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Riassunto - libro "Lineamenti di diritto amministrativo" Cerulli


Irelli

Diritto amministrativo (Università di Bologna)

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1 - L'AMMINISTRAZIONE PUBBLICA E IL DIRITTO AMMINISTRATIVO


1.1. Il "problema" del diritto amministrativo.
1.1.1. La pubblica amministrazione ed il problema del diritto
amministrativo.
L'amministrazione è cura concreta di interessi. Azione concreta intesa a
curare determinati interessi. Nell'ambito di ogni organizzazione sociale la
funzione di amministrazione è fondamentale e ineliminabile. Senza di
essa, l'organizzazione sociale non sussiste, non ha ragione di essere:
essa sussiste invero, proprio al fine di curare gli interessi del gruppo,
della comunità, delle persone che in essa, appunto, si organizzano. Si
badi, la cura dei comuni interessi, nell'ambito dell'organizzazione avviene
mediante la fissazione delle regole della vita dell' organizzazione, dei
rapporti sociali che in essa si snodano, al suo interno, nonché con
l'esterno (funzione della normazione); e nelle organizzazioni più comples-
se, come quelle degli Stati, avviene mediante l'attività di risoluzione dei
conflitti, delle controversie insorte all'interno dell'organizzazione in ordine
all'applicazione delle regole.
L'esercizio della funzione di amministrazione nell'ambito di ogni
organizzazione, ma segnatamente nelle organizzazioni politiche non
sempre trova, nell'ambito dei consociati, il consenso indispensabile
perché esse possano avere luogo. Questo ha sempre rappresentato il
problema dell’autorità dell’amministrazione o «problema del diritto am-
ministrativo». Per «problema del diritto amministrativo», intendiamo
evidentemente il problema della individuazione di una disciplina
giuridica, ovvero di determinati strumenti giuridici, che consentano
laddove è necessario l'esercizio in termini di autorità
dell’amministrazione.

1.1.2. Diritto amministrativo e diritto pubblico.


Il diritto amministrativo è una branca del diritto pubblico. Mentre vi sono,
e in principio vi possono sempre essere, attività di amministrazione senz'
altro disciplinate dal diritto comune, per le quali si applica la normazione
del diritto privato. Tuttavia molto spesso le attività di amministrazione
mediante strumenti giuridici di diritto privato sono rette in parte da
disciplina pubblicistica. Il diritto amministrativo non è perciò il diritto
dell'amministrazione pubblica, senz' altro; ma una parte di esso.
Le attività di amministrazione pubblica sono svolte da alcuni soggetti a
ciò espressamente deputati, per la cura di interessi della collettività
generale o di collettività particolari che la prima compongono; interessi
che sono individuati come oggetto di cura (di amministrazione) dalle
stesse fonti dell'ordinamento positivo (e in primo luogo, dalla legge)
ovvero dagli stessi soggetti deputati all' amministrazione, nell' ambito
della discrezionalità loro conferita. Tali soggetti deputati all'esercizio
dell'amministrazione sono anzitutto le pubbliche Amministrazioni,
organizzazioni in genere dotate di personalità giuridica (ma non
necessariamente), disciplinate dal diritto pubblico, e sottoposte a un
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regime giuridico loro proprio del tutto differenziato dalle organizzazioni


giuridiche delle categorie fissate nel codice civile. Ma vi sono altri
soggetti, anche di carattere del tutto privatistico (ad esempio, società
per azioni), e finanche persone fisiche, che in virtù di specifiche
disposizioni normative, oppure per particolari circostanze, sono chiamati
a svolgere attività di amministrazione pubblica.
Il diritto amministrativo è parte del diritto pubblico. Esso si compone di
norme di diritto pubblico, poste cioè nell'interesse della collettività, per
questo le norme di diritto pubblico sono in principio cogenti e inderogabili
dai soggetti tenuti ad applicarle; gli scopi che esse stabiliscono debbono
essere perseguiti dagli stessi; gli effetti dell'attività giuridica posta in
essere hanno la forza di prodursi nella sfera giuridica dei terzi, anche a
prescindere dal consenso di questi (c.d. imperatività).

1.2. Le fonti del diritto amministrativo.


1.2.2. Diritto amministrativo e principi generali.
Il diritto amministrativo consiste di un sistema assai articolato e
complesso di norme, delle quali quelle concernenti la disciplina generale
della materia si esprime attraverso principi, a loro volta in parte formulati
in Costituzione (come ad esempio, quello dell'imparzialità amministrativa
di cui all'art. 97) o in leggi ordinarie (principi che adesso emergono
segnatamente nella L. proc. amm.); in parte inespressi, e ricavabili
dall'interprete, segnatamente in sede giurisprudenziale ricorrendo (nei
casi in cui una controversia non possa essere decisa in base ad una
precisa disposizione normativa) alle «disposizioni che regolano casi simili
o materie analoghe» o ai «principi generali dell'ordinamento giuridico
dello Stato». Secondo parte della dottrina in particolare anche i principi,
espressi o non, sono norme giuridiche, tuttavia differenziate da quelle
particolari, per una maggiore generalità delle relative fattispecie, nonché
per la funzione che essi svolgono, connettiva di tutto l'ordinamento
giuridico.
Nel vigente ordinamento, una parte significativa dei principi della nostra
disciplina trova esplicita enunciazione direttamente in Costituzione. E
allora il principio acquista un valore elevatissimo e permea di sé l'intero
ordinamento amministrativo. Ed è per definizione, principio generale
dell'ordinamento giuridico dello Stato ai sensi dell'art.12 preleggi. Ma
anche gli altri principi che non trovano in Costituzione diretta o implicita
determinazione, sono sempre riconducibili, per via di successive
astrazioni, a qualche norma costituzionale. Non possono infatti esistere
principi che regolano l'azione o l'organizzazione della pubblica
Amministrazione in un ordinamento a costituzione rigida, come il nostro,
che non siano riconducibili alla Costituzione, che risultino cioè privi di
"copertura" costituzionale.
In diritto amministrativo, mancando una disciplina legislativa di parte
generale l'importanza dei principi generali nell'applicazione del diritto è
decisamente prevalente.
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In tale sistema normativo il ruolo della giurisprudenza è assai più


importante ed incisivo, che quello svolto in un sistema codificato (nella
sua parte generale) o comunque fortemente normato. Sino a configurare
la giurisprudenza stessa come fonte dell'ordinamento amministrativo: ciò
che sicuramente non è, almeno nel nostro sistema positivo.

1.2.3. Le fonti legislative.


Il concetto di atto-fonte fa riferimento all’atto giuridico capace di
produrre norme giuridiche in un determinato ordinamento, quello di
disposizione normativa alla proposizione contenuta nell'atto fonte che
esprime una norma giuridica, mentre la norma giuridica è quella ricavata
dalla disposizione attraverso l'opera dell'interprete.
I rapporti tra le fonti sono strutturati secondo il duplice principio della
gerarchia e della competenza. Secondo la gerarchia le fonti so-
vraordinate prevalgono su quelle subordinate, avendo le prime la
capacità, o la forza, di stabilire una disciplina che non può essere
abrogata o modificata dalle seconde, a pena di invalidità di queste
ultime. Il criterio della competenza invece stabilisce quali fonti siano
capaci di disciplinare una determinata materia (a prescindere dalla
gerarchia). La competenza delle diverse categorie di fonti circa la
materia oggetto di normazione, è stabilita a sua volta dalla fonte
superiore (così ad esempio, la competenza reciproca delle leggi statali e
delle leggi regionali è stabilita dalla Costituzione); e così ancora la fonte
sovraordinata stabilisce il procedimento di formazione della fonte
subordinata. Principio di gerarchia e principio di competenza si
intersecano tra loro e il primo finisce con l'assorbire il secondo.
Le fonti vigenti possono essere dislocate su tre ordini gerarchici: le fonti
costituzionali, le fonti primarie e le fonti secondarie.
La Costituzione anzitutto, che contiene molteplici principi e norme di-
rettamente precettive in materia di amministrazione; norme che in virtù
del principio di rigidità costituzionale si impongono senz'altro a tutte le
altre fonti. La Costituzione, nelle singole sue disposizioni può essere
modificata da leggi adottate attraverso lo speciale procedimento di cui
all'art.138 (c.d. leggi di revisione costituzionale). Leggi adottate
attraverso lo stesso procedimento anche al di fuori dalle materie
contemplate nella Costituzione (leggi costituzionali) assumono la
medesima collocazione gerarchica delle prime. Per alcune materie la
Costituzione prevede poi che la disciplina sia disposta con legge
costituzionale (riserve di legge costituzionale).
Leggi di revisione e altre leggi costituzionali (art. 138) trovano a loro
volta dei limiti nella Costituzione (ciò per cui sono passibili del giudizio di
costituzionalità), in termini di oggetto (vi sono materie sottratte alla
revisione: forma repubblicana, art. 139; diritti inviolabili, artt. 2 ss.) e in
termini di principi: quelli supremi dell'ordinamento costituzionale
vincolano anche le leggi di rango costituzionale.
Il secondo ordine "gerarchico" delle fonti è dato dalle leggi (o leggi
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ordinarie) e dagli atti aventi forza di legge. Le leggi sono rispettivamente


dello Stato e delle regioni, con reciproci rapporti in termini di
competenza. Nel disegno originario della Costituzione le leggi statali
potevano avere ad oggetto ogni materia, salva la disciplina di dettaglio
nelle materie di competenza regionale di cui all' art. 117. In queste
materie lo Stato poteva con legge stabilire i principi fondamentali di
ciascuna materia limitando in tal modo la potestà legislativa regionale.
Nelle regioni a statuto speciale (art. 116 Cost.) era prevista, ed è stata
confermata nel nuovo ordinamento una potestà legislativa esclusiva delle
regioni stesse in alcune materie.
Secondo il nuovo testo dell'art.117 (L. cost. n.3/2001) questa imposta-
zione è stata ribaltata, nel senso che solo per alcune fondamentali
materie è riservata alle leggi dello Stato la competenza legislativa
esclusiva (art. 117.2) mentre su altre materie è riservata alle leggi dello
Stato potestà legislativa limitatamente alla determinazione dei principi
fondamentali (potestà legislativa concorrente: art. 117.3) e sulle restanti
materie, quelle cioè non espressamente elencate nei due commi
precedenti, è riservata alle regioni la potestà legislativa (c.d. residuale,
secondo alcuni, esclusiva: art. 117.4).
Le leggi ordinarie sono atti formali approvati dalle Camere, secondo il
procedimento di cui agli artt. 70 ss. Cost., e promulgati dal Presidente
della Repubblica.
In casi eccezionali la funzione legislativa può essere esercitata dal
Governo: attraverso i decreti legge (art. 77 Cost.), atti legislativi del
Governo che possono essere adottati in caso di necessità ed urgenza, e
sottoposti alla conversione delle Camere, che deve avvenire a pena di
decadenza ex tunc del decreto, entro 60 gg. dalla pubblicazione dello
stesso; attraverso i decreti legislativi (art. 76 Cost.), adottati dal Governo,
sulla base di delegazione conferita con legge, che stabilisce oggetto,
principi e criteri direttivi, e il termine entro il quale la delegazione stessa
può essere esercitata. Decreti legge e decreti legislativi sono equiparati
alla legge quanto al loro valore formale.
Le leggi regionali operano nella sfera di competenza fissata dalla
Costituzione, e, per le regioni speciali, dalle leggi costituzionali di
approvazione dei relativi Statuti. Esse non sono subordinate alle leggi
dello Stato ma a queste equiparate e dotate del medesimo valore
formale; salvi i casi di potestà legislativa "esclusiva" delle regioni (art.
117.4), le leggi regionali sono limitate nella loro capacità di produzione
normativa dai principi fondamentali stabiliti dalle leggi dello Stato nelle
diverse materie (legislazione regionale concorrente).
Il nuovo testo costituzionale ha enormemente aumentato lo spazio nor-
mativo della legge regionale estendendo l'ambito delle materie di
competenza legislativa concorrente a settori fondamentali per l'assetto
economico e sociale del Paese (dall'energia alle telecomunicazioni, alle
grandi infrastrutture, etc.). E ha soppresso il sistema di controlli statali
sulle leggi regionali, ormai soggette, come le leggi statali, al solo
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sindacato della Corte costituzionale (art. 127).


In diritto amministrativo sono molteplici le materie riservate alla legge,
secondo la normativa costituzionale. Secondo una tradizionale
configurazione del principio di legalità, ogni potere amministrativo deve
essere previsto e disciplinato, salvo che nella parte di dettaglio, da
norme di legge. Tuttavia il processo c.d. di delegificazione che nell'
esperienza più recente ha investito tanto il settore dell' organizzazione
che quello dell' azione amministrativa ha restituito un ruolo amplissimo
alla fonte regolamentare nella disciplina dell' amministrazione.

1.2.4. Le fonti secondarie: i regolamenti.


La L. cost. n.3/2001 ha di molto aumentato la spazio normativo affidato
ai regolamenti degli enti del governo territoriale (regioni, province,
comuni): art.117.6, art. 118. Anche in funzione di garanzia
dell'autonomia di questi enti. Si può anche dire che le fonti secondarie
attengono essenzialmente all'amministrazione.
Si deve avvertire che i regolamenti e gli altri atti di normazione secon-
daria, sono formalmente atti amministrativi; e perciò assoggettati alla
disciplina propria di questi ultimi (per quanto concerne il procedimento,
la validità, i controlli, il regime delle impugnazioni, etc.). In particolare il
potere regolamentare, il potere cioè di disciplinare con norme generali e
astratte - dotate a tutti gli effetti dei caratteri della norma giuridica -
determinate materie, è uno dei poteri amministrativi tipici.
Vastissima è la categoria delle fonti secondarie potendosi individuare
diverse specie di regolamenti e altri atti di normazione secondaria.
Nell'ambito dello Stato la L. Governo del 1988 ha distinto in termini
soggettivi, tre specie di regolamenti: i regolamenti del Governo (emanati
con D.P.R., previa deliberazione del Consiglio dei ministri, sentito il
Consiglio di Stato); i regolamenti ministeriali (adottati con D.M., sentito il
Consiglio di Stato), nelle materie di attribuzione del relativo ministero; i
regolamenti interministeriali (adottati con decreto interministeriale,
sentito il Consiglio di Stato), nelle materie di attribuzione di più ministeri.
I regolamenti ministeriali e interministeriali necessitano di un' espressa
attribuzione legislativa del potere regolamentare (al ministro o a più
ministri).
I regolamenti del Governo sono di due specie. La prima specie esprime il
potere regolamentare che al Governo spetta in via generale, senza biso-
gno di specifiche autorizzazioni legislative, e ha per oggetto l'esecuzione,
l'attuazione e l'integrazione degli atti legislativi, l'organizzazione e il fun-
zionamento delle p.a.; l'organizzazione e i rapporti di lavoro dei pubblici
dipendenti in base agli accordi sindacali, nonché la disciplina di materie
in cui manchi la disciplina di atti legislativi «sempre che non si tratti di
materie comunque riservate alla legge» (in quest’ultima ipotesi si parla
di regolamenti indipendenti).
La seconda specie dei regolamenti del Governo è costituita dai c.d.
regolamenti delegati (perché necessitano di apposita autorizzazione
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legislativa) che hanno la capacità di disciplinare ex novo materie già


disciplinate con legge sostituendo la disciplina regolamentare a quella
legislativa preesistente che viene abrogata, secondo il fenomeno della
delegificazione.
Ritroviamo poi i regolamenti di attuazione delle direttive comunitarie in
materie, anche se disciplinate con legge, non oggetto di riserva di legge.
Tutti i regolamenti statali sono sottoposti al controllo preventivo della
Corte dei conti, e devono essere pubblicati in G.U.
Più disarticolato è l'ambito delle fonti secondarie non statali. In linea di
principio ogni ente pubblico è dotato di una pur minima potestà regola-
mentare, del tutto subordinata alla legge e ai regolamenti governativi,
con oggetto la propria organizzazione e l'esercizio delle proprie funzioni.
Tali atti sono sottoposti all'approvazione degli organi statali di vigilanza, e
pubblicati nelle forme prescritte. Molti enti pubblici hanno anche il potere
di adottare un proprio statuto con oggetto principalmente
l'organizzazione dell' ente. Lo statuto è fonte secondaria, il cui contenuto
normativo vincola tuttavia i regolamenti interni dell'ente.
La potestà regolamentare è particolarmente rilevante, e trova diretta-
mente in Costituzione la sua disciplina fondamentale, negli enti del
governo territoriale (regioni, province e comuni). Gli enti del governo
territoriale in quanto dotati di autonomia costituzionale hanno «propri
statuti, poteri e funzioni» (art. 114). I poteri e le funzioni sono quelli,
rispettivamente di carattere legislativo e amministrativo di cui agli
artt.117 e 118.
L'art. 123 espressamente dispone che ciascuna regione ha uno statuto
che determina tra l'altro «la forma di governo e i principi fondamentali di
organizzazione e funzionamento». È da ritenere che anche per gli enti
locali la materia statutaria (forma di governo e i principi fondamentali di
organizzazione e di funzionamento degli enti) corrisponda a quella
delineata dall'art.123. Per il resto, organizzazione e funzionamento degli
enti sono disciplinati dai regolamenti, espressamente tenuti al rispetto
degli statuti.
Nelle materie affidate alla regolamentazione degli enti locali, la
Costituzione, la legislazione statale e regionale deve essere una
legislazione formulata per principi e giammai per dettaglio, al fine di
consentire l'autonoma determinazione degli enti locali stessi nei settori di
loro competenza, attraverso l'esercizio del potere statutario e più in
generale della potestà normativa.
L'esercizio della potestà regolamentare viene attribuito in via esclusiva
alle regioni nelle materie di legislazione concorrente, oltre ovviamente
che in quelle di legislazione residuale; restando allo Stato solo nelle
materie di legislazione statale esclusiva, salva delega alle regioni (art.
117, 6° co.). Inoltre con la riforma costituzionale per la prima volta si è
affermata a livello costituzionale non solo la potestà statutaria degli enti
locali, ma anche una potestà regolamentare «in ordine alla disciplina
dell'organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite» (art.
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117,6° co.), disciplina che deve cmq rispettare i principi generali in


materia di organizzazione pubblica.

1.2.5. Le fonti comunitarie.


Grande importanza hanno assunto nella nostra materia le fonti
comunitarie. L'Unione europea è dotata di molteplici poteri nei confronti
degli Stati membri e anche direttamente nei confronti dei cittadini. Tra
questi poteri spiccano i poteri normativi degli organi comunitari, che si
esercitano nell'ambito delle materie contemplate dai Trattati. Inoltre è
assolutamente pacifico ormai in base alla giurisprudenza della Corte di
giustizia della Comunità europea e della nostra Corte costituzionale, che
le fonti comunitarie prevalgono sulle fonti primarie interne; mentre sono
sottratte al giudizio di costituzionalità (essendo riservata alla Corte di
giustizia la cognizione di esse - c.d. primato del diritto comunitario). In
particolare la legge nazionale anteriore o successiva in contrasto con la
normativa comunitaria, deve essere disapplicata dai giudici interni che
devono applicare la normativa di fonte comunitaria. La norma interna
non viene dichiarata incostituzionale né abrogata, ma semplicemente
disapplicata (essa resta astrattamente in vigore, e potrà essere applicata
a seguito del "ritrarsi" della normativa comunitaria da quella materia).
D'altra parte, la normazione comunitaria (sempre che presenti «com-
pletezza di contenuto dispositivo») non necessita di una normativa
interna di trasposizione o di applicazione o attuazione; anzi, questa
sarebbe illegittima dal punto di vista comunitario perché negherebbe il
carattere di immediata entrata in vigore della normazione stessa.
Tra le fonti comunitarie ritroviamo anzitutto i Trattati istitutivi delle
Comunità, successivamente più volte modificati e ampliati, tutti ratificati
con leggi ordinarie come gli altri trattati internazionali. Essi hanno
tuttavia un valore non paragonabile a questi, proprio perché attraverso di
essi e sulla base dell'art.11 Cost., l'Italia ha inteso cedere parte della
propria sovranità agli organi comunitari. Nella parte in cui consistono di
norme direttamente dispositive sono senz'altro applicabili in ambito
interno, prevalendo sul diritto interno.
Il diritto comunitario che si produce dagli organi comunitari sulla base dei
Trattati si articola in due principali categorie di fonti. I regolamenti (del
Consiglio e della Commissione) pongono norme direttamente cogenti e
applicabili nell'ambito degli Stati membri. Essi non necessitano di alcuna
recezione poiché sono senz'altro completi di contenuto dispositivo.
Le direttive (tanto del Consiglio che della Commissione) sono rivolte agli
Stati e ne vincolano l’azione «per quanto riguarda il risultato da rag-
giungere, salva restando la competenza degli organi nazionali in merito
alla forma e ai mezzi». Esse non sono direttamente applicabili ma
necessitano di un atto di recepimento da parte dello Stato membro. A tal
fine, è prevista l'adozione una "legge comunitaria" annuale, che a sua
volta può prevedere deleghe legislative al Governo, nonché l'autorizza-
zione ad attuare determinate direttive mediante regolamenti (L. n.
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86/1989). Tuttavia, la prassi delle direttive precise e dettagliate ha


portato la giurisprudenza ad affermarne la diretta applicazione
(equiparabile a quella dei regolamenti).
Il Trattato costituzionale, appena firmato (Roma, 29.10.2004), ma non
ancora in vigore, risistema la materia delle fonti del diritto europeo. Le
leggi europee prendono il luogo dei regolamenti comunitari, restando atti
normativi obbligatori in tutti i loro elementi e direttamente applicabili in
ciascuno degli Stati membri ; le leggi quadro europee prendono il luogo
delle direttive comunitarie, si tratta sempre di atti legislativi vincolanti gli
Stati membri per quanto riguarda il risultato da raggiungere «salva
restando la competenza degli organi nazionali in merito alla scelta della
forma e dei mezzi» (art. 33). Mentre i regolamenti diventano atti non
legislativi, ma anch'essi di portata generale, obbligatori e direttamente
applicabili o no, a seconda della loro impostazione, intesi «all'attuazione
degli atti legislativi e di talune disposizioni specifiche della Costituzione».

1.3. La formazione storica del diritto amministrativo.


1.3.1. Origine del diritto amministrativo.
Si deve tenere presente che il nostro ordinamento, come gli altri
dell'Europa continentale, trae origine, quanto al sistema di concetti e
all'insieme degli istituti positivi che lo caratterizzano, dall' esperienza
rivoluzionaria francese e dal successivo Impero napoleonico. In
particolare sono cinque i caratteri fondamentali delle istituzioni
amministrative quali uscite da quella esperienza.
Anzitutto, la formazione di un apparato organizzativo a base burocratico-
professionale, formato cioè da persone con preparazione professionale
specifica nel settore giuridico-amministrativo, incardinate
nell'organizzazione dello Stato. L'apparato si articola in strutture
organizzative centrali e strutture organizzative periferiche (secondo il
modello successivamente consolidatosi in quello delle prefetture). Il
personale dell'apparato è protetto dalla c.d. garanzia amministrativa che
subordinava la citazione in giudizio dei funzionari all'autorizzazione del
Governo e rimasto in vigore fino al 1965.
In secondo luogo, l'amministrazione locale viene organizzata secondo
modelli unitari, e si articola in enti di minori dimensioni, direttamente
deputati all'amministrazione degli interessi del Comune e in enti di
dimensioni maggiori che comprendono territori più vasti comprensivi di
molteplici comuni e coincidenti con l'ambito territoriale delle articolazioni
periferiche dell' amministrazione statale (la Provincia, il Dipartimento).
Queste organizzazioni locali sono preposte in base alla legge dello Stato,
a compiti di rappresentanza e di cura degli interessi locali, nonché di
esecuzione dei compiti amministrativi stabiliti dalla legge. In queste due
prime serie di istituti, si afferma il principio dell'accentramento
amministrativo, nel senso di dipendenza dal centro e quindi dal potere
esecutivo dell'amministrazione territoriale locale.
In terzo luogo, si afferma il principio del primato della legge come atto
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dell' autorità sovrana che vincola l'attività di tutti i soggetti del-


l'ordinamento e quindi anche degli organi e degli agenti dell'amministra-
zione. Si afferma così il principio di legalità.
L'ultimo carattere del sistema è la separazione dell’amministrazione
dalla giurisdizione, che si afferma nel principio della sottrazione delle
attività di amministrazione dalla cognizione dell'autorità giudiziaria.
Contestualmente, si comincia a formare il sistema del contenzioso
amministrativo, cioè di un settore dell'amministrazione competente a
risolvere le controversie insorte in ordine alle attività di amministrazione.

1.3.2. Il diritto amministrativo nello Stato italiano unitario.


Lo Stato italiano unitario, com'è noto, si forma nel 1861 per effetto del-
l'aggregazione al Regno di Sardegna di una serie di Stati che per secoli
avevano governato la Penisola.
Il nuovo Stato si configura all'inizio come una continuazione del Regno di
Sardegna; tant'è che gli organi di governo restano quelli anteriori. La
stessa fondamentale legge del marzo 1865 intitolata all'unificazione
amministrativa del Regno, in realtà, salvi alcuni punti assai innovativi non
è che una traduzione in più compiute formule dei vecchi istituti sardo-
piemontesi. Quindi, il diritto amministrativo del Regno d'Italia, dal quale
deriva il diritto amministrativo vigente, trae a sua volta origine dal diritto
vigente nel Regno di Sardegna al momento dell'unificazione.
Per quanto riguarda la disciplina degli apparati organizzativi centrali e
periferici era stato introdotto il modello unitario del ministero, come
modello organizzativo tipico dell'amministrazione centrale. Formato da
una serie di uffici gerarchicamente relazionati tra loro e tutti dipendenti
dall'autorità politica, il ministro, responsabile del loro andamento davanti
al Parlamento. Per quanto riguarda l'amministrazione periferica, furono
disciplinati in maniera compiuta gli uffici periferici dello Stato dipendenti
dal Governo in capo ai governatori e agli intendenti.
Per quanto riguarda il sistema del contenzioso amministrativo, fu disci-
plinato attribuendo ai Consigli di governo (come «giudici ordinari del
contenzioso amministrativo») in sede periferica e al Consiglio di Stato in
sede centrale, le attribuzioni contenziose degli affari amministrativi. Si
trattava quindi di un sistema amministrativo fortemente accentrato
(ministeri-prefetture-enti locali sottoposti a tutela) nel quale gli affari di
amministrazione sono sottratti alla giurisdizione comune e affidati alla
cognizione degli organi speciali del contenzioso amministrativo, inseriti,
pur in posizione differenziata e parzialmente indipendente, nell' apparato
amministrativo.

1.3.3. Prima linea di evoluzione: dall'accentramento al


decentramento.
I tre caratteri fondanti, rispettivamente sul versante dell'organizzazione,
dell'azione e della giurisdizione hanno subito una continua evoluzione per
la progressiva democratizzazione del sistema politico, la successiva
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regressione nell'autoritarismo fascista, la Costituzione della Repubblica


italiana e ancora di recente con il diritto comunitario.
La prima linea di evoluzione attiene all'organizzazione amministrativa, in
particolare si passa dall'accentramento al decentramento. Questa linea
di evoluzione inizia a delinearsi dopo 1'istaurarsi dell'ordinamento
costituzionale; ricevendo poi una decisiva impennata con la L.
cost.3/2001. In precedenza il sistema era stato caratterizzato da un forte
accentramento caratterizzato dal fatto che l'amministrazione dipende dal
Governo; essa si articola in una serie di uffici burocratico-professionali
ordinati in ministeri, al vertice di ognuno dei quali è collocata un'autorità
politica (il ministro); in ogni provincia è a sua volta collocato un ufficio del
Governo (la prefettura) con competenza di amministrazione generale,
che esercita la vigilanza (controllo di legittimità sugli atti) e anche la
tutela sugli enti locali (comuni e province). Questi ultimi, i cui organi sono
parzialmente elettivi, svolgono compiti di carattere amministrativo in
favore delle rispettive comunità, fissati dalla legge e perciò obbligatori; e
altre attività, in limitati settori, anch'esse predeterminati dalla legge, a
carattere facoltativo nei limiti delle disponibilità di bilancio.
Solo con la Costituzione si afferma il principio del decentramento e quello
di autonomia locale, come principi portanti dell'organizzazione del nuovo
Stato (art. 5) e il sistema di governo si articola in una struttura plurali-
stica che vede accanto allo Stato un insieme di enti del governo
territoriale (regioni, province e comuni) cui la Costituzione stessa nel
testo originario, riserva un ambito di governo loro proprio, come
espressione politica delle comunità di riferimento. Tale disegno auto-
nomistico viene completato con la L. cost.3/2001, che modifica la Co-
stituzione identificando la Repubblica in un insieme di enti di governo
(pubblici poteri) tra loro equiparati (e tra essi lo Stato) e differenziati solo
con riferimento alla comunità rispettivamente amministrata e per la
differente dimensione degli interessi coinvolti (sul piano
dell'amministrazione perché la legislazione è riservata allo Stato e alle
regioni). E contestualmente vengono soppressi gli istituti intesi alla
vigilanza e alla tutela del Governo sugli enti locali pur continuando ad
operare entro una cornice normativa e finanziaria stabilita dalle leggi.

1.3.4. Seconda linea di evoluzione: dall'atto amministrativo alla


funzione amministrativa.
La seconda linea di evoluzione attiene all'esercizio dell' amministrazione
mediante atti giuridici produttivi di effetti. La nozione originaria di atto
amministrativo nasce in giurisprudenza come atto unilaterale d'autorità,
imperativo, esecutorio, adottato da un organo amministrativo e perciò
sottratto alla cognizione dei giudici ordinari.
La nozione compare la prima volta nel sistema legislativo, con l'art. 2
della legge del 1865. Ma, dalle leggi sul contenzioso amministrativo s i
individuano una serie di materie concernenti gli affari
dell'amministrazione, sottratte alla giurisdizione comune e affidate alla
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cognizione dei tribunali del contenzioso.


L'atto amministrativo nel quale l'amministrazione si esprime, nasce
quindi come atto giuridico dotato di una particolare forza (efficacia giuri-
dica); e perciò derogatorio rispetto ai negozi di diritto comune. Laddove
non serve l'esercizio dell'autorità l’amministrazione può svolgersi utiliz-
zando i consueti strumenti giuridici del diritto comune. Ciò tuttavia non
significa che le controversie relative restino nella competenza dell'
autorità giudiziaria perché in molti casi anch'esse, in quanto cmq
concernenti affari di amministrazione, sono comprese nell'ambito del
contenzioso amministrativo, a prescindere dal tipo di atti giuridici che ne
siano oggetto.
L'evoluzione successiva, dovuta più alla giurisprudenza del Consiglio di
Stato e all' elaborazione dottrinale, che alla legislazione, ha
completamente trasformato la nozione originaria dell'atto
amministrativo, come atto d'esercizio della funzione amministrativa
dotato di autorità. Anzitutto, in diversi settori di amministrazione
(pubblico impiego, opere pubbliche, acque, miniere, servizi di pubblica
utilità, etc.) si introduce l'atto amministrativo unilaterale come strumento
giuridico dell' amministrazione, in luogo del contratto; anche per quegli
aspetti dell' amministrazione che, in principio, possono svolgersi me-
diante strumenti di diritto comune.
In secondo luogo, si fa strada in giurisprudenza l'idea che l'atto ammi-
nistrativo (come esercizio d'autorità) sia rigidamente disciplinato dalle
norme (di legge), norme perciò inderogabili e cogenti, a pena di invalidità
(a differenza delle norme di diritto comune per regola a carattere
dispositivo) e che la violazione di queste norme possa essere fatta valere
da parte degli interessati, davanti agli organi deputati alla tutela
contenziosa nei confronti dell'amministrazione (che poi divengono veri e
propri organi giurisdizionali).
Si fa poi strada l’idea che l'atto amministrativo sia uno strumento
finalizzato alla cura di interessi generali e perciò deputato a perseguire
certi fini (a loro volta stabiliti dalle leggi). In particolare la conformità al
perseguimento di questi interessi con l'azione concreta dell'
amministrazione, può essere controllata, a pena di invalidità degli atti,
nell' ambito delle forme di tutela stabilite dall' ordinamento. Attraverso
questa idea assume rilevanza l'attività preparatoria dell'atto
amministrativo nell'ambito della quale si formano i motivi dell' azione, in
particolare l'azione amministrativa non si estrinseca mai in singoli atti
puntuali, ma in una serie di atti e di fatti tra loro connessi e deputati al
raggiungimento di un risultato, che giuridicamente si estrinseca nell'atto
finale.
Attraverso queste idee si forma uno statuto giuridico dell'atto o
provvedimento amministrativo come atto giuridico soggetto a regime del
tutto differenziato (rispetto al diritto comune), quanto a disciplina,
invalidità, efficacia e tutela. Quello che nasce come statuto giuridico
degli atti di autorità diviene pian piano lo statuto giuridico degli atti di
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amministrazione. Si ribalta quindi l’impostazione originaria, quello che


era il regime derogatorio proprio degli atti d'autorità, diviene nell'
evoluzione il regime comune dell'amministrazione, non più in funzione di
garanzia dell'autorità, appunto, ma in funzione della garanzia di terzi.
Infatti qualora un soggetto aspiri ad una determinata utilità, la tutela di
altri soggetti in ipotesi aspiranti alla medesima utilità, non può in alcun
modo venire assicurata nell'ambito di un contratto di diritto comune. La
sostituzione di questo col modulo amministrativo (la concessione, ad
esempio, in luogo del contratto) dà luogo all'applicazione dello statuto
giuridico dell'atto amministrativo.

1.3.5. Terza linea di evoluzione: dal contenzioso alla giurisdizione


amministrativa.
La terza linea di evoluzione (dal contenzioso alla giurisdizione
amministrativa).
Il principio della separazione tra amministrazione e giurisdizione si
afferma con le leggi rivoluzionarie e poi decisamente nel corso del
regime napoleonico. In esito a queste riforme, i tribunali ordinari
divengono esclusivamente giudici delle controversie tra privati (tra le
quali, una parte di quelle con le pubbliche amministrazioni nella gestione
patrimoniale e perciò operanti iure privatorum).
Per quanto riguarda le altre controversie con le pubbliche
Amministrazioni, quelle che insorgono in esito all'esercizio di funzioni
pubbliche di ogni tipo, nell’Antico regime gli stessi organi facevano da
amministratori e da giudici. La data di nascita del sistema del
contenzioso amministrativo, può essere collocata nella legislazione
napoleonica del 1806, in cui si istituì la Commissione del contenzioso
all'interno del Consiglio di Stato, mentre il contenzioso locale viene
attribuito ai consigli di prefettura. Con gli anni le istituzioni del
contenzioso amministrativo continuano a consolidarsi e perfezionarsi
sino alla riforma attuata con la fondamentale legge del 20 marzo 1865
tuttora vigente.
Secondo le leggi del 1859, i Consigli di governo istituiti in ciascuna
provincia, sono i «giudici ordinari del contenzioso amministrativo»;
mentre il Consiglio di Stato, attraverso la sezione del contenzioso
amministrativo, è competente «sugli appelli contro le decisioni proferite
dai consigli di governo» nonché per alcune materie «in prima ed ultima
istanza». Le controversie di competenza dei giudici del contenzioso sono
molteplici e investono tutti i rami dell'amministrazione, mentre vengono
dichiarate «estranee alla giurisdizione del contenzioso amministrativo le
controversie per diritti di proprietà od alla persona inerenti, e le
controversie sulla qualità ereditaria delle persone» (che restano di
competenza dell'autorità giudiziaria).
I giudici del contenzioso vengono disciplinati come veri e propri organi
giurisdizionali e le loro sentenze, espressamente «produrranno gli stessi
effetti di quelle dei tribunali civili e saranno esecutorie negli stessi modi».
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L'attribuzione al Consiglio di Stato dei compiti di giudice del contenzioso,


poneva dei problemi per il fatto che era anche un organo consultivo del
Governo, e i suoi membri erano nominati dal Sovrano.
La maggior parte delle controversie di competenza dei giudici del
contenzioso erano controversie su diritti, che poi, a seguito della legge
del 1865, sarebbero state sottoposte alla giurisdizione ordinaria. La
tutela dei semplici interessi dei cittadini a fronte dell' esercizio del potere
era nella gran parte dei casi esclusa e affidata senz' altro all'
amministrazione attiva. D'altra parte, era opinione prevalente (ma non
assoluta) in dottrina ed in giurisprudenza che i tribunali del contenzioso
non avessero il potere di annullare o revocare atti amministrativi: in
sostanza essi emanavano sentenze dichiarative e di condanna (come
successivamente sarà per i giudici ordinari nei confronti della pubblica
Amministrazione).
Una tutela pienamente satisfattiva nell'ambito degli affari di amministra-
zione e potesse utilizzare lo strumento maggiormente satisfattivo
dell'annullamento e della revoca degli atti ritenuti lesivi dell'interesse dei
cittadini, poteva essere assicurata in quel sistema, in via puramente
teorica, esclusivamente dalla stessa pubblica Amministrazione
interpellata attraverso lo strumento dei ricorsi gerarchici, ovvero dal
Sovrano.

1.3.6. Dalla legge del 1865 al consolidamento della giurisdizione


amministrativa.
La terza linea di evoluzione segna la trasformazione degli organi del
contenzioso da organi amministrativi ad organi giurisdizionali (giudici
speciali). E ciò comporta non solo un particolare status dei membri degli
organi giudicanti (equiparato allo status dei magistrati) ma anche
garanzie per i litiganti, adeguati poteri istruttori e decisori in capo ai
giudici, etc.
Da noi questo processo evolutivo fu improvvisamente spezzato dalla
riforma attuata con la legge fondamentale del 20 marzo 1865 che
dispone l’abolizione dei Tribunali del contenzioso, attribuendo ai giudici
ordinari la cognizione di tutte le controversie con le pubbliche
amministrazioni rispetto a qualsiasi provvedimento del potere esecutivo
o dell'autorità amministrativa, laddove «si facesse questione di un diritto
civile o politico». Possibili controversie con le pubbliche Amministrazioni
non coinvolgenti diritti (la concessione, l'autorizzazione, la licenza, il
nulla osta), attengono a questioni di mero interesse, tutelabili, quindi,
solo davanti alle stesse p.a. attraverso gli strumenti dei ricorsi alla stessa
autorità amministrativa.
Alla base della riforma vi era la convinzione che i tribunali del contenzio-
so, proprio per il fatto di essere organi interni alla p.a., non offrissero
quelle garanzie di imparzialità che l'esercizio della funzione
giurisdizionale richiede, garanzie che possono essere assicurate solo
dalla magistratura ordinaria (principio della giurisdizione unica).
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Il nuovo sistema di tutela dei cittadini nei confronti delle p.a. attribuisce,
quindi, la tutela giurisdizionale dei diritti alla cognizione dei tribunali
ordinari, per i quali vige cmq il divieto di annullamento, revoca o riforma,
degli atti amministrativi. In particolare il giudice ordinario può solo
verificare l’avvenuta lesione del diritto dedotto in giudizio e il
risarcimento dello stesso a carico dell'Amministrazione, e perciò
disapplicarlo, una volta accertatane l'illegittimità; restando in capo
all'Amministrazione l’obbligo di conformarsi al giudicato.
L'aver ristretto l'ambito delle controversie con le p.a. soggette a controllo
giurisdizionale fu via via percepito come una vera e propria limitazione di
tutela dei cittadini, nei confronti delle pubbliche Amministrazioni. In
particolare si sviluppò il «movimento per la giustizia
nell'amministrazione», movimento politico-culturale che pose l'accento
sulla necessità, per uno stato democratico di avere organi di giustizia
amministrativa (indipendenti e imparziali) che conoscessero degli affari
di amministrazione nella loro pienezza, non solo laddove si facesse
questione di diritti.
Con le leggi del 1889 (istitutiva di una IV Sezione dei Consiglio di Stato
per le attribuzioni contenziose) e del 1890 (detta «ordinamento della
giustizia amministrativa») il legislatore italiano provvide a questa
esigenza. Ai nuovi organi non fu affidato tutto il contenzioso con le
pubbliche Amministrazioni negli affari di natura amministrativa, perché il
sistema di tutela dei diritti soggettivi nei confronti delle p.a. stabilito
dalla legge del 1865 fu espressamente fatto salvo mediante la norma
secondo la quale la competenza del Consiglio di Stato non si estende alle
controversie «di competenza dell' autorità giudiziaria» oppure spettanti a
collegi speciali.
Rispetto a tali leggi la giurisprudenza iniziò ad elaborare un sistema di
tutela nei rapporti con le p.a., nel quale il soggetto leso nella sfera dei
suoi diritti o interessi protetti ha due forme di tutela, completamente
diverse l'una dall'altra (quanto al giudice competente e alle azioni
esperibili) e alternative (o l'una o l'altra) a seconda che il soggetto sia
titolare di un diritto o di un interesse protetto. Questa costruzione
giurisprudenziale dava cmq luogo alla conseguenza che i portatori di
diritti veri e propri nei rapporti con l'Amministrazione, si trovavano
penalizzati per non potere utilizzare il nuovo strumento del ricorso per
annullamento davanti al Consiglio di Stato (e agli altri organi della
giustizia amministrativa).
Il cammino successivo ha condotto la giurisprudenza ad una costruzione
quasi opposta a quella di partenza, fondata sull'affermazione secondo la
quale, a fronte dell'esercizio del potere amministrativo, il diritto
soggettivo si configura giuridicamente come interesse, viene cioè
"degradato" ad interesse legittimo proprio in virtù dell'imperatività
dell'atto amministrativo; rispetto al quale risulta competente il giudice
amministrativo. Essendo configurati i diritti, in questo tipo di rapporti,
come interessi protetti, ad essi si apre esclusivamente la via della tutela
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davanti al giudice amministrativo, attraverso il ricorso per l'annullamento


dell'atto lesivo. Invece alla tutela risarcitoria, il titolare del diritto, leso
dall'atto amministrativo (e "degradato" ad interesse) può accedere solo
una volta ottenuto dal giudice amministrativo l'annullamento dell'atto
lesivo (c.d. "riespansione" del diritto).
Una importante novità fu l'istituzione, nel 1923, della giurisdizione
amministrativa "esclusiva", in alcune materie, segnatamente in quella
fondamentale del pubblico impiego, nelle quali il giudice amministrativo
conosce sia delle controversie concernenti diritti sia di quelle concernenti
interessi. Ma anche in queste materie per la tutela risarcitoria e per le
questioni concernenti lo status e la capacità dei soggetti, viene riservata
la cognizione all’autorità giudiziaria.
La stessa Costituzione ha previsto la distinzione della tutela dei diritti e di
quella degli interessi, affidate rispettivamente ai due diversi ordini di
giurisdizioni, salve le materie di giurisdizione esclusiva previste (artt.103,
113). Ma si afferma il fondamentale principio della pienezza della tutela
giurisdizionale sia dei diritti che degli interessi legittimi (art. 24).
Solo di recente per effetto della riforma attuata con legge n. 205/2000 il
nostro sistema di giustizia amministrativa ha subito una svolta radicale
mediante l'estensione della giurisdizione del giudice amministrativo alla
cognizione delle azioni risarcitorie a tutela degli interessi legittimi (oltre
che dei diritti nelle materie di giurisdizione esclusiva), lesi da azioni e
provvedimenti amministrativi illegittimi (la risarcibilità in via di principio
degli interessi legittimi era stata riconosciuta dalla sentenza fon-
damentale della Corte di Cassazione S.u. n.500/1999). Con questa
importante riforma legislativa la tutela delle situazioni soggettive nei
confronti delle p.a. davanti al giudice amministrativo acquista
definitivamente il carattere di una tutela giurisdizionale piena secondo il
principio, alla cui attuazione la riforma è dichiaratamente intesa,
dell'art.24 Cost.

2 - L'AMMINISTRAZIONE PUBBLICA NELL'ASSETTO


COSTITUZIONALE DEL SISTEMA DI GOVERNO
2.1. L’Amministrazione pubblica nella Costituzione.
L’Amministrazione pubblica è oggetto di norme costituzionali intorno alle
quali si è formato un insieme di principi, che trovano la loro base nella
Costituzione.
L’art. 97 afferma il principio dell’imparzialità dell’amministrazione e quello
del buon andamento, principi che costituiscono la base delle regole
generali per l’esercizio della funzione amministrativa.
Principi che si riversano a loro volta sull’organizzazione articolata nei
pubblici uffici.
La disciplina dell’organizzazione è finalizzata al miglior esercizio
dell’azione della funzione e detta disciplina deve determinare le sfere di
competenza, le attribuzioni e le responsabilità proprie dei funzionari. Con il
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termine funzionari si viene ad indicare le persone fisiche preposte ai


diversi uffici nei quali l’organizzazione si articola.
Funzionari che possono essere soggetti legati all’Amm da un rapporto di
lavoro subordinato e professionale, cui si accede di regola per concorso.
Ma l’Amm pubblica è funzione di governi affidata ad organi politici o ad
organi da questi dipendenti. Il principio è affermato all’art.95, in cui la
responsabilità dei ministri come organi di vertice dell’amministrazione
dello Stato si estende agli atti dei loro dicasteri.
La Repubblica italiana si articola in comuni, province, città metropolitane.
Regioni e Stato (art.114).
Lo Stato in questo sistema mantiene una posizione del tutto preminente
rispetto agli altri enti di governo. Questi hanno in Costituzione una
posizione istituzionale rapportabile a quella dello Stato, come enti
esponenziali di comunità politiche, territorialmente identificate nelle quali
la comunità nazionale si articola, capaci di darsi un proprio indirizzo
politico, titolari con diversa gradazione di potestà normative.
In questo sistema di governo la funzione di amministrazione in tutte le sue
manifestazioni è dislocata in capo a tutti gli enti di governo.
Questa impostazione del testo Costituzionale trova il suo fondamento nei
principi della autonomia locale e del decentramento amministrativo
(art.5).

2.2. Funzioni amministrative e livelli di governo territoriale.


2.2.1. Funzioni proprie e funzioni fondamentali.
L'art. 118, detta le regole per l'attribuzione delle "funzioni amministrative"
alle diverse organizzazioni politiche operanti ai diversi livelli territoriali di
governo.
Per funzioni amministrative ai sensi della norma, si devono intendere le
attività di amministrazione come quelle intese alla cura concreta degli
interessi della collettività. Tra le funzioni amministrative sono comprese le
attività di erogazione dei servizi pubblici nonché le altre attività di diritto
comune proprie dell'amministrazione.
L'art. 118 enuncia espressamente tre principi in base ai quali le funzioni
amministrative devono essere ripartite tra i diversi enti di governo. Si
tratta dei principi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza. Nella
norma è altresì, enunciato il principio della titolarità necessaria delle fun-
zioni proprie, da parte di ciascun ente del governo territoriale. Quindi si
deve tenere conto di funzioni che debbono essere confermate in capo a
determinati enti.
Del tutto diversa è la nozione di funzioni fondamentali, di cui all' art. 117,
2° cm., lett. p), come quelle che devono essere determinate dalla legge
dello Stato. Cioè funzioni che la legge dello Stato determina come di
attribuzione necessaria di ciascuna categoria di enti locali. Occorre chiarire
che, in base alla norma costituzionale è rimesso alla legislazione dello
Stato di stabilire che una funzione è fondamentale con riferimento a un
determinato livello di governo territoriale (es. il Comune); ma la disciplina
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sostanziale della relativa attività amministrativa può essere dettata dalla


legge regionale, ove ne abbia competenza.
Le funzioni proprie indicano l’ambito identificativo dell’ente locale dal
punto di vista funzionale.
La nozione di funzioni fondamentali, invece, viene ad incidere sul’assetto
delle fonti in materia di amministrazione locale.

2.2.2. Sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza.


Ulteriori funzioni vengono poi attribuite agli enti locali dalle leggi di
settore, statali o regionali, secondo la competenza per materia sulla base
dei principi della sussidiarietà, della differenziazione e dell'adeguatezza.
L'amministrazione è separata dalla legislazione. E mentre quest'ultima è
attribuita rispettivamente allo Stato o alle regioni secondo la distinzione
delle materie, l'amministrazione è attribuita in ogni materia, in via di prin-
cipio, alla competenza degli enti locali e segnatamente dei comuni, salvo
che la legge non ne conferisca la titolarità ad altro e superiore livello di
governo quando ciò sia reso necessario da esigenze di esercizio unitario
della funzione.
Bisogna quindi individuare il livello di governo che meglio consente di
svolgere la funzione privilegiando il riferimento locale. Quindi, mentre il
riparto della legislazione è fondato sulla distinzione delle materie, il riparto
dell'amministrazione è fondato sulla dimensione degli interessi nell'
ambito delle diverse materie.
Il principio sussidiarietà sta a significare che la dislocazione delle funzioni
amministrative tra i diversi livelli di governo deve essere disposta
imputando le funzioni stesse al livello di governo più prossimo ai portatori
degli interessi amministrati; al bacino di utenza, si potrebbe dire con
riferimento specificamente ai servizi pubblici.
Il principio di sussidiarietà inoltre impone ad ogni livello di governo di
dimensione superiore di intervenire con la propria azione e con il proprio
sostegno, nell'ambito di funzioni e compiti di competenza del livello
inferiore laddove questo non dispone di forza e capacità, anche finanziaria,
sufficiente (valevole anche nei rapporti tra Stati e UE).
Il principio opera unitamente ai principi di differenziazione e adeguatezza.
Il principio di differenziazione impone al legislatore di tenere conto della
frammentazione dei vari enti locali per l’imputazione delle funzioni
amministrative con riferimento alla disciplina organizzativa degli enti,
all'ambito delle funzioni ad essi attribuite nonché alla disponibilità dei
mezzi finanziari.
Il principio di adeguatezza costituisce da una parte una declinazione del
principio di differenziazione, imponendo al legislatore di attribuire le
funzioni ai diversi enti del governo territoriale tenendo conto del fatto che
essi posseggano una dimensione e perciò una capacità di governo,
adeguata (e perciò differenziandone l'attribuzione). D’altra parte il
principio costituisce una sorta di indirizzo politico rivolto al legislatore, sia
statale che regionale, inteso all’obbiettivo di ristruttura il governo locale,
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in modo da rendere le dimensioni dei diversi enti, è perciò la loro capacità


di governo, adeguata alle funzioni e ai compiti amministrativi che ad essi
vengono attribuiti. Ma tale indirizzo si rivolge anche agli enti stessi.
E in tale versione il principio si traduce nella politica dell' associazionismo
comunale al fine di favorire l'esercizio di funzioni da parte dei comuni di
minore dimensione demografica. Altrimenti le funzioni stesse debbono
essere imputate all’ente di dimensione superiore.
2.3. Principio di leale collaborazione, organi di raccordo e poteri
sostitutivi.
2.3.1. Il principio di leale collaborazione e le Conferenze
permanenti.
I rapporti tra pubblici poteri, lo Stato e gli enti del governo territoriale, nel
loro complesso, sono retti dal principio di leale collaborazione. Il principio
si manifesta, innanzitutto, in obblighi di collaborazione reciproca
nell'esercizio delle funzioni amministrative di competenza dei diversi enti
di governo.
Il principio importa il rispetto di un procedimento che impone doveri a
carico di entrambe le parti interessate al rapporto, doveri di
comunicazione dei dati informativi, delle iniziative in programma.
Si tratta di un dovere di lealtà nei reciproci rapporti tra enti di governo,
indispensabile per il funzionamento del sistema amministrativo. E secondo
la Corte, questo dovere di lealtà «al quale devono essere improntati i
rapporti tra Stato e regioni, trova la sua naturale sfera di incidenza proprio
là dove l'assetto delle competenze dei due enti comporti un reciproco
condizionamento delle funzioni, nel senso che il potere spettante all'un
soggetto non possa essere esercitato quando l'altro non adempia ai propri
compiti».
Il principio si traduce nella necessaria istituzione, tanto a livello statale
quanto a livello regionale, di organi di coordinamento e di raccordo tra i
diversi livelli di governo deputati all’esercizio di attività di interesse
comune.

