai sensi dell’art. 2497 sexies c.c. È il caso del socio in con itto che non abbia il
controllo della società.

La prima ipotesi sub I) non solleva, peraltro particolari problemi. Ed invero può in
alternativa, a) ricorrersi o all’analogia con l’art. 2497 (e, dunque ritenere applicabile tale
disciplina nei limiti della compatibilità); ovvero applicarsi la responsabilità c.d. aggiuntiva
prevista dall’art. 2497 secondo comma c.c. di quanti hanno comunque preso parte al
fatto lesivo e ritenere responsabile il socio di controllo/persona sica.

Maggiormente complessa l’ipotesi sub II). Esclusa infatti l’applicazione diretta dell’art.
2497 c.c, l’unica strada per pervenire ad a ermare una responsabilità del socio riposa
sulla possibilità di esperire ai sensi ed in base all’art. 2373 c.c, una azione di risarcimento
del danno. Ipotesi, questa rispetto

diritto commerciale
fi
fi
fl
ffi
fi
ff
fl
fi
fl
fi
fl
125
Responsabilità degli amministratori e responsabilità esterna alla società

2) Responsabilità degli amministratori e responsabilità “esterne” alla società

1) Gli amministratori

Il secondo gruppo di soggetti nei cui confronti la società potrebbe agire per il risarcimento
del patito danno da con itto di interesse sono gli amministratori.

In tal senso depongono due rilievi :

A) in primo luogo, l’intervento assembleare è ridotto, per le materie di competenza


dell’assemblea ordinaria relative alla gestione, ad una serie di “autorizzazioni” se e
quando previste dallo statuto societario all’esito delle quali la responsabilità in ordine
agli atti è sempre a data agli amministratori. B) il c.d diritto di resistenza degli
amministratori nei confronti delle delibere assembleari è stato ampliato, in sede di
riforma (2003) dalla previgente ipotesi della delibera nulla a tutte le delibere invalide e,
quindi anche a quelle viziate da con itto di interessi del socio (art. 2373 c.c)

In tale prospettiva, dunque anche l’esecuzione di deliberazioni adottate con il voto


decisivo di soci in con itto e dunque annullabili può dar luogo a responsabilità per danni
degli amministratori nei confronti della società nei limiti ed alle condizioni previste dalla
disciplina generale di tale responsabilità (art.2392 c.c). La società o al limite anche singole
minoranze potrà agire per il risarcimento dei danni confronti degli amministratori.

Occorre peraltro considerare che quante volte sia possibile individuare una responsabilità
dei soci a norma dell’art. 2497 c.c gli amministratori potranno essere chiamati a
rispondere dalla società nei limiti visti nel par.1 che precede in base alla responsabilità da
direzione e coordinamento di società. In tal caso essi risponderanno in solido a norma
dall’art. 2497, secondo comma, come concorrenti che hanno comunque preso parte al
fatto lesivo.

Tali comportamenti sembrano in e etti rientrare a pieno nella nozione di gravi irregolarità
richieste ex lege ai ni della attivazione ad iniziativa dei soci e nelle società di maggiori
dimensioni del pubblico ministero del controllo giudiziario sulla gestione ex art. 2409 c.c
All’esito di tale procedimento invero, il tribunale potrà anche revocare gli amministratori
che abbiano eseguito una operazione deliberata in con itto di interessi dai soci e per tale
via sostituirli con un amministratore giudiziario, facultato ex lege all’esercizio dell’azione
sociale di responsabilità

2) le controparti contrattuali

Resta a questo punto da analizzare la posizione delle controparti contrattuali in una


operazione deliberata in con itto di interessi dai soci ed eseguita dagli amministratori.

Al proposito, paiono assumere rilievo 2 previsioni:

a) A norma dell’art. 2377, 9° comma c.c gli atti compiuti in esecuzione della delibera
invalida quand’anche per con itto di interessi non sono pregiudicati dal suo
annullamento e restano salvi, a condizione che la controparte contrattuale versi nello
stato di buona fede, e dunque non conosca il vizio della delibera in una il con itto di
interessi del socio. In tale prospettiva dunque decisivo è lo stato di buona/mala fede,
quando la delibera assembleare viziata sia stata impugnata ed annullata. A seconda

diritto commerciale
ffi
fi
fl
fl
fl
fl
ff
fl
fl
fl
126
dei casi, infatti il terzo, controparte dell’atto, fa salvo quanto acquistato e non
risponde neppure dei danni che ne siano derivati, almeno sul piano precontrattuale
(art. 1337 c.c e 1338) ovvero vede il proprio acquisto travolto dall’annullamento della
delibera e risponde dei danni.

b) Indipendentemente da tale norma e dunque in via di principio a prescindere dalla


impugnazione e dall’annullamento della delibera il con itto di interessi assume sul
piano contrattuale autonoma rilevanza ai sensi dell’art. 1394 c.c e dunque in ordine
alla validità del contratto. Da tale punto di vista infatti il contagio del con itto di
interessi del socio dalla delibera al negozio attuativo di quest’ultima compiuto dagli
amministratori comporta che l’atto dovrà ritenersi viziato dal con itto di interessi tra il
rappresentante (l’amministratore) ed il rappresentato (la società) ne consegue che a
norma dell’art. 1394 tale atto dovrà considerarsi annullabile se il terzo conosceva o
doveva conoscere il con itto con conseguente responsabilità, almeno precontrattuale
(artt. 1337 c,c e 1338). Si badi, però che con la sola di erenza relativa all’esercizio o
meno della impugnativa della delibera ed al suo successo annullamento, tale
previsione coincide con quella dell’art. 2377 sopra richiamata: ed invero, se nell’art.
2377 è decisiva la buona o mala fede, in questo caso è invece determinante la
conoscenza o la possibilità della stessa in ordine al con itto di interessi tra la società
ed il socio.

L’ABUSO DI MAGGIORANZA AI DANNI DELLA MINORANZA NEGLI


ORIENTAMENTI DELLA GIURISPRUDENZA

I requisiti generali dell’abuso di maggioranza nella elaborazione della giurisprudenza

1) I requisiti generali dell’abuso di maggioranza nella elaborazione della giurisprudenza.

Il primo contributo, pervero fondamentale, della giurisprudenza consiste nella


individuazione dei requisiti necessari a con gurare un abuso di maggioranza.

Al proposito la casistica nota muove dal rilievo, condiviso dalla dottrina che a tal ne la
delibera non deve essere viziata da con itto di interessi del socio ex art. 2373 c.c si
osserva infatti che a) se vi fosse con itto di interessi la relativa deliberazione sarebbe
annullabile alle condizioni previste dall’art. 2373 c.c e non vi sarebbe il problema della
ricostruzione giuridica delle basi su cui sanzionare tali comportamenti e in aggiunta b) che
in tutti i casi di abuso di maggioranza o l’interesse sociale è neutro rispetto all’adottata
decisione ovvero che questa avvantaggia addirittura la società.

Esempi :

I) se l’interesse sociale viene concepito come interesse comuni dei soci e in particolare
nucleo di interessi sotteso all’art. 2247 c.c lo scioglimento anticipato c.d.
espropriativo non lede alcun interesse della società alla sopravvivenza in tal caso,
l’interesse sociale è neutro.

II) Nell’aumento di capitale in danno della minoranza del pari, l’operazione non solo non
contrasta con l’interesse sociale ma avvantaggia la società nella misura in cui ne
aumenta la dotazione nanziaria a titolo di capitale. Il suo carattere si illegittimità
riposa peraltro su ciò che esso venga attuato in circolazione di tempo e modo tali da
precludere ai soci l’esercizio del diritto di opzione.

diritto commerciale
fi
fl
fl
fl
fi
ff
fl
fl
fl
fl
fi
127
In tale contesto quindi la giurisprudenza esclude che all’abuso di maggioranza possa
applicarsi anche per analogia la disciplina del con itto di interessi del socio e quindi
pervenire per tale tutela alla repressione dei comportamenti abusivi più gravi a danno
della minoranza.

Vero è comunque che la giurisprudenza sanziona gli abusi consumati mediante l’adozione
di delibere vessatorie a danno della minoranza mediante 2 di erenti itinerari concettuali

I) Abuso al diritto di voto o eccesso di potere da parte dell’assemblea: le tesi più


risultante della giurisprudenza (anni 50-60) utilizzano o concetti storici del diritto civile
quali l’abuso del diritto di voto, ovvero in altra prospettiva strumenti concettuali mutati
dal diritto amministrativo come il c.d eccesso di potere.

II) Violazione del principio di correttezza e buona fede nell’esecuzione del contratto di
società o di un autonomo principio di correttezza nel procedimento deliberativo della
s.p.a: gli orientamenti più recenti della giurisprudenza ricorrono invece, o alla regola di
correttezza e buona fede nell’esecuzione del contratto di società (artt 1175 c.c e
1375) ovvero ricostruiscono un autonomo principio di correttezza interno
all’ordinamento della s.p.a e in particolare al procedimento deliberativo. Concludono
quindi per l’invalidità alle condizioni immediatamente esposte, dalla deliberazione
assembleare che la maggioranza adotti in danno della minoranza per violazione del
principio di correttezza e buona fede ovvero del principio di correttezza c.d
deliberativa.

In base ai 2 orientamenti trascritti peraltro viene ritenuta annullabile (arg. Ex artt. 1175 c.c
1175 c.c e 1375, in relazione all’art. 2377, secondo comma c.c

( sono impugnabili le deliberazioni che non sono prese in conformità alla legge ) la
delibera arbitrariamente fraudolentemente preordinata dalla maggioranza al solo scopo di
ledere diritti dei singoli soci ovvero degli altri soci, in genere la loro posizione nella
società.

La giurisprudenza ha peraltro chiarito che a) il sindaco dell’autorità giudiziaria non è


limitato ad una astratta conformità al principio di correttezza e buona fede della delibera
ma può a tal ne esaminare il merito della delibera onde accertare l’esistenza della
denunciata violazione del principio di correttezza (o l’esistenza dell’invocato eccesso di
potere/abuso di diritto)

b) è in ogni caso indispensabile la prova del fraudolento programma di lesione dei diritti/
della posizione degli altri soci, ove infatti la delibera fosse motivata per la ricorrenza di un
reale interesse antagonista della società alla sua adozione, andrebbe esclusa la
sussistenza dell’abuso di maggioranza.

La classi cazione dell’abuso di maggioranza nella giurisprudenza

2) La classi cazione dell’abuso di maggioranza nella giurisprudenza

Il secondo contributo della giurisprudenza consiste nell’aver tipizzato, nel corso degli
anni, tutta una serie di ipotesi nelle quali, in presenza di tutti i requisiti generali indicati
sopra sub. par. 1, ricorre l’abuso di maggioranza.

La casistica copre in e etti l’intero arco del diritto delle società con riferimento a decisioni
di competenza sia dell’assemblea straordinaria che ordinaria. Se per ovvie ragioni ci
limitiamo solo ad alcuni esempi di maggior importanza merita peraltro di essere ricordato

diritto commerciale
fi
fi
fi
ff
fl
ff
128
come sia decisivo il pro lo probatorio : solo se si accerta lo scopo esclusivo di ledere i
diritti e/o la posizione di singoli soci (o degli altri soci), sussiste un abuso se, invece va
ravvisata l’esistenza di un interesse della società non può con gurarsi abuso e la delibera
è legittima

I) L’aumento di capitale in danno della minoranza.

È una delle primissime ipotesi ad essere state enucleate.

Sussiste allorquando la maggioranza delibera un aumento di capitale nella


consapevolezza che i soci di minoranza sono in condizioni patrimoniali o, lato sensu
economiche, tali da non poter sottoscrivere l’aumento sempre che la società non abbia
alcun interesse a tale operazione.

Ipotesi di abuso: la società non deve e ettuare nuovi investimenti né ha necessità per
perdite pregresse, di ricapitalizzazione. È evidente infatti che in tale caso vi è
inadempimento al principio di correttezza e buona fede.

Ipotesi in cui l’abuso non sussiste: la società deve e ettuare nuovi investimenti specie
se per questi vi sia l’esigenza di prontezza ovvero è nella necessità di provvedere alla
ricapitalizzazione per perdite.

II) La mancata distribuzione degli utili di esercizio.

Nelle società di capitali non sussiste un diritto soggettivo dei soci alla percezione degli
utili risultanti dal bilancio dato che per legge l’assemblea ordinaria ne delibera la
distribuzione (art. 2433, primo comma c.c)

Sussiste l’abuso di maggioranza allorquando la maggioranza delibera di non distribuire gli


utili di esercizio nel perseguimento di ni extrasociali e in particolare allo scopo di
deprimere il valore delle azioni dei soci di minoranza e costringerli a vederli a prezzo
inferiore al valore e ettivo sempre che la società non abbia alcun interesse all’incremento
delle proprie riserve.

Ipotesi di abuso: anche in tale caso, la società non deve e ettuare nuovi investimenti né
ha necessità di un ulteriore auto- nanziamento mediante l’omessa distribuzione degli utili.

II) (segue): La mancata distribuzione degli utili di esercizio

Ipotesi in cui l’abuso non sussiste: la società deve e ettuare nuovi investimenti che
intende nanziare mediante gli utili non distribuiti e quindi essenzialmente con il c.d auto
nanziamento e senza richiedere ai soci ulteriore capitale mediante un aumento.

III) Lo scioglimento anticipato della società

Sussiste l’abuso di maggioranza allorquando la maggioranza delibera di sciogliere


anticipatamente la società al solo ne di escludere uno o più soci nel contempo
ricostituendo una nuova società cui partecipano solo i soci di minoranza in particolare
nelle ipotesi in cui tale nuova società venga ad essere cessionaria qualunque ne sia la
forma giuridica delle attività delle società.

diritto commerciale
fi
fi
ff
fi
fi
fi
fi
ff
ff
ff
ff
fi
129
Ipotesi di abuso; escluso un interesse della società alla sopravvivenza è evidente
l’inadempimento al principio di correttezza e buona fede: anziché o re ai soci di
minoranza di acquistare le relative azioni la maggioranza li elimina pur conservando
mediante la costituzione del nuovo ente, un interesse all’esercizio dell’attività societaria.

III) (segue): lo scioglimento anticipato della società

Ipotesi in cui l’abuso non sussiste: va per contro, escluso un abuso della maggioranza
se a) ai soci di minoranza siano addebitabili a loro volta comportamenti scorretti e, in
particolare un abuso di minoranza (su cui v. Il quarto modulo della presente lezione), dato
che si tratti in tali casi di una applicazione della eccezione di inadempimento, ovvero se b)
l’attività societaria non ha prospettive diverse dalla liquidazione che in tal modo la
maggioranza anticipa semplicemente.

L’ABUSO DEL DIRITTO DI VOTO

La fattispecie dell’abuso di minoranza

1) La fattispecie dell’abuso di minoranza

Il problema : è possibile che le minoranze azionarie e in particolare le minoranze


assembleari abusino dei loro diritti in danno delle società e della maggioranza
assembleare?

Risposta : da un punto di vista puramente teorico, è certamente possibile un tale abuso.

Si insegna, al proposito che ogni qualvolta attribuito un diritto ai soci si contano 2 rischi :
a) il primo oggettivo ed economico è costituito dai costi di transazione che la società
dovrà sopportare per l’esercizio dei relativi diritti b) il secondo rischio è invece,
rappresentato dalla possibilità di un esercizio abusivo del diritto così attribuito.

In buona sostanza quindi è possibile un abuso di un diritto del singolo socio o anche di
minoranza in quanto una tale posizione soggettiva sia riconosciuta nei confronti della
società.

Ne consegue quindi che:

A) Più che di un abuso di minoranza unitario, saranno in astratto ipotizzabili più abusi e
meglio tanti abusi quanti sono i diritti attribuiti per legge o dal contratto sociale a
singoli soci o minoranze

B) L’analisi di tali fattispecie, peraltro importante occasione per rimediare le tipologie di


tutela riconosciute dal legislatore o da questi rimesse all’autonomia privata alle
minoranze societarie.

Appare peraltro logico che fermo il necessario riferimento ai singoli diritti sociali ed al loro
esercizio da parte dei soci al ne di individuare le singole fattispecie di abuso di
minoranza, quest’ultimo potrà riguardare materializzazione nelle relative condotte:

A) L’esercizio di un diritto sociale, attuano in maniera tale da superare la ratio di tutela


riconosciuta ai soci dal legislatore ed essere impiegato quale strumento vessatorio ed
abusivo nei confronti della maggioranza assembleare e/o della società (esempio: un

diritto commerciale
fi
ff
130
esercizio abusivo del diritto di chiedere la convocazione dell’assemblea ex art. 2367
c.c)

B) Il mancato esercizio o a determinare e etti l’esercizio negativo di un diritto sociale,


attuato sempre con la menzionata (esempio : il voto contrario o l’astensione dal voto
in presenza di una determinata delibera).

Tale di erenza incide, peraltro anche sulla tipologia di sanzioni ipotizzabili.

Se il comportamento costituisce l’abuso può essere diverso a seconda del diritto


utilizzato in minoranza vessatoria, unico sembra il criterio da impiegare al ne di
distinguere tra abuso della minoranza (vietato e sanzionato) ed esercizio di un diritto da
parte della minoranza.

Criterio di valutazione: è ancora una volta, il principio di correttezza e buona fede


nell’esecuzione del contratto di società (artt. 1175 c.c e 1375)

Da questo punto di vista, quindi il criterio da utilizzare per l’accentramento nell’esercizio o


nella omissione della minoranza di un abuso è costituito dal criterio generale già
impiegato ai ni della valuta esistenza di un abuso della maggioranza. Il principio di
correttezza e buona fede costituisce, pertanto limite generale all’esercizio non solo dei
poteri della maggioranza (cfr. Il precedente modulo); ma altresì dei diritti della minoranza.

Le singole ipotesi di abuso di minoranza

2) Le singole ipotesi di abuso di minoranza

Considerando quindi che un abuso della minoranza presuppone un diritto dei soci ed il
suo esercizio scorretto e contrario a correttezza e buona fede occorre esaminare le
singole ipotesi.

I) Richiesta di convocazione dell’assemblea e di integrazione dell’ordine del giorno (artt.


2367 e 126 bis d. Lgs, 58/1998)

Comportamento abusivo: la minoranza titolare della prescritta percentuale del capitale


sociale domanda la convocazione :

1) Su oggetti impossibili e/o illeciti o su materie eccedenti la competenza dell’assemblea


ovvero ne chiede l’inserimento nell’ordine del giorno

2) Richiede sistematicamente agli amministratori la convocazione dell’assemblea.

Motivazione del carattere abusivo: il diritto serve a consentire all’assemblea di valutare


seriamente e eventualmente, deliberare sulle materie indicate o aggiunte dalla minoranza.

Una richiesta continuativa o l’indicazione di materie su cui l’assemblea non potrà


deliberare impone alla società un’onere eccessivo (si dovrebbe convocare l’assemblea,
anche sistematicamente, solo per non deliberare su niente).

Sanzione: è riconosciuto agli amministratori il potere di non disporre la convocazione. Il


tribunale eventualmente adito dalla minoranza per ottenere la convocazione (art. 2367 c.c)
dovrà inoltre valutare se il ri uto degli amministratori sia ingiusti cato e solo ove lo ritenga
tale, potrà convocare in situazione, l’assemblea.

diritto commerciale
ff
fi
fi
ff
fi
fi
131
II) Discussione in assemblea (art. 2371).

Comportamento abusivo: nel corso della discussione assembleare il socio esercita il


diritto di prendere la parola ricompreso nel suo diritto di intervento

1) discorrendo di materie del tutto aliene alla competenza dell’assemblea e dunque


divagando, ovvero

2) Pretendendo di e ettuare un intervento accedente i limiti di tempo (ore ed ore)

Motivazione del carattere abusivo : il diritto di prendere la parola serve a consentire al


singolo intervento di in uire sulla formazione della volontà assembleare nel rispetto
peraltro dell’identico diritto di tutti i soci.

Anche in tale caso, divagazioni o interventi lunghissimi impongono alla società ed ai soci
un’onere eccessivo (si dovrebbe far durare l’assemblea ore per ascoltare un intervento
inconcludente)

Sanzione : è necessario al presidente dell’assemblea il potere di adottare tutti i


provvedimenti necessari ad impedire e prima ancora a prevenire eventuali comportamenti
ostruzionistici dei soci di minoranza.

Esempio:

Provvedimenti repressivi : toglie la parola al socio che divaga o supera i normali limiti di
tempo negli interventi

Provvedimenti preventivi : ssa, ove non previsto già dallo statuto o dal regolamento di
assemblea un limite di tempo massimo per gli interventi dei soci al cui superamento è
legittimato a togliere la parola al singolo socio intervenuto.

III) Esercizio dell’azione sociale di responsabilità da parte delle minoranze (art. 2393)

Comportamento abusivo : i soci di minoranza che rappresentano le prescritte


percentuali del capitale sociale agiscono contro gli amministratori esercitando, ai sensi
dell’art. 2393 c.c l’azione sociale di responsabilità promossa dalla minoranza.

L’azione non è solo infondata ma altresì, è motivata unicamente al ne di ottenere dagli


amministratori e/o dalla maggioranza il riconoscimento di vantaggi indebiti per la rinuncia
immediata all’azione di responsabilità.

Motivazione del carattere abusivo : l’azione sociale di responsabilità esercitata dalle


minoranze introduce uno strumento diretto di tutela di queste ultime consentendo ormai
in tutti i tipi di società di agire contro gli amministratori per farne valere la responsabilità
civile per l’inadempimento dei propri obblighi nei confronti della società.

Appare evidente che una azione non solo infondata ma altresì, motivata dalla esplicita
richiesta ricattatoria del riconoscimento di vantaggi per la rinuncia immediata all’azione
costituisce non esercizio ma all’evidenza, abuso del relativo potere riconosciuto, quali
utiliter gestores, ai soci di minoranza.

Sanzione : la sanzione è duplice.

Sul piano processuale, manca infatti una valutazione preventiva di fondatezza


dell’iniziativa dei soci di minoranza anche se tale istituto è pressoché sconosciuto al

diritto commerciale
ff
fl
fi
fi
132
nostro diritto processuale. Essa si riduce quindi all’eventuale condanna per lite temeraria
(art. 96 c.p.c)

Sul piano sostanziale è invece espressamente previsto che ogni somma concesso ai soci
di minoranza per la rinuncia o la transazione sull’azione sociale dagli stessi proposta va
dagli stessi riversato alla società (art. 2393 bis, sesto comma, c.c). Si impedisce in tal
modo ai soci di esperire l’azione al solo ne ricattatorio di ottenere una transazione

L’abuso di minoranza nell’esercizio del diritto al voto

3) (segue) l’abuso di minoranza nell’esercizio del diritto di voto.

Se i casi tipici di abuso della minoranza ora esposti non sembrano sollevare notevoli
problemi, ben più pericoloso, almeno dal punto di vista teorico appare l’abuso di
minoranza nell’esercizio del diritto di voto.

Comportamento abusivo: costituire sul punto opinione dominante nella letteratura che
l’abuso di minoranza nel diritto di voto consista nel sistematico voto contrario anche
mediante estensione e/o omesso intervento in assemblea che blocchi l’approvazione di
una delibera essenziale per la società.

Esempi:

1) proroga della durata della società, prossima alla scadenza

2) Cambiamento dell’oggetto sociale conseguito o divenuto impossibile

3) Approvazione del bilancio

4) Nomina degli amministratori, bloccate dalla minoranza con un sistematico voto


contrario

Vero è comunque che delibera essenziale non deve opporre obblighi a carico dei soci di
minoranza. E si pensi ad esempio ad un aumento di capitale, anche conseguente a
perdite rilevanti ex artt. 2446 s. c.c anche se essenziale per la società, l’onere di
sottoscrizione le azioni, pena la perdita della precedente percentuale di partecipazione,
esclude di per sé l’abuso.

Richiami, peraltro i procedimenti esempi nei quali teoricamente è sempre presente un


interesse dalla minoranza a non votare la delibera, la fattispecie dell’abuso di minoranza
sembra, in e etti ricorrere in 3 ipotesi:

A) Richiesta estorsiva alla maggioranza di vantaggi indebiti per il voto favorevole

B) Violazione di un sindacato di voto precedentemente concluso

C) La maggioranza assembleare o re dandone le opportune garanzie preventive,


l’assunzione di ogni e qualsiasi obbligo derivanti dalla operazione essenziale per la
società o o re un vantaggio compensativo.

In questi 3 casi, l’esercizio del diritto di voto assume scorretto e contrario a correttezza e
buona fede. Il voto negativo o il mancato voto impone, infatti alla maggioranza un onere
eccessivo, così dando ad un comportamento contrario proprio all’indicato criterio di
correttezza e buona fede.

Sanzioni : complicata appare l’individuazione di sanzioni all’abuso del voto da parte della
minoranza

Rimedi controllati : possono o rire una adeguata tutela ma vanno pattuiti prima.

diritto commerciale
ff
ff
ff
ff
fi
133
1) sicuramente lo statuto può elevare il blocco abusivo di una decisione da parte della
minoranza, mediante apposite clausole ad evento che legittima la maggioranza o in
ipotesi la stessa società al riscatto delle azioni dei soci minoritari.

2) Inapplicabile è invece il c.d arbitrato gestionale ex art. 37 d. lgs. 5/2003 dato che per
legge non si applica alla s.p.a

3) Problematica appare in ne la possibilità di prevedere nello statuto una clausola di


sospensione del voto ricorrendo al meccanismo della condizione attesa che a) per
l’art. 2351 c.c la condizione attribuisce il voto e non lo esclude e b) la precedente
espressione del voto contrario da parte del socio sembra rientrare nell’ambito del
meramente potestativo escluso dal novero delle condizioni ammesse.

Sanzioni processuali : riteniamo sul punto che siano sicuramente possibili 1) l’azione di
risarcimento del danno per violazione del principio di correttezza e buona fede e 2)
l’azione di annullamento del voto.

Non ci sembra possibile invece, 3) l’annullamento della delibera, atteso che o questa
non esiste (mancata approvazione) o ne esiste solo una negativa (chiusura del
procedimento) che a seguito dell’annullamento non può cambiare contenuto essendo
l’intervento dell’a.g.o puramente demolitorio.

4) Ugualmente impossibile ci sembra la c.d prova di resistenza al contrario o


all’aggiunta di voti, vale a dire una azione di accertamento che sul presupposto del
carattere abusivo del voto della minoranza dichiari approvata la delibera per e etto dei
soli voti della maggioranza favorevoli alla proposta.

Si violano infatti a) il principio discendente da quello di libera iniziativa economica (art. 41


cost) per il quale il giudice non può interferire nella gestione della società e b) i limiti ai
poteri del tribunale.

5) Impossibile è alterare una azione di condanna all’esercizio del diritto del voto cui
segue nelle forme della designazione di un ausiliario del giudice incaricato del voto ovvero
nelle forme degli art. 612 ss. c.p.c, l’esecuzione della decisione giudiziaria. Esula, invero,
dal tipo di azioni esecutiva riconosciuta dall’ordinamento.

6) sotto tale ultimo pro lo peraltro è forse possibile pur in assenza di precedenti in merito,
l’applicazione del nuovo art. 614 bis c.p.c (esecuzione indiretta mediante la sanzione
pecuniaria a carico del debitore) introdotto dalla 1. 69/2009. Ma tale norma opera tuttavia
nei soli casi cui esista un obbligo di voto a carico della minoranza e, dunque solo nel caso
della preesistenza di un vero e proprio sindacato di voto violato.

LE FATTISPECIE DI ANNULLABILITÀ TIPIZZATE DALLA LEGGE

Rapporti tra la nozione generale di annullabilità e le fattispecie tipiche. La partecipazione


dell’assemblea di persone non legittimate.

Bene ci e costi dell’annullamento della delibera

Bene ci :

Ripristino della legalità dell’azione sociale

diritto commerciale
fi
fi
fi
fi
ff
134
Costi :

- Instabilità dell’azione sociale

- Potenziale lesione dell’a damento dei terzi

Nozione generale di annullabilità

Le deliberazioni che non sono prese in conformità della legge o dello statuto possono
essere impugnate dai soci assenti, dissenzienti od astenuti, dagli amministratori, dal
consiglio di sorveglianza e dal collegio sindacale (art. 2377, comma 2° c.c)

Prova di resistenza : concetto

La delibera non è annullabile se sottratte le azioni delle persone non legittimate il quorum
risulta comunque raggiunto attraverso le restanti azioni.

Prova di resistenza : secondo esempio

Quorum costitutivo: 500 azioni

Azioni intervenute in assemblea : 700

Azioni intervenute in assemblea appartenenti a persone non legittimate : 300

700 - 300 = 400

La prova di resistenza non è superiore

Seconda ipotesi tipica di annullabilità

La deliberazione non può essere annullata (…) per l’invalidità di singoli voti o per il loro
errato conteggio, salvo che il voto invalido o l’errore di conteggio siano stati determinati ai
ni del raggiungimento della maggioranza richiesta (art. 2377, comma 5°, n 2 c.c)

L’erroneo conteggio dei voti : ipotesi

1) A causa di un errore nel conteggio dei voti quelli favorevoli risultano essere inferiori a
quanto verbalizzato

2) A causa di un errore nel conteggio dei voti quelli contrari risultano essere superiori a
quanto verbalizzato

L’invalidità dei singoli voti. L’errato conteggio dei voti. L’incompletezza e/o l’inesattezza
del verbale assembleare.