2.3.2. Organi di coordinamento e di raccordo.


A livello statale gli organi di coordinamento e di raccordo tra livelli di
governo sono istituiti nel sistema delle conferenze permanenti: la
Conferenza Stato-Regioni; la Conferenza Stato-città ed autonomie locali e
la Conferenza unificata. La Conferenza Stato-Regioni è presieduta dal
Presidente del Consiglio dei ministri o da un ministro delegato, e composta
da membri del governo e dai presidenti delle regioni e province autonome.
Essa è intesa a «garantire la partecipazione delle regioni e delle province
autonome a tutti i processi decisionali di interesse regionale,
interregionale, ed infraregionale». Essa promuove e sancisce intese tra
Stato e regioni nei vari casi previsti dalla legge, nonché accordi, allo
specifico fine «di coordinare l'esercizio delle rispettive competenze e
svolgere attività di interesse comune».
Essa è sentita dal Governo su tutte le iniziative, anche di carattere
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legislativo, connesse all’ attività e alle competenze regionali.


La Conferenza Stato-città ed autonomie locali, a sua volta, è composta da
membri del Governo e da rappresentanti delle associazioni
rappresentative degli enti locali, ANCI, UPI ed UNCEM. La Conferenza è
unificata «per le materie ed i compiti di interesse comune delle regioni,
delle province, dei comuni, con la Conferenza Stato-regioni».
Nell'ambito di ciascuna regione è costituito il Consiglio delle autonomie
locali, «quale organo di consultazione fra la regione e gli enti locali».
L'istituzione del Consiglio e la relativa disciplina è demandata agli statuti
regionali. Il Consiglio è composto dai rappresentanti degli enti locali
presenti nell'ambito del territorio regionale, province, comuni e comunità
montane (o altri enti associativi) ed è chiamato ad esprimersi su ogni
iniziativa regionale, anche di carattere legislativo che possa incidere sulle
competenze e sull'azione, anche in termini finanziari, degli enti locali. Si
tratta comunque di un organo meramente consultivo e come tale non
vincolante sui processi decisionali.

2.3.3. Poteri sostitutivi del Governo.


Nell'esercizio delle funzioni amministrative da parte degli enti del governo
territoriale, ivi comprese le regioni, è previsto dall'art. 120 Cost. un potere
sostitutivo a carattere generale in capo al Governo, che può essere a
fronte di inadempimenti, mancato rispetto di norme e trattati, pericolo
grave per l'incolumità e la sicurezza pubblica, quando lo richiedono la
tutela dell'unità, la tutela dei livelli essenziali, per esigenze pubbliche di
particolare gravità concernenti l'incolumità e la sicurezza, a fronte di
esigenze di tutela dell'unità giuridica ed economica del Paese.
Il procedimento è costruito sul modello della diffida ad adempiere.
Laddove si verifichi cioè uno dei casi di inadempimento previsto dalla
norma costituzionale, all'ente inadempiente viene assegnato «un congruo
termine per adottare i provvedimenti dovuti o necessari». Scaduto il quale,
il Governo adotta i procedimenti che l'ente avrebbe dovuto adottare e che
non ha adottato. In luogo dell'adozione diretta dei provvedimenti da parte
del Governo, può essere seguito il tradizionale modello della nomina di un
commissario ad acta, cioè di un organo straordinario dell'ente
inadempiente che agisca in luogo di questo.
Il potere sostitutivo del Governo può avere luogo tanto a fronte di
comportamenti omissivi delle regioni e degli enti locali rispetto ai fini della
norma quanto di comportamenti commissivi: l'aver adottato cioè atti e
provvedimenti che non avrebbero dovuto essere adottati.
In casi di particolare urgenza, tali da porre in pericolo l'unità giuridica ed
economica del Paese e i livelli essenziali delle prestazioni, è da ritenere
che il Governo, pur non potendo utilizzare lo strumento legislativo, possa
utilizzare poteri atipici quali l’ordinanza.
Inoltre al di là del potere di cui all’art.120, normative di settore possono
prevedere singoli interventi sostitutivi nei confronti di tutti gli enti del
governo territoriale, laddove ciò sia reso necessario per far fronte ad
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esigenze proprie dell'amministrazione di settore. Si deve tener presente


che questi interventi sostitutivi costituiscono comunque, sottolinea la
Corte, una vistosa eccezione rispetto al normale svolgimento delle funzioni
da parte dei singoli enti. E occorre perciò che l'esercizio di essi sia
sottoposto a condizioni e limiti, che già la Corte aveva fissato a proposito
dei poteri sostitutivi dello Stato nei confronti delle regioni (che adesso si
estendono agli enti locali).
E così, occorre l'esplicita previsione legislativa del singolo potere sosti-
tutivo; il potere sostitutivo può essere previsto esclusivamente per il
compimento di attività prive di discrezionalità nell'an; il potere sostitutivo
deve essere esercitato dall'organo di governo della regione, e non da un
ufficio di carattere burocratico. E infine occorrono «congrue garanzie
procedimentali per l'esercizio del potere sostitutivo, in conformità al
principio di leale collaborazione». Il procedimento dovrà prevedere una
partecipazione dell’ente al quale si rivolge l’intervento sostitutivo.
La menzione del principio di leale collaborazione comporta che il potere
sostitutivo non possa essere esercitato unilateralmente dal Governo, ma
debba essere sempre il frutto di una qualche forma di concertazione con
gli enti interessati.
Connesso all'esigenza del rispetto del principio di leale collaborazione, è la
previsione della norma attuativa, che i provvedimenti sostitutivi debbano
essere proporzionati alle finalità perseguite. Il principio di proporzionalità
opera con riferimento a tutta l'attività amministrativa; e a maggior ragione
esso è da ritenere operante a proposito di atti di governo che vanno ad
incidere sulla sfera giuridica di enti la cui autonomia è costituzionalmente
garantita.
La previsione di poteri sostitutivi da parte del Governo nei confronti degli
enti territoriali è ricondotta dalle norme costituzionali al principio di
sussidiarietà. Il potere sostitutivo può essere dunque concepito come il po-
tere di intervenire nella sfera amministrativa riservata ad un ente diverso
da parte dell' ente superiore, nella carenza dell'attività del primo.

2.4. Pubblico e privato nelle attività di amministrazione: principio


di sussidiarietà "orizzontale".
2.4.1. Attività di interesse generale e soggetti privati.
Il principio di sussidiarietà opera anche a livello orizzontale, cioè nei
rapporti tra pubblico e privato. In base all'art. 118 ult. cm. il privato (con la
sua autonoma iniziativa che il pubblico deve favorire) può «sussidiare» i
pubblici poteri nell'esercizio di attività di interesse generale. Ma è il
pubblico che deve sempre intervenire e coprire con la sua azione ogni
esigenza di carattere generale laddove l'iniziativa autonoma dei privati
non si concretizzi. Viceversa se l'iniziativa autonoma dei privati si
concretizza e se risponde a criteri di efficienza e di efficacia non può
essere soppressa o sostituita da una iniziativa pubblica con il medesimo
oggetto.
La norma stabilisce il principio che le attività di interesse generale non so-
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no monopolio dei pubblici poteri ma possono essere svolte anche da


privati.
Le attività di cui all'ultimo comma della norma non comprendono funzioni
amministrative in senso tecnico, esercizio di poteri amministrativi. Queste
infatti sono riservate alla p.a. salvi i casi di munera espressamente previsti
dalle leggi in capo a privati.
Le attività di interesse generale, ai sensi della norma, consistono
fondamentalmente di operazioni e prestazioni materiali caratterizzate in
principio dalla non essenzialità del fine di lucro. Esse si esplicano in alcuni
tipici settori, da quello dell'assistenza e cura dei disabili, degli anziani e
degli infermi, a quello della manutenzione e cura di beni culturali, di beni
pubblici in genere, dell'ambiente.
Il principio della sussidiarietà orizzontale impedisce al legislatore, di
pubblicizzare settori nei quali l'iniziativa autonoma dei soggetti privati sia
presente nella gestione di attività di interesse generale. Si pensi, ad
esempio, all'iniziativa privata in materia di assistenza o in materia di
attività culturali o di protezione dell' ambiente, ad esempio attraverso as-
sociazioni o fondazioni senza scopo di lucro: presenza questa che in
nessun caso può essere rimossa o sostituita dall'intervento pubblico, in
virtù della nuova norma costituzionale. Questa limitazione all'intervento
pubblico è condizionata dal fatto che l'iniziativa privata nei settori stessi si
svolga secondo criteri di efficienza ed efficacia, ciò che deve essere
oggetto di valutazione da parte dei pubblici poteri.
In definitiva, laddove siano operanti in modo adeguato soggetti privati in
settori di pubblica utilità, non è possibile per la pubblica Amministrazione
operante in codesti settori intervenire successivamente ed in via di
sostituzione, riducendo lo spazio operativo dei primi, o addirittura
estromettendoli.
Dall'operatività del principio deriva la sussistenza di uno specifico obbligo
di motivazione a carico delle p.a. nel caso di assunzione diretta di attività
d'interesse generale, qualora questa sia già esercitata da un soggetto
privato, oppure dichiari di volerla svolgere. L’ente dovrà esplicare
puntualmente le ragioni che lo hanno indotto all’assunzione del servizio.

2.4.2. Autonoma iniziativa dei cittadini.


L'oggetto del favorire è quello dell'autonoma iniziativa dei cittadini nel-
l'esercizio di attività di interesse generale, attività che possono avere ad
oggetto attività diverse ed ulteriori rispetto a quelle che sono esercitate
dalle pubbliche Amministrazioni, nell'ambito delle loro attribuzioni di
legge.
Le attività in questione si svolgono essenzialmente mediante operazioni e
prestazioni: assistenza sociale, tutela ambientale; e sul piano giuridico, gli
operatori possono utilizzare moduli negoziali: contratti, negozi unilaterali,
transazioni, ed altre operazioni di carattere privatistico; e non strumenti di
diritto pubblico.
È necessario poi che i cittadini operino rispettando alcuni criteri di
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carattere generale, perché la loro azione possa distinguersi da altre


attività private, che pur possono presentare aspetti di interesse generale,
ma che tali restano, senza incidere nell'ambito operativo della norma in e-
same (si pensi ad esempio, alla tradizionale beneficenza privata).
Possono essere individuati alcuni criteri quali l'accessibilità e l'universalità
delle prestazioni, rispettando l’art.3 della Cost..
È ancora necessario che la gestione del servizio sia improntata ai caratteri
della trasparenza in materia di bilanci, organizzazione del personale,
affinchè possa essere esercitata una forma di controllo dai pubblici poteri.
Infine è necessario che il prezzo finale del prodotto fornito alla collettività
sia non superiore a quello che soggetti pubblici avrebbero imposto in caso
di gestione diretta.
La disposizione è rivolta principalmente alle organizzazioni di volontariato,
alle Onlus, etc., prive di scopo di lucro. Ma non è da escludere che nella
norma possano farsi rientrare, in certi limiti, anche le attività di impresa.
L’autonoma iniziativa dei privati acquista un particolare rilievo in quanto
attraverso di essa è possibile soddisfare i bisogni collettivi.
Il principio di sussidiarietà implica pur sempre la possibilità di sostituirsi al
privato qualora esso risulti non esercitare adeguatamente l’attività di
interesse generale.
La costituzionalizzazione del principio di sussidiarietà orizzontale segna
dunque un notevole progresso verso una rinnovata concezione del cittadi-
no nella società, secondo il modello della demarchia (BENVENUTI). In tale
sistema l'individuo è soddisfatto soltanto attraverso la partecipazione per-
sonale in tutte quelle manifestazioni della sovranità che direttamente o
indirettamente possano interessarlo e coinvolgerlo.
Il cittadino non è più quindi suddito, cliente, o utente passivo di servizi resi
dall’amministrazione, ma egli diviene soggetto capace di concorrere in
prima persona alla tutela degli interessi collettivi.

2.5. Politica e amministrazione.


L'esercizio dell'amministrazione è sempre connesso all'attività politica, o
perché sono direttamente gli organi politici ad esercitare poteri
amministrativi, o perché gli organi e gli uffici amministrativi che esercitano
attività di amministrazione, sono dipendenti dei primi o sottoposti a poteri
di direzione, controllo, etc.
Per quanto riguarda lo Stato, l'art. 95 Cost. dispone espressamente che i
ministri (organi politici) sono responsabili collegialmente degli atti del
consiglio dei ministri, e individualmente degli atti dei loro dicasteri. E tale
principio comporta che i ministri debbano poter disporre dell'ammi-
nistrazione, e perciò che gli uffici di essa siano da loro dipendenti, attra-
verso il modo della gerarchia e della direzione. Gli uffici
dell'amministrazione regionale dipendono invece dalla giunta regionale, gli
uffici comunali dipendono dalla giunta comunale e dal sindaco e così via.
Restano al di fuori dello schema soltanto le c.d. Amministrazioni
indipendenti che rivestono una posizione differenziata nel contesto
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dell'organizzazione pubblica.
Si pone dunque, nell'ambito di tutte le organizzazioni pubbliche, di ogni
manifestazione della pubblica Amministrazione, il problema di definire il
rapporto tra amministrazione e politica. Politica è l'attività degli organi di
governo di una determinata comunità, mediante la quale vengono definiti
gli interessi della comunità stessa come oggetto dell'azione di governo, i
fini da perseguire nell'ambito di detta azione, i mezzi e le risorse da
destinare ai diversi oggetti di azione, etc. Questa attività si svolge secondo
programmi sottoposti al vaglio dell'elettorato e da questo approvati con il
voto sui candidati eletti alla titolarità degli organi di governo.
L'attività politica si esprime fondamentalmente mediante leggi ed altri atti
normativi, nonché mediante atti di programmazione ed indirizzo come tali
non produttivi di effetti singolari nei confronti dei terzi. L'amministrazione
viceversa è attività di cura concreta di interessi che si esprime in atti,
generali o puntuali sempre aventi ad oggetto una situazione concreta, che
si vuole regolare, trasformare, consolidare. Essa è per definizione
imparziale, come espressamente afferma la Costituzione (art. 97). Ciò
significa che essa deve svolgersi in base a criteri di ragionevolezza, non
arbitrariamente, senza commettere parzialità a favore di qualcuno e a
danno di altri. Per definizione, essa non è attività libera, ma sempre in
qualche modo vincolata nei fini da perseguire, nei mezzi da utilizzare,
nelle risorse da impiegare e come tale è dipendente dal potere politico.
Occorre così distinguere le due attività. Anzitutto occorre stabilire il
principio della distinzione funzionale che regge l'attività degli organi
politici (a titolarità politica) laddove questi organi operano nell' esercizio di
attività amministrativa (sono titolari di poteri amministrativi e li esercitano
in concreto). In tale veste essi sono astretti alle regole della funzione
amministrativa e non possono operare con la libertà propria del potere
politico. Questo principio della distinzione funzionale aveva un particolare
rilievo nell'ordinamento da noi vigente anteriormente alle riforme del
1993/1998, che hanno introdotto il principio della separazione tra politica
e amministrazione. Nel precedente ordinamento gli organi politici avevano
la titolarità della gran parte dei poteri amministrativi, anche di carattere
puntuale.
Successivamente al principio della distinzione funzionale tra politica e
amministrazione si sostituisce il principio della separazione delle
competenze tra organi politici e organi burocratico-professionali. Il
principio della distinzione funzionale è tuttora operante ovviamente,
laddove gli organi politici detengono una parte della titolarità delle
funzioni amministrative. Il principio della separazione opera sottraendo
agli organi politici una parte significativa del loro operare come organi
amministrativi.
L'attività amministrativa è stata scissa in due fasce: una fascia che resta
nella titolarità degli organi politici che si esprime in atti normativi, in atti di
carattere generale, di programmazione e di indirizzo, (fascia della’alta
amministrazione), e fascia della gestione amministrativa, in cui sono
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commassate tutte le attività amministrative di carattere provvedimentale


o contrattuale, di erogazione della spesa, etc., che abbiano carattere
puntuale in quanto produttive di effetti diretti nei confronti dell'esterno.
Tra queste due sfere di azione, si rilevano due punti di connessione re-
golati dall'ordinamento positivo. Innanzitutto si tratta dei poteri di
programmazione, indirizzo, controllo attribuiti dalla legge all'autorità
politica nei confronti dei dirigenti (degli uffici burocratico-professionali).
L'attività amministrativa posta in essere da questi ultimi è soggetta
ovviamente alla legge ma deve anche tenere conto di quegli indirizzi, di
quelle regole concrete di azione, di quegli obiettivi da raggiungere stabiliti
dall'autorità politica. E a questo è collegata una complessa attività di
verifica circa l'attività compiuta dai dirigenti, circa i risultati raggiunti o
non raggiunti.
Il secondo punto di connessione è dato dalla disciplina delle nomine dei
titolari degli uffici burocratico-professionali di spettanza dell'autorità
politica. Tuttavia contestualmente alla introduzione del principio di
separazione tra politica e amministrazione le recenti riforme (D. pubbl.
imp.) hanno profondamente modificato il sistema delle nomine alla
titolarità degli uffici burocratico-professionali introducendo due diversi
istituti. Il primo istituto è quello del rapporto di ufficio a termine. La
titolarità di ogni ufficio dirigenziale è stabilita a termine in base ad un atto
convenzionale individuale nell' ambito di un minimo ed un massimo
stabilito dalla legge. Il secondo istituto è quello che nell'uso gergale va
sotto il nome di spoil system. Esso consiste nel fatto che la titolarità degli
uffici di vertice di una singola Amministrazione che presentano una più
spiccata connessione rispetto agli organi politici (segretari generali, capi
dipartimento, segretari comunali) segue la sorte dei rispettivi organi di
governo. Cioè il titolare dell'ufficio viene nominato dall'organo politico al
momento della sua instaurazione e decade dall'ufficio alla cessazione della
carica dello stesso.
In conclusione, l'amministrazione che per definizione e per principio
costituzionale è imparziale, resta come si vede, fortemente legata alla
politica che per definizione è parziale.

3 - LE PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI COME ORGANIZZAZIONI


3.1. Organizzazioni pubbliche e persone giuridiche.
3.1.1. Concetto di organizzazione.
I soggetti di pubblica amministrazione sono anzitutto i pubblici poteri, lo
Stato e gli enti del governo territoriale, ma anche altre organizzazioni
pubbliche esercitano compiti di pubblica amministrazione e anche
soggetti privati, laddove previsto.
Secondo il D. pubbl. imp. «Per amministrazioni pubbliche si intendono
tutte le amministrazioni dello Stato ivi compresi gli istituti e scuole di
ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed
amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le regioni, le
province, i comuni, le comunità montane, e loro consorzi ed associazioni,
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le istituzioni universitarie, gli istituti autonomi case popolari, le camere di


commercio, industria, artigianato e agricoltura e loro associazioni, tutti
gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali, le
amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale,
l'Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche
amministrazioni (ARAN) e le agenzie di cui al decreto legislativo 30 luglio
1999 n. 300».
Il Trattato CE prevede all'art.45 una deroga all'applicazione delle di-
sposizioni riguardanti la libera circolazione dei lavoratori all'interno del-
l'Unione, per quanto riguarda gli «impieghi nella p.a.». L'applicazione di
questa norma derogatoria ha reso necessario in sede comunitaria
elaborare una nozione generale di "pubblica Amministrazione" per la
quale si intende quella caratterizzata dal fatto di essere «incaricata
dell'esercizio di pubblici poteri e responsabile della tutela degli interessi
dello Stato e delle altre collettività pubbliche».
Le pubbliche Amministrazioni sono organizzazioni; ed alcune di esse sono
persone giuridiche.
Il termine organizzazione presenta una duplicità di significati: da una
parte designa un’entità soggettiva e dall’altra parte un modo di essere
delle stesse, il risultato dell’organizzazione.
Nella nostra trattazione ci occupiamo di organizzazioni di governo della
comunità (e quindi lo Stato stesso, le regioni e così via). Esse
rappresentano organizzazioni formali, che sono organizzazioni giuridiche
costituite e disciplinate dal diritto. Le organizzazioni intese in tal senso
possono essere definite come sistemi coordinati di uomini e di mezzi
appositamente predisposti dall'ordinamento per il perseguimento di
determinati fini e per lo svolgimento di determinati compiti:
organizzazioni compatte, ove constano di un’entità formalmente unitaria;
o disgregate, ove costano, al loro interno, di una pluralità di
organizzazioni formalmente intese.
Si tratta di organizzazioni poste direttamente dalla legge e quindi non
create su iniziativa di gruppi di persone o di singoli individui; esse sono
organizzazioni necessarie che devono esistere e funzionare per la cura
degli interessi generali della comunità.

3.1.2. Organizzazioni ed uffici.


Il criterio fondamentale per far fronte a queste esigenze può individuarsi
in quello della specializzazione del lavoro secondo cui i compiti propri di
un'organizzazione vengono distribuiti tra le diverse unità organizzative
delle quali l'organizzazione si compone, dotando ciascuna di tali unità
delle risorse materiali ed umane specificamente richieste dal compito ad
essa affidato.
Tali unità sono definite uffici, diversi strutturalmente ma individuati
sempre dal punto di vista funzionale: unità organizzative consistenti di
uomini e di mezzi fra loro collegati e ordinati per assolvere ad un
compito, ad una funzione predeterminata.
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Gli uffici sono tra loro diversi anche sul piano dimensionale potendo
indicare sia unità elementari dell'organizzazione sia aggregati di unità
elementari.
Si hanno uffici composti di una persona e altri composti di una pluralità di
persone; uffici in cui è prevalente il profilo della prestazione umana
euffici in cui è prevalente il profilo della prestazione meccanica.
Ancora differente è la posizione organizzativa del singolo ufficio nel-
l'ambito dell'organizzazione di cui è parte, posizione diversificata sia sul
piano del potere o dell' autorità esercitata dall'ufficio nell'ambito
dell'organizzazione (uffici dotati di competenze propriamente decisorie e
altri di competenze meramente preparatorie o esecutive); sia sul piano
dei rapporti dell'organizzazione stessa con le altre organizzazioni e col
mondo esterno e così si avranno sia uffici puramente interni, destinati
ad esercitare la loro attività all’interno della struttura, sia altri destinati a
formare la volontà dell'organizzazione nei casi concreti producendo
effetti nel mondo esterno.
Oltre alle relazioni organizzative e ai rapporti tra uffici si pongono
relazioni organizzative e rapporti tra organizzazioni pubbliche.
Ogni organizzazione ha una missione e ciascun ufficio ha specifici compiti
che gli sono assegnati nell’ambito del disegno organizzativo complessivo
dell’organizzazione.

3.1.3. Persone giuridiche pubbliche.


Nel nostro sistema positivo le organizzazioni pubbliche sono, in genere,
configurate come persone giuridiche pubbliche dotate della piena
soggettività giuridica.
Tale soggettività giuridica si identifica con la capacità giuridica generale,
che significa appunto attitudine alla imputazione di tutte le situazioni
soggettive positivamente ammissibili (diritti, obblighi, interessi legittimi,
e così via), e salve eccezioni (incapacità speciali) espressamente previste
dalla legge oppure derivanti dalla particolare natura del soggetto.
La soggettività giuridica in senso proprio e pieno spetta al soggetto
persona fisica, all’uomo, intorno al quale è costruito l’ordinamento e i cui
interessi in via diretta o mediata costituiscono l’esclusivo oggetto delle
norme dell’ordinamento.
Negli ordinamenti moderni vengono riconosciute come soggetti anche le
organizzazioni, costituite sempre dagli uomini, per il perseguimento
mediato di determinati fini.
Per la persona fisica la capacità così intesa è un attributo ineliminabile
mentre per le organizzazioni, la capacità è viceversa una concessione
dell'ordinamento che avviene attraverso il riconoscimento
dell'organizzazione stessa come soggetto (persona giuridica).
I fatti e le operazioni poste in essere da agenti dello Stato nell'ambito
delle loro attribuzioni, diventano atti e fatti dello Stato, ad esso imputati
in quanto soggetto giuridico; ed è proprio lo Stato che ne risponde nei
confronti dei terzi.
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Il soggetto persona fisica non è un mero centro di imputazione di effetti


giuridici, ma soggetto agente, capace, mediante il compimento di atti
giuridici, di produrre a sua volta effetti giuridici (imputabili alla
determinazione della sua volontà) nella sfera giuridica propria o altrui
mentre per quanto riguarda il soggetto persona giuridica è sempre
l'ordinamento a stabilire i modi e le forme con i quali reagisce agli impulsi
dell'ordinamento.

3.1.4. Persone giuridiche e capacità di agire: il rapporto


organico.
Il fondamento della capacità di agire del soggetto persona fisica è nella
natura stessa dell’uomo.
Ma per il soggetto persona giuridica si pone il problema di stabilire
attraverso quali strumenti e in che modalità esso possa reagire ai
comandi e agli impulsi dell’ordinamento e produrre effetti giuridici nella
sfera soggettiva propria o altrui; se la persona giuridica sia anch’essa
dotata di dinamicità o viceversa un mero centro di imputazione di effetti
giuridici privo di capacità di reazione.
Il soggetto persona giuridica è in tutto e per tutto una creatura
dell’ordinamento e perciò sarà l’ordinamento a stabilire i modi e le forme
attraverso le quali esso reagisce agli impulsi dell’ordinamento.
La persona giuridica agisce mediante i suoi organi, infatti tutta l'attività
dell'organizzazione è attività dei suoi uffici ed effettivamente svolta dalle
persone fisiche titolari di questi ultimi.
Bisogna poi stabilire attraverso quali strumenti l’amministrazione agisce
giuridicamente, compie atti giuridici produttivi di effetti. Qui le soluzioni
possibili sono due. La prima è che la persona giuridica non possa come
tale agire giuridicamente (in tal caso gli uffici della stessa si limiteranno
al compimento di attività materiali, preparatorie o esecutive) e quindi la
sua azione giuridica deve avvenire per il tramite di persone fisiche ad
essa esterne cui l'ordinamento demanda questo compito: rappresentanza
legale o necessaria, assimilabile a quella predisposta per le persone
fisiche incapaci di agire. La seconda soluzione è che la persona giuridica
possa agire giuridicamente attraverso i suoi uffici (in tal caso questi
ultimi non si limiteranno al compimento di attività materiali ma anche di
attività giuridica in senso proprio, direttamente produttiva di effetti). In
questa seconda soluzione, si parla di rapporto organico con riferimento al
fatto che gli uffici agiscono come organi della persona giuridica stessa e
l’attività è ad essa direttamente imputata; mentre, ove si segua il
modello del rapporto di rappresentanza, l'attività giuridica compiuta dal
rappresentante resta a lui imputata mentre gli effetti prodotti dall'
attività stessa si imputano alla persona giuridica rappresentata, secondo
lo schema di cui agli artt. 1388 e ss. cod. civ.
Nel rapporto organico si verifica una forma di imputazione diversa da
quella che opera nella rappresentanza, dove assume rilievo l’imputazione
dell'effetto in capo ad un soggetto diverso da quello a cui si riferisce
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l'imputazione dell'atto. Infatti quando ricorre il fenomeno dell'organo


oltre che l'effetto anche l’atto è imputato all'ente collettivo nell'ambito
del quale l'organo ha agito.
La soluzione adottata nel nostro sistema positivo è proprio quella del
rapporto organico, le organizzazioni pubbliche, sono dunque soggetti non
solo dotati di piena capacità giuridica ma anche dotati di piena capacità
di imputazione giuridica di fattispecie.
Ed anche laddove da questa attività materiale derivino danni nei
confronti dei soggetti terzi (art. 2043 cod. civ.), la responsabilità per i
danni medesimi si imputa all'organizzazione in quanto tale (e solo in
determinati casi, in solido con le persone fisiche agenti).
Ciò rende necessaria l'individuazione, nell'ambito degli uffici delle
organizzazioni dotate di personalità giuridica di quelli che hanno la qua-
lità di organi (che denominiamo uffici organi a fronte dei meri uffici). E la
complessiva fattispecie posta in essere dall'organo viene imputata
direttamente alla persona giuridica. In particolare è organo l'ufficio cui la
legge, o altra fonte competente attribuisce il compito di svolgere attività
giuridica direttamente produttiva di effetti.

3.1.5. Attribuzione e competenza.


Le organizzazioni pubbliche come le persone giuridiche private, essendo
organizzazioni create per il perseguimento di determinati fini stabiliti
dalla legge o dallo statuto o dagli atti di autonomia, hanno ciascuna una
propria attribuzione, che indica l'insieme delle funzioni e dei compiti che
alla organizzazione sono conferiti. Per le organizzazioni pubbliche,
l'attribuzione è sempre stabilita dalla legge mentre la fonte
regolamentare può solo specificare aspetti ed applicazioni concernenti
funzioni e compiti attribuiti dalla legge all'organizzazione. In particolare
la violazione delle norme concernenti le attribuzioni dell'ente da parte di
organi di questo, dà luogo alla nullità degli atti stessi che può essere
fatta valere dagli interessati davanti all'autorità giurisdizionale
competente.
Nell'ambito dell'attribuzione di ciascuna p.a., ogni organo è titolare di
funzioni e compiti specificamente individuati dalla legge o dagli atti
normativi secondari cui la legge rinvia.
L'insieme delle funzioni e dei compiti propri di ciascun organo si identifica
come competenza dell'organo stesso. La competenza indica dunque
l'insieme delle funzioni o dei compiti propri di ciascun organo, mentre
attribuzione indica l'insieme delle funzioni o dei compiti propri dell'ente o
dell'organizzazione nella sua interezza. Anche la violazione delle norme
sulla competenza da parte di un organo agente mediante l'adozione di
atti amministrativi produttivi di effetti verso l'esterno dà luogo alla
annullabilità degli atti stessi che può essere fatta valere da ciascun
interessato davanti all'autorità giurisdizionale competente.

3.1.6. Delegazione, avvalimento, sostituzione.


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L’ordine legale delle attribuzioni delle organizzazioni pubbliche nonché


della competenza dei relativi organi può essere modificato in virtù di atti
assunti dallo stesso ente o organo competente, o in virtù di una
determinazione esterna rispetto ad essi.
Anzitutto ciò può avvenire per delegazione di una persona giuridica ti-
tolare di una determinata funzione nei confronti di altra. In virtù di tale
atto di delegazione, l'esercizio della funzione stessa per un determinato
tempo e sulla base di criteri e direttive circa l'esercizio della stessa da
parte del delegante, viene trasferito all'ente delegato. A quest'ultimo
vengono imputate le fattispecie degli atti assunti nell'esercizio della
funzione delegata e la relativa responsabilità verso i terzi. L'ente
delegante, oltre ai poteri di direzione e di controllo sull'attività del
delegato, ha il potere di revocare la delega in qualsiasi momento
(ovviamente sulla base di motivi controllabili, trattandosi di atto
amministrativo). La delegazione intersoggettiva (a volte denominata
affidamento) dà luogo ad un vero e proprio rapporto giuridico in base al
quale l'ente delegato è legittimato ad esercitare veri e propri poteri
amministrativi in luogo del delegante, adottando atti amministrativi
produttivi di effetti nei confronti dell'esterno.
La delegazione si distingue dalla figura dell'avvalimento. Con questo
termine si intende una relazione fra 2 organizzazioni nella quale la prima,
nell’esercizio di funzioni di cui sia titolare utilizza, per il compimento di
operazioni istruttorie, preparatorie, tecniche, gli uffici dell’altra
organizzazione.
Gli uffici operano alle dipendenze funzionali dell’organizzazione che di
essi si avvale restando incardinati nella struttura organizzativa loro
propria.
In molti casi la normazione positiva prevede in capo ad un ente nei con-
fronti di altro ente il potere di sostituirsi ad esso nel compimento di
determinate operazioni o nell'adozione di determinati atti che siano
obbligatori per legge (sostituzione intersoggettiva).
Dei poteri sostitutivi nei rapporti tra pubblici poteri l'art.120 Cost. che ha
disegnato il nuovo assetto di tali rapporti non consente esercizio di poteri
sostitutivi tra essi al di là di quanto previsto dalla stessa Costituzione e
da quelle leggi con essa compatibili. Viene a cadere quindi una parte
consistente dei poteri sostitutivi presenti nel precedente ordinamento.
Nella sostanza, di potere sostitutivo ormai si può parlare soltanto nei
rapporti dello Stato o rispettivamente delle regioni e degli enti locali, nei
confronti degli enti strumentali o dipendenti da questi pubblici poteri.

3.2. Le Amministrazioni dello Stato.


3.2.1. Ministeri.
La struttura fondamentale dell'organizzazione dello Stato è costituita dai
ministeri, dalle agenzie, dalle aziende, e dalle Amministrazioni
indipendenti in posizione del tutto differenziata.
I ministeri e la Presidenza costituiscono branche differenziate e
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connotate dell'organizzazione statale; ciascuna con i propri ordinamenti


normativi (anche per ciò che concerne il personale), con le proprie
previsioni di bilancio e con la propria attribuzione funzionale nell'ambito
della propria sfera di competenza.
I ministeri sono uffici complessi, formati da una pluralità articolata di
uffici e di organi, tutti con specifici compiti.
Tutti i ministeri constano di un'organizzazione centrale che ha sede a
Roma, molti di essi inoltre hanno anche un' organizzazione periferica, con
sedi e circoscrizioni territoriali a livello regionale o provinciale.
Il D. Ministeri (n. 300/1999) ha dato attuazione per la prima volta
all'art.95.3 Cost., che demanda alla legge di determinare «il numero, le
attribuzioni e l'organizzazione dei ministeri».
Le organizzazioni ministeriali dipendono dalla responsabilità di un organo
a titolarità politica, che è il ministro, il quale è chiamato a rispondere in
Parlamento dell' andamento complessivo di ciascuna organizzazione,
nonché dei singoli atti che da questa promanano.
Il vertice politico del ministero, quindi è costituito dall'ufficio del ministro;
presso ciascun ministero sono nominati uno o più viceministri e uno o più
sottosegretari, anch'essi organi a titolarità politica, che «coadiuvano il
ministro» ed esercitano le funzioni amministrative che esso delega loro.
Per l'esercizio di funzioni di tipo politico-amministrativo, il ministro si
avvale di «uffici di diretta collaborazione aventi esclusive competenze di
supporto e di raccordo con l'amministrazione», denominati uffici di
gabinetto.
I ministeri, secondo il nuovo ordinamento, sono organizzati secondo due
differenti modelli.
Secondo il modello dipartimentale, il ministero si, articola in alcune
grandi strutture organizzative, i dipartimenti, costituiti «per assicurare
l'esercizio organico ed integrato delle funzioni del ministero». I loro
compiti concernono «grandi aree di materie omogenee» con relativi
compiti strumentali, di indirizzo e coordinamento delle unità di gestione
interne, di organizzazione e gestione delle risorse strumentali, finanziarie
nonché del personale. I dipartimenti al loro interno sono articola in uffici
dirigenziali generali, nell’ambito dei quali sono dislocati gli uffici
dirigenziali non generali con incarichi conferiti dal dirigente dell'ufficio
dirigenziale generale.
Secondo il modello a direzione generale, gli uffici dirigenziali generali nei
quali il ministero direttamente si articola vengono coordinati nella loro
azione, dal segretario generale del ministero che «opera alle dirette
dipendenze del ministro»; assicura il coordinamento dell'azione
amministrativa, svolgendo una complessa opera di vigilanza su tutto
l'andamento del ministero.
L'incarico di segretario generale del ministero come quello del capo di
dipartimento è soggetto a decadere ad ogni nuovo governo, salva
conferma; mentre gli incarichi degli uffici dirigenziali, generali e non,

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sono conferiti a tempo determinato e possono essere revocati soltanto in


ipotesi di responsabilità dirigenziale.
Presso ogni ministero, è collocato un ufficio centrale del bilancio (già ra-
gioneria centrale), che dipende dalla ragioneria generale presso il
Ministero dell'economia e delle finanze.
Presso ciascuna pubblica Amministrazione deve essere costituito un
servizio di controllo interno articolato in una pluralità di uffici con il
compito di verificare periodicamente la rispondenza delle determinazioni
organizzative ai princìpi generali che regolano l'andamento dell'azione
amministrativa, «anche al fine di proporre l'adozione di eventuali
interventi correttivi e di fornire elementi per l'adozione delle misure
previste nei confronti dei responsabili della gestione». Il servizio ha
accesso alla documentazione interna degli uffici, può chiedere notizie e
informazioni sull' andamento degli stessi e sui singoli procedimenti, e
disporre ispezioni interne. Riferisce periodicamente agli organi di vertice
dell'Amministrazione. I diversi uffici di controllo interno costituiti nelle
diverse Amministrazioni corrispondono tutti con la Corte dei Conti la
quale a sua volta è chiamata a valutarne il funzionamento. ( paragrafo
4.1.2.)
Tra gli organi collegiali, si deve segnalare che in ogni ministero è
costituito un consiglio di amministrazione, presieduto dal ministro o dal
sottosegretario delegato, e composto da esponenti della burocrazia
ministeriale, in quanto titolari di determinati uffici e da altri membri eletti
dal personale. Tale consiglio esercita una serie di attribuzioni, sia di
ordine consultivo che di ordine deliberativo in materia di gestione del
personale ministeriale.
In molti ministeri si trovano altri organi collegiali, previsti dalla legge con
disciplina singolare, di varia composizione e con diverse attribuzioni. Tra
di essi presentano particolare rilievo i c.d. consigli superiori, si tratta di
organi consultivi del ministero e dotati di compiti anche decisionali. Di
essi sono membri anche esponenti di categorie, gruppi di interessi, ordini
professionali, etc., esterni all'amministrazione; questo al duplice scopo, di
apportare all'amministrazione competenze esterne e particolarmente
qualificate, coinvolgendo le stesse categorie interessate a determinate
manifestazioni dell'azione amministrativa.
Molti ministeri hanno un'organizzazione periferica, nell'ambito di ogni
circoscrizione provinciale è istituito un Ufficio territoriale del Governo
(UTG) che prende il luogo delle tradizionali prefetture, assorbendone
funzioni e denominazione (oggi Prefetture-UTG). A questo ufficio sono
attribuite competenze di coordinamento generale dell'attività ammi-
nistrativa espletata in periferia dagli uffici dello Stato. In tali compiti il
prefetto è coadiuvato da un conferenza provinciale nella quale sono
rappresentate tutte le Amm periferiche dello Stato. Nell’ambito di tali
compiti rientrano nelle funzioni del prefetto poteri di carattere
sollecitativo e sostitutivo nei confronti delle Amministrazioni dello Stato
operanti in periferia, laddove si tratta di «evitare un grave pregiudizio
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alla qualità dei servizi resi alla cittadinanza anche ai fini del rispetto della
leale collaborazione con le autonomie territoriali».
Un modello organizzativo parzialmente differenziato rispetto a quello
tipico dei ministeri è quello della Presidenza del Consiglio dei Ministri.
La Presidenza è una organizzazione assai complessa composta di una
pluralità di Dipartimenti e di Uffici come strutture di livello dirigenziale
generale e di servizi come unità operative di base di livello dirigenziale.
Tutte le strutture organizzative della Presidenza dipendono dal segretario
generale, organo a titolarità professionale ma il cui rapporto di ufficio è
strettamente correlato alle sorti del governo. Egli infatti decade con le
dimissioni del governo. Dipartimenti ed Uffici della Presidenza del
Consiglio possono essere affidati, con delega del Presidente del Consiglio
dei ministri, alla direzione politica di un ministro, della categoria dei
ministri senza portafoglio (ciò che significa privi della titolarità di un
ministero).
In assenza della delega a Ministri senza portafoglio, dipartimenti ed uffici
dipendono dal segretario generale, il quale a sua volta è soggetto alla
direzione politica del Presidente del Consiglio dei Ministri o del
vicepresidente per sua delega.

3.2.2. Agenzie e Aziende.


L'organizzazione statale comprende, accanto ai Ministeri, le Agenzie, le
quali secondo il nuovo modello «svolgono attività a carattere tecnico-
operativo di interesse nazionale». Esse sono strutture organizzative
strettamente collegate ai singoli ministeri. Sono infatti sottoposte ai
poteri di indirizzo e di vigilanza del ministro; l'approvazione dei loro
programmi e dei loro bilanci e rendiconti è di competenza del ministero.
Ma nello stesso tempo sono dotate di notevole autonomia organizzativa e
funzionale, dispongono di propri organi di gestione (direttore generale e
comitato direttivo o di gestione) e di controllo interno (collegio dei
revisori, organo di controllo della gestione); e soprattutto operano al
servizio di tutte le «amministrazioni pubbliche, comprese anche quelle
regionali e locali».
Le Agenzie non sono tuttavia dotate di personalità giuridica e perciò, dal
punto di vista formale sono inserite nell' ambito della persona giuridica
dello Stato, con quel che ne segue in termini di responsabilità
patrimoniale. È da ritenere tuttavia che ad esse spetti la medesima
legittimazione circa i rapporti esterni, in sede sostanziale e in sede
processuale, che spetta ai ministeri come p.a. differenziate dalle altre.
Ordinamento del tutto proprio, con personalità giuridica, e una più forte
autonomia caratterizza, le Agenzie fiscali che svolgono i compiti tecnico-
operativi, già attribuiti al Ministero delle finanze.
Nell'organizzazione di alcuni ministeri sono incardinate poi le aziende
autonome dello Stato, in genere adibite ad attività di tipo operativo-
produttivo che, almeno in qualche caso, potrebbero senz'altro essere

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effettuate in forma di impresa, ad esempio da parte di enti pubblici


economici.
Il modello di azienda autonoma è ormai in via di superamento, oggi è
possibile che le aziende autonome possono essere trasformate in s.p.a.

3.2.3. Amministrazioni indipendenti.


Nell'ambito dell' organizzazione dello Stato, sono state costituite poi
alcune pubbliche Amministrazioni caratterizzate dalla loro indipendenza
rispetto all'autorità politica (indipendenza dal Governo) e sottoposte a
regime giuridico per molti aspetti differenziato rispetto a quello delle
altre p.a. statali. Si tratta delle c.d. Amministrazioni indipendenti (o
Autorità amministrative indipendenti).
Il modello che ispira queste organizzazioni è in qualche modo opposto a
quello che aveva ispirato la costruzione della pubblica Amministrazione
nello Stato parlamentare, nel quale è principio fondamentale che ogni
articolazione statale dipenda da un'autorità politica (come il ministro)
che a sua volta possa risponderne in Parlamento. Il modello che ispira la
creazione delle Autorità amministrative indipendenti tende viceversa alla
dislocazione fuori dalla sfera di influenza politica di settori amministrativi
ritenuti particolarmente delicati e delle relative organizzazioni.
In particolare a partire dal 1990 nel nostro ordinamento sono state
introdotte alcune Amministrazioni tipicamente ascrivibili a tale modello
(come la Autorità garante della concorrenza e del mercato, la
Commissione di garanzia per 1'esercizio del diritto di sciopero, l'Autorità
per l'energia elettrica ed il gas, il Garante per la tutela della privacy, l'Au-
torità per le comunicazioni), anche se erano già riscontrabili
Amministrazioni dotate di un forte tasso di indipendenza (come la Banca
d'Italia, la Commissione nazionale per le società e la borsa - Consob,
l'Istituto sulla vigilanza per le assicurazioni - Isvap).
Queste organizzazioni presentano alcuni tratti organizzativi caratteristici
e comuni che possono essere raggruppati in tre categorie:
a) capacità di determinare la propria organizzazione (disegno organizza-
tivo; personale; contabilità) con il solo vincolo del rispetto della legge, ma
senza soggezione al potere regolamentare in materia di organizzazione
attribuito al Governo (autonomia organizzativa piena);
b) capacità di determinare la propria azione nell'esercizio dei poteri at-
tribuiti dalla legge, anche mediante l'emanazione di atti di normazione
secondaria. L'azione di queste organizzazioni a volte si estrinseca, per
espressa previsione di legge, nella regolamentazione, con atti normativi,
di attività e situazioni soggettive di terzi, dando luogo a problemi non
lievi di costituzionalità (segnatamente in ordine ai poteri normativi della
CONSOB);
c) a "garanzia" dell'effettivo funzionamento di tali capacità, la legge
prevede una serie di "qualità" in capo ai titolari degli uffici di vertice di
tali organizzazioni; si fa riferimento alle caratteristiche di "stato
giuridico", in particolare: procedimenti di nomina; durata in carica;
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regime delle incompatibilità; soggetti legittimati ad assumere le cariche


individuati in determinate categorie particolarmente "forti" (ex
magistrati, avvocati dello Stato ecc). Si tratta di un insieme di
"accorgimenti" studiati al fine di mettere al riparo le persone fisiche
preposte alla titolarità di questi uffici, da influenze esterne. La nomina dei
titolari degli organi di vertice delle Autorità, secondo il modello tipico, è
riservata ad organi parlamentari; e non al Governo o a singoli ministri. E
al Parlamento, e non al Governo, essi riferiscono circa la loro attività.
Queste Amministrazioni si caratterizzano, dunque per la loro soggezione
solo alla legge -indipendenza come caratteristica dell' organizzazione-; e
inoltre per qualità soggettive dei titolari degli uffici, tali da garantire
l'effettività di questa "indipendenza" dell'organizzazione -indipendenza
come caratteristica dei titolari degli uffici dell'organizzazione-.
La Corte costituzionale ha negato alle Amministrazioni indipendenti, con
specifico riferimento tuttavia al Garante della radiodiffusione e dell' e-
ditoria e poi all'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, la qualità di
Potere dello Stato ai fini della legittimazione a sollevare conflitto di attri-
buzione.

3.2.4. Organi ausiliari: CNEL, Consiglio di Stato, Corte dei conti.


La caratteristica dell'indipendenza è propria anche degli «organi ausi-
liari», organizzazioni di grande rilievo costituzionale. Di queste
organizzazioni differenziate, due sono antiche e prendono corpo con lo
stesso formarsi dell'organizzazione statale nell'ambito di un sistema
politico di tipo parlamentare: il Consiglio di Stato e la Corte dei conti.
Esse non sono titolari di compiti di amministrazione attiva, ma di funzioni
consultive e di controllo, ed è la stessa carta costituzionale che ne
assicura «l'indipendenza di fronte al governo» (art. 100).
In analoga posizione istituzionale è collocato il CNEL (Consiglio nazionale
dell'economia e del lavoro: art. 99 Cost.).
Consiglio di Stato e Corte dei conti presentano alcuni dati organizzativi
caratteristici.
I titolari dei relativi organi sono "magistrati inamovibili" (personale cui
compete uno stato giuridico caratterizzato da alcuni istituti propri dei ma-
gistrati ordinari: non subordinazione ad alcun ordine gerarchico, intrasfe-
ribilità, etc.). Nell'ambito dei due organismi convivono sia organi giurisdi-
zionali sia organi amministrativi, entrambi formati di titolari della stessa
specie (sempre cioè magistrati, garantiti dal loro particolare stato
giuridico anche nella titolarità di organi amministrativi).
All'interno i due organismi sono articolati in Sezioni, deputate all'esercizio
di funzioni amministrative (funzioni di controllo per la Corte dei conti,
funzioni consultive per il Consiglio di Stato) e rispettivamente, di funzioni
giurisdizionali. Sia il Consiglio di Stato che la Corte dei conti sono
incardinati dal punto di vista organizzativo, nella Presidenza del consiglio
dei ministri. Ma la gestione amministrativa interna degli uffici è in larga
misura esercitata autonomamente dai due organismi.
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Queste caratteristiche consentono comunque di attribuire ai due organi


la qualifica di Poteri dello Stato ai sensi e per gli effetti di cui all' art. 134
Cost..
Il CNEL è composto di «esperti e rappresentanti delle categorie
produttive», designati in parte da autorità di governo in parte dalle
stesse categorie rappresentate. Il presidente è nominato dal Presidente
della Repubblica su proposta del Presidente del consiglio dei ministri
previa deliberazione del consiglio stesso. Si tratta di un organo consultivo
del Governo, delle Camere, delle regioni in materia di politica economica
e del lavoro; si tratta poi di un organo di iniziativa legislativa; nonché pre-
posto all'elaborazione di studi, ricerche e proposte nelle materie
predette.

3.2.5. Organi di raccordo infrastali.


Le Amministrazioni dello Stato sono separate dal punto di vista
soggettivo, sia nei rapporti con l'esterno, sia nei rapporti tra di esse.
Costituiscono, perciò una pluralità di pubbliche Amministrazioni, tuttavia
non dotate di personalità giuridica (salve alcune eccezioni) ma tutte
accomunate nella unicità formale della persona giuridica dello Stato.
La pluralità delle organizzazioni dello Stato convive con la presenza di
alcuni organi a struttura policentrica, che esplicano la loro attività
nell'ambito di ciascuna delle organizzazioni stesse; nonché con la
presenza di alcuni organi che pur non avendo struttura policentrica
esplicano la loro attività a favore di tutte queste Amministrazioni.
Tra gli organi a struttura policentrica di particolare rilievo sono gli Uffici
centrali del bilancio (già denominate ragionerie centrali) adibiti al compi-
to del controllo preventivo degli atti di spesa e alla predisposizione dei
documenti di bilancio.
L'Avvocatura dello Stato incardinata presso la Presidenza del Consiglio
dei Ministri provvede alla consulenza legale di tutte le Amministrazioni
dello Stato e alla difesa delle stesse in giudizio.
Il servizio di tesoreria centrale e di tesoreria provinciale dello Stato prov-
vede al servizio di cassa sia in entrata che in uscita per tutti gli uffici del-
l’Amministrazione statale sia centrale che periferica. La gestione del
servizio è conferita alla Banca d’Italia.

3.3. Gli enti pubblici.


3.3.1. Criteri di riconoscimento.
Il D.pubbl.imp. contempla, tra le pubbliche Amministrazioni, gli enti
pubblici non economici (nazionali, regionali e locali). La categoria è assai
complessa e si articola in una miriade di figure assai differenziate tra
loro.
Il «problema dell'ente pubblico», si pone come problema di ordine po-
sitivo, nell'esigenza di stabilire i criteri di identificazione degli enti
pubblici, nei casi di incertezza circa la loro natura. Gli enti pubblici
sorgono senz'altro per opera di un atto di organizzazione assunto dallo
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Stato, in genere di fonte legislativa, per far fronte a proprie esigenze


organizzative e funzionali. Lo Stato, a fronte di una nuova esigenza di
amministrazione in senso sostanziale, anziché creare nuovi uffici della
propria organizzazione, oppure attribuire la cura dei relativi interessi
pubblici ad uffici esistenti, crea un nuovo ente, cioè un'organizzazione
dotata di personalità giuridica distinta dalla propria.
Si pone poi il problema del riconoscimento come pubbliche, di
preesistenti organizzazioni, in genere ascrivibili all'autonomia privata o
sociale, comunque differenziate rispetto allo Stato. Il riconoscimento di
tali organizzazioni assai spesso avviene non attraverso atti normativi a
formulazione esplicita, ma attraverso l'attribuzione per via normativa alle
organizzazioni preesistenti, di elementi strutturali o funzionali che ne
modificano la natura senza dichiararlo esplicitamente (riconoscimento
implicito).
Gli enti creati dallo Stato come "propri uffici" dotati di personalità
giuridica, restano completamente nella disponibilità dello Stato, mentre
l'ente riconosciuto dallo Stato conserva una sua connotazione
organizzativa in qualche misura autonoma, perché resta organizzazione
esponenziale degli interessi in relazione ai quali era stato creato.
Per la determinazione della natura pubblica di una persona giuridica (ove
incerta) si fa riferimento ad elementi di disciplina giuridica che siano certi
e che possano essere guardati come sintomi della sua natura, al fine di
determinare l'applicabilità alla stessa persona giuridica degli elementi di
disciplina viceversa incerti. Bisogna quindi riuscire a stabilire quali
possono essere considerati gli elementi di disciplina sintomatici della
pubblicità.
Possiamo dire che si è passati da una concezione sostanzialistica di tali
elementi sintomatici, ad una concezione formale e organizzatoria degli
stessi, senza abbandonare la prima. In una prima fase infatti, l'elemento
sintomatico era visto essenzialmente nel fatto che alla persona giuridica
fossero attribuiti poteri amministrativi in senso tecnico o comunque
compiti specifici di cura di interessi pubblici. Variante di tale concezione è
stata la c.d. teoria del fine secondo la quale sono determinanti gli
elementi di disciplina concernenti una persona giuridica che ne
conformino l'azione come quella finalizzata alla cura di interessi
coincidenti con gli interessi dello Stato, e perciò per definizione pubblici.
Tali teorie comunque non erano in grado di spiegare quei casi in cui la
presenza pubblica non era collegata a manifestazioni di amministrazione
in senso sostanziale come cura concreta di interessi pubblici.
Nella seconda fase gli elementi sintomatici della pubblicità sono visti
essenzialmente nella disciplina organizzativa della persona giuridica. E
quindi, ad esempio, il potere di nomina ed eventualmente di revoca degli
amministratori, determinati poteri di controllo sul funzionamento degli or-
gani o sulla legittimità di determinati atti, il potere di direttiva nei
confronti degli organi circa determinati obiettivi dell'azione dell'ente o
circa le modalità di estrinsecazione della stessa, e così via, come poteri
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imputati ad organi dello Stato; la previsione di un finanziamento stabile a


carico dello Stato; e così via.
La L. 70/1975 afferma che «nessun nuovo ente pubblico può essere
istituito o riconosciuto se non per legge». Resta il problema del ricono-
scimento implicito della pubblicità di un ente attraverso l'attribuzione ad
esso, con norma di carattere legislativo di determinati elementi di
disciplina (ritenuti sintomatici).

3.3.2. Enti pubblici economici e non.


Problema subordinato che si pone in ordine all'individuazione degli enti
pubblici concerne la distinzione, tra questi, degli enti economici e non. Il
criterio seguito sul punto dalla giurisprudenza è di natura oggettiva, con-
cerne cioè il tipo di attività istituzionalmente svolta dall'ente (come
attività prevalente). L'ente infatti è qualificato come ente economico se
questa attività è ascrivibile oggettivamente alle attività di impresa. Un
ente è sicuramente economico, se allo scopo di realizzare un fine di
lucro e indirettamente una finalità pubblica, esercita un’attività
imprenditoriale diretta alla produzione e allo scambio di beni e servizi.

3.3.3. Limiti costituzionali.


Il fenomeno del riconoscimento come enti pubblici di preesistenti
organizzazioni private o sociali ha dato luogo, a problemi di
costituzionalità delle discipline legislative di "riconoscimento". Il
problema in concreto si è posto per le IPAB, con riferimento alla legge
(CRISPI) del 1890 n. 6972 (Corte cost., n. 396/1988) e per le Comunità
israelitiche.
La Corte costituzionale ha previsto che nell'ambito dell’organizzazione
pubblica complessivamente intesa possono essere inserite, attraverso la
"pubblicizzazione", preesistenti organizzazioni create dall'iniziativa
privata e sociale ma esse debbono tuttavia presentare determinare
caratteristiche. Per le istituzioni aventi una struttura associativa è
necessario che la costituzione dell'ente sia avvenuta «per iniziativa
volontaria dei soci o promotori privati»; che l'amministrazione dell'ente
sia tenuta dai soci nel senso «che gli stessi eleggano almeno la metà dei
componenti l'organo collegiale deliberante»; che l'attività dell'ente si
esplichi «prevalentemente sulla base di prestazioni volontarie e personali
dei soci» e con mezzi derivanti «da atti di liberalità o da contributi dei
soci»; che il patrimonio «risulti prevalentemente formato da beni
derivanti da atti di liberalità o da apporti dei soci».
Prescindendo dal carattere associativo dell'ente, che si tratti di «istituzio-
ne promossa ed amministrata da privati ed operante prevalentemente
con mezzi di provenienza privata».
È necessario che tali caratteristiche vengano rispettate altrimenti
l’operazione di pubblicizzazione si presenta come illegittima perché
irragionevole e contrastante con i principi costituzionali in materia di
organizzazione amministrativa.
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3.3.4. Enti strumentali ed enti ad autonomia funzionale.


Gli enti pubblici si distinguono per la loro posizione istituzionale e per la
disciplina ad essi applicabile.
Si possono indicare 2 grandi categorie: da una parte, gli enti costituiti
dallo Stato per far fronte, mediante organizzazioni create ad hoc, a
specifici compiti propri dello Stato stesso, in alternativa ad uffici della
propria organizzazione. In tal caso l'ente è nella disponibilità dello Stato
ed è strumento della sua azione. L’ente quindi si trova in una posizione di
dipendenza nei confronti dell'amministrazione dello Stato (enti
strumentali).
D'altra parte, vi sono enti espressione di comunità di settore,
esponenziali di interessi di categoria, in genere nati per iniziativa stessa
delle categorie, i quali, pur inseriti mediante il conferimento della
pubblicità in una relazione organizzativa con l'amministrazione dello
Stato, conservano una propria configurazione funzionale, come
espressione appunto degli interessi settoriali di cui sono portatori (enti ad
autonomia funzionale).
La posizione di dipendenza degli enti strumentali rispetto allo Stato o ad
altro pubblico potere comporta che lo Stato ha poteri di ingerenza circa
l'attività dell'ente mediante direttive al fine di indirizzarne e coordinarne
l'azione. I principali atti dell'ente sono sottoposti ad approvazione da
parte dell'Amministrazione vigilante. Seguono il potere ispettivo,
l'obbligo di comunicazione degli atti e documenti più rilevanti da parte
dell'ente, il potere di autorizzazione di alcuni più importanti atti di
gestione dell'ente da parte dello Stato.
Nel caso degli enti che si presentano esponenziali di interessi di
categoria, ma che tuttavia esercitano in base alla legge determinate
funzioni o compiti ad essi attribuiti nell'interesse dello Stato, ad essere
strumentale dello Stato non è l'ente in quanto tale, come nella relazione
di dipendenza, ma è l'attività stessa imputata all'ente come funzione o
servizio pubblico. L'ente al fine di garantire lo svolgimento della funzione
in modo conforme all'interesse pubblico, viene assoggettato a poteri di
vigilanza che possono essere assai penetranti, fino a confondersi con
quelli propri delle relazioni di dipendenza.

3.3.5. Modelli organizzativi.


Gli enti strumentali dello Stato seguono modelli organizzativi fra loro
assai differenziati.
In termini generalissimi, tutti gli enti sono caratterizzati dai seguenti ele-
menti.
Gli organi di vertice degli enti, consiglio di amministrazione e presidente,
e gli organi di revisione sono nominati dall'autorità di governo. Gli enti
sono sottoposti a poteri di indirizzo e direzione da parte del Governo che
ne stabilisce criteri e modalità di gestione. I principali atti degli enti sono
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sottoposti ad approvazione da parte dell'Amministrazione vigilante.


Gli enti sono sottoposti poi al controllo della Corte dei conti.
In virtù della normativa più recente (D.l.vo n. 419/1999) si può
individuare un modello organizzativo il cui organo di vertice è costituito
dal presidente o da un consiglio di amministrazione, presieduto dal
presidente del’ente, a cui spettano i poteri di indirizzo e controllo
strategico, mentre al presidente spettano poteri di rappresentanza
dell'ente. Gli uffici dirigenziali curano l'attività di gestione e sono
responsabili degli obiettivi fissati dall'organo di vertice. I poteri di
vigilanza sono svolti dall'Amministrazione statale di riferimento e
consistono, in particolare, nell'approvazione dei bilanci e dei rendiconti,
nello scioglimento degli organi amministrativi di vertice e nella nomina di
commissari, nella nomina dei componenti del consiglio di ammini-
strazione, nell'approvazione dei regolamenti adottati dall'ente e nella
nomina di un membro del collegio dei revisori.
Gli sono soggetti ai poteri di direttiva esercitati dalle Amm statali vigilanti
al fine di allineare la gestione dell’ente agli indirizzi politico-
amministartivi generali.
Il controllo della gestione dell’ente è esercitato da un collegio di revisori.
Sono poi individuabili gli enti pubblici di previdenza ed assistenza (INPS,
INAIL), il cui modello organizzativo prevede come organi dell'ente: il
presidente, che ha la rappresentanza legale dell'Istituto; il consiglio di
amministrazione che ha competenze generali in materia di
amministrazione, il direttore generale responsabile del conseguimento
dei risultati e degli obiettivi e dell'unità operativa e di indirizzo tecnico-
amministrativo dell'ente; il collegio dei sindaci con poteri di controllo e
segnatamente sulla regolarità contabile. È previsto, infine, un consiglio di
vigilanza che definisce i programmi ed individua le linee di indirizzo
dell'ente definendone gli obiettivi strategici pluriennali. A tale organo
sono inoltre assegnati poteri di direttiva e di vigilanza e segnatamente
l’approvazione definitiva del bilancio e del conto consuntivo.

3.3.6. Enti ad automonia funzionale ed interessi di categoria.


Gli enti di autonomia funzionale, a differenza degli enti strumentali sono
caratterizzati dalla rappresentatività di interessi di categoria. Quindi
l'ente presuppone una comunità di soggetti portatori degli interessi (ad
es. gli imprenditori di una certa area territoriale). L'ente di autonomia
funzionale è governato a sua volta da organi espressione della stessa
comunità, i cui titolari sono in genere designati all'ufficio mediante
procedimenti elettorali. Il rapporto con lo Stato degli enti di autonomia
funzionale è del tutto diverso rispetto a quello degli enti strumentali,
infatti pur essendo anch’essi in relazione di carattere organizzativo con
un'Amministrazione dello Stato, ciò non può intaccare l'autonomia
dell'ente, che è sottratto al potere di direttiva e di indirizzo del Governo
ed anche al potere di controllo. Sono solo salvi i controlli intesi ad
assicurare la mera legalità dell’azione nonché il funzionamento
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dell’organizzazione.
Tra gli enti dell'autonomia funzionale sono sicuramente compresi le ca-
mere di commercio e le istituzioni universitarie.

3.3.7. Enti in forma di società per azioni.


Al di là del fenomeno della trasformazione in s.p.a. degli enti pubblici
economici, che ha la sua ragion d'essere nel tipo di attività cui questi
soggetti sono chiamati (l'attività di impresa), nell'esperienza più recente
è emerso il fenomeno del conferimento di attività di amministrazione ad
organizzazioni costituite in forma di s.p.a. a capitale interamente statale
(o regionale o locale) o a maggioranza assoluta dello stesso.
Queste società come società commerciali, sono sicuramente soggette
alla disciplina del codice, per tutto ciò che riguarda la loro organizzazione
interna; gli organi di amministrazione e i rapporti tra essi, la disciplina
contabile e di bilancio, la sottoposizione agli istituti concorsuali e
fallimentari, l'iscrizione nel registro delle imprese, etc. Ma per altro verso,
ciascuna di esse subisce una serie di deroghe assai vistose rispetto alla
disciplina comune per il fatto che si tratta di soggetti che fanno parte
della pubblica Amministrazione.
Queste società costituite per legge , titolari di funzioni di
amministrazione in senso proprio, presentano tutti i caratteri dell’ente
strumentale, salvo uno, quello appunto di essere costituite in forma di
s.p.a..
Le principali deroghe cui tali s.p.a. sono sottoposte riguardano: la costi-
tuzione attraverso un apposito atto legislativo; il divieto di scioglimento
se non per atto legislativo; la soggezione ai poteri dei rispettivi Ministeri
vigilanti di impartire direttive sugli indirizzi strategici ed operativi; il
regime pubblicistico dei beni costituenti il patrimonio della società;
l'inalienabilità delle azioni e la loro intrasmissibilità in assenza di
autorizzazione ministeriale; la soggezione al controllo della Corte dei
conti; l'approvazione statale dei documenti contabili.

3.3.8. Organismi di diritto pubblico.


L’organismo di diritto pubblico è una categoria di soggetti differenziata
sia dagli enti pubblici sia dalle imprese pubbliche. Si tratta tuttavia di una
nozione finalizzata esclusivamente all'applicazione di una determinata
disciplina (quella relativa alle procedure per l'aggiudicazione degli appalti
pubblici, di lavori, forniture e servizi). Disciplina a cui sono soggette tutte
le P.A..
Il diritto comunitario e la normativa nazionale definiscono organismo di
diritto pubblico, qualsiasi organismo istituito: a) per soddisfare
specificamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non
industriale o commerciale; b) dotato di personalità giuridica; c) la cui
attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, da enti pubblici
territoriali o da altri organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione
sia soggetta al controllo di questi ultimi o il cui organo
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d'amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei


quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali
o da altri organismi di diritto pubblico.
Si tratta quindi sempre di soggetti collegati allo Stato o ad altri soggetti
pubblici mediante stretti rapporti organizzativi e funzionali nonostante la
loro natura di soggetti privati.
Limitatamente all'aggiudicazione dei contratti di appalto, l'organismo di
diritto pubblico è assimilato ad una p.a. (al di fuori di tale settore è in
tutto e per tutto una persona giuridica di diritto privato) con la
conseguenza che, laddove svolga il ruolo di Amministrazione appaltante,
sarà tenuto ad applicare la disciplina per l'aggiudicazione dei contratti
pubblici e segnatamente i principi di parità, non discriminazione e
trasparenza.
Sotto il profilo funzionale, la normativa comunitaria e nazionale richie-
dono innanzitutto che gli interessi perseguiti dal soggetto nell'esercizio
della propria attività abbiano il carattere di interessi generali, cioè
riferibili ad una collettività di soggetti. In secondo luogo, le due norma-
tive richiedono che tali interessi generali non abbiano carattere
commerciale o industriale. Tali condizioni devono essere valutate in
concreto, restando a tal riguardo indifferente che gli stessi organismi
svolgano anche attività di impresa in mercati concorrenziali.

3.4. Forme organizzative dell'impresa pubblica.


3.4.1. Enti pubblici economici.
Tra le attività dei pubblici poteri e tra le organizzazioni ad essi correlate,
si annoverano anche le attività di impresa, intese nel senso proprio del
codice come quelle attività economiche organizzate al fine della
produzione o dello scambio di beni o di servizi (art. 2082).
Il vecchio codice di commercio del 1882 espressamente disponeva che lo
Stato, le province e i comuni «non possono acquistare la qualità di
commercianti». Successivamente l'esperienza positiva ha visto una
molteplice presenza dello Stato nelle attività di impresa mediante la
costituzione di apposite figure organizzative dotate di propria personalità
giuridica, che poi sono state accomunate nella figura dell'ente pubblico
economico (cui il divieto fu considerato non applicabile). La categoria
degli enti pubblici economici ha il suo fondamento normativo
nell'art.2093 c.c. che stabilisce l'applicabilità delle disposizioni del "libro
del lavoro" agli enti pubblici inquadrati nelle associazioni professionali.
L'origine di questa normativa risale all'ordinamento corporativo del perio-
do fascista. In un primo tempo infatti era stato stabilito il divieto
dell'iscrizione alle associazioni sindacali, da parte di Amministrazioni ed
enti pubblici. Ma successivamente la L. n. 1303/1938 revocò tale divieto
«per quanto concerne gli enti pubblici che operino nel campo della
produzione e svolgano un'attività economica in regime di concorrenza».
Da qui la differenziazione positiva, nel campo degli enti pubblici, tra le
due categorie (enti economici e non), accolta poi dai codici del 1942:
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segnatamente, per quanto concerne i rapporti di lavoro, l'art. 429 c.p.c.


(testo originario) sottoponeva alla disciplina del processo civile le
controversie relative ai «rapporti di lavoro e di impiego dei dipendenti di
enti pubblici inquadrati nelle associazioni sindacali», cioè per tutti quelli
per i quali il divieto di iscrizione era stato rimosso in virtù della legge del
1938.
Una volta soppresso l'ordinamento sindacale corporativo, ferma restando
la disciplina del codice circa l'ente pubblico imprenditore, si pose il
problema se la disciplina del 1938 fosse rimasta in vigore, per quanto
concerneva la sottoposizione delle controversie di lavoro con gli enti
pubblici "economici" alla giurisdizione ordinaria. La giurisprudenza della
Corte di Cassazione a partire dal 1950 ha inteso quella normativa come
quella che assoggetta il rapporto di lavoro dei dipendenti degli enti
pubblici già individuati dalla L. del 1938 alla disciplina privatistica sia sul
piano sostanziale che sul piano della tutela.
L'origine della categoria dunque ha il suo fondamento nella disciplina dei
rapporti di lavoro. La formazione codicistica estende il regime privatistico
a tutta l’attività degli enti, cui si applica lo statuto dell’impresa privata.
L'eccezione espressamente stabilita dallo stesso codice concerne, la
disciplina fallimentare cui gli enti pubblici economici sono sottratti.
Per quanto viceversa concerne l'organizzazione, gli enti pubblici eco-
nomici sono soggetti anch'essi, almeno parzialmente, alla disciplina pub-
blicistica. All'Amministrazione dello Stato spetta in genere la nomina dei
titolari degli uffici di vertice degli enti e a volte la revoca degli stessi, i
poteri di direttiva circa l'attività degli enti, il potere di approvare
determinati atti, poteri tutti che si esprimono nell’adozione di
provvedimenti amministrativi. Il rapporto di strumentalità tra lo stato e i
singoli enti economici è un rapporto di diritto pubblico.

3.4.2 S.p.a. in mano pubblica.


Oggi il modello dell'ente pubblico economico è entrato in una fase
recessiva. Il processo di trasformazione dell'ente pubblico economico in
società per azioni ha subito una rapida accelerazione trasformando in
s.p.a. i quattro più importanti enti pubblici economici (IRI, ENI, INA ed
ENEL) attribuendo la titolarità delle relative azioni al Ministero del tesoro.
La trasformazione in s.p.a. degli altri enti pubblici economici, è affidata
alla determinazione del CIPE. Il processo di "privatizzazione" degli enti
pubblici economici si articola poi in una fase intesa al trasferimento delle
azioni, per ora restate in mano pubblica (c.d. dismissioni).
L'impresa pubblica, qualunque forma organizzativa assuma, per regola è
soggetta al diritto comune dell'impresa, tuttavia si pongono una serie di
eccezioni tali da attrarre questi soggetti nell'area della pubblicità, almeno
per certi aspetti non marginali della loro organizzazione e della loro
azione.
Anzitutto già da tempo si è stabilito che gli enti pubblici economici, nella
loro organizzazione interna (ad es. istituzione e soppressione di uffici)

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sono soggetti alla giurisdizione amministrativa.


La giurisprudenza ha poi riconosciuto il carattere di pubblici agenti, ai fini
della sottoposizione al giudizio di responsabilità amministrativa davanti
alla Corte dei conti, in capo ad amministratori e dipendenti di enti pub-
blici economici nonché di società per azioni il cui capitale sia detenuto in
misura maggioritaria da un ente pubblico.
La Corte costituzionale (n. 466/1993) a seguito del processo di
trasformazione degli enti pubblici economici nazionali in società per
azioni, decise un conflitto di attribuzione tra Corte dei conti e Governo in
senso favorevole alla Corte; ritenendo che la trasformazione degli enti
nella forma societaria non ne modificasse la situazione quanto alla loro
sottoposizione ai controlli pubblici sulla gestione finanziaria.
Secondo la Corte, queste società hanno natura di diritto speciale, e ciò si
traduce in istituti particolari con riferimento alla determinazione del
capitale sociale, all'esercizio dei diritti dell'azionista, al regime dei patti
sociali, etc.
Inoltre si deve tener conto che, secondo il diritto comunitario, le imprese
pubbliche, al pari delle Amm dello Stato e degli altri enti pubblici sono
assoggettate a disciplina pubblicistica per quanto riguarda le procedure
per l’aggiudicazione degli appalti pubblici in determinati settori stabiliti
dallo stesso diritto comunitario.

3.5. Gli enti del governo territoriale.


3.5.1. Caratteri generali: territorialità, politicità, autonomia.
Tra le regioni da una parte e gli enti locali dall'altra, sussiste una
rilevante differenziazione in termini istituzionali, soprattutto per il fatto
che solo le prime sono accomunate allo Stato per la titolarità del potere
legislativo.
Sul piano organizzativo tuttavia gli enti del governo territoriale sono ac-
comunati da tutta una serie di caratteri.
Anzitutto, si tratta di enti esponenziali di comunità territoriali nei cui
confronti l'ente è chiamato ad esercitare i suoi poteri di governo; quindi il
primo carattere (ed elemento costitutivo) degli enti del governo
territoriale è la territorialità.
In secondo luogo, gli enti del governo territoriale sono enti politici; sul
piano organizzativo ciò significa, anzitutto, che gli organi di governo
dell'ente sono prescelti direttamente o indirettamente dalla comunità
stessa, mediante procedimenti elettorali; il secondo carattere degli enti
del governo territoriale è perciò la politicità.
In terzo luogo, l'organizzazione di questi enti e la loro azione di governo è
finanziata per regola con mezzi propri. Questo principio è attuato solo in
parte nell'ordinamento positivo ma è in via di progressiva attuazione ed è
sancito chiaramente dall'art. 119 Cost.; il terzo carattere quindi è
l'autonomia finanziaria.
Gli organi di vertice di ciascun ente, formati esclusivamente di personale
politico, sono essenzialmente tre. In particolare ogni ente ha un consiglio,
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assemblea eletta dal popolo, che esercita compiti normativi, di


programmazione, di indirizzo e controllo sugli organi esecutivi, che sono
il sindaco o presidente (a sua volta eletto dal popolo secondo diversi
ordinamenti elettorali) e la giunta, organo collegiale nominato dallo
stesso sindaco o presidente.
Gli uffici burocratici-professionali sono differenziati per funzioni e compiti,
e raggruppati, secondo le diverse dimensioni degli enti, in uffici maggiori
per gruppi di funzioni (sezioni, divisioni, dipartimenti, etc.), sottoposti alla
direzione politica dell'organo collegiale o del sindaco o presidente, o dei
singoli membri della giunta mediante delega.

3.5.2. Regioni: gli organi di governo.


Gli ambiti territoriali di una regione possono essere modificati mediante il
distacco di singole province o comuni che ne facciano richiesta, da una
regione ad altra, con legge ordinaria, sentiti i consigli regionali
interessati, e con «l'approvazione della maggioranza della provincia o
delle province interessate e del comune o dei comuni interessati
espressa mediante referendum». Mentre con legge costituzionale, su
proposta di tanti consigli comunali che rappresentino un terzo delle
popolazioni interessate, approvata con referendum delle popolazioni
stesse, previo parere dei consigli regionali, si può disporre la fusione di
più regioni o la creazioni di nuove regioni con un minimo 1 milione di
abitanti.
Secondo l'art. 121, sono organi della regione: il consiglio regionale, la
giunta e il suo presidente. Sono poi previsti il presidente e l'ufficio di
presidenza del consiglio regionale. In alcuni ordinamenti regionali, i
membri della giunta, denominati "assessori", hanno acquisito senz'altro
la configurazione di organi.
Sono poi organi della regione i dirigenti ciascuno nell’ambito della
competenza del proprio ufficio.
Il consiglio regionale è organo titolare della potestà normativa della re-
gione (art.121.2) nonché della potestà di fissare l'indirizzo politico e
amministrativo controllandone l'attuazione. Ma la potestà regolamentare
può essere attribuita anche alla giunta.
I membri del consiglio regionale hanno uno status che li assimila in
qualche modo ai membri del Parlamento, infatti non possono essere
chiamati a rispondere delle opinioni espresse e dei voti dati nell'esercizio
delle loro funzioni; inoltre ciascun consigliere regionale rappresenta l'in-
tera regione senza vincolo di mandato.
All'interno del consiglio operano diversi organi: il presidente e l'ufficio di
presidenza con compiti di organizzazione e direzione dei lavori consiliari;
nonché commissioni permanenti con distinte competenze per materia
che svolgono il lavoro preparatorio all'attività normativa del consiglio ed
esercitano anche attribuzioni consultive in ordine a funzioni
amministrative.
All’interno del consiglio regionale sono previsti gruppi consiliari, ai quali
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si iscrivono i consiglieri secondo la rispettiva appartenenza politica; le


c.d. giunte e le commissioni permanenti o speciali, previste nei diversi
ordinamenti regionali.
Le commissioni, a parte i compiti referenti nella sede legislativa, assu-
mono il ruolo di veri e propri organi amministrativi, titolari di funzioni
proprie (previste dalle leggi regionali), in genere di natura consultiva.

3.5.3 Esecutivo regionale e altri organi regionali.


L'esecutivo regionale (giunta e presidente) è stato notevolmente modi-
ficato nella sua struttura, dalla L. cost. n.1/1999.
La giunta regionale resta organo esecutivo delle regioni ma a seguito
della riforma la posizione del presidente è destinata a divenire
dominante.
La giunta è un collegio composto da un numero variabile di membri
nominati dal presidente (prima erano eletti dal consiglio) tra consiglieri o
tra personalità esterne al consiglio; e dura in carica sino alla rinnovazione
del consiglio salva revoca da parte del presidente.
Tutti gli ordinamenti regionali prevedono che i singoli membri della giunta
vengano preposti ai singoli rami dell'amministrazione regionale. Ciò com-
porta, sul piano amministrativo, poteri di direzione circa il funzionamento
degli uffici del settore e circa l'esercizio delle relative attribuzioni; nonché
poteri di proposta con oggetto le deliberazioni amministrative di
competenza della giunta concernenti il settore.
In tutti gli ordinamenti regionali è stabilita la dipendenza dalla giunta
della struttura amministrativa dell’ente. Quindi la giunta rappresenta
l'organo propriamente esecutivo della regione nel senso di organo
titolare della funzione amministrativa.
Il presidente della giunta regionale, «eletto a suffragio universale e diret-
to» (art. 122 Cost.), rappresenta la regione, dirige la politica della giunta
e ne è responsabile, promulga le leggi ed emana i regolamenti regionali,
dirige le funzioni amministrative delegate dallo Stato alla regione,
conformandosi alle istruzioni del Governo.
Quanto alla titolarità di funzioni amministrative essa spetta alla giunta
come collegio o al presidente come organo monocratico. Al presidente
spetta una funzione amministrativa sua propria fissata dalla norma
costituzionale che è quella di dirigere le funzioni amministrative delegate
dallo Stato alla regione.
Quasi tutti gli ordinamenti regionali prevedono l'istituzione del difensore
civico, cioè un organo monocratico, il cui titolare è eletto dal consiglio
regionale tra persone dotate di particolari caratteristiche di
professionalità; esercita funzioni di sollecitazione, monitoraggio, controllo
sull'attività delle amministrazioni regionali nell'interesse dei cittadini
utenti. Dispone inoltre di poteri ispettivi, di sollecitazione di
amministrazioni inadempienti, in determinati casi di poteri di nomina di
commissari per l'adozione di atti dovuti.
In ogni regione deve essere presente il Consiglio delle autonomie locali,
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organo fondamentale di raccordo del governo regionale con il sistema


degli enti locali.

3.5.4. Organizzazione degli uffici regionali.


L'organizzazione regionale è caratterizzata da elementi molto
differenziati rispetto a quella statale, infatti non si rinvengono strutture
organizzative separate e differenziate assimilabili ai ministeri ma tutti gli
uffici, pur nella loro diversificata articolazione, sono inseriti in un contesto
organizzativo unitario. Il carattere unitario dell'organizzazione regionale
ha riscontro, sul versante del personale, nella unicità del ruolo a fronte
della pluralità dei ruoli statali; ciò produce la piena manovrabilità
(mobilità) del personale regionale tra i diversi uffici dell'ente; e sul
versante del regime finanziario, il carattere unitario dell’impostazione di
bilancio, a fronte dell’articolazione del bilancio statale secondo le diverse
organizzazioni ministeriali.

3.5.5. Enti dipendenti e altre organizzazioni regionali.


L'organizzazione regionale consta anche di enti pubblici "dipendenti", che
sono ascritti al modello degli enti strumentali dello Stato. Tra le
organizzazioni dipendenti dalla regione, presentano particolare
importanza le Unità sanitaria locali (USL) o Aziende sanitarie locali (ASL),
che costituiscono l'organizzazione periferica del servizio sanitario
nazionale, espressamente menziona tra le pubbliche Amministrazioni.
La USL come "azienda" dotata di personalità giuridica pubblica e
autonomia imprenditoriale è disciplinata, quanto all'organizzazione e al
funzionamento, «con atto aziendale di diritto privato nel rispetto dei
principi e criteri stabiliti con legge regionale».
Organo principale dell'azienda USL, è il direttore generale, titolare di tutti
i poteri di gestione. Il direttore generale è nominato dalla regione e il suo
rapporto di lavoro è regolato da un contratto di diritto privato soggetto a
risoluzione nei casi di gravi disavanzi di gestione, violazione di leggi o dei
principi di imparzialità e buon andamento nella attività della USL. Il di-
rettore generale, nomina i responsabili delle strutture operative, rap-
presenta l'ente, istituisce il servizio di controllo interno, nomina il
direttore sanitario e quello amministrativo, verifica la corretta ed
economica gestione delle risorse, l'imparzialità e il buon andamento.
Il direttore sanitario e il direttore amministrativo partecipano alla
direzione dell’azienda, assumono la diretta responsabilità delle funzioni
loro attribuite, formulano proposte e pareri al direttore generale, inoltre
ne svolgono le funzioni in casi di vacanza dell’ufficio, assenza o
impedimento per un periodo massimo di 6 mesi, oltre il quale si procede
alla sostituzione del direttore generale.
Il direttore sanitario dirige i servizi sanitari a fini organizzativi ed igienico
sanitari e presiede il consiglio dei sanitari, mentre il direttore
amministrativo dirige i servizi amministrativi.
Per i 3 direttori sono previste cause di ineleggibilità e incompatibilità.
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Il collegio sindacale verifica l’amministrazione economica dell’azienda,


accerta la regolare tenuta della contabilità, i suoi componenti svolgono
ispezioni e controlli. È composto da 5 membri.
Oltre alle USL l’organizzazione sanitaria regionale si articola nelle aziende
ospedaliere.

3.5.6. Comuni.
Il comune è l'ente locale che rappresenta la propria comunità, ne cura gli
interessi e ne promuove lo sviluppo. La comunità è quella dei cittadini
residenti sul territorio comunale, quale stabilito per legge. Anche ai non
residenti tuttavia, che "esercitano la propria prevalente attività di lavoro
e di studio" nel territorio comunale, possono essere riconosciuti alcuni
diritti di partecipazione alla gestione del governo locale.
Il comune come organizzazione di governo della propria comunità
individuata con esclusivo riferimento al territorio, si distingue
decisamente dalle istituzioni e formazioni sociali che vivono nel suo
ambito territoriale, delle quali tuttavia conserva in determinati casi e in
ordine ad alcuni rapporti, la rappresentanza.
Tra queste istituzioni emerge la comunità d'abitanti vera e propria, che si
identifica nella stessa collettività dei cittadini residenti nel comune. La
comunità acquista una propria identità giuridica nel fatto di possedere
dei beni (c.d. beni civici) e di godere di diritti (c.d. usi civici, diritti d'uso
pubblico o altri diritti collettivi di godimento).
La comunità d'abitanti è una formazione a carattere privato e i diritti che
ad essa fanno capo hanno natura privata e carattere patrimoniale e sono
del tutto distinti dai diritti che appartengono al comune come ente.
La comunità d’abitanti può coincidere con l'intera comunità dei residenti
del comune, oppure con gli abitanti di uno dei nuclei abitativi compresi
nel territorio comunale, capoluogo o frazioni. In entrambi i casi la
comunità d'abitanti si può dare una organizzazione propria, e in assenza
di questa o nella sua incapacità, all'amministrazione degli interessi della
comunità provvede il comune.

3.5.7. Organizzazione comunale.


L’organizzazione fondamentale del comune come ente è tracciata dal
T.U.E.L..
Gli organi fondamentali del comune sono il sindaco, la giunta e il
consiglio.
Il consiglio è l'organo eminentemente politico, formato da membri eletti
dalla popolazione ed è quindi direttamente rappresentativo della
comunità di cui l'ente è esponenziale. Il consiglio è presieduto dal
sindaco o da un proprio presidente se previsto nella normativa statutaria.
Mentre funge da segretario il segretario comunale il quale «partecipa con
funzioni consultive, referenti e di assistenza alle riunioni del consiglio e
della giunta e ne cura la verbalizzazione».
Ogni consigliere ha il «diritto di iniziativa su ogni questione sottoposta
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alla deliberazione del consiglio», e quello di «presentare interrogazioni e


mozioni».
Quanto alle funzioni, il consiglio è «l'organo di indirizzo e di controllo
politico amministrativo» (voto su documenti programmatici e di verifica
dell'attuazione del programma, revoca e dimissioni di membri della
giunta, etc). Viceversa, le funzioni amministrative in senso stretto del
consiglio sono limitate a quelle espressamente indicate dal T.U.E.L.
(tuttavia cospicue), circa le quali la competenza del consiglio è esclusiva
e inderogabile. Tra esse si segnalano, quelle concernenti l'adozione degli
atti a carattere normativo, degli atti di pianificazione e programmazione,
degli atti a carattere generale concernenti il personale, degli atti
concernenti l'assunzione diretta dei pubblici servizi, degli atti concernenti
acquisti, alienazioni e altre operazioni immobiliari.
La giunta comunale è nominata dal Sindaco. Le funzioni della giunta si
estendono a «tutti gli atti che non siano riservati dalla legge al consiglio
e che non ricadano nelle competenze del sindaco»; quindi è l'organo a
competenza generale e residuale.
La giunta come organo collegiale, unitamente al sindaco e, nell'ambito
della delega, agli assessori, come organi monocratici, costituiscono nel
loro complesso l'esecutivo comunale, gli organi propriamente
amministrativi del comune: non solo per la titolarità di ampie e rilevanti
funzioni amministrative, ma anche perché ad essi spetta l'attività
propositiva e d'impulso nei confronti del consiglio in ordine all'esercizio
delle funzioni di competenza di quest'ultimo; e da essi dipende la
struttura burocratica dell'ente.
Il sindaco, eletto «dai cittadini a suffragio universale e diretto», è l'organo
responsabile «dell'amministrazione del comune», «rappresenta l'ente»,
convoca e presiede la giunta, «nonché il consiglio quando non è previsto
il presidente del consiglio», sovrintende «al funzionamento dei servizi e
degli uffici e all'esecuzione degli atti».
Il sindaco provvede, sulla base degli indirizzi consiliari, alla nomina,
designazione e revoca dei rappresentanti del comune presso enti,
aziende e istituzioni varie; nonché dei responsabili degli uffici e dei
servizi dell'ente medesimo.
Nella posizione di ufficiale del Governo, il sindaco è inserito sotto il profilo
funzionale nell'ordine gerarchico statale, in diretta dipendenza dal
prefetto; è titolare del potere di ordinanza, che consente di adottare
«provvedimenti urgenti al fine di prevenire ed eliminare gravi pericoli che
minacciano l'incolumità dei cittadini».
Il collegio dei revisori, composto di tre membri, eletti dal consiglio co-
munale, scegliendoli tra categorie di professionisti nel settore tecnico-
contabile, commercialisti e ragionieri, è l'organo di consulenza del
consiglio comunale in ordine alla gestione economico-finanziaria
dell'ente, sulla cui regolarità "esercita la vigilanza". Il collegio inoltre
riferisce al consiglio circa "gravi irregolarità" riscontrate nella gestione.
L'art.11 T.U.E.L. prevede l'istituzione da parte di comuni e province del
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difensore civico, organo monocratico, il cui titolare è eletto dal consiglio


con le modalità e secondo i criteri dettati dallo statuto.
Il difensore civico svolge il ruolo di garante «dell'imparzialità e del buon
andamento della p.a. comunale o provinciale, segnalando, anche di
propria iniziativa, gli abusi, le disfunzioni, le carenze ed i ritardi del-
l'amministrazione nei confronti dei cittadini».
Con la legge finanziaria per il 2010 per esigenze di coordinamento della
finanza pubblica e contenimento della spesa pubblica i comuni devono
sopperire tale figura affidando le funzioni del difensore civico comunale
al difensore civico della provincia nel cui territorio rientra il relativo
comune.
I piccoli comuni hanno un’organizzazione elementare composta di poche
figure professionali, mentre l’organizzazione dei grandi comuni presenta
l’articolazione propria delle maggiori organizzazioni statali e delle regioni:
uffici elementari raggruppati per aree o settori funzionali.
Gli uffici comunali dipendono dalla giunta e dal sindaco. Il sindaco ha il
compito di sovraintendere al funzionamento dei servizi e degli uffici.
Il sindaco normalmente delega ai singoli membri della giunta (assessori)
la sovraintendenza degli uffici distinti e raggruppati per aree o settori
funzionali. Ciò comporta che ciascun assessore acquista la responsabilità
politica dell' andamento complessivo del singolo settore funzionale
affidatogli.
Al vertice amministrativo dell'ente è posto il segretario comunale che in
tale ruolo sovrintende allo svolgimento delle funzioni dei dirigenti e dei
responsabili degli uffici e ne coordina l'attività, salva la nomina di un
direttore generale.
Nel territorio comunale possono essere presenti più nuclei abitativi. In tal
caso, si distingue il nucleo abitativo principale (capoluogo) dagli altri (le
frazioni).
L'articolazione territoriale fondamentale, a livello subcomunale, è la cir-
coscrizione di decentramento, per i soli comuni con popolazione
superiore a 250.000 abitanti, caratterizzata dal fatto di essere,
anch'essa, in più piccole dimensioni e con capacità ridotte,
organizzazione di governo di una comunità territoriale.
Le circoscrizioni di decentramento, sono «organismi di partecipazione, di
consultazione e di gestione dei servizi di base, nonché di esercizio delle
funzioni delegate dal comune».
L'articolazione del territorio comunale in circoscrizioni è prevista solo per
i comuni con popolazione superiore a 250.000 abitanti, e come facoltà
per quelli con popolazione tra i 100.000 e i 250.000 abitanti.

3.5.8. Servizi pubblici locali.


Accanto all’articolazione organizzativa territoriale l’organizzazione
comunale è articolata in una pluralità di figure soggettive dotate o meno
di personalità giuridica, differenziate dall’organizzazione fondamentale
del comune come ente.
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Tra esse risaltano le organizzazioni comunali intese alla gestione dei


servizi pubblici, consistenti nell'erogazione di prestazioni di interesse
sociale: e così i servizi di trasporto, di erogazione dell'energia, di gestione
delle infrastrutture essenziali (acquedotti, reti telefoniche, impianti di
illuminazione, etc.), di esercizio delle farmacie, ecc.
La forma organizzativa tipica per la gestione di questi servizi è quella
dell'azienda speciale, dotata di autonomia amministrativa e contabile e
propria capacità di compiere atti e negozi giuridici, ma non dotata di
personalità giuridica.
Tra i servizi pubblici si possono qualificare i servizi sociali (privi di
rilevanza economica) come il complesso di prestazioni erogate a
soddisfazione di taluni "diritti sociali" individuati dalla Costituzione (diritto
alla salute, art. 32; diritto allo studio, art. 34; diritto al mantenimento e
all' assistenza sociale, art. 38). Si tratta di prestazioni che, a differenza
dei servizi economici, non individuano nel lucro la finalità preminente del
gestore.
Anche i servizi sociali possono essere gestiti in forme imprenditoriali, in
tali ipotesi però, l’attività di impresa non è strumento di profitto
economico, ma costituisce il mezzo più idoneo a conseguire obiettivi di
interesse generale. Mentre i servizi economici sono erogati a favore di
una platea indifferenziata di utenti, i servizi sociali sono calibrati sulle
effettive caratteristiche delle persone che ne beneficiano.

3.5.9. Forme organizzative dei servizi pubblici locali.


Le forme organizzative per la gestione dei servici pubblici locali sono
diverse per i servizi di rilevanza economica e per quelli privi di rilevanza
economica.
La forma organizzativa tipica dei servizi pubblici locali aventi rilevanza
economica è quella della società per azioni a capitale interamente
pubblico ovvero a capitale misto pubblico-privato. La proprietà degli
impianti e delle reti destinate all'esercizio dei servizi pubblici, resta in
capo agli enti locali. Ma la loro gestione può essere affidata a società di
capitali con partecipazione maggioritaria degli enti locali, ovvero a
imprese terze rispetto all'ente locale da individuare mediante
procedimenti di selezione pubblica.
Questa nuova normativa, che intende realizzare il principio di concorren-
za anche nell'ambito dei servizi locali, esclude perciò la permanenza del
tradizionale modo di gestione di tali servizi attraverso organizzazioni
pubbliche locali appositamente predisposte (aziende speciali e consorzi).
Per la gestione dei c.d. servizi sociali invece è stata confermata la
precedente disciplina circa le modalità di organizzazione attraverso le
aziende speciali, le istituzioni, le società di capitali costituite o par-
tecipate dagli enti locali.
L'azienda speciale è un ente strumentale dell'ente locale dotato di
personalità giuridica, di autonomia imprenditoriale. Essa è dotata di un
proprio statuto approvato dal consiglio comunale che ne disciplina
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l'ordinamento e il funzionamento.
Sul piano organizzativo la legge prevede espressamente gli organi di
vertice dell'azienda: consiglio di amministrazione, presidente e direttore
(al quale ultimo è riservata «la responsabilità gestionale»); restando le
rispettive attribuzioni, i reciproci rapporti, nonché la struttura burocratica
che da essi dipende, disciplinata dallo statuto e dai regolamenti. Ma le
modalità di nomina e revoca degli amministratori sono stabiliti dallo
statuto locale. Nello statuto dell’azienda deve essere previsto un organo
di revisione dei conti.
L'istituzione è «organismo strumentale dell'ente locale per l'esercizio di
servizi sociali, dotato di autonomia gestionale». Risalta l'importante
differenza data dalla natura del soggetto: l'azienda speciale è infatti ente
pubblico economico e ad essa quindi si applica la relativa disciplina
generale circa il regime di diritto privato dei rapporti con i terzi nonché
dei rapporti di lavoro facenti capo all'ente. Mentre l'istituzione, priva di
personalità giuridica, è considerata un'articolazione organizzativa
dell'ente locale, e soggetta perciò al regime giuridico proprio di esso, nei
rapporti con i terzi e per ciò che concerne il personale.
La società a capitale interamente pubblico è prevista per la gestione dei
servizi pubblici privi di rilevanza economica a condizione che gli enti
pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo e
che la società realizzi la parte più importante della propria attività con
l’ente che la controlla.
In ordine ai servizi pubblici locali di rilevanza economica, la legislazione
più recente prevede come unica forma organizzativa tipica, quella
dell’impresa, sia in forma individuale che in forma societaria. Il
conferimento della gestione di codesti servizi avviene a favore di
imprenditori o di società commerciali individuate dall’ente locale in base
a procedure competitive ad evidenza pubblica.
In secondo luogo il servizio può essere affidato a società miste, cioè a
partecipazione pubblica e privata, nelle quali l’ente locale titolare del
servizio può essere presente con una partecipazione anche
maggioritaria, sempre mediante procedure di evidenza pubblica.
Queste 2 modalità di gestione del servizio sono considerate dalla legge
come ordinarie. È poi previsto in via eccezionale l’affidamento diretto in
favore di società a capitale interamente pubblico cui l’ente locale titolare
del servizio partecipa.

3.5.10. Associazionismo comunale: unioni di comuni, comunità


montane, associazioni, consorzi.
Le forme associative consentono il mantenimento in vita dell’autonomia
dei singoli comuni associati come enti. I comuni associati restano quelli
che sono sul piano della titolarità delle funzioni di governo nei confronti
della loro collettività; conservano intatta la loro rappresentatività politica;
ma attraverso l’ente associativo esercitano funzioni di dimensioni
maggiori. La forma associativa non solo non pregiudica l’autonomia degli
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enti locali, ma la esalta, perché consente agli amministratori dei singoli


enti in posizione di parità con gli altri, di gestire funzioni e compiti che
altrimenti non avrebbero la capacità di gestire e quindi non sarebbero
loro conferiti.
L’Unione di comuni è un ente locale costituito da 2 o più comuni allo
scopo di esercitare congiuntamente una pluralità di funzioni di loro
competenza.
L’organizzazione dell’ente, nonché l’ambito delle funzioni, sono stabilite
con lo statuto che deve essere approvato, insieme all’atto costitutivo, dai
consigli dei comuni partecipanti. Il presidente dell’Unione deve essere
scelto tra i sindaci dei comuni interessati. Mentre, gli altri organi dell'
ente devono essere formati da membri delle giunte e dei consigli dei
comuni interessati (non da membri esterni), garantendo la
rappresentanza delle minoranze.
All'Unione si applica l'ordinamento comunale nelle parti applicabili. Essa
ha potestà regolamentare negli stessi limiti di quella spettante ai comuni.
Sul piano finanziario, i rapporti con i comuni sono disciplinati con
regolamento. Ma, in ogni caso, ad essa competono le entrate derivanti da
tasse, tariffe e contributi sui servizi affidati all'Unione.
Specie di unioni di comuni sono le comunità montane, cioè «unioni di
comuni, enti locali costituiti fra comuni montani e parzialmente montani,
per la valorizzazione delle zone montane, per l'esercizio di funzioni
proprie, di funzioni conferite e per l'esercizio associato delle funzioni
comunali». La comunità montana ha «un organo rappresentativo e un
organo esecutivo, composti da sindaci, assessori o consiglieri dei comuni
partecipanti».
Le associazioni tra comuni (o associazioni intercomunali) costituiscono il
terzo tipo di ente locale a carattere associativo dotato di compiti tenden-
zialmente generali. La regione individua con legge gli ambiti territoriali
adeguati alla gestione dei servizi sociali e sanitari (attribuiti alla
competenza comunale) promuovendo forme di cooperazione fra gli enti
locali.
Forma associativa è anche la mera convenzione tra enti attraverso la
quale essi possono prevedere anche la costituzione di uffici comuni che
operano con personale distaccato dagli enti partecipanti, ai quali affidare
l’esercizio delle funzioni pubbliche in luogo degli enti partecipanti.
Nella legislazione comunale e provinciale è previsto un modello ormai
consolidato di gestione in forma associata di funzioni e servizi di
pertinenza degli enti locali: quello del consorzio. I comuni hanno facoltà
di unirsi in consorzio fra di loro o con la provincia per provvedere a
determinati servizi o opere di carattere obbligatorio.
Il consorzio ha propria personalità giuridica, un proprio statuto approvato
dall’autorità governativa. Gli organi di vertice dell’ente sono fissati dalla
legge (assemblea, consiglio direttivo, presidente, segretario). La concreta
disciplina del loro funzionamento è determinata dagli statuti. La
disciplina generale applicabile ai consorzi è quella prevista per i comuni e
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le province.