Seconda ipotesi tipica di annullabilità

La deliberazione non può essere annullata (…) per l’invalidità di singoli voti o per il loro
errato conteggio, salvo che il voto invalido o l’errore di conteggio siano stati determinati ai
ni del raggiungimento della maggioranza richiesta (art. 2377, comma 5°, n. 2 c,c)

L’erroneo conteggio dei voti : ipotesi

1) a Causa di un errore nel conteggio dei voti quelli favorevoli risultano essere inferiori a
quanto verbalizzato

diritto commerciale
fi
fi
ffi
135
2) A causa di un errore nel conteggio dei voti quelli contrari risultano essere superiori a
quanto verbalizzato

Terza ipotesi tipica di annullabilità

La deliberazione non può essere annullata (…) per incompletezza o l’inesattezza del
verbale, salvo che impediscano l’accertamento del contenuto degli e etti e della validità
della deliberazione (art. 2377, comma 5° n. 3 c.c)

Gli errori e le omissioni del verbale causano l’annullabilità quando :

1) Dal verbale non si comprende il dispositivo della delibera, ossia l’oggetto deliberato

2) Non vi è corrispondenza tra la delibera adottata e quella verbalizzata

3) Le incompetenze e/o le inesattezze del verbale non permettono di veri care la validità
e l’e cacia della delibera

LA NULLITÀ

L’evoluzione della disciplina delle delibere assembleari nulle. La nullità per illiceità o
impossibilità dell’oggetto della delibera.

Evoluzione normativa

Prima della riforma della 2003

- La nullità era prevista solo per le delibere aventi oggetto impossibili o illecito

Dopo la riforma del 2003

- L’oggetto impossibile o illecito è solo una delle ipotesi di nullità della delibera

Ratio dell’evoluzione normativa

1) Riconduce nell’ambito della nullità vizi che ante riforme si riteneva comportassero
l’inesistenza della delibera

2) Escludere la con gurabilità di casi di nullità ulteriori a quelli tassativamente previsti

Nullità per illiceità dell’oggetto della delibera

L’oggetto, oppure il contenuto della delibera, è contrario a norme imperative, all’ordine


pubblico e al buon costume.

Norme imperative: prescrizioni cogenti poste a tutela di interessi generali che


trascendono quelli di singoli soci o terzi.

Nullità della delibera che modi ca l’oggetto sociale prevedendo attività impossibili o
illecite

La delibera che introduce nello statuto un nuovo oggetto sociale impossibile o illecito
integra un’ipotesi aggravata di nullità che può essere fatta valere senza limiti di tempo
(art. 2379, comma 1°, c.c)

diritto commerciale
ffi
fi
fi
ff
fi
136
La nullità per mancata convocazione della assemblea. La nullità per mancanza del
verbale

Nullità per omessa convocazione

La delibera è nulla per mancanza della convocazione. Tuttavia la convocazione non si


considera mancante nel caso d’irregolarità dell’avviso, se questo proviene da un
componente dell’organo di amministrazione o di controllo della società ed è idoneo a
consentire a coloro che hanno diritto di intervenire di essere preventivamente avvertiti
della convocazione e della data dell’assemblea (art. 2379, comma 3° c.c)

Casi controversi di nullità per mancanza di convocazione

1) Nell’avviso non è indicato il luogo di convocazione

2) L’avviso è preventivo all’assemblea ma non tempestivo

3) Nell’avviso l’ordine del giorno con la speci cazione delle materie da trattare

Nullità per mancanza di verbale

La delibera è nulla per mancanza del verbale. Tuttavia il verbale non si considera
mancante se contiene la data della deliberazione e il suo oggetto ed è sottoscritto dal
presidente dell’assemblea, o dal presidente del consiglio d’amministrazione o del
consiglio di sorveglianza e dal segretario o dal notaio (art. 2379, comma 3°, c.c)

Classi cazione dei vizi del verbale

1) Nullità (art. 2379, c.c)

2) Annullabilità (art. 2377, comma 5°, n. 3, c.c)

3) Semplice irregolarità

LA RESPONSABILITÀ DELL’AMMINISTRAZIONE VERSO LA SOCIETÀ


- PRIMA PARTE

Introduzione

La responsabilità in ambito societario

La tradizionale tripartizione delle responsabilità. L’organo amministrativo può essere


chiamato a rispondere:

A) Verso la società. Per inadempimento dei doveri ad essi imposti dalla legge o dall’atto
costitutivo (art. 2392,2393 e 2393 bis c.c)

B) Verso i creditori. Per l’inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione


dell’integrità del patrimonio sociale (art. 2394 e 2394 bis c.c)

C) Verso i soci o i terzi. Per i danni ad essi direttamente arrecati con atti colposi o dolosi
(art. 2395 c.c)

- Com’è noto la riforma del 2003 è intervenuta massicciamente sull’assetto delle società
di capitali, innovando particolarmente sulla s.r.l

- Le norme che direttamente o indirettamente hanno inciso sul sistema hanno prodotto
qualche contraccolpo anche nel regime delle società di persone e comunque hanno

diritto commerciale
fi
fi
137
inciso sensibilmente sulla tradizionale bipartizione tra società di capitali e società di
persone, interferendo non poco anche sulla de nizione degli assetti dei 2 blocchi

- Secondo dottrina e giurisprudenza consolidate, l’azione sociale di responsabilità degli


amministratori di cui all’art. 2392 c.c ha natura contrattuale e di conseguenza in,
quest’ottica, si dovrà accertare se gli amministratori abbiano adempiuto con diligenza
agli obblighi ad essi imposti dalla legge e dall’atto costitutivo e se da tale inosservanza
sia derivato un danno oggettivo alla società.

- Trattandosi di responsabilità contrattuale, dovrà essere la società, quale soggetto che


chiede il risarcimento del danno patito a supportare gli elementi costitutivi della
predetta responsabilità, quali l’inadempimento dei doveri imposti dalla legge o dall’atto
costitutivo, il danno patrimoniale e ettivamente subito, nonché il nesso eziologico tra
condotta ed evento.

Da ricordare ⚠

In quanto oggetto di numerosi precedenti giurisprudenziali e quindi, questione che non è


stata forse del tutto ben recepita nel passato, è che il mancato raggiungimento degli
obiettivi o degli utili che la società si era proposta di raggiungere quando è stato conferito
l’incarico di amministrazione non è di per sé elemento spendibile per ottenere il
risarcimento del danno dall’amministratore

Concetto di responsabilità verso la società

L’azione sociale di responsabilità nei confronti degli amministratori, anche ai sensi dei
novellati art. 2392 e 2476, comma 1, c.c, resta un’azione diretta all’accertamento della
violazione dei doveri imposti dalla legge e dallo statuto, della mancata prestazione della
diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e delle speci che competenze, della
omissione di compartimenti diretti ad impedire il compimento di fatti pregiudizievoli dei
quali gli amministratori fossero venuti a conoscenza, ovvero ad eliminare o ad attenuarne
le conseguenze dannose, nonché alla condanna al risarcimento dei danni conseguenti

I 2 aspetti della responsabilità maggiormente incisi dalla riforma del 2003

1) Il contenuto essenziale della prestazione da essi esigibile

2) La disciplina del con itto d’interessi

Esame della normativa (parte prima)

La diligenza richiesta

Dal 2003, anziché alla gura del mandatario si deve far riferimento alla diligenza
professionale di ciascun amministratore, ragguagliandola al parametro indicato dall’art.
1176, comma 2° c.c

- irrilevanza della diligenza del buon padre di famiglia

- Irrilevanza del concetto di “perizia”

- Rilevanza dei concetti di professionalità ed indipendenza dall’assemblea

Il con itto di interessi

diritto commerciale
fl
fl
fi
ff
fi
fi
138
• L’obbligo di informazione incombente sull’amministratore ha ad oggetto qualunque
interesse lo stesso possa avere nell’operazione, a prescindere dal fatto che si tratti di
interesse in con itto, ovvero convergente con quello della società. In tal senso appare
chiara la relazione alla legge di riforma del 2003 che al punto 6. III,3 rileva che “il
maggior rigore di questa disciplina vuole sottolineare non solo che qualsiasi
amministratore essendo un gestore di un patrimonio altrui non può appro ttare delle
sua posizione per conseguirne diretti o indiretti vantaggi, ma soprattutto, il valore della
transazione nella gestione della società”

- Di erenza con la “presa d’interesse”

• È stata attenuata la responsabilità degli amministratori senza deleghe, in virtù


dell’eliminazione, rispetto al previgente testo dell’art. 2392, II comma c.c dell’obbligo di
vigilanza sul generale andamento della gestione.

- Da esso discendeva una responsabilità solidale in capo ai componenti del consiglio


d’amministrazione. Questa è rimasta; tuttavia non è più collegata all’obbligo di
vigilanza, cosicché il legislatore della riforma ha evitato “sue indebite estensioni che,
soprattutto nell’esperienza delle azioni esperite da procedure concorsuali niva per
trasformarla in una responsabilità sostanzialmente oggettiva, allontanando le persone
più consapevoli dall’accettare o mantenere incarichi in società o in situazioni in cui il
rischio di una procedura concorsuale le esponeva a responsabilità praticamente
inevitabili (relazione alla legge di riforma del 2003)

Esame della normativa (Parte seconda)

Commento decisionale su diligenza e co fritto d’interessi

- Gli orientamenti della giurisprudenza sui temi indicati :

A) L’imputabilità dei comportamenti

B) L’insindacabilità di scelte discrezionali

C) L’incompatibilità delle scelte con gli in tenessi sociali

- tenendo presente che l’amministratore non è longa manus dei soci o dell’assemblea e
tampoco dipendente della società.

Il nuovo con itto d’interessi

- Il legislatore delegato ha previsto il con itto con il nuovo art. 2391 c.c sotto la rubrica
interessi degli amministratori, aggiungendo alla precedente versione un obbligo di
informazione del con itto e di motivazione della delibera, mantenendo invariata la
responsabilità patrimoniale dell’amministratore e ha introdotto una nuova
con gurazione di con itto con la previsione della responsabilità patrimoniale
dell’amministratore per danni derivanti alla società dall’utilizzazione di dati, notizie o
opportunità di a ari appresi nell’esercizio del suo incarico, art. 2391, ult, cpv., c.c

- Qui il con itto è successivo ai dati, notizie o opportunità, condividendo con la presa
d’interesse il tempo successivo e tuttavia non si con gura come presa d’interesse,
rimanendo nell’ambito del con itto, perché presenta la caratteristica essenziale del
danno, propria del con itto.

diritto commerciale
ff
fi
fl
fl
fl
ff
fl
fl
fl
fl
fl
fi
fi
fi
139
Estensibilità dei criteri guida all’amministratore di fatto

Secondo giurisprudenza e dottrina prevalente le regole sulla diligenza e sul con itto
d’interessi si estendono anche “all’amministratore di fatto”, al “procuratore generale o
speciale ingeritosi” o comunque a tutti coloro che con o senza amministratore formale o
di diritto abbiano posto in essere atti concreti ed e ettivi d’amministrazione, specie
quando presentasti ai terzi come gestori con pieni poteri (con estensione anche gli
amministratori di società controllate)

Azione di responsabilità e compenso all’amministratore

- Orbitale con i problemi esposti è quello del compenso dell’amministratore accusato di


mala gestione. L’uomo qualunque sarebbe portato a ritenere che chi è accusato di
gestione scorretta nulla deve ottenere per compenso. In realtà così non è: chi
amministra vanta un diritto soggettivo ad ottenere il compenso pattuito al momento
della nomina quantomeno sino alla sua revoca, le accuse di mal amministrazione
devono essere tutte ancora provate, né la società può ri utare il pagamento sul perché
allega quanto oggetto di revoca.

- Sarebbe per tal via molto semplice non pagare una prestazione allegando l’altrui
inadempimento. Sarà nel corso di un giudizio a parti contrapposte tra amministratore e
società che potrà accertarsi chi ha ragione. Nelle more non dovrebbero sussistere
dubbi circa il pagamento liquido ed esigibile del compenso già maturato in favore
dell’amministratore.

Casistica sui casi di inadempimento

- in caso di furto di merce non assicurata

- Fatturazioni inesistenti o alterate

- Senza valutazione adeguata delle possibilità di esito positivo di una operazione

- Irrilevanza della mancata tenuta della contabilità

Comportamenti sistematici e asintomatici

• Non comportamenti responsabilità

A) Scelte discrezionali

B) Scelte gestionali

C) Scelte economiche

D) Mancata riscossione di un credito di cilmente esigibile

E) Mancanza della contabilità

• Comportamenti responsabilità

A) Sottrazione della cassa

B) A damento della contabilità a professione esterno non controllato

C) Attività esterna all’oggetto sociale

D) Prestazione di garanzia esterne all’oggetto sociale

E) Nuove operazioni dopo la riduzione del capitale ex art. 2447 c.c

diritto commerciale
ffi
ffi
ff
fi
fl
140
Azioni di responsabilità nelle società pubbliche

Oscillazioni giurisprudenziali riguardo alle società totalmente partecipate dallo Stato a


quelle con partecipazione mista e a quelle private svolgenti servizio pubblico.

LA RESPONSABILITÀ DELL’AMMINISTRATORE VERSO LA SOCIETÀ -


SECONDA PARTE

L’azione sociale della s.p.a

La proposizione dell’azione (art. 2393 - 2393 bis cc)

La nuova azione di responsabilità sociale è proponibile contro gli amministratori da parte


di più organi :

A) Da parte dell’assemblea, con deliberazione a maggioranza;

B) Da parte dei sindaci, con deliberazione con maggioranza quali cata

C) Da parte di una quali cata minoranza.

Risulta importante notare, rispetto all’azione sub c), come l’azione proposta dalla
minoranza è proposta in nome proprio ma nell’interesse della società di cui viene fatto
valere il diritto ad essere risarcita del danno ad essa cagionato dai suoi amministratori. In
altri termini, i soci agiscono come sostituti processuali della società, come consentito in
presenza di una espressa previsione legislativa, dell’art. 81 c.p.c

La delibera autorizzativa

Anche ammesso che in giudizio non venga immediatamente in rilievo l’esistenza della
delibera autorizzativa, va ricordato che l’autorizzazione dell’assemblea all’esperimento
dell’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori, richiesta dall’art. 2393 c.c
costituisce una condizione dell’azione, la cui sussistenza va veri cata d’u cio dal
giudice. Al riguardo, peraltro, appunto perché trattasi di condizione dell’azione, è
su ciente che sussista al momento della pronuncia che de nisce il giudizio.

Oggetto della delibera

Per la deliberazione con la quale l’assemblea autorizza l’esercizio dell’azione sociale di


responsabilità nei confronti degli amministratori a norma dell’art. 2393 c.c non è richiesta
una speci ca motivazione volta ad illustrare le ragioni che giusti cano la scelta, rientrante
nel novero delle determinazioni che l’assemblea può del tutto liberamente assumere
restando a atto impregiudicata la fondatezza degli addebiti mossi all’amministratore,
destinati ad essere vagliati approfonditamente solo nella causa contro di lui
successivamente instaurata, di tal che non è in alcun modo dall’esito di tale giudizio che
si possa inferire un qualsiasi motivo di invalidità della deliberazione che l’esercizio
dell’azione abbia autorizzato. Ciò tuttavia non implica che tale deliberazione non sia
censurabile, sotto il pro lo della correttezza del procedimento con cui è stata adottata,
anche per aspetti concernenti il suo contenuto, segnatamente per eventuali vizi di
eccesso di potere o per una situazione di con itto d’interessi in cui eventualmente versi il
socio che abbia espresso in quell'assemblea un voto determinante, dovendosi, in tal
caso, certamente riconoscere la legittimazione dell’amministratore revocato ad impugnare
la deliberazione stessa.

diritto commerciale
ffi
fi
ff
fi
fi
fl
fi
fi
fi
fi
ffi
141
Patti parasociali per non votarla e simili

Si reputa invalido o comunque irrilevante l’eventuale manleva che l’assemblea dovesse


avere deliberato con l’approvazione della gestione, qualora si scoprano in seguito fatti
occulti, ovvero la rinunzia preventiva all’esercizio dell’azione, così come, di regola, si
ritengano nulli i patti parasociali con cui alcuni soci s’impegnano a non votare
l’autorizzazione all’azione di responsabilità.

Partecipazione al voto e vizi

- Esclusione dal voto degli accusati

- Non impugnabilità della delibera negativa

- Impugnabilità per nullità solo per motivi concernenti la mancata convocazione o


redazione del verbale assembleare nei 3 anni di cui all’art. 2379 c.c impugnabilità per
annullamento in tutti gli altri casi.

- Dubitativa sulla possibilità per il giudice della causa di responsabilità di pronunziarsi


incidentalmente su vizi della delibera autorizzativa.

Prescrizione o decadenza ?

Dubbi della dottrina e della giurisprudenza sulla natura del termine per l’esercizio
dell’azione di responsabilità

- Descrizione dalla data di cessazione dell’incarico

- Conseguenze nell’una e nell’altra ricostruzione :

Sottoproblema in caso di prescrizione:

- Rilevanza della conoscibilità da parte della società?

Le altre società

La nuova S.R.L

Estensibilità della diligenza prevista nella s.p.a alla s.r.l ?

Ipotesi di responsabilità :

L’art. 2476 c.c disciplina 2 distinte azioni esperibili dai soci di una s.r.l. nei confronti degli
amministratori inadempienti ai doveri imposti dalla legge o dal contratto sociale, ossia
l’azione di responsabilità sociale (prevista dal comma 1) e l’azione di revoca (di cui al
comma 3). La prima presuppone la responsabilità degli amministratori per un danno al
patrimonio della società, di cui viene chiesto il risarcimento, la seconda il compimento, da
parte dei medesimi, di irregolarità di gestione che potrebbero anche non essere
produttive di danno e per e etto delle quali i soci chiedono la rimozione della carica: si
tratta pertanto, di 2 azioni diverse per “petitum” e “causa petendi”, proponibili
cumulativamente.

Proposizione dell’azione

- Dubbi sulla legittimazione della società, eventualmente concorrente con quella dei soci,
alla proposizione

diritto commerciale
ff
142
- Legittimazione passiva : società

- Oggetto della delibera : V.s.p.a

- Rinunzia e transazione : v.s.p.a

Responsabilità delle società di persone

- il 2° comma dell’art. 2260 c.c “gli amministratori sono solidamente responsabili verso la
società in caso di inadempimento degli obblighi previsti dalla legge o dal contratto
sociale”, senz’altra indicazione in merito alla responsabilità degli amministratori verso
singoli soci o terzi, né riguardo ai soggetti legittimati ad agire per far valere la
responsabilità verso la società.

- Oscillazioni giurisprudenziali

Criteri direttivi

Contenuto della responsabilità in genere

Il comportamento vietato deve avere provocato il depauperamento del patrimonio sociale,


con gurandosi quale inadempimento di obblighi imposti dalla legge verso la società onde
evitare l’aggravamento della relativa situazione patrimoniale (art. 2392 c.c) ovvero abbia
determinato l’insu cienza del patrimonio sociale alla soddisfazione dei creditori,
con gurandosi quale violazione dell’obbligo generale (v. Anche l’art. 2449, comma 3, c.c)
di conservarne l’integrità.

Onere della prova

- Vertendosi in tema di responsabilità contrattuale ex art. 2392 c.c valgono i principi


ordinari, in base ai quali all’attore compete dimostrare i fatti costitutivi, mentre i fatti
estintivi come l’intervenuta prescrizione del diritto azionato, devono essere provati dagli
amministratori.

- Se tale principio vale certamente nel caso in cui il debitore è stato inadempiente ad un
obbligo precisamente individuato e distinguibile dall’attività strumentalmente diretta a
conseguirlo, qualunque onere in più è ravvisabile in capo all’attore nel caso di
violazione di un obbligo il cui adempimento richiede un’attività valutabile alla stregua
dei criteri di prudenza, diligenza, perizia (quale può essere l’obbligo di redigere il
bilancio nel rispetto dei principi della chiarezza e della rappresentazione veritiera e
corretta); in questi casi spesso non sarà su ciente per l’attore allegare quanto sopra
ma dovrà dimostrare la violazione di dette regole (ed in sostanza, la colpa
dell’amministratore)

Solidarietà

Sebbene le massime giurisprudenziali siano alquanto eterogenee e le decisioni talvolta


(apparentemente o formalmente) contraddittorie, sembra potersi condividere la tesi
dottrinale che la solidarietà tendenziale non esclude il principio d’ordine generale che la
stessa è sempre imputabile per fatto proprio e non per il semplice fatto di rivestire la
carica, sicché è sempre possibile dimostrare di essere esenti da colpa di aver fatto
registrare il proprio dissenso rispetto a determinate scelte o di aver il possibile per evitare
danni.

diritto commerciale
fi
fi
ffi
ffi
143
Solidarietà 2

Il richiamo al principio della diligenza informata, peraltro non consente all’amministratore


di invocare a sua discolpa la mancata conoscenza dell’operato degli altri amministratori,
dovendo piuttosto dimostrare di aver vigilato costantemente sull’andamento degli a ari. E
ciò particolarmente quando vi sia il principio dell’amministrazione disgiuntiva, laddove
l’onere generale di vigilanza e di intervento non può essere sbrigativamente azzerato da
una generica attestazione di ignoranza del danno immanente

… mentre il sollievo dall’onere di vigilanza per gli amministratori senza deleghe, dopo la
riforma del 2003 permette una migliore graduazione di responsabilità e colpe.

- Ri essi sul litisconsorzio

Solidarietà e regresso

Secondo la tesi che si preferisce, la responsabilità solidale di cui all’art. 2392 c.c non
impinge nella norma di cui all’art. 1293 c.c (solidarietà nell’obbligazione) bensì in quella di
cui all’art. 2055 c.c (solidarietà nel risarcimento danni), con la conseguenza che gli
obbligato nei rapporti interni, è tenuto a rispondere in misura proporzionale alla sua colpa,
ancorché in ne in caso di dubbio, la responsabilità possa essere ripartita in misura
paritetica.

Prova del danno

- Onere di quanti cazione

- Nuove operazioni dopo la riduzione ex art. 2447 c.c

- Assenza di contabilità

- Contabilità inattendibile

IL CONTROLLO GIUDIZIARIO - PRIMA PARTE

La natura del procedimento

La struttura del procedimento

1. Le gravi irregolarità nella gestione da parte degli amministratori (art. 2409 comma 1
c.c)

2. Il fondato sospetto

3. Il danno potenziale per la società o per le controllate

4. L’eventuale ispezione giudiziale (art. 2409 comma 2 c.c)

5. L’eventuale sospensione del procedimento in caso di sostituzione di amministratori e


sindaci (art. 2409 comma 3 c.c)

6. La decisione di accogliemento del tribunale : a) gli opportuni provvedimenti b) la


convocazione dell’assemblea c) la revoca degli amministratori ed eventualmente
anche dei sindaci, e la nomina dell’amministratore giudiziario

Collocazione sistematica

1. A con ne tra il diritto sostanziale ed il diritto processuale civile, con collegamenti


stretti con le procedure di composizione della crisi di impresa (richiesta di ammissione
alle procedure concorsuali)

diritto commerciale
fl
fi
fi
fi
ff
144
2. Sino alla legge 69/2009 (diritto processuale societario - d.lg.s 5/2003) e nuovo art.
2409, modi cato dal d.lg.s 6/2003

3. Ora 2409 c.c e art. 737 e ss. c.c

La natura del procedimento

Procedimento di valutaria giurisdizione ( iurisdictio iter volentes)

1. Non procedimento in camera di consiglio (contenitore “neutro”; quindi anche per diritti
soggettivi)

2. Tutela di interessi legittimi e non di diritti soggettivi (tutela della corretta gestione
societaria)

3. Assenza di carattere contenzioso

4. Modi cabilità e revocabilità (inidoneità al passaggio in giudicato) ai sensi dell’art. 7.


742 c.p.c.

5. Non impugnabilità per cassazione ex art. 111 Cost. (Provvedimenti non decisori su
diritti soggettivi e non de nitivi)

Unici casi di impugnazione per cassazione ex art. 111 Cost.

1. Se c’è stata pronuncia sulle spese

2. In una isolata pronuncia : anche quando la corte di appello ritiene inammissibile il


reclamo proposto avverso il decreto con cui il tribunale ha disposto l’ispezione
giudiziale (Cass. 3127/1993). Lesione di un vero e proprio diritto di natura
processuale. Perso il diritto al doppio grado di valutazione.

Altre tesi sulla natura del procedimento

1. Natura cautelare (Candian, Provinciali) : strumentalità con l’azione di responsabilità ex


art. 2393 c.c

2. Natura giurisdizionale, non amministrativa; ma: ce il Giudice; assenza di tutela


giurisdizionale analoga all’impugnazione dei provvedimenti amministrativi; si può
sollevare questione di legittimità costituzione

3. Tutela contenziosa: posizione di con itto tra le parti (Chiovenda)

4. Tutela di porzione di diritti soggettivi (Arieta-Montesano)

La privatizzazione della procedura

Gli interessi tutelati

1. Tutela delle minoranze (soci rappresentativi almeno un decimo del capitale sociale)

2. Interesse pubblico (legittimazione attiva del P.M). I soci agiscono non usi singuli, ma
uti socii (portatori di interessi generali) se gli amministratori si dimettono il
procedimento prosegue.

3. Molteplici interessi: della società, dei soci, dei creditori, dei dipendenti, della massa
dei risparmiatori, dei terzi che vengono in contratto con la società

4. Processo a contenuto oggettivo (decisione anche in assenza di contrapposizione e


di domanda di parte.

diritto commerciale
fi
fi
fi
fl
145
Meccanismi di tutela delle minoranze nelle S.R.L

1. art. 2479/1 : i soci che rappresentano un terzo del capitale sociale possono far
decidere dai soci qualsiasi materia, compresa la gestione

2. art. 2479/4 : diritto al procedimento assembleare per le decisioni

3. art. 2479 ter (impugnazione delle decisioni)

4. Rilevante estensione del diritto di recesso

5. Potere di blocco - rinuncia azione responsabilità (art. 2476/5)

6. Azione di responsabilità, ciascun socio (2476/3)

Meccanismo di tutela della minoranza nelle S.P.A

1. Annullabilità delle delibere (2377) socio detentore del 5% del capitale

2. art. 2393 bis (1/5 del capitale sociale) azione sociale di responsabilità esercitata dai
soci

3. Denuncia ex art. 2409 c.c

Altri aspetti della privatizzazione

- Concordato fallimentare: al g.d solo controllo di ritualità della proposta (art. 125 i.f.)

- Accordi di ristrutturazione (art. 182 bis. I.f) e piano attestato di risanamento (art. 67
comma 3 lett. d. I.f.): l’attestazione del professionista ed il controllo debole per gli
accordi

- Legge n. 3 del 2012: composizione crisi da sovraindebitamento: controllo debole in


fase di ammissione ( ssazione udienza art. 10).

- Irregolarità nella gestione (no adempimento doveri) danno potenziale

- Quorum ridotto al 5% per le società che fanno ricordo al capitale di rischio

- La società è parte del procedimento reclamibilità immediata dei provvedimenti


provvisori

- Rimedio endosocietario della sospensione del procedimento

- Il PM ha legittimazione attiva solo per le s.p.a che fanno ricorso al mercato del capitale
di rischio

- Esclusione delle s.r.l

- Rinuncia e transazione dell’azione di responsabilità

Le gravi irregolarità

A) Attengono a pro li di gestione e non di organizzazione o amministrazione

B) Le impugnative di delibere assembleari (dei soci) invalide (illegittimità convenzionale o


altro) ex artt. 2377 - 2379 c.c: escluse

C) La redazione del bilancio

D) Esclusione di valutazioni di merito o convenienza delle operazioni degli


amministratori (anche nella omologazione)

Impugnative di delibere e 2409

1. Invalidità di delibere : impugnazione artt. 2377 - 2379 c.c ha per oggetto il prodotto
dell’attività collegiale; legittimati anche gli amministratori; quorum deliberativo diverso
(1/1000 oppure 5%) termine di decadenza (90 giorni); sostituzione di delibera(2377/8);
sentenza con e cacia di giudicato; risarcimento del danno per soci sotto quorum

diritto commerciale
ffi
fi
fi
146
2409 e impugnativa di delibere

2. Ha per oggetto il comportamento degli organi amministrativi; legittimati solo soci e


organi di controllo (il PM nelle s.p.a aperte); requisito della attualità delle irregolarità;
sostituzione degli amministratori (sospensione del procedimento 2404/3); decreto senza
e cacia di giudicato; non c’è risarcimento del danno, ma solo eliminazione irregolarità.