3.5.11. Province e città metropolitane.


La provincia è l’ente di governo della comunità provinciale chiamato a
curarne gli interessi e a promuoverne e a coordinarne lo sviluppo; ente di
governo di un'area vasta nella quale sono compresi molteplici centri
cittadini e zone rurali e montane; ente a competenza generale con
riferimento a tutti gli interessi emergenti nell'ambito della propria co-
munità, ma dotato anche di specifici compiti in alcuni settori (tipico
quello della gestione stradale).
La disciplina positiva che si applica all'organizzazione provinciale e
all'esercizio delle funzioni proprie della provincia è del tutto omogenea a
quella comunale.
Nelle aree metropolitane (definite come quelle in cui è presente un
comune maggiore e dominante ed altri comuni di dimensioni minori i cui
insediamenti hanno col primo «rapporti di stretta integrazione territoriale
in ordine alle attività economiche, ai servizi essenziali alla vita sociale,
nonché alle relazioni culturali e alle caratteristiche territoriali») l'ente del
governo locale dovrebbe essere unico, salvi decentramenti interni
(circoscrizioni, municipi) circa le funzioni della provincia e dei comuni
compresi nell' area stessa; e segnatamente del comune capoluogo.
Questo ente del governo territoriale proprio delle aree metropolitane è la
Città metropolitana.

3.6. Uffici privati (munera) nell’amministrazione pubblica


In alcuni casi l'esercizio di funzioni amministrative è attribuito dalla legge
a soggetti esterni alle organizzazioni pubbliche, e in genere privati, a loro
volta persone fisiche o persone giuridiche (uffici privati - munera).
In tali casi il soggetto esterno diviene titolare di un munus pubblico. Tali
soggetti sono assoggettati in toto alla disciplina privatistica, sia nella loro
organizzazione che nella loro azione, ma per la parte della loro attività
coperta dal munus sono tenuti ad applicare norme procedimentali del
diritto amministrativo; e gli atti relativi sono soggetti alla giurisdizione
amministrativa, poiché vengono considerati atti amministrativi.
Il munus non è parte dell'organizzazione pubblica, infatti esercita le
funzioni che gli sono conferite mediante la propria organizzazione e i pro-
pri mezzi; e in corrispettivo, riceve un compenso da parte
dell'organizzazione pubblica oppure direttamente dai cittadini o dagli
utenti cui la funzione si riferisce.
L'attività compiuta dal munus è quindi interamente ad esso imputata. Si
danno casi tuttavia (ad es. in materia di concessioni di servizi e opere
pubbliche) in cui il munus agisce in nome e per conto dell'organizzazione
pubblica e ad essa imputa determinati effetti.
È possibile distinguere talune categorie di munera, in funzione della di-
versa fonte attributiva della titolarità di funzioni pubbliche a soggetti
privati.
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-In alcuni casi, tali funzioni sono conferite direttamente dalla legge a
persone fisiche inquadrate in determinate posizioni professionali: in tal
caso si parla di munera legali. In queste ipotesi è la legge che
attribuisce a determinati soggetti privati dotati di determinate
caratteristiche, e selezionati attraverso determinati procedimenti,
l'esercizio di pubbliche funzioni, in genere affidando nello stesso tempo
ad una organizzazione pubblica poteri di vigilanza e sanzionatori (es.
sono le funzioni pubbliche attribuite ai notai).
In determinate circostanze, la legge impone munera a tutti coloro che vi
si trovano: e così, nella flagranza di delitti di particolare gravità (art.235
c.p.p.), ogni persona può procedere all'arresto dell'autore; in presenza di
infante o di persona incapace di provvedere a se stessa, ogni persona è
tenuta a darne immediato avviso all'autorità; in presenza di corpo umano
inanimato o ferito, ogni persona è tenuta a prestare assistenza oltre che
a darne immediato avviso all'autorità.
Nell'ambito dei munera legali emerge per la sua importanza pratica la
figura del notaio, e il sistema organizzativo del notariato, articolato in
uffici privati dislocati su tutto il territorio nazionale, ciascuno con propria
competenza territoriale, e deputati all' esercizio di funzioni pubbliche di
primaria importanza. I notai sono ufficiali pubblici istituiti per ricevere gli
atti tra vivi e di ultima volontà, attribuire loro pubblica fede, conservarne
il deposito, rilasciarne le copie, i certificati e gli estratti.
-In altri casi, la legge autorizza le p.a. ad avvalersi di professionisti
esterni per collocarli nella titolarità di uffici pubblici, in genere previsti
per far fronte a situazioni di necessità: munera necessitati. Caso tipico
è quello delle gestioni sostitutive coattive di imprese o altri enti in
difficoltà. In queste ipotesi, espressamente previsti dalla legge,
l'Amministrazione competente, previo scioglimento degli organi dell'im-
presa o dell'ente, nomina delle persone fisiche quali titolari di organi stra-
ordinari che gestiscono l'impresa o l'ente nell'ambito delle direttive e
sotto il controllo dell'Amministrazione stessa, perseguendo gli scopi
imposti dalla legge (commissari straordinari, commissari liquidatori,
curatori fallimentari, etc.). Questi munera sono costituiti con
provvedimento amministrativo ed hanno sempre durata temporanea.
-Una terza specie di uffici privati esercenti funzioni pubbliche è rappre-
sentata da quei soggetti privati costituiti in munera dall'autorità ammini-
strativa con scelta discrezionale, di regola attraverso provvedimenti con-
cessori ovvero attraverso atti convenzionali (munera convenzionali). Il
numus è attribuito ad una persona giuridica piuttosto che ad una persona
fisica, e in tal caso titolari del numus. Anche a fini penali, saranno le
persone fisiche titolari degli organi della giuridica cui il numus stesso è
affidato.

4 - DISCIPLINA GENERALE DELL'ORGANIZZAZIONE PUBBLICA


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4.1. Quadro della disciplina generale.


Le pubbliche Amministrazioni sono sottoposte a disciplina differenziata,
sia sotto il profilo dell'organizzazione in quanto tale, sia sotto il profilo
dell'attività, rispetto alle organizzazioni (persone giuridiche) di diritto
comune.
Si tratta di disciplina determinata dalla legge o da atti normativi
secondari adottati in base alla legge.
Esse non nascono per iniziativa derivante da esercizio di autonomia
privata.
La disciplina generale delle pubbliche Amministrazioni come disciplina
derogatoria rispetto al diritto comune delle organizzazioni giuridiche,
consta di una serie di istituti rapportabili direttamente o indirettamente
al principio costituzionale del buon andamento (art. 97 Cost.). La norma
costituzionale non si limita alla proclamazione del principio di buon
andamento, ma aggiunge che nell’ordinamento degli uffici "sono
determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilità
proprie dei funzionari" e che agli "impieghi nelle pubbliche
amministrazioni" si accede "mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla
legge".

4.1.1. Buon andamento.


In generale il buon andamento coincide con l'esigenza dell'ottimale
funzionamento della pubblica amministrazione, tanto sul piano
dell'organizzazione quanto su quello della sua attività. Anche sul
versante dell'organizzazione la p.a. non opera in una situazione di auto-
nomia e di libertà ma è sempre tenuta al rispetto di regole e vincoli posti
in vario modo dalla legge sulla base dei principi costituzionali, intesi a far
sì che tutto il suo operare sia rapportato agli scopi di pubblico interesse.
Buona amministrazione significa efficienza dell'amministrazione sotto
diversi profili. L’amministrazione efficiente è quella che razionalmente
distribuisce le competenze tra i diversi uffici pubblici e utilizza in maniera
adeguata il personale in relazione agli obiettivi attribuiti ai medesimi
uffici al fine di sottrarre la propria organizzazione ed attività a qualsiasi
elemento di incertezza, casualità o precarietà.
In secondo luogo amministrazione efficiente è quella in grado di indivi-
duare la propria "giusta dimensione", in grado cioè di sintonizzare il
proprio organico sull'effettiva entità dei propri servizi indispensabili,
evitando una artificiosa distribuzione di compiti, una sovrapposizione o
duplicazione di competenze".
Ed ancora, rispondono al canone di buon andamento gli strumenti volti
ad impedire "paralisi" dell' azione amministrativa; in particolare, quelli
che garantiscono la continuità nella titolarità degli organi amministrativi
anche in caso di assenza del titolare.

4.1.2. Performance e controlli di gestione.


il principio di buon andamento ha avuto in via legislativa una importante
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declinazione dal recentissimo D. Brunetta, nel principio di trasparenza.


Nel nuovo testo il principio di trasparenza viene definito “come
accessibilità totale delle informazioni concernenti ogni aspetto
dell’organizzazione, degli indicatori relativi agli andamenti gestionali e
all’utilizzo delle risorse per il perseguimento delle funzioni istituzionali,
dei risultati dell’attività di misurazione e valutazione svolta dagli organi
competenti, allo scopo di favorire forme diffuse di controllo del rispetto
dei principi di buon andamento e imparzialità”. Questo principio investe
ogni Amm pubblica in quanto attuativo dei principi costituzionali di buon
andamento e imparzialità.
Fondamentale è assicurare le migliori prestazioni da parte del personale
che debbono perciò essere oggetto di attenta programmazione, di
monitoraggio e di valutazione.
Principio fondamentale è che ogni Amm è tenuta a misurare e valutare la
performance, sia con riguardo all’organizzazione nel suo complesso, sia
alle singole unità nelle quali si articola, sia con riguardo ai singoli
dipendenti. La misurazione e la valutazione della performance sono volte
“al miglioramento della qualità dei servizi, alla crescita delle competenze
professionali, attraverso la valorizzazione del merito e l’erogazione dei
premi per i risultati conseguiti, in un quadro di trasparenza dei risultati e
delle risorse impiegate per il loro perseguimento.
Le Amm sono tenute ad una serie di adempimenti nell’ambito dei quali
definire gli obiettivi che si intendono raggiungere.
L’attività di misurazione e la valutazione della performance avviene sulla
base di un documento preliminare che le singole Amm devono adottare
tenendo conto delle direttive stabilite dalla Commissione.
Il sistema di misurazione e valutazione ha ad oggetto sia la performance
organizzativa che quella individuale.
Le pubbliche Amm redigono annualmente il Piano della Performance,
documento programmatico triennale, nel quale sono definiti indirizzi ed
obiettivi strategici ed operativi, indicatori per la misurazione e la
valutazione della performance. Entro il 30 giugno di ogni anno l’Amm
adotta la Relazione sulla performance nella quale sono rilevati i risultati
raggiunti rispetto agli obiettivi programmati nel corso dell’anno solare
precedente.
Nel processo di misurazione e valutazione della performance
organizzativa ed individuale sono chiamati ad operare diversi soggetti,
rispettivamente ascrivibili all’amministrazione attiva e
all’amministrazione strumentale e di controllo.
I soggetti chiamati all’attività di misurazione e valutazione della
performance non possono che essere soggetti esterni rispetto alle
responsabilità direttive dell’Amm.
Il D. Brunetta al tal fine organismi dislocati a due livelli. A livello di
ciascuna organizzazione è istituito l’Organismo indipendente di
valutazione della performance. Mentre a livello centrale la Commissione
centrale per la valutazione, la trasparenza, e l’integrità delle Amm
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pubbliche, è costituita come una sorta di Autorità indipendente che opera


a sua volta come organo di indirizzo e di raccordo fra tutte le Amm
pubbliche statali, e nei confronti degli enti del governo territoriale opera
allo stesso titolo ma sulla base di intese assunte in Conferenza Stato-
regioni e con le associazioni rappresentative degli enti locali.
L’organismo indipendente di valutazione della performance è costituito
presso ogni Amm pubblica e sostituisce i servizi di controllo interno. È
nominato dall’organo di direzione politica dell’Amm per un periodo di 3
anni, rinnovabile una sola volta, può essere a formazione monocratica o
collegiale di 3 membri dotati di professionalità ed esperienza.
L’organismo svolge una serie di compiti di monitoraggio, circa il
funzionamento complessivo dell’Amm individuando e comunicando le
criticità riscontrate, garantisce la correttezza dei processi di misurazione
e valutazione.
Possiamo affermare che l’organismo costituisca il soggetto interno
chiamato al controllo della gestione sull’Amm.
La Commissione centrale per la valutazione, la trasparenza e l’integrità
delle Amm pubbliche è prevista come organo indipendente e separato
rispetto alle singole Amm. Essa ha il compito di indirizzare, coordinare e
sovraintendere all’esercizio indipendente delle funzioni di valutazione, di
garantire la trasparenza dei sistemi di valutazione, di assicurare la
comparabilità e la visibilità degli indici di andamento gestionale.
La Commissione è organo collegiale composto da 5 membri di elevata
professionalità.
Essa è adibita ad una serie di compiti intesi all’indirizzo, al
coordinamento delle funzioni di valutazione della performance da parte
degli organismi indipendenti.
Tutte le Amm pubbliche sono soggette al controllo della Corte dei conti,
controllo che consiste nel verificare la legittimità e la regolarità delle
gestioni, nonché il funzionamento dei controlli interni a ciascuna
amministrazione e nell’accertare la rispondenza dei risultati dell’attività
amministrativa agli obiettivi stabiliti dalla legge.

4.2. Istituti di deminutio e di privilegio.


E dalla legge o comunque da atti normativi, è stabilito il disegno
organizzativo fondamentale dell'organizzazione. Tale fondamentale
carattere delle organizzazioni pubbliche (la predeterminazione normativa
della loro stessa esistenza) produce una diminuzione di capacità negli
enti, che non possono disporre di sé stessi e della loro organizzazione, se
non negli spazi di libertà (discrezionalità) lasciati dalla legge ai loro
organi di governo. L'ente non può estinguersi né trasformarsi se non per
disposizione di legge.
Questa deminutio investe anche altri istituti positivi (istituti di deminutio
della capacità) tra i quali l'incapacità di disporre della propria liquidità
monetaria se non nell'ambito della c.d. tesoreria unica (L. n. 720/1984),
relativamente agli enti elencati, con deroga anche al regime comune dei

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sequestri e dei pignoramenti da parte di terzi creditori degli enti;


l'inalienabilità di atti, documenti e beni culturali salvo autorizzazione
ministeriale; la soggezione ai controlli ispettivi della ragioneria generale
dello Stato; la soggezione al controllo successivo sulla gestione sul
bilancio e del patrimonio da parte della Corte dei conti, che si estende a
tutte le pubbliche Amministrazioni.
Tutte le pubbliche Amministrazioni sono soggette alle regole della
contabilità pubblica per quanto concerne la disciplina dei documenti
contabili e dei procedimenti della spesa. Vige poi una serie di norme
intese a disciplinare il contenimento della spesa pubblica, determinando
in via generale i "tetti" degli incrementi di spesa consentiti e i "tagli" da
disporre sulle spese correnti.
Le organizzazioni pubbliche, usufruiscono nei loro rapporti con i terzi, sia
sul piano sostanziale che in sede giurisdizionale, di una serie di istituti di
privilegio, derogatori rispetto al diritto comune. Si tratta di istituti intesi a
sottrarre l'ente dall'applicazione di determinate norme di diritto comune
in genere poste a tutela dei terzi quali la sottrazione al regime
fallimentare, stabilita per gli enti pubblici che esercitano attività di
impresa; la sottrazione dei beni dell’ente di pubblico servizio
dall'esecuzione forzata dei creditori; le procedure privilegiate a carattere
coattivo per la riscossione delle entrate anche patrimoniali.
Non tutte le organizzazioni pubbliche sono titolari di poteri amministrativi
poiché la titolarità di detti poteri è stabilita caso per caso dalla legge
(tipicità dei poteri amministrativi). Tuttavia, sul versante della propria
organizzazione, ogni ente dispone di una potestà organizzativa che si
esprime attraverso atti organizzativi di natura amministrativa.
Il rapporto di lavoro alle dipendenze delle p.a., disciplinato sino alle
recenti riforme da norme di diritto pubblico (c.d. pubblico impiego), era
regolato dall'esercizio di poteri amministrativi da parte dei soggetti datori
di lavoro (le pubbliche Amministrazioni, appunto); salvi gli enti pubblici
economici (rapporto di lavoro privato). Le recenti riforme (1993-1998 sul
pubbl. imp.) lo hanno trasformato in rapporto di lavoro di diritto privato,
soggetto tuttavia ad una serie di norme derogatorie rispetto alla
disciplina comune.
Le pubbliche Amministrazioni agiscono normalmente secondo moduli di
diritto privato. In particolare operano mediante contratti per ottenere
beni, servizi, necessari per il loro funzionamento o al fine delle
prestazioni che essi debbono rendere alla collettività, ai cittadini utenti.
Anche in tali attività le pubbliche Amministrazioni sono cmq tenute
all'applicazione di determinate norme di diritto pubblico che disciplinano
l'individuazione del progetto di contratto, il procedimento per la ricerca
del contraente, la fase dell'aggiudicazione del contratto stesso che si
perfeziona con un provvedimento amministrativo, impugnabile davanti al
giudice amministrativo (cd. procedimenti di evidenza pubblica).
Gli atti amministrativi illegittimi (e non anche gli atti di diritto comune)
adottati da qualsiasi p.a. possono essere annullati dal Governo, in via
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straordinaria, «a tutela dell'unità dell'ordinamento», previo parere del


Consiglio di Stato. Sono esclusi dalla soggezione a tale potere
straordinario del Governo gli atti delle regioni mentre dubbi di
costituzionalità sorgono in relazione agli atti di enti locali a seguito della
riforma costituzionale n. 3/2001.

4.2. Mezzi e personale.


Ogni organizzazione è composta di unità organizzative denominate uffici,
formate di uomini e di mezzi.
Circa i mezzi, si possono distinguere: i beni immobili nei quali l'ufficio è
dislocato e vi svolge la sua attività; i beni mobili e i macchinari, necessari
per lo svolgimento dell'attività dell'ufficio; il danaro necessario per il
funzionamento dell'ufficio nonché per l'attuazione, all'esterno, dei
compiti affidati all'ufficio stesso, limitatamente agli uffici che sulla base
della disciplina" contabile" e di bilancio, hanno la capacità di gestire
mezzi finanziari.
La gestione dei mezzi necessaria al funzionamento degli uffici è
un’attività affidata ad appositi uffici delle diverse organizzazioni
pubbliche (come il demanio). Il singolo ufficio è tenuto a trasmettere le
sue richieste e a prospettare le sue necessità a questi uffici generali.
All'assegnazione dei beni immobili ai singoli uffici in genere provvede
l'organo deliberante dell'ente (per lo Stato, il Ministero dell'economia e
delle finanze di concerto con il ministero interessato).
L'art. 26, L. n. 488/1998 dispone che le Amministrazioni centrali e
periferiche dello Stato sono tenute ad approvvigionarsi, salvo tal une
eccezioni, attraverso ordinativi inviati a fornitori selezionati e
convenzionati con il Ministero dell'economia e delle finanze, che all'uopo
si avvale di una società specializzata (la Consip s.p.a.).
Per quanto concerne il danaro vale lo stesso principio: alla gestione e alla
spendita del danaro sono adibiti determinati uffici dell'organizzazione (gli
uffici di spesa) che provvedono alle necessità degli altri. Tutta la gestione
del danaro dell'organizzazione pubblica è rigidamente governata dallo
strumento del bilancio preventivo che stabilisce la destinazione delle
somme per ciascun oggetto di spesa nell'ambito di ciascun esercizio
finanziario.
La principale dotazione degli uffici è rappresentata dal personale ed
attraverso la sua opera l'organizzazione esercita i suoi compiti.
Nell'ambito del diritto amministrativo, esiste una articolata disciplina che
concerne tutti gli aspetti del rapporto intercorrente tra le organizzazioni
pubbliche e le persone fisiche che prestano servizio presso di esse a
titolo professionale (c.d. rapporto di pubblico impiego; ma ora, più preci-
samente, rapporto di lavoro dei dipendenti delle amministrazioni
pubbliche). Non tutti essi sono legati all'organizzazione da un rapporto di
lavoro di tipo professionale, si distinguono infatti tra personale c.d.
onorario e personale professionale (o burocratico).
Gli uffici organi nel sistema tradizionale erano in genere a titolarità
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politica o comunque onoraria (per lo Stato organi erano i ministri). A


seguito delle recenti riforme che hanno sancito il principio di separazione
tra politica e amministrazione, questa impostazione risulta superata
perché in ogni organizzazione, accanto agli organi politici od onorari sono
istituiti uffici dirigenziali a titolarità professionale (personale dirigenziale),
riconosciuti come organi, e ai quali sono imputati «tutti gli atti che
impegnano l'amministrazione verso l'esterno». La differenza tra le due
categorie, di funzionari professionali e di funzionari onorari, è che i
funzionari professionali sono legati all'organizzazione da un rapporto di
lavoro subordinato in senso proprio (rapporto di servizio), e funzionari
onorari sono tutti gli altri. Il termine tradizionale "onorario" stava ad
indicare il fatto l’opera era prestata honoris causa mentre nel vigente
ordinamento tuttavia anche i funzionari onorari possono essere in vario
modo retribuiti. Essi cmq non assumono un rapporto di lavoro in senso
proprio. Oggi assume grande importanza il c.d. personale politico legato
da un rapporto di rappresentanza con la stessa collettività popolare, da
essa stessa designato alla titolarità degli uffici attraverso procedimenti
elettorali.
Ad ogni ufficio di ciascuna pubblica Amministrazione, vengono preposte
persone fisiche secondo le regole proprie delle singole Amministrazioni.
L'ufficio organo ha necessariamente un titolare, monocratico o collegiale,
prescelto secondo procedimenti di legge, tali da formalizzarne la
posizione. Gli uffici organi sono chiamati ad esprimere all'esterno la
volontà dell'Amministrazione (si parla di investitura nell’ufficio).
Mentre ai meri uffici, il personale (sempre professionale) è
semplicemente preposto secondo i diversi ordinamenti degli enti sulla
base delle regole sul rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche
Amministrazioni. Per essi non vigono i principi e le norme relative
all'investitura nell'ufficio, alla titolarità di esso e alle sue vicende
(rapporto d’ufficio).

4.3. Investitura nell’ufficio.


Denominiamo rapporto di ufficio la disciplina concernente la preposizione
del personale agli uffici nei quali l’amministrazione si articola; le diverse
modalità attraverso le quali la titolarità degli uffici si acquista e le
successive vicende fino alla cessazione della titolarità dell’ufficio.
Il rapporto d'ufficio si instaura con l'atto di investitura del titolare che può
avere diversa natura e seguire diversi moduli procedimentali.
Nella diversa tipologia dell'ordinamento, emergono tre principali modelli
di investitura del rapporto d'ufficio. Il rapporto si può instaurare mediante
un procedimento di nomina o mediante un procedimento di elezione.
Tuttavia i procedimenti di nomina hanno subito a loro volta una
importante differenziazione per effetto della recente normativa in
materia di pubblico impiego intesa alla c.d. privatizzazione dello stesso
che ha comportato la trasformazione degli atti delle pubbliche
Amministrazioni concernenti il rapporto di lavoro dei loro dipendenti, da
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atti amministrativi in atti di diritto privato (c.d. datoriali) salve alcune


eccezioni; e l'attribuzione delle relative controversie al giudice comune
del lavoro, sottraendole al giudice amministrativo.

4.4.2. Conferimento di incarichi dirigenziali.


Secondo questa nuova disciplina infatti, l'investitura negli uffici diri-
genziali avviene, sulla base di un procedimento costituito da un atto di
nomina di competenza delle autorità espressamente indicate dalla legge
denominato provvedimento di conferimento dell'incarico dirigenziale. Nel
provvedimento di conferimento vengono individuati "l'oggetto
dell'incarico e gli obiettivi da conseguire, la durata dell'incarico che deve
essere correlata agli obiettivi prefissati".
Il provvedimento sembrerebbe un atto amministrativo ma secondo parte
della giurisprudenza della Corte di Cassazione gli atti in questione non
sarebbero provvedimenti amministrativi, ma atti di diritto privato
emanati dalle p.a. nella loro funzione datoriale e questo sulla base del-
l'attribuzione della giurisdizione in ordine alle relative controversie al giu-
dice ordinario anziché al giudice amministrativo.
Si tratterebbe invero di atti di esercizio di poteri privati: atti cioè che
nonostante la loro natura non avrebbero un carattere paritetico, in
quanto capaci di produrre effetti in capo a soggetti terzi unilateralmente
e senza necessità del loro consenso.
4.4.3. Procedimenti di nomina.
Gli atti di nomina si distinguono in 3 categorie a seconda che essi
abbiano un contenuto di carattere esclusivamente fiduciario; o abbiano
contenuto discrezionale, e quindi sindacabili, ma espressione di una
discrezionalità assai ampia la quale può dar luogo ad un sindacato di
legittimità soltanto nei limiti in cui le relative scelte appaiono del tutto
irragionevole; o in altri casi si tratta di atti espressione di potere
discrezionale in senso pieno spesso emanati a seguito di procedure
selettive.
Il suo contenuto consiste sempre nella scelta tra più persone fisiche
dotate dei requisiti richiesti dalla legge, da investire nell'ufficio. Con l'atto
di nomina, che non è atto politico e perciò sempre vincolato nei fini,
occorre perseguire l'interesse pubblico individuando la persona, come
titolare dell'ufficio, che presenti i requisiti più idonei con riferimento
all'ufficio stesso; e prevalenti, in caso si tratti di valutazione comparativa,
rispetto a quelli che presentino altri possibili aspiranti. Il procedimento di
nomina si conclude con un atto monocratico ovvero con una
deliberazione collegiale che devono essere adottati secondo le rispettive
regole.
Si tratta sempre di provvedimenti amministrativi impugnabili davanti al
giudice amministrativo.

4.4.4. Procedimenti di elezione.


Diverso e più complesso il modello procedimentale di investitura nel-
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l'ufficio del tipo elezione. Esso costituisce la forma assolutamente più


diffusa per l’investitura dei titolari degli organi politici.
Il procedimento di elezione riguarda gli organi collegiali elettivi dei
comuni, delle province, delle regioni, i rispettivi presidenti, e così via.
Il procedimento elettorale, laddove è ascrivibile ai procedimenti
amministrativi (alcuni procedimenti elettorali non sono ascritti all'ambito
dei procedimenti amministrativi) presenta alcuni caratteri comuni.
Anzitutto esso si esprime attraverso la manifestazione di volontà di una
pluralità di persone. Se la pluralità di persone chiamate ad esprimersi nel
procedimento elettorale consiste nell’intera collettività di cittadini dotati
dei requisiti richiesti dalla legge si parlerà di corpo elettorale. Oppure può
essere costituito da un numero determinato di persone che formano un
organo collegiale.
Se il procedimento elettorale avviene da parte di un corpo elettorale, i
membri di esso devono essere chiamati ad esprimere il voto in un
determinato tempo e presso determinati luoghi, ciascun avente diritto
esprime il voto separatamente dagli altri e segretamente.
L'espressione del voto consiste nell’indicazione da parte di ogni singolo
avente diritto, di una o più persone fisiche da investire nell'ufficio.
Sono eletti all'ufficio coloro che hanno ottenuto il numero dei voti
richiesti e solo una volta accertati dagli organi competenti i risultati del
procedimento elettorale gli eletti vengono proclamati nelle forme di
legge.
Il procedimento elettorale che si svolge nell'ambito di organi collegiali, è
un procedimento amministrativo distinto, rispetto al procedimento deli-
berativo ordinario dell'organo collegiale.
Resta fermo tuttavia che il collegio per poter procedere alla elezione,
deve essere ritualmente convocato e costituito: una volta raggiunto il
quorum strutturale.
La votazione avviene secondo modalità diverse da quelle della
deliberazione collegiale, cioè mediante espressione di volontà del singolo
membro del collegio manifestata in segreto o comunque isolata e
individuale. La determinazione degli eletti avviene attraverso il conteggio
dei voti mancando del tutto il carattere più tipico della collegialità, cioè il
confronto dialettico delle proposte o delle opinioni come strumento al
fine di dare luogo al risultato deliberativo.
Per essere nominati o eletti alla titolarità di uffici pubblici occorrono
requisiti soggettivi stabiliti dalla legge.
Un primo ordine di requisiti concerne qualità proprie della persona la cui
mancanza rende l'ufficio inaccessibile quali la cittadinanza italiana, la
residenza in un determinato territorio; il requisito dell'età, il non aver
subito determinate condanne penali.
Altri requisiti attengono poi a qualità proprie della persona la cui
presenza è ritenuta incompatibile con l'ufficio di cui si tratta; tali tuttavia
da potere essere rimosse una volta avvenuta la nomina o l'elezione a
pena di decadenza dalla nomina o dall'elezione stessa. In tali casi, si
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parla di incompatibilità, che si distingue dall'ineleggibilità (le cui cause,


se rimuovibili, devono essere rimosse anteriormente).

4.4.5. Illegittimità dell’atto di investitura (il c.d. funzionario di


fatto).
L'atto di investitura nell'ufficio può risultare illegittimo o giuridicamente
nullo sulla base delle norme che regolano l'invalidità degli atti
amministrativi o l'invalidità dei contratti (nel caso si tratti di investitura
nell'ufficio sulla base di atto contrattuale).
Una volta annullato l'atto di nomina (a maggior ragione se dichiarato
nullo) data la retroattività dell'annullamento, si pone il problema della
sorte giuridica degli atti adottati. Nel caso di organi collegiali può
verificarsi l'evenienza della invalidità dell'atto di nomina di alcuni dei
membri del collegio. In tal caso tuttavia può considerarsi legittimamente
avvenuta l'investitura nel collegio ove il numero dei membri la cui
nomina risulti legittima superi il quorum strutturale. Mentre nel caso di
collegi perfetti, la nomina illegittima anche di un solo membro di un
collegio vizia l'investitura dell'intero collegio.
Nel caso di investitura illegittima del titolare nell'ufficio si ha il c.d.
funzionario di fatto, cioè senza titolo giuridico di investitura. In tali casi,
l'esercizio di fatto di funzioni pubbliche viene successivamente
regolamentato una volta che un ordinamento legittimo si instauri e in
quella sede viene disciplina la sorte degli atti giuridici assunti in via di
fatto nella situazione precedente.
Il problema che si pone in tali casi è quello di stabilire il trattamento
giuridico degli atti posti in essere dal cd. funzionario di fatto.
La giurisprudenza prevalente considera gli atti assunti dal titolare
dell'ufficio la cui nomina venga successivamente annullata o dichiarata
nulla, come atti senz'altro imputati all'Amministrazione, attraverso il
rapporto organico, e in quanto tali si presumono legittimamente assunti.
Tuttavia gli atti assunti dal funzionario di fatto possono essere a loro volta
annullati su ricorso dei soggetti controinteressati o anche in via di
autotutela ove ne sussistano i presupposti. Ma possono subire tale sorte
solo se espressamente impugnati o se siano oggetto di una specifica
misura di autotutela. Mentre l'annullamento o la dichiarazione di nullità
dell'atto di nomina del titolare dell'ufficio, in quanto tale, non ne
comporta la caducazione.

4.4.6. Sostituzione nella titolarità dell'ufficio.


Il titolare dell'ufficio per varie ragioni si può trovare nel corso del
rapporto, in situazioni di temporanea incapacità alla tenuta dell'ufficio.
Alla temporanea vacanza dell'ufficio si fa fronte mediante alcuni istituti
raggruppabili in due specie (la supplenza e la reggenza) intesi ad
assicurare la necessaria continuità dell'ufficio pubblico, che in nessun
caso può rimanere "scoperto" per mancanza del titolare.
La supplenza è l'istituto mediante il quale un soggetto, titolare di altro
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ufficio nell'ambito dell'Amministrazione o preventivamente designato con


questo specifico compito subentra al titolare nella titolarità dell'ufficio
durante la temporanea assenza di questo.
La reggenza è l'istituto mediante il quale altro soggetto, titolare di altro
ufficio viene nominato, secondo procedimenti stabiliti dalla legge, a rico-
prire l'ufficio per il tempo necessario. In tal caso, si parla di incarico ad
interim o "a scavalco".
La differenza tra i due istituti consiste nel fatto che la supplenza è
normativamente predeterminata, per cui il supplente subentra nell'ufficio
in via automatica, senza necessità di assumere apposito atto di nomina
mentre, alla reggenza si provvede laddove non sia previsto, con
riferimento alla titolarità di determinati uffici, l'istituto della supplenza, in
tali casi si deve provvedere con la nomina interinale di altro titolare
espressamente designato.
Il titolare temporaneo dell'ufficio, supplente o reggente, subentra nella
pienezza delle funzioni dell'ufficio stesso, con la stessa ampiezza del
titolare salvi alcuni correttivi, intesi a far sì che la sua azione non
pregiudichi l'azione del titolare una volta questi abbia ripreso possesso
dell'ufficio.
4.4.7. Cessazione del rapporto di ufficio e sistema delle spoglie.
La cessazione del rapporto di ufficio può avvenire per molteplici cause,
che riguardano la persona del titolare (morte, impedimento permanente),
le sue dimissioni oppure il rapporto di ufficio che a lui fa capo (scadenza
del termine nei rapporti a termine, rimozione, sopravvenire di una causa
di incompatibilità).
La titolarità di alcuni uffici dirigenziali collocati in posizione apicale,
individuati dalla legge, viene a cessare allo scadere del mandato
dell’organo politico che ha conferito l’incarico, il c.d. spoils system
(sistema delle spoglie). Ciò comporta che alla titolarità dell’ufficio al
nuovo conferimento dell’incarico dovrà provvedere il nuovo organo
politico.
Questo istituto ha però sollevato problemi di costituzionalità e a tal
proposito si è pronunciata la Corte costituzionale ammettendo la
legittimità di tale istituto solo se esso si applica agli incarichi dirigenziali
di livello generale e non anche a quelli di livello non generale, essendo i
primi caratterizzati dal fatto che il potere di conferimento dell’incarico è
attribuito direttamente all’organo politico il quale presceglie soggetti
individuati intuitu personae.

4.4.8. Vacanza dell’ufficio e prorogatio.


In conseguenza della cessazione del rapporto di ufficio si verifica la
vacanza dell'ufficio (definitiva e permanente). Ciò rende necessario
provvedere alla nomina o all'elezione del nuovo titolare. Nell'ambito degli
organi collegiali la vacanza può riguardare solo uno o alcuni membri del
collegio, la decadenza dell'intero collegio si ha solo se il numero dei posti
vacanti supera quello previsto dalla legge.
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Per quanto riguarda gli uffici a titolarità professionale (gli uffici


dirigenziali), se sono temporanei scadono con la scadenza del termine di
durata, mentre se sono permanenti cessano irrimediabilmente con il
raggiungimento dei limiti di età da parte del titolare. Si tratta di uno dei
punto di congiunzione della disciplina del rapporto di ufficio e della
disciplina del rapporto di servizio (se il titolare dell'ufficio è un pubblico
dipendente, alla cessazione del rapporto di lavoro cessa anche la
titolarità dell'ufficio). In tali casi dunque, una volta scaduto il rapporto di
ufficio deve procedersi da parte dell'Amm. alla nomina del nuovo titolare.
Negli uffici a titolarità politica (es. sindaci e consigli comunali) non è
prevista una disciplina generale intesa a far fronte alla vacanza degli
uffici né una disciplina generale della prorogatio. Ma leggi di settore
prevedono in molti casi la permanenza in carica degli organi scaduti per
determinati periodi ma con competenze limitate.
Per gli uffici a titolarità onoraria, diversi da quelli politici, opera il principio
della prorogatio, secondo il quale, il titolare scaduto resta in carica in
attesa del nuovo titolare investito dell'ufficio laddove è possibile e nei
limiti di legge (L. prorogatio del 1994).
L’ambito della L. prorogatio riguarda soltanto organi a titolarità onoraria
(organi di amministrazione attiva, consultiva e di controllo dello Stato)
restando esclusi non solo tutti gli organi a titolarità strettamente politica
(consigli regionali, provinciali, comunali, sindaci, etc.) ma anche gli
organi la cui nomina è di competenza parlamentare.
La legge afferma all'art. 2 il principio secondo il quale gli organi
amministrativi svolgono "le funzioni loro attribuite secondo il termine di
durata per ciascuno di essi previsto ed entro tale termine debbono
essere ricostituiti". Perciò l'istituto della prorogatio è concepito come
assolutamente eccezionale.
Ove nel termine di scadenza i nuovi titolari degli organi scaduti non siano
nominati i titolari scaduti sono prorogati per non più di 45 giorni
decorrenti dal giorno della scadenza.
Nel periodo di prorogatio gli organi possono adottare esclusivamente atti
di ordinaria amministrazione, atti urgenti ed indifferibili con indicazione
specifica dei motivi, mentre l'adozione in costanza di proroga, di atti non
compresi nelle categorie di legge dà luogo alla sanzione della nullità
degli stessi.
Decorso il termine di proroga, ove i nuovi titolari non siano stati nominati,
i precedenti decadono dalla titolarità dell'ufficio. Eventuali atti che essi
dovessero assumere scaduto questo termine sono sanzionati con la
nullità.
L'organo prorogato in nessun modo è ascrivibile alla categoria del
funzionario di fatto. Finché non viene investito nell'ufficio il nuovo
titolare, il precedente, è il legittimo titolare dell'ufficio e ha l'obbligo, di
permanere nell'ufficio, conservandone tutti i poteri fino al subingresso del
successore.

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4.5. Tipologia degli uffici.


4.5.1. Uffici monopersonali e uffici collegiali.
Gli uffici si distinguono in monopersonali (monocratici) e pluripersonali, a
seconda che il loro titolare sia una persona fisica oppure una pluralità di
persone fisiche. Per quanto concerne gli organi, la titolarità
pluripersonale significa necessariamente collegialità.
L'organo monocratico e quello collegiale sono differenti per quanto
riguarda l'organizzazione stessa del loro agire giuridico, della formazione
e dell'espressione della loro volontà giuridica.
L'organo monocratico agisce attraverso una persona fisica che forma la
sua volontà esprimendola, con la parola o in forma scritta o in altra
forma, nell'ambito del complesso procedimento inteso alla formazione in
concreto della fattispecie amministrativa produttiva di effetti.
Viceversa, la formazione e l'espressione della volontà collegiale necessita
di un'apposita disciplina giuridica che consente al collegio di agire. Il
collegio quale titolare di organo è una pluralità di persone fisiche
individuata nel numero e nella qualificazione dei suoi membri, chiamate
ad agire in maniera unitaria.

4.5.2. Disciplina della collegialità.


La collegialità come formula organizzativa è molto diffusa
nell’amministrazione pubblica sia nell’ambito degli organi c.d.
procedimentali , sia nell’ambito degli organi provvedimentali , che
operano nella fase decisoria del procedimento.
Il modulo della collegialità presenta il vantaggio di consentire il confronto
diretto e immediato dei diversi punti di vista.
Una volta nominati o eletti tutti i suoi membri il collegio è in astratto
costituito.
Per la costituzione in concreto i membri del collegio devono essere
espressamente convocati in un luogo e ad un tempo prestabiliti,
mediante comunicazione scritta nella quale deve essere fissato il c.d.
ordine del giorno, cioè l'elenco specifico degli argomenti sui quali il
collegio è chiamato a deliberare. Il contenuto della convocazione è
stabilito da un membro predeterminato del collegio, di regola il
presidente. La convocazione del collegio in alcuni casi è un atto dovuto
del presidente: quando è imposta dalla legge oppure richiesta da un
numero qualificato di membri.
Perché il collegio sia formalmente costituito, occorre che siano fisica-
mente presenti un certo numero di membri (c.d. quorum strutturale)
stabilito dalla legge. In alcuni casi la legge prevede che per la formale
costituzione del collegio occorra la presenza di tutti i suoi membri: c.d.
collegi perfetti.
Nei collegi perfetti sono spesso previsti membri supplenti chiamati a
sostituire i membri effetti in caso di impedimento di questi ultimi.
Si ritiene in giurisprudenza che sia necessario un collegio perfetto
quando le attribuzioni del collegio consistano in particolari giudizi ed
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operazioni valutative per le quali l'apporto di ciascun componente appare


indispensabile. Le deliberazioni concernenti persone di regola sono
adottate a voto segreto.
Una volta costituito formalmente il collegio il membro presidente che ha
il compito di dirigere i lavori sottopone al collegio i singoli argomenti
previsti nell’ordine del giorno.
Su ogni punto il presidente presenta una proposta di deliberazione sulla
quale si apre la discussione. Ciascun membro del collegio può esprimere
la sua opinione sulla proposta. Una volta che il presidente ritiene la
discussione svolta dichiara conclusa la discussione e pone ai voti la
proposta. Sulla proposta ciascun membro del collegio esprimerà il suo
voto, palese o segreto, secondo la disciplina di legge.
La proposta si trasforma in deliberazione del collegio una volta che su di
essa si siano espressi favorevolmente i membri del collegio presenti, nel
numero richiesto dalla norma, variabile a seconda del tipo di collegio o
del tipo di deliberazione da adottare (c.d. quorum funzionate). In assenza
di normativa sul punto, il principio è che il quorum funzionale corrisponda
alla metà dei membri votanti più uno: c.d. maggioranza semplice.
Il membro astenuto è di regola considerato come assente in quel
determinato momento dalla seduta collegiale e perciò non viene
computato tra i votanti (pur contribuendo al quorum strutturale). In
alcuni tipi di collegi e in ordine a determinate deliberazioni, l'astensione
non è ammessa come nei collegi perfetti. In altri casi, l'astenuto è
viceversa considerato tra i votanti, risultando dunque l'astensione stessa
ininfluente ai fini del quorum funzionale e perciò il voto di astensione
viene ad equivalere in sostanza a un voto negativo.
Nel corso della discussione e della votazione la proposta può venire
modificata sulla base di proposte parziali di modifica (c.d. emendamenti)
che possono essere presentate da ciascun membro del collegio.
Tutto il lavoro dell’organi collegiale si svolge oralmente alla presenza
fisica dei membri del collegio in numero almeno sufficiente per la
formazione del quorum strutturale.
Occorre sottolineare che il lavoro dell'organo collegiale può svolgersi alla
presenza esclusivamente dei membri del collegio mentre la presenza di
estranei alla discussione di regola è considerata viziante la legittimità
della deliberazione. Ma è ammessa la presenza alla seduta di persone
svolgenti attività servente, burocratica e tecnica.

4.5.3. Deliberazione collegiale.


Ai fini della esternazione e della produzione degli effetti, la volontà col-
legiale assunta con la deliberazione, deve essere tradotta per iscritto
mediante una attività affidata, in genere, ad un membro del collegio (il
segretario), attività che si denomina verbalizzazione, poiché tutta la
discussione è trascritta in un verbale.
La deliberazione non può considerarsi inesistente in difetto di
verbalizzazione, in quanto quest’ultima è lo strumento di esternazione di
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quella volontà e da essa separata.

4.6. Le relazioni tra uffici (interorganiche).


4.6.1. Equiordinazione e gerarchia.
Tra uffici e organi di una stessa organizzazione pubblica intercorrono rap-
porti giuridici articolati e complessi regolamentati dal diritto positivo.
Questi rapporti trovano il loro fondamento nella posizione organizzativa
reciproca degli organi e degli uffici nell'ambito dell'organizzazione:
secondo tale posizione, agli organi e agli uffici spettano reciprocamente
poteri, facoltà ed altre situazioni soggettive differenziate. Si tratta di
relazioni organizzative stabili, fondate sulla posizione delle singole
strutture nell'ambito dell'organizzazione. Si danno due tipi principali di
tali relazioni: relazioni di equiordinazione e relazioni di sovraordinazione-
subordinazione ("gerarchia").
Nelle relazioni di equiordinazione, gli organi tra loro sono in posizione
paritaria, nessuno di essi ha poteri di supremazia nei confronti degli altri
e nessuno, per contro, si trova in posizione di soggezione nei confronti
degli altri. In tal caso si pone un problema di coordinamento, affinché le
strutture possano seguire gli stessi obiettivi e gli indirizzi
dell'organizzazione della quale tutte fanno parte, nell'esercizio in
concreto delle funzioni ad essa attribuite.
Nelle relazioni di sovraordinazione-subordinazione l'organo sovraordinato
(il "superiore gerarchico") è dotato nei confronti dell'organo subordinato
("l’inferiore gerarchico") di una serie si poteri a fronte dei quali
quest'ultimo si trova in una posizione di soggezione. A proposito della
gerarchia la normativa generale sui ricorsi amministrativi dispone che
«contro gli atti amministrativi non definitivi è ammesso ricorso all'organo
sovraordinato da parte di chi vi abbia interesse».
Anche nei casi di strutture in cui è presente un coordinatore
sovraordinato rispetto al restante personale dirigenziale (come le
regioni), il dirigente preposto all'ufficio di più elevato livello è
sovraordinato al dirigente preposto all'ufficio di livello inferiore.
Quanto all'organizzazione statale, il D. pubb. imp. ha abrogato le norme
che creavano una sovrapposizione funzionale del Ministro rispetto ai
dirigenti introducendo il principio della separazione qualitativa tra le
competenze del vertice politico rispetto all' apparato dirigenziale. Quindi
il ministro è ancora considerato capo dell'Amm. cui è preposto anche se
ormai il suo potere di direttiva non si risolve più nella competenza ad
emanare ordini specifici di gestione bensì ad emanare ordini di carattere
generale cmq vincolanti per tutti i singoli concreti atti dell'Ammini-
strazione.

4.6.2. Gerarchia in senso stretto e gerarchia in senso lato.


Il modello originario della gerarchia (gerarchia in senso stretto) è
caratterizzato dal fatto che tutti gli organi di una stessa organizzazione
non hanno specifiche e diverse competenze, ma agiscono secondo criteri
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di distribuzione dei compiti fissati dal vertice dell'organizzazione. Tale


modello è rimasto proprio delle Amministrazioni militari e di quelle
similari.
In questi casi l'organo sovraordinato determina il contenuto della singola
azione che l'organo subordinato deve porre in essere con lo stesso
contenuto determinato dal superiore gerarchico, a pena della sua
illegittimità, oltre che a conseguenze di natura disciplinare, e laddove
previsto, di natura penale; e può sempre sostituirsi al subordinato
nell'esercizio di attività proprie di quest'ultimo (sostituzione).
All'ufficio sovraordinato spettano poi poteri di controllo sia sul fun-
zionamento sia sugli atti dell'ufficio subordinato (ispezioni, annullamento
d'ufficio, etc.).
Tale modello in contrasto con i principi costituzionali che impongono
l'organizzazione degli uffici secondo disposizioni di legge che ne
determinino «le sfere di competenza» (art. 97), è venuto acquistando
una posizione marginale.
Le relazioni di sovraordinazione-subordinazione quindi non sono più di
gerarchia in senso stretto ma di gerarchia in senso lato che adatta il
principio della sovraordinazione-subordinazione degli uffici a quello della
competenza.
In tale modello al posto del potere di ordine, troviamo il potere di di-
rezione, il superiore gerarchico infatti stabilisce criteri e obiettivi che
l'inferiore gerarchico deve tenere presenti nello svolgimento della sua
azione, ma non ottemperarvi senz'altro, ciò significa specificamente che
l'inferiore gerarchico deve motivare le ragioni di interesse pubblico che
l'hanno indotto in determinate circostanze ad agire in maniera difforme
rispetto a quanto indicato dal superiore gerarchico.
Gli atti tipici nei quali si esprime il potere di direzione si denominano
direttive mentre le circolari sono documenti contenenti le direttive, in
quanto destinati alla" circolazione" tra gli uffici dell' organizzazione.
Il potere di sostituzione non sussiste se non laddove espressamente pre-
visto dalla legge mentre i poteri di controllo sono gli stessi del primo
modello.

4.6.3. Coordinamento.
Nelle relazioni gerarchiche tra organi e uffici il superiore gerarchico in
entrambi i modelli di gerarchia, assicura anche il coordinamento tra i
diversi uffici a lui sottoposti.
La figura del coordinamento assume viceversa un rilievo proprio
nell'ambito delle relazioni di equiordinazione nell’ambito delle quali, non
essendovi alcun ufficio sovraordinato rispetto agli altri, occorre prevedere
appositamente una struttura di coordinamento. E a tal proposito ci sono
2 modelli.
Nel primo caso si tratta di un organo collegiale nel quale tutti gli uffici
sono rappresentati e che provvede ad assumere atti, nei confronti degli
uffici stessi, che hanno una efficacia assimilata a quella delle direttive
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nelle relazioni gerarchiche. il modello è diffusissimo sia nella legislazione


statale che regionale (es sono lo stesso consiglio dei ministri, i comitati
interministeriali, le conferenze di servizi).
Nel secondo caso, ad uno degli uffici equiordinati viene espressamente
conferito dalla legge il compito del coordinamento. A codesto ufficio non
vengono conferiti in principio poteri di direttiva ma principalmente
compiti di armonizzazione dell'azione di diversi uffici. La funzione di
coordinamento presuppone sempre l’accordo degli uffici da coordinare.
Nell'ambito delle relazioni di equiordinazione si possono porre dei conflitti
di attribuzione tra i diversi organi per il fatto che più organi pretendano la
titolarità o l'esercizio di una stessa funzione. La risoluzione dei conflitti è
disciplinata dalla legge (ad esempio, per i conflitti tra ministeri sono
risolti dal consiglio dei ministri) mentre nel caso di silenzio della legge, la
risoluzione del conflitto è sempre di attribuzione del massimo organo
deliberativo dell'ente (consigli regionali, consigli di amministrazione degli
enti pubblici, etc.).

4.6.4. Inderogabilità dell’ordine legale delle competenze.


Fondamentale nelle relazioni interorganiche è il principio di competenza
in base al quale la legge individua l'ambito delle funzioni di ciascun
organo (art. 97 Cost.), senza possibilità di deroga (a pena di illegittimità)
per volontà dell'Amministrazione. Tale fondamentale affermazione resta
esclusa solo per le relazioni di gerarchia in senso stretto, dove
propriamente non opera il principio di competenza.
Nella gerarchia in senso lato i poteri del superiore gerarchico di regola
non possono modificare l'ordine legale delle competenze, infatti la
titolarità dei poteri attribuiti dalla legge all'inferiore gerarchico
(competenza) resta in ogni caso ferma, mentre il superiore gerarchico
può, attraverso l'esercizio dei poteri di direttiva, di controllo, in vario
modo condizionare l'esercizio da parte dell'inferiore gerarchico dei poteri
di competenza di quest'ultimo.
Quindi in questo caso non deriva ex se l'applicabilità di alcuno degli
istituti positivi che consentono uno spostamento dell'ordine legale delle
competenze che devono essere espressamente previsti dalla legge. Tali
istituti sono ascrivibili a tre (principali) modelli: avocazione, delegazione,
sostituzione.

4.6.5. Avocazione.
L’atto di Avocazione è l'atto con il quale un organo decide di esercitare,
sulla base di motivi di interesse pubblico o di giustificate ragioni, un
potere attribuito alla competenza di altro organo tutte le volte necessarie
per la cura di un determinato interesse pubblico concreto. L'atto di
avocazione è esercizio di potere discrezionale e può essere contestato
nelle competenti sedi da parte di chi vi abbia interesse.
È cmq escluso che l'avocazione possa trovare applicazione in mancanza
di una esplicita disposizione di legge che la consenta. Mentre è da
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considerarsi pacifico che l’istituto stesso trovi sempre applicazione


nell’ambito di relazioni organizzative ascrivibili al tipo della gerarchia in
senso stretto. I casi previsti dalla legge sono di scarso rilievo e poco
numerosi. La recente riforma in tema di dirigenza ha soppresso il potere
di avocazione in capo ai ministri circa gli atti di competenza dei dirigenti,
infatti, il ministro «non può revocare, riformare, riservare o avocare a sé
o altrimenti adottare provvedimenti di competenza dei dirigenti».
Tuttavia in caso di inerzia il Ministro può valutare se sussistano i pre-
supposti per l'esercizio del potere di avocazione.

4.6.6. Delegazione.
La delegazione è un rapporto giuridico caratterizzato dal fatto che una
figura soggettiva (ente o organo: delegante) titolare di un determinato
potere o di un complesso di poteri finalizzati alla cura di determinati
interessi pubblici (funzione), attribuisce ad altra figura soggettiva
(delegato) con proprio atto (atto di delegazione o più semplicemente
delega) l'esercizio del potere stesso, definendone eventualmente la
durata, le modalità, gli obiettivi.
La delega costituisce il fatto di legittimazione circa l’esercizio del potere
da parte del delegato, modificando l’ordine legale delle competenze.
Si afferma in via di principio che la delegazione non è ammessa se non
nei casi previsti dalla legge, mentre essa non consegue ex se alle
relazioni organizzative di tipo gerarchico (il superiore gerarchico in
quanto tale non ha il potere di delegare proprie funzioni all’inferiore
gerarchico) per non consentire che l'Amministrazione possa
arbitrariamente spostare caso per caso e senza alcuna previsione di limiti
oggettivi e soggettivi, le competenze precostituite.
Tuttavia, le previsioni legislative di delegazione nell'ambito delle relazioni
interorganiche sono molteplici e in genere si tratta di clausole generali,
che consentono la delega di qualsivoglia potere di competenza
dell'autorità cui si riferiscono, in molti casi è diventata una sorta di
finzione giuridica perché di fatto il conferimento di competenze mediante
delegazione non dà luogo a differenze di regime rispetto al conferimento
ex lege.
La delegazione è prevista in via generale da parte dei dirigenti degli uffici
dirigenziali generali in favore dei dirigenti. È prevista poi la delegazione
di "funzioni" dal presidente del consiglio ai ministri senza portafoglio, o in
mancanza di questi, ad altri ministri e la delegazione di "compiti" da
parte dei ministri ai sottosegretari di Stato.
L'atto di delegazione è a forma scritta necessaria e può indicare la durata
della delega e fissare istruzioni, criteri e obiettivi per l'esercizio del po-
tere da parte del delegato. Resta cmq fermo che le fattispecie di
esercizio del potere si imputano esclusivamente al delegato che ne
risponde verso i terzi. Al delegante spetta sempre un potere di direzione
e un potere di controllo.
La delega può sempre essere revocata dal delegante nelle stesse forme
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previste per la sua adozione ma la giurisprudenza ritiene che la delega


può essere revocata dal delegante "anche implicitamente" (cioè
mediante l'esercizio diretto del potere) fino a quando l’organo delegato
non abbia posto in essere l’attività per la quale la delega era stata data.
Viceversa sembra doversi escludere che, una volta conferita la delega, il
delegante conservi la facoltà di esercizio del potere oggetto della delega.
Dalla delegazione interorganica nel senso proprio si distingue la c.d. de-
lega di firma che consiste nel fatto che un organo, pur mantenendo la
piena titolarità circa l'esercizio di un determinato potere delega ad altro
organo o anche a funzionario non titolare di organo il compito della firma
degli atti nei quali il potere stesso si esercita. La delega di firma è
generalmente ammessa da parte del ministro in favore dei sottosegretari
di Stato e dei dirigenti generali. L'atto firmato dal delegato resta
formalmente imputato all'organo delegante che ne risponde nei confronti
dei terzi.

4.6.7. Sostituzione.
Con la sostituzione un organo (di regola il superiore gerarchico) adotta
atti di competenza di altro organo in caso di sua inadempienza.
Nell'ambito delle relazioni interorganiche, è da ritenere, anche in base a
quanto s'è detto circa l'inderogabilità dell' ordine legale delle
competenze, che poteri sostitutivi, nella gerarchia in senso lato, siano
ammessi in capo al superiore gerarchico soltanto se previsto dalla legge.
Tuttavia, nell'ambito ministeriale, tra dirigenti ed organi subordinati, il
potere sostitutivo è previsto in via generale.
È previsto un analogo generale potere in capo ai ministri nei confronti dei
dirigenti; in particolare, il ministro, laddove riscontri "inerzia o ritardo"
nell'adozione degli "atti dovuti" può fissare un termine perentorio entro il
quale gli atti medesimi devono essere adottati, salva la possibilità di
nomina di un commissario ad acta, in caso del protrarsi dell'inerzia.

4.7. Il rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche


Amministrazioni.
4.7.1. Pubblico impiego e rapporto di lavoro alle dipendenze
delle pubbliche Amministrazioni.
Il rapporto di lavoro dei pubblici agenti, tradizionalmente denominato
pubblico impiego, ed adesso più precisamente rapporto di lavoro dei
dipendenti delle Amministrazioni pubbliche, era disciplinato sino alle
recenti riforme da principi e norme di diritto pubblico e non dalla
disciplina comune del lavoro subordinato; e sul versante della tutela, le
relative controversie erano di competenza del giudice amministrativo
nell'esercizio di giurisdizione esclusiva.
Oggi invece restano disciplinate da norme di diritto pubblico solo alcune
categorie di personale pubblico espressamente indicate dalla legge quali
magistrati, avvocati e procuratori dello Stato, personale militare e di

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polizia, personale diplomatico e prefettizio, della Banca d'Italia e delle


altre Autorità amministrative indipendenti.
Le altre categorie di personale sono state infatti assoggettate alla nuova
disciplina la cui fonte principale è contenuta nel D.pubbl.imp. del 2001.
Tale norma fa espressamente riferimento ai contratti collettivi che
contengono la gran parte della disciplina sul rapporto di lavoro delle
singole categorie di personale, come del resto accade per ogni categoria
di lavoratori subordinati. Con riferimento a queste categorie di personale
si parla di personale "contrattualizzato", per distinguerle dalle categorie
di personale non contrattualizzate soggette al regime pubblicistico.
In base alla nuova disciplina i rapporti di lavoro alle dipendenze delle
pubbliche Amministrazioni, sono disciplinati dalle norme del codice civile
e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell'impresa, fatte salve le
diverse disposizioni contenute nel D. pubbl. imp.
Inoltre salve norme che introducano una disciplina sui rapporti di lavoro
applicabile ai soli dipendenti delle p.a. (norme espressamente qualificate
come inderogabili), la disciplina contrattuale prevale sempre.
Sul versante della tutela, "sono devolute al giudice ordinario in funzione
del giudice del lavoro tutte le controversie riguardanti il rapporto di la-
voro dei dipendenti delle Amministrazioni pubbliche"; salve espresse ec-
cezioni. Quindi, il rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche
Amministrazioni ormai risulta attratto, sia sul versante sostanziale che su
quello della tutela giurisdizionale, nel diritto comune del lavoro.
Tuttavia, la disciplina pubblicistica resta ferma in ordine ad alcuni istituti.
Si tratta dei "procedimenti di selezione per l'accesso al lavoro e di
avviamento al lavoro"; dei ruoli e circa le dotazioni organiche; della
"disciplina della responsabilità e delle incompatibilità tra l'impiego
pubblico ed altre attività e i casi di divieto di cumulo di impieghi e
incarichi pubblici". Resta ovviamente soggetta alla disciplina pubblicistica
l'organizzazione amministrativa concernente l'individuazione degli
organi, degli uffici, i modi di conferimento della titolarità degli stessi.
Cmq la disciplina negoziale copre solo alcuni aspetti del rapporto di
lavoro. Il meccanismo stesso della contrattazione collettiva è infatti
disciplinato dalla legge, in ordine al procedimento di contrattazione, alla
rappresentanza della parte pubblica (imputata all'ARAN che è un ente
pubblico), alla formazione delle rappresentanze delle parti sindacali, alla
formazione dei comparti di contrattazione. Il contratto collettivo, una
volta formato, è sottoposto ad un articolato procedimento di controllo
che fa capo alla Corte dei conti, inteso alla valutazione della compatibilità
dei costi con gli strumenti di programmazione e di bilancio. Esso ha
tuttavia natura negoziale con eventuale competenza del giudice
ordinario.
Per quanto riguarda il personale pubblico che resta al di fuori dall'area
della contrattazione resta fermo il precedente sistema normativo. In
particolare gli atti posti in essere dalle pubbliche Amministrazioni nei
confronti di queste categorie di personale sono provvedimenti
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amministrativi, con la relativa disciplina sostanziale e tutela giurisdi-


zionale.

4.7.2. Istituti pubblicistici nel rapporto di lavoro alle dipendenze


delle p.a.
Il rapporto di lavoro alle dipendenze delle p.a. resta cmq soggetto ad
alcuni istituti pubblicistici raggruppati sulla base di tre principi che vanno
a caratterizzare tutta l'organizzazione pubblica.
Anzitutto le p.a. non hanno autonoma disponibilità di risorsa personale,
infatti il personale di cui possono disporre è predeterminato dalla legge e
cmq prestabilito da atti amministrativi a contenuto generale.
Sul punto si deve tener presente che le pubbliche Amm sono soggette a
disposizioni di legge che limitano la capacità delle stesse di assumere
personale.
Sul punto la L.finanziaria per il 2004 fa divieto alle Amministrazioni
assumere personale a tempo indeterminato salve specifiche eccezioni
stabilite dalla stessa norma, e deroghe espressamente autorizzate per
esigenze di servizio e previo esperimento delle procedure di mobilità.
Nei confronti degli enti del governo territoriali, secondo la Corte cost., le
limitazioni e i divieti previsti dalla legislazione statale, possono essere
stabiliti solo mediante normative di principi, da attuarsi successivamente,
mediante accordi tra enti e Governo secondo il principio di leale
collaborazione; e non attraverso norme puntuali ed immediatamente
operative che si porrebbero in contrasto con l'autonomia normativa
riconosciuta in materia di organizzazione anche agli enti locali oltre che,
ovviamente, alle regioni.
In secondo luogo, a prescindere da questa legislazione di divieto che
viene ad incidere direttamente sulla provvista del personale da parte
delle pubbliche Amministrazioni, sussiste per esse il principio della
predeterminazione organica del personale. Ciò significa che ciascuna
Amministrazione usufruisce della risorsa personale non liberamente, ma
sulla base di un atto amministrativo a contenuto generale, che ciascuna
Amministrazione è tenuta ad adottare, che si denomina dotazione
organica nel quale sono stabiliti i contingenti numerici di personale,
distinti per qualifica e posizione retributiva e distribuiti nei diversi servizi
nei quali l'organizzazione si articola. Le dotazioni organiche delle diverse
pubbliche Amministrazioni sono soggette a rimodulazioni periodiche, a
seconda delle esigenze delle stesse, ma anche per obblighi imposti dalla
legge in genere a scopo di contenimento della spesa.
Nell'ambito della dotazione organica di ciascuna pubblica Amministra-
zione, è stabilito il ruolo del personale, che è un elenco nominativo delle
persone in servizio presso quell'Amministrazione che segue in genere un
ordine di anzianità di servizio (cd. anzianità di ruolo). E posto di ruolo
indica appunto la posizione del dipendente che può essere ricoperta da
altra persona solo al momento in cui il titolare cessa dal servizio o viene
collocato fuori ruolo. Egli conserva il diritto ad essere riammesso in ruolo
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una volta cessata la causa del collocamento fuori ruolo.

4.7.3. Concorso pubblico.


Il secondo principio stabilito dalla stessa Costituzione, come diretta
applicazione del principio del buon andamento, è il principio secondo il
quale al rapporto di lavoro con le pubbliche Amministrazioni si accede
per concorso.
Sono fatte salve deroghe espressamente stabilite dalla legge per deter-
minate categorie di assunzioni (es. posti riservati ai disabili). Ma al di
fuori di queste deroghe, il concorso costituisce modalità di assunzione
assolutamente obbligatoria per le p.a.; e in caso di violazione
l'assunzione è nulla, e l'organo che vi ha provveduto è chiamato a ri-
spondere personalmente per i danni prodotti all'Amministrazione.
Secondo la Corte Costituzionale il pubblico concorso "quale metodo per
l'accesso alla pubblica amministrazione, offre le migliori garanzie di
selezione dei più capaci in funzione dell'efficienza della stessa
amministrazione" ed inoltre non è caratterizzato "da arbitrarie forme di
restrizione dei soggetti legittimati a parteciparvi".
Il concorso è un procedimento amministrativo tipico strutturato su tre
fasi. La prima fase è quella del bando di concorso che viene reso pubblico
nelle forme previste dai diversi ordinamenti, attraverso il quale la p.a.
rende noto che intende procedere all' assunzione di personale. Coloro
che sono dotati delle qualità indicate dal bando sono legittimati a
prendere parte al concorso presentando domanda all’Amm entro il
termine stabilito. La selezione degli aspiranti, che costituisce la seconda
fase del procedimento, avviene mediante valutazione tecnica dei loro
titoli e in genere mediante apposite prove di esame, da parte di un
commissione. La formazione della graduatoria da parte della
commissione con l'indicazione degli idonei ai posti messi a concorso
perfeziona la terza fase del procedimento e lo conclude.
La graduatoria deve essere approvata da parte degli organi competenti
dell'Amm. che ha bandito il concorso. L'approvazione, che costituisce
l'atto finale del procedimento non è atto della commissione tecnica, ma
dell'organo di amministrazione attiva competente per materia. Sulla base
della graduatoria formata della commissione e approvata
dall'Amministrazione si procede alle assunzioni di personale mediante
contratti individuali secondo la disciplina del rapporto di lavoro.
Il procedimento di concorso è procedimento amministrativo a tutti gli ef-
fetti; sia sul piano sostanziale, che come oggetto di tutela giurisdizionale,
quindi il procedimento di concorso, in tutte le sue fasi resta soggetto alla
giurisdizione amministrativa anche laddove si tratta di concorsi interni,
cioè riservati a soggetti già in servizio presso l'Amministrazione. Gli atti
del procedimento di concorso che risultino direttamente lesivi degli
aspiranti possono essere senz'altro impugnati davanti al giudice am-
ministrativo.

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4.7.4. Posizione organica e stabilità del rapporto.


L’ultimo principio è quello della stabilità del rapporto di lavoro nell'ambito
della posizione organica (o principio della posizione organica).
Una volta assunto mediante il contratto individuale che segue all'esple-
tamento del concorso l'impiegato viene inserito in una determinata
posizione nell'ambito dell'organico dell'amministrazione (c.d. in-
quadramento). A questa posizione corrisponde una determinata qualifica
ed un corrispondente trattamento retributivo. La posizione organica
indica la posizione del dipendente in carriera (livello, o il grado). Non è
possibile un inquadramento generico dell'impiegato nell'organico
dell'Amm. senza l'individuazione di una determinata posizione organica.
Un'area separata dalle altre, anche contrattualmente, cui può accedersi
mediante procedure specificamente previste dalla legge è quella della
dirigenza. Coloro che sono inquadrati in quest’area sono chiamati alla
titolarità degli uffici dirigenziali (organi a titolarità professionale).
Resta fermo che l'inquadramento dell'impiegato nella posizione organica
ha valore formale e vincolante nel duplice senso, che egli acquista il
diritto a svolgere le mansioni proprie di quella qualifica e non altre ma
che, d'altra parte, non può accedere ad altra e superiore posizione
funzionale, se non attraverso procedimenti concorsuali.
La progressione in carriera dell'impiegato non è perciò libera, ma avviene
appunto, secondo tali procedimenti. Mentre lo svolgimento in via di fatto
di mansioni superiori è irrilevante ai fini della progressione di carriera,
l'attribuzione formale di mansioni superiori può avere luogo soltanto nei
casi previsti dalla legge e produce esclusivamente il diritto alla
retribuzione superiore per il periodo di svolgimento.
Il rapporto di lavoro può essere a tempo indeterminato o a tempo de-
terminato. Per regola è a tempo indeterminato, a differenza degli
incarichi di funzione che sono per regola a tempo determinato. Il
rapporto di lavoro a tempo determinato può essere prorogato
limitatamente ad un determinato periodo di tempo, trascorso il quale
esso viene trasformato in rapporto di lavoro a tempo indeterminato.
Su tale punto l'art.36 D. pubbl. imp., da una parte afferma che “le
pubbliche Amm assumono esclusivamente con contratti di lavoro
subordinato a tempo indeterminato e non possono avvalersi delle forme
contrattuali di lavoro flessibile previste dal c.c. e dalla legge sui rapporti
di lavoro subordinato nell’impresa se non per esigenze stagionali o per
periodi non superiori a 3 mesi”, ma dall’altra parte afferma che “ la
violazione di disposizioni imperative riguardanti l’assunzione e l’impiego
di lavoratori da parte della pubblica Amm non può comportare la
costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato.
Il trasferimento del personale, dall'una all'altra pubblica Amministrazione
è a sua volta regolato da disposizioni di legge (cd. mobilità).
L'art. 30 D. pubbl. imp., disciplina la mobilità ordinaria del personale tra
p.a, su domanda dell'interessato e in presenza di un posto vacante
nell’organico dell'Amministrazione di destinazione, di posizione
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corrispondente, e con il consenso di entrambe le Amministrazioni.


Altra forma di mobilità è prevista per il caso di eccedenze di personale. In
tale caso si prevede un complesso procedimento (a partire dalla
informativa delle organizzazioni sindacali circa il fatto che si sono ve-
rificate codeste eccedenze) che tende alla ricollocazione del personale
nell'ambito delle stesse o di altre p.a. In esito a questo procedimento,
laddove non sia possibile impiegare il personale in eccedenza in alcun
modo, il personale stesso è collocato in disponibilità ed ha diritto per un
certo periodo di tempo ad una indennità determinata dalla legge,
trascorso il quale il relativo rapporto di lavoro si intende definitivamente
risolto (art.34 D. pubbl. imp). Forme di mobilità straordinaria sono poi
previste con riguardo ad esigenze di trasferimento del personale da una
Amm. all’altra a causa del trasferimento di funzioni.
La disciplina della cessazione del rapporto resta differenziata rispetto a
quella del rapporto di lavoro comune. Infatti, il rapporto di lavoro
pubblico cessa soltanto per cause previste dalla legge. Nel rapporto di
lavoro alle dipendenze delle pubbliche Amministrazioni opera ancora
l'antico principio secondo il quale l'impiegato "non può essere privato nel
suo ufficio, tranne che nei casi previsti dalla legge". In particolare oltre
alle cause imputabili al lavoratore stesso (dimissioni, assenza prolungata
dal servizio), la cessazione del rapporto può avvenire in virtù di sanzione
disciplinare nelle ipotesi previste dalla disciplina contrattuale secondo
procedimenti previsti dalla legge. La risoluzione del rapporto di lavoro in
via autoritativa, avviene poi nell'ipotesi del personale posto in
disponibilità a causa di eccedenze.
Solo per i dirigenti, è prevista un’ipotesi di recesso dal rapporto di lavoro
come ipotesi grave di sanzione per mancato raggiungimento degli
obiettivi o per inosservanza delle direttive ministeriali impartite.

4.7.5. Doveri di ufficio.


I dipendenti pubblici sono tenuti ad una serie di doveri ed obblighi e sono
oggetto di una disciplina in vario modo limitativa della propria libertà di
comportamento e di azione, intesa ad assicurare che il rapporto di
servizio si svolga in maniera tale da garantire il buon andamento e
l'imparzialità dell'azione amministrativa.
Questi principi sono stati introdotti in un Codice di comportamento dei
dipendenti delle pubbliche amministrazioni. I principi del Codice sono
espressamente dichiarati esemplificativi «degli obblighi di diligenza,
lealtà, imparzialità che qualificano il corretto adempimento della
prestazione lavorativa» (art. 1).
Circa i doveri di ufficio in senso stretto (rapporti con l'Amministrazione),
ritroviamo tra i principali doveri del dipendente quello di dedicare la
giusta quantità di tempo e di energie allo svolgimento delle proprie
competenze nel modo più efficiente nell'interesse dei cittadini; dovere di
usare e custodire con cura i beni di cui dispone per ragioni d'ufficio, e di
non utilizzare a fini privati le informazioni di cui dispone per ragioni di
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ufficio e le stesse attrezzature; limitare le assenze a quelle strettamente


necessarie.
Circa i rapporti con i cittadini utenti, il principio generale è che il
comportamento del dipendente deve essere tale «da stabilire un
rapporto di fiducia e collaborazione tra i cittadini e l'Amministrazione». In
particolare bisogna avere la massima disponibilità e non ostacolare
l'esercizio dei diritti. Deve essere poi favorito «l'accesso dei cittadini alle
informazioni a cui essi abbiano titolo» e soprattutto garantire parità di
trattamento tra i cittadini.
È fatto divieto di chiedere per se o per altri e di accettare regali o altre
utilità, salvo quelli d'uso di modico valore, da soggetti che abbiano tratto
o cmq possano trarre benefici da decisioni o attività inerenti all'ufficio. Né
devono essere offerti regali o altre utilità ad altri dipendenti sopraordinati
o subordinati.
Inoltre il dipendente si deve astenere da dichiarazioni pubbliche che
possano ledere l'immagine dell'Amministrazione e dei rapporti con la
stampa deve essere sempre informato il dirigente dell'ufficio. Ed anche al
di fuori del servizio si afferma l'impegno del dipendente nella vita sociale
«a evitare situazioni e comportamenti che possano nuocere agli interessi
o all'immagine della pubblica Amministrazione».
Circa l'esercizio delle funzioni il dipendente deve assicurare il rispetto
della legge e perseguire esclusivamente l'interesse pubblico. Vengono
stabiliti in maniera analitica inoltre una serie di obblighi di astensione dal
partecipare «all'adozione di decisioni o ad attività» coinvolgenti in vario
modo interessi personali del dipendente o di individui ed organizzazioni a
lui collegate. E particolari obblighi e divieti sono stabiliti nella delicata
attività di stipulazione e conclusione di contratti per conto dell'Amm.

4.8. Principi della gestione finanziaria.


4.8.1. Finanza da tributi.
Le organizzazioni pubbliche hanno bisogno di mezzi finanziari per la loro
stessa sussistenza organizzativa e per lo svolgimento delle attività cui
sono tenute.
Da notare che alcuni tipi di funzioni o servizi si risolvono nel mero
esercizio di attività da parte degli uffici dell'Amministrazione (ad
esempio, insegnamento) mentre altri comportano il compimento di opere
o di interventi (approntamento di opere pubbliche e infrastrutture,
finanziamento di attività di soggetti terzi, etc.) all'esterno con il relativo
trasferimento in favore di soggetti terzi di mezzi finanziari.
Per quanto riguarda i proventi derivanti da risorse patrimoniali dello Stato
possiamo dire che la pessima gestione di cui sono oggetto e la normativa
amministrativa che li concerne, non ispirata a qualsiasi criterio
produttivistico, fanno sì che tali proventi siano così esigui da
rappresentare un'entità del tutto trascurabile nel complesso dei mezzi
finanziari di cui l’Amm pubblica ha bisogno.
Le entrate con le quali le p.a. fanno fronte alle loro spese, provengono in
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massima parte da prestazioni patrimoniali cui tutti i cittadini sono tenuti


ad adempiere, in ragione della loro "capacità contributiva" (Tutti i
cittadini sono tenuti a concorrere alle spese pubbliche in ragione della
loro capacità contributiva - art. 53 Cost.). Tale prelievo di mezzi finanziari
da parte dello Stato a carico dei cittadini si articola in una complessa
attività amministrativa (imposizione tributaria) cui è preposto il ministero
dell'economia e delle finanze.
Il sistema fiscale italiano è stato caratterizzato dall'accentramento del
prelievo tributario nello Stato. Il complesso dell'organizzazione pubblica
derivava perciò la massima parte dei suoi mezzi finanziari da
trasferimenti dal bilancio dello Stato (finanza derivata). Negli ultimi anni
cmq si è affermata una tendenza a rafforzare i poteri fiscali delle regioni
e degli enti locali (c.d. "federalismo fiscale") mediante l'istituzione di
nuovi tributi propri delle regioni e degli enti locali, l'ampliamento del
gettito di tributi di cui già erano titolari, la previsione di quote di
compartecipazione a tributi dello Stato commisurate a quanto maturato o
riscosso sul proprio territorio. Tra i più importanti interventi si possono
indicare l’istituzione dell’imposta comunale sugli immobili (ICI) oggi IMU
(Imposta municipale unica), la previsione di un’addizionale regionale
all’IRPEF, e la previsione di un’addizionale comunale all’IRPEF.
Con il processo di "federalismo fiscale" si sostituiscono i trasferimenti
erariali in favore di regioni ed enti locali, con entrate proprie degli enti
(come adesso è imposto dall'art.119 Cost.).

4.8.2. Vincoli della spesa e bilancio preventivo.


Le pubbliche amministrazioni sono sottoposte ad obblighi e vincoli nella
gestione finanziaria. Esse sono tenute al rispetto degli obblighi di finanza
pubblica stabiliti ogni anno dalla legge finanziaria dello Stato. Ciò
comporta vincoli di spesa cui tutte le Amministrazioni sono soggette nel
corso dell'esercizio finanziario (c.d. tetti).
Gli obiettivi di finanza pubblica stabiliti dalla legge finanziaria
corrispondono, a loro volta, al conseguimento degli obiettivi di finanza
pubblica stabiliti in sede di Unione Europea nell'ambito del cd. patto di
stabilità; che contiene parametri di riferimento in materia di debito e di
indebitamento degli Stati membri.
I vincoli di finanza pubblica derivanti dal patto di stabilità limitano la
potestà legislativa sia statale che regionale. Quindi la legge finanziaria
dello Stato stabilisce i principi validi per tutti gli enti locali mentre la
disciplina applicativa degli stessi può essere stabilita in sede regionale o
previo accordo, tra i diversi livelli di governo, assunto nell'ambito della
Conferenza unificata.
Tutte le pubbliche amministrazioni hanno l'obbligo di adottare Il bilancio
preventivo relativo ad un arco temporale della vita dell'organizzazione
(esercizio finanziario). Il bilancio preventivo è un documento contabile nel
quale sono rappresentate tutte le entrate che l'ente prevede di acquisire
nel corso dell'esercizio e tutte le spese che prevede di effettuare nel
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corso dello stesso (principio di universalità), iscritte nel loro importo in-
tegrale (principio di integrità).
Il bilancio preventivo può essere espresso in termini di competenza e in
termini di cassa. Il bilancio di competenza è quello in cui sono
rappresentate le entrate che si prevede vengano accertate nel corso
dell'esercizio e le spese che si prevede vengano impegnate nel corso
dell'esercizio da parte dell'ente con l’indicazione dei titoli giuridici cui si
riferiscono sia entrate che spese. Mentre, nel bilancio di cassa, le
previsioni di entrata e di spesa sono riferite rispettivamente, alla
riscossione e al pagamento ("entrate che si prevede di incassare", "spese
che si prevede di pagare").
Con riferimento al bilancio di competenza, si verifica il fenomeno per cui
tutte le entrate e le spese, previste come rispettivamente accertate o
impegnate, siano effettivamente riscosse o pagate nel corso del-
l'esercizio. Ciò dà luogo ai c.d. residui: rispettivamente attivi (entrate
accertate ma non riscosse) e passivi (spese impegnate ma non pagate).
Al fine di contenere il fenomeno, l'esercizio si estende fino al 31 gennaio
successivo al termine dell' anno solare, ma il fenomeno resta comunque
rilevante. I residui vengono riportati nel bilancio dell'anno successivo in
apposito conto allegato al bilancio stesso.
I bilancio è annuale o pluriennale. Il bilancio pluriennale è adottato dallo
Stato e dalle regioni.

4.8.3. Procedimenti di spesa.


Le spese dell'ente vengono effettuate nel corso dell'esercizio secondo le
determinazioni di bilancio, ma possono essere variate, pur in corso di
esercizio, con determinate procedure.
Qualsiasi atto o fatto produttivo in capo all'Amministrazione di un obbligo
di pagare somme di danaro una volta divenuto efficace, dà luogo ad un
procedimento denominato procedimento di spesa. Il procedimento di
spesa è ad iniziativa d'ufficio obbligatoria una volta perfezionatosi l'atto
di spesa fonte dell'obbligazione l’Amm è tenuta ad aprire il procedimento
contabile.
Il procedimento, diverse nelle diverse specie di Amm pubbliche, trova il
suo modello nella disciplina c.d. di contabilità dello Stato, il cui
adempimento si articola nello svolgimento di detto procedimento.

4.8.4. Rendiconto.
Gli enti pubblici hanno anche l’obbligo di redigere a fine esercizio un
rendiconto (o bilancio consuntivo) che viene presentato nei primi mesi
dell'esercizio successivo, nel quale sono rappresentate le entrate
effettivamente accertate e le spese effettivamente impegnate (in termini
di competenza) e ancora le entrate e le spese rispettivamente incassate
e pagate (in termini di cassa) nel corso dell'esercizio che si è chiuso. Dal
rendiconto si ha l'accertamento definitivo dei residui formatisi
nell'esercizio.
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Il rendiconto, oltre che documento di rilievo contabile, è un documento


dal quale traspare l'attività svolta dall'ente nell'esercizio e perciò ha un
rilievo anche politico-amministrativo perché serve a valutare l'efficienza
e la funzionalità dell'ente.
Il rendiconto dello Stato «una volta chiuso ed approvato per legge è
intangibile, né può essere modificato in nessuna delle sue parti». Si tratta
della funzione di "consolidare" i risultati che sono esposti nel rendiconto
dando ad essi certezza giuridica e irrevocabilità.

5 - TIPOLOGIA DELLE ATTIVITÀ DI AMMINISTRAZIONE E PRINCIPI


GENERALI
5.1. L'attività amministrativa tra diritto amministrativo e diritto
comune.
5.1.1. L'amministrazione mediante atti giuridici: amministrazione
finale e strumentale.
L'amministrazione come attività intesa alla cura di interessi collettivi si
estrinseca attraverso operazioni e atti giuridici (produttivi di effetti).
L'azione amministrativa nel suo complesso concretizza la funzione di
amministrazione come una funzione di governo della collettività. Essa si
identifica nelle "funzioni amministrative" che l'art. 118 Cost. affida, per
regola, alla responsabilità dei comuni, salvo che esigenze di esercizio
unitario ne impongano la dislocazione a più elevati livelli di governo.
I moduli giuridici dell' azione amministrativa sono di diritto pubblico e di
diritto privato, secondo scelte dell'ordinamento positivo;
l'amministrazione è attività servente gli interessi della collettività, e
perciò non libera, ma sempre in qualche modo vincolata, finalizzata, al
raggiungimento di scopi predeterminati posti dalla legge.
L'amministrazione sulla base dei principi costituzionali e di quelli
dell'ordinamento europeo, segue un modulo tipico di azione giuridica che
è quello dell' esercizio del potere e l'instaurazione di rapporti giuridici di
diritto pubblico con i soggetti terzi (nella cui sfera l'esercizio del potere è
inteso a produrre effetti); rapporti a loro volta soggetti alla tutela
giurisdizionale speciale assicurata dal giudice amministrativo.
Questo modulo di azione trova spazio anche nell'ambito dell'attività
amministrativa di diritto privato; esso investe per regola il modo della
formazione in concreto della volontà negoziale delle p.a.
Tra le attività giuridiche di amministrazione, occorre distinguere quelle
intese alla cura degli interessi affidati alla produzione del risultato
amministrativo voluto attraverso gli effetti sulle situazioni soggettive dei
terzi. E così l'espropriazione dell'area per la costruzione dell'opera
pubblica, l'autorizzazione rilasciata al soggetto richiedente per l'apertura
di una farmacia sono atti giuridici direttamente produttivi di effetti verso
l'esterno, attraverso i quali si concretizza un fatto di amministrazione in
senso sostanziale.
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Da queste attività si distinguono le attività giuridiche di amministrazione


che si esprimono in atti a contenuto generale, non direttamente
destinate a singoli soggetti come i piani urbanistici.
Tutte queste attività sono accomunate nella nozione di amministrazione
finale: come quella che si esprime in atti produttivi direttamente di effetti
nei confronti di soggetti terzi.
Alle attività di amministrazione finale si affiancano attività giuridiche ad
esse strumentali (c.d. amministrazione strumentale) intese ad assicurare
la legalità e la correttezza tecnica delle prime, e a costituire il necessario
supporto conoscitivo (attività consultive, attività di accertamento e
valutazione tecnica) ed intese a controllare la conformità (alle regole
giuridiche e tecniche) di quelle di amministrazione finale una volta
espletate.
E a volte queste attività sono affidate ad organi (come il Consiglio di
Stato e la Corte dei conti) la cui imparzialità e (terzietà) rispetto agli inte-
ressi coinvolti è garantita dalla struttura dell'organo formato da
magistrati e dalle modalità di esercizio della funzione in forme
paragiurisdizionali.

5.1.2. Servizi pubblici.


La gran parte delle attività di amministrazione consistono in prestazioni
materiali (servizi) rese ai cittadini.
Nella nostra società i pubblici poteri sono chiamati ad assicurare ai
cittadini una serie di servizi ritenuti necessari in un determinato contesto
storico-sociale.
In molti casi si tratta di prestazioni garantite dalla Costituzione a fronte
delle quali in capo ai cittadini si configurano veri e propri diritti soggettivi
tutelabili in sede giurisdizionale: "i diritti civili e sociali" circa i quali i
livelli essenziali delle prestazioni devono essere garantiti dalla legge
dello Stato su tutto il territorio nazionale (art. 117,2° Cost.).
Si tratta di attività necessarie il cui svolgimento costituisce ammini-
strazione in senso sostanziale, come attività di cura concreta di interessi
collettivi.
A volte si tratta di attività che constano di prestazioni a fronte delle quali
è previsto il pagamento di un prezzo a carico degli utenti, che può essere
a sua volta parziale ovvero comportare la totale copertura dei costi
stessi, o ancora essere disciplinato in modo da assicurare un utile all'
organizzazione che presta il servizio. Il servizio può essere viceversa del
tutto gratuito, per tutti gli utenti o per alcune fasce di utenti.
Queste attività si denominano servizi pubblici (o di interesse generale).
Il carattere necessario di queste attività comporta che esse debbano
essere svolte in concreto, costantemente nel tempo, su tutto il territorio
e siano accessibili in principio ad ogni consociato (universalità,
accessibilità, delle attività di servizio pubblico).
È compito dei pubblici poteri assicurare il corretto svolgimento di queste
attività in termini spaziali e temporali. A ciò essi provvedono
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direttamente (attraverso proprie organizzazioni amministrative) o


affidando l'espletamento del servizio ad organizzazioni esterne, soggetti
privati, in genere imprese private.
Nel primo ordine di casi, l'attività di servizio pubblico è interamente
ascritta all'amministrazione in senso stretto (anche in termini soggettivi),
come attività che esercitano pubbliche Amministrazioni, sia che si tratti
di attività giuridiche (contratti, atti amministrativi, ma in genere atti
negoziali) sia che si tratti di operazioni (l'attività di cura dei malati nei
pubblici ospedali, etc.).
Nel secondo ordine di casi, l'attività di servizio (come insieme di pre-
stazione agli utenti) è espletata dall'impresa privata (come attività a
carattere privatistico) mentre l'attività amministrativa è di regolazione e
di controllo rispetto all'attività dell’impresa privata.
Attualmente l'ambito delle attività di servizio pubblico espletate da sog-
getti terzi in forma di impresa, è di molto cresciuto, ed è diminuito
l'esercizio diretto da parte delle pubbliche Amministrazioni che quindi da
soggetti gestori sono diventate principalmente soggetti regolatori di
attività altrui rese in forma di attività di impresa a favore della
collettività. Inoltre le pubbliche Amm svolgono poteri di controllo.
Attraverso l'attività di regolazione, alle imprese esercenti il servizio ven-
gono imposti obblighi di servizio pubblico come il c.d. obbligo di servizio
universale, inteso come quello di prestare un determinato servizio su
tutto il territorio nazionale, a prezzi accessibili, e a condizioni qualitative
simili indipendentemente dalla redditività delle singole operazioni.
La Corte ha riconosciuto che determinate attività in quanto costituiscano
"una prerogativa intrinseca dello Stato" (ad esempio la sicurezza, la
giustizia, etc.) siano al di fuori dall' ambito delle attività imprenditoriali
soggette alle regole della concorrenza e del mercato. E sono state
riconosciute come attività che possono continuare ad essere gestite in
forma amministrativa, quelle dell'istruzione, della previdenza e
l'assistenza sanitaria .

5.1.3. Diritto pubblico e diritto privato.


Le attività giuridiche nelle quali si esprime l'amministrazione si
distinguono in attività di diritto pubblico e in attività di diritto privato.
Per quanto riguarda le attività di diritto privato l'uso dello strumento
negoziale nell'azione amministrativa è ancora l'eccezione, agibile
soltanto laddove espressamente previsto dalla legge.
Il diritto pubblico via via diviene il diritto comune nei rapporti tra
individuo e Stato; rapporti che «debbono presumersi regolati dal diritto
pubblico, se non v'è espressa ragione in contrario».
Quindi anche quello spazio di attività amministrativa nel quale le
pubbliche Amministrazioni operano mediante negozi di diritto comune (e
non mediante atti amministrativi) viene ricondotto per una parte
consistente della disciplina relativa, al diritto pubblico, restando in esso
la disciplina negoziale confinata al momento ultimo della stipulazione
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negoziale e al regime dell'esecuzione .


Di recente cmq sta emergendo l’opinione secondo la quale le pubbliche
Amministrazioni agiscono secondo il diritto privato, salvo che la legge
disponga diversamente. Sempre che, ovviamente, questa modalità
dell'agire sia tecnicamente possibile con riferimento agli effetti che si
intendono produrre. E perciò, restano comunque al di fuori dello spazio
dell'attività amministrativa regolata dal diritto comune quelle
manifestazioni di essa attraverso le quali è necessario produrre effetti
imperativi nella sfera giuridica di soggetti terzi.
Questi spazi di autonomia sono da intendere sia in ordine alla possibilità
di sostituzione dell'atto amministrativo con il negozio, come strumento di
azione giuridica dell' amministrazione (la res sulla quale deve essere
realizzata una opera pubblica viene comprata piuttosto che espropriata);
sia in ordine alla disciplina interna dell' attività negoziale sulla base di
trattative tra le parti secondo gli schemi del codice, piuttosto che sulla
base di un procedimento di aggiudicazione.
Sul punto, si deve tuttavia tener presente che le pubbliche
Amministrazioni in ogni manifestazione del loro agire, sono sempre
soggette al principio di economicità nonché al principio della parità di
accesso (da parte di tutti gli interessati alle utilitates che esse possono
fornire); e questo ultimo principio viene realizzato nel nostro ordinamento
attraverso il procedimento amministrativo di aggiudicazione che precede
la stipulazione dei contratti (c.d. evidenza pubblica).
Un settore assai importante, che in virtù della legislazione recente ha
visto la sostituzione di moduli di azione negoziali a quelli di diritto
amministrativo è il settore del pubblico impiego, nel quale ormai le
pubbliche Amministrazioni, salve le eccezioni previste dalla legge,
operano come privati datori di lavoro.

5.1.4. Responsabilità civile delle pubbliche Amministrazioni.


Le pubbliche Amministrazione sono soggetti giuridici dotati come le altre
persone giuridiche della capacità giuridica generale. Come tali esse sono
destinatarie delle norme dell' ordinamento al pari delle altre; perciò, in
quanto proprietarie di beni sono soggette alle regole del codice ed alle
leggi civili relative ai rapporti dominicali e reali, salva la disciplina posta
dalla legge a tutela dei beni c.d. demaniali, o comunque riservati alla
titolarità dello Stato e degli enti pubblici e dei beni a destinazione pub-
blica (art. 822 e ss. cod. civ.). In quanto soggetti giuridici possono
ricevere eredità e legati nonché donazioni e altre liberalità. In quanto
soggetti attivi o passivi di obbligazioni, esse sono soggette alla relativa
disciplina stabilita dal codice (artt. 1218 e ss.; 1277 e ss.) salve le norme
speciali relative al pagamento delle obbligazioni pecuniarie, stabilite
dalla disciplina "contabile" dei procedimenti di spesa.
E come soggetti giuridici le pubbliche Amministrazioni rispondono per i
danni prodotti a terzi sia nell' ambito dei rapporti contrattuali che extra-
contrattuali secondo la disciplina generale del codice (artt. 1218 e ss.;
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2049 e ss.).
I caratteri dell'illecito, imputabile alle pubbliche Amministrazioni sono
quelli propri della disciplina generale.
Il fatto illecito è proprio della persona fisica, cui risulta imputabile per
avere con la sua azione od omissione prodotto un danno "ingiusto a
terzi". Si pensi all‘operatore sanitario che per negligenza o imperizia
produca un danno ad un paziente nel corso di una operazione chirurgica.
Il fatto o l'atto dell'agente è imputabile all'Amministrazione della quale
egli è titolare o di un organo ad essa legato attraverso un rapporto di uffi-
cio, o da essa dipendente nell' ambito di un rapporto di servizio.
Sono tuttavia esclusi secondo una giurisprudenza prevalente dalla im-
putabilità all' Amministrazione, i fatti e gli atti dell' agente «che abbia
agito con dolo, ovvero perseguendo un fine personale ed egoistico, sì che
la sua attività debba ritenersi estranea alla persona giuridica».
L'Amministrazione risponde del fatto illecito dell' agente direttamente nei
confronti dei terzi danneggiati, che possono agire direttamene nei
confronti dell'Amministrazione per chiedere il risarcimento dei danni. Tale
responsabilità dell'Amministrazione convive con la responsabilità diretta
dell' agente.
La disciplina sul pubblico impiego prevede tuttavia, la limitazione della
responsabilità dell'agente ai casi di dolo o colpa grave, l’
amministrazione risponde perciò per l'illecito del proprio dipendente
anche se imputabile a colpa non grave, mentre quest'ultimo risponde
solo se il fatto è imputabile a sua colpa grave .
Una problematica del tutto propria presenta la responsabilità delle
pubbliche Amministrazioni per danni prodotti da atti amministrativi o da
fatti (silenzio inadempimento, ritardo nell'adozione dovuta di atti) com-
piuti nell'esercizio di poteri amministrativi, lesivi, perciò di situazioni di
interesse legittimo: danni ritenuti dalla giurisprudenza anteriore non
risarcibili, adesso ricondotti anch’essi nell’alveo della responsabilità
civile, la cui tutela è affidata al giudice amministrativo.

5.2. Principi generali dell'attività amministrativa.


5.2.1. Caratteri generali dell’attività amministrativa di diritto
pubblico.
Il modulo giuridico tipico dell’azione, nell’esercizio delle funzioni di
amministrazione, è quello dell’esercizio del potere mediante
procedimenti normativamente stabiliti che danno luogo all’adozione di
atti produttivi di effetti, complessivamente inquadrati nella nozione di
provvedimento.
Il potere ha carattere discrezionale, consta cioè della scelta fra più
possibili soluzioni a fronte di problemi o di esigenze concrete che l’Amm
è chiamata a risolvere.
La disciplina generale che si va ad esporre si applica ad ogni
manifestazione del potere amministrativo anche da parte di soggetti
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privati .
La presenza di questa disciplina generale consente di trattare del potere
amministrativo, dei modi delle sue manifestazioni, degli effetti ai quali dà
luogo il suo esercizio, in modo unitario.
Questo modulo tipico di azione giuridica è retto da una serie di principi
che trovano in Costituzione e nel diritto europeo il loro fondamento.
In ogni sua manifestazione, l’attività amministrativa è intesa alla cura di
interessi della collettività, i quali vengono individuati in un determinato
momento storico e con riferimento ad una determinata situazione
sociale, dalla politica, dalle leggi.
L’attività amministrativa non è mai libera, ma è predeterminata nei modi
di azione, nella tipologia degli atti, negli effetti che essi sono capaci di
produrre, dalle norme, ed è vincolata nei fini da perseguire stabiliti dalle
norme stesse.

5.2.2. Principio di legalità.


I principi dell' attività amministrativa oggi trovano esplicita affermazione
in alcuni fondamentali testi positivi, 1'art. 97 della Costituzione, l'art. 1
della L. proc. amm. intesi ad assicurare una buona amministrazione".
Il primo principio che regge l'attività amministrativa, è quello di legalità
(rule of law), che si articola a sua volta in due principi, il principio della
predeterminazione normativa del potere e delle modalità del suo
esercizio (legalità in senso stretto) e il principio del vincolo del fine.
Secondo la nostra Costituzione le disposizioni di legge secondo le quali i
pubblici uffici sono organizzati, devono assicurare «il buon andamento e
l'imparzialità dell'amministrazione» (art. 97). E la legge fondamentale sul
procedimento amministrativo dispone innanzitutto che «l'attività
amministrativa persegue i fini determinati dalla legge» (art. 1 L. proc.
amm.).
Il potere è una capacità giuridica speciale, che la norma attribuisce a un
determinato soggetto (organo della pubblica amministrazione, autorità
amministrativa), come capacità di adottare determinati atti, e perciò di
produrre determinati effetti nell' ambito dell' ordinamento. Ogni potere è
previsto da una norma che lo imputa ad una determinata autorità
amministrativa determinandone modalità di esercizio, contenuto ed
effetti. Questa normativa, di diritto pubblico, è composta di norme tutte
cogenti (salve limitate eccezioni) non derogabili dall'agente, a pena di
invalidità dei relativi atti.
Non necessariamente deve trattarsi di disciplina di legge, infatti anche
altre fonti (regolamenti, statuti) hanno la capacità di disciplinare i poteri
amministrativi e il loro esercizio. Solo per quei poteri amministrativi che
hanno la capacità di imporre coattivamente, in capo a soggetti terzi,
prestazioni personali o patrimoniali (art. 23 Cost), o modificare
giuridicamente la loro sfera soggettiva (es. l'estinzione della proprietà di
una cosa) sussiste una vera e propria riserva di legge.
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Il vincolo della sottoposizione alla legge (alla normazione positiva) che


investe ogni potere amministrativo, è strettamente connesso col
principio di azionabilità, posto a tutela dei terzi che dall'esercizio del
potere possono subire conseguenze pregiudizievoli. Essi, rivolgendosi al
giudice competente, possono chiedere la caducazione degli atti
pregiudizievoli (o altre misure riparatorie) che siano stati adottati in
violazione delle norme che ne sono oggetto.

5.2.3. Vincolo del fine.


In secondo luogo, il principio di legalità si traduce nell'affermazione che
«l'attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge». Il fine è
lo scopo di interesse pubblico che l'Amministrazione è tenuta a
perseguire nell'esercizio in concreto del potere. Ogni potere
amministrativo è conferito ad una determinata autorità per il
perseguimento di determinati scopi di interesse pubblico che sono quelli
che la legge stessa determina.
Lo scopo perseguito in concreto risulta dai motivi dell' azione che deve
essere controllabile dall'esterno. Si tratta di un principio che distingue
fondamentalmente l'attività amministrativa rispetto a quella di diritto
comune, rispetto all'attività negoziale, nella quale i motivi dell'azione non
rilevano giuridicamente. Emerge qui il principio dell' obbligo di moti-
vazione espressamente affermato dall'art. 3 L. proc. amm.
Il principio del vincolo del fine comporta necessariamente che di ogni
scelta debbano essere evidenziate le ragioni circa la necessità e
opportunità di essa in relazione a quel fine.

5.2.4. Ragionevolezza.
Il principio del vincolo del fine è strettamente connesso a quello di
ragionevolezza, a sua volta rapportabile al principio di imparzialità
stabilito dalla Costituzione (art. 97).
Ragionevolezza significa non arbitrarietà delle scelte. Ogni scelta che
l'amministrazione va ad assumere negli spazi lasciati aperti dalla legge,
nella sua discrezionalità deve essere logicamente consequenziale
rispetto alle premesse che risultano sulla base dei fatti e degli interessi
acquisiti con riferimento a una situazione concreta che deve essere
conosciuta nella sua completezza mediante l'acquisizione attendibile di
tutti gli elementi di cui si compone.
E da essi deve scaturire la migliore scelta possibile per il perseguimento
del fine stesso.

5.2.5. Imparzialità.
L‘imparzialità indica il carattere di un' azione che non può favorire l'una o
1'altra situazione nella quale va ad operare le sue scelte: divieto di
discriminazione.
Questo principi, raggruppabili nell'imparzialità nell'amministrazione, sono
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intesi ad assicurare la migliore amministrazione ma allo stesso tempo ad


assicurare che il rapporto dell' Amministrazione agente con i soggetti
terzi portatori degli interessi, avvenga in modo leale (fair); in modo che i
loro interessi non vengano ingiustamente sacrificati.