Le regole imposte agli amministratori

1. Art. 2380 bis. c.c (gli amministratori compiono le operazioni necessarie per
l’attuazione dell’oggetto sociale)

2. art. 2381 ultimo comma c.c ( gli amministratori sono tenuti ad agire in modo
infornato)

3. art. 2392 c.c (gli amministratori devono adempiere i doveri ad essi imposti dalla legge
e dallo statuto con la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e delle loro
speci che competenze)

4. Codici di autodisciplina

Le altre irregolarità nel codice civile

1. art. 710 c.c : le gravi irregolarità nell’adempimento dei suoi obblighi da parte
dell’esecutore testamentario per l’eventuale esonero dall’u cio

2. art. 1129 comma terzo c.c : fondati sospetti di gravi irregolarità relativi alla condotta
dell’amministratore di condominio che può essere revocato in sede giudiziale

3. art. 35 d. Lgs. 159 del 2011: revoca dell’amministratore giudiziario in caso di


con sca dei beni per reati di ma a (in caso di grave irregolarità) da parte del tribunale

Le irregolarità del TUB e nel TUF

1. Art. 70 TUB (d. lgs. 385/1993): gravi irregolarità nell’amministrazione (scioglimento


degli organi bancari su proposta della banca d’Italia con provvedimento del ministro
dell’economia); non si applica alle banche il 24009

2. art. 100 TUB (se per una società del gruppo è stato nominato l’amministratore
giudiziario ex art. 2409 c.c le relative procedure si convertono in amministrazione
straordinaria)

3. art. 132 bis TUB (illecita raccolta del risparmio, richiesta della Banca d’Italia o dell’UIC
al tribunale ex art. 2409 c.c)

4. art. 56 TUF (d. lgs. 58/1998) : gravi irregolarità nell’amministrazione; scioglimento


degli organi delle Sim da parte del ministero dell’economia; la denuncia 2409 si
a anca alla amministrazione straordinaria

Casistica di gravi irregolarità

1. Omissione delle formalità di convenzione dell’assemblea dei bilanci di esercizio per un


triennio

2. L’omessa integrale formalizzazione dei rapporti intercorsi con l’impresa appaltatrice


dei lavori edilizi commissionati da una società cooperativa

3. La violazione dei principi di redazione del bilancio

4. La mancata ricapitalizzazione della società in caso di perdita che abbiano eroso il


capitale sociale di oltre un terzo

5. L’utilizzo personale di beni sociali

diritto commerciale
ffi
ffi
fi
fi
fi
ffi
147
6. L’indebito prelievo di somme da parte degli amministratori

7. La gestione con vendite o locazioni dell’azienda o del patrimonio immobiliare

8. La mancata contabilizzazione di ricavi

9. L’omessa annotazione nel libro soci del sequestro delle quote sociali

La direzione unitaria nelle leggi

Le macroaree di irregolarità

1. Le violazioni attinenti al dovere di fedeltà verso la società (uso di beni sociali a canoni
irrisori; nanziamenti senza interessi in favore degli amministratori)

2. L’alterazione delle risultanze contabili (la falsità del verbale assembleare; la mancanza
dei libri contabili; la tenuta di una doppia contabilità, una reale ed una per il sco)

3. La violazione di speci che norme di legge (fatti illeciti commessi dagli amministratori a
causa o nell’esercizio delle funzioni, i mancati adeguamenti a mutamenti legislativi in
materia societaria, il mancato versamento di imposte e dei contributi previdenziali dei
dipendenti della società).

Caratteristiche delle gravi irregolarità

A) Devono riguardare la sfera societaria e non quella personale degli amministratori

B) Devono rivestire il carattere della attualità , 2409/4

C) Devono assumere un carattere dannoso, nel senso che deve trattarsi di violazioni di
norme civili, penali, tributarie o amministrative, capaci di provocare un danno al
patrimonio sociale e, di conseguenza, agli interessi dei soci e dei creditori sociali.

D) Anche il danno non patrimoniale: possibile turbamento dei meccanismi di gestione

Condotta illecita nella redazione del bilancio

1. Non c’è potenziale dannosità, perché in realtà la società paga meno tasse e
consegue una utilità (ottiene anche un nanziamento delle banche)

2. Il danno potenziale c’è perché in futuro potrebbe essere emessi avvisi di


accertamento scali e la società potrebbe subire azioni per risarcimento dei danni da
parte di terzi (banche); oppure danno non patrimoniale

Il danno potenziale alla società controllate

Il controllo : art. 2359 c.c

1) un’altra società dispone della maggioranza dei voti (controllo interno di diritto)

2) Un’altra società dispone di voti su cienti per esercitare una in uenza dominante
(controllo interno di fatto minoritario)

3) In uenza dominante per particolari vincoli contrattuali (controllo esterno di fatto


economico)

Il collegamento societario

art. 2359 ultimo comma c.c

diritto commerciale
fl
fi
fi
fi
ffi
fi
fl
fi
148
Le società sulle quali un’altra esercita un’in uenza notevole. L’in uenza si presume
notevole quando nell’assemblea ordinaria può essere esercitato almeno un quinto dei
voti ovvero un decimo se la società ha azioni quotate in mercati regolamentati

Direzione e coordinamento

Il fenomeno del “gruppo” origina da quello del controllo caratterizzato, però da un quid
pluris costituito dalla “direzione unitaria” che è un tipo di collegamento qualitativamente
diverso dal controllo e più incisivo.

La direzione unitaria nelle leggi

1. art. 61/4 TUB d.lgs. 1993/385 : la capogruppo nell’esercizio dell’attività di direzione e


coordinamento emana disposizioni alle componenti del gruppo per l’esercitazione
delle istruzioni impartite dalla banca d’Italia.

2. Art. 90 d. lgs. 270/99 (amministrazione straordinaria): nei casi di direzione unitaria


delle imprese del gruppo, gli amministratori delle società che hanno abusato di tale
direzione rispondono in solido con gli amministratori della società dichiarata
insolvente dei danni da questi cagionati alla società stessa in conseguenza delle
direttive impartite.

Tipi di controllo

1. A catena : la controllante ha il controllo diretto di una prima società , che a sua volta
ne controlla un’altra

2. A raggera: la capogruppo controlla direttamente tutte le società

3. Orizzontale : le società sono collegate tra loro in senso economico e dirigenziale, ma


non anche sotto il pro lo giuridico (attività coordinata e interdipendente: identità dei
dirigenti o dei titolari delle azioni delle società)

Autonomia giuridica delle singole società del gruppo

1. Reato di bancarotta per distrazione (atti di distrazione patrimoniale in favore di altra


società del gruppo privi di seria contropartita)

2. Evidenza pubblica: non praticabile l’a damento diretto (in House) dei lavori
all’interno del gruppo

3. I rapporti di lavoro del personale in servizio fanno capo alle distinte e rispettive
imprese

4. L’accertamento dello stato di insolvenza deve essere e ettuato con esclusivo


riferimento alla situazione economica della singola società.

La disciplina dei gruppi

1. Pubblicità della direzione e del coordinamento

2. Analitica motivazione delle decisioni

3. Diritto di recesso (art. 2497 quater c.c)

4. Finanziamenti nell’attività di direzione (art. 2497 quinquies c.c, richiama l’art. 2467 c.c:
postergazione rispetto agli altri creditori della società nanziaria)

5. Presunzione in caso di controllo (2497 sexies)

diritto commerciale
fi
ffi
fl
fi
ff
fl
149
La tutela di cui all’art. 2497 c.c

1. Responsabilità di società o enti (non persone siche) che esercitano attività di


direzione

2. Violazione dei principi di corretta gestione

3. Responsabilità nei confronti dei soci delle controllate e dei creditori

4. Vantaggio compensativo : se il danno risulta mancante alla luce del risultato


complessivo dell’attività di direzione

5. Responsabilità solidale di chi ha preso parte al fatto lesivo (amministrazione della


controllata e della controllante)

Il vantaggio compensativo

1. art. 2497/1 (non vi è responsabilità quando il danno risulta mancante alla luce del
risultato complessivo dell’attività di direzione e coordinamento ovvero integralmente
eliminato anche a seguito di operazioni a ciò dirette)

2. art. 2634/3 reato infedeltà patrimoniale (in ogni caso non è ingiusto il pro tto della
società collegata o del gruppo, se compensato da vantaggi, conseguiti o
fondamentalmente prevedibili, derivanti dal collegamento o dall’appartamento al
gruppo). Causa di esclusione della tipicità

Casi di vantaggio compensativo

1. È legittimato il rilascio di garanzia prestata da una società assicuratrice in favore di


società non assicuratrice controllata, in quanto atto volto a conservare il valore della
partecipazione azionaria in cui la garante è titolare e, come tale volto a salvaguardare
l’interesse del gruppo nel suo insieme.

Casi di vantaggio compensativo - segue

2. La controllante acquista dalla controllata beni a prezzi inferiori a quelli di mercato, ma


fornisce gratuitamente know-how, servizi amministrativi, contabili e nanziari.

Onere della prova

Non è su ciente la mera ipotesi di vantaggi, ma l’amministratore ha l’onere di allegare e


provare gli ipotizzati bene ci indiretti, connessi al vantaggio complessivo del gruppo, e la
loro idoneità a compensare gli e etti immediatamente negativi dell’operazione

Tutela dei soci delle controllate di cui all’art. 2409 c.c

1. Legittimazione attività solo dei soci delle società controllate in quanto i vantaggi
vanno alla controllante per altra tesi anche i soci della controllante

2. Anche per danno solo potenziale

3. Soggetto passivo: organo gestori della società controllante

diritto commerciale
ffi
fi
ff
fi
fi
fi
150
IL CONTROLLO GIUDIZIARIO - SECONDA PARTE

Il quorum legittimante

Il fondo sospetto

1. Non occorre la prova piena, ma solo indizi obiettivi

2. Fatti circostanziati e speci ci (non mere illazioni)

3. Il termine denuncia è chiari catore

4. Principio della domanda (art.99 c.p.c) e di corrispondenza tra chiesto e pronunciato


(art. 112 c.p.c) : non si applica nella fase statica (quindi possono riscontrarsi anche
irregolarità diverse da quelle denunciate), ma solo in quella dinamica (decisione dopo
gli accertamenti istruttori)

In caso di prova piena

Non occorre l’ispezione giudiziale, ma il tribunale potrà:

1. Emettere provvedimenti provvisori

2. Convocare l’assemblea per le deliberazioni

3. Nei casi più gravi revocare gli amministratori ed eventualmente anche i sindaci

I provvedimenti del tribunale in limine

1. Inammissibilità (per difetto di quorum 1/10 o 1/20 o perché la richiesta è stata fatta dal
PM nelle srl)

2. Rigetto (gli elementi presenti non assurgono neppure al rango di indizi)

3. Disposizione della ispezione giudiziale (vi sono indizi circostanziati e speci ci, ma non
si è raggiunta la prova piena)

Legittimazione attiva

1. I soci (un decimo del capitale sociale oppure un ventesimo nelle società che fanno
ricorso al mercato del capitale di rischio)

2. Il collegio sindacale (sistema tradizionale)

3. Il consiglio di sorveglianza (sistema dualistico ove compare anche il consiglio di


gestione)

4. Il comitato per il controllo della gestione (sistema monistico ove c’è anche il
consiglio di amministrazione)

5. Il pubblico ministero : società “aperte”

Le società per azioni aperte

Società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio 2325 bis c.c :

1. Le società con azioni quotate in mercati regolamentati (artt. 119 e ss. Del TUF, d.lgs.
24-2-1998, n. 58)

2. Le azioni sono di use fra il pubblico in misura rilevante (art. 111 bis. Att. c.c : la
misura rilevante di cui all’art. 2325 bis del codice è quella stabilita a norma
dell’articolo 116 del decreto legislativo 24 febbraio 1998 n.58 e risultante alla data del
1° gennaio 2004)

diritto commerciale
ff
fi
fi
fi
151
Le azioni di use

Regolamento Consob 11971 art. 2 bis: sono emittenti azioni di use tra il pubblico in
misura rilevante gli emittenti italiani i quali contestualmente:

A) abbiano azionisti diversi dai soci di controllo in numero superiore a 200 detentori di
una percentuale del capitale sociale almeno pari al 5%

B) Non abbiano la possibilità di redigere il bilancio in forma abbreviata (art. 2435 bis/1)

C) I limiti si considerano superiori solo se le azioni abbiano costituito oggetto di una


sollecitazione all’investimento o corrispettivo di una o erta pubblica di scambio

D) Non si considerano emittenti di usi se le azioni sono soggette a limiti legali alla
circolazione

Norme di favore per le società aperte

Maggiore tutela per il risparmio investito in azioni :

1. Azioni sociali di responsabilità esercitata dai soci (un quarantesimo del capitale) art.
2393 bis c.c

2. Maggiore grado di imperatività (art. 2351 e 2437 c.c) estesa protezione del diritto
dell’azionista all’informazione (art. 2341 tre c.c : comunicazione dei patti parasociali)

3. Maggiore controllo contabile (art. 2409 bis comma 2 c.c) prima della modi ca in cui
all’37/8 d.lgs. 39/2010

Il quorum legittimante

1. Presupposto processuale : il quorum deve sussistere solo al momento della


presentazione della denuncia (un aumento di capitale successivo è irrilevante, come
pure l’alienazione di quote del socio ricorrente) : interesse pubblico

2. Condizione dell’azione : il quorum deve essere presente anche al momento della


decisione (il ricorso diviene improcedibile)

Interesse ad agire (art. 100 c.p.c)

Non hanno interesse ad agire

- I soci di maggioranza possono procedere alla revoca degli amministratori, senza


l’intervento del giudice

- I soci che hanno approvato l’operato degli amministratori (delibera scarico “speci ca”)

- Socio che era stato amministratore all’epoca di commissione delle irregolarità

- L’amministratore unico-socio

Pegno, usufrutto e sequestro di azioni

art. 2352 comma 6 c.c : i diritti amministrativi

1. Legittimazione concorrente in caso di pegno e usufrutto (sia al socio che al creditore


pignoratizio o usufruttuario)

2. Legittimazione esclusiva del custode in caso di sequestro di azioni

diritto commerciale
ff
ff
ff
ff
fi
fi
152
La legittimazione attiva

1. I soci, con un quorum determinativo (2409/1)

2. Collegio sindacale (2409/7)

3. Consiglio di sorveglianza (sistema dualistico)

4. Comitato per il controllo della gestione (sistema monistico)

5. Il PM nelle società per azioni “aperte” che fanno ricorso al mercato del capitale di
rischio

La legittimazione dei soci : casistica

1. Occorre l’iscrizione del libro soci

2. Se c’è comproprietà : tutti i comproprietari oppure il rappresentante comune (2347


c.c)

3. Non aspetta al creditore particolare del socio in via surrogatoria (2900 inerzia del
socio)

4. Non aspetta ai creditori della società

5. Aspetta all’intestatario duciario della partecipazione

L’intervento dei soci

1. Inammissibilità dell’intervento trattandosi di procedimento di volontaria


giurisdizione

2. Ammissibilità dell’intervento, in quanto se è stato già raggiunto il quorum del primo


comma dell’art. 2409 c.c non v’è ragione di impedire l’intervento di altri soci; risposta
adeguata ad eventuali delibere di aumento di capitale da parte della maggioranza; i
soci potevano intervenire nella fase contenziosa ordinaria di accertamento
incidentale (art. 32 d.lgs. 6/2003)

3. Intervento di terzi estranei: inammissibile per lo sfavore all’intervento principale (art.


14 d.lgs. 6/2003)

La rinuncia al ricorso

1. Nelle s.p.a : è ammissibile la rinuncia dei soci

2. Nelle s.p.a “aperte, se è intervenuto il PM (o ha agito il PM) questi può proseguire il


procedimento nonostante la rinuncia

3. Nelle s.p.a “chiuse” (che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio) può
comunque intervenire il PM

Modalità della rinuncia

1. Per alcuni : è su ciente la mancata comparazione (rinuncia tacita)

2. Per altri va applicato il disposto dell’art. 309 c.p.c (rinvio ad altra udienza e
comunicazione alle parti) : ma è normale del processo ordinario di cognizione

3. Per altri : rinuncia espressa

La rinuncia agli atti

1. Se c’è stata costituzione dei resistenti: è necessaria l’accettazione della rinuncia ex


art. 306 c.p.c

2. Se sono rimasti costumaci i resistenti : è su ciente la dichiarazione di rinuncia

diritto commerciale
ffi
fi
ffi
153
3. In caso di società “aperte” è necessario sentire il PM che potrebbe voler proseguire il
giudizio, altrimenti estinzione del giudizio

Il collegio sindacale e gli altri organi di controllo

1. Società per azioni quotate (art. 152. d. lgs. 58/1998) : legittimazione Collegio
sindacale, consiglio di sorveglianza, comitato per il controllo sulla gestione nei
confronti degli amministratori (2409 c.c)

2. Consob (art. 152 stesso d.lg.s comma 2) nei confronti degli organi di controllo (2409
c.c)

Potere collegiale o del singolo sindaco

1. Potere collegiale (tenore dell’art. 2409/7 e per evitare eccessiva con ittualità interna)

2. Potere del singolo socio (maggiore e cacia ed immediatezza del controllo; le


minoranze possono nominare almeno un sindaco)

Poteri e doveri del sindaco prima del d.lgs. 6/2003

1. Non c’era legittimazione attiva dei sindaci, ma obbligo di denuncia al PM (Cass. 2010
22911), il quale poteva, all’epoca presentare denuncia ex art. 2409 c.c nelle srl

2. Oppure obbligo di denuncia all’assemblea della condotta degli amministratori

3. In caso di omessa denuncia : responsabilità ai sensi dell’art. 2407 c.c

Il PM prima del d.lgs. 2003

1. Potere di iniziativa, anche in caso di rinuncia da parte dei soci, anche nelle srl, anche
in caso di approvazione dell’operato degli amministratori da parte dei soci

2. Potere ex o cio, senza sollecitazione

3. Anche in caso di società unipersonale, con socio che non intendeva presentare la
denuncia

PM dopo il d. lgs. 2003

1. Potere di azione solo per le s.p.a “aperte” (sia quotate che di use)

2. Tuttavia potere di denuncia esteso al collegio sindacale

3. Potere di intervento del PM ex art. 70 ultimo comma c.p.c (ove ravvisi un pubblico
interesse)

Altri soggetti attivi legittimati

1. art. 152 d.lgs. 58/1998 comma 2: denuncia al tribunale della Consob nei confronti
degli organi di controllo

2. art. 132 bis d. Lgs 385/93 : banca d’italia e UIC (u cio italiano cambi) in alternativa
denuncia al PM oppure al tribunale ex art. 2409 c.c (raccolta illegittima di risparmio)

3. Curatore fallimentare se ha acquistato la quota sociale superiore al decimi di


capitale di altra società

4. Federazioni sportive nazionali

5. Garante per l’editore

diritto commerciale
ffi
ffi
ffi
ff
fl
154
Amministratore straordinario e 2409 c.c

Legittimazione attiva : art. 89 del d.lgs. n. 270 del 1999 nei confronti delle società del
gruppo ancora in bonis:

1. Commissario giudiziale (nella prima fase della dichiarazione di stato di insolvenza al


creditore di apertura della procedura di a.s)

2. Commissario straordinario (dopo l’apertura della a.s)

3. Il curatore fallimentare (conversione della a.s in fallimento ex artt. 69 e 70 d.lgs.


270/1999)

Legittimazione passiva dei sindaci

1. Per alcuni vi è assenza di legittimazione passiva (eliminazione dal primo comma 2409
c.c)

2. Per altri vi è persistenza della legittimazione passiva desunta da: procedimento


camerale plurilaterale, possibilità di revoca dei sindaci sia da parte dell’assemblea
(2409/3 sospensione) che del tribunale (2409/4), necessaria del contraddittorio
(2409/2), giusto processo nei procedimenti camerali, indispensabile la difesa tecnica

3. Vi è legittimazione passiva anche in caso di denuncia da parte dei sindaci stessi


(legittimazione attiva)

La difesa della società

La società parte processuale

1. Prima del d.lgs. 6/2003 la società non era parte processuale (non c’era soccombenza;
procedimento nell’interesse della società, oggetto del procedimento)

2. Secondo alcune pronunce unico soggetto legittimato passivo era la secietà e non gli
amministratori o sindaci

3. Dopo il d.lgs. 6/2003 : è parte processuale, art. 2409/1 obbligo di noti ca del ricordo
alla società interesse proprio diverso da quello degli amministratori

La difesa della società

1. Può aderire al ricorso (contro gli amministratori)

2. Può resistere al ricorso (a favore degli amministratori)

3. Necessità di nomina del curatore speciale ex art. 78 comma 2 c.p.c (con itto di
interessi con il rappresentante : tra la società e gli amministratori)

4. Obbligo del giudice di provvedere alla nomina del curatore ai sensi dell’art. 182 c.p.c

5. Revoca del curatore speciale in caso di sostituzione dei consiglieri di amministrazione


denunciati (2409/3)

Obbligo della difesa tecnica

1. Trattasi di procedimento di valutaria giurisdizione ed è inapplicabile l’art. 82 c.p.c..


funzione solo amministrativa

2. Nei procedimenti a parti contrapposte è necessaria l’assistenza tecnica (ivi compreso


l’art. 2409 c.c) l’art. 82 c.p.c è inserita tra le disposizioni generali del codice; art. 25
d.lgs. 5/2006 procedimenti camerali plurilaterali (abrogato legge 69 del 2009)

3. Per controversie su diritti soggettivi e status : necessaria l’assistenza dell’avvocato.

diritto commerciale
fi
fl
155
La difesa tecnica nelle procedure di superamento della crisi di impresa

1. Concordato preventivo (art. 160 l.f) : la domanda può essere presentata dal debitore
senza difensore, in caso di opposizione alla omologazione occorre la difesa tecnica

2. Concordato fallimento (art. 124 l.f) : la domanda può essere presentata anche dal
terzo senza difensore, se c’è opposizione alla omologazione occorre il difensore

3. Accordi di distribuzione (182 bis if.) ; senza difensore, tranne che in caso di
opposizione alla omologazione

4. Procedimento di composizione della crisi da sovraindebitamento (legge n. 3/2012) :


senza difensore, perché vi sono gli organismi di composizione della crisi

5. Ricorso per fallimento : con difensore a parti contrapposte

Autorizzazione a stare in giudizio personalmente (art. 82/2)

1. l’art. 25 d.lgs. 5/2003 richiamava il secondo comma dell’art. 82 c.p.c quindi anche la
seconda parte

2. Non è applicabile perché si fa riferimento al giudice di pace (ora abrogazione


l.69/2009)

3. Altra tesi : assistenza del difensore senza il rilascio di procura

Il potere di integrazione del giudice

Nuovo art. 182 c.p.c (legge n. 69 del 2009)

1. Dovere del giudice di rilevare la mancanza di procura in prima udienza

2. Assegnazione di un termine perentorio per il rilascio della procura

3. Sanatoria della invalidità con e etto ex tunc

Disciplina del procedimento dopo la legge n. 69 del 2009

1. art. 737 e ss c.p.c (rito della camera di consiglio ex art. 742 bis) art. 741 c.p.c :
e cacia solo con il decorso del termine per impugnare, tranne il caso di concessione
della immediata esecutività, art. 742 c.p.c : modi cabilità e revocabilità in ogni tempo

2. art. 2409 c.c

Composizione e competenza

1. Composizione collegiale : art. 50 bis ultimo comma c.p.c (procedimenti in camera di


consiglio)

2. Competenza assoluta, funzione ed inderogabile ex art. 28 c.p.c

3. Sede principale o e ettiva (art. 9 l.f ) oppure sede legale. Lo spostamento della sede
entro l’anno non rileva ai ni della competenza, come negli accordi di ristrutturazione
ex art. 182 bis, i.f (anche nella fase prodromica eventuale di cui al sesto comma).

Norme di procedura

1. Deposito del ricorso

2. Il presidente nomina giudice relatore

3. Termine per la noti cazione del ricorso e del decreto ai resistenti

4. Termine per la costituzione dei resistenti

5. Noti ca anche alla società

6. Udienza di comparizione

diritto commerciale
ffi
fi
fi
ff
fi
ff
fi
156
Provvedimenti del giudice di carattere procedimentale

1. Se la noti cazione è nulla: termine per la rinnovazione

2. Se la noti cazione è inesistente : improcedibilità del ricorso

3. Se noti ca solo gli amministratori : integrazione del contraddittorio nei confronti delle
altre parti

4. Mancata comparizione dei resistenti : non c’è dichiarazione di contumacia

5. Prove chieste in sede di udienza : ammissibili perché procedimento camerale

6. Nuovi fatti allegati dal ricorrente in udienza: ammissibili

7. Istruttoria delegata la giudice relatore

8. Informazioni da terzi anche d’u cio, anche da altri soci : art. 738 comma 2 c.p.c

Decreto presidenziale inaudita altera parte

1. Impossibilità di ordinare de plano acquisizione libri sociali, regola speciale della


ispezione giudiziale, dopo il contraddittorio

2. Ammissibilità del decreto de plano, con contraddittorio difettoso (conferma, modi ca


o revoca nei quindici giorni successivi); vantaggi della ispezione a sorpresa

3. Inammissibile il decreto da plano di rigetto

CANCELLAZIONE DELLA SOCIETÀ DAL REGISTRO DELLE IMPRESE


E SOPRAVVENIENZA (ATTIVE E PASSIVE)

Il problema delle sopravvivenze e sopravvenienze (attive e passive)

L’assetto normativo originario

A norma dell’art. 2312 per le società personali è la cancellazione a segnare il momento


estintivo ed alla stessa va riconosciuta e cacia dichiarativa

Pertanto, in presenza di rapporti giuridici pendenti, la cancellazione non è da sola


su ciente per far dichiarare l’estinzione.

Segue : le società di capitali

- Nella vigenza della vecchia disciplina la questione non era paci ca per le società di
capitali

- La dottrina riteneva che la cancellazione (art. 2456 c.c) avesse e etto costitutivo

- In giurisprudenza si sosteneva, al contrario che l’e ettiva estensione conseguisse alla


completa de nizione dei rapporti pendenti

La novella all’art. 2495 c.c

A seguito della riforma il legislatore ha previsto che una volta cancellata la società questa
si estingue ipso facto come indica l’espressione “…ferma restando l’estinzione della
società”.

La novella ha cos’ voluto rimarcare l’e cacia estintiva della cancellazione rispetto alle
precedenti interpretazioni che esigevano al contrario, l’e ettivo “esaurimento” di tutti i
rapporti pendenti.

diritto commerciale
ffi
fi
fi
fi
fi
ffi
ffi
ffi
ff
ff
fi
ff
fi
157
Sembra doversi ritenere cos’ sopito il contrasto emerso tra liquidazione formale e
liquidazione sostanziale

La situazione attuale

- in realtà il problema è apparto negli ultimi anni tutt’altro che risolto

- Si continua a discutere delle questioni che si presentano nel caso in cui rapporti o
attività sopravvivano o sopravvengano alla cancellazione

Il problema delle passività

- L’estinzione della società non è inibita dall’esistenza di debiti

- I creditori sociali insoddisfatti possono far valere i loro crediti soltanto nei confronti dei
soci ( no a concorrenza delle somme riscosse in base al bilancio nale di liquidazione)
ovvero nei confronti dei liquididatori, se il mancato pagamento è dipeso da colpa di
questi

Requisiti dei soci

I soci di società di capitali continuano a godere di una responsabilità limitata anche dopo
l’estinzione della persona giuridica, rispondendo delle c.d sopravvenienze passive nei
limiti dei conferimenti rimborsati e delle quote di liquidazione oltre che degli acconti
eventualmente percepiti e dei conferimenti non ancora eseguiti.

Le sopravvivenze attive

- l’ipotesi di sopravvivenze o sopravvenienze attive non viene espressamente disciplinata


dal legislatore

- Nel primo caso siamo in presenza di attività emerse dal bilancio di liquidazione che non
sono state ripartite tra i soci

- La sopravvenienza si veri ca quando non è ancora compiutamente venuto ad esistenza


un nuovo elemento patrimoniale attivo.

Secondo parte della dottrina qualora dopo la cancellazione vi siano ancora posizioni
attive, si dovrebbe procedere a revocare la cancellazione della società ai sensi dell’art.
2191 c.c poiché avvenute prima della conclusione della liquidazione.

Sembra preferibile ritenere, pertanto che l’iscrizione della cancellazione di società di


capitali produce un e etto estintivo tombale anche in presenza di rapporti ancora
pendenti.

Le recenti interpretazioni delle sezioni unite

La suprema corte si è ripetutamente pronunciata sul tema negli ultimi anni scegliendo
soluzioni solo apparentemente univoche.

Secondo un primo e recente orientamento la cancellazione produrrebbe un e etto


estintivo (cass. S.U. 22.02.10 n. 4060, 4061, 4062)

Infatti è stata riconosciuta l’e cacia estintiva della cancellazione per le società di capitali
ed il massimo e etto è stato sancito anche per le società di persone (cass. S.U
22/02/2010 n. 4062)

diritto commerciale
fi
ff
ff
fi
ffi
fi
ff
158
Il regime pubblicitario

La sostanziale di ormità viene rinvenuta sotto il pro lo pubblicitario:

Se la cancellazione della società di capitali ha natura costitutiva, resta a ermata la natura


dichiarativa della cancellazione degli enti a base personale per simmetria rispetto alla
naturano dell’iscrizione della costituzione

E etti

Dunque l’e cacia costitutiva comporta un evento estintivo irreversibile che non permette
estintivo irreversibile che non permette di far tornare in vita la società

- Al contrario, nelle società personali l’e cacia dichiarativa della cancellazione consente
a coloro i quali ne hanno interesse di fornire una prova volta a superare la presunzione
di estinzione.