5.2.6. Proporzionalità.
Il principio di proporzionalità, proprio in questa prospettiva, costituisce
ulteriore declinazione dei principi di ragionevolezza e imparzialità. Esso è
particolarmente presente nel diritto europeo che tende a far si che
singole situazioni facenti capo a determinati soggetti in genere a
contenuto patrimoniale, non vengano sacrificate al di là di ciò che è
strettamente necessario. Esso comporta che ogni misura incidente su
singole situazioni private, non solo debba essere idonea all'obiettivo da
perseguire (suitability) ma anche necessaria nel senso che nessun altro
strumento ugualmente efficace, ma meno negativamente incidente sia
disponibile (necessity). In sostanza il dovere delle autorità di realizzare
gli obiettivi dell'azione amministrativa alle migliori condizioni possibili e
imponendo ai cittadini il minor onere possibile. Tale principio si applica
segnatamente a proposito dell' esercizio di poteri ablatori o comunque
restrittivi dei diritti e delle libertà dei privati.

5.2.7. Pubblicità.
Vige poi il principio di pubblicità che comporta la conoscibilità all'esterno
dei motivi che sorreggono le scelte assunte e che spezza l'antico
principio della segretezza dell' azione amministrativa. Esso si articola nei
principi e nelle regole del giusto procedimento, al quale i soggetti terzi
portatori degli interessi possano partecipare al fine di rappresentare le
loro ragioni. Essi perciò devono essere informati che un procedimento
che li coinvolga sia stato avviato con il diritto di accedere ai fascicoli e ai
documenti d'ufficio; nonché, ovviamente, nell'evidenziazione dei motivi
delle singole scelte assunte al fine della loro conoscibilità e controllabilità
(principio dell' evidenza pubblica).

5.2.8. Legittimo affidamento.


La tutela delle situazioni private nei confronti dell' esercizio del potere
amministrativo, si esprime in modo più accentuato nel principio del legit-
timo affidamento, strettamente correlato a quello di certezza del diritto.
In base a ciò una situazione di vantaggio assicurata in capo a una
persona, o a un'impresa, da un atto dell'autorità amministrativa, non può
essere successivamente rimossa se non a fronte di esigenze di interesse
pubblico,e in ogni caso salvo indennizzo.
Laddove si sia creata, in capo al privato, una posizione di aspettativa
legittima questa può prevalere in determinati casi sull’opposta esigenza
dell’eliminazione di una misura illegittima o non più conforme agli
interessi collettivi.
Il legittimo affidamento prodotto nel destinatario da un atto ammini-
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strativo favorevole può portare, in determinati casi, alla illegittimità di


una successiva misura di rimozione dell' atto stesso, salvo che essa non
sia tale da non pregiudicare l'interesse del destinatario: «nessun
interesse d'ordine pubblico prevale (in determinati casi) sull'interesse del
destinatario a conservare una situazione che egli poteva considerare
stabile». Si tratta della tutela dei c.d. diritti quesiti; che, una volta
costituiti dall'autorità amministrativa mediante un atto che si presume
legittimo non possono essere successivamente sacrificati. Atti
dell'autorità anche se illegittimi possono aver prodotto nei destinatari un
affidamento circa i vantaggi loro assicurati, affidamento che non può
essere sacrificato in ragione dell'interesse pubblico.

5.2.9. Azionabilità.
La tutela dei soggetti terzi (portatori di interessi protetti) di fronte all'
esercizio del potere, si completa nel fondamentale principio di aziona-
bilità, alla base della giustizia amministrativa (artt. 24, 103, 113 Cost.).
Ogni interesse giuridicamente protetto che venga sacrificato
ingiustamente nell'esercizio in concreto del potere deve trovare tutela
davanti a un giudice terzo e imparziale che esercita la sua giurisdizione
nei modi stabiliti dalla legge.

5.2.10. Buon andamento e buona amministrazione.


Sul versante dell’attività buon andamento significa buona
amministrazione, cioè un' amministrazione capace di produrre risultati
utili per la collettività, i migliori servizi con i mezzi disponibili. Un’Amm
imparziale, rispettosa della legalità può anche produrre cattivi risultati,
costare troppo. Perciò i 2 precetti devono convivere e non si
sovrappongo. La buona amministrazione è garantita tanto dal rispetto
dell’uno, tanto dal rispetto dell’altro.

5.2.11. Economicità, efficacia, precauzione.


Il principio del buon andamento investe tutta l'amministrazione. Nel
nostro ordinamento il precetto costituzionale del buon andamento si
articola segnatamente nei due principi della economicità e della
efficacia, espressamente sanciti dalla L. proc. amm., art. 1.
Economicità significa la produzione dei migliori risultati con il minor di-
spendio di risorse, ovvero la produzione dei migliori risultati compatibil-
mente alle risorse disponibili. E per risorse si intendo sia quella
finanziaria, sia quella umana e quella del tempo. La produzione di
risultati ottimi, ma in tempi ingiustificatamente lunghi può essere fattore
sia di cattiva amministrazione, sia di ingiusto sacrificio delle posizioni di
coloro che sono portatori di specifici interessi all' ottenimento di misure
amministrative " entro un termine ragionevole" .
Al principio di economicità è collegato “il principio del non
aggravamento”,cioè l'obbligo di «non aggravare il procedimento se
non per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento
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dell'istruttoria» evitando elevati costi a carico dell' amministrazione e


allungamento dei tempi del procedimento.
Il principio di efficacia (da non confondersi con l'efficacia giuridica degli
atti) designa l'attitudine delle azioni amministrative alla produzione dei
risultati pratici programmati dalla stessa Amministrazione o imposti dalla
legge, ovvero resi necessari dalla situazione nella quale si va ad incidere.
Vige poi il principio di origine comunitaria di precauzione (entrato
nell'ordinamento italiano, per effetto dell'art. 1 L. proc. amm.). Il principio
è emerso con riferimento alla materia della protezione dell'ambiente, e
più di recente nella materia della tutela della salute, della sicurezza dei
lavoratori, e dell'incolumità pubblica. A fronte di situazioni di rischio in
questi settori, l'Amministrazione può adottare provvedimenti di cautela
che producono effetti al fine di evitare ogni rischio. Quindi questo
principio pone in primo piano la tutela di interessi pubblici preminenti
rispetto a situazioni private che, sul piano cautelare, debbono essere
sacrificate per far fronte a situazioni di rischio.

5.3. Il modulo tipico di esercizio del potere e i rapporti giuridici


di diritto pubblico
5.3.1. Potere amministrativo e imperatività.
Il potere amministrativo indica una posizione soggettiva di una
determinata autorità amministrativa. Gli atti giuridici e i relativi effetti,
nei quali il potere si esprime, sono, salve eccezioni, tipici, espressamente
previsti dalla norma. Per questo, ogni potere amministrativo può essere
configurato come una capacità speciale conferita dalla norma alla singola
autorità amministrativa che legittima questa ad adottare atti giuridici.
Come capacità speciale, il potere ha la caratteristica di non identificarsi
con alcun rapporto giuridico, ma è il presupposto, o la fonte, di una serie
infinita di rapporti giuridici, che si instaurano ad ogni episodio di suo
esercizio. Come capacità, i poteri sono costituiti, modificati nel loro
contenuto, ed estinti, esclusivamente dalla norma; non sono oggetto di
disposizione da parte del loro titolare, né possono essere trasferiti, ma
solo temporaneamente esercitati da altre autorità amministrative
(delegazione,avocazione, etc.).
Gli atti giuridici di esercizio del potere, produttivi degli effetti tipici, sono
il risultato di un complesso procedimento, cui partecipano sia autorità
amministrative che soggetti "privati" portatori di interessi propri (protetti
dall'ordinamento).
Il contenuto dispositivo degli atti giuridici di esercizio del potere è il ri-
sultato, anche, dell'apporto dell'attività giuridica svolta dai soggetti
"privati" nell'ambito del procedimento e del relativo rapporto giuridico;
ma la determinazione "finale" della volontà, che produce in concreto
l'effetto, è imputabile esclusivamente alla autorità amministrativa titolare
del potere, secondo lo schema degli atti unilaterali (c.d. imperatività del
potere amministrativo).
Il contenuto dispositivo degli atti d’esercizio non è il risultato della
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convergente volontà di tutti i soggetti interessati, ma il risultato della


unilaterale volontà dell’autorità amministrativa titolare del potere,
mentre l’apporto degli altri soggetti interessati è limitato a ciò che di
esso l’autorità medesima deve tener conto nella complessa operazione
intesa alla individuazione in concreto delle esigenze di cura dell’interesse
pubblico.
È tuttavia ammessa, in determinati casi, la negoziazione di una parte
almeno del contenuto dispositivo degli atti di esercizio del potere.
2 appaiono le caratteristiche fondamentali del potere amministrativo.
Sul piano strutturale il contenuto dispositivo degli atti d’esercizio è
determinato unilateralmente dall’autorità amministrativa sia pure con
l’apporto degli altri soggetti titolari di interessi qualificati.
Questa è caratteristica generale e comune a tutti i poteri amministrativi
e in essa si identifica la c.d. imperatività.
Per quanto concerne alcune specie di poteri (c.d. ablatori), l'imperatività
si manifesta in una forma particolarmente pregnante, poiché in tali casi
gli effetti degli atti di esercizio del potere hanno la forza di imporsi
senz'altro nella sfera soggettiva altrui, producendovi le modificazioni
giuridiche determinate unilateralmente, prescindendo dall' apporto dalla
volontà dei soggetti stessi. In tali casi, questi si trovano in situazione
giuridica di soggezione.
Sul piano funzionale, cioè riguardo alla cura degli interessi, il potere deve
essere visto in relazione all’ interesse che pertiene alla collettività, al
pubblico, a fronte del quale la posizione dell' autorità titolare del potere è
del tutto servente. E l'esercizio del potere acquista il carattere delle
doverosità laddove esigenze di cura dell'interesse si manifestano in
concreto.

5.3.2. Rapporti giuridici di diritto pubblico: l'interesse legittimo.


L'esercizio del potere instaura concreti rapporti giuridici con soggetti
terzi, attraverso appositi atti giuridici previsti dalla legge, nella
produzione di effetti giuridici in capo a terzi, a volte di natura costitutiva
a volte di natura dichiarativa o preclusiva.
I soggetti che colloquiano nell’ambito del procedimento in ordine
all’esercizio del potere, laddove sono portatori di interessi propri protetti
dalla legge, vengono identificati come portatori di interessi legittimi.
L’interesse legittimo è una situazione soggettiva attiva qualificata in base
a determinati caratteri. Ogni situazione soggettiva presuppone un
interesse di cui il soggetto è portatore e ne ha la disponibilità.
A fronte dell'autorità amministrativa i soggetti terzi possono trovarsi
rispettivamente in posizione di soggezione o di onere.
È ascrivibile alla soggezione la situazione di colui che deve subire gli ef-
fetti dell'atto di esercizio del potere che si producono nella sua sfera
giuridica prescindendo dall'apporto della sua volontà. È ascrivibile all'
onere la situazione del soggetto che dell' atto di esercizio del potere ha
bisogno per il soddisfacimento di un suo interesse, che in genere si
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realizza mediante l'acquisto di un diritto o di altra situazione di


vantaggio. Quindi se intende soddisfare un diritto, deve promuovere
l'esercizio del potere, chiedendo all' autorità amministrativa competente
l'emanazione del relativo atto.
In qualunque situazione si trovi il terzo interessato nell' ambito di un
procedimento, egli si trova ad essere sempre anche titolare di una
situazione soggettiva attiva nei confronti della autorità amministrativa
che nel nostro sistema viene denominata interesse legittimo.

5.3.3. Specie di interessi come situazioni protette.


L’interesse è lo stato di aspirazione o di tensione della volontà di un
soggetto verso un bene (ritenuto) idoneo a soddisfare uno stato di
bisogno del soggetto stesso.
L'esercizio del potere, con riferimento agli effetti tipici che i relativi atti
sono chiamati a produrre, suscita interessi anzitutto in capo ai soggetti
nella cui sfera giuridica gli effetti stessi sono destinati a prodursi. Questi
interessi possono essere di vario segno, possono tendere a conservare
un bene e perciò ad opporsi all'esercizio del potere destinato a produrre,
ad esempio, l'estinzione della proprietà del bene stesso; possono tendere
all' acquisto di un bene o di un'utilità, per cui si rende necessario l’atto di
esercizio del potere, come nel caso di colui che per realizzare la propria
casa ha bisogno di un atto autorizzativo da parte del Comune. E si
distinguono così gli interessi oppositivi (nel primo ordine di casi) e gli
interessi pretensivi, nel secondo.
L'interesse assunto dall' ordinamento come situazione soggettiva si con-
figura come vero e proprio diritto soggettivo nei casi in cui è attribuito
dalla norma al soggetto portatore, il potere di realizzare senz'altro
l'interesse, utilizzando a tal fine gli strumenti posti dall' ordinamento.
Nell'ambito dell'esercizio del potere amministrativo vengono ad essere
coinvolti come interessi, posizioni sicuramente di diritto soggettivo (come
ad es. la situazione dei proprietari nell' ambito di un procedimento di
espropriazione) oppure possono essere coinvolti interessi che diritti
soggettivi non sono (ad esempio, l'interesse di colui che si oppone alla
realizzazione di una discarica pubblica nel fondo adiacente).
Secondo la legge fondamentale del 1865, soltanto i diritti soggettivi
avevano tutela nei confronti dell' Amministrazione, gli altri interessi
invece venivano considerati giuridicamente irrilevanti. Con la L.
fondamentale 31.3.1889 gli interessi entrano ufficialmente nell'
ordinamento, non più oggetto di mera indifferenza, ma oggetto di
considerazione positiva e perciò di protezione giuridica.
La carta costituzionale all’art. 24 assicura a tutti la facoltà di «agire in
giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi» e all’art 113
proclama sempre ammessa contro «gli atti della pubblica
amministrazione», la tutela giurisdizionale «dei diritti e degli interessi
legittimi».

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5.3.4. Parti necessarie e parti eventuali dei rapporti giuridici di


diritto pubblico.
Circa l'individuazione dei portatori di interessi la L. proc. amm. identifica
parti necessarie e parti eventuali del rapporto giuridico di diritto
pubblico. I primi sono i soggetti nella cui sfera giuridica l'esercizio del
potere incide direttamente.
E così ad esempio, se si tratta di un caso di espropriazione per pubblica
utilità di un' area privata, parti necessarie del rapporto saranno il
proprietario espropriato e rispettivamente il soggetto espropriante che
ha richiesto all' autorità competente 1'espropriazione in suo favore dell'
area stessa (ad esempio, il Comune che intende realizzare un'opera
pubblica).
Le parti necessarie sono formalizzate dalla L. proc. amm., nei «soggetti
nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre
effetti diretti», nonché in "quelli che per legge debbono intervenirvi" (nel
procedimento).
Le parti eventuali sono invece i soggetti che in relazione ad un singolo
episodio di esercizio del potere sono portatori di interessi qualificati circa
l'oggetto stesso del procedimento e, a differenza delle parti necessarie,
questi soggetti non subiscono nella loro sfera giuridica un effetto
giuridico in senso tecnico, in esito all' episodio di esercizio del potere.
E così ad esempio, a fronte del procedimento di espropriazione per
pubblico interesse di un' area privata da destinare alla realizzazione di
un' opera pubblica, i proprietari dei fondi vicini possono avere interesse a
che l'opera non venga realizzata, e quindi l'espropriazione dell' area non
venga pronunciata, perché in ipotesi si tratta di opera (ad esempio, una
discarica di rifiuti industriali) che danneggia la loro proprietà.
Secondo la L. proc. amm. le parti eventuali sono quelle «cui possa
derivare un pregiudizio dal provvedimento» e «diversi dai suoi diretti
destinatari».

5.3.5. Identificazione dell’interesse legittimo.


Ogni portatore di interesse può essere considerato titolare di un vero e
proprio interesse legittimo e perciò parte del rapporto relativo.
L’interesse deve essere concreto e reale, oggettivamente ed e-
sternamente identificabile, riferibile alla sfera propria del soggetto
(individualità e personalità dell'interesse) ed è altresì necessario il
requisito della qualificazione normativa dell'interesse, perché questo
possa assurgere al rango di interesse legittimo.
Laddove il rapporto dell'Amministrazione con soggetti terzi si instaura
sulla base dell' esercizio del potere, la posizione soggettiva di costoro si
ascrive in ogni caso alla specie dell'interesse legittimo perché la finalità
perseguita dalla norma è quella della "cura diretta ed immediata di un
interesse della collettività" a fronte del quale «le posizioni sostanziali dei
privati godono di una protezione indiretta. Mentre la posizione dei terzi
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nei confronti dell' Amministrazione si ascrive alla specie dei diritti


soggettivi, se «trova fondamento in norme che pongono a carico
dell'amministrazione obblighi a garanzia diretta e immediata di un
interesse individuale».
In questo secondo ordine di casi, l'interesse tutelato dalla norma è quello
che coincide con la soddisfazione dell'interesse proprio del soggetto
mentre nel primo ordine di casi, l'interesse tutelato dalla norma è
l'interesse della collettività cui l'esercizio del potere è finalizzato.

5.3.6. Contenuto dell'interesse legittimo.


L'interesse legittimo si configura come situazione attiva, che conferisce
ad un soggetto una serie di poteri di agire determinati dall' ordinamento,
per la soddisfazione di un proprio interesse sostanziale.
A differenza del diritto soggettivo, al soggetto portatore di interesse le-
gittimo non è dato il potere di realizzazione dell'interesse stesso: perché
il bene cui il soggetto tende, nella cui realizzazione consiste il suo
interesse può essere realizzato esclusivamente dall' autorità
amministrativa con l'esercizio del potere.
Il contenuto dell'interesse legittimo come situazione soggettiva attiva
non consiste in poteri finali che consentono la realizzazione
dell’interesse, ma in poteri strumentali in riferimento all'esercizio del
potere amministrativo; poteri che si dividono in: poteri di partecipazione
al procedimento di esercizio del potere amministrativo, e poteri di
reazione avverso il potere esercitato.
Il potere si esercita attraverso un procedimento, nel quale si determina la
volontà in concreto dell’Amm con riferimento ad una determinata
situazione reale. A tale procedimento i titolari di interessi legittimi
partecipano mediante la rappresentazione del proprio interesse
sostanziale in ordine al concreto episodio di esercizio del potere. Di tale
rappresentazione l’Amm ne deve tener conto nella formazione della sua
volontà.
I poteri di reazione invece hanno ad oggetto viceversa il potere già
esercitato; si tratta quindi di poteri di tutela che si esercitano davanti alla
stessa Amministrazione, ma soprattutto davanti ad organi giurisdizionali
(tutela amministrativa giurisdizionale) ottenendo eventualmente la
rimozione dell' atto nel quale il potere si è esercitato.

5.3.7. Diritto soggettivo e interesse legittimo.


L’interresse sostanziale che costituisce il presupposto dell’interesse
legittimo può consistere a sua volta in un diritto soggettivo. Nell’esempio
accennato circa il proprietario del bene che viene espropriato, il suo
interesse sostanziale è qualificato dall’ordinamento come diritto
soggettivo. Ma lo stesso interesse sostanziale si presenta nell’ambito del
rapporto amministrativo come interesse legittimo. Infatti la norma
attribuisce all’Amm il potere di espropriare il bene e perciò estinguere il
diritto in capo al proprietario in presenza di determinate esigenze di cura
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di interessi pubblici, a fronte dell’Amm stessa l’interesse sostanziale del


proprietario non è riconosciuto e protetto come diritto ma come interesse
legittimo.
Occorre sottolineare che la posizione di interesse legittimo nell'ambito
del rapporto amministrativo è assolutamente identica, sia che l'interesse
sostanziale del suo titolare consista di un diritto soggettivo sia che
consista di un mero interesse.
Il fatto che un medesimo interesse sostanziale operi come presupposto
sostanziale di diverse situazioni soggettive (protette in maniera diversa
da parte dell'ordinamento) a seconda dei rapporti nei quali si trovano
inscritte, è evenienza ricorrente nell' esperienza positiva.
Viceversa, è sicuramente infondata la spiegazione della vicenda in ter-
mini di "degradazione" del diritto ad interesse legittimo: l'esercizio del
potere avrebbe l'effetto di "degradare" il diritto trasformandolo in
interesse legittimo. Anche sul piano della tutela, la "teoria della
degradazione" (o dell'affievolimento) dei diritti ad opera del potere
amministrativo, è infondata; ma sul piano sostanziale, essa è
inaccettabile del tutto, ché il diritto a fronte dell' esercizio del potere
amministrativo non degrada in alcunché: semplicemente non si pone
come situazione soggettiva (a fronte" dell' esercizio del potere l'interesse
sostanziale del soggetto presupposto del suo diritto, si pone come
interesse legittimo).
Il riconoscimento pieno dell'interesse legittimo come situazione sostan-
ziale fa ascrivere questa situazione soggettiva a quelle risarcibili (ove
danneggiate iniure) sulla base del principio generale del neminem
ledere, che trova espressione nel codice all'art. 2043. Perché l'interesse
legittimo possa configurarsi in concreto come situazione risarcibile
occorre che in esso sia riscontrabile un interesse sostanziale correlato ad
un bene ingiustamente sacrificato.

5.4. La discrezionalità nell’esercizio del potere.


5.4.1. Discrezionalità amministrativa.
Il potere amministrativo come capacità giuridica speciale consente al
soggetto o all'organo amministrativo che ne è titolare, di adottare gli atti
previsti dalla norma al fine della migliore cura degli interessi dando ad
essi il contenuto dispositivo e perciò determinandone gli effetti, secondo
la relativa disciplina normativa.
La disciplina normativa può conferire all'Amministrazione un ambito di
scelta più o meno ampio a seconda dei casi; questo ambito di scelta è
denominato “discrezionalità amministrativa”, nella quale
l'Amministrazione si muove, prescegliendo tra più soluzioni possibili a
fronte delle esigenze di cura di un determinato interesse, quella che
risulta più conforme alle esigenze medesime; non si tratta però di una
capacità di libera determinazione dei propri fini, poiché l'esercizio del
potere è vincolato nel fine evitando l'arbitrio nelle scelte dell' autorità.
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Oggi la L. proc. amm. dispone che "L'attività amministrativa persegue i


fini determinati dalla legge". Tenuto conto, che l'Amministrazione nel suo
agire è comunque tenuta al rispetto (rigido) della normativa di legge,
dobbiamo considerare che al di là delle prescrizioni di tale normativa,
esiste un ambito lasciato alla determinazione dell' autorità che è
parzialmente libero e nello stesso tempo parzialmente vincolato.
Il primo problema che si presenta nell' esercizio del potere è dunque
quello dell'individuazione del fine, cioè dell'interesse pubblico che
attraverso l'esercizio del potere deve essere specificamente perseguito
attraverso un confronto e uno scontro di molteplici interessi che
emergono nella situazione reale (assetto degli interessi in gioco).

5.4.2. Interessi primari e interessi secondari.


In via primaria, può (e deve) essere identificato l'interesse pubblico, per
la cui cura è stabilito il relativo potere (c.d. interesse primario), che
spesso si ricava da tutto il contesto normativo nel quale la norma è
inserita. Es. il fine primario dei poteri autorizzatori in materia edilizia è
nell'interesse a che le costruzioni e le altre trasformazioni territoriali
avvengano secondo razionali criteri di pianificazione, e comunque in
conformità alle prescrizioni di legge.
Bisogna cmq notare che alcuni poteri sono attribuiti per il perseguimento
di fini diversi e in questi casi la pubblica autorità deve concretamente
individuare il fine per il quale in quel determinato caso concreto esercita
il potere. L'autorità deve soddisfare l'interesse primario alla cui cura essa
è immediatamente preposta, nel modo migliore possibile tenendo conto
tuttavia di tutti gli altri interessi presenti e coinvolti dall' esercizio in
concreto del potere: interessi che possono configurarsi come secondari,
solo con riferimento all’esercizio dello specifico potere di cui si tratta, ma
che in realtà tali non sono con riferimento al complessivo agire dell’Amm
al servizio della collettività.
Vi sono poi interessi di natura privata che vanno considerati come quelli
che compongono la complessa situazione reale nella quale l'esercizio del
potere va ad incidere; l'interesse privato può essere legittimamente
sacrificato, negli stretti limiti in cui ciò sia necessario per il
soddisfacimento dell'interesse pubblico.
Possiamo dunque affermare che ogni esercizio di potere viene ad incidere
su una pluralità, differenziata e spesso contraddittoria di interessi
pubblici, collettivi e privati insieme.

5.4.3. Individuazione dell’interesse pubblico concreto.


L’individuazione dell’interesse pubblico concreto nel quale si esprime la
scelta nell’ambito lasciato aperto dalla norma deve avvenire secondo
criteri di ragionevolezza. La scelta risulta ragionevole se conseguenziale
rispetto alle premesse.
L'esigenza di controllo sull' esercizio in concreto del potere da cui è
mossa la dottrina della discrezionalità, si esprime dunque essenzialmente
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in un controllo di ragionevolezza sull'agire amministrativo.

5.4.4. Discrezionalità e ragionevolezza.


Il criterio di ragionevolezza si articola in un'analisi in concreto delle scelte
effettuate in sede di esercizio del potere.
L’Amm è tenuta ad acquisire nella loro completezza e a valutare con il
massimo approfondimento tutti gli interessi presenti nella situazione
concreta nella quale l’esercizio del potere va ad incidere; è tenuta a
valutare comparativamente tra loro gli interessi stessi e a soddisfare
l’interesse primario la cui cura è ad essa attribuita.
All' esigenza di ragionevolezza dell' agire amministrativo si collega
l'esigenza della imparzialità, che significa trattamento omogeneo di
situazioni omogenee (salve particolari e motivate ragioni che impongono
un trattamento differenziato). Il principio di imparzialità a volte si traduce
in giustizia sostanziale che attiene propriamente al risultato concreto
dell'azione amministrativa come quello che comunque non deve produrre
situazioni di palese ingiustizia in capo a singoli soggetti.
La scelta nella quale si estrinseca il potere discrezionale reca in sé
elementi di libertà e di vincolo insieme. È libera al di là del rispetto
inderogabile delle prescrizioni di legge, ma è legata nel suo fine, che è
imposto e non può essere autonomamente determinato, ed ancora è
legata da un’esigenza complessiva di ragionevolezza nell’individuazione
concreta del fine medesimo, dei modi e dei termini di soddisfazione del
relativo interesse pubblico.
La scelta può vertere sull’an e cioè vertere sul punto se adottare o meno
un determinato provvedimento; sul quid e sul quomodo laddove verte,
una volta deciso di adottare il provvedimento, sul contenuto concreto e
sulla modalità applicative ed esecutive dello stesso; sul quando laddove
verte intorno al momento nel quale adottare il provvedimento o nel quale
farne verificare gli effetti.

5.4.5. Discrezionalità e merito.


L’ambito di scelta rimasto libero al di là di limiti e vincoli e al di là delle
prescrizioni di legge, viene designato con la dizione di merito
amministrativo.
In diritto amministrativo troviamo usata la parola "merito", in tre dif-
ferenti punti: merito come contrapposto a discrezionalità; merito come
contrapposto a legittimità; giurisdizione di merito distinta dalla
giurisdizione di legittimità: come quelle attribuite entrambe al giudice
amministrativo.
A ben vedere tuttavia, i tre luoghi nei quali emerge la nozione di merito
suppongono sempre una nozione di merito amministrativo, che può
essere fissata, appunto, come quella che indica l'ambito della libertà di
scelta insito in ogni esercizio di potere amministrativo.
Pur nell'ambito del fine perseguito, all'Amministrazione si presenteranno
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sempre più scelte concrete nell'ambito delle quali essa potrà muoversi
con libertà: preferire l'una o l'altra diventa questione di “merito”. Es. la
concessione di un bene o servizio pubblico all'una o all' altra ditta
richiedente, tra alcune dotate della stessa idoneità tecnica ed
economica, della stessa esperienza nel settore, etc., è questione di
merito.
Si badi bene, anche questa scelta finale tra più possibili e tutte ragione-
voli, è una scelta che deve essere motivata, che non può essere
senz'altro arbitraria: ma tale motivo attiene al merito, cioè non può
essere oggetto di sindacato.
L'individuazione del merito, di questo ambito di libertà in cui alla fine si
estrinseca l'esercizio del potere serve proprio ad escludere tale ambito
dal sindacato esterno (segnatamente del giudice) cui tutta l'attività
amministrativa è sottoposta. Il sindacato consiste in principio nella
valutazione della conformità alla legge di una determinata
manifestazione dell'azione amministrativa, è appunto un sindacato di
legittimità. La distinzione tra discrezionalità e merito, dunque, indica
quella tra ambito conoscibile (sindacabile) e ambito non sindacabile (e
perciò in principio libero) dell'agire amministrativo. Le "scelte
discrezionali" sono insindacabili "nel merito".

5.4.6. Poteri amministrativi non discrezionali.


L'esercizio del singolo potere amministrativo è condizionato da atti
amministrativi precedenti, a carattere generale, atti di normazione
secondaria, atti di programmazione e di indirizzo, e così via. Tali atti a
volte sono obbligatori in quanto espressamente previsti dalla normativa,
a volte si tratta di atti (c.d. di autolimitazione) che l'Amministrazione
adotta anche a prescindere da specifiche previsioni di legge al fine di
regolare l'uso dei poteri discrezionali di competenza dei suoi organi.
Di poteri non discrezionali o vincolati si può parlare laddove l'Ammi-
nistrazione non è chiamata a valutare la migliore soluzione tra una
pluralità di scelte possibili, ma semplicemente ad acclarare la sussistenza
di fatti al fine di adottare determinati atti e perciò produrre determinati
effetti stabiliti dalla legge.

5.4.7. Discrezionalità tecnica.


Tuttavia a volte si tratta dell'acclaramento di fatti tecnicamente
complessi che spesso lasciano ampi margini di opinabilità in capo al
decisore. In tali casi si parla di discrezionalità tecnica.
In questi casi la scelta fra più soluzioni possibili va stabilita con
riferimento a discipline tecniche e non sulla base di una valutazione
degli interessi in gioco.
In questi casi l'Amministrazione non esercita alcun potere discrezionale,
non valuta alcun assetto di interessi pubblici, ma si limita a conoscere
una realtà e a versarne il risultato in un atto, cui la legge collega la
produzione di determinati effetti. In questi casi ciò che viene attribuito
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all'autorità amministrativa è un potere (un compito) di acclaramento di


elementi della realtà prefissati dalla legge.
Esempio: la commissione costituita presso il ministero della sanità per la
determinazione dell’elenco delle sostanze stupefacenti acclara la qualità
di determinati prodotti chimici, e se in essi riscontra la presenza di
questa sostanze li iscrive in un elenco. Da questo atto la legge fa
derivare la produzione di determinati effetti: la circolazione delle
sostanze iscritte nell’elenco è limitata, l’utilizzo delle sostanze stesse è
sottoposto a divieti e a controlli.

La complessità degli acclaramenti di carattere tecnico che in questi casi


spettano all'Amministrazione e che presentano spesso alti tassi di
opinabilità, ha condotto la nostra giurisprudenza tradizionale a restrin-
gere il sindacato sull'azione amministrativa alla completezza e
ragionevolezza degli acclaramenti compiuti dall'Amministrazione senza
penetrare nella diretta conoscibilità dei fatti complessi. Insomma
secondo questa dottrina il giudice non potrebbe valutare ex novo gli
acclaramenti tecnici compiuti dall' Amministrazione e perciò la veridicità
degli stessi, limitandosi a valutarne la ragionevolezza, a sindacarli cioè
dall'esterno nella loro formulazione (che siano ben motivati, che non vi
siano contraddizioni interne, etc.). In tal modo queste attività
amministrative volte all'acclaramento dei fatti tecnicamente complessi,
vengono "trattati" in sede di sindacato giurisdizionale come se fossero
valutazioni discrezionali (le quali sono bensì conoscibili, come si è detto,
ma solo nei limiti della loro ragionevolezza).
Di recente, un diverso orientamento ritiene che, quando la norma tecnica
contiene "concetti indeterminati", i quali inducono ad "apprezzamenti
opinabili", la loro valutazione rientra nell'accertamento dei presupposti di
fatto del provvedimento amministrativo, e quindi attiene ad un tipico
sindacato sulla legittimità, che resta ben distinto dal giudizio di
opportunità che distingue le valutazioni tecniche da quelle di merito, si
ammette la sindacabilità giurisdizionale delle prime, in base alla verifica
diretta dell'attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro
correttezza quanto al criterio tecnico e al procedimento applicativo .
Il Consiglio di Stato afferma ormai in maniera esplicita che «la c.d.
discrezionalità tecnica esprime un concetto diverso dal merito
amministrativo e pertanto non può essere a priori sottratta al sindacato
da parte del giudice amministrativo».

5.5. Tipologia dei poteri amministrativi.


5.5.1. Classificazioni.
Il potere amministrativo indica una speciale capacità appartenente ad un
determinato soggetto; capacità che si esprime nell’adozione di atti
giuridici, in esito a procedimenti, produttivi di determinati effetti.
I poteri amministrativi si possono classificare sotto diversi punti di vista.
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Sotto il profilo del soggetto (cui sono imputati) e dell'oggetto (interesse


curato) cui si riferiscono, i poteri amministrativi possono essere
classificati al fine di stabilire l'ambito di competenza delle diverse
Amministrazioni.
Una classificazione assai rilevante è quella tra poteri discrezionali e non
discrezionali. E, così, la distinzione tra poteri discrezionali e vincolati.
Una distinzione si può fare, tra poteri che hanno a fronte interessi
pretesivi e poteri che hanno a fronte interessi oppositivi.
I poteri che hanno a fronte gli interessi oppositivi, laddove hanno la forza
di sacrificare questi ultimi in ottemperanza ad esigenze di interessi
pubblici prevalenti, sono caratterizzati dalla imperatività con riguardo
alla loro efficacia giuridica (c.d. poteri ablatori).
Laddove il potere si esercita a fronte di interessi pretensivi esso si
articola secondo due diversi modelli: il modello della concessione-
aggiudicazione, e il modello della autorizzazione. Nel primo caso,
l'Amministrazione è chiamata a scegliere tra più aspiranti ad un bene
(gara per l'aggiudicazione di un appalto tra più partecipanti, tra i quali
deve essere prescelto il più idoneo). Nel secondo caso l'Amministrazione
è chiamata a valutare l'aspirazione di un soggetto ad un bene a fronte di
un interesse pubblico preminente.
Nel primo caso prevale il momento comparativo e quindi la scelta; nel
secondo prevale il momento valutativo, circa la singola aspirazione del
soggetto al bene a fronte dell’interesse pubblico prevalente.

5.5.2. Poteri atipici.


Si è detto che i poteri amministrativi per regola sono tipici, e quindi
ciascuno di essi è espressamente previsto da una norma per la cura di un
determinato interesse pubblico; ma ciò non è sempre vero, almeno in un
duplice ordine di casi: nel caso dei poteri c.d. impliciti e nel caso dei
poteri c.d. di ordinanza, in cui si può porre una distinzione tra poteri tipici
e poteri atipici.
I poteri impliciti sono quelli che pur non essendo espressamente attribuiti
ad un determinato soggetto sono previsti, in via generale, in capo ad
ogni soggetto o autorità amministrativa.
E inoltre, è opinione consolidata che la titolarità di poteri amministrativi
comporta, in capo ai relativi organi, la titolarità di poteri di annullamento,
di revoca etc. (c.d. poteri di autotutela) degli atti adottati nell'esercizio
degli stessi, a prescindere da previsioni di legge.
La titolarità di poteri a carattere puntuale comporta in capo alle stesse
Amm la titolarità di poteri a carattere generale con oggetto
l’autolimitazione delle modalità di esercizio dei poteri a carattere puntale
espressamente attribuiti.
Alla titolarità di funzioni amministrative a carattere puntuale sono
connesse implicitamente le funzioni c.d. di polizia amministrativa che
comportano poteri di controllo, ispettivi, repressivi, sanzionatori.
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E ancora, è considerato “potere implicito” il c.d. potere statistico con


oggetto l'acquisizione dei dati conoscitivi necessari per l'esercizio delle
competenze dell'ente e l'elaborazione dei dati stessi, secondo le
metodologie della statistica.

5.5.3. Poteri di ordinanza.


Più evidente e consolidata, la categoria dei poteri c.d. di ordinanza,
tradizionalmente riconosciuti per la loro atipicità. Un caso si ha quando
«il prefetto, nel caso di urgenza o per grave necessità pubblica, ha
facoltà di adottare i provvedimenti indispensabili per la tutela dell' ordine
pubblico e della sicurezza pubblica». E inoltre si conferisce al ministro
dell'interno, in caso di dichiarazione di pericolo pubblico esteso all'intero
territorio nazionale, il potere di emanare ordinanze, anche in deroga alle
leggi vigenti, sulle materie che abbiano comunque attinenza all'ordine
pubblico o alla sicurezza pubblica.
La legge non dispone nulla circa contenuto, oggetto, effetti dei
provvedimenti da adottare nell'esercizio dei poteri di ordinanza, mentre il
profilo funzionale è indicato in modo del tutto generico al fine di
prevenire ed eliminate gravi pericoli che minacciano l'incolumità dei
cittadini.

5.5.4. Amministrazione dell’emergenza.


La categoria ha ripreso nuovo vigore nel recente fenomeno della c.d.
amministrazione dell’emergenza, che ha trovato le sue applicazioni
proprio attraverso l’utilizzo dei poteri di ordinanza.

5.5.5. Caratteri e limiti del potere di ordinanza.


I poteri di ordinanza sono necessari perché attraverso di essi l’autorità
amministrativa può far fronte alle situazioni di necessità che si
producono nella realtà concreta, in conseguenza di fatti naturali
(terremoti, alluvioni) o umani e sociali che per la loro imprevedibilità non
consentono la previa determinazione legislativa di poteri e atti tipici
produttivi di determinati effetti.
Le ordinanze di necessità “rispondono ad un compito insostituibile: di
fungere da valvola nei casi imprevisti, in cui la norma non appronta alcun
provvedimento tipico per intervenire”. Presupposto dunque per
l’esercizio dei poteri di ordinanza è la situazione di necessità verificatasi
in concreto.
La giurisprudenza sul punto è chiarissima: occorre che si sia verificata
una situazione eccezionale, di pericolo e di urgenza, che minacci l'ordine
pubblico o comunque gli interessi pubblici tutelati dalle rispettive norme
(sanità, edilità, ambiente, etc.). I provvedimenti adottati devono a loro
volta manifestarsi in effetti di carattere temporaneo, senza dare luogo a
modificazioni stabili della realtà.
L’ordinanza deve essere adottata con atto motivato e nel rispetto dei
principi generali dell’ordinamento giuridico.
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I provvedimenti non possono dar luogo ad effetti che si pongano in


contrasto con norme o principi costituzionali, né con norme di legge in
materie coperte da riserva di legge assoluta.
L'applicazione di questi limiti comporta, ad esempio, che il potere di
ordinanza non possa giammai essere usato per adottare provvedimenti
lesivi della libertà personale (materia coperta da riserva di legge assoluta
( art 13 Cost.); mentre le prestazioni patrimoniali disposte, con ordinanza
(ad esempio, requisizione di cose mobili o di cose immobili) debbono
essere indennizzate secondo i principi della legislazione vigente.

6 - IL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO
6.1. Il principio del procedimento.
6.1.1. Azione procedimentalizzata.
Il potere amministrativo si esercita attraverso un procedimento, cioè
attraverso una serie coordinata di atti e di fatti imputati ad organi e
soggetti diversi tendenti nel loro insieme alla produzione di un effetto
giuridico e che costituisce una fattispecie giuridica in senso tecnico in
quanto produttiva di effetti giuridici.
Quindi l'attività amministrativa di diritto pubblico si esprime in una
fattispecie complessa che consta appunto di una serie collegata di atti e di
fatti, cioè di un procedimento ed è all'intera fattispecie e non soltanto al
suo momento conclusivo e finale che la produzione degli effetti deve
essere imputata.
In ogni caso, l'azione amministrativa risulta sempre azione
procedimentalizzata (principio del procedimento).
Il principio del procedimento ha trovato pieno accoglimento nel nostro
ordinamento positivo con la L. proc. amm. Tale principio può essere
inteso in più sensi. Anzitutto esso descrive, una caratteristica della
legislazione amministrativa più recente che disciplina l'esercizio del potere
attraverso procedimenti cui partecipano una pluralità di organi e soggetti
pubblici, e spesso con la partecipazione di soggetti privati interessati,
quali portatori delle istanze connesse alla tutela dei loro interessi, ma
anche quali collaboratori alla formazione in concreto delle decisioni
amministrative.

6.1.2. Giusto procedimento.


In un secondo senso il principio del procedimento può poi essere inteso
come principio del "giusto procedimento" consentendo ai soggetti sui
quali il procedimento va ad incidere, di partecipare avanzando istanze,
osservazioni e proposte a tutela dei loro interessi, ed in tal senso è stato
ritenuto vigente dalla stessa Corte costituzionale come principio generale
dell’ordinamento giuridico, principio quindi non di rango costituzionale e
perciò non vincolante il legislatore ordinario, ma come principio vincolante
il legislatore regionale.
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Ancora, in un terzo senso, il principio del procedimento è inteso come


quello rilevante per il legislatore, la cui violazione può dare luogo alla
illegittimità delle leggi. Si tratta di un profilo che attiene alla tematica
della riserva di legge. In sostanza, nelle materie coperte da riserva di
legge, la mera previsione del potere amministrativo in capo ad una
autorità senza alcuna previsione procedimentale potrebbe apparire come
una sostanziale elusione della riserva di legge stessa, visto che la norma
si limiterebbe in sostanza a un mero rinvio.
Dei 3 profili indicati è il secondo quello che ci interessa: l’esigenza del
procedimento in quanto tale come canone fondamentale dell’agire
amministrativo, come forma della funzione amministrativa. Ed è questa
esigenza del giusto procedimento che la legge generale del 1990, ha
inteso accogliere. Tale esigenza si estrinseca in una duplice direzione: che
l'azione amministrativa si articoli in una serie di adempimenti affinché
attraverso di essi l'Amm. meglio possa agire nel pubblico interesse
(esigenza di buon andamento); che l'azione amministrativa si eserciti
anche attraverso la partecipazione degli interessati all'esito del
procedimento, in funzione di garanzia della migliore soddisfazione dei loro
interessi (esigenza quindi di imparzialità e di giustizia). Vi è poi una terza
direzione e cioè che attraverso l'articolazione procedimentale venga reso
più agevole il successivo controllo giurisdizionale della stessa (esigenza di
legalità).

6.1.3 Avvio formalizzato e necessitato del procedimento.


Le regole fondamentali nelle quali si esprime il principio del procedimento,
applicabili ad ogni manifestazione dell’azione amministrativa, sono due.
La prima consiste nell’apertura del procedimento (avvio formalizzato e
necessitato dell’esercizio del potere) ed è da questo momento che si
instaura, il rapporto giuridico di diritto pubblico con i soggetti terzi
interessati.
L'apertura del procedimento comporta che un determinato ufficio dell'ente
cui il potere è attribuito assume su di sé il compito di seguire il
procedimento e di predisporre tutti gli adempimenti necessari al fine
dell'esercizio del potere (c.d. responsabile del procedimento).
L'organizzazione cui il potere è attribuito viene denominata
Amministrazione procedente, della quale non necessariamente fa parte
l'organo cui formalmente è imputato l'atto (autorità decidente in senso
formale). Quest'ultimo infatti può essere un'autorità posta al di fuori della
organizzazione amministrativa cui è affidata la cura degli interessi pubblici
oggetto del potere e del procedimento e che perciò ne deve curare tutti gli
adempimenti.
L'avvio dell'esercizio del potere non può essere casuale, ma deve
corrispondere al verificarsi di specifiche condizioni di legge o al verificarsi
di una situazione tale da rendere necessario l'esercizio del potere. Il
carattere necessitato e formalizzato dell'apertura del procedimento
significa che, una volta concretizzatesi le situazioni previste il potere non è
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più una facoltà dell'Amministrazione, ma diventa un obbligo (obbligo di


procedere).

6.1.4. Necessaria istruttoria.


La seconda regola è rappresentata dalla necessaria istruttoria, con la
quale si afferma che, una volta aperto il procedimento, devono essere
acquisiti e valutati dall'Amministrazione procedente tutti gli elementi e gli
interessi della situazione reale (necessaria completezza dell'istruttoria).
Ambedue le regole comportano un'esigenza di evidenziazione esterna, nel
senso che l'acquisizione e la valutazione di tutti i menzionati elementi
della situazione reale viene evidenziata in atti e documenti che acquistano
come tali rilevanza esterna.

6.1.5. Fonti legislative.


Soltanto con la L. proc. amm., contenente «norme in materia di
procedimento amm. e di diritto di accesso ai documenti amministrativi» si
è introdotta nel nostro ordinamento una disciplina generale sul
procedimento, formulata per principi, che si applica a tutta l'area dei
poteri amministrativi, discrezionali e non, salve espresse eccezioni.
L'originale testo legislativo del 1990 non conteneva una disciplina gene-
rale dell'attività amministrativa di diritto pubblico, ma solo una disciplina
generale del procedimento.
Più recentemente il legislatore con la L. n.15/2005 ha modificato alcune
delle precedenti regole sul procedimento amministrativo e ha completato
la disciplina generale dell'azione amministrativa, regolandone alcuni
aspetti (validità, efficacia, autotutela, etc.) in precedenza affidati a principi
giurisprudenziali.
L'azione amministrativa diretta degli organi comunitari è a sua volta
sottoposta a una serie di principi concernenti il procedimento, anche se
manca nell'ordinamento comunitario una disciplina normativa generale.
La Corte di giustizia ha elaborato principi di generale applicazione del tut-
to analoghi a quelli degli ordinamenti statali più avanzati.

6.2. La fase dell'iniziativa.


6.2.1. L’apertura del procedimento.
L'apertura del procedimento può avvenire in due modi, a seconda del tipo
di potere di cui si tratta; a richiesta di parte; ad iniziativa di ufficio. La L.
proc. amm. distingue il caso in cui «il procedimento consegua
obbligatoriamente ad una istanza» (e quindi su richiesta di parte) dal caso
in cui «debba essere iniziato di ufficio» (art. 2). Dal momento dell'apertura
decorrono i termini entro i quali le Amministrazioni devono concludere il
procedimento.
L'apertura del procedimento a richiesta di parte si verifica per i poteri
amministrativi il cui esercizio in concreto è richiesto da un soggetto
interessato (interesse legittimo pretensivo). È questi che sollecita
l'esercizio in concreto del potere in vista di un suo interesse anche se
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l'Amministrazione è tenuta a esercitare il potere in vista dell'interesse


pubblico.
La richiesta del soggetto legittimato costituisce di per se stessa il
necessario presupposto per l’avvio in concreto dell’esercizio del potere,
cioè per l’apertura del procedimento. Tale richiesta è allo stesso tempo
elemento necessario ama anche sufficiente per l’apertura del
procedimento: senza la domanda del soggetto legittimato il procedimento
non può essere aperto,ma la presentazione della domanda stessa ne
impone l’apertura.
Meno chiara è l'apertura del procedimento ad iniziativa d'ufficio con
riferimento a quei poteri amministrativi previsti per curare interessi
pubblici nella loro oggettività, prescindendo da ogni necessaria
sollecitazione degli interessati. Qui l'interesse pubblico deve essere curato
in sé, per il fatto stesso che si presenta un'esigenza concreta di cura
(epidemia, terremoto, l'esigenza di realizzare un' opera pubblica, etc)
dando avvio all'esercizio del relativo potere, cioè aprire il relativo
procedimento. Questo fatto costituisce presupposto necessario ma anche
sufficiente per l'apertura del procedimento: in presenza di tale
presupposto il procedimento deve essere aperto.

6.2.2. Obbligo di procedere.


Sia nei casi di domanda di parte che in quelli di iniziativa d’ufficio, il
verificarsi in concreto dei presupposti produce in capo all'Amministrazione
competente un obbligo giuridico di procedere (di aprire il procedimento)
anche con riferimento a specifiche norme dell' ordinamento positivo che
sanzionano in varie forme l'inadempimento di quest'obbligo.
A tal proposito l'art. 328 c.p. punisce (come delitto) il pubblico ufficiale o
l'incaricato di pubblico servizio «che entro 30 giorni dalla richiesta di chi vi
abbia interesse non compie l'atto del suo ufficio e non risponde per
esporre le ragioni del ritardo».
L'omissione dell'avvio del procedimento, se dovuta a dolo o colpa grave
del funzionario, può dare luogo altresì a responsabilità amministrativa rile-
vabile con azione di responsabilità davanti alla Corte dei conti o a
responsabilità civile a carico dell'agente stesso. In tal caso, l'interessato
deve far constatare l'inadempienza con atto di diffida notificato all'Amm. e
all'agente. Decorsi trenta giorni dalla notificazione della diffida,
l'interessato può proporre azione per risarcimento dei danni.
Ancora, l'inadempienza circa l'obbligo di procedere può dare luogo
all'esercizio del c.d. potere sostitutivo da parte di altro organo o ente
indicato dalla legge.