- La società si presume estinta in quanto cancellata, salvo riuscire a dimostrare


l’esistenza di rapporti pendenti e conseguentemente, l’esistenza

Successiva giurisprudenza, tuttavia ha messo in discussione tali assunti a ermando che


se sopraggiunge il decreto di cancellazione della cancellazione (art. 2191 c.c) in ogni caso
la società deve considerarsi ancora attiva, salvo prova contraria

(cass. S.U. 9.04.2010 n. 8426 e 8427)

La S.C. tuttavia con la recente pronuncia n. 22863/2011 è tornata sulla linea precedente
sancendo che “in esito alla riforma del diritto delle società, non è più dubitabile che la
cancellazione dal registro delle imprese produca l’e etto (costitutivo) della estinzione
irreversibile della società anche in presenza di debiti insoddisfatti o di rapporti non de niti

Fallimento della società estinta e risvolti processuali della cancellazione

Il fallimento della società cancellata

Connesso all’e etto estintivo della cancellazione, in presenza di debiti, è l’impatto


sistematico dell’art. 10 l.fall. come novellato dalla riforma fallimentare.

La corte costituzionale ha o erto una prima soluzione interpretativa statuendo che i


crediti insoddisfatti potevano chiedere il fallimento della società entro un anno dalla
cancellazione dal registro delle imprese. (Cort. Cost. 21.07.2000 n. 319)

Il nuovo art. 10 l. fall.

Tale orientamento è stato recepito dal legislatore nella novella del diritto fallimentare

l’art. 10 l. fall. Sancisce infatti che “gli imprenditori individuali e collettivi possono essere
dichiarati falliti entro un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese se l’insolvenza
si è manifestata anteriormente alla medesima o entro l’anno successivo.

Dunque è mutato il principio di valutazione del presupposto di fallibilità: da quello di


e ettività (concreta cessazione) si è passati a quello di pubblicità (iscrizione della
cancellazione presso il registro delle imprese)

diritto commerciale
ff
ff
ffi
ff
ff
ff
ffi
ff
fi
ff
ff
fi
159
I risvolti processuali della cancellazione

A seguito della cancellazione si possono veri care 2 situazioni diverse :

1. La società viene cancellata prima che venga intrapresa l’azione

2. La società viene cancellata nel corso del giudizio

Nel primo caso l’impresa collettiva si estingue e perde anche la legittimazione


processuale e sostanziale : le azioni proposte da un soggetto cancellato divengono
inammissibili

a) azione promossa dopo la cancellazione

L’azione dei creditori nei confronti degli ex soci e liquidatori potrà essere proposta,
nell’anno successivo alla cancellazione, mediante atto di citazione da noti carsi
nell’ultima sede della società (art. 2495, comma 2 c.c)

In questo caso la noti ca ha ad oggetto una domanda nuova e per questo l’attore avrà il
compimento di individuare singolarmente soci e liquidatori

Dunque la noti ca non potrà intendersi come collettiva ed impersonale

b) Azione promossa prima della cancellazione

Se la società liquidata sia parte in un giudizio in corso, al contrario, si veri cherà la


successione dei soci, ex art. 110 c.p.c potendo individuare come “altra causa”, secondo
il dettato normativo, la vicenda della liquidazione.

In questo caso la norma applicabile sembra essere quella contemplata dall’art. 303 c.p.c

Il giudizio si interrompe e la riassunzione può avvenire nei confronti dei soci anche
attraverso una noti cazione collettiva ed impersonale.

La legittimazione attiva

Se la società si estingue vi sarà una conseguente carenza di legittimazione attiva del


liquidatore a far valere crediti della società

Saranno i soci ad avere la rappresentanza processuale e nei loro confronti proseguirà il


giudizio.

Con una recente sentenza la S.C ha statuito che è connaturale all’a etto estintivo il venir
meno del potere di rappresentanza dell’ente estinto in capo al liquidatore così come la
successione dei soci alla società ai ni dell’esercizio delle azioni dei creditori insoddisfatti
(ferma restando l’eventuale responsabilità del liquidatore)

Cancellazione e fallimento

Ci si chiede se il ricorso per la dichiarazione di fallimento debba essere noti cato ai soci
della società cancellata, o al contrario, continui ad essere legittimato il liquidatore solo per
questa speci ca situazione.

diritto commerciale
fi
fi
fi
fi
fi
fi
ff
fi
fi
fi
160
Secondo la S.C la noti ca del ricorso per la dichiarazione di fallimento dell’ente cancellato
sarà correttamente espletata solo se verrà indirizzata al liquidatore presso l’ultima sede
legale della società, entro l’anno dalla cancellazione (cass. 22547/10).

Successivo orientamento, al contrario, ha a ermato che la “riviscenza” della società, ai


ni fallimentari, opera solo dal momento della dichiarazione di fallimento e non anche
nella fase prefallimentare

(C. Appello Napoli, 11, 11.07,11, e 6.10.2011).

Tale impostazione, tuttavia non sembra condivisibile dovendosi ritenere applicabile il


medesimo criterio tanto nella fase fallimentare quanto in quella prodromica, con
conseguente legittimazione del liquidatore e non dei soci.

LA RESPONSABILITÀ / PER VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI CORRETTA


GESTIONE SOCIETARIA E IMPRENDITORIALE

Attività di direzione e coordinamento

Sino a pochi anni fa nel nostro impianto normativo la realtà di gruppo non era presente.

Il nuovo impianto normativo

- La fattispecie ha trovato de nitiva collocazione nell’ordinamento con la novella del


diritto societario negli artt. 2497 ss. Che disciplina espressamente “l’attività di direzione
e coordinamento di società”

Il controllo e la direzione unitaria

- Non è su ciente il controllo societario

- Il gruppo sussiste soltanto in presenza di una struttura economica unitaria

La responsabilità della capogruppo

La norma prevede peculiari pro li di responsabilità in capo alla società o ente capogruppo
nelle ipotesi di violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale.

L’eterodirezione abusiva

La legge non indica espressamente le ipotesi in cui si concretizza l’abuso

È corretto ritenere, in ogni caso, che una corretta amministrazione di gruppo impone
sempre amministrazione di gruppo impone sempre di individuare un punto di equilibrio tra
gli interessi della capogruppo e quelli delle controllate

I soggetti tutelati

I soggetti tutelati

A) La società eterodiretta

B) I soci

diritto commerciale
fi
ffi
fi
fi
fi
ff
161
C) I creditori

La società sottoposta ad attività di direzione e coordinamento non risulta menzionata tra i


soggetti pregiudicati da un abusivo controllo.

Tuttavia la stessa è il soggetto che maggiormente può subire e etti negativi

Dunque anche il suo interesse si ritiene debba essere meritevole di tutela

B) I SOCI

I soci possono agire direttamente nei confronti della capogruppo nel caso in cui questa
abbia arrecato pregiudizio alla redditività ed al valore della partecipazione sociale

C) I CREDITORI

I creditori della società controllata possono altresì agire qualora l’eterogestione abusiva
abbia leso l’integrità del patrimonio sociale.

La natura della responsabilità

La natura dell’azione

- L’azione di responsabilità di soci e creditori è diretta e non surrogatoria rispetto a quella


della controllata

- L’azione è esperibile, però solo se soci e creditori non sono stati prima soddisfatti dalla
eterodiretta

La natura della responsabilità

Nell’ipotesi dettata dall’Art. 2497 c.c la posizione della dottrina non è concorde sulla
natura della responsabilità : una parte la ritiene contrattuale, secondo il dettato dell’art.
1218 c.c, altra, al contrario extracontrattuale, ex art. 2043 c.c

In presenza di attività di direzione e coordinamento gli amministratori sono obbligati ad


attenersi ad una condotta diligente, secondo i criteri generali previsti per gli
amministratori di s.p.a

Dunque sembra preferibile ritenere che gli obblighi di correttezza che gravano sulla
capogruppo vadano oltre i principi generali del neminem leader previsti dall’art. 2043 c.c

Se la responsabilità è di natura contrattuale, peraltro, sarà più agevole per soci e creditori
dormire la prova di una eterodirezione abusiva.

Sarà infatti su ciente dimostrare la fonte dell’obbligazione ed il danno conseguente


all’inadempimento. Il convenuto dovrà provare l’assenza di colpa.

L’obbligo di motivazione

L’obbligo di motivare analiticamente le decisioni dettate dall’art. 2497 ter, peraltro,


sempli ca ulteriormente l’onere probatorio del danneggiato.

diritto commerciale
fi
ffi
ff
162
I vantaggi compensativi

Tuttavia, se il danno risulta mancante alla luce del risultato complessivo dell’attività di
direzione e coordinamento, ovvero integralmente eliminato con speci che azioni, non vi è
responsabilità.

I VANTAGGI COMPENSATIVI

I vantaggi

Talvolta può avvenire che gli interessi delle società eterodirette vengano sacri cati al ne
di conseguire un’utilità dell’intero gruppo

Infatti, l’unitarietà del gruppo alle cui esigenze deve necessariamente adattarsi la singola
società, porta a concepire diversamente la nozione di mala gestio.

Per la società monade una gestione errata fonte di responsabilità, va sempre ad


identi carsi con una scelta sbagliata che genera impoverimento del patrimonio sociale.

Al contrario, tale fenomeno non necessariamente si veri ca per quelle società che sono
parte integrante all’interno del gruppo.

Le necessità di una complessiva e corretta gestione dell’impresa possono giusti care il


compimento di atti che sacri cano alcune società e che sono per le stesse
incomprensibili, anche se vanno a vantaggio dell’intero gruppo.

Infatti, il fenomeno di gruppo esiste e la collocazione all’interno del gruppo di una società
muta le condizioni dell’attività di impresa.

Pertanto il rapporto tra costi e bene ci relativo ad una decisione di una società
eterodiretta deve necessariamente essere di erente rispetto a quello di una società
monade.

L’assetto originario

In passato era di cile riuscire a conciliare l’attività di direzione unitaria della holding con i
doveri imposti agli amministratori delle società controllate.

Si rendeva necessario individuare un punto di equilibrio tra gli interessi delle controllate e
l’interesse del gruppo.

Se il gruppo presenta unitarietà economica, le singole società restano giuridicamente


autonome e distinte

L’interesse di gruppo, tuttavia trovava riconoscimento nelle decisioni della Cassazione


che, nel silenzio della legge, era orientata a riconoscere l’ammissibilità.

Si sottolineava come una società, in quanto inserita in un’aggregazione più vasta


generata per necessità di coordinamento dell’attività di impresa, spesso poteva
conseguire vantaggi tali da compensare pregiudizi eventualmente generati da altre
operazioni

diritto commerciale
fi
ffi
fi
fi
ff
fi
fi
fi
fi
fi
163
La giurisprudenza ha infatti riconosciuto come la conduzione di un’impresa non si
estrinseca con il compimento di singole operazioni, ma nella realizzazione di strategie
economiche destinate spesso a prendere forma attraverso molteplici comportamenti

Secondo un primo orientamento della S.C era necessario dare rilievo all’interesse di
gruppo ma sempre nel rispetto della tutela società controllante (Cass. 1759/92)

Dunque non potevano considerarsi “legittime attività che nel perseguire gli interessi del
gruppo, andavano a contrastare con quelli della società sino al punto di recarle
pregiudizio” ( Cass. 5123/1991)

Era riconosciuto dunque, l’interesse di gruppo ma si continuava ad a ermare l’inviolabilità


delle controllate.

Secondo altra successiva interpretazione una società se inserita all’interno del gruppo
deve essere considerata non solo nella sua individualità, ma anche in rapporto al gruppo
stesso (Cass. 9532/97)

“Nei gruppi di società, ferma restando l’autonomia giuridica delle singole società
controllate, è legittimo l’esercizio di una direzione unitaria da parte della capogruppo che
implica necessariamente un interesse di gruppo, inteso come perseguimento di scopi
comuni, anche trascendenti gli obiettivi delle singole società (Cass. 12325/98)

I vantaggi compensativi

La giurisprudenza è approdata, così alla teoria dei vantaggi compensativi volta ad


individuare la sussistenza di vantaggi in grado di compensare il pregiudizio di una società
eterodiretta al ne di rendere legittima l’operazione dannosa

L’interpretazione dei vantaggi

Un lone interpretativo ha ritenuto che la valutazione tra il vantaggio del gruppo e lo


svantaggio della controllata va fatta secondo un metodo algebrico e rigido.

L’interpretazione elastica

Al contrario altra opinione ritiene che il vantaggio può derivare anche da operazioni
compiute su piani economici di erenti ed in un diverso momento temporale

l’art. 2497 c.c

La novella del diritto societario ha recepito tale teoria con l’interpretazione dell’art. 2497.

Infatti, le società o gli enti che esercitano attività di direzione e coordinamento sono
responsabili se agiscono violando i principi di corretta gestione societaria ed
imprenditoriale delle controllate

Tuttavia non vi è responsabilità quando il danno risulta mancante alla luce del risultato
complessivo dell’attività di direzione e coordinamento, ovvero integralmente eliminato
anche a seguito di operazioni a ciò dirette

diritto commerciale
fi
fi
ff
ff
164
La novella dunque facendo riferimento non al singolo atto ma al risultato complessivo
dell’attività sembra dunque propendere per una interpretazione più elastica.

È escluso tuttavia, che la semplice appartenenza della società ad un gruppo renda


ammissibile l’esistenza di vantaggi compensativi (cfr cass. 16707/2004; Cass. n.
26325/2006)

L’onere di provare la legittimità dell’operazione ed il vantaggio dalla stessa derivato è


posto a carico degli amministratori che dovranno indicare e motivare analiticamente gli
interessi che hanno spinto.

l’art. 2497 ter

La disciplina prevede infatti che “le decisioni delle società soggette ad attività di direzione
e coordinamento, quando da questa in uenzate, debbono essere analiticamente motivate
e recare puntuale indicazione delle regioni e degli interessi la cui valutazione ha inciso
sulla decisione”.

Ci chiediamo, inoltre se la valutazione circa l’esistenza di eventuali vantaggi debba essere


fatta ex ante (sulla base della situazione presente in quel momento) o al contrario ex post
considerando i bene ci realmente conseguiti.

Il legislatore, tuttavia non indica il momento temporale entro il quale valutare il


conseguimento di vantaggi compensativi.

Infedeltà patrimoniale

l’art. 2634 c.c inoltre, sanziona gli amministratori, i direttori generali ed i liquidatori che
avendo un interesse in con itto con quello della società, al ne di procurare a sé o ad altri
un ingiusto pro tto o altro vantaggio, compiono atti volti a cagionare un danno alla
società

Tuttavia il terzo comma della norma citata dispone che non è ingiusto il pro tto del
gruppo se compensato da vantaggi, conseguiti o fondamentalmente prevedibili, derivanti
dall’appartenenza al gruppo stesso.

INTERLOCKING DIRECTORATES, CONFLITTO DI INTERESSI E


GRUPPI DI SOCIETÀ

Interlocking directorates

Gli interlocking directorates sono de niti i legami personali negli organi amministrativi
delle S.P.A

Frequentemente può accade che gli amministratori di una società capogruppo ricoprono
anche la carica di amministratori delle società dalla stessa controllante

Gli svantaggi

- Restrizione della concorrenza

- Minore e cienza delle società quotate connessa ad un minore controllo

diritto commerciale
ffi
fi
fi
fl
fi
fl
fi
fi
165
I vantaggi

A) Ra orzare dei legami tra le imprese coinvolte

B) Migliorare circolazione delle informazioni all’interno dei gruppi

C) Conoscenze professionali potenziate da una migliore gestione unitaria

D) Assistenza della controllante alle altre società del gruppo

Dunque la presenza di amministratori comuni agevola l’accentramento dei poteri gestori

Per tale ragione non sono auspicabili manovre fortemente repressive del fenomeno

Il con itto di interessi

Concreta, tuttavia è la possibilità che sussista un con itto di interessi all’interno


dell’organo amministrativo.

Nei gruppi, in particolare, gli amministratori delle società eterodirette rappresentano infatti
la società madre e si possono trovare in un potenziale con itto di interessi ogni volta in
cui si deve deliberare su una operazione infragruppo, con il pericolo di sanzioni civili e
penali.

È così necessario stabilire in che misura le esigenze di un’attività di direzione e


coordinamento sono in grado di in uenzare le decisioni degli amministratori comuni i
quali dovrebbero tutelare anche gli interessi delle controllate e dei loro soci e creditori.

La violazione dei principi di corretta gestione si avrebbe soltanto quando si sacri ca


ingiustamente l’interesse di una società senza raggiungere un equo bilanciamento delle
ragioni di tutte le società eterodirette.

Il fenomeno nelle società singole

In presenza di amministratori comunali di società singole, ogni operazione che tende a


realizzare, nello stesso tempo, sia gli interessi di una quanto di un’altra società deve
essere considerata dannosa per entrambe perché volta a perseguire un interesse
extrasociale rispetto alle stesse.

Dunque l’amministratore comunale deve tendere in maniera ottimale al soddisfacimento


dei singoli interessi di tutte le società

… e nel gruppo

In presenza di un’attività di direzione e coordinamento, al contrario, gli amministratori


comuni devono tendere al raggiungimento di un interesse di gruppo.

L’applicazione delle norme sul con itto di interessi

Occorre dunque veri care se le regole generali contemplate dall’art. 2391 c.c trovano
applicazione anche nell’ipotesi di gruppo con amministratori comuni.

E dunque ci si chiede se oltre a rispettare gli obblighi di motivazione imposti dall’art. 2497
ter sia necessario ottemperare anche alle prescrizioni dettate per gli amministratori in
con itto di interessi

diritto commerciale
ff
fl
fl
fi
fl
fl
fl
fl
fi
166
l’art. 2497 ter

La disciplina sui gruppi prevede l’obbligo di motivare le decisioni che sono


apparentemente in linea con quelle delle società eterodirette

I vantaggi compensativi

Infatti il rischio che il contrasto tra una decisione vantaggiosa per i soci e svantaggiosa
per i soggetti estranei possa essere fonte di responsabilità ex art. 2497 viene neutralizzata
dall’obbligo di motivazione

l’obbligo di motivazione

Motivando le decisioni, infatti sarà possibile far emergere eventuali vantaggi


compensativi.

La motivazione dovrà così evidenziare con precisione il contesto generale all’interno del
quale va e ettuata l’operazione tenendo anche conto dei potenziali vantaggi che
l’operazione svantaggiosa può apportare al gruppo nel suo complesso

In tal mondo a ora l’interesse sottostante all’operazione.

In pratica l’esame dei vantaggi compensativi rivela se l’operazione ha danneggiato o


meno la società.

Gli amministratori in con itto di interessi

l’art. 2391 impone degli obblighi a carico degli amministratori che si trovano in una
situazione di potenziale con itto con la società

In primo luogo gli amministratori devono dare notizia di ogni interesse per conto proprio o
di terzi che possono avere in una determinata operazione della società.

Inoltre, se si tratta di amministratore delegato deve astenersi dal compiere l’operazione


investendo della stessa l’organo collegiale

Se si tratta di amministratore unico, deve darne notizia nella prima assemblea utile.

In primo luogo gli amministratori devono dare notizia di ogni interesse per conto proprio o
di terzi che possono avere in una determinata operazione della società

L’orientamento

Tuttavia, le prescrizioni appena descritte possono ostacolare il raggiungimento dei risultati


complessivi del gruppo.

Primo orientamento

- Per tale ragione parte della dottrina ha ritenuto inapplicabili alla disciplina dei gruppi le
previsioni dettate dall’art. 2391 c.c

diritto commerciale
ff
ffi
fl
fl
167
- In pratica, l’interesse del gruppo non si può intendere comunque in con itto con quello
della società

Secondo orientamento

L’orientamento prevalente ritiene però comunque applicabile anche nei gruppi la


disciplina del con itto di interessi anche se bisogna comunque tenere conto dei vantaggi
generali apportati al gruppo nella valutazione del danno (Cass. 26325/2006)

L’interese di gruppo

- Gli amministratori devono perseguire prima l’interesse della controllata

- Pertanto gli interessi della controllata non possono essere sacri cati

- In ogni caso è comunque possibile tenere conto dei vantaggi complessivi del gruppo

Viene dunque in rilievo l’interesse del gruppo che va ad armonizzare con l’interesse della
singola società.

L’amministratore delegato

Anche l’obbligo di astensione dell’amministratore delegato, prescritto dall’art. 2391 c.c,


desta perplessità in quanto rischia di intralciare l’attività gestori delle controllate.

Tuttavia, in dottrina è stato osservato come tale obbligo può ritenersi superato se sono
assicurate corrette informazioni agli organi della controllata.

Dunque deve riconoscersi autonomia agli amministratori delegati che attuano direttive
della capogruppo previamente approvate dal c.d.a della controllata

La responsabilità degli amministratori comuni

Nelle ipotesi di interlocking directorates, peraltro è incrementato il rischio per gli


amministratori ed agevolato l’onere probatorio per soci e creditori che vogliono
intraprendere una azione di responsabilità

Operazioni con parti correlate

Nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, inoltre le decisioni
relative ai rapporti infragruppo devono essere assunte con l’osservazione delle regole
previste per le operazioni con parti correlate (art. 2391 bis)

Parti correlate

Sono considerate dalla Consob parti correlate (rispetto alle quali il rischio di interesse è
maggiore) il socio di controllo amministratori, altri dirigenti e loro familiari stretti, le società
controllanti, controllate o collegate; Joint venture a cui partecipa la società; società
controllante dagli amministratori o dal lori familiari; fondi pensione del dipendenti della
società o dei dipendenti di altre parti correlate.

diritto commerciale
fl
fi
fl
168
l’art. 2391 bis

- la norma prevede che l’organo gestori adotti, secondo i principi generali dalla Consob,
regole volte ad assicurare la trasparenza e la correttezza delle decisioni

- Tali principi disciplinano le operazioni stesse in termini di competenza decisionale di


motivazione e di documentazione.

LA SOCIETÀ A RESPONSABILITÀ LIMITATA

La costituzione della società. La s.r.l unipersonale

La società a responsabilità limitata è una società di capitali nella quale :

- Per le obbligazioni sociali risponde soltanto la società con il suo patrimonio (art. 2462,
1° co. c.c)

- Le partecipazioni dei soci non possono essere rappresentate da azioni e non possono
costituire oggetto di o erta al pubblico (art. 2468, 1 co. c.c)

L’attuale disciplina consente alle s.r.l di emettere titoli di debito, sostanzialmente


assimilabili alle obbligazioni.

Il capitale sociale minimo richiesto per la costituzione è di 10.000,00 euro

La denominazione sociale può essere liberamente formata come nella s.p.a, ma deve
contenere l’indicazione di s.r.l

La s.r.l è il primo tipo di società di capitali per il quale fu introdotta nel 1993 la possibilità
di costituzione da parte di un singolo socio, con il mantenimento della responsabilità
limitata delle obbligazioni sociali (d. lgs. 88/1993, emanato in attuazione dalla XIII Direttiva
CEE).

I conferimenti

Come nelle società di persone, anche nelle s.r.l “possono essere conferiti tutti gli elementi
dell’attivo suscettibili di valutazione economica”

È espressamente consentito il conferimento della prestazione d’opera o servizi, vietato


invece nella s.p.a, purché l’intero valore assegnato a tale conferimento sia garantito da
una polizza assicurativa o da una deiussione bancaria.

Signi cativa novità della riforma è l’introduzione di una speci ca disciplina dei
nanziamenti dei soci.

l’art. 2467 c.c stabilisce che il rimborso dei nanziamenti dei soci alla società è
postergato rispetto al soddisfacimento degli altri creditori.

Con l’attuale disciplina è caduto il divieto per le s.r.l di emettere le obbligazioni.

I titoli di debito non possono essere collocati direttamente presso il pubblico dei
risparmiatori.

diritto commerciale
fi
fi
ff
fi
fi
fi
169
Le quote sociali

Le società a responsabilità limitata

Mentre le azioni sono necessariamente di egual valore, le quote possono essere di


diverso ammontare.

Le quote rispetto alle azioni non possono essere rappresentate da titoli di credito.

L’atto costitutivo può non solo limitare, ma anche escludere del tutto il trasferimento delle
quote, accentuando il carattere personale della partecipazione sociale.

La disciplina del recesso è stata radicalmente riformata con signi cativo ampliamento
rispetto al passato nei casi in cui il recesso è consentito.

Il criterio di determinazione del valore delle quote del socio receduto tende ad assicurare
la rispondenza al valore di mercato al momento della dichiarazione di recesso.

Come nelle società di persone, l’atto costitutivo prevede speci che cause di esclusione
del socio per giusta causa.

Il trasferimento della quota è valido ed e cace fra le parti per e etto del semplice
consenso.

Il trasferimento deve essere annotato nel libro dei soci su richiesta dell’alienante o
dell’acquirente.

Con l’iscrizione del libro dei soci il trasferimento diventa e cace nei confronti della
società.

Gli organi sociali. Le decisioni dei soci

l’art. 2479, 2° co. c.c stabilisce le materie che sono inderogabilmente rimesse alla
competenza dei soci.

L’atto costitutivo può prevedere che le decisioni dei soci siano adottate con una
procedura più snella mediante consultazione scritta o sulla base del consenso espresso
per iscritto.

La decisione con metodo assembleare è necessaria per le modi cazioni dell’atto


costitutivo.

Possono intervenire in assemblea tutti i soci che risultano iscritti nel libro dei soci, anche
se l’iscrizione è avvenuta nel giorno stesso dell’adunanza.

Per la rappresentanza in assemblea non operano le limitazioni previste per la s.p.a-

Il voto dei soci vale in misura proporzionale alla partecipazione.

Parzialmente autonoma rispetto alla s.p.a è anche la disciplina dell’invalidità delle


decisioni dei soci.

diritto commerciale
ffi
ffi
fi
ff
fi
fi
170
In base all’attuale disciplina la ripartizione di competenze fra assemblea ed amministratori
in merito alla gestione dell’impresa sociale è in larga parte rimessa all’autonomia
statutaria.

In mancanza di diversa previsione statutaria resta ferma la regola che l’amministrazione


sia a data a uno o più soci, che restano in carica a tempo indeterminato.

Quando l’amministrazione è a data a più persone, queste costituiscono il consiglio di


amministrazione.

L’atto costitutivo può prevedere che gli amministratori operino non già come consiglio di
amministrazione, bensì disgiuntamente o congiuntamente come nelle società di persone.

L’atto costitutivo può prevedere la nomina di un collegio sindacale o di un revisore,


determinandone competenze e poteri.

Nella s.r.l la nomina del collegio sindacale è obbligatoria solo se il capitale sociale non è
inferiore a quello minimo stabilito per la s.p.a

Se l’atto costitutivo non dispone diversamente il controllo contabile è esercitato dallo


stesso collegio sindacale.

Nelle società in cui manca il collegio sindacale alcuni dei poteri di controllo propri dei
sindaci sono riconosciuti direttamente ai soci che non partecipano all’amministrazione.

È espressamente prevista e disciplinata la delega agli amministratori per l’aumento del


capitale sociale a pagamento.

In tutti i casi di riduzione del capitale per perdite è esclusa ogni modi cazione delle quote
di partecipazione e dei diritti spettanti ai soci (art. 2482 quater c.c)

IL CONTROLLO DI ASSICURAZIONE

Contratto di impresa di assicurazione

Nozione

L’assicurazione è il contratto con il quale l’assicuratore si obbliga, verso il pagamento di


un premio, a rivalere l’assicurato entro i limiti convenuti del danno ad esso prodotto da un
sinistro (assicurazione contro i danni) oppure a pagare un capitale o una rendita al
veri carsi di un evento attinente alla vita umana (assicurazione sulla vita).

L’assicuratore

È un imprenditore che opera secondo speci che regole tecniche basate sul calcolo delle
probabilità che gli consentono di neutralizzare i rischi assunti con i singoli contratti di
assicurazione.

Rischio medio

Situazione ben diversa avviene quando un soggetto assume professionalmente una gran
massa di rischi omogenei (incendio, furto, morte, ecc). In tal caso si applica la legge

diritto commerciale
fi
ffi
ffi
fi
fi
171
statistica dei grandi numeri che consente di determinare con criteri matematici la
probabilità media del veri carsi di un determinato evento.

Per ciascuna categoria omogenea di eventi assicurati, l’assicuratore è in grado di stabilire


con su ciente precisione quale sia il rischio medio e su tale rischio può basarsi per
determinare il corrispettivo dovuto dal singolo assicurato.

Funzione dell’assicurazione

Non è solo quella di trasferire un determinato rischio patrimoniale da un soggetto


(assicurato) ad un altro (l’assicuratore), ma anche quello di consentire la neutralizzazione
del rischio per entrambi i contraenti attraverso l’inserimento del singolo rischio i una
massa di rischi omogenei.

Disciplina pubblicistica

Le imprese di assicurazione sono sottoposte per il loro rilievo economico e sociale, ad un


penetrante controllo pubblico volto a garantire, a tutela degli assicuratori, il rispetto delle
regole tecniche dell’assicurazione ed una corretta e prudente gestione degli ingenti mezzi
nanziari accolti fra il pubblico attraverso l’incasso dei premi.

L’attività assicurativa può essere esercitata solo da società per azioni, società cooperative
per azioni e società di mutua assicurazione.

L’inizio dell’attività è subordinata alla preventiva autorizzazione dell’ISVAP

(Il contratto stipulato con un’impresa non autorizzata è nullo).

Le persone alle quali sono attribuite funzioni di amministrazione, direzione e controllo


devono possedere i requisiti di onorabilità e professionalità prescritti dal ministero dello
sviluppo economico.

(Requisiti di onorabilità sono richiesti anche per i soci che hanno partecipazioni
quali cate).

Attuale disciplina (2)

Le imprese assicurative :

- Devono tenere particolari scritture contabili

- Sono soggette a revisione contabile obbligatoria

- Devono redigere i bilanci consolidati di gruppo.

Cos’è l’ISVAP

È un apposito ente pubblico a cui è a dato il controllo sulla regolarità tecnica e contabile
della gestione delle imprese di assicurazione ed a tal ne gli sono riconosciuti ampi poteri
regolamentari, di informazione e di ispezione.

Procedure

Le imprese di assicurazione sono soggette a liquidazione coatta amministrativa con


esclusione del fallimento.

diritto commerciale
fi
fi
ffi
fi
ffi
fi
172
È inoltre prevista una speciale procedura di amministrazione straordinaria nei casi di gravi
irregolarità nell’amministrazione o di gravi violazioni delle norme di legge, regolamentari o
statutarie.

Cosa sono le riserve tecniche

Per salvaguardare gli assicurati dal rischio di insolvenza è poi prescritta la costituzione
con i premi raccolti, di speciale fondi per far fronte agli impegni futuri : riserve tecniche.

Sono riserve costituite da accantonamenti dei premi riscossi e diversamente articolate


per il ramo danni ed il ramo vita.

Gli importi corrispondenti devono essere investiti in attività che presentano particolare
sicurezza di realizzo e che sono predeterminate dall’ISVAP.

I vari tipi di assicurazione

I tipi di assicurazione

Le assicurazioni si distinguono in 2 grandi categorie:

1. Assicurazioni contro i danni : nelle quali l’assicuratore si obbliga a rivalere


l’assicurato del danno prodotto da un sinistro.

2. Assicurazione sulla vita : nelle quali l’assicuratore si obbliga a pagare un capitale o


una rendita al veri carsi di un evento attinente alla vita umana come la morte o la
sopravvivenza.

1) Assicurazione contro i danni

L’assicurazione contro i danni è dominata del principio indennitario.

L’indennizzo dovuto dall’assicuratore non può superare il danno so erto dall’assicurato


(per evitare che da strumento di previdenza si trasformi in strumento di arricchimento)

2) Assicurazione sulla vita

È sottratta all’applicazione del principio indennitario, infatti il capitale o la rendita


assicurata possono essere liberamente determinati dalle parti e sono in ogni caso dovuti
dall’assicuratore al veri carsi dell’evento previsto (sono quindi svincolati dal danno
e ettivamente subito dall’assicurato in quanto questo tipo di assicurazione risponde
anche ad una nalità di risparmio).

Il rischio

È la possibilità che si veri chi un determinato evento futuro ed incerto.

Il rischio dedotto in contratto deve però in ogni caso esistere oggettivamente a nché il
contratto sia valido. Infatti il contratto è nullo se il rischio non è mai esistito o ha cessato
di esistere prima della conclusione del contratto.

diritto commerciale
ff
fi
fi
fi
fi
ff
ffi
173
Conoscenza del rischio la legge si preoccupa di garantire l’esatta conoscenza da parte
dell’assicuratore della consistenza del rischio assunto e la corrispondenza fra rischio e
premio per tutta la durata dell’assicurazione.

Dichiarazioni inesatte e reticenze : sono quelle dichiarazioni che traggono in inganno


l’assicuratore sulla reale entità del rischio e sulla congruità del premio richiesto. In tal caso
se vi è stato dolo o anche solo colpa grave da parte dell’assicurato, l’assicuratore può
chiedere l’annullamento del contratto.

Diminuzione del rischio

In caso di diminuzione del rischio, l’assicuratore deve applicare il premio timore a partire
dalla scadenza successiva alla relativa comunicazione da parte dell’assicurato.

In alternativa è riconosciuta la facoltà di recedere dal contratto entro 2 mesi dalla


comunicazione e con e etto dopo 1 mese.

Aggravamento del rischio

In caso di aggravamento rilevante del rischio, l’assicurato è obbligato a darne immediato


avviso all’assicuratore e questi ha diritto di recedere dal contratto entro 1 mese.

Non può, senza il consenso dell’assicurato, mantenere in vita il contratto elevando il


premio o riducendo la somma assicurata.

La stipulazione del contratto

Il premio

- È il corrispettivo dovuto all’assicuratore

- È composto dal premio puro, calcolato secondo criteri matematici, e dal compenso
aggiuntivo dovuto all’assicuratore per il servizio reso.

- Deve essere pagato anticipatamente, in unica soluzione o in rate periodiche.

- È indivisibile : cioè dovuto per l’intero periodo in corso.

Stipulazione del contratto

La formazione del contratto inizia di regola con una proposta sottoscritta dall’assicurando
su moduli predisposti dall’assicuratore, moduli che riproducono le principali clausole
tipiche del futuro contratto e che contengono una serie di domande volte a consentire
all’assicuratore l’esatta valutazione del rischio.

Rappresentanza

Regole particolari sono dettate nell’ipotesi in cui la persona che stipula l’assicurazione
(contraente) sia diversa da quella che è titolare dalla situazione esposta al rischio
(assicurato).

Il contraente può innanzitutto agire in veste di rappresentante dell’assicurato ed in tal


caso tutti gli e etti del contratto di assicurazione si producono direttamente in testa
all’assicurato.

diritto commerciale
ff
ff
174
Assicurazione per conto altrui e per conto di chi spetta

L’assicurazione può essere stipulata anche in nome proprio ma per conto altrui o per
conto di chi spetta.

In entrambe le forme, gli obblighi derivanti dal contratto devono essere adempiuti dal
contraente, salvo quelli che per loro natura non possono essere adempiuti che
dall’assicurato.

I diritti derivanti dal contratto spettano invece all’assicurato.

Polizza di assicurazione

Essendo il contratto di assicurazione un contratto che deve essere provato per iscritto,
l’assicuratore è obbligato a rilasciare al contraente la polizza di assicurazione o altro
documento da lui sottoscritto.

L’assicurazione contro i danni

Assicurazione contro i danni

L’assicuratore si obbliga a rivalere l’assicurato, entro i limiti convenuti, del danno ad esso
prodotto da un sinistro.

Copre i rischi cui sono esposti determinati beni o diritti dell’assicuratore (assicurazione di
cose) e può coprire anche il rischio cui è esposto l’intero patrimonio dell’assicurato, come
si veri ca nell’assicurazione della responsabilità civile verso i terzi (assicurazione di
patrimonio). Rientrano in questa categoria di assicurazione anche le assicurazioni contro i
danni alla persona per infortuni e malattie (assicurazione di persone).

Principio indennitario

È volto ad evitare che l’assicurazione diventi per l’assicurato fonte di arricchimento e di


speculazione a danno dell’assicurazione.

Interesse al risarcimento : può assicurarsi solo chi ha un interesse economico esposto al


rischio dedotto in contratto.

Limiti al risarcimento : l’assicuratore è tenuto a risarcire soltanto il danno e ettivamente


subito dall’assicurato.

l’indennizzo non può superare il valore che le cose perite o danneggiate hanno al tempo
del sinistro.

Particolarità

1. Soprassicurazione : assicurazione per somma superiore al valore reale della cosa.

2. Assicurazione parziale : avviene se la cosa assicurata ha un valore superiore a


quello dichiarato al momento del sinistro. In tal caso si applica la regola proporzionale.

3. Franchigia : sono clausole che pongono a carico dell’assicurato una parte del danno
subito per prevenire il pericolo di un totale disinteresse dello stesso nei confronti del
sinistro.

diritto commerciale
fi
ff
175
Obblighi dell’assicurato

Espressione del principio indennitario sono anche 2 istituti tipici dell’assicurazione contro
i danni collegati al veri carsi del sinistro:

- L’obbligo dell’assicurato di dare pronto avviso all’assicuratore del sinistro (di regola
entro 3 giorni) onde consentirgli il tempestivo accertamento delle cause e dell’entità del
danno

- L’obbligo dello stesso assicurato di fare quanto gli è possibile per evitare o diminuire il
danno, ponendo però le relative spese a carico dell’assicuratore

L’inosservanza dolosa degli obblighi di avviso e di salvataggio comporta la perdita del


diritto all’indennità.

Surroga dell’assicuratore

L’assicuratore che ha pagato l’indennità è surrogato, no alla concorrenza


dell’ammontare della stessa, nei diritti dell’assicurato verso gli eventuali terzi responsabili
del sinistro.

L’assicuratore non può ripetere dal terzo più di quanto abbia legittimamente pagato
all’assicurato.

Pluralità di assicurazioni

Il principio indennitario opera anche quando sono state stipulate più assicurazioni presso
diversi assicuratori per la copertura dello stesso rischio.

In tal caso l’assicurato deve rendere noti, a ciascun assicuratore, i contratti stipulati con
gli altri e può chiedere a ciascuno l’indennità dovuta secondo i rispettivi contratti, ma la
somma complessivamente riscossa non può superare l’entità del danno.

L’assicuratore che ha pagato ha diritto verso gli altri, per ripartire l’indennità corrisposta,
in proporzione delle somme assicurate presso ciascuno.

Cos’è la Coassicuraizone

È una gura diversa dalla pluralità di assicurazioni.

Si ha quando più assicuratori, di regola con unico contratto, assumono singolarmente


una quota del rischio assicurato (viene utilizzato quando si tratta di assicurare dei rischi
molto ingenti).

Ciascun assicuratore risponde nei confronti dell’assicurato nei limiti della quota assunta
ed è quindi tenuto al pagamento dell’indennità solo in proporzione della rispettiva quota.

Alienazione delle cose assicurate

L’alienazione non comporta di per sé lo scioglimento del contratto di assicurazione contro


i danni, in quanto la regola stabilisce che i diritti e gli obblighi passano all’acquirente dalla
merce.

diritto commerciale
fi
fi
fi
176
Tuttavia sia l’acquirente e sia l’assicuratore possono liberamente recedere dal contratto
entro 10 giorni.

L’assicurazione della responsabilità civile

Assicurazione della responsabilità civile

È una tipica assicurazione contro i danni.

L’assicurazione si obbliga, nei limiti della somma prevista dal contratto (c.d Massimale) a
tenere indenne l’assicurato di quanto questi dovrà pagare a terzi a titolo di risarcimento
danni a causa di eventi accaduti durante il tempo dell’assicurazione che comportano una
responsabilità civile dell’assicurato stesso.

Assicurazioni obbligatorie

È l’assicurazione resa obbligatoria per attività particolarmente pericolose o che


espongono a rischi particolarmente frequenti (esempio : la circolazione dei veicoli a
motore e dei naturali).

R.C AUTOMOBILISTICA : è stabilito l’obbligo di non porre in circolazione il veicolo senza


che sia stato preventivamente assicurato per i danni arrecati a terzi.

Risarcimento

• Azione diretta : il terzo danneggiato ha azione diretta verso l’assicuratore nei limiti dei
massimali di polizza.

• Risarcimento diretto : sostituisce l’azione diretta, in tal caso il danneggiato deve


rivolgere la richiesta di risarcimento al proprio assicuratore (quest’ultimo è obbligato alla
liquidazione dei danni per poi e ettuare l’azione di rivalsa nei confronti
dell’assicurazione del danneggiante)

• Procedura di risarcimento : il danneggiato non può promuovere azione giudiziaria nei


confronti dell’assicuratore e dello stesso danneggiato prima che siano decorsi 60 giorni
dalla richiesta del risarcimento, prorogato a 90 giorni quando il sinistro ha causato
lesioni personali.

L’assicurazione sulla vita

L’assicuratore si obbliga a pagare al bene ciario un capitale o una rendita al veri carsi di
un evento attinente alla vita umana.

Tale evento può consistere :

- Nella morte dell’assicurato o di un terzo (assicurazione per il caso di morte)

- Nella sopravvenienza dell’assicurato o di un terzo ad una certa età

(Assicurazione per il caso di vita o di sopravvivenza).

principio…

Tale disciplina è svincolata dal principio indennitario : è quindi uno strumento volto a
stimolare lo spirito di previdenza e di risparmio degli assicurati.

diritto commerciale
ff
fi
fi
177

L’indennità è commisurata all’ammontare dei premi pagati e deve essere corrisposta per
l’intero ammontare solo se l’evento previsto si veri ca.

Assicurazione sulla vita di un terzo

L’assicurazione sulla vita può essere stipulata non solo sulla vita propria ma anche sulla
vita di un terzo.

Tuttavia, se l’evento assicurato è la morte di un terzo, l’assicurazione non è valida senza il


consenso di questi

(Per evitare che sia strumento di incentivo all’omicidio).

Particolarità

- Mancato pagamento dei premi : l’assicuratore non può agire per la riscossione e,
scaduto il termine di tolleranza previsto dalla polizza, il contratto si risolve di diritto ed i
premi pagati restano acquisiti all’assicuratore.

- Riscatto : consente all’assicurato di risolvere il contratto e di riavere subito una quota


dei premi versati.

- Riduzione : permette di mantenere in vita il contratto nonostante l’interruzione del


pagamento dei premi per una somma assicurata proporzionalmente ridotta.

Riassicurazione

Tra i rischi che possono formare oggetto di assicuratore rientra anche quello che grava
sul patrimonio dell’assicuratore in conseguenza dei contratti di assicurazione dallo stesso
stipulati.

La riassicurazione è appunto il contratto con il quale l’assicuratore si assicura contro il


danno a lui derivante dal veri carsi di un rischio assicurato.

E un tipo di assicurazione contro i danni e mira a tenere indenne il patrimonio


dell’assicuratore.

LO SCIOGLIMENTO DELLA SOCIETÀ PER AZIONI

Le cause di scioglimento

Lo scioglimento delle S.P.A

Lo scioglimento delle S.P.A è disciplinato dagli art. 2484 - 2496 c.c

Veri catasi una causa di scioglimento gli amministratori devono procedere al suo
accertamento, ed all’iscrizione nel registro delle imprese della relativa dichiarazione.

Alla denominazione della società deve essere aggiunta l’indicazione che si tratta di
società in liquidazione.

Si producono nei confronti dei terzi tutti gli e etti che l’ordinamento ricollega al veri carsi
di una causa di scioglimento.

diritto commerciale
fi
fi
ff
fi
fi
178
La causa di scioglimento non determina l’immediata estinzione della società.

È controverso se siano compatibili con lo stato di liquidazione talune delibere modi cative
dello statuto quali :

- L’aumento del capitale sociale a pagamento.

- La riduzione facoltativa.

- Il trasferimento della sede sociale all’estero.

- La trasformazione.

Il procedimento di liquidazione si apre con la nomina di uno o più liquidatori che, salvo
diversa disposizione dello statuto, sono nominati dall’assemblea straordinaria (art. 2487
c.c)

I liquidatori restano in carica per tutta la durata del procedimento di liquidazione, salvo
che non sia espressamente ssato un termine.

Valgono per i liquidatori le cause di ineleggibilità e di decadenze previste per gli


amministratori.

I liquidatori possono essere revocati dall’assemblea con le maggioranze prescritte per


l’assemblea straordinaria.

I provvedimenti di nomina e revoca dei liquidatori sono soggetti ad iscrizione nel registro
delle imprese.

I liquidatori devono redigere ogni anno il bilancio e sottoporlo all’approvazione


dell’assemblea.

Il bilancio nale di liquidazione deve essere approvato dai singoli soci e non
dall’assemblea, dato che a questo punto entra in gioco l’interesse del singolo
all’ottenimento della quota di liquidazione.

Approvato il bilancio nale di liquidazione, i liquidatori devono chiedere la cancellazione


della società dall’R.I. (entro 1 anno)

La trasformazione

La riforma del 2003 ha profondamente modi cato ambito di operatività e disciplina della
trasformazione.

La trasformazione omogenea è il cambiamento del tipo di società. È il passaggio da uno


ad altro tipo di società.

Con la trasformazione cambia l’intero assetto organizzativo.

Con la riforma del 2003 è stata consentita la trasformazione delle altre società
cooperative in :

- Società lucrative

- Consorzi

La trasformazione può avvenire anche in pendenza di procedura concorsuale, purché sia


compatibile con le nalità e lo stato della stessa.

diritto commerciale
fi
fi
fi
fi
fi
fi
179
La trasformazione omogenea deve essere deliberata secondo le modalità previste per le
modi cazioni dell’atto costitutivo e con l’osservanza delle relative maggioranze.

La delibera di trasformazione ssa le basi organizzative della società nella nuova veste
giuridica.

La delibera di trasformazione in società di capitali, al pari dell’atto costitutivo è soggetta:

- A controllo di legittimità da parte del notaio che ha redatto il verbale.

- All’iscrizione nel registro delle imprese.

Ogni socio ha diritto all’assegnazione di un numero di azioni e quote proporzionale alla


sua partecipazione, mentre regole speci che sono dettate per l’assegnazione al socio
d’opera (art. 2500 - quater c.c)

L’attuale disciplina regola anche l’invalidità della trasformazione, adottando soluzione


identica a quella già prevista per la fusione.

La trasformazione può comportare un mutamento del regime di responsabilità dei soci.

Tale responsabilità opera anche per le obbligazioni anteriori alla trasformazione.

La fusione

La fusione è l’uni cazione di 2 o più società in una sola.

Può essere realizzata in 2 diversi modi :

- Con la costituzione di una nuova società che prende il posto di tutte le società che si
fondono (fusione in senso stretto)

- Con l’assorbimento in una società preesistente di una o più società (fusione per
incorporazione).

La fusione è un istituto che dà luogo ad una concentrazione giuridica e non solo


economica.

Il procedimento di fusione si articola in 3 fasi essenziali :

- Il progetto di fusione

- La delibera di fusione

- L’atto di fusione

Il progetto di fusione deve avere identico contenuto per tutte le società partecipanti alla
fusione.

La fusione viene decisa da ciascuna delle società che vi partecipano mediante


l’approvazione del relativo progetto.

Per l’approvazione vanno rispettate le norme dettate per le modi cazioni dell’atto
costituito.

Al socio che non ha consentito la fusione è riconosciuto il diritto di recesso dalla società.

diritto commerciale
fi
fi
fi
fi
fi
180
Nelle società di capitali la fusione deve essere deliberata dall’assemblea straordinaria con
le normali maggioranze.

Le delibere di fusione delle singole società devono essere iscritte nel registro delle
imprese, previo controllo di legalità da parte del notaio verbalizzante se la società
risultante dalla fusione è una società di capitale.

L’opposizione sospende l’attuazione della fusione no all’esito del relativo giudizio.

Il procedimento di fusione si conclude con la stipulazione dell’atto di fusione da parte dei


legali rappresentanti delle società interessate, che così danno attuazione alle relative
delibere assembleari.

La società risultante dalla fusione assume tutti i diritti e gli obblighi di quella partecipanti
che si estinguono.

La scissione

Con la scissione il patrimonio di una società è scomposto ed assegnato in tutto o in parte


ad altre società preesistenti o di nuova costituzione.

La scissione può essere totale o parziale.

Bene ciarie della scissione possono essere :

- Società di nuova costituzione.

- Una o più società preesistenti.

Il procedimento di scissione ricalca, con i necessari adattamenti, quello dettato per la


fusione.

Gli amministratori delle società partecipanti alla scissione devono redigere un unitario
progetto di scissione sottoposto alla stessa pubblicità prevista per il progetto di fusione.

Rinvio alla disciplina della fusione si ha anche per le fasi del procedimento di scissione.

La scissione diventa e cace quando viene eseguita l’ultima iscrizione dell’atto nel
registro delle imprese in cui sono iscritte le società bene ciarie.

LE SOCIETÀ COOPERATIVE (PRIMA PARTE)

Le società cooperative

Le società cooperative sono società a capitale variabile che si caratterizzano per lo


speci co scopo perseguito nello svolgimento dell’attività di impresa : lo scopo
mutualistico

Scopo economico perseguito

diritto commerciale
fi
fi
ffi
fi
fi
181
Il trattato distintivo delle società cooperative rispetto, a tutti gli altri tipi di società, risiede
non solo nella diversa struttura organizzativa, quanto piuttosto in un carattere che si
colloca a monte e cioè lo scopo economico perseguito.

Quindi identico è lo scopo-mezzo ma diverso è lo scopo- ne.

Lo scopo mutualistico

Lo scopo prevalente dell’attività di impresa delle società cooperative consiste nel fornire
beni o servizi oppure occasioni di lavoro direttamente ai membri dell’organizzazione a
condizioni più vantaggiose di quelle che otterrebbero sul mercato.

Lo scopo mutualistico & gestione di servizio

Lo scopo mutualistico indica quindi un particolare modo di organizzazione e di


svolgimento dell’attività di impresa che si caratterizza per la gestione dei servizi a favore
dei soci.

I soci infatti sono i destinatari elettivi ( ma non esclusivi) dei beni o servizi prodotti dalla
cooperativa ovvero delle possibilità di lavoro e della domanda di materie prime dalla
stessa create.

Vantaggio mutualistico

I soci della cooperativa mirano a realizzare un risultato economico ed un proprio


vantaggio patrimoniale.

Il risultato economico perseguito non è però la più elevata remunerazione possibile del
capitale investito (lucro soggettivo), è invece quello di soddisfare un comune preesistente
bisogno economico, conseguendo quindi un risparmio di spesa oppure una maggiore
remunerazione.

I soci sovventori

Accanto ai soci cooperatori potrebbe esserci la presenza di un’altra categoria di soci non
speci catamente interessati alle prestazioni mutualistiche ed il cui ruolo è esclusivamente
quello di apportare il capitale di rischio necessario della cooperativa : soci sovventori.

Scopo mutualistico e lucro oggettivo

Le società cooperative sono caratterizzate da uno scopo prevalentemente, ma non


esclusivo, mutualistico.

Se l’atto lo prevede, tali società possono svolgere anche attività con terzi, fornendo le
medesime prestazioni fornite ai soci ed essendo l’attività verso terzi di regola nalizzata
alla produzione di utili in tal caso parleremo di attività oggettivamente lucrativa.

Cooperativa a mutualità prevalente

Elementi caratterizzanti delle cooperative a mutualità prevalente :

diritto commerciale
fi
fi
fi
182
- La presenza nello statuto di clausole che limitano la distribuzione di utili e riserve ai
soci cooperatori.

- La circostanza che la loro attività deve essere svolta prevalentemente a favore dei soci
oppure deve utilizzare prevalentemente prestazioni lavorative dei soci o beni e servizi
dagli stessi apportati.

Tipologie di cooperativa a mutualità prevalente

Cooperativa di consumo : i ricavi delle vendite dei beni e delle prestazioni di servizi
verso i soci devono essere supereroi al 50% del totale dei ricavi delle vendite e
prestazioni.

Cooperative di lavoro : il costo del lavoro dei soci deve essere superiore al 50% del
totale del costo del lavoro.

Cooperative di produzione e lavoro : il costo della produzione per servizi ricevuti dai
soci ovvero per beni conferiti dai soci deve essere superiore al 50% del totale dei costi
dei servizi ovvero del costo delle merci e delle materie prime.

Albo delle società cooperative

Le società cooperative a mutualità prevalente sono tenute ad iscriversi in un apposito


albo delle società cooperative tenuto a cura del ministero delle attività produttive, presso
il quale si deve depositare annualmente il proprio bilancio.

In una distinta sezione dello stesso albo si iscrivono le altre società cooperative.

Caratteri e struttura delle società cooperative

Caratteri strutturali : numero e requisiti dei soci

È previsto un numero minimo di soci per la costituzione e la sopravvivenza della società


(3 soci se ha la struttura della SRL e 9 soci se ha la struttura della SPA).

Inoltre è necessario che i soci cooperatori siano in possesso di speci ci requisiti


soggettivi in modo da assicurare che la compagine societaria, almeno in prevalenza, sia
composta da persone appartenenti a categorie sociali speci camente interessate a fruire
dei beni, servizi o occasioni di lavoro prodotti dall’impresa cooperativa.

Caratteri strutturali : limiti alle quote e alla distribuzione di utili & variabilità del capitale
sociale

Sono ssati limiti massimi alla quota di partecipazione di ciascun socio ed alla
percentuale di utili agli stessi distribuibile.

La variazione del numero e delle persone dei soci con la conseguente variazione del
capitale sociale non comporta alcuna modi ca dell’atto costitutivo : capitale variabile.

Caratteri strutturali : voto per teste & vigilanza governativa

diritto commerciale
fi
fi
fi
fi
183
Ogni socio cooperatore persona sica ha in assemblea diritto ad un solo voto, qualunque
sia il valore della sua quota o il numero delle sue azioni.

Le società cooperative sono sottoposte a vigilanza dell’autorità governativa al ne di


assicurare il regolare funzionamento amministrativo e contabile.

Requisiti soggettivi dei soci

La partecipazione di un soggetto ad una società cooperativa è subordinata al possesso di


requisiti soggettivi volti ad assicurare che i soci svolgano attività coerente e/o non
incompatibile con quella che costituisce l’oggetto sociale della cooperativa.

Naturalmente tali requisiti variano a seconda del settore di attività della cooperativa.

I requisiti dell’atto costitutivo

Atto costitutivo

Deve contenere :

- L’indicazione speci ca dell’oggetto sociale con riferimento ai requisiti ed agli interessi


dei soci.

- I requisiti e le condizioni per l’ammissione di nuovi soci e il modo e il tempo in cui


devono essere eseguiti i conferimenti.

- Le condizioni per l’eventuale recesso e per l’esecuzione dei soci

- Le regole per la ripartizione degli utili e i criteri per la ripartizione dei risporti

- Denominazione sociale : può essere formata liberamente ma deve contenere


l’indicazione di società di cooperativa.

Conferimenti

La disciplina dei conferimenti è indicata a quella dettata per la società per azioni, salvo
per i conferimenti in denaro ove non è richiesto il versamento iniziale del 25% presso un
istituto di credito.

Responsabilità per le obbligazioni sociali :

Con l’attuale disciplina, per le obbligazioni sociali risponde solo la società con il suo
patrimonio.

Socio moroso

Il socio che non esegue in tutto o in parte i conferimenti dovuti può essere escluso dalla
società ed inoltre risponde verso la stessa per un anno dal giorno in cui il recesso,
l’esclusione o la cessione della quota si è veri cata.

Se entro 1 anno dallo scioglimento del rapporto si manifesta l’insolvenza della società; il
socio uscente è tenuto a restituire alla stessa quanto ricevuto per la liquidazione della
quota o per il rimborso delle azioni.

Inoltre il creditore particolare del socio non può agire esecutivamente sulla quota o sulle
azioni dello stesso.

diritto commerciale
fi
fi
fi
fi
184
Quote azioni

Nelle cooperative la partecipazione sociale può essere rappresentata da quote o da azioni


a seconda che la cooperativa sia regolata dalla disciplina della S.P.A oppure della S.R.L

Limiti massimi : nessun socio persona sica può avere una quota superiore a 100.000
euro, né tante azioni in cui valore superi tale somma (salvo alcune eccezioni come per
esempio nelle cooperative con più di 500 soci o nei caci in cui si tratta di soci diversi da
persone siche).

Acquisto di proprie quote o azioni

È soggetto alle seguenti particolarità :

- L’acquisto o il rimborso è possibile solo se espressamente previsto nell’atto costitutivo,


ma non è necessario che gli amministratori siano di volta in volta autorizzati
dall’assemblea ordinaria e né che questa ssi le modalità di acquisto

- l’acquisto o il rimborso siano fatti nel rispetto di un duplice limite :

• Il rapporto tra patrimonio netto e complessivo indebitamento della società deve essere
superiore ad un quarto

• L’acquisto o il rimborso deve essere e ettivamente e ettuato nei limiti degli utili
distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio regolarmente
approvato.

Trasferimento di quote e azioni

Trasferimento

Le quote e le azioni dei soci cooperatori non possono essere cedute senza
l’autorizzazione degli amministratori, il cui provvedimento deve essere comunicato al
socio entro 60 giorni dalla richiesta. Il servizio vale come assenso.

L’autorizzazione non potrà essere concessa qualora l’acquirente non possegga i requisiti
soggettivi ssati per legge o per atto costitutivo.

Il provvedimento che nega l’autorizzazione deve essere motivato e contro lo stesso il


socio può proporre opposizione al tribunale entro 60 giorni dal ricevimento.

Soci sovventori

La gura dei soci sovventori consente la raccolta di capitale di rischio anche fra soggetti
sprovvisti degli speci ci requisiti soggettivi richiesti. Questa gura di socio è ammessa
purché lo statuto preveda la costituzione di fondi per lo sviluppo tecnologico o per la
ristrutturazione o il potenziamento aziendale.