6.2.3. Comunicazione dell’avvio del procedimento.


L'avvio del procedimento deve essere comunicato «ai soggetti nei con-
fronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti
ed a quelli che per legge debbono intervenirvi», nonché ai soggetti a cui
possa derivare un pregiudizio» (art. 7 L. proc. amm.).
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Secondo la giurisprudenza «l'obbligo di comunicazione si fonda sulla


duplice esigenza di porre i destinatari dell'azione amministrativa in grado
di far valere i propri diritti di accesso e di partecipazione, e dall'altro di
consentire all’amministrazione di comparare gli interessi coinvolti e di
meglio perseguire l'interesse pubblico principale, a fronte degli altri
interessi pubblici e privati eventualmente coinvolti»
Nell’individuazione dei soggetti cui deve essere comunicato l’avvio del
procedimento la norma segue i medesimi criteri utilizzati
nell’individuazione delle parti nei rapporti amministrativi: parti necessarie,
quelli nella cui sfera soggettiva il provvedimento è destinato a produrre
modificazioni giuridiche in senso tecnico ("effetti diretti"); parti eventuali
sono quelli che in concreto, prescindendo dagli effetti giuridici in senso
tecnico, possono subire un pregiudizio nella propria sfera di interessi.
Individuare questi soggetti, a differenza dei primi, è spesso difficile per
questo la norma impone l'obbligo della comunicazione solo se i soggetti
stessi siano individuati o facilmente individuabili.
6.2.4. Eccezioni all’obbligo di comunicazione.
La norma pone un’eccezione all'obbligo generale di comunicazione
laddove «sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esi-
genze di celerità del procedimento».
Sono c.d. provvedimenti (procedimenti) necessitati quelli che trovano in
una causa d'urgenza il loro presupposto di fatto perché si deve far fronte
ad una situazione verificatasi nella realtà, senza indugio, immediatamente
(nei limiti del possibile), esercitando determinati poteri. Ovviamente la
sussistenza della causa d'urgenza nella situazione concreta deve essere
motivata ed è oggetto di sindacato di legittimità.
In ogni caso la comunicazione dell’avvio del procedimento può essere
accompagnata da provvedimenti cautelari.

6.2.5. Limiti all’obbligo di comunicazione nella giurisprudenza.


Parte della giurisprudenza ha escluso l’obbligo di comunicazione quando
«l'interessato sia venuto comunque a conoscenza di vicende che
conducono necessariamente all'apertura di un procedimento con effetti
lesivi nei suoi confronti». In questo quadro sono state attribuite
conseguenze invalidanti alla mancata comunicazione ex art. 7 nei casi in
cui il soggetto non avvisato sia riuscito successivamente a provare che
«ove avesse potuto tempestivamente partecipare al procedimento stesso,
avrebbe potuto presentare osservazioni ed opposizioni che avrebbero
avuto la ragionevole possibilità di avere un'incidenza causale nel
provvedimento terminale».
In altre ipotesi, la giurisprudenza ha escluso l'obbligo di comunicazione
quando il procedimento è connesso strettamente ad una precedente
iniziativa dell'amministrazione, già conosciuta dall'interessato oppure
quando l'avvio del procedimento sia stato attivato ad istanza di parte.
La L.15/2005, ha previsto che non è annullabile il provvedimento
amministrativo «per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento
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qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del


provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto
adottato».
La comunicazione è personale, scritta e deve contenere l'indicazione
dell'Amm. competente (procedente), dell'oggetto del procedimento,
dell'ufficio responsabile del procedimento e del suo titolare, dell'ufficio
presso il quale «si può prendere visione degli atti», della data entro la
quale il procedimento deve concludersi, nonché dei rimedi esperibili in
caso di inerzia dell'amministrazione, e nei procedimenti ad iniziativa di
parte, della data di presentazione della relativa istanza.
Ove impossibile la comunicazione personale, l'avvio del procedimento può
essere reso noto mediante altri mezzi idonei di pubblicità che vengono
individuati dalla stessa Amministrazione procedente.
L'inadempimento dell'obbligo di comunicazione dell'avvio del proce-
dimento ai soggetti individuati dalla norma «costituisce vizio di violazione
di legge e comporta l’illegittimità del provvedimento finale emanato».

6.3. Il responsabile del procedimento.


L'avvio del procedimento comporta un altro adempimento da parte
dell'Amministrazione procedente: l'individuazione del responsabile del
procedimento. A tal fine le Amministrazioni devono determinare l'unità
organizzativa responsabile dell'istruttoria e di ogni altro adempimento
procedimentale, nonché dell'adozione del provvedimento finale». L'unità
organizzativa cui fa riferimento la norma, è l'ufficio, che, a seconda dei
casi, potrà essere un ufficio elementare (una sezione di ministero, una
unità operativa della regione, etc.) oppure intermedio o generale (una
direzione generale di ministero, un dipartimento, etc.). La determinazione
dell'ufficio deve avvenire secondo i compiti funzionali propri dell'ufficio
stesso.
La determinazione dei vari uffici deve essere resa pubblica nelle modalità
previste dalle normative vigenti per i diversi enti.
Bisogna distinguere l'unità organizzativa responsabile dell'istruttoria che è
propriamente un'entità organizzativa, dal responsabile vero e proprio del
procedimento che è una persona fisica individuata nell'ambito dell'ufficio
predetto. Il responsabile coincide con il dirigente del singolo ufficio (può
essere un dirigente ma non lo è necessariamente), o con altro dipendente
dell'ufficio espressamente individuato dal primo.
L'individuazione della persona fisica responsabile è un adempimento
dovuto per ogni singolo procedimento, e deve essere comunicata a tutti
gli interessati. L'omessa designazione del responsabile del procedimento
«non comporta l'invalidità dell'atto, ma implica soltanto che il funzionario
preposto all'unità organizzativa sia considerato responsabile del singolo
procedimento».
La funzione del responsabile del procedimento è duplice, si manifesta sia
sul rapporto Amministrazione-terzi interessati sia sul versante
organizzativo interno. Egli è infatti l'interlocutore dei soggetti interessati;
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ed è, allo stesso tempo, il soggetto cui è affidata la funzione


organizzatrice e direttrice dell'istruttoria.
I procedimenti più complessi si articolano in una serie di fasi che si
svolgono nell’ambito di diversi uffici della stessa organizzazione o ente o
presso diverse organizzazioni o enti.
Il responsabile del procedimento deve essere individuato per ciascun
procedimento da parte di ogni singola Amministrazione. Amministrazione
deve intendersi ogni singolo ente (comune, provincia) o per quanto
concerne lo Stato ogni singola articolazione ministeriale. Ciò significa che
nei procedimenti articolati tra diverse Amministrazioni si avranno più
responsabili.
Per ciascun procedimento imputato a ciascuna Amministrazione è
individuato un ufficio responsabile.

6.4. La fase istruttoria.


6.4.1. Caratteri generali della fase istruttoria.
L'istruttoria procedimentale consiste di tutti gli atti, dei fatti e operazioni,
attraverso i quali vengono acquisiti e preliminarmente valutati i fatti e gli
interessi dei quali consta la situazione reale sulla quale il potere in
concreto esercitato va ad incidere. L'istruttoria consta di atti, fatti ed
operazioni posti in essere da soggetti diversi quali diverse Amm. preposte
alla cura dei diversi interessi pubblici coinvolti nel procedimento; soggetti
terzi portatori di propri interessi.
L'attività istruttoria posta in essere ad iniziativa dell'Amministrazione
procedente è organizzata e diretta dal responsabile del procedimento.
L'organo competente all'adozione del provvedimento finale (l’organo
decisorio), ove diverso dal responsabile del procedimento, è tenuto a dar
conto nel provvedimento finale delle ragioni che l'abbiano indotto a «di-
scostarsi dalle risultanze dell'istruttoria condotta dal responsabile del pro-
cedimento». Ciò comporta che nell'ambito di ogni procedimento, nel quale
la fase decisoria sia separata da quella istruttoria, quest’ultima deve
necessariamente concludersi con una relazione scritta, che viene
formalmente a condizionare la decisione finale che o si adegua alla
relazione istruttoria oppure deve motivare, a pena di illegittimità, le
ragioni del dissenso.

6.4.2. Previa comunicazione di provvedimento negativo.


La L. n. 15/2005 ha inserito nella L. proc. amm. l'art. 10-bis che rafforza
nei procedimenti ad istanza di parte, gli istituti di partecipazione al
procedimento e modifica la disciplina sull'attività istruttoria. La norma
introduce in questi procediemnti un’ulteriore fase di partecipazione nei
casi in cui l'Amministrazione conclusa l'istruttoria, si convince circa la non
accoglibilità dell'istanza di parte. In tal caso, l'Amministrazione è tenuta
ad esprimere all'interessato il suo convincimento comunicando i motivi
che ostacolano l'accoglimento dell'istanza. Successivamente a tale
comunicazione l'Amministrazione aprirà una nuova istruttoria alla quale
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partecipano gli istanti, che presenteranno osservazioni riferite alle


motivazioni negative dell'Amministrazione, rispetto alle quali
l'Amministrazione che intenda confermare la sua decisione di non
accoglimento dell'istanza deve fornire adeguata motivazione.

6.4.3. acquisizione dei fatti e dei documenti.


L’Amm procedente in primo luogo è tenuta a conoscere la realtà nella
quale va ad incidere l’azione amministrativa.
Anzitutto è tenuta ad acquisire i fatti, i singoli elementi dei quali la realtà
si compone.
Il responsabile del procedimento accerta d’ufficio i fatti disponendo il
compimento degli atti all’uopo necessari.
I fatti medesimi possono essere semplici o complessi, nel senso che la
loro rilevazione in alcuni casi può avvenire attraverso operazioni di mera
percezione, in altri casi richiede competenze tecniche specialistiche e si
articola in operazioni di acclaramento (discrezionalità tecnica).
Gli uni e gli altri vanno comunque acquisiti al procedimento e perciò
rilevati, acclarati dall’Amm. I fatti semplici (come l'età, il luogo di nascita
delle persone) in genere risultano dalla documentazione esistente presso
gli uffici oppure dalla documentazione allegata all’istanza di parte.
Il responsabile del procedimento può acquisire d’ufficio documenti già in
possesso della stessa Amm procedente attestanti fatti, stati e qualità che
riguardano l’interessato stesso.
La regola generale dell'acquisizione d'ufficio dei documenti da parte
dell'Amministrazione procedente trova adesso conferma nell'art. 43 del
T.u. sulla documentazione amministrativa.

6.4.4. Certificazioni.
Circa l'esibizione da parte dei singoli di documenti concernenti loro qualità
personali la L. proc. amm. si limita sostanzialmente a richiamare, e a
ribadire, la normativa "di semplificazione" già introdotta dalla L.15/1968
che prevedeva dichiarazioni (dell'interessato) sostitutive delle
certificazioni (c.d.autocertificazione), nonché dichiarazioni sostitutive degli
atti di notorietà autenticate.
L'esibizione di queste dichiarazioni sostituisce ogni obbligo di presenta-
zione di certificazioni da parte dell'interessato, ai fini di un determinato
procedimento. La stessa legge prevedeva che determinate qualità della
persona andassero accertate d’ufficio, presso gli uffici pubblici
competenti, dall’Amm che deve emettere il provvedimento. Tra le
certificazioni previste a carico degli interessati, bisogna ricordare il c.d.
certificato antimafia, che attesta l'insussistenza di misure di prevenzione e
simili per reati di tipo mafioso, che può essere cmq sostituito dalla
dichiarazione dell'interessato stesso, in casi determinati dalla legge.
Questa importante normativa intesa a «rendere meno gravoso l'obbligo
documentario del privato qualora le qualità, i fatti e gli stati dichiarati
siano già attestati in documenti in possesso dell'Amm è rimasta in
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larghissima misura inattuata fino all’adozione della L. proc. amm. che ha


prescritto l'adozione delle misure organizzative idonee a garantire
l’applicazione delle disposizioni in materia di autocertificazione e di
presentazioni di atti e documenti di cui alla L.15/1968. Questa disciplina è
stata successivamente semplificata, a vantaggio dei cittadini utenti, dalla
L. n. 127/1997, che ha previsto la possibilità che l'interessato presenti la
dichiarazione sostitutiva anche contestualmente all'istanza cui è
finalizzata e che essa venga sottoscritta dall'interessato in presenza del
dipendente addetto.
Allo stesso modo in attuazione di tale normativa è stata estesa la
possibilità di utilizzo di dichiarazioni sostitutive di certificazioni ai titoli di
studio, alle qualifiche professionali possedute, alle qualità di studente,
pensionato, disoccupato, rappresentante legale, etc.; ed si è ulteriormente
semplificato l’ipotesi di acquisizione di ufficio di documenti da parte delle
pubbliche Amministrazioni.

6.4.5. Acclaramenti tecnici.


Circa i fatti complessi l'Amministrazione procedente dispone acclaramenti
tecnici, cioè valutazioni tecniche effettuate da uffici tecnici
dell'Amministrazione, nei quali il fatto complesso è analizzato nelle sue
componenti tecniche; se si tratta di un fenomeno avvenuto o che deve
avvenire esso è analizzato nelle cause e in quelli che possono esserne gli
sviluppi prevedibili. Gli acclaramenti tecnici non vengono effettuati
necessariamente dall'Amministrazione procedente che può anche
utilizzare uffici o servizi tecnici di altre Amministrazioni.
Nei casi in cui le competenze tecniche specialistiche necessarie per un
determinato acclaramento non siano presenti nell’ambito degli uffici
dell’Amm procedente o di altri uffici pubblici è possibile incaricare
dell’'acclaramento professionisti esterni mediante contratto. La perizia o il
parere, redatti dal professionista esterno, sono acquisiti al procedimento e
svolgono nell'ambito dell'istruttoria lo stesso ruolo degli acclaramenti
tecnici redatti dagli uffici.
A volte la legge espressamente prevede che su determinati oggetti debba-
no essere acquisite "valutazioni tecniche" di determinati uffici esterni. La
richiesta e l'acquisizione di questi atti è compito del responsabile del
procedimento, atti che devono essere rilasciati entro 90 gg dalla richiesta.
L'acclaramento tecnico propriamente inteso è quello che riguarda cose o
fenomeni della realtà materiale o naturale che si presentano
oggettivamente complessi e per il cui rilievo si necessita di conoscenze
specialistiche.

6.4.6. Ispezioni e inchieste.


A volte tuttavia i fatti da accertare a fini istruttori riguardano persone,
cose o accadimenti di pertinenza di soggetti terzi. In tali casi
l'acclaramento del fatto da parte dell'Amministrazione viene
necessariamente ad investire la sfera giuridica di soggetti terzi, ed allora
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si inserisce nell'ambito dell'istruttoria un vero e proprio procedimento con


effetti esterni.
Questi procedimenti si denominano ispezioni (si pensi alla materia
tributaria, alla materia bancaria e assicurativa). Strutturalmente
l'ispezione consiste nel fatto che determinati funzionari (ispettori) si
recano materialmente presso il luogo nel quale l'ispezione deve essere
effettuata (c.d.accesso) oppure convocano presso un determinato luogo le
persone che devodo essere sentite redigendo poi un verbale (relazione o
rapporto ispettivo, verbale d'inchiesta) che viene acquisito all'istruttoria
del procedimento.
L’utilizzo in sede istruttoria di questi strumenti conoscitivi deve essere
normativamente previsto in capo all’Amm procedente, poiché si viene ad
incidere autoritativamente nella sfera soggettiva di terzi.
Dalle ispezioni si distinguono le inchieste, che vengono condotte da organi
straordinari, di regola collegiali, i cui poteri sono delimitati dall'atto di
nomina della commissione d'inchiesta, e si riferiscono ad eventi parimenti
straordinari. Come avviene per le ispezioni, i risultati dell'inchiesta
vengono poi acquisiti all'istruttoria del procedimento attraverso la relazio-
ne (o verbale) d'inchiesta.

6.4.7. Determinazioni.
Altro compito fondamentale dell' Amministrazione procedente è
l'acquisizione delle determinazioni delle altre Amministrazioni che curano
interessi coinvolti nel procedimento. Questo obbligo di acquisizione degli
interessi pubblici in gioco è da ritenere comunque pertinente all’Amm
procedente la quale altrimenti non potrebbe effettuare la valutazione degli
interessi stessi necessaria al fine del decidere.
La L. proc. amm. espressamente dispone che l'Amministrazione
procedente deve acquisire le determinazioni delle diverse Amministrazioni
circa i «vari interessi pubblici coinvolti in un procedimento
amministrativo» (art. 14) attraverso uno strumento procedurale di
applicazione generale (la conferenza di servizi) che consente un "esame
contestuale" degli interessi stessi.

6.4.8. Conferenza dei servizi.


La conferenza di servizi è un modello di istruttoria orale attraverso la
quale le Amministrazioni coinvolte nel procedimento vengono invitate
"intorno ad un tavolo" per il tramite di loro rappresentanti ad esprimere
all’Amm procedente le loro determinazioni al fine di giungere a valutazioni
condivise.
Secondo la giurisprudenza compito della conferenza è quello di coordinare
ed organizzare fini pubblici producendo un’accelerazione ed una
ottimizzazione dei tempi procedurali.
Oltre che nella fase istruttoria, la conferenza di servizi acquista notevole
importanza nella fase decisoria del procedimento nei casi in cui la
decisione finale del procedimento è il risultato di una convergenza tra la
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scelta dell'Amministrazione procedente e le singole scelte delle altre


Amministrazioni che intervengono nel procedimento in funzione co-
decisoria, a tutela degli interessi pubblici di settore, di cui sono portatrici.

6.4.9. Fase consultiva.


Attraverso le dichiarazioni di scienza e le determinazioni delle Ammini-
strazioni coinvolte vengono acquisiti all'istruttoria, su iniziativa dell’Amm
procedente, i fatti e gli interessi nei quali il procedimento va ad incidere.
Nei procedimenti più semplici, a tale valutazione provvede la stessa au-
torità decidente, restando così tale momento ascritto alla fase decisoria
del procedimento. Viceversa, nei procedimenti più complessi, l'istruttoria
si arricchisce di una fase autonomamente connotata, intesa ad una
valutazione preliminare dei fatti e degli interessi in gioco: la fase
consultiva.
Presso le principali organizzazioni pubbliche esistono appositi uffici con
compiti consultivi la cui funzione è quella di esprimere dichiarazioni di
giudizio (i pareri) agli organi della stessa Amministrazione. Questo perché
si ritiene che la decisione dell'autorità debba essere preceduta da un
momento valutativo affidato ad un ufficio differenziato con particolare
preparazione o specializzazione tecnica.
Gli atti nei quali si estrinseca la funzione consultiva, i pareri, si possono
definire atti contenenti dichiarazioni di giudizio circa acclaramenti tecnici
complessi (pareri tecnici) o circa determinati assetti di interessi (pareri
politico-amministrativi).

6.4.10. Procedimento consultivo.


Nell’ambito dell’istruttoria procedimentale si inserisce, nei casi in cui la
legge lo prevede, un procedimento consultivo. Esso si articola nella
richiesta di parere da parte del responsabile del procedimento; l'attività
consultiva si articola poi a sua volta in una fase preliminare di studio della
questione, in una fase di discussione, in una fase di risoluzione e
formulazione ed infine nella redazione per iscritto del parere e sua
comunicazione all'autorità richiedente. Il parere è poi assunto al
procedimento come atto istruttorio.
La richiesta di parere a volte è prescritta dalla legge a pena di illegittimità
del procedimento e in tali casi, si parla di pareri obbligatori. Tuttavia in
alcuni casi la legge consente di decidere prescindendo dal parere ove
questo non venga emanato entro un certo termine.
Nel caso di esigenze istruttorie, detti termini possono essere interrotti per
una sola volta; e in tal caso il parere deve essere reso definitivamente en-
tro quindici giorni dalla ricezione degli elementi istruttori, da parte delle
amministrazioni interessate. In caso di decorrenza del termine senza che
sia stato comunicato il parere è facoltà dell'amministrazione richiedente di
procedere indipendentemente dall'acquisizione del parere.
Queste prescrizioni decadenziali, sia concernenti l’attività consultiva vera

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e propria sia quella di acclaramento e valutazione tecnica,che consentono


di farne a meno in caso di inerzia dei relativi uffici, non operano ove si
tratta rispettivamente di pareri e di valutazioni tecniche di pertinenza di
«amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistica,
territoriale e della salute dei cittadini», poiché si tratta di categorie di
interessi preminenti rispetto ad ogni esigenza di celerità ed "efficacia"
dell'azione amministrativa.
Per le valutazioni tecniche non si prescinde in caso di ritardo dell’ufficio
competente ma esse vengono sostituite con atti analoghi espressi da altro
soggetto.

6.4.11. Pareri facoltativi.


Laddove la richiesta di parere non è prescritta dalla legge, l’autorità
procedente può chiedere un parere in merito a una determinata questione
prescindendo da espresse disposizioni di legge. In tal caso, si parla di
pareri facoltativi, ma tuttavia dovuti da parte dell'organo consultivo cui
vengono richiesti. Il parere facoltativo, una volta emesso su richiesta
dell’Amm procedente e acquisito al procedimento, svolge nell'ambito
dell'istruttoria procedimentale lo stesso ruolo del parere obbligatorio, cioè
come necessario elemento di valutazione del fatto o dell'assetto degli
interessi, che deve essere preso in considerazione in sede decisoria.
Il parere è una dichiarazione di giudizio. Il contenuto valutativo del parere
circa una determinata valutazione di fatto potrà sempre essere disatteso
dall’autorità decidente sulla base di valide ragioni.
In via di principio i pareri non sono vincolanti, nei confronti dell'autorità
decidente anche laddove siano espressamente previsti dalla legge,
devono intendersi obbligatori, ma non vincolanti. Si danno casi tuttavia in
cui la legge dispone che determinati pareri siano vincolanti non potendo
essere disattesi dall'autorità decidente.
Anche se vincolanti, i pareri non si trasformano in atti di decisione quando
la legge lascia un determinato spazio decisionale all'autorità decidente,
laddove invece la legge non lascia questo spazio all'autorità decidente, il
c.d. parere vincolante deve essere propriamente considerato atto di
decisione rispetto al quale l’atto dell’autorità decidente appare come un
semplice atto di esternazione.

6.4.12. Partecipazione.
La L. proc. amm. accoglie la dottrina secondo la quale i soggetti portatori
di interessi in ordine all'oggetto (bene giuridico) del procedimento, sono
parti di un rapporto giuridico di diritto pubblico, che conferisce al soggetto
un potere di partecipazione al procedimento, che si esprime nella
rappresentazione del proprio interesse del quale l'Amm. è obbligata a
tenere conto. Quindi i soggetti titolari di interessi legittimi in ordine
all'oggetto del procedimento, hanno il potere di parteciparvi, secondo le
modalità fissate dalla norma.
La prima individuazione delle parti del rapporto avviene ad iniziativa della
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stessa Amm. procedente attraverso l’obbligo di comunicazione che ha la


finalità di consentire alla parte interessata di partecipare al procedimento
amministrativo. Tuttavia la legge, a prescindere dall'obbligo di
comunicazione, dà facoltà di intervenire nel procedimento a qualunque
soggetto, portatore di interessi pubblici o privati cui possa derivare un
pregiudizio dal provvedimento.
Tali soggetti sono, da un lato, i portatori degli interessi legittimi, già
individuati ai sensi dell' art. 7 con quella limitazione a coloro "cui possa
derivare un pregiudizio", come quelli titolari del potere di partecipazione al
di là delle "parti necessarie". Dall'altro lato, sono i soggetti pubblici, le
organizzazioni pubbliche cui è imputata la cura degli interessi coinvolti dal
procedimento che in principio dovrebbero essere interpellati dal
responsabile del procedimento al fine di acquisirne le determinazioni.
Tuttavia essi hanno sempre il potere di intervenire nel procedimento, di
cui hanno notizia a tutela dell'interesse pubblico loro imputato.

6.4.13. Tipologia degli interessi nel procedimento.


L'art. 9 distingue dunque tre tipi di interessi, i cui portatori hanno la fa-
coltà (o il dovere) di partecipare al procedimento.
Interesse pubblico è quello che appartiene alla comunità nazionale o alle
comunità minori nelle quali si articola la plurisoggettività
dell'ordinamento. L'individuazione di un determinato interesse come
pubblico da parte dell'ordinamento si estrinseca di regola attraverso due
momenti essenziali: a) sul piano organizzativo, attraverso l'individuazione
di un centro organizzativo pubblico preposto alla cura dell'interesse; b)
attraverso l'attribuzione al centro organizzativo di poteri amministrativi
intesi alla cura dell'interesse stesso.
Diversi sono gli interessi collettivi, che viceversa emergono dalla
concretezza della vita sociale come propri di un gruppo, di una comunità
indifferenziata e diffusa di soggetti che si autoorganizzano con un centro
di riferimento e di cura dell'interesse comune. Il gruppo si aggrega
intorno, ad esempio, all'elemento dell'appartenenza ad una categoria
produttiva, intorno all'elemento territoriale (gli abitanti di un determinato
luogo), intorno ad elementi culturali, ma ciò che rileva è che il gruppo si
sia aggregato intorno al comune interesse dandosi un centro di
riferimento organizzativo.
In mancanza di centro organizzativo, gli interessi sono meramente diffusi
che appartengono a ciascuno dei soggetti stessi nella sua individualità.
Questi ultimi vengono ad accomunarsi agli interessi privati, cioè quelli che
appartengono a ciascun soggetto dell'ordinamento, sia esso persona fisica
od altra figura soggettiva, a fronte dell’esercizio di un potere. Gli interessi
privati non possono che essere individuati in concreto a fronte
dell'esercizio di un potere, è infatti impossibile un’identificazione a priori di
questi interessi.

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6.4.14. Portatori degli interessi.


Abbiamo 3 categorie di portatori di interessi nell’ambito del procedimento:
enti e organismi pubblici, centri organizzativi esponenziali di interessi
collettivi, soggetti privati. E così interessi pubblici, interessi collettivi,
interessi privati.
I portatori di interessi privati e collettivi sono da qualificare come portatori
di interessi legittimi; e il loro diritto alla partecipazione ha la sua fonte,
appunto, nell'interesse legittimo.
Diversa è la posizione dei portatori di interessi pubblici, essi non sono
portatori di alcun interesse proprio, ma di interessi della collettività dei
quali è stata ad essi affidata la cura. A fronte di detti interessi i portatori
pubblici non hanno alcuna facoltà dispositiva ma solo un potere-dovere,
una potestà, di provvedere (alla cura degli interessi stessi). La loro
partecipazione al procedimento è perciò doverosa essendo inoltre parti
necessarie del rapporto.
In determinati casi cmq, anche i portatori di interessi pubblici nell'ambito
di un determinato procedimento, possono in astratto configurarsi come
portatori di interessi legittimi ciò dipende dalla loro posizione
organizzatoria rispetto all’Amm procedente, deve trattarsi di
organizzazioni pertinenti a soggetto pubblico diverso rispetto a quello nel
quale è incardinata l’Amm procedente ad es. un comune a fronte di un
procedimento ministeriale.
A fini della partecipazione al procedimento amministrativo da parte di
soggetti portatori di interessi pubblici, o privati o di interessi diffusi
costituiti in associazioni, comitati, è necessario che sussista un interesse
sostanziale, connesso allo specifico procedimento istaurato.

6.4.15. Intervento nel procedimento.


Tutti i soggetti, individuati secondo il relativo interesse in ordine al
procedimento, sia essi coinvolti per iniziativa dell’Amm procedente o per
propria iniziativa, hanno dunque «facoltà di intervenire nel procedimento»
(art. 9). Tale intervento resta circoscritto ad un fatto di partecipazione all'
esercizio del potere, che resta tuttavia imputato all'autorità am-
ministrativa. Questa partecipazione sostanzialmente consiste nella
rappresentazione di fatti e di interessi propri del soggetto dei quali l’Amm
deve tenere conto ai fini della decisione da assumere nell’esercizio in
concreto del potere.
La L. proc. amm. cmq fissa in modo abbastanza preciso il contenuto della
partecipazione dei soggetti portatori degli interessi. Essi hanno diritto: a)
di prendere visione degli atti del procedimento, salvi i limiti generali al
"diritto di accesso"; b) di presentare memorie scritte e documenti, che
l'Amm ha l'obbligo di valutare ove siano «pertinenti all'oggetto del
procedimento».
Circa il primo punto ciascun soggetto identificato può chiedere all'Amm
procedente e ha il diritto di ottenere, tutti gli "atti del procedimento", cioè
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gli atti istruttori di ogni specie acquisiti al procedimento e in possesso


dell'Amm. stessa.
Accedere ai documenti serve a conoscere la situazione che è all'esame
dell'Amm al fine di rendersi conto dei modi, termini e dell'intensità in cui
l'esercizio del potere nel concreto viene ad incidere sugli interessi del
soggetto; il quale tramite memorie scritte o altri documenti li rappresenta
all'Amministrazione procedente, prospettando soluzioni del procedimento
tali da venire incontro alle sue esigenze.

6.4.16. Atti della partecipazione.


Questa rappresentazione degli interessi del soggetto avviene per il tramite
di atti scritti che egli sottoscrive e presenta all’Amm procedente, o
mediante documenti, anch’essi atti scritti, non imputati al soggetto ma in
suo possesso e tali da supportare la rappresentazione dei suoi interessi.
La l. proc. amm. Non accogli il modulo della c.d. istruttoria pubblica da
svolgersi oralmente, ma l’istruttoria procedimentale rimane nel nostro
ordinamento una vicenda cartacea.
L'art. 10 sancisce espressamente il principio secondo cui l'Amm deve
valutare le memorie e i documenti presentati dagli interessati
specificando ove siano pertinenti all'oggetto. Naturalmente di tale
valutazione è necessario che vi sia traccia nel provvedimento finale,
atteso che il giusto provvedimento cui tende la cultura della
partecipazione non è quello che accontenti il privato, ma quello che
assicuri l’effettivo conseguimento dell’interesse pubblico.

6.4.17. Limiti alla partecipazione.


La normativa della L. proc. amm. concernente la partecipazione degli
interessati non si applica all'attività amministrativa «diretta alla
emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di
programmazione» e "ai procedimenti tributari", nonché ad alcuni
procedimenti aventi ad oggetto la tutela della pubblica sicurezza.
Ciò non significa che detti procedimenti non debbano essere disciplinati
secondo i principi di "partecipazione" e di "consensualità" sanciti dalla
legge. Infatti per tali procedimenti i menzionati principi restano fermi, ma
vengono attuati con apposita disciplina, date le particolarità tecniche che
essi presentano.
Circa il contenuto dell'intervento, fissato dall'art. 10, per quanto concerne
la "visione degli atti del procedimento" operano comunque le limitazioni al
diritto d'accesso.
L'applicazione della norma è espressamente esclusa nei casi in cui
«sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di
celerità del procedimento» e nel caso dei procedimenti c.d. cautelari.

6.4.18. Procedimenti segreti e procedimenti riservati.


Vi sono alcune categorie di procedimenti ai quali la normativa sulla
partecipazione non sembra applicabile. Anzitutto i procedimenti c.d.
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segreti, quelli cioè che hanno ad oggetto atti coperti dal segreto di Stato
nei quali l'applicazione degli istituti di partecipazione è sicuramente
esclusa, e neppure il contenuto del provvedimento finale può essere
esternato.
Vi sono poi alcuni procedimenti il cui effetto verrebbe senz'altro vanificato
nei suoi risultati pratici dalla comunicazione agli interessati del
procedimento stesso e dalla susseguente partecipazione di questi ultimi
con riferimento a quei procedimenti che danno luogo ad un intervento
dell'Amministrazione in ordine a situazioni, che potrebbero venire rimosse
o compromesse da parte di soggetti contro interessati che ne venissero
previamente a conoscenza.
Possono dunque, in ipotesi, sussistere procedimenti riservati (ad istruttoria
riservata) laddove si rinvengono tali esigenze che non si esauriscono in
quelle di "celerità" indicate dall'art. 7.
Procedimenti riservati sono dunque quelli per i quali opera una forte
esigenza di riservatezza che dovrà riscontrarsi in concreto, a fronte di
specifiche esigenze di cura dell'interesse pubblico concreto, (es. le
ispezioni).
Restano altresì esclusi dalle regole sulla partecipazione quei procedimenti
di competenza dell'Amministrazione militare, che rispondono «alle
esigenze di organizzazione, coesione interna e massima operatività delle
Forze armate.

6.5. Il "Diritto di accesso" ai documenti amministrativi.


6.5.1. Diritto di accesso.
La L. proc. amm. disciplina il c.d. diritto di accesso ai documenti
amministrativi (artt. 22-27).
La disciplina sul diritto di accesso non necessariamente si inserisce in una
vicenda procedimentale poichè un'esigenza di "accesso" si può porre
anche autonomamente. In tal caso l'esercizio del diritto di accesso dà
luogo a procedimento amministrativo proprio e autonomo.
L'art.10 stabilisce il diritto dei soggetti che intervengono nel procedimento
«di prendere visione degli atti del procedimento», salve eventuali
limitazioni. Anzitutto, sono i soggetti portatori di interessi legittimi
nell'ambito dei singoli procedimenti che possono accedere ai documenti
amministrativi relativi al procedimento stesso.
L'art. 22 della L. proc. amm. definisce l'accesso come «principio generale
dell'attività amministrativa» al fine di favorirne la partecipazione e di as-
sicurarne l'imparzialità. Il diritto d'accesso è la traduzione più diretta del
principio di pubblicità dell'azione amministrativa, principio fondamentale
sancito nell'art.1 della legge e dal trattato dell’UE. Così ogni cittadino
italiano, a prescindere dall'ordinamento regionale nel quale opera, ha
diritto, nei confronti delle pubbliche Amm, a che l'azione amministrativa
nei suoi confronti si svolga secondo questi principi (principio di pubblicità
e di trasparenza) potendo accedere al fascicolo, partecipare al
procedimento, conoscere i motivi dell'azione amministrativa che lo
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riguarda, l'autorità a cui ricorrere; ecc.

6.5.2. Contenuto del diritto di accesso.


L'art. 22 L. proc. amm. definisce il diritto d'accesso come «il diritto degli
interessati di prendere visione o estrarre copia di documenti ammini-
strativi». L'oggetto in questione è molto ampio poiché può trattarsi di ogni
documento, di qualunque forma, in possesso dell' Amministrazione,
purché inerente ad «attività qualificabili come amministrative in senso
oggettivo e funzionale».
La recente l. 69/2009 ha ribadito la centralità del diritto di accesso nei
rapporti amministrativi affermando che si tratta di principio generale
dell’azione amministrativa, al fine di favorire la partecipazione e di
assicurare l’imparzialità e la trasparenza.
La legge poi sottopone all'obbligo di consentire l'accesso ai documenti,
non solo le pubbliche Amm. intese in senso stretto, e i gestori di pubblici
servizi, ma ogni soggetto anche di diritto privato purché agente
nell'ambito di determinate attività.

6.5.3. Legittimazione all’accesso.


L’art. 22 designa come interessati ad accedere, «tutti i soggetti privati,
compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un
interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione
giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto
l'accesso».
La giurisprudenza inoltre non manca di sottolineare che l'interesse che
legittima la richiesta di accesso ai documenti amministrativi va
considerato in termini particolarmente ampi tutte le volte in cui risulta
funzionale alla tutela di vaste categorie di soggetti; questa esigenza di
una lettura estesa si manifesta, in particolare, quando la richiesta di
accesso è proposta per la tutela di interessi diffusi, direttamente connessi
alla pretesa collettiva alla trasparenza ed efficienza dei servizi pubblici.
Solo in materia di ambiente l'accesso alle «informazioni in possesso delle
autorità pubbliche, nonché la diffusione delle medesime» è assicurato a
chiunque. Mentre, nell'ordinamento degli enti locali tutti gli atti del-
l'Amministrazione sono pubblici, salva espressa riserva di legge, e salvo il
divieto disposto dal vertice dell'ente (sindaco o presidente) a tutela della
riservatezza di terzi.
Nonostante questa diversa impostazione della norma il diritto di accesso
nell’ambito degli enti locali resta condizionato nel suo esercizio anche alla
sussistenza del requisito di uno specifico interesse protetto in capo al
richiedente. Quindi esso non è esteso a chiunque.
L’art. 22 individua la categoria dei “controinteressati”. Il controinteressato
è il soggetto in capo al quale esigenze di riservatezza sarebbero
compresse dall’accesso ai documenti richiesti. In sede di ricorso il
controinteressato è parte necessaria del giudizio amministrativo. L’Amm
destinataria della richiesta di accesso ha l’obbligo di dare comunicazione
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di tale richiesta ai controinteressati i quali entro un breve termine possono


opporsi motivatamente.

6.5.4. Modi di esercizio del diritto di accesso: accesso informale e


formale.
Il diritto di accesso si può esercitare in modo "informale" o in modo
"formale". In entrambi i casi la richiesta deve essere rivolta «all'ufficio
dell'Amministrazione competente a formare l'atto conclusivo di
procedimento o a detenerlo stabilmente».
Nell'ambito dell'accesso informale l'interessato fa richiesta, anche verbale
all’ufficio, indicando «gli estremi del documento oggetto della richiesta,
ovvero gli elementi che ne consentano l'individuazione», specificando i
propri estremi identificativi, i propri poteri rappresentativi, il fondamento
del proprio «interesse connesso all'oggetto della richiesta». La richiesta
esaminata immediatamente e senza formalità, è accolta mediante
«esibizione del documento, estrazione di copie, ovvero altra modalità
idonea».
L'accesso formale dà luogo all'instaurazione di un vero e proprio
procedimento amministrativo con un responsabile del procedimento. Tale
tipo di accesso può essere sempre prescelto dall'interessato, in luogo di
quello informale. Viene tuttavia imposto dall'Amministrazione, a fronte di
una richiesta informale, nei casi in cui "non sia possibile l'accoglimento
immediato della richiesta in via informale, oppure sorgano dubbi sulla le-
gittimazione del richiedente. Insomma, il diniego di accesso o altro
provvedimento limitativo, deve evidenziarsi mediante procedimento
"formale".
L'accoglimento della richiesta di accesso formale avviene mediante un
provvedimento amministrativo in senso tecnico che deve contenere
«l'indicazione dell'ufficio, completa della sede, presso cui rivolgersi,
nonché di un congruo periodo di tempo, comunque non inferiore a quindici
giorni, per prendere visione dei documenti o per ottenerne copia».
Ove l'accesso non può essere consentito, l'Amministrazione risponde con
rifiuto, limitazione o differimento dell'accesso richiesto (differimento
disposto per salvaguardare esigenze temporanee di riservatezza
relativamente agli interessati o della stessa Amministrazione).

6.5.5. Documenti accessibili.


L'esercizio del diritto di accesso è sottoposto a una serie di limitazioni che
derivano da esigenze di segreto o di riservatezza concernenti determinati
documenti amministrativi, poste sia nell'interesse pubblico sia
nell'interesse di terzi.
L'art. 24 L. proc. amm. elenca i documenti amministrativi per i quali il
diritto di accesso è escluso: si tratta, in particolare dei documenti coperti
da segreto di Stato, quelli attinenti ai procedimenti tributari, quelli
concernenti l'attività diretta all'emanazione di atti normativi,
amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione, quelli
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attinenti a documenti amministrativi contenenti informazioni di carattere


psicoattitudinali, relativi a terzi nei procedimenti selettivi.
Resta affidato ad un regolamento del Governo la possibilità di prevedere
ulteriori casi di sottrazione all'accesso di documenti, laddove l'accesso
possa arrecare pregiudizio a interessi preminenti (ordine e sicurezza
pubblica, politica monetaria e valutaria, tutela della vita privata e della
riservatezza delle persone). Tale previsione appare limitata ai documenti
di pertinenza statale, restando fermo che le singole Amministrazioni
individuano le categorie di documenti di loro pertinenza che debbano
restare sottratti all'accesso.
In materia di accessibilità, la problematica più delicata si pone nel
confronto tra il diritto di accesso a tutela di situazioni giuridicamente
rilevanti di determinati soggetti, e il diritto alla riservatezza di terzi, cui
l'esercizio del diritto dei primi può in concreto recare anche gravi
pregiudizi. Si tratta di una valutazione complessa ed è la stessa
giurisprudenza che in qualche caso ritiene prevalente il diritto di accesso
per specifiche esigenze di tutela giurisdizionale mentre in altri casi, ritiene
senz'altro prevalente il diritto alla riservatezza.
L'art. 24 L. proc. amm. precisa che l’accesso ai documenti amministrativi
deve essere garantito qualora la loro conoscenza sia necessaria per curare
o per difendere i propri interessi giuridici; anche laddove si tratti di
documenti contenenti dati sensibili e giudiziari, l'accesso è consentito se
strettamente indispensabile, in particolare quando si tratti di «dati idonei
a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale» più intensamente protetti.

6.5.6. Strumenti di tutela del diritto di accesso.


Il contenzioso sul diritto di accesso è attribuito ai TAR che decidono con
procedimento speciale e abbreviato, potendo anche ordinare alle
Amministrazioni inadempienti "l'esibizione dei documenti richiesti".
Di fronte ad un diniego dell'Amministrazione sull'istanza di accesso, l'art.
24 consente l'esperibilità di un procedimento giustiziale facoltativo e pre-
liminare rispetto al ricorso giurisdizionale davanti al difensore civico
territorialmente competente ove costituito. In ambito di atti statali (per i
quali non è previsto l'ufficio del difensore civico) il procedimento
giustiziale è di competenza della Commissione per l'accesso ai documenti
amministrativi, costituita presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri. Il
difensore civico o la Commissione si pronunciano entro trenta giorni
dall'istanza. Scaduto tale termine il procedimento si intende respinto. Nel
caso in cui l'autorità giustiziale accerti illegittimo il diniego o il
differimento dell'accesso informa il richiedente e l'autorità disponente.
Quest'ultima, entro i successivi trenta giorni, può confermare con
motivazione il provvedimento di diniego o di differimento. In caso di
silenzio l'accesso è consentito.
Nel procedimento giustiziale si inserisce il Garante per la protezione dei
dati personali, laddove si tratti di casi di diniego o di differimento «per
motivi inerenti ai dati personali che si riferiscono a soggetti terzi». In tal
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caso si provvede sull'istanza sentito il Garante.


La Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi è formata da
personalità di alto livello, nominata dal Presidente della Repubblica, vigila
affinché venga attuato il principio di piena conoscibilità dell'attività della
pubblica Amministrazione, redige una relazione annuale sulla trasparenza
dell'attività stessa, propone al Governo ogni modificazione legislativa e
regolamentare necessaria per rendere concreto il diritto.

6.6. L'obbligo di concludere il procedimento e la questione del


silenzio.
6.6.1. Termini procedimentali e silenzio.
L'istruttoria procedimentale trova il suo sbocco nell'assunzione, da parte
dell'autorità amministrativa della decisione. Ma prima di passare alla fase
decisoria vi è un obbligo di concludere il procedimento in tempi prefissati,
quale stabilito dall'art, 2 L. proc. amm. e più in generale la questione dei
tempi procedimentali. Il tempo nel quale il procedimento deve concludersi
è un elemento fondamentale per valutare l’efficienza dell’azione
amministrativa in concreto e la capacità della stessa di soddisfare gli
interessi e i bisogni dei cittadini. Tempi lunghi molto spesso vanificano
ogni utilità di una singola azione amministrativa.
La tematica dei tempi procedimentali è strettamente collegata a quella
del c.d. silenzio della pubblica amministrazione che indica il fatto patolo-
gico che l'Amministrazione nell'ambito di un determinato procedimento
non decida restando inerte. Si tratta di un istituto costruito dalla
giurisprudenza per dare tutela agli interessati a fronte dell'inerzia
mantenuta dall'Amministrazione nei casi in cui essa deve provvedere e
non provvede (silenzio inadempimento).
Istituto diverso, che attiene propriamente alla fase decisoria, è quello del
silenzio c.d. significativo (silenzio assenso).
L'art.2 L. proc. amm. pone alcune prescrizioni all'Amministrazione
concernenti la conclusione del procedimento, cioè l'adozione dell'atto
finale produttivo degli effetti (provvedimento). La prima prescrizione
concerne l'adozione di un provvedimento espresso, cioè con un atto, an-
che se a contenuto negativo. Le ipotesi di decisione tacita sono
esclusivamente quelle previste dalla legge.

6.6.2. Il c.d. silenzio inadempimento.


Si pone il problema di stabilire quali sono gli effetti dell’inadempimento da
parte dell’Amm dell’obbligo di pronunziarsi nel termine di legge.
L’inadempimento dell’obbligo di pronunciarsi nel termine di legge può dar
luogo a conseguenze di ordine penale, infatti l’art. 328 c.p. punisce
l'agente «che entro 30 giorni dalla richiesta di chi vi abbia interesse non
compie l'atto del suo ufficio e non risponde per esporre le ragioni del
ritardo». Tuttavia per attivare l'operatività della norma penale a fronte
dell'omissione di provvedere occorre specifica e circostanziata richiesta
("scritta") dell'interessato, dalla cui "ricezione" decorre il termine posto
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dalla norma stessa.


Così come l'omissione dell'avvio del procedimento, anche la mancata
conclusione, se dovuta a dolo o colpa grave del funzionario responsabile,
può dar luogo a responsabilità amministrativa rilevabile con apposita
azione giurisdizionale davanti alla Corte dei conti.
L'inadempimento poi in determinate circostanze diventa situazione
legittimante per l'accesso del soggetto interessato alla tutela
amministrativa. Si tratta del c.d. silenzio della pubblica amministrazione,
che contempla i casi in cui l'Amm a fronte di istanze di soggetti terzi non
provveda.
L'istituto del "silenzio" riguarda i procedimenti ad iniziativa di parte come
rimedi di fronte ad obblighi di provvedere in capo all'Amministrazione.
Precedentemente la giurisprudenza aveva elaborato un meccanismo
procedurale, secondo il quale, trascorso un certo termine ("congruo") dalla
presentazione del ricorso, l'interessato poteva notificare
all'Amministrazione un atto di diffida intimando di pronunciarsi entro un
certo termine, scaduto il quale poteva ricorrere in sede giurisdizionale,
considerando il ricorso come rigettato (c.d. silenzio rigetto). Questo
meccanismo procedurale fu poi esteso dalla giurisprudenza al di là dei
ricorsi gerarchici ai procedimenti ad iniziativa di parte.
La recente modifica della L. proc. amm. ha superato in tali casi l'obbligo
della presentazione della diffida a provvedere. Una volta scaduto il
termine fissato per la conclusione del procedimento ed entro un anno da
tale scadenza, l'interessato può proporre ricorso avverso il silenzio
dell'Amministrazione e può chiedere al giudice amministrativo che,
accertato l'obbligo di provvedere, stabilisca termini e modalità cui
l'Amministrazione è vincolata.
L'art.2 L. proc. amm., fissa il termine «entro cui (il procedimento) deve
concludersi».
Il termine ordinario per la conclusione del procedimento è di 30 gg per
quanto riguarda i procedimenti di competenza delle Amm statali e degli
enti pubblici nazionali. Ma è consentito mediante regolamenti del Governo
di individuare per singoli procedimenti di competenza delle Amm statali
termini superiori, ma non superiori a 90 gg. Ciò vale anche per gli enti
pubblici nazionali.
Le autorità amministrative indipendenti disciplinano i termini per la
conclusione dei procedimenti di propria competenza secondo i rispettivi
ordinamenti.
La decorrenza dei termini avviene a partire dall’inizio del procedimento di
ufficio o dal ricevimento della domanda di parte nel caso dei procedimenti
ad iniziativa di parte. I termini possono essere sospesi per l’acquisizione di
informazioni o di certificazioni relative a fatti non attestati in documenti
già in possesso della pubblica Amm, per una sola volta e per un periodo
non superiore a 30 gg.

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7 - LA FASE DECISORIA: PROVVEDIMENTI E ACCORDI


7.1 . Fase decisoria provvedimentale.
7.1.1 . Decisione monostrutturata e pluristrutturata.
I fatti e gli interessi acquisiti al procedimento e le relative valutazioni
laddove effettuate sono gli elementi sui quali deve fondarsi la decisione,
laddove essa avviene mediante atti.
La decisione indica il contenuto di un atto o di più atti nei quali il proce-
dimento si conclude, come quello con il quale l'Amministrazione
competente assume le proprie determinazioni in ordine all'oggetto del
procedimento stesso.
La fase decisoria provvedimentale non sempre è semplice
(monostrutturata) perché spesso si articola in una pluralità di manifesta-
zioni di volontà tra loro in vario modo collegate ed espresse in una
pluralità di atti (fase decisoria pluristrutturata). Fase decisoria semplice
(monostrutturata) si ha laddove la decisione del procedimento si risolve
nella manifestazione di volontà di un organo monocratico (ministro,
dirigente generale, prefetto, etc.). In tali casi, il titolare dell'organo, che è
persona fisica, forma la sua volontà nel caso concreto, una volta prese in
considerazione e valutate le risultanze dell'istruttoria e tutte le
acquisizioni procedimentali.
In tale processo formativo della sua volontà egli terrà conto di tutte le
risultanze procedimentali (tutte rilevanti ai fini del decidere) che do-
vranno essere valutate secondo ragionevolezza; e le conseguenti scelte
dovranno fondarsi su motivi a loro volta ancorati a fatti ed interessi
emersi nell'istruttoria. Si parla in questi casi di volontà "pro-
cedimentalizzata") perché molto spesso si lascia spazio assai esiguo al
momento decisionale vero e proprio.

7.1.2. Modelli di decisioni pluristrutturate: deliberazione


collegiale.
Nei procedimenti più complessi, vertenti in materie dove sono presenti
pluralità di interessi pubblici imputati ad autorità diverse, la fase
decisoria si presenta pluristrutturata, cioè articolata in una pluralità di
atti e procedimenti e quindi in una pluralità di momenti decisionali.
Laddove l'esercizio del potere coinvolge in via primaria una pluralità di
interessi i rispettivi portatori, da parti, sia pure necessarie del
procedimento stesso, si trasformano in autorità codecidenti. In questo
caso la loro presenza nel procedimento si sposta dalla fase istruttoria a
quella decisoria.
La fase decisoria pluristrutturata si presenta secondo diversi moduli.
Il primo modulo è quello della decisione imputata ad un organo
collegiale, in questo caso strutturalmente la vicenda rimane unitaria,
perché si articola in un unico atto di decisione da parte dell'organo
collegiale (atto complesso) nel quale la pluralità degli interessi è
presente attraverso i membri del collegio. La decisione collegiale si de-
termina attraverso un procedimento a sua volta complesso, articolato in
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più fasi: la convocazione del collegio nelle forme prescritte, la riunione


del collegio secondo il suo quorum strutturale, la formulazione di una o
più proposte di decisione, la discussione sulle stesse, la votazione che dà
luogo all'approvazione della proposta una volta raggiunto il quorum
funzionale, la verbalizzazione relativa.
Altri moduli sono meno definiti. Gli stessi procedimenti collegiali a volte si
presentano con una ulteriore articolazione: una volta assunta la
deliberazione collegiale e perfezionata con la relativa verbalizzazione,
essa viene trasmessa ad un organo monocratico (esterno al collegio) che
la fa propria e la esterna perfezionando la fase decisoria del
procedimento e gli effetti (modello della deliberazione preliminare). Se ne
hanno esempi molto diffusi come nel caso delle deliberazioni del
consiglio dei ministri che vengono esternate con un decreto del
Presidente della Repubblica. In tali casi, il potere decisionale sostanziale
spetta all'organo collegiale e viene esercitato con la relativa
deliberazione, restando all'organo monocratico titolare del potere di
esternazione un ambito decisionale assai ristretto che spesso si sostanzia
in un potere di controllo sui requisiti e presupposti richiesti dalla legge
per l'adozione del provvedimento.