I conferimenti di questi soci sono rappresentati da azioni o quote nominative liberamente


trasferibili (salvo che l’atto costitutivo preveda limiti alla circolazione)

Azioni di partecipazione cooperativa

diritto commerciale
fi
fi
fi
fi
ff
fi
fi
ff
fi
185
Sono una particolare categoria di azioni che sono prive del diritto di voto e sono
privilegiate nella ripartizione degli utili e nel rimborso del capitale.

Queste azioni possono essere emesse dalla società che abbia adottato procedure di
programmazione pluriennale nalizzate allo sviluppo o all’ammodernamento aziendale.

Possono essere emesse per ammontare non superiore al valore delle riserve indivisibili o
del patrimonio netto risultante dall’ultimo bilancio, ma devono essere o erte in opzione
per almeno la metà ai soci ed ai lavoratori dipendenti della cooperativa.

Obbligazioni

Alle società cooperative regolate dalla disciplina delle S.P.A è stata consentita anche
l’emissione di obbligazioni per la raccolta di capitale di prestito.

I limiti e i crediti di emissione sono ssati dal comitato interministeriale per il credito e il
risparmio.

IL BILANCIO : TRA NORMATIVA DI RIFERIMENTO (PRINCIPI


CONTABILI NAZIONALI E IAS/IRFS) E TECNICA CONTABILE

I concetti comuni fondamentali

I concetti comuni fondamentali

- Le attività

- Le passività

- Il patrimonio netto

- Il capitale sociale

- I costi

- I ricavi

- Il risultato economico : l’utile (o la perdita)

(Segue) attività, passività e patrimonio netto : lo stato patrimoniale

Le attività sono interpretabili come :

- Risorse economiche possedute dall’azienda e dalle quali si attende un bene cio futuro,
oppure

- Impieghi/investimenti aziendali

Le passività e il P.N sono interpretabili come :

- Fonti nanziarie

- Diritti dei crediti e della Proprietà nei confronti delle attività aziendali

(Segue) un’altra interpretazione del concetto di attività

Per essere inscritta in bilancio un attività deve :

- Essere stata acquistata attraverso una transazione

diritto commerciale
fi
fi
fi
ff
fi
186
- Avere un valore per l’azienda : 1) cassa o equivalente

2) ha un valore di mercato

3) produce un’utilità

- Avere un costo oggettivamente misurabile

- Essere controllata (o posseduta) dall’azienda

Il patrimonio netto

Il capitale sociale

Rappresenta la dotazione iniziale (di base) immessa dai soci nella società, o comunque
parte della stessa.

Immaginiamo quindi una costituzione di una s.r.l. con un capitale sociale di euro
10.000,00 versato esclusivamente in danaro.

Alla costituzione quindi si avrà :

Naturalmente, gli accadimenti che si susseguiranno nella vita della società, genereranno
la continua e progressiva modi ca di tale elementare struttura patrimoniale.

diritto commerciale
fi
187
Le variazioni della composizione del patrimonio

Immaginiamo ora che il denaro versato in cassa per la costituzione del capitale sociale
(euro 10.000,00), la società acquisti un macchinario (euro 9.000,00 e versi la di erenza in
banca).

Si avrà :

l’acquisto di un macchinario ed un versamento in banca non genera di per sé variazione


nella considerazione del patrimonio netto, ma certamente una modi ca della
composizione dello stesso patrimonio.

Le variazioni di consistenza patrimoniale : i costi ed i ricavi

Se però, già solo, la Società concede in noleggio il macchinario ad un terzo, la


consistenza patrimoniale della stessa è destinata a mutare.

Con il nolo infatti la società maturerà un credito nei confronti del locatario che andrà ad
incrementare il patrimonio. L’incremento di patrimonio netto rappresenta un ricavo.

I ricavi cioè sono fenomeni economici, componenti positivi di risultato (redditi), variazioni
positive della consistenza patrimoniale.

Per verso opposto, se per noleggiare il macchinario la Società si è avvalsa di un


mediatore, per il compenso dello stesso potrà maturare un debito nei suoi confronti, che
andrà a incrementare le passività della società (cioè a decrementare il patrimonio). Il
decremento di patrimonio netto rappresenta un costo.

I costi cioè sono fenomeni economici, componenti negativi di risultato (reddito),


variazioni negative della consistenza patrimoniale.

(Segue) le variazioni di consistenza patrimoniale : i costi ed i ricavi

Continuando con l’esempio, ipotizziamo che il macchinario venga concesso in nolo ad un


canone di 20.000,00 euro e che il mediatore pretenda un compenso di 12.000,00 euro.

Si avrà :

diritto commerciale
fi
ff
188

La composizione del patrimonio netto

L’esempio riportato nella precedente “slide”, volutamente astratto e privo di riferimenti


temporali ci serve a capire il concetto di patrimonio netto (inteso come valore residuale), e
la ragione della sua plurima composizione. E cioè di comprendere che il patrimonio netto
è il valore di di erenza tra attività e passività (intese strictu sensu quali debiti, anche futuri
o solo potenziali), ma allo stesso tempo, tale di erenze ha una sua autonoma
composizione in apporti diretti dei soci, e riserve di utili.

Gli elementi principali costituendi il patrimonio netto sono :

1. Gli apposti dei soci (paid-in capital) :

- Capitale sociale

- Riserva da sovrapprezzo azioni o quote

- Altri versamenti dei soci in conto capitale

2. Riserve di utili (retained earnings) :

- Utile (perdita) dell’esercizio

- Utile (perdita) di esercizi precedenti (a nuovo) se non distribuiti o coperte

- Riserva legale (2430 c.c)

- Riserva legale (2430 c.c)

- Riserva statutaria

- Altre riserve (formatesi per e etto delle variazioni, generate da ricavi e costi, nella
consistenza della dotazione patrimoniale)

diritto commerciale
ff
ff
ff
189

Flussi che determinano motivazioni di patrimonio netto

Esempio di transazione

Il concetto di transazione

Qualsiasi evento che venga contabilizzato è chiamato transazione e qualunque


transazione comporta almeno 2 cambiamenti nello Stato patrimoniale. Entrambi i
cambiamenti possono interessare anche una soltanto delle 2 sezioni dello Stato
patrimoniale. Quanto era detto si veri ca per ogni transazione e motiva l’utilizzo del
sistema di rilevazione contabile denominato partita doppia.

La consistenza delle attività, delle passività e del patrimonio netto di un’azienda varia di
giorno in giorno e così pure i valori riportati nello Stato patrimoniale. Sebbene sia
obbligatorio presentare lo stato patrimoniale al termine di ogni esercizio, esso può venire
redatto, ovviamente, con qualsiasi frequenza. Gli esempi delle prossime slides presentano
uno stato patrimoniale giornaliero di una immagine Zeta e S.R.L

Gli esempi sono tesi a rappresentare in concreto la costante equazione fondamentale del
bilancio : Attività = passività + Patrimonio netto di cui si è già detto.

diritto commerciale
fi
190
esempi di transazione

(segue)

(segue)

diritto commerciale
191

(segue)

(segue)

diritto commerciale
192
(Segue) Esempi di transazione, gli e etti sul patrimonio

(segue)

diritto commerciale
ff
193
(Segue) esempio di transazione

(Segue) esempi di transazione, gli e etti sul patrimonio

diritto commerciale
ff
194
Le variazioni del patrimonio netto della ZETA S.R.L

(segue)

Cenni in merito ai sistemi contabili e le modalità di contabilizzazione

Introduciamo le indicazioni di base su :

- La partita doppia ed il signi cato di “dare” e “avere”

- L’utilizzo del giornale (obbligatorio ai sensi dell’art. 2214 c.c da tenersi ai sensi degli
artt. 2215 e 2216 c.c).

La partita doppia

Elementi fondamentali della partita doppia sono :

• Il costo a sezioni divise :

- Dare (quella di sinistra)

diritto commerciale
fi
195
- Avere (quella di destra)

• Le regole di registrazione degli incrementi e decrementi

Le regole di registrazione sui conti

Il libro giornale

diritto commerciale
196
LE SOCIETÀ/COOPERATIVE (SECONDA PARTE)

Organizzazione

Assemblea

Vale il principio del voto capitario.

Il peso di ciascun socio cooperatore in assemblea è del tutto svincolato dall’ammontare


della partecipazione sociale.

- Per i soci persone siche : trova rigida applicazione il principio “una testa un voto” e
cioè ogni socio ha diritto ad un solo voto qualunque sia il valore della quota o il numero
delle azioni.

- Per i soci persone giuridiche : possono essere attribuiti più voti ma non oltre cinque,
comunque in relazione all’ammontare della quota delle azioni.

- Soci sovventori : possono essere attribuiti più voti ma non devono superare 1/3 dei
voti spettanti a tutti i soci.

Intervento e rappresentanza in assemblea

- Hanno diritto di voto solo coloro che risultano iscritti nel libro dei soci da almeno 90
giorni

- Il socio può farsi rappresentare in assemblea solo da altro socio (ciascun socio non
può rappresentare più di 10 soci)

- Il voto può essere dato anche per corrispondenza o mediante altri mezzi di
telecomunicazione, se l’atto costitutivo lo consente.

Quorum

I quorum costitutivi e deliberativi vanno ovviamente calcolati secondo il numero dei voti
spettanti per testa e non in base all’ammontare della loro partecipazione al capitale.

I quorum sono determinati dall’atto costitutivo che può derogare in aumento ed anche in
diminuzione le maggioranze stabilite per le S.P.A

Assemblee separate (1)

Rappresentano la possibilità di una formazione progressiva della volontà assembleare


attraverso il meccanismo delle assemblee separate.

L’atto costitutivo può cioè prevedere che il procedimento assembleare sia articolato in 2
fasi (assemblee separate & assemblea generale), in modo da agevolare la partecipazione
dei soci. Tale assemblee sono però obbligatorie quando la società ha più di 3.000 soci e
svolge la propria attività in più province oppure se ha più di 500 soci e si realizzano più
gestioni mutualistiche.

Assemblee separate (2)

Tali assemblee deliberano sulle stesse materie che formano oggetto dell’assemblea
generale ed eleggono dei soci delegati che partecipano a quest’ultima.

diritto commerciale
fi
197
Tali assemblee separate hanno funzione preparatoria di quella generale.

Gli amministratori delle società cooperative

Amministratore

I primi amministratori sono nominati nell’atto costitutivo e successivamente


dall’assemblea (atto costitutivo può tuttavia derogare questa regola purché la nomina
della maggioranza degli amministratori resti di competenza dell’assemblea).

La maggioranza degli amministratori deve essere scelta obbligatoriamente tra i soci


cooperatori ovvero tra le persone designate dai soci cooperatori persone giuridiche.

Collegio sindacale

La nomina è obbligatoria negli stessi casi della S.R.L e cioè quando la società ha un
capitale non inferiore a quello minimo della S.P.A oppure quando sono superati per due
esercizi consecutivi 2 dei limiti indicati dall’articolo 2435-Bis c.c per la redazione del
bilancio in forma abbreviata, nonché quando la cooperativa ha emesso strumenti
nanziari non partecipativi.

Collegio dei probiviri

A tale organo è a data la risoluzione di eventuali controverei fra i soci riguardanti il


rapporto sociale o la gestione mutualistica, si vuole quindi evitare che le controversie
sociali sfocino in liti di fronte all’autorità giudiziaria.

Vigilanza governativa

Le società cooperative sono sottoposte al controllo dell’autorità governativa nalizzando


all’accertamento dei requisiti mutualistici nonché ad assicurare il regolare funzionamento
amministrativo e contabile delle stesse.

Eccezion fatta per alcune categorie di cooperative, la vigilanza spetta al ministero delle
attività produttive ed è esercitata tramite revisori con cadenza almeno biennale o con
ispezioni straordinarie disposte di volta in volta.

Il ministero per l’attività di vigilanza può avvalersi di associazioni nazionali di


rappresentanza, assistenza e tutela del movimento cooperativo che sono legalmente
riconosciute.

Provvedimenti vigilanza governativa

- L’autorità può revocare, sempre previa di da amministratori e sindaci ed a dare la


gestione della cooperativa ad un commissario governativo;

- L’autorità può disporre la liquidazione coatta amministrativa della cooperativa in caso


di insolvenza;

- L’autorità può decretare lo scioglimento se la cooperativa non persegue lo scopo


mutualistico o non è in grado di raggiungere gli scopi per cui è stata costituita oppure
se per 2 anni consecutivi non ha depositato il bilancio di esercizio o non ha compiuto
atti di gestione.

diritto commerciale
fi
ffi
ffi
ffi
fi
198
Bilancio

La sua formazione è integralmente assoggettata alla disciplina dettata per la S.P.A

È però espressamente richiesto che nella relazione al bilancio gli amministratori e i sindaci
speci chino i criteri seguiti nella gestione sociale per il conseguimento dello scopo
mutualistico e motivino le decisioni assunte sull’ammissione dei nuovi soci.

Riserve

- Riserva legale : la percentuale di utili netti annuali da destinare a riserva legale è 6


volte più elevata rispetto alla società per azioni e cioè pari al 30%, anziché il 5%.

- Fondo di promozione : la percentuale di utili netti annuali da destinare al fondo


mutualistico per la promozione e lo sviluppo della cooperativa è pari al 3 % (le società
che non adempiono a tale obbligo decadono da tutti i bene ci scali o di altra natura).

Limiti alla distribuzione degli utili (1)

L’attuale disciplina introduce una netta distribuzione fra società cooperative a mutualità
prevalente ed altre società cooperative in merito alla distribuzione degli utili, infatti :

- Altre società cooperative : è su ciente che l’atto costitutivo ssi la percentuale


massima dei dividendi che possono essere ripartiti tra i soci

- Società cooperative a mutualità prevalente : prevede una disciplina più restrittiva


infatti gli statuti devono prevedere :

1) il divieto di distribuire dividendi in misura superiore all’interesse massimo dei buoni


fruttiferi postali aumentato di 2 punti e mezzo rispetto al capitale e ettivamente
versato;

2) Il divieto di remunerazione gli strumenti nanziari o erti in sottoscrizione ai soci


cooperatori in misura superiore al 2% rispetto a tale limite massimo;

3) Il divieto di distribuire le riserve tra i soci cooperatori;

4) l’obbligo di devolvere il caso di scioglimento della società, l’intero patrimonio sociale,


dedotto soltanto il capitale sociale ed i dividendi eventualmente maturati, ai fondi
mutualistici per la promozione e lo sviluppo della cooperazione.

Ristorni

Dagli utili vanno tenuti distinti i ristorni

I ristorni costituiscono uno degli strumenti tecnici per attribuire ai soci il vantaggio
mutualistico derivanti dai rapporti di scambio intrattenuti con la cooperativa.

I ristorni costituiscono in sostanza il rimborso ai soci di parte del prezzo pagato per i beni
o servizi acquistati dalla cooperativa ovvero l’integrazione della retribuzione corrisposta
dalla cooperativa per la prestazione del socio.

Di erenza tra Utili e Ristorni

- Gli utili : costituiscono remunerazione del capitale e sono perciò distribuiti in


proporzione al capitale conferito.

diritto commerciale
ff
fi
ffi
fi
ff
fi
fi
fi
ff
199
- I ristorni : vengono assegnati ai soci in proporzione della prestazione mutualistica
inoltre alle somme distribuite ai soci a titolo di ristorno non sono applicabili le limitazioni
che la legge pone alla distribuzione degli utili.

Il principio della “porta aperta”

Ammissione dei nuovi soci

È estremamente sempli cativo il procedimento per l’ammissione di nuovi soci non


dovendo ogni volta procedere ad una modi ca dell’atto costitutivo (c.d “porta aperta”).

L’ammissione è deliberata dagli amministratori su domanda dell’interessato e tale


procedura prevede dell’interessato e tale procedura prevede signi cative garanzie
procedurali a vantaggio dell’aspirante socio.

Il nuovo socio deve versare, oltre l’importo delle quote o azioni sottoscritte, anche il
sovrapprezzo eventualmente determinato.

Cause di riduzione numero soci

Nelle società cooperative costituiscono cause di riduzione del numero di soci e del
capitale :

- Il recesso

- L’esclusione

- La morte

Recesso

Il recesso è ammesso per legge :

- Quando l’atto costitutivo vieta la recessione delle quote o delle azioni

- Nei casi previsti per le S.P.A o S.R.L

Ulteriori cause di recesso possono essere stabilità dell’atto costitutivo.

Esclusione

L’esclusione può essere disposta dalla società in caso di :

- Mancato pagamento delle quote o azioni

- Per gravi inadempienze del socio degli obblighi derivanti dal rapporto sociale o
mutualistico

- Per mancanza o perdita dei requisiti previsti per la partecipazione alla società.

Ulteriori cause di esclusione possono essere stabilite dall’atto costitutivo.

Morte

In caso di morte del socio, il rapporto sociale si scioglie, salvo che l’atto costitutivo
disponga la continuazione della società con gli eredi, purché gli stessi siano provvisti dei
requisiti per l’ammissione alla società.

diritto commerciale
fi
fi
fi
200
Scioglimento della società

Oltre alle cause di scioglimento previste per la società di capitali, con la sola di erenza
che solo la perdita totale del capitale è causa di scioglimento, vi sono altre speci che
cause :

- Se avviene la riduzione dei soci al di sotto del numero minimo di 9 nella S.P.A o 3 nella
S.R.L, se questo non è reintegrato entro un anno

- La liquidazione coatta amministrativa disposta dall’autorità governativa o quando la


società versi in stato di insolvenza.

Le forme di integrazione delle società cooperative

Sono forme di organizzazione collettiva cui le società cooperative ricorrono per


raggiungere un maggior grado di e cienza e di competitività sul mercato

Nel merito distinguiamo :

1) Consorzi cooperative per l’esercizio in comune di attività economica.

2) Consorzi di cooperative ammissibili ai pubblici appalti.

3) Consorzi fra società cooperative per il coordinamento della produzione e degli


scambi.

I primi 2 tipi sono vere e proprie società cooperative mentre il terzo tipo sono veri e propri
consorzi fra imprenditori.

PRESENTAZIONE E INFORMATIVA DI BILANCIO

Presentazione e informativa di bilancio

Il bilancio d’esercizio costituisce un sistema unitario, organico e inscindibile di documenti


che, nello schema disciplinato dal codice civile (schemi diversi devono essere adottati da
particolari tipologie d’impresa es. banche e intermediari nanziari, o soggetti che adottato
gli IAS), deve necessariamente essere composto da :

- Stato patrimoniale, redatto secondo lo schema previsto dall’articolo 2424 del codice
civile, integrato dall’articolo 2424 bis e dal 2423-ter;

- Conto economico, redatto secondo lo schema previsto dall’articolo 2425 del codice
civile, integrato dall’articolo 2425 e dal 2423-ter;

- Nota integrativa, contenente tutte le info previste dall’art. 2427 del codice civile,
integrato dall’articolo 2427 bis.

Obbligatoriamente, il bilancio dve altresì essere corredato da una relazione degli


amministratori sulla situazione della società e sull’andamento della gestione ( Salvo la
deroga per i soggetti che possono redigere il bilancio in forma abbreviata ai sensi dell’art.
2435 bis: per essi buona parte delle info da riportare nella relazione sulla gestione devono
però rendersi nota integrativa).

diritto commerciale
ffi
fi
ff
fi
201
I principi contabili

Tra le fonti normative la redazione del bilancio vanno paci camente annoverati i principi
“principi contabili” emanati da organismi e Enti all’uopo costituiti.

Dunque tra essi i principi contabili nazionali oggi emanati dall’OIC (organismo italiano di
contabilità) e quelli internazionali, “IAS” (International accounting standards) o “IFRS”
(international Financial reporting standards) emanati dallo IASB (international accounting
standards BOARDS), organismo che tende a omogeneizzare i criteri di relazione dei
rendiconti nanziari fra i vari Paesi.

Da ricordare, tra l’altro, che il regolamento CE 19.7.2002, n. 1606, e il d. lgs. 28.2.2005 n.


38, hanno disposto l’adozione obbligatoria dei principi contabili internazionali per talune
tipologie di società (società quotate, società con strumenti nanziari di usi; banche; enti
nanziari vigilati; assicurazioni quotate e non quotate che redigono il bilancio
consolidato). Per altre società tale adozione è facoltativa (società controllate da banche,
da società quotate da enti nanziari vigilati e altre società che redigono il bilancio
consolidato).

Il sistema “bilancio” nella disciplina del codice civile

diritto commerciale
fi
fi
fi
fi
fi
ff
202
Lo stato patrimoniale riclassi cato nanziariamente

Il conto economico

Il conto economico mostra il reddito del periodo e la sua composizione qualitativa e


quantitativa. Il reddito è l’incremento del patrimonio netto risultante dalle operazioni di
gestione svolte nel periodo.

Lo schema codicistico di conto economico può così sintetizzarsi :

diritto commerciale
fi
fi
203
Il rendiconto nanziario : a) che cos’è, b) per chi è obbligatorio e perché

A) che co’è il rendiconto nanziario ?

Il rendiconto nanziario è un documento nel quale sono esposti i ussi di liquidità di


periodo (o esercizio).

Tale documento, in particolare, riassume le fonti di nanziamento della società e i relativi


impieghi, fornendo così le informazioni in merito all’utilizzo delle risorse nanziarie e cioè
dando delle motivazioni intervenute nelle disponibilità liquide della società in un certo
periodo.

Disponibilità liquide ad inizio periodo

incrementi di disponibilità liquide (fonti)

decrementi di tali disponibilità (impieghi)

disponibilità liquide a ne periodo

La legge italiana non prevede espressamente la redazione del rendiconto nanziario


come prospetto contabile obbligatorio.

Tuttavia, il principio contabile OIC 12 “composizione e schemi del bilancio di esercizio di


imprese mercantili, industriali e di servizi” precisa che <<il rendiconto nanziario va
incluso nella nota integrativa>>. Lo stesso OIC 12 poi precisa che <<sebbene la sua
mancata prestazione non venga considerata, in via generale, allo stato attuale, come
violazione del principio della rappresentazione veritiera e corretta del bilancio, tale
mancanza tuttavia, in considerazione della rilevanza delle informazioni di carattere
nanziario fornite e della sua di usione sia su base nazionale che internazionale si
assume limitata soltanto alle aziende amministrative meno dotate, a causa delle
minori dimensioni>>

Inoltre per gli IAS e quindi per le imprese che adottano i principi contabili
internazionali il rendiconto nanziario è un prospetto che deve obbligatoriamente far del
bilancio (IAS 7).

Presentazione e informativa di bilancio

Il bilancio in forma abbreviata (2435 bis.)

a) in cosa consiste :

- Nel bilancio in forma abbreviata : a) lo stato patrimoniale comprende solo le voci


contrassegnate nell’art. 2424 con lettere maiuscole e con numeri romani; alcune voci

diritto commerciale
fi
fi
fi
fi
fi
ff
fi
fi
fl
fi
fi
fi
204
poi possono essere ulteriormente raggruppate; b) possono essere raggruppate alcune
voci, analiticamente indicate all’art. 2435-bis c.c del conto economico; c) parimenti più
sintetiche sempre conformemente all’analitica disposizione disciplinata, sono le
informazioni da riportarsi in nota integrativa;

b) Chi può redigere il bilancio in forma abbreviata :

- Le società che non abbiano emesso titoli negoziati in mercati regolamentati, possono
redigere il bilancio in forma abbreviata quando nel primo esercizio o successivamente
per due esercizi consecutivi, non abbiano superato 2 dei seguenti limiti :

1) Totale dell’attivo dello stato patrimoniale : 4.400,000 euro

2) Ricavi delle vendite e delle prestazioni : 8.800, 000 euro

3) Dipendenti occupati in media durante l’esercizio : 50 unità

L’informativa di bilancio : la nota integrativa o le note al bilancio (IAS)

L’esigenza di non a dare a meri prospetti numerici la rendicontazione periodica delle


attività d’impresa impone la necessità di note esplicite e di commento. Nel sistema del
codice civile è dunque prevista la nota integrativa quale parte integrante del bilancio di
esercizio (art. 2423 c.c: gli amministratori devono redigere il bilancio di esercizio,
costituito dallo stato patrimoniale, dal conto economico e dalla nota integrativa).

Allo stesso modo la IAS 1 prevede che costituiscano parte del bilancio le note allo stesso.

La nota integrativa

La nota integrativa ha quindi la funzione di “integrare” le info contenute nello stato


patrimoniale e nel conto economico e di spiegare le scelte operate dagli amministratori in
sede di redazione del bilancio.

l’art. 2427 del c.c disciplina il contenuto della nota integrativa.

Gli amministratori, quindi per ciascuna voce di bilancio, devono :

- Evidenziare gli elementi considerati nella valutazione ed illustrare i criteri valutazione,


motivando le scelte e ettuate.

- Indicare i criteri adottati per le eventuali retti che di valore.

- Per le voci dell’attivo e del passivo patrimoniale, e se necessario del conto economico,
fornire una speci ca serie di dettagli (conto, movimentazioni, consistenza, ecc)

La nota integrativa contiene poi una serie di informazioni fondamentali alla comprensione
del bilancio, tra le quali, a titolo esempli cativo, si segnalano:

- I presupposti sottesi alla redazione di bilancio (primo fra tutti quello della continuità, se
sussistente)

- I fatti di rilievo intervenuti nell’esercizio

- I fatti di rilievo intervenuti dopo la chiusura dell’esercizio

- I rapporti con le pari correlate

- Le info di dettaglio su alcuni contratti, ed in particolare su quelli di leasing

- Il numero medio dei dipendenti

- Le azioni o quote proprie

- I compensi spettanti agli organi amministrativi e di controllo.

diritto commerciale
fi
ffi
ff
fi
fi
205
La nota integrativa, in sintesi al pari delle note al bilancio previste dagli IAS, è documento
integrante e fondamentale del bilancio, imprescrittibile per la sua comprensione, e per
rappresentazione della situazione economica, patrimoniale e nanziaria della società.

Rilevanti carenze d’informativa nella nota integrativa, o nelle note al bilancio IAS, al pari di
un errore signi cativo nello stato patrimoniale o nel conto economico, possono
compromettere l’intero impianto del bilancio di esercizio, impedendo il conseguimento
della nalità di informazione di soci e terzi in merito all’andamento della società, ai risultati
conseguenti, alle prospettive aziendali e alla consistenze patrimoniali.

I CONSORZI FRA IMPRENDITORI

Nozione e tipologia

Nozione

Con il contratto di consorzio più imprenditori istituiscono un’organizzazione comune per


la disciplina o per lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese (art. 2602 c.c)

Tipologia di consorzio

Le tipologie di consorzi che successivamente andiamo ad analizzare sono :

- Consorzi anticoncorrenziali

- Consorzi di coordinamento

Consorzi anticoncorrenziali

È il tipico consorzio che può essere costituito al ne prevalente o esclusivo di disciplinare


- limitandola - la reciproca concorrenza sul mercato fra imprenditori che svolgono la
stessa attività o attività similari.

Finalità : limitare la concorrenza tra le imprese consorziate.

Consorzio di coordinamento

È il tipico consorzio che può essere costituito per conseguire un ne parzialmente o


totalmente diverso per lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese.

Finalità : strumento di cooperazione nalizzato alla riduzione dei costi di gestione delle
singole imprese consorziate.

Distinzione dei consorzi sul piano civilistico

Distinguiamo 2 tipologie di consorzi sul piano civilistico :

- Consorzi con la sola attività interna.

- Consorzi destinati a svolgere anche attività esterna.

diritto commerciale
fi
fi
fi
fi
fi
fi
206
Consorzi con attività interna

Nei consorzi con sola attività interna il compimento di tale organizzazione si esaurisce nel
regolare i rapporti reciproci fra i consorziati e nel controllare il rispetto di quanto
convenuto.

Il consorzio quindi non entra in contatto e non opera con i terzi.

Consorzi con attività esterna

Nei consorzi destinati a svolgere anche attività esterna le parti prevedono l’istituzione di
un u cio comune destinato a svolgere attività con i terzi nell’interesse delle imprese
consorziate.

Contratto di consorzio

Può essere stipulato solo fra imprenditori in quanto solo coloro che svolgono attività di
impresa possono essere interessati a disciplinare o a svolgere in comune determinate fasi
delle rispettive imprese.

Non è necessario però che i partecipanti svolgano la medesima attività o attività similari,
tranne se il consorzio ha nalità limitative della concorrenza.

Il contratto di consorzio

Forme e contenuto del contratto

- È un contratto formale

- Deve essere stipulato per iscritto a pena di nullità

- Deve contenere la determinazione dell’oggetto del consorzio

- Deve contenere gli obblighi assunti dai consorzi

- Deve contenere la speci ca degli eventuali contributi in denaro dovuti dai consorziati
per il funzionamento del consorzio.

Durata consorzio

Il contratto di consorzio è per sua natura un contratto di durata.

La durata può essere liberamente ssata dalle parti.

Qualora non dovesse essere stabilita la durata, il contratto è valido per 10 anni.

Ammissione di nuovi consorzi

Il contratto di consorzio è un contratto tendenzialmente aperto e per questo è possibile la


partecipazione di nuovi imprenditori senza che sia necessario il consenso di tutti gli attuali
consorziati .

Le condizioni per l’ammissione di nuovi consorziati devono essere predeterminate nel


contratto, quindi se il contratto nulla prevede è da ritenersi che il consorzio abbia struttura
chiusa e quindi nuovi imprenditori potranno aderire solo con il consenso di tutti i
consorziati.

diritto commerciale
ffi
fi
fi
fi
207
Cause di scioglimento

Il contratto di consorzio può sciogliersi limitatamente ad un consorziato :

- Per volontà propria : recesso

- Per decisione degli altri consorziati : esclusione

Struttura consorzio

La struttura organizzata di ogni consorzio si fonda sulla presenza :

- Di un organo con funzioni deliberative composta da tutti i consorzi (assemblea)

- Di un organo con funzioni gestite ed esecutive (organo direttivo)

Assemblea

Le delibere relative all’attuazione dell’oggetto del consorzio sono prese con voto
favorevole della maggioranza dei consorziati.

Le delibere relative alla modi cazione del contratto sono prese con il consenso di tutti i
consorziati.

Organo direttivo

La funzione tipica di tale organo è quella di controllare l’attività dei consorziati al ne di


accertare l’esatto adempimento delle obbligazioni assunte.

I consorzi con attività esterna

Consorzi con attività esterna & pubblicità legale

Per questo tipo di consorzio è previsto un regime di pubblicità legale destinato a portare a
conoscenza dei terzi i dati essenziali della struttura consortile, infatti un estratto del
contratto di consorzio deve essere depositato per l’iscrizione presso l’u cio del registro
delle imprese entro 30 giorni dalla stipulazione.

Consorzi con attività esterna & rappresentanza

L’organo direttivo ha maggior signi cato in questo tipo di consorzio, infatti è


indispensabile che il contratto speci chi le persone cui è attribuita la presidenza, la
direzione e la rappresentanza del consorzio e i relativi poteri.

Consorzio con attività esterna & fondo consortile

È espressamente previsto la formazione di un fondo patrimoniale (fondo consortile) che è


costituito dai contributi iniziali e successivi dei consorziati e dai beni acquistati con tali
contributi.

Tale fondo è elevato a patrimonio autonomo rispetto al patrimonio dei singoli consorziati
infatti esso è destinato a garantire il dossisfacimento dei creditori del consorzio e solo da
questi è aggredibile.

diritto commerciale
fi
fi
fi
ffi
fi
208
Obbligazioni consortili

La norma distingue fra :

- obbligazioni assunte in nome del consorzio dai suoi rappresentanti

- Obbligazioni assunte dagli organi del consorzio per conto dei singoli consorziati

Obbligazioni assunte in nome del consorzio dai suoi rappresentanti

Risponde esclusivamente il consorzio ed i creditori possono far valere i loro diritti solo sul
fondo consortile.

Quindi chi contratta con un consorzio è esposto a non pochi pericoli, la tutela dei terzi è
a data solo all’estensione agli amministratori delle sanzioni penali previste per gli
amministratori di società.

Obbligazioni assunte dagli organi del consorzio per conto dei singoli consorziati

In tal caso i terzi sono maggiormente tutelati, in quanto rispondono solidalmente sia il
consorziato (o i consorziati interessati) e sia il fondo consortile.

È inoltre previsto che in caso di insolvenza del consorziato interessato, il debito


dell’insolvente si ripartisce fra tutti gli altri consorziati in proporzione delle loro quote.

Le società consortili

Società cortili (1)

Consorzio e società sono istituti diversi !

La diversità è netta e chiaramente percepibile quando il consorzio svolge attività


esclusivamente interna in quanto manca in tal caso l’esercizio in comune di un attività
economica da parte dei consorziati (elemento essenziale delle società).

Società consortili (2)

La distinzione è invece più sottile, e va ricercata su altro piano, quando il consorzio è


destinato a svolgere anche attività con i terzi.

In tal caso di erenziano per la diversità dello scopo egoistico programmato e tipicamente
perseguito.

Scopo del consorzio

Scopo consortile : l’interno dei singoli consorziati non è lo scopo di ricavare un utile ma
bensì quello di usufruire dei beni e servizi prodotti e messi a loro disposizione dall’impresa
consortile in modo da conseguire un vantaggio patrimoniale diretto nelle rispettive
economie, sotto forma di minori costi sopportati o di maggiori ricavi conseguiti.

Lo scopo consortile presenta accentuate a nità con lo scopo mutualistico tipicamente


perseguito dalla società consortili.

diritto commerciale
ffi
ff
ffi
209
I PRINCIPI DI REDAZIONE DEL BILANCIO D’ESERCIZIO

I principi di redazione del bilancio d’esercizio

I principi di redazione del bilancio sono indicati da diversi articoli del codice civile di quali
è possibile desumere una sorta di gerarchia tra i principi fondamentali e gli altri principi di
redazione del bilancio.

l’art. 2423 del c.c (redazione di bilancio)

l’art. 2423 bis del c.c (principi di redazione del bilancio)

I principi di redazione del bilancio : l’art. 2423 c.c

Il bilancio deve essere redatto con chiarezza e deve rappresentare in modo veritiero e
corretto la situazione patrimoniale e nanziaria della società e il risultato economico
dell’esercizio.

Se le info richieste da speci che disposizioni di legge non sono su cienti a dare una
rappresentazione veritiera e corretta, si devono fornire le info necessarie allo scopo.

Se, in casi eccezionali, l’applicazione di una disposizione degli articoli seguenti è


incompatibile con la rappresentazione veritiera e corretta, la disposizione non deve essere
applicata.

La nota integrativa deve motivare la deroga e deve indicarne l’in uenza sulla
rappresentazione della situazione patrimoniale nanziaria e del risultato economico.

Il principio di chiarezza

Principio contabile n. 11 : OIC (bilancio d’esercizio - nalità e postulant)

Il bilancio d’esercizio deve essere comprensibile e deve perciò essere analitico e


corredato dalla nota integrativa che faciliti la comprensione e l’intelligibilità della
schematica simbolica contabile. Tuttavia l’informativa fornita non deve essere eccessiva e
super ua.

Alcuni elementi che caratterizzano la comprensibilità (chiarezza) del bilancio d’esercizio


sono :

A) La distinta indicazione dei singoli componenti del reddito e del patrimonio, classi cati
in voci omogenee e senza e ettuazione di compensazioni;

B) La netta individuazione dei componenti ordinari da quelli straordinari del reddito


d’esercizio;

C) La separata classi cazione dei costi e dei ricavi della “gestione tipica” dagli altri costi
e ricavi d’esercizio.

Il principio della rappresentazione veritiera e corretta

diritto commerciale
fl
fi
fi
ff
fi
fi
fi
fl
ffi
fi
210
Il principio della rappresentazione veritiera e corretta o dell’attendibilità (concetto questo
ancor meglio recepito e preferito nell’applicazione degli IAS), è ripreso dalle direttive
comunitarie in materia dove si parla di : “true fair view”.

Come anche riportato nell’OIC 11, secondo la relazione Ministeriale al D.Lgs. 127/91
“l’uso dell’aggettivo veritiero, riferito al rappresentante la situazione patrimoniale,
economica e nanziaria, non signi ca pretendere dai redattori del bilancio, né promettere
ai lettori di esso, una verità oggettiva di bilancio, irraggiungibile con riguardo ai valori
stimati, ma richiedere che i redattori del bilancio operino correttamente le stime e ne
rappresentino il risultato.

Quello della correttezza è dunque concetto strettamente legato alla veridicità del bilancio
e si può ricondurre a 2 principali pro li : quello tecnico e quello comportamentale.

Sotto il pro lo tecnico, la correttezza va inquadrata come obbligo di riferirsi a criteri


tecnicamente validi e accettati nella determinazione dei valori.

In questa accezione il riferimento alla correttezza serve a richiamare la necessità di


disporre di un sistema contabile-amministrativo che assicuri la disponibilità di dati
analitici, veri cabili e documentabili e che tale sistema sia a ancato da un adeguato
sistema di controllo interno.

Sotto il pro lo comportamentale, la correttezza va inquadrata come obbligo di rispettare


in modo pieno e leale le norme, comunicando in modo fedele le informazioni in particolare
nelle parti discorsive del bilancio (nota integrativa). In altre parole, il redattore del bilancio
deve applicare le norme sforzandosi di interpretarne lo spirito più autentico, evitando di
rifugiarsi in interpretazioni letterali e di comodo per formulare comunicazioni reticenti o
derivanti.

La clausola generale

Il legislatore ha previsto il principio di rappresentazione veritiera e corretta, in uno al


principio di chiarezza, come una sorta di clausola generale (o principio sovraordinato) a
cui debbono informarsi tutti gli altri principi, generali e applicabili. Al punto tale che come
chiarito dallo stesso art. 2423 c.c : a) se le info richieste da speci che disposizioni di
legge non sono su cienti a dare una rappresentazione veritiera e corretta, si devono
fornire le info complementari necessarie allo scopo. (art. 2423, 3 ° c.); b) se, in casi
eccezionali, l’applicazione di una disposizione degli articoli seguenti è incomprensibile
con la rappresentazione veritiera e corretta, la disposizione non deve essere applicata.

Gli altri principi di redazione del bilancio d’esercizio (il 2423 bis c.c)

Gli altri principi di redazione del bilancio vengono enunciati all’art. 2423 bis. Esso
stabilisce che :

diritto commerciale
fi
fi
fi
fi
ffi
fi
fi
ffi
fi
211
1) La valutazione delle voci deve essere fatta secondo prudenza e nella prospettiva della
continuazione dell’attività, nonché tenendo conto della funzione economica
dell’elemento dell’attivo o del passivo considerato

2) Si possono indicare esclusivamente gli utili realizzati alla data di chiusura


dell’esercizio e 3) si deve tenere conto dei proventi e degli oneri di competenza
dell’esercizio indipendentemente dalla data dell’incasso o del pagamento.

4) Si deve tener conto dei rischi e delle perdite di competenza dell’esercizio, anche se
conosciuti dopo la chiusura di questo

5) Gli elementi eterogenei ricomporsi nelle singole voci devono essere valutati
separatamente

6) I criteri di valutazione non possono essere modi cati da un esercizio all’altro (n.d.r.
continuità dei criteri)

Deroghe al principio enunciato al n. 6) sono consentite in casi eccezionali; in tal caso la


nota integrativa deve motivare la deroga e indicarne l’in uenza sulla rappresentazione
della situazione patrimoniale nanziaria e del risultato economico.

l’art. 2423 bis impone quindi :

- Il principio della prudenza

- Il principio della prospettiva di funzionamento dell’impresa (continuità aziendale)

- Il principio della prevalenza della sostanza sulla forma

- Il principio della competenza

- Il principio della valutazione separata delle poste di bilancio

- Il principio della continuità dei criteri di valutazione

Il principio di prudenza

Secondo il già citato OIC 11 il principio della prudenza si estrinseca essenzialmente nella
regola secondo la quale pro li non realizzati non devono essere contabilizzati, mentre
tutte le perdite anche se non de nitivamente realizzate devono essere ri esse in bilancio;
infatti come previsto dall’art. 2423-bis comma 1 n. 4 si deve tener conto del rischio e
delle perdite di competenza dell’esercizio anche se conosciuti dopo la chiusura dello
stesso.

Il principio della prudenza così de nito rappresenta uno degli elementi fondamentali del
processo formativo del bilancio.

Principio di disparità : cioè considerare i componenti positivi da rilevarsi solo se


realizzati, certi; e i componenti negativi di reddito da rilevarsi se di competenza
dell’esercizio e se, nel considerare le situazioni favorevoli e sfavorevoli, nella valutazione
delle poste di bilancio, quelli sfavorevoli si ritengono probabili (rilevandone gli e etti nella
contabilità) o possibili (dandone quantomeno info nella nota integrativa)

Lo stesso OIC 11, rispetto all’applicazione del principio di prudenza, chiarisce che i suoi
eccessi però devono essere evitati perché sono pregiudizievoli per gli interessi degli
azionisti e rendono il bilancio inattendibile e non corretto.

Il principio della prudenza , pertanto deve rappresentare non l’arbitraria riduzione di


redditi e di patrimonio, bensì quella qualità di giudizi a cui deve informarsi il procedimento
valutativo di formazione del bilancio; ciò soprattutto nella valutazione delle incertezze e
dei rischi connessi con l’andamento operativo aziendale al ne di assicurare che
ragionevoli stanziamenti vengano e ettuati in previsione di perdite potenziali da

diritto commerciale
fi
fi
fi
fi
ff
fi
fl
fi
fl
ff
212
sostenersi nel realizzo dell’attivo di bilancio e nella de nizione di passività reali e
potenziali.

Conseguenze del principio di prudenza sulle altre norme del codice civile

Il principio della prudenza è regola generale, da applicarsi in sede di redazione del


bilancio, ma è regola seguita anche dallo stesso legislatore in materia di bilancio là dove,
ad esempio stabilisce che:

A) Gli elementi eterogenei componenti le singole poste o voci della attività o passività
siano valutati individualmente (2423 bis, 5 c) per evitare compensi fra perdite che
devono essere riconosciute e pro tti che non devono essere riconosciuti in quanto
non realizzati;

B) Gli eventuali utili derivanti dalle deroghe alle disposizioni degli articoli successivi al
2423, che si rendessero necessarie per conseguire la rappresentazione veritiera e
corretta, devono essere iscritti in una riserva non distribuibile, se non in misura
corrispondente al valore recuperato (art. 2423, 4° c.)

C) Le plusvalenze derivanti dalla valutazione delle partecipazioni con il metodo del


patrimonio netto devono essere accantonate in una riserva non distribuibile (art. 2426
n.4)

D) In caso di capitalizzazione di costi di impianto e ampliamento di costi di ricerca, di


sviluppo e di pubblicità no a quando non è completato l’ammortamento, possono
essere distribuiti dividendi solo se residuando riserve disponibili su cienti a coprire
l’ammontare dei costi non ancora ammortizzati (art. 2426, n5)

E) L’eventuale utile su cambi derivante dalla valutazione al cambio di ne esercizio delle


attività e passività in valuta (escluse immobilizzazioni) deve essere accantonato in
apposita riserva non distribuibile no al realizzo (art. 2426 n. 8-bis).

In estrema sintesi

- Nei principi contabili : i pro tti non certi devono essere contabilizzati, mentre tutte le
perdite anche se non de nitivamente realizzate e solo potenzialmente probabili devono
essere ri esse nella contabilità e quindi in bilancio

- Negli LAS/IFRS : la prudenza consiste nell’applicazione di un certo grado di cautela


nell’esercizio dei giudizi utilizzati per le stime che si rendono necessarie in condizioni di
incertezza, in modo da non sopravvalutare le attività o i proventi e non sottovalutare le
passività o i costi.

Il principio della prospettiva di funzionamento dell’impresa

Il codice civile all’art. 2423-bis, 1° c. Prevede che : la valutazione delle voci deve essere
fatta (…) nella prospettiva della continuazione dell’attività.

Impresa = come istituto duraturo, in condizioni di normalità

In ambito internazionale con il termine going concern ci si riferisce alla capacità delle
imprese ad agire in maniera stabile in un dato arco temporale sul mercato con
conseguente creazione di valore

La prospettiva di funzionamento dell’impresa a di erenza degli altri postulati del bilancio


non è una regola comportamentale, ma piuttosto un’ipotesi generale, connaturata alla

diritto commerciale
fl
fi
fi
fi
fi
fi
ff
fi
fi
ffi
213
stessa nozione di impresa (come istituto duraturo). Che rende applicabili determinate
modalità di valutazione. È cioè una condizione da veri care. La veri ca della esistenza
dei presupposti della continuità aziendale è dunque compito inderogabile per il redattore
di bilancio e per il revisore contabile. L’assenza di tali presupposti, ad esempio,
costituisce caso eccezionale che integra una di quelle ipotesi di deroga di cui all’art.
2423 c.c

Principio della prevalenza della sostanza sulla forma

La valutazione delle voci deve essere fatta (…) tenendo conto della funzione economica
dell’elemento dell’attivo e del passivo considerato.

Individuare la sostanza economica al di là degli aspetti formali legali spesso ad


un’interpretazione (a volte) troppo restrittiva delle implicazioni giuridiche e scali che li
determinano.

Come anche esposto nell’OIC 11 << a nché il bilancio possa essere utile per i suoi
utilizzatori o fornire la rappresentazione in modo veritiero e corretto degli eventi di
gestione si rende necessario determinare e comprendere gli aspetti sostanziali di ognuno
di tali eventi e non solo i suoi aspetti formali.

La sostanza rappresenta l’essenza economica dell’evento o del fatto, ossia la vera natura
dello stesso. I fatti di gestione hanno diversa origine e presentano problematiche diverse.
A titolo esempli cativo, molti di tali fatti sono costituiti contratti che possono trovare
regolamentazione in una normativa generale o speci ca. Alcuni di tali contratti sono
singoli ed indipendenti, altri fanno parte di più complesse operazioni. Per molti contratti
l’essenza dell’operazione è facilmente intelligibile. Per altri la particolarità o complessità
delle clausole richiede interpretazioni per comprendere la vera essenza del contratto ed
evitare conclusioni fuorvianti. In numerose situazioni vi è concorrenza tra l’aspetto
sostanziale e l’aspetto formale del contratto; in altre situazioni tale concordanza non si
veri ca>>. Proprio per quest’ultima categoria di situazioni è indispensabile considerare il
principio della prevalenza della sostanza sulla forma, per orientare le scelte del reddattore
del bilancio: l’esempio tipico è quello di operazioni di natura (sostanziale nanziaria) ma di
di erente natura contrattuale (è il caso di alcune compravendite con patto di
retrocessione a termine).

Alcuni casi dove emerge chiarezza la dicotomia tra sostanza e forma e dove il legislatore
è speci camente intervenuto :

Leasing : la soluzione prescelta dal nostro legislatore è quella di ricostruire la “sostanza”


economica in nota integrativa, mentre la forma giuridica rimane evidenziata nei prospetti
dello stato patrimoniale e del conto economico. l’art. 2427 prevede di evidenziare in nota
integrativa la valutazione secondo il metodo nanziario (sostanza del contratto) diverso da
quello patrimoniale (forma del contratto) accolto per la iscrizione delle medesime nei
prospetti di bilancio

Operazioni di compravendita con l’obbligo di retrocessione a termine (i pronti contro


termine) : la sostanza è rispettata direttamente, senza ricorso all’informazione integrativa,
si veda l’art. 2425 bis c.c

diritto commerciale
ff
fi
fi
fi
ffi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
214
Il principio di competenza economica

È tra i più importanti nella redazione del bilancio, nonché nella determinazione del debito
di imposta (dichiarazione del reddito) per le imprese, individuali e societarie.

È la fondamentale guida per determinare il reddito d’esercizio prevede di assegnare a


ciascun esercizio l’e etto delle operazioni avvenute in quell’esercizio :

Se in un esercizio è iniziato un processo produttivo che non si è ancora concluso si


dovranno considerare (per la parte di pertinenza) anche i risultati che pur realizzandosi nei
periodi successivi sono stati originati, almeno in parte delle operazioni avvenute
nell’esercizio.

Ancora una volta lOIC 11 dà una concreta interpretazione di tale importantissimo principio
là dove chiarisce che : l’e etto delle operazioni e degli altri eventi deve essere rilevato
contabilmente ed attribuito all’esercizio al quale tali operazioni ed eventi si riferiscono e
non a quello in cui si concretizzano i relativi movimenti in numerario (incassi e pagamenti).
La determinazione dei risultati d’esercizio implica un procedimento di identi cazione, di
misurazione e di correlazione di ricavi e costi relativi ad un esercizio.

1) i ricavi, come regola generale, devono essere riconosciuti quando si veri ca le


seguenti due condizioni:

- Il processo produttivo dei beni o dei servizi è stato completato

- Lo scambio è già avvenuto, si è cioè veri cato il passaggio sostanziale e formale del
titolo di proprietà. Tale momento è convenzionalmente rappresentato dalla spedizione o
dal momento in cui i servizi sono resi. Regole particolari riguardano la rilevazione del
valore della produzione delle opere in corso di esecuzione, su ordinazione che vengono
misurate in base all’avanzamento dell’opera stessa.

2) I costi devono essere correlati con i ricavi dell’esercizio. Detta correlazione costituisce
un controllo fondamentale del principio di competenza ed intende esprimere la necessità
di contrapporre ai ricavi dell’esercizio i relativi costi. Tale correlazione si realizza :

- Per associazione di cause ad e etto tra costi e ricavi : esempio le provvigioni sulle
vendite

- Per ripartizione dell’utilità o funzionalità pluriennale su base razionale e sistematica, in


mancanza di una più diretta associazione. Tipico esempio è rappresentato
dall’ammortamento

- Per impotenza diretta di costi al conto economico dell’esercizio o perché associati al


tempo o perché sia venuta meno l’utilità o la funzionalità del costo. In particolare
quando :

A) I costi sostenuti in un esercizio esauriscono la loro utilità già nell’esercizio stesso o


non sia identi cabile o valutabile l’utilità futura;

B) Viene meno o non sia più identi cabile o valutabile l’utilità futura o funzionalità di costi
che erano stati sospesi in esercizi precedenti

C) L’associazione di causa ad e etto o la ripartizione dell’utilità su base razionale e


sistematica non siano di sostanziale utilità

diritto commerciale
fi
ff
ff
ff
ff
fi
fi
fi
fi
215
Il principio della valutazione separati delle poste di bilancio

Il codice civile all’art. 2423-bis 5° c, prevede che

Gli elementi eterogenei ricompresi nelle singole voci devono essere valutati
separatamente

Trattasi di un corollario del principio della chiarezza e di quello di rappresentazione


veritiera e corretta. Ribadisce in sostanza la indispensabile analiticamente valutazione di
elementi patrimoniali e componenti economiche anche là dove gli stessi dovessero
essere ricomprese in una stessa voce.

La veri ca della prospettiva di funzionamento dell’impresa

La veri ca della prospettiva di funzionamento dell’impresa : della continuità aziendale

Principio di revisione 570 : quando vengono identi cati degli eventi o circostanze che
possano far sorgere dei dubbi signi cativi sulla continuità aziendale dell’impresa, si deve :

A) Esaminare e valutare i piani d’azione futuri della direzione;

B) Raccogliere elementi probativi su cienti e appropriati per confermare o meno


l’esistenza di una incertezza signi cativa, mediante lo svolgimento delle procedure di
revisione ritenute necessarie, considerando anche l’e etto di eventuali piani della
direzione o altri fattori attenuati;

C) Ottenere elementi probativi su cienti ed appropriati che confermino la fattibilità dei


piani della direzione, nonché valutare il fatto che la loro realizzazione porterà ad un
miglioramento della situazione;

D) Stabilire se sono venuti alla luce ulteriori fatti o info successivamente alla data in cui la
direzione ha e ettuato la propria valutazione;

E) Richiedere alla direzione delle attestazioni scritte relative ai piani d’azione futuri.

diritto commerciale
fi
fi
ff
ffi
ffi
fi
fi
fi
ff
216
(Segue) principio di revisione 570: le procedure di revisione, in caso di dubbi sulla
sussistenza dei presupposti della continuità aziendale, possono consistere in :

- Analisi e discussione dei cash ow, della redditività e degli altri dati previsionali
pertinenti

- Esame e discussione degli ultimi bilanci intermedi disponibili

- Analizzare i termini dei nanziamenti

- Leggere i verbali delle assemblee degli azionisti, dei consigli di amministrazione, dei
comitati esecutivi e degli organi responsabili delle attività di governance, al ne di
constatare se vi siano riferimenti a di coltà nanziarie;

- Richiedere ai consulenti legali dell’impresa informazioni sull’esistenza si cause e altre


pretese di terzi e sulla ragionevolezza della valutazione della direzione circa il loro esito
e la stima dei relativi e etti economico- nanziari;

- Confermare l’esistenza, la regolarità e la possibilità di rendere esecutivi accordi diretti a


fornire o a mantenere un sostegno nanziario da parti correlate o da terzi e valutare la
capacità nanziaria di dette parti di apportare ulteriori nanziamenti;

- Valutare i piani dell’impresa per far fronte a ordini inevasi dei clienti;

- Analizzare gli eventi veri catasi successivamente alla data di chiusura del bilancio per
identi care quelli che mitigano o in uenzano la capacità dell’impresa di mantenersi in
funzionamento.

La veri ca della prospettiva di funzionamento dell’impresa : della continuità aziendale

Indicatori di rischi di continuità aziendale :

1. Andamenti nanziari avversi : ripetute perdite operative, insu cienza del capitale
circolante, ussi di cassa negativi dell’attività operativa;

2. Eccessivo volume di debiti : incapacità di rimborsare i nanziamenti ricevuti,


struttura nanziaria squilibrata con nanziamenti a breve impiegati per nanziare gli
imprevisti di attività immobilizzate etc..

3. Problemi di liquidità : incapacità di soddisfare i crediti alle scadenze, di coltà


nell’osservanza delle clausole contrattuali dei nanziamenti, ristrutturazioni dei debiti,
mancato ottenimento del credito da parte dei fornitori etc…

4. Indebolimento delle prospettive dell’impresa : perdita di quote di mercato, attività


principale in settori di mercato declinati, dipendenza da paesi che presentano
condizioni economiche di recesso etc…

5. Di coltà interne all’impresa : insu ciente disponibilità di capitali per nanziare


nuovi progetti, uscita di personale chiave, dipendenza dal successo di un particolare
progetto, necessità di cedere attività immobilizzate non sfruttate in modo adeguato
etc…

6. Di coltà esterne : provvedimenti di legge o controversie che possono incidere


negativamente sull’attività dell’impresa.

7. Lacune della direzione : incapacità nella identi cazione e controllo dei rischi.

(Segue) principio di revisione 570:

Quando l’analisi dei ussi di cassa rappresenta un fattore signi cativo nel considerare gli
esiti futuri di evento o circostanze, occorre valutare :

A) La attendibilità del sistema informativo dell’impresa che genera tali info.

B) Se le assunzioni sostanziali alle previsioni sono adeguate supportate.

diritto commerciale
ffi
ffi
fi
fi
fi
fi
fl
fi
fl
ff
fi
fi
fl
fl
fi
fi
ffi
ffi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
ffi
fi
fi
ffi
fi
217
In revisione deve inoltre mettere a confronto :

A) Le previsioni economico- nanziarie del periodo precedente con i risultati storici;

B) Le previsioni economiche- nanziarie per il periodo corrente con i risultati ottenuti no


al momento della veri ca.

Conclusioni a cui il revisore può prevenire :

- Presupposto della continuità aziendale ritenuto appropriato

- Dubbi sul presupposto discutibile (incertezze)

- Mancanza del presupposto della continuità aziendale

Avvio delle procedure di liquidazione

Terza parte

LE DISCIPLINE DELLA CONCORRENZA

Disciplina generale

Introdotta in Italia con L. 10-10-1990, n. 287

Oggetto :

- Le intese restrittive della libertà di concorrenza (art. 2)

- L’abuso di posizione dominante (art. 3)

- Le operazioni di concentrazione (art. 5)

Le intese

l’art. 2 L. 287/1990 vieta le intese tra imprese “che abbiano per oggetto o per
e etto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della
concorrenza all’interno del mercato nazionale o in una parte rilevante”.

Per intese devono intendersi quelle volte alla :

- Fissazione dei prezzi o di altre condizioni contrattuali

- Limitazione della produzione o degli accessi al mercato

- Comportimentazione del mercato

- Discriminazioni commerciali applicate

- Imposizione di prestazioni supplementari estranee all’oggetto dei contratti.

Gli elementi costitutivi di un’intesa sono :

- La presenza di 2 o più imprese indipendenti cui imputare la condotta


anticoncorrenziale;

- Un coordinamento, realizzato in qualunque forma, fra queste imprese;

- Un oggetto o un e etto restrittivo della concorrenza;

- La consistenza dell’intesa;

diritto commerciale
ff
ff
fi
fi
fi
fi
218
Le intese vietate sono solo quelle che abbiano per oggetto o per e etto di
impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza.

Per oggetto deve intendersi non l’intenzione delle parti, ma l’oggetto scopo e
signi cato che l’intesa assume nel proprio contesto economico di riferimento.

È ammessa l’autorizzazione in deroga alle intese quando :

- Vi sia un miglioramento delle condizioni di o erta sul mercato dei beni o servizi
interessati;

- Sia riservata una congrua parte dei bene ci da essa prodotti ai consumatori;

- Non si realizzino restrizioni della concorrenza non strettamente necessarie al


raggiungimento delle nalità positive di cui sopra;

- Non determinino eliminazioni della concorrenza da una parte sostanziale del


mercato;

Le intese orizzontali coinvolgono 2 o più imprese che operano al medesimo


stadio del processo produttivo e/o distributivo e che sono in concorrenza tra loro :

- Fissazione dei prezzi;

- Limitazione della produzione;

- Compartimentazione dei mercati;

- Pratiche facilitanti;

Le intese verticali intervengono tra operatori appartenenti a livelli diversi del


processo produttivo :

- E etti di restrizione della concorrenza c.d interbrand

- E etti anticompetitivi c.d intrabrand;

Abuso di posizione dominante

l’art. 3 L. n. 287/1990 non vuole impedire l’acquisizione di posizione dominante o


monopolistica, ma intende vietare lo sfruttamento abusivo della posizione
dominante.

La corte di Giustizia ha de nito la posizione dominante come “una situazione di


potenza economica grazie alla quale l’impresa che la detiene è in grado di
ostacolare la persistenza di una concorrenza e ettiva sul mercato di cui trattasi ed
ha la possibilità di tenere comportamenti alquanto indipendenti nei confronti dei
suoi concorrenti, dei suoi clienti e, in ultima analisi, dei consumatori.

Le condotte abusive sono :

- Le condotte di sfruttamento;

- Abusi di esclusione;

diritto commerciale
ff
ff
fi
fi
fi
fi
ff
ff
ff
219
Le concentrazioni tra imprese

Costituisce concentrazione ogni operazione che produce una modi ca duratura


della struttura delle imprese coinvolte, nel senso cioè di determinare una modi ca
stabile nel controllo di una o più imprese o parti di questa. Un’impresa acquisisce il
potere di in uenzare in maniera stabile e durevole la condotta commerciale di
un’altra impresa o di parte di questa.

3 ipotesi di concentrazione :

- Fusione di 2 o più imprese;

- Acquisizione da parte di una impresa del controllo esclusivo o congiunto di


un’altra impresa o di parte di questa;

- Costituzione di un’impresa comune da parte di 2 o più imprese indipendenti.

Le imprese facenti parte dell’operazione di concentrazione hanno obbligo di


noti care l’operazione antecedente al loro perfezionamento giuridico.

Obbligo di noti ca all’autorità garante

Per le concentrazioni in cui il fatturato totale realizzato a livello nazionale delle


imprese interessate superi 461 milioni di euro.

Qualora il fatturato totale realizzato a livello nazionale dall’impresa di cui è prevista


l’acquisizione sia superiore a 46 milioni di euro

La noti ca delle concentrazioni deve contenere i seguenti elementi :

- Le parti;

- L’assetto societario dei rispettivi gruppi;

- L’impatto sulla concorrenza dell’operazione.

L’autorità dispone di 30 giorni dalla noti ca dell’operazione per autorizzare


l’operazione, oppure avviare un’istruttoria approfondita.

L’eventuale istruttoria ha la durata di 45 giorni prorogabili per altri 30

DISCIPLINA ANTIMONOPOLISTICA

Modello ideale di concorrenza perfetta

Gli economisti prospettano un modello ideale di funzionamento del mercato basato su:

- Contemporanea presenza sul mercato di una pluralità di operatori economici in


competizione fra loro, con conseguente frazionamento dell’o erta fra più imprese
nessuna delle quali sia singolarmente in grado di condizionare il prezzo delle merci.

A) Piena mobilità dei fattori produttivi che assicuri il pronto adeguamento della
produzione alle richieste del mercato.

diritto commerciale
fi
fi
fl
fi
fi
ff
fi
fi
220
B) Piena mobilità della domanda da parte dei consumatori, liberi di orientare le proprie
scelte verso i prodotti più convenienti per qualità e prezzo.

C) Assenza di ostacoli all’ingresso di nuovi operatori.

D) Assenza di accordi fra imprese operanti che falsino la libertà di competizione


economica.

La realtà …

La concorrenza perfetta è però solo un modello ideale e teorico, la realtà è invece


radicalmente diversa!

La non omogenea distribuzione territoriale delle risorse, gli ingenti investimenti richiesti, la
scarsa mobilità della mano d’opera… sono tutti fattori che limitano l’accesso nel mercato
di nuove imprese e spingono le imprese già operanti ad accrescere le loro dimensioni.

Gli imprenditori concorrenti preferiscono quindi l’accordo all’incerta competizione


stipulando quindi dei patti per limitare la reciproca concorrenza oppure intese con le quali
si dividono i mercati di sbocco.

Quindi tra concentrazioni ed intese si può arrivare no al punto che tutta l’o erta è
controllata da una sola impresa o da poche grandi imprese (monopolio di fatto).

Il sistema italiano

La ricerca di un faticoso punto di equilibrio fra il modello teorico ed utopico della piena e
perfetta concorrenza e la realtà operativa, sovente orientata verso situazioni di oligopolio
o di monopolio, ci spinge sempre verso di più nei sistemi giuridici ad economia libera
(concorrenza sostenibile).

Fissato quindi il principio guida della libertà di concorrenza, il legislatore italiano :

1) consente limitazioni legali per ni di utilità sociale ed anche la creazione di monopoli


legali in speci ci settori di interesse generale;

2) Ricollega alla stipulazione di determinati contratti divieti di concorrenza fra le parti,


nalizzato al corretto svolgimento del rapporto cui accedono ed alla tutela degli
interessi patrimoniali del bene ciario del divieto stesso.

3) Consente limitazioni negoziali della concorrenza, ma ne subordina nel contempo la


validità al rispetto di determinate condizioni.

4) Assicura l’ordinato e corretto svolgimento della concorrenza attraverso la repressione


degli atti di concorrenza sleale.

E quindi volta a preservare il regime concorrenziale del mercato nazionale e a reprimere i


comportamenti anticoncorrenziali come :

- Intese

- Abuso di posizione dominante

- Concentrazioni

La disciplina italiana

È quindi volta a preservare il regime concorrenziale del mercato nazionale e a reprimere i


comportamenti anticoncorrenziali come :

diritto commerciale
fi
fi
fi
fi
fi
ff
221
- Intese

- Abuso di posizione dominante

- Concentrazioni

Autorità garante

Istituito con la legge del 10/10 1990 n. 287, è un organo pubblico indipendente che vigili
sul rispetto della normativa antimonopolistica.

L’autorità è investita di ampi poteri di indagine ed ispettivi, adotta i provvedimenti


antimonopolistici necessari ed irroga le sanzioni amministrative pecuniarie previste dalla
legge.

Le fattispecie della disciplina antimonopolistica

Le intese restrittive della concorrenza (nozione)

Le intese sono comportamenti concordati fra imprese volti a limitare la propria libertà di
azione sul mercato.

Esempio di intese al ne di ssare prezzi uniformi o di in uenzare la produzione, sono :

- Accordi fra imprese

- Le deliberazioni di consorzi, di associazioni di imprese e di altri organismi simili

- Le pratiche concordate fra imprese.

Le intese vietate e non …

Non tutte le intese anticoncorrenziali sono però vietate.

Vietate sono le intese : che abbiano per oggetto o per e etto di impedire, restringere o
falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all’interno del mercato o in una
sua parte rilevante.

Sono quindi lecite le cosiddette intese minori e cioè quelle intese che per la struttura del
mercato interessato, le caratteristiche delle imprese operanti e gli e etti sull’andamento
dell’o erta non incidono sull’assetto concorrenziale del mercato.

Intese nulle ed esenzione …

Le intese vietate sono nulle! Chiunque, indipendentemente dall’iniziativa dell’autorità


garante può agire per farne accertare le nullità.

Esenzione : il divieto di intese non ha però carattere assoluto.

L’autorità può infatti concedere esenzioni temporanee purché ricorrano le condizioni


speci cate dalla legge (come : migliorare le o erte sul mercato, produrre un sostanziale
bene cio per i consumatori, ecc).

Abuso di posizione dominante

diritto commerciale
fi
fi
ff
fi
fi
ff
ff
fl
ff
222
Vietato non è il fatto dell’acquisizione di una posizione dominante sul mercato o in una
parte rilevante, cioè la circostanza che l’impresa sia in grado di esercitare un’in uenza
preponderata sul mercato e di agire senza dover tener conto della reazione dei
concorrenti, ma vietato è solo lo sfruttamento abusivo di tale posizione dominante
mediante comportamenti lesivi.

I comportamenti tipici che possono dar luogo ad abuso di posizione dominante sono :

- Imporre prezzi o altre condizioni contrattuali ingiusti catamente gravose;

- Impedire o limitare la produzione, gli sbocchi o gli accessi al mercato e lo sviluppo


tecnico il tutto a danno dei consumatori;

- Applicare nei rapporti commerciali condizioni oggettivamente diverse per prestazioni


equivalenti;

- Subordinare la conclusione di contratti all’accettazione di prestazioni supplementari.

Eccezioni …

Il divieto di abuso di posizione dominante a di erenza delle intese, non ammette


eccezioni.

Accerta l’infrazione, l’autorità competente ne ordina la cessazione prendendo le misure


necessarie.

Abuso di dipendenza economica

Anche l’abuso dello stato di dipendenza economica nel quale si trova un’impresa, cliente
o fornitore, rispetto ad una o più altre imprese anche in posizione non dominante sul
mercato è vietato.

Si intende per dipendenza economica la situazione in cui una impresa sia in grado di
determinare, nei rapporti commerciali con un’altra impresa, un eccessivo squilibrio di
diritti e di obblighi.

Le concentrazioni

Si hanno concentrazioni quando :

1. 2 o pia imprese si fondono dando così luogo ad un’impresa (concentrazione giuridica)

2. 2 o più imprese, pur restando giuridicamente distinte, dividendo un’unica entità


economica (concentrazione economica)

3. 2 o più imprese indipendenti costituiscono un’impresa societaria comune.

Diversi sono gli strumenti giuridici che possono dar luogo ad un’operazione di
concentrazione (fusione, scissione, acquisto di azienda, ecc) ma identico è però il
risultato economico ultimo e cioè l’ampliamento della quota di mercato detenuta da
un’impresa e realizzata attraverso operazioni che comportano la stabile riduzione del
numero di imprese indipendenti operanti nel settore.

diritto commerciale
ff
fi
fl
223
CONCORRENZA SLEALE

La concorrenza, il sistema attuale e il sistema sanzionatorio

Libertà di concorrenza

La libertà di iniziativa economica implica la normale presenza sul mercato di una pluralità
di imprenditori che o rono beni o servizi identici o similari e che quindi sono in
competizione fra loro per conquistare il potenziale cliente e quindi il maggior successo
economico.

Ne consegue che ciascun imprenditore gode di ampia libertà di azione e può porre in atto
le tecniche e le strategie che ritiene più pro cue.

Disciplina della concorrenza

Procurarsi un vantaggio sul mercato a capito di altri operatori rientra nelle regole della
concorrenza ma è tuttavia indispensabile che la competizione fra imprenditori si svolga in
modo corretto e leale.

Sistema attuale : concorrenza sleale e suoi principi

Sono atti di concorrenza sleale tutti quegli atti e ettuati da imprenditori che nello
svolgimento della competizione si servono di mezzi e tecniche non conformi ai principi
della corretta professionalità.

Sistema sanzionatorio e interessi tutelati

- Sistema sanzionatorio

Gli atti sono repressi e sanzionati anche se compiuti senza dolo o colpa.

Inoltre essi sono repressi e sanzionati anche se non hanno ancora arrecato un danno,
basta infatti il cosiddetto danno potenziale a nché scattino le sanzioni.

- interessi Tutelati

L’interesse tutelato non è soltanto l’interesse degli imprenditori a non veder alterate le
proprie probabilità di guadagno per e etto di comportamenti sleali ma è anche il più
generale interesse a che non vengano falsati gli elementi di valutazione e di giudizio del
pubblico e che soprattutto non siano trattati in inganno i consumatori nali (tutela in modo
mediato e ri esso)

Ambito di applicazione della disciplina della concorrenza sleale

Ambito di applicazione

L’applicazione della disciplina della concorrenza sleale richiede la presenza di un duplice


presupposto :

diritto commerciale
fl
ff
ff
fi
ffi
ff
fi
224
- La qualità di imprenditore sia del soggetto che pone in essere l’atto di concorrenza
sleale e sia del soggetto che ne subisce le conseguenze.

- L’esistenza di un rapporto di concorrenza economica fra i medesimi

Concorrenza verticale

Un ulteriore passo avanti nell’estendere la disciplina è stato poi compiuto dalla


giurisprudenza che ha ammesso la sua applicazione anche fra operatori che agiscono a
livelli economici diversi.

(Come : produttori e rivenditori & grossisti e dettagliante)

Necessario però è che il risultato ultimo di entrambe le attività incida sulla stessa
categoria di consumatori.

Atti di concorrenza sleale

I comportamenti che costituiscono atti di concorrenza sleale possono essere racchiusi in


2 ampie fattispecie tipiche :

- Gli atti di confusione

- Gli atti di denigrazione e l’appropriazione di pregi altrui

Regola generale : costituiscono atti di concorrenza sleale ogni altro mezzo non conforme
ai principi della correttezza professionale e idoneo a danneggiare l’altrui azienda.

1. Atti di confusione

È atto di concorrenza sleale ogni atto idoneo a creare confusione con i prodotti o con
l’attività di un concorrente.

È lecito attrarre a sè l’altrui clientela ma non è lecito farlo avvalendosi di mezzi che
possono attrarre in inganno il pubblico.

Questi mezzi sono sleali perché sfruttano il successo sul mercato conquistato dai
concorrenti, generando equivoci e possibili sviamenti.

Tecniche e pratiche di confusione…

2 sono le principali tecniche e pratiche che un imprenditore può porre per realizzare la
confondibilitá dei prodotti e della propria attività con quelli di un concorrente :

- Segni distintivi

- Imitazione servile

Segni distintivi

Un classico esempio è l’uso di nomi o di segni distintivi idonei a produrre confusione con i
nomi o con i segni distintivi legittimamente usati da altri imprenditori concorrenti.

diritto commerciale
225
È naturalmente indispensabile che, a nché vi sia illecito, si tratti di segni distintivi
leggittimati (marchio registrato)

L’imitazione servile

Consiste nella pedissequa riproduzione delle forme esteriori di prodotti altrui (esempio :
involucro, confezione, rivestimento, ecc). Attuata in modo indurre il pubblico a supporre
che i 2 prodotti, l’originario e l’imitato provengono dalla stessa impresa.

Naturalmente non si ha imitazione quando vengono imitate forme comuni o organi


standard.

Gli atti di denigrazione e l’approvazione di pregi altrui (1)

È la seconda vasta categoria di atti di concorrenza sleale e ricomprende :

- Gli atti di denigrazione che consistono nel di ondere notizie e apprezzamenti sui
prodotti e sull’attività di un concorrente, idonei a determinare il discredito.

- L’appropriazione di pregi dei prodotti o dell’impresa di un concorrente.

Gli atti di denigrazione e l’appropriazione di pregi altrui (2)

Comune ad entrambe le fattispecie è la nalità di falsare gli elementi di valutazione


comparativa al pubblico, ma diverse però sono nei 2 casi le modalità con cui tale nalità è
perseguita.

A) con la denigrazione si tende a mettere in cattiva luce i concorrenti, danneggiano la


loro reputazione

B) Con l’approvazione si tende invece ad incrementare arti ciosamente il proprio


prestigio attribuendo ai propri prodotti pregi e qualità che in realtà appartengono al
concorrente.

Esempi di atti di concorrenza sleale per denigrazione

Diverse sono le pratiche riconducibili allo schema della concorrenza per denigrazione, ma
le principali sono :

- Le denunce al pubblico di pratiche concorrenziali illecite quando la di da sia priva di


fondamento o il suo contenuto oltrepassi i limiti

- La pubblicità iperbolica

Esempi di atti di concorrenza sleale per appropriazione di pregi altrui

Diverse sono le pratiche riconducibili allo schema della concorrenza per appropriazione di
pregi altrui, ma le principali sono :

- Pubblicità parassitaria

- Pubblicità per riferimento

diritto commerciale
ffi
fi
ff
fi
ffi
fi
226
Pubblicità comparativa, pubblicità menzognera e altre forme di concorrenza sleale

Pubblicità comparativa

Non sempre costituisce atto di concorrenza sleale.

È tale ogni pubblicità che identi chi in modo esplicito o implicito un concorrente o i beni o
servizi da lui o erti, confrontando la propria attività o i propri prodotti a quelli dei
concorrenti, in modo da gettare discredito sugli altrui prodotti o sull’altrui attività.

Pubblicità menzognera

Rientra nella più ampia sfera di tutti gli atti non conformi ai principi della corretta
professionalità.

Tale pubblicità attribuisce ai propri prodotti falsa qualità e pregi (al ne di ingannare il
pubblico) non appartenenti però ad alcun concorrente (perciò non rientra nelle precedenti
fattispecie).

Altre forme di concorrenza sleale…

Altre forme di concorrenza sleale ricondotte dalla giurisprudenza nella categoria residuale
sono :

1. La concorrenza parassitaria : consiste nella sistematica imitazione delle altrui


iniziative imprenditoriali

2. Il boicottaggio economico : è tale il ri uto ingiusti cato di un’impresa (o gruppi) in


posizione dominante di fornire i propri prodotti a determinati rivenditori per escluderli
dal mercato

3. Dumping : la sistematica vendita sotto costo dei propri prodotti nalizzato


all’eliminazione dei concorrenti ed all’acquisizione di una posizione di monopolio

4. Storno di dipendenti : la sottrazione ad un concorrente di dipendenti o anche di


collaboratori autonomi particolarmente quali cati, mediante l’utilizzo di mezzi
scorretti.

Sanzioni

La repressione degli atti di concorrenza sleale si fonda su 2 distinti sanzioni :

- Inibitoria

- Risarcimento dei danni

Inibitoria

Consiste nell’ottenere una sentenza che accerti l’illecito concorrenziale, ne inibisca la


continuazione per il futuro e ne disponga a carico della controparte i provvedimenti
reintegrativi necessari per far cessare gli e etti della concorrenza sleale.

L’azione inibitoria e le relative sanzioni prescindono dal dolo o dalla colpa del soggetto
attivo e dall’esistenza di un danno patrimoniale.

diritto commerciale
ff
fi
fi
ff
fi
fi
fi
fi
227
Risarcimento danni

Il concorrente leso potrà ottenere il risarcimento dei danni (esempio : fra le misure
risarcitorie il giudice può disporre anche la pubblicazione della sentenza in uno o più
giornali a spese del soccombente)

Pratiche commerciali

“Pratica commerciale”

È in senso lato una qualsiasi condotta posta in essere da un dato professionista in


relazione alla promozione, vendita o fornitura di un prodotto ai consumatori.

Quindi una pratica commerciale è scorretta se cumulativamente :

- Non è conforme al grado di diligenza che il consumatore può ragionevolmente


attendersi dal professionista in base ai principi generali di correttezza e buona fede

- È idonea a falsare il comportamento economico del consumatore medio, inducendolo


ad assumere una decisione commerciale che non avrebbe altrimenti preso.

Pratiche commerciali scorrette

La legge delinea inoltre 2 categorie tipiche di pratiche commerciali scorrette :

- Pratiche ingannevoli : se contengono info false o se sono idonee a trarre in errore o


confusione il consumatore medio a chè prenda una decisione che altrimenti non
avrebbe preso

- Pratiche aggressive : cioè pratiche che mediante molestie oppure coercizione sica o
morale siano idonee a limitare considerevolmente la libertà di scelta o di
comportamento del consumatore medio a nché prenda una decisione che altrimenti
non avrebbe preso.

Autodisciplina pubblicitaria

In regione dell’ampia di usione e della pericolosità che il mezzo pubblicitario può avere,
la materia è oggetto di una disciplina speciale :

Codice di autodisciplina pubblicitaria

Questo sistema li impegna a non di ondere messaggi pubblicitari che contrastino con le
regole di comportamento ssate dal codice. Un organismo di giustizia privata (il giurì di
autodisciplina) vigila sul rispetto del codice e funge da organo giudicante.

I SERVIZI PUBBLICI

Trasformazione dei servizi pubblici

L’espressione servizio pubblico si riferisce a servizi di natura economica che, in virtù di un


criterio di interesse generale, gli stati membri della comunità europea o la stessa
comunità soggettano a speci ci obblighi di servizio pubblico.

diritto commerciale
ff
fi
fi
ffi
ff
ffi
fi
228
Trasformazione dei servizi pubblici

La de nizione del termine servizio pubblico è ricondotto a 2 criteri :

- Soggettivo : il servizio pubblico se è a vantaggio della collettività e se erogato da


pubblici soggetti competenti per legge ad organizzarlo e gestirlo;

- Oggettivo : l’elemento identi cante il servizio pubblico è l’interesse perseguito e


l’oggetto della prestazione.

Il regime tradizionale

Il regime tradizionale dei servizi pubblici :

1. Il primo è la riserva originaria o esclusiva e produce l’e etto di privare tutti i soggetti
della legittimazione ad assumere la qualità di imprenditori nel settore “riservato”;

2. La seconda componente è data dalla gestione pubblica diretta o indiretta.

Le discipline generali

Sia la disciplina comunitaria che quella nazionale, hanno quale obiettivo principale quello
di aprire i servizi pubblici al mercato e alla concorrenza ed a garantire i diritti delle imprese
che operano nel settore e gli utenti che fruiscono di prestazioni essenziali.

art. 86 trattato comunità europea : “le imprese incaricate della gestione dei servizi di
interesse economico generale sono sottoposte alle regole di concorrenza, nei limiti in cui
l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento in linea di diritto e di fatto della
speci ca missione loro a data”

Le discipline generali

L’esercizio dei servizi pubblichi impone una regolazione ispirata a principi e regole comuni
ai diversi settori.

La regolazione può essere di 3 tipi :

1) Mira a garantire dei mercati ;

2) Intende assicurare il funzionamento dei mercati in ragione delle loro caratteristiche


tecniche e strutturali

3) Ha contenuti sociali e mira a garantire la fruizione di usa e uniforme di servizi


essenziali.

Il diritto comunitario impone di :

- Rispettare i principi di parità di trattamento, adeguatezza e continuità;

- Disciplinare le modalità di o erta;

- Garantire l’accessibilità dei prezzi;

- Assicurare determinati livelli qualitativi.

diritto commerciale
fi
fi
ffi
ff
fi
ff
ff
229
I servizi pubblici locali

l’art. 112 D.lgs. N. 267/2000 de nisce il servizio pubblico locale :

“L’oggetto del servizio pubblico locale deve riguardare la produzione di beni o lo


svolgimento di attività rivolte a realizzare ni sociali e a promuovere lo sviluppo
economico e civile delle comunità locali”

L’art. 23-bis del d.lgs. n. 112/2008 riforma la struttura dei servizi pubblici locali.

Obiettivo della riforma è : favorire la più ampia di usione dei principi di concorrenza, la
libertà di stabilimento e la libera prestazione dei servizi di tutti gli operatori economici
interessati alla gestione di servizi pubblici in ambito locale.

Primo comma dell’art. 23-bis

A erma il carattere generale della norma da applicarsi a tutti i servizi pubblici locali di
rilevanza economica.

Il secondo comma dell’art. 23-bis

Prevede che il conferimento della gestione dei servizi pubblici locali deve avvenire, in via
ordinaria, oltre che a favore di imprenditori, anche di società in qualunque forma
costituite, individuati mediante procedure competitive ad evidenza pubblica.

Il comma 9 dell’art. 23-bis

Vieta ai soggetti titolari della gestione dei servizi pubblici locali non a dati mediante le
procedure competitive di cui al secondo comma, di acquisire la gestione di servizi ulteriori
ovvero in ambiti territoriali diversi, e di svolgere servizi o attività per altri enti pubblici o
privati, né direttamente, né tramite loro controlli o altre società che siano da essi
controllate o partecipate.

Le discipline speciali

1. L’energia elettrica

D.lgs. 16-03-1999, n. 79 in attuazione della direttiva CE 19-12-1996 n. 92/1996

Modi cato e integrato dalla L. 23-08-2004 n. 239

2. I trasporti di linea

D.P.R 08-07-1998, n. 277 recepisce la direttiva comunitaria n. 440/1991

D.P.R. 16-03-1999, n 146 recepisce le direttive comunitarie 18 e 19 del 1995

3. I servizi postali

D.P.R n. 156/1973

D.lgs. n. 261/1999 recepisce la direttiva comunitaria del 15-12-1997 n 67/1997

Direttiva CE 10-06-2002 n 39/2002

diritto commerciale
ff
fi
fi
fi
ff
ffi
230
L’EROGAZIONE DEI SERVIZI PUBBLICI E LA TUTELA DELL’UTENTE

I contratti di utenza pubblica

La giurisprudenza distingue la fase di organizzazione dalla fase di gestione del servizio


pubblico. Nella prima fase viene individuata una posizione di interesse legittimo, mentre
nella successiva fase di erogazione, viene attribuita all’utente un diritto soggettivo.

Teoria soggettiva : si basa sulla natura giuridica del soggetto gestore, per cui è pubblico
quel contratto in cui il servizio sia imputabile direttamente o indirettamente allo Stato;

Teoria oggettiva : è quali cabile come servizio pubblico quell’attività caratterizzata dalla
pubblica utilità o dal pubblico interesse per la collettività; a prescindere dalla natura
pubblica o privata del soggetto che assume il compito di esercitare il servizio.

Tutela dell’utente :

- Parità di trattamento sancita dall’art. 2597 c.c in base al quale è fatto obbligo di
contrattare a carico del monopolista legale con chiunque richieda le prestazioni, che
formano oggetto dell’impresa;

- Responsabilità civile del gestore del servizio.

La tutela dell’utente : le informative

Le informative hanno per oggetto :

- Condizioni contrattuali;

- Particolari garanzie stabilite dalla legge a favore dell’utente/consumatore;

- Modalità per l’esercizio dei diritti.

Il recesso

Il consumatore/utente può vantare una forma particolare di tutela rappresentata dalla


possibilità di recedere dal contratto sottoscritto.

Per i contratti o le proposte contrattuali negoziate fuori dei locali commerciali, il termine
decorre :

- Dalla data di sottoscrizione della nota d’ordine contenete l’informazione, oppure, nel
caso in cui non sia predisposta una nota, dalla data di ricezione dell’informazione;

- Dalla data di ricevimento della merce.

Per i contratti a distanza :

- Per i beni, dal giorno del loro ricevimento da parte del consumatore ove siano stati
soddisfatti gli obblighi di informazione ovvero dal giorno in cui questi siano stati
soddisfatti;

- Per i servizi, dal giorno della conclusione del contratto o dal giorno in cui siano stati
soddisfatti gli obblighi di informazione, qualora ciò avvenga dopo la conclusione del
contratto e non oltre 3 mesi.

diritto commerciale
fi
231
Per i contratti o le proposte contrattuali negoziate fuori dei locali commerciali, il termine
decorre :

- Dalla data di sottoscrizione della nota d’ordine contenente l’informazione, oppure nel
caso in cui non sia predisposta una nota, data di recezione dell’informazione;

- Dalla data di ricevimento della merce.

Per i contratti a distanza :

- Per i beni, dal giorno del loro ricevimento da parte del consumatore ove siano stati
soddisfatti gli obblighi di informazione ovvero dal giorno in cui questi siano stati
soddisfatti;

- Per i servizi, dal giorno della conclusione del contratto o dal giorno in cui siano stati
soddisfatti gli obblighi di informazione, qualora ciò avvenga dopo la conclusione del
contratto e non oltre 3 mesi.

La clausola vessatoria

Nel contratto concluso fra il consumatore/utente ed il professionista si considerano


vessatorie le clausole che, malgrado la buona fede, determinano a carico del
consumatore/utente un signi cativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal
contratto.

Per l’accertamento della vessatorità:

- Occorre tenere conto della natura del bene o del servizio oggetto del contratto, è
necessario fare riferimento alle circostanze soggettive ed oggettive esistenti al
momento della conclusione e anche alle altre clausole del contratto o di un altro
collegato o da cui dipende;

- La valutazione del carattere vessatorio non attiene alla determinazione dell’oggetto del
contratto, né all’adeguatezza del corrispettivo dei beni e dei servizi. Tali elementi
devono, però essere individuati in modo chiaro e comprensibile.

Tutele processuali dei consumatori/utenti

l’art. 140 cod. cons. disciplina la tutela degli interessi collettivi dei consumatori e degli
utenti, i quali possono chiedere al tribunale :

- Di inibire gli atti e i comportamenti lesivi degli interessi dei consumatori e degli utenti

- Di adottare le misure idonee a correggere o eliminare gli e etti dannosi delle violazioni
accertate

- Di ordinare la pubblicazione del provvedimento su uno o più quotidiani a di usione


nazionale nei casi in cui la pubblicità del provvedimento può contribuire a correggere o
eliminare gli e etti delle violazioni accertate.

L’art. 140-bis. Cod. consumo disciplina l’azione di classe (class action).

Ciascun componente della classe, anche mediante associazioni, può agire per
l’accertamento della responsabilità e per la condanna al risarcimento del danno e alle
restituzioni.

diritto commerciale
ff
fi
ff
ff
232
La class action tutela :

- I diritti contrattuali di una pluralità di consumatori e utenti che versano nei confronti di
una stessa impresa in situazione identica;

- I diritti identici spettanti ai consumatori nali di un determinato prodotto nei confronti


del relativo produttore, anche a prescindere da una rapporto contrattuale;

- I diritti identici al ristoro del pregiudizio derivante agli stessi consumatori e utenti da
pratiche commerciali scorrette o da comportamenti anticoncorrenziali.

diritto commerciale
fi