7.1.3. Approvazione.
Modello similare è quello dell'approvazione. In esso la fase decisoria si
snoda in due atti monocratici, un primo atto propriamente decisorio e il
secondo atto di approvazione del primo. Questo secondo atto ha
contenuto assimilabile a quello degli atti di controllo e a volte anche di
merito, cioè esteso a valutare l'opportunità del primo atto con riferimento
agli interessi pubblici in gioco. Però esso non è un atto di controllo, ma
l'atto che perfeziona il procedimento decisorio.

7.1.4. Pluralità di atti nella fase decisoria: decisione su proposta.


Gli altri moduli esprimono viceversa la presenza nella fase decisoria di
una pluralità di atti come quelli nei quali si esprime una pluralità di
interessi.
Tra questi si evidenzia quello in cui un determinato atto di decisione
viene assunto su proposta di altro organo. Si tratta ovviamente di
proposta necessaria e formalizzata nella sua imputazione ad un organo
fissato dalla legge; si tratta di proposta come atto terminale di un
procedimento che si è già svolto nell’ambito dell’Amm. La decisione si
scinde in due atti, quello di proposta e quello di decisione vero e proprio.
La fase decisoria si scinde in 2 momenti ben separati: da una parte, la
proposta è necessaria e l'autorità decidente non può farne a meno (salvo
che non sia previsto dalla legge) né può modificarla nel contenuto, d'altra
parte però l'autorità decidente ha il potere di rifiutarla ove gli interessi
pubblici in gioco inducano motivatamente ad un rifiuto.

7.1.5. Concerti ed intese.


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Ritroviamo poi il modello dell'atto decisorio imputato a più organi dello


stesso ente (es. decreto interministeriale) e il modello del concerto e
dell'intesa nei quali l'accordo tra più autorità è esplicitato e formalizzato
e non surrettizio. L'atto imputato a più organi dello stesso ente esprime
la volontà convergente dei titolari degli organi stessi; viene assunto
contestualmente da tutti senza alcuna differenza di posizione e di ruolo.
Il concerto è il modulo strutturale proprio delle relazioni interorganiche,
mediante il quale più organi dello stesso ente, portatori di interessi
diversi, tutti coinvolti nell'esercizio di un determinato potere
amministrativo, partecipano (non collegialmente ma attraverso distinte
manifestazioni di volontà) alla relativa decisione.
Tuttavia un organo (c.d. concertante) è quello esponenziale
dell'Amministrazione procedente che deve prendere l'iniziativa della fase
decisoria, formulando una proposta di decisione e su di essa
interpellando gli altri organi (c.d. concertati) previsti dalla legge. Ma
questo adempimento può anche mancare o essere del tutto informale.
Inoltre se tutte le autorità del concerto non sono tra loro d'accordo circa
ogni elemento della decisione, questa non può essere assunta. Il
concerto postula infatti «l'intervento nel procedimento di tutti gli organi
concertati in posizione di parità alla fase costitutiva per cui l'atto va
giuridicamente imputato a tutte le autorità che sono intervenute in tale
fase e deve essere sottoscritto da tutte le predette autorità.
L'intesa è simile al concerto, ma è istituto proprio delle relazioni
intersoggettive e perciò presenta una problematica diversa. Anche
nell'intesa possiamo determinare un'autorità cui formalmente il potere è
imputato -quella esponenziale dell’Amm procedente- che deve
interpellare l'organo di un altro ente, che deve dare l'intesa. Senza
l'intesa tra i due enti, il potere non può essere esercitato: per cui occorre
raggiungere tra esse l'accordo sul merito della decisione. In caso di
mancato accordo il problema coinvolge il delicato settore delle relazioni
tra autonomie costituzionalmente garantite (es. rapporto Stato-regioni).
A volte è lo stesso diritto che prevede procedimenti finalizzati a superare
"lo stallo" derivante dalla mancata intesa facendo prevalere l'interesse
proprio dell'autorità statale. In mancanza di ciò sono possibili due strade
contenziose: l'impugnazione davanti al TAR, nelle forme del ricorso
giurisdizionale amministrativo contro il rifiuto dell'intesa da parte
dell'altro ente; oppure, se si tratta di relazioni Stato-regioni, l'elevazione
davanti alla Corte costituzionale di un conflitto ai sensi dell'art. 134 Cost.
7.1.6. Decisione pluristrutturata mediante procedimenti
presupposti.
Ultimo modello di fase decisoria pluristrutturata è il più articolato e
complesso, e si tratta del modello dei procedimenti presupposti (o del
procedimento di procedimenti).
Nei casi precedenti il procedimento si svolge nell'ambito dell'una o
dell'altra Amm (procedente) successivamente coinvolta nella fase
decisoria (la proponente, la concertante, etc.). È certo che il
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procedimento nel quale propriamente si esprime la funzione in tali casi,


nell'ambito del quale devono essere acquisiti tutti i fatti rilevanti e gli
interessi in gioco resta unico; e fa carico ad una Amm tra quelle coinvolte
nella fase decisoria, quella che si può considerare come titolare della
relativa funzione (l'Amministrazione procedente).
In altri casi viceversa, una medesima funzione si articola su procedimenti
diversi facenti capo a diverse Amministrazioni, a loro volta tenute ad
acquisire e valutare differenti interessi pubblici; e ciascun procedimento
si conclude con un atto decisionale imputato ad una determinata autorità
amministrativa. Esso costituisce il presupposto per l'apertura del
successivo procedimento davanti ad altra Amministrazione, che a sua
volta si conclude con un atto decisionale (che può essere quello finale in
quanto direttamente produttivo di effetti). In tali casi dunque l'esercizio
del potere non si perfeziona se non una volta perfezionatisi tutti gli atti
decisionali necessari, e quindi i relativi procedimenti tra loro in relazione
di presupposizione. Esempio tipico di questo modello è l'attività concer-
nente l'emanazione dei piani regolatori urbanistici che consta di un primo
procedimento imputato al comune che si conclude con una deliberazione
consiliare di adozione del piano; e di un successivo procedimento,
imputato alla regione, che si conclude a sua volta con una deliberazione
del consiglio o della giunta regionale di approvazione del piano, che è
l'atto finale in quanto direttamente produttivo degli effetti.
In questi casi di procedimenti presupposti, avviene in genere che cia-
scuno di essi produce effetti, almeno parziali o interinali; e perciò
ciascuno di essi si conclude con un atto decisionale che ha a sua volta
natura di provvedimento (segnatamente nel senso della sua immediata
impugnabilità).
Il rapporto di presupposizione tra i due procedimenti è dato dal fatto che
il secondo procedimento non può iniziare se l'altro non si è concluso; e
d'altro canto, l'atto conclusivo del primo costituisce il fatto intorno al qua-
le ruota il secondo procedimento, come autonomo esercizio di potere.

7.1.7. Decisione pluristrutturata mediante conferenza di servizi.


Istituti introdotti dalla legislazione più recente sono poi intesi a favorire
decisioni concordate tra le diverse Amm coinvolte nella fase decisoria del
procedimento. Si fa riferimento alla conferenza di servizi e all’accordo di
programma.
La conferenza di servizi è divenuta il principale strumento per la
composizione della pluralità di interessi pubblici coinvolti nei
procedimenti di particolare complessità, sia nella fase istruttoria che
nella fase decisoria.
Mentre nella fase istruttoria la conferenza resta lo strumento normale per
l'esame contestuale dei vari interessi pubblici coinvolti nel procedimento,
nella fase decisoria la conferenza ha carattere obbligatorio, in tutti i casi
in cui l'Amministrazione procedente deve acquisire intese, concerti, nulla
osta o assensi di altre amministrazioni pubbliche e non li ottenga entro
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trenta giorni dalla ricezione, da parte dell'amministrazione competente,


della relativa richiesta.
Quindi nella fase decisoria pluristrutturata (alla quale cioè partecipino più
Amministrazioni, mediante l'emanazione di atti a contenuto decisorio), la
conferenza di servizi diviene strumento obbligatorio laddove nel termine
indicato dalla norma, non pervengano le risposte delle Amministrazioni
interpellate o anche di una sola di esse. Mentre, nelle altre ipotesi, è cioè
quando l'Amministrazione procedente abbia ricevuto risposte, tutte o
qualcuna di dissenso, la conferenza di servizi resta uno strumento
facoltativo, che però è ormai la soluzione normale di conclusione del
procedimento.
Strumento facoltativo resta, inoltre, la conferenza di servizi inter-
procedimentale, laddove più procedimenti siano imputati ad
Amministrazioni diverse, ma abbiano il medesimo oggetto. In tal caso,
un'Amministrazione procedente in senso proprio non esiste, e perciò la
norma prevede che la conferenza possa essere indetta da una delle
Amministrazioni coinvolte il cui interesse pubblico sia considerato
prevalente, sulla base di intesa con le altre, anche su richiesta di una
qualsiasi delle Amministrazioni coinvolte.

7.1.8. Svolgimento e conclusione della conferenza dei servizi.


La conferenza di servizi è chiamata a determinare all'inizio dei suoi lavori
il termine per l'adozione della decisione conclusiva, che non può
superare i 90 giorni.
Circa lo svolgimento dei lavori della conferenza si prevede un termine
ravvicinato per la convocazione della prima riunione. La convocazione
della prima riunione deve pervenire almeno 5 giorni prima.
La conferenza dei servii assume le determinazioni relative
all’organizzazione dei propri lavori a maggioranza dei presenti.
La mancata partecipazione alla conferenza o la ritardata o mancata
adozione della determinazione motivata di conclusione del procedimento
sono oggetto di valutazione ai fini della responsabilità dirigenziale o
disciplinare e amministrativa.
Ai fini della decisione finale si fa riferimento alle «posizioni prevalenti
espresse» laddove viceversa la L. proc. amm., prima della innovazione
introdotta dalla L. n. 15/2005, faceva riferimento alla «maggioranza delle
posizioni espresse». Mentre il criterio della maggioranza attribuisce ad
ogni Amministrazione partecipante un voto, si può ritenere che il criterio
della prevalenza vada riferito al tipo e all'importanza delle attribuzioni di
ciascuna Amministrazione con riferimento alle questioni in oggetto. Per
stabilire quale sia la posizione prevalente, l'Amm procedente dovrà avere
riguardo al potere che ciascuna Amm avrebbe nel determinare l'esito del
procedimento, in base alle singole leggi di settore di cui si tratta.
La conferenza si conclude con la determinazione motivata di conclusione,
da parte dell' Amministrazione procedente.
La determinazione conclusiva della conferenza non è tuttavia l'atto con-
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clusivo del procedimento, nei casi in cui le singole leggi di settore


prevedano un atto conclusivo in capo all'Amministrazione procedente
che resta fermo. L’atto sarà cmq adottato sulla base delle risultanze della
conferenza. Laddove viceversa non è previsto codesto atto conclusivo,
ma la conferenza serve per l’esame contestuale di una pluralità di
interessi pubblici coinvolti sul medesimo oggetto, cui corrispondono una
pluralità di procedimenti, la determinazione conclusiva della conferenza
diviene il provvedimento conclusivo di tutti questi procedimenti, quello
produttivo degli effetti, ed è oggetto di impugnazione.

7.1.9. Dissensi qualificati.


Non sempre, tuttavia, la conferenza di servizi può concludersi nonostante
il dissenso di alcune Amministrazioni coinvolte. Infatti sono previsti i
dissensi qualificati che non possono essere superati in sede di conferenza
di servizi, e la cui espressione produce l'effetto di rimettere la decisione
oggetto della conferenza ad altro e superiore livello di governo.
Con le modifiche operate dalla L. n. 15/2005 alle Amministrazioni
previste ai fini del dissenso qualificato dalla precedente disciplina (quelle
preposte alla tutela ambientale, paesaggistico, territoriale, del pa-
trimonio storico-artistico e della tutela della salute) si aggiungono adesso
quelle preposte alla tutela della pubblica incolumità, nozione che
coinvolge tutte le situazioni di pericolo in cui le persone possono trovarsi
(fatti di ordine e sicurezza pubblica, calamità naturali, o incidenti prodotti
dall'uomo, incendi, crolli di edifici, rottura di argini e così via). La norma
perciò apre il dissenso qualificato a molteplici Amministrazioni, dalle
forze dell'ordine, ai vigili del fuoco, al Corpo forestale dello Stato, agli
uffici della protezione civile e così via.
Ove il dissenso, espresso da un'Amministrazione preposta alla tutela di
quegli interessi, avvenga tra Amministrazioni statali, la decisione è
rimessa al Consiglio dei Ministri; mentre in caso di dissenso tra
Amministrazioni statali e regionali, o tra Amministrazioni regionali, la
decisione è rimessa alla Conferenza stato-regioni; ovvero alla Conferenza
unificata se il dissenso riguardi Amministrazioni locali.

7.2. Il provvedimento.
7.2.1. Individuazione del provvedimento.
Tutti gli atti della fase decisoria hanno contenuto "provvedimentale",
sono cioè dichiarazioni assunte nell'esercizio di un potere amministrativo
(discrezionali e non) da parte di un' autorità amministrativa e intese a
produrre determinati effetti. In ciò si differenziano dagli atti della fase
istruttoria, dichiarazioni non intese a produrre effetti in senso tecnico in
capo a soggetti terzi.
La fase decisione può essere monostrutturata, costa di un solo atto: il
provvedimento. Nei casi in cui la fase decisoria è pluristrutturata, mentre
tutti gli atti dei quali essa consta hanno contenuto decisorio, uno solo tra
essi è quello con il quale l’esercizio del potere si perfeziona e perciò
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diviene produttiva di effetti.


Si pone dunque il problema di identificare tra i diversi atti della fase
decisoria, il provvedimento in senso formale con il quale la fattispecie si
perfeziona. Tale atto spesso non coincide con quello dal più marcato
contenuto decisorio, il provvedimento in senso formale infatti è soltanto
l'atto, perfeziona una determinata fattispecie di esercizio del potere. Il
problema della identificazione di tale atto, si pone a fini esclusivamente
formali: fissare il momento dal quale decorrono gli effetti, il momento dal
quale decorre il termine per impugnare l'atto, il momento nel quale
fissare la disciplina applicabile alla fattispecie, e così via.
Viceversa autorità decidenti sono tutte quelle che hanno partecipato con
propri atti alla fase decisoria del procedimento, notazione importante in
ordine alla imputazione delle responsabilità.
Il problema dell'individuazione del provvedimento in senso formale si
risolve in concreto attraverso l'interpretazione della relativa normativa.
L'atto, prescindendo dal suo contenuto decisorio sostanziale, è quello cui
la legge imputa direttamente la produzione degli effetti.

7.2.2. Atti presupposti.


A volte come nell'ambito del modello dei procedimenti presupposti l'eser-
cizio del potere si articola in più procedimenti ciascuno dei quali si
conclude con un atto di tipo provvedimentale produttivo di effetti sia
pure parziali o interinali. Si tratta dei c.d. atti presupposti, che per quanto
concerne gli effetti prodotti vanno considerati provvedimenti
amministrativi autonomi ai fini dell'impugnazione.

7.2.3. Comunicazione del provvedimento.


Il provvedimento, formalmente inteso come quello direttamente pro-
duttivo degli effetti, deve essere comunicato agli interessati, unitamente
alla sua motivazione; secondo l'art.21-bis L. proc. amm. la comunicazione
ai destinatari è condizione per l'acquisto dell'efficacia dei provvedimenti
limitativi della sfera giuridica dei privati. È da ritenere che l'ambito dei
soggetti cui la comunicazione deve essere estesa è il medesimo,
identificato nei titolari degli interessi legittimi ("individuati o facilmente
individuabili"). Inoltre il provvedimento amministrativo deve considerarsi
comunicato quando una copia sia pervenuta alla conoscenza del
destinatario oppure costui era in grado di conoscerla.

7.2.4. Elementi del provvedimento.


Si pone poi il problema circa i requisiti che deve possedere l'atto perché
possa considerarsi concretamente esistente come fattispecie giuridica e
perciò capace di produrre gli effetti propri e tipici del potere di cui è
espressione. Tale problema coinvolge l’intera fattispecie procedimentale
(e in ciò il provvedimento acquista rispetto agli altri un rilievo del tutto
peculiare), e perciò, se esso è esistente gli effetti cmq si producono a
prescindere dalla validità degli altri atti (profilo che potrà emergere
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successivamente, in sede di controllo o in sede di tutela); viceversa la


fattispecie non può essere definita e gli effetti non si producono.
L'atto amministrativo per potere essere considerato esistente come fatti-
specie giuridica produttiva di effetti, deve essere identificabile come tale;
e cioè, consistere di una dichiarazione (espressione di volontà, o di
scienza o di giudizio) imputabile ad un determinato soggetto cui è
attribuito il relativo potere, l'oggetto della dichiarazione deve essere poi
esistente e identificabile. Questi elementi sono tali che la loro mancanza
fa escludere che «in un fatto possa ravvisarsi un determinato atto». E
perciò è inesistente l'atto privo di firme, privo di contenuto, l'atto che ha
ad oggetto una cosa che non esiste.
L'art. 21-septies L. proc. amm., introdotto dalla L. n. 15/2005, prevede
espressamente come nullo il provvedimento che «manca degli elementi
essenziali» e quello «viziato da difetto di attribuzione», cioè emanato in
carenza di potere.
Gli elementi sono tradizionalmente indicati nel soggetto, nell'oggetto, nel
contenuto dispositivo, nella causa. Occorre osservare che il
provvedimento amministrativo, è un atto giuridico, non un mero fatto, e
cioè un fatto imputabile ad una volontà umana (è una dichiarazione). Nel
caso di provvedimenti discrezionali, esso è la «espressione di una volontà
diretta alla produzione degli effetti», in tale ipotesi dunque un atto
negoziale. Però la disciplina di diritto comune relativa agli atti negoziali si
applica solo marginalmente ai provvedimenti amministrativi che sono
retti da una disciplina loro propria circa l'invalidità.

7.2.5. Forma del provvedimento.


Si pone poi il problema della forma degli atti e dei provvedimenti
amministrativi, bisogna stabilire infatti se determinate forme sono
prescritte dalla legge ad substantiam, come quelle necessarie al
perfezionamento stesso dell'atto come fattispecie giuridica. È proprio su
questo punto che esiste una notevole confusione, dovuta alla mancanza
di principi stabiliti da norme positive. Mentre in genere si afferma che per
gli atti amministrativi vige il principio della libertà di forme a volte la
giurisprudenza rinviene determinate forme come richieste ad
substantiam, così che la relativa mancanza produce la mancanza di un
elemento essenziale del provvedimento e quindi la sua radicale nullità ai
sensi dell'art. 21-septies L. proc. amm. Mentre a volte la forma è
qualificabile come elemento essenziale previsto dalla legge.
Al di là di tali casi i difetti di forma degli atti amministrativi si configurano
come meri vizi di legittimità.
Laddove il difetto di forma non abbia inciso sostanzialmente sulla qualità
della decisione finale il provvedimento anche se anomalo non è
annullabile.

7.2.6. Atti in forma informatica.


Il D.l.vo. n.39/2009 ha previsto che gli atti amministrativi vengano
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«predisposti tramite i sistemi informativi automatizzati» e per alcune


categorie di atti si prevede altresì «l'emanazione ... attraverso i medesimi
sistemi» (art. 3). In tali casi la firma dell'autorità decidente «è sostituita
dall'indicazione a stampa del nominativo del soggetto responsabile».
Succesivamente si è disposto che «gli atti, dati e documenti formati dalla
pubblica amministrazione con strumenti informatici e telematici, sono
validi e rilevanti a tutti gli effetti di legge». Si tratta dell'atto
amministrativo informatico cui è riconosciuta piena rilevanza e validità
giuridica. Per tali atti si prevede la c.d. firma digitale che consiste in una
complessa procedura informatica che consente al sottoscrittore del
documento, tramite una chiave privata (conosciuta solo dal titolare), di
esternare il documento stesso e al destinatario, attraverso una chiave
pubblica, di verificarne la provenienza e l'integrità. La chiave pubblica è
depositata presso un soggetto pubblico o privato che certifica l'effettiva
attribuzione della chiave pubblica al soggetto titolare. In questi casi si
parla da taluno di teleamministrazione.
Un esempio di atto amministrativo informatico è il mandato informatico
attraverso il quale le Amm dispongono il pagamento di somme nei
confronti dei terzi.

7.2.7. “Vie di fatto”.


l’esercizio del potere si deve concludere per regola con un atto espresso
adottato nelle forme previste.
Si è tuttavia posto il problema degli effetti prodotti dal fatto
dell’apprensione di beni privati da parte della pubblica Amm non
supportato da idoneo titolo giuridico le c.d. via di fatto.
Sul punto è emersa in giurisprudenza l’affermazione che codesta
apprensione, pure illecita, produce tuttavia un effetto acquisitivo della
proprietà pubblica una volta che il bene occupato venga
irreversibilmente trasformato mediante la realizzazione dell’opera.
La giurisprudenza più recente ha distinto i casi in cui l’occupazione
avviene senza supporto di alcun titolo giuridico e in tal casi si parla di
occupazione usurpativa. Mentre nei casi in cui l’occupazione è avvenuta,
pur priva di un titolo direttamente abilitativo come l’espropriazione, ma
sulla base di un provvedimento dichiarativo della pubblica utilità del
bene, ciò configura il fatto dell’apprensione come esecutivo dell’esercizio
di un potere, pure illegittimo, in tali casi si parla di occupazione
appropriativa.
La giurisprudenza più recente ritiene viceversa che la produzione
dell’effetto acquisitivo circa il bene illegittimamente occupato, a seguito
della sua trasformazione irreversibile con la realizzazione dell’opera
pubblica, non sia più da ammettere nel nostro diritto positivo.
L’art. 43 1° cm T.U. disciplina l’espropriazione che prevede in capo alla
pubblica Amm il potere di acquisire la proprietà pubblica del bene
illecitamente occupato mediante un provvedimento espressamente
rivolto a tal fine, sulla base di precise ragioni di interesse pubblico che
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devono essere esplicitate. Tale articolo è stato dichiarato incostituzionale


per eccesso di delega.
Gli effetti dell’esercizio del potere si possono produrre esclusivamente in
esito ad un atto amministrativo formalmente assunto, escluse le vie di
fatto.

7.2.8. Interpretazione del provvedimento.


Il provvedimento amministrativo è oggetto di attività interpretativa da
parte di tutti coloro che devono applicarlo. Mediante l'interpretazione
l'atto viene identificato nella sua specie e determinato nel suo contenuto
dispositivo e perciò negli effetti che va a produrre; e soltanto una volta
effettuata questa operazione, l'atto può essere valutato in punto di
legittimità. Oggetto di interpretazione è ogni atto procedimentale,
ciascuno infatti è rilevante nella definizione della fattispecie.
Le regole fondamentali che presiedono all'interpretazione degli atti giu-
ridici sono fissate dal codice agli artt.1362 e ss. e valgono anche per atti
amministrativi. Soltanto alcune delle regole sull'interpretazione fissate
dal codice, sono ritenute inapplicabili agli atti amministrativi. Ad
esempio, quella di cui all' art. 1370 (interpretazione delle clausole
generali nel senso sfavorevole alla parte da cui provengono); di cui
all'art. 1371 (in caso di oscurità del testo, il contratto va inteso nel senso
meno gravoso per l'obbligato se è a titolo gratuito e nel senso che
realizza l'equo contemperamento degli interessi delle parti se è a titolo
oneroso).
Tra le regole codicistiche applicabili all'interpretazione degli atti ammi-
nistrativi, si possono segnalare le seguenti. Anzitutto l'interpretazione
letterale delle espressioni usate nel testo dell'atto, ma il testo va
interpretato esaminandolo nella sua interezza e con riferimento agli atti
procedimentali; e guardando al contenuto dell'atto stesso. Ove il testo
risulti oscuro o contraddittorio occorre valutare il comportamento
dell'Amm posto in essere prima e dopo l'emanazione dell'atto (art. 1362,
2 cm.).
È poi applicabile l'art. 1367 secondo cui in caso di più interpretazioni
possibili deve privilegiarsi quella che dà all'atto un qualche effetto
anziché nessuno (principio generale di conservazione degli atti giuridici);
bisogna poi attribuire al testo «un significato il più possibile conforme alla
legge anche alla stregua della presunzione di legittimità dell'atto».
Si esclude poi la possibilità per l'Amm emanante un determinato atto, di
dare allo stesso con successivo atto una interpretazione autentica,
ipotesi consentita solo al legislatore rispetto alle leggi. Insomma l'Amm
può dare chiarimenti successivi circa il modo di intendere un determinato
suo atto ma questi non vincolano l'interprete.

7.2.9. Provvedimento negativo.


Il contenuto dispositivo del provvedimento assume caratteristiche del
tutto peculiari quando il provvedimento è negativo. Nel settore negoziale

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non esistono negozi negativi, mentre nel campo dei provvedimenti


amministrativi in precedenza la categoria emergeva soltanto nei casi di
esercizio del potere su istanza di parte, ma dopo la L. proc. amm., è da
ritenere che anche i procedimenti ad iniziativa d'ufficio debbano
concludersi con espresso provvedimento negativo e non con semplice
"non atto". Es. Tizio chiede al comune licenza edilizia per la costruzione
di una casa sul fondo secondo un determinato progetto. Il comune valuta
che la domanda di Tizio non può essere accolta perché in contrasto con
l'interesse pubblico alla cui cura quel determinato potere è inteso e
perciò risponde negativamente: esercita in negativo il potere.
Il contenuto dispositivo di questo atto non è assimilabile a quello degli
atti a contenuto positivo perché non si è prodotto alcun effetto, alcuna
modificazione giuridica esterna. Il contenuto dispositivo del
provvedimento negativo sta proprio nel non produrre l'effetto che
l'esercizio (positivo) del potere comporterebbe. Esso quindi non innova
alla realtà giuridica. Tuttavia esso è provvedimento in senso proprio,
attraverso il quale si cura l'interesse pubblico incidendo sull'interesse
legittimo del richiedente che è dunque legittimato ad impugnarlo nelle
forme di legge.
L'Amm può successivamente modificare, a fronte di una nuova richiesta
anche dello stesso tenore, la propria posizione, e provvedere
positivamente.
L'art. 10 bis L. proc. amm. (introdotto dalla L. n. 15/2005) contiene una
specifica disciplina dei provvedimenti negativi, laddove, in esito alla fase
istruttoria emerge l'esigenza di respingere l'istanza di parte. In tal caso
prima della formale adozione di un provvedimento negativo, all'istante
debbono essere comunicati "i motivi che ostano all'accoglimento della
domanda", al fine di integrare le acquisizioni della fase istruttoria.

7.2.10. Motivazione del provvedimento.


Il profilo funzionate del provvedimento (corrispondente alla causa degli
atti negoziali) risiede nello scopo di interesse pubblico concretamente
perseguito. Esso non può mancare perché tutti i poteri amministrativi
sono finalizzati alla tutela di un interesse. In diritto amministrativo non si
pone un problema di causa, perché, essendo tutti i poteri (e quindi i
provvedimenti) tipici e nominati, non sussistono le ragioni che in materia
negoziale rendono necessaria l'individuazione della causa in concreto. Il
negozio atipico è lecito in quanto, esaminato sotto il profilo causale,
esprime interessi meritevoli di tutela; il provvedimento atipico invece non
esiste, salve limitate eccezioni.
Viceversa il profilo funzionale del provvedimento si esprime proprio nel
motivo che, a differenza di quanto accade in materia negoziale, è sempre
rilevante. Il motivo esprime la ragione, lo scopo, l'interesse pubblico
concretamente perseguito dall' Amministrazione con un determinato
provvedimento. Esso, in via di principio deve essere espresso, cioè e-
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sternato chiaramente attraverso espressioni idonee (come la motivazione


scritta).
Per i provvedimenti adottati in forma scritta nell'ordinamento anteriore
alla L. proc. amm., a volte era espressamente richiesto dalla legge un
provvedimento motivato. Al di là di tali casi, l'opinione prevalente in
giurisprudenza era nel senso che un obbligo di motivazione non fosse
prescritto in via generale, ma limitatamente agli atti discrezionali, a
carattere non generale ma puntuale come negli atti c.d. ablatori
«negativamente incidenti su situazioni giuridiche di privati in modo da
rendere noto l'iter logico seguito e le ragioni che hanno influenzato la
determinazione adottata». Veniva ritenuto in genere sussistente un
obbligo di motivazione nel caso di provvedimenti negativi e laddove la
decisione assunta si discostasse da atti formalmente acquisiti alla fase
istruttoria, come pareri richiesti, se obbligatori e a volte anche se
facoltativi, nonché quando la natura dell’atto rende opportuna o
addirittura necessaria, a garanzia di privati interessi, la conoscenza delle
ragioni che hanno ispirato il comportamento dell’Amm. Ovviamente
restavano soggetti ad obbligo di motivazione gli atti c.d. decisori in senso
stretto, assunti in seguito a ricorso amministrativo.
In diritto poi europeo, è espressamente previsto "l'obbligo per l'ammini-
strazione di motivare le proprie decisioni".
La L. proc. amm. enuncia in via generale l'obbligo di motivazione per tutti
i provvedimenti amministrativi. Ciò fa cadere tutte le distinzioni
precedentemente elaborate: l'obbligo di motivazione si estende perciò a
tutti i provvedimenti amministrativi formalmente intesi, siano o meno di-
screzionali, ablatori, abbiano o meno carattere decisorio in senso stretto,
etc; fermo restando soltanto l’eccezione prevista per i provvedimenti a
contenuto generale che seguono la loro disciplina. Ogni provvedimento
formalmente inteso quindi come atto direttamente produttivo degli effetti
deve contenere nel suo testo l'esplicitazione dei motivi essenziali della
decisione assunta in concreto indicando i presupposti di fatto e le ragioni
giuridiche che hanno determinato la decisione dell'Amministrazione in
relazione alle risultanze dell’istruttoria.

7.2.11. Obbligo di comunicazione.


La L. proc. amm. fissa, unitamente alla regola generale circa l'obbligo
della motivazione, quella dell'obbligo della comunicazione della stessa,
insieme con il provvedimento. Sul punto la L. proc. amm. introduce due
importanti regole, che si aggiungono, completandola, a quella relativa
alla comunicazione del provvedimento. Anzitutto, ove la motivazione
risulta da altro atto della fase decisoria o della fase istruttoria questo atto
deve essere espressamente richiamato nel testo del provvedimento
("richiamato dalla decisione stessa") come quello nel quale sono
contenute "le ragioni della decisione". Da, ultimo, la norma prescrive che
«in ogni atto notificato al destinatario», siano altresì «indicati il termine e
l'autorità cui è possibile ricorrere».
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7.3. La fase decisoria negoziata.


7.3.1. Nozione dell’accordo (contratto) di diritto pubblico.
L'art. 11 L. proc. amm. consente all'Amministrazione procedente, in
accoglienza di osservazioni e proposte, di «concludere accordi con gli
interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del
provvedimento finale», ferma restando l'esigenza del «perseguimento
del pubblico interesse» e «senza pregiudizio dei diritti dei terzi». Prevede
altresì, che, sempre in esito al procedimento pendente, possano essere
conclusi accordi "in sostituzione" del provvedimento.
Con ciò si è introdotto nel nostro ordinamento la figura del contratto di
diritto pubblico.
Quindi il contenuto dispositivo degli atti nei quali il potere si estrinseca,
può essere oggetto di negozio con le parti interessate, sia esso un
negozio che definisce la fattispecie procedimentale e produce gli effetti
(sostitutivo) oppure si tratti di un provvedimento integrativo.
Gli accordi in oggetto diventano un modulo procedimentale alternativo al
provvedimento e sono interamente situati nell'ambito dei rapporti di
diritto pubblico. Secondo Nigro l'accordo è concepito non come una
soluzione eccezionale e anomala dei problemi aperti dall'iniziativa di
procedimento, ma come uno sbocco alternativo all'atto.

7.3.2. Accordi sostitutivi.


Successivamente alla modifica introdotta all’art.11 dalla L.15/2005, che
ha soppresso la limitazione al ricorso agli accordi c.d. sostitutivi per i soli
"casi previsti dalla legge", la conclusione negoziata del procedimento
diviene modalità ordinaria della fase decisoria. Per gli accordi di tipo
sostitutivo e integrativo, l'art. 11 L. proc. amm. detta una disciplina di
carattere generale in termini sostanziali (forma e modalità di
perfezionamento) e di tutela; una disciplina mista, che ha in sé elementi
sia della normativa negoziale del codice sia della disciplina tipica degli
atti amministrativi.
L'accordo sostitutivo è atto conclusivo di un procedimento situandosi in
un rapporto di diritto pubblico; resta perciò del tutto distinto dai casi in
cui l'Amministrazione (laddove consentito) utilizza un modulo di diritto
comune in alternativa all'esercizio del potere e al procedimento come
accade nel caso in cui l'Amministrazione deve acquisire un bene privato
per realizzare un'opera pubblica mediante compravendita senza porre in
essere un procedimento espropriativo, in tal caso siamo in una
fattispecie di diritto comune.
Tradizionalmente vengono ritenuti accordi sostitutivi del provvedimento
quelli in materia di espropriazione per p.u. dove si prevede che a partire
dal momento in cui «è dichiarata la pubblica utilità dell'opera e fino alla
data in cui è eseguito il decreto di esproprio, il proprietario ha il diritto di
concludere col soggetto beneficiario dell'espropriazione un accordo di
cessione del bene».
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L'accordo sostitutivo dell'espropriazione, per avere carattere pubblicistico


deve avvenire nell'ambito del procedimento una volta avutasi la
dichiarazione di pubblica utilità dei beni; altrimenti resta una
compravendita di diritto comune.
L’accordo ha natura negoziale però ad esso si applica solo in parte la
disciplina negoziale, e per latra parte si applica la disciplina propria del
provvedimento che esso sostituisce.

7.3.3. Disciplina generale: tra diritto pubblico e diritto privato.


La L. proc. amm. stabilisce che le controversie concernenti gli accordi
«sono riservate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo».
Risulta dunque completamente superata la precedente impostazione che
in assenza di specifiche diverse previsioni normative, riconduceva alla
giurisdizione del giudice comune la tutela di qualsiasi modulo negoziale
seguito dall'Amministrazione (assunto nell'ambito di un procedimento e
quindi nell'esercizio di un potere amministrativo o viceversa nell'ambito
della capacità di diritto comune). Tali controversie coinvolgono sia l'atto e
il procedimento anteriore nonché le fasi negoziali anteriori (le trattative),
sia il rapporto costituito per effetto dell'atto medesimo.
Circa la forma, è richiesto "a pena di nullità" l'atto scritto (forma richiesta
ad substantiam, non come mero requisito di validità).
Circa il procedimento, l'art.11 comma 4 L. proc. amm. prevede che
l'accordo sia preceduto da una determinazione dell'organo competente
per l'adozione del provvedimento. L'accordo deve trovare
necessariamente il suo presupposto in ragioni di pubblico interesse e non
può produrre effetti, che non si sarebbero potuti produrre attraverso il
provvedimento. D'altra parte la tutela dei terzi a fronte dell'accordo è
assicurata dal giudice amministrativo (giurisdizione esclusiva), mediante
l'impugnazione dell'accordo stesso a tutela di interessi legittimi dei terzi,
perché, quanto ai diritti, l'art. 11 stabilisce che l'accordo non può
concludersi "in pregiudizio dei diritti dei terzi" per i quali resta ferma la
tutela davanti al giudice ordinario.
La determinazione è intesa, da un lato, a dare conto che l'accordo non si
ponga in contrasto con i diritti di soggetti terzi e che esso persegua in
ogni caso l'interesse pubblico; dall'altro, a cristallizzare il contenuto
dell'accordo stesso, sul quale deve essere raccolto l'assenso del privato e
con il quale si manifesta la volontà dell'Amministrazione circa la sua
adesione al contenuto dell'accordo.
Gli accordi poi sono "soggetti ai medesimi controlli" previsti per i
provvedimenti che sostituiscono, quindi l'accordo pur perfezionato non
acquista efficacia se non una volta superata la fase del controllo.
Per il resto, agli accordi «si applicano, ove non diversamente previsto, i
principi del codice in materia di obbligazioni e contratti in quanto
compatibili». Ma ancora agli accordi (atti e successivi rapporti) può
essere in qualche caso applicabile la disciplina relativa al provvedimento
che essi sostituiscono (alcuni istituti in essa previsti), in quanto
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compatibili con l'accordo.

7.3.4. Recesso dall'accordo e "autotutela legata".


L'art. 11 comma 4 L. proc. amm. fa riferimento alla autotutela legata.
Da considerare che un punto di discrimine tra il regime dei provvedimenti
amministrativi e il regime negoziale sta proprio nel fatto che il negozio
lega comunque le parti e non consente di sciogliersi unilateralmente dal
vincolo, salvo che nei casi espressamente previsti; e se una parte
intende far valere una causa di invalidità del negozio, lo deve fare in
sede giurisdizionale.
Viceversa il provvedimento amministrativo non produce analogo vincolo
in capo al suo autore, anche se esso è costitutivo di un rapporto tra più
soggetti, vige infatti il principio opposto della c.d. autotutela decisoria,
che indica la capacità dell'Amm. di intervenire ex post sul provvedimento
emanato per eliminarlo giuridicamente perché apparso in seguito a
riesame come illegittimo o in contrasto con l'assetto concreto degli
interessi pubblici.
La norma in esame invece fa riferimento ad una via di mezzo
contemplando una forma di autotutela, ma tuttavia legata. Prevede
infatti il recesso unilaterale per sopravvenuti motivi di pubblico interesse
che corrisponde in realtà ad una revoca del tutto corrispondente alla
revoca del provvedimento amministrativo sostitutivo dell'accordo
consentendo l'eliminazione giuridica ex nunc dell'atto i cui effetti
vengono a risultare in contrasto con interessi pubblici nel frattempo
emersi. Il recesso può essere quindi prodotto non per originari vizi di
merito dell'accordo ma per un successivo contrasto venutosi a delineare
tra il contenuto di questo (i suoi effetti) e un nuovo assetto degli interessi
pubblici in gioco successivamente emerso. Quindi il potere di autotutela
decisoria è legato nella sua causa poiché può esercitarsi solo per
sopravvenuti motivi di pubblico interesse, e non per altri motivi.
Il potere di autotutela è poi legato per ciò che concerne uno dei suoi
effetti espressamente previsto dalla norma e cioè l'obbligo di
indennizzare gli eventuali pregiudizi verificatisi in danno del privato. Gli
interessi del privato sono tutelati anche a fronte di sopravvenuti interessi
pubblici in contrasto; ma in tal caso, è l'equivalente pecuniario ad essere
garantito al privato.
Le controversie in ordine all'esercizio del potere di "recesso unilaterale"
sono ovviamente attribuite alla giurisdizione amministrativa.

7.3.5. Accordi integrativi.


Gli accordi c.d. integrativi sono quelli conclusi «al fine di determinare il
contenuto discrezionale del provvedimento». Strutturalmente l'accordo
integrativo è identico all'altro, anche quanto a disciplina applicabile. È
stipulato per iscritto dalle parti, disciplinato secondo i principi del codice,
sottoposto ad autotutela "legata", e le relative controversie sono
conosciute dal giudice amministrativo. L'accordo integrativo tuttavia non
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è in grado di produrre gli effetti con esso "negoziati": il suo contenuto


deve essere versato nel provvedimento dell'Amministrazione.
Quest'ultimo resta l'atto che definisce la fattispecie procedimentale e
produce gli effetti.
Le parti restano legate, almeno in certi limiti, a quanto pattuito. Il privato
lo è senz'altro e completamente, sempre che il provvedimento sia
adottato nei tempi pattuiti. Ma in certi limiti lo è anche l'Amministrazione
che è tenuta ad adottare il provvedimento nei tempi e con le modalità
pattuite: ma in tal caso si tratta di un obbligo avente ad oggetto
l'esercizio di un potere che può essere tutelato nei limiti consentiti
(ricorso al giudice amministrativo per la dichiarazione dell'obbligo di
provvedere) e non secondo lo schema dell'art. 2932 c.c. (obbligo di
concludere un contratto) che si applica all'Amm. solo quando essa opera
nell'ambito di rapporti di diritto comune.
Il provvedimento, una volta adottato e divenuto efficace è sottoposto a
un doppio regime. Infatti, per una parte del suo contenuto, quella
negoziata, esso è soggetto alla disciplina dell'accordo, mentre per l'altra
parte esso è soggetto alla disciplina del provvedimento. E così, circa la
validità, la parte della fattispecie coperta dal contenuto dell'accordo
segue la disciplina del codice in tema di invalidità negoziale. Mentre per il
resto la fattispecie è valida o invalida secondo la disciplina degli atti
amministrativi. Circa l'efficacia essa è quella propria del provvedimento.
Mentre circa la c.d. autotutela decisoria i limiti di cui all'art.11.4 valgono
per l'accordo, e si versano sul provvedimento per la parte di esso che è
coperta dall'accordo; mentre per le altre parti il provvedimento è
soggetto ai principi propri degli atti amministrativi in materia di
autotutela.
Circa la tutela dei terzi questi possano impugnare gli accordi (nonché i
provvedimenti integrativi degli accordi) davanti al giudice ammini-
strativo, come portatori di interessi legittimi. I terzi, nel caso di accordi
sostitutivi, possono impugnare direttamente l'accordo davanti al giudice
amministrativo; nel caso di accordi integrativi, che sono da ritenere non
direttamente impugnabili perché non direttamente lesivi, impugnano il
provvedimento e con esso, per la parte corrispondente, l'accordo
relativo. Quanto ai diritti dei terzi, che ovviamente non possono essere
"pregiudicati" dall' accordo, essi possono trovare tutela nella sede
giurisdizionale ordinaria.

7.3.6. Accordi di programma.


L'art.15 L. proc. amm. parla degli accordi che «le Amministrazioni
pubbliche possono sempre concludere tra loro per disciplinare lo svol-
gimento in collaborazione di attività di interesse comune».
La principale figura legislativamente prevista di questi accordi tra Am-
ministrazioni è il c.d. accordo di programma. Il T.U.E.L. prevede uno
strumento procedimentale ad applicazione generale «per la definizione e
l'attuazione di opere, di interventi o di programmi di intervento che
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richiedono, per la loro completa realizzazione, l'azione integrata e


coordinata, di comuni, di province e regioni, di Amministrazioni statali e
di altri soggetti pubblici». A tal fine, «il presidente della regione o il
presidente della provincia o il sindaco in relazione alla rispettiva
competenza primaria o prevalente promuove la conclusione di un
accordo di programma, anche su richiesta di uno o più dei soggetti
interessati».
Per concordare l'accordo viene convocata una conferenza "tra i
rappresentanti di tutte le Amministrazioni interessate" le quali esprimono
il loro "consenso unanime" alla proposta di accordo. D'altra parte,
«l'accordo di programma è legittimo anche in difetto di un atto formale
sottoscritto da tutte le amministrazioni intervenute qualora ciascuna di
esse abbia fatto pervenire singolarmente il proprio consenso all'autorità
deputata all'approvazione dell'accordo». Una volta concordato nella
conferenza l'accordo è versato in un "atto formale" della medesima
autorità che lo ha promosso ed è pubblicato nel B.U. della regione.
Nel caso in cui l'accordo "comporti il concorso di due o più regioni fi-
nitime", la norma prevede in capo alla Presidenza del Consiglio dei Mini-
stri, il potere di convocare la conferenza di cui al 3 ° comma al fine della
conclusione dell' accordo (art. cit. 80 co.).
L'accordo di programma, come l'accordo sostitutivo dei provvedimenti di
cui all'art. 11, ha carattere negoziale negli stessi limiti posti dalla norma;
questo significa che la disciplina negoziale si applica in quanto
compatibile con gli scopi cui l'accordo è finalizzato che sono sempre
scopi di interesse pubblico.
L'accordo è atto impugnabile davanti ai giudice amministrativo, in sede
di giurisdizione esclusiva, da parte di soggetti terzi che si ritengano lesi
dal contenuto dispositivo dello stesso. Eventuali controversie insorte tra i
soggetti parte dell'accordo, che esprimono, tra di loro, posizioni paritarie,
sarebbero di competenza della giurisdizione ordinaria. Ma in virtù
dell'espresso richiamo di cui all'art. 11.5 esse sono attratte nella
giurisdizione amministrativa.

7.4. Fase decisoria tacita.


7.4.1. Silenzio assenso.
Un comportamento tacito a fronte di determinate istanze di parte è
consentito dalla legge e conferisce ad esso un significato decisorio, c.d.
silenzio assenso.
A fronte di istanza del soggetto interessato nelle forme e modalità
prescritte e accompagnata dalla documentazione richiesta, il trascorrere
di un certo tempo prefissato senza che l'Amministrazione abbia
provveduto, produce sul piano giuridico l'accoglimento dell'istanza stessa.
In questi casi il "silenzio" acquista un contenuto decisorio. Si tratta di un
meccanismo che non può essere adottato se non in procedimenti ad
istanza di parte.
Tra i casi più significativi in cui il meccanismo è stato già introdotto, prima
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della L. proc. amm., si possono ricordare quelli in materia edilizia. Le opere


di recupero abitativo di edifici preesistenti erano sottoposte ad
autorizzazione; l'attività era infatti sottoposta a "concessione" che
s'intendeva accolta qualora entro 90 giorni dalla presentazione del
progetto e della domanda non fosse stato comunicato il provvedimento
motivato con cui veniva negato il rilascio. In tali casi una volta scaduto il
termine fissato dalla legge, l'attività oggetto dell'autorizzazione
tacitamente assentita, può essere legittimamente iniziata, naturalmente a
rischio dello stesso interessato, che l’attività stessa può risultare per latro
verso illecita, o il relativo assenso può essere annullato o oggetto di altra
misura di autotutela. I procedimenti di silenzio assenso sono diffusi anche
nell'ambito dell'attività di controllo, dove il trascorso del tempo produce
l'effetto di conferire piena efficacia all'atto sottoposto a controllo, che
diviene esecutivo.

7.4.2. Disciplina del silenzio assenso.


Il nuovo testo dell'art. 20 L. proc. amm. (L. n. 80/2005) dispone che «nei
procedimenti ad istanza di parte per il rilascio di provvedimenti
amministrativi il silenzio dell'amministrazione competente equivale a
provvedimento di accoglimento della domanda, senza necessità di
ulteriori istanze o diffide, se la medesima amministrazione non comunica
all'interessato, nel termine fissato il provvedimento di diniego», ovvero
non procede ad indire una conferenza di servizi.
Quindi mentre nel precedente regime erano soggette alla disciplina del
silenzio assenso solo i procedimenti espressamente individuati dai
regolamenti governativi, il nuovo art.20 dispone che la regola del silenzio
assenso vale per tutti i procedimenti ad iniziativa di parte ad eccezione
delle ipotesi direttamente individuate dalla legge (ambiente, difesa
nazionale, pubblica sicurezza, salute, etc.) e in altre ipotesi previste da
appositi decreti del Governo. In questi casi dunque l'inerzia equivale ex
lege ad un provvedimento.
Le controversie relative all’applicazione dell’art. 20 sono affidate alla
giurisdizione del giudice amministrativo.
Ai sensi dell'art.3 comma 2, la domanda del richiedente deve identificare
le sue generalità nonché le caratteristiche specifiche dell'attività da
svolgere. Alla domanda deve essere allegata una dichiarazione «che
indichi la sussistenza dei presupposti e dei requisiti prescritti dalla legge
per lo svolgimento di quella attività». Dal ricevimento della domanda
decorre il termine per la formazione del silenzio.
Se la domanda non è regolare o completa, l'Amministrazione ne dà co-
municazione al richiedente entro dieci giorni, «indicando le cause di irre-
golarità o di incompletezza». In tal caso il termine decorre dal ricevimento
della domanda "regolarizzata". In mancanza di comunicazione il termine
per la formazione del silenzio decorre dal ricevimento della domanda.
Il termine per la formazione del silenzio resta poi sospeso nei casi in cui
sia prevista dalla legge o da un regolamento l'acquisizione di valutazioni
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tecniche, certificazioni o informazioni e cmq per un periodo non superiore


a 30 giorni. Resta infine sospeso nel caso in cui l'Amministrazione abbia
comunicato agli istanti i motivi che ostano all'accoglimento delle loro
domande, sollecitando la presentazione, entro i successivi dieci giorni, di
osservazioni a sostegno delle proprie pretese: scaduti i dieci giorni, il
termine per la formazione del silenzio riprende a decorrere.

7.4.3. Segnalazione certificativa di inizio attività (SCIA).


L'art.19 L. proc. amm. prevede un'ipotesi in parte assimilabile a quella del
silenzio assenso: la "segnalazione certificata di inizio attività” (SCIA).
Qualora l'esercizio di una attività privata sia subordinato ad «autorizza-
zione, licenza, concessione non costitutiva, permesso o nulla osta comun-
que denominato»; e il rilascio di tali atti di assenso «dipenda
esclusivamente dall'accertamento dei requisiti e presupposti di legge o di
atti amministrativi e non sia previsto alcun limite o specifici strumenti di
programmazione settoriale per il rilascio degli atti stessi», il consenso da
parte dell'Amministrazione «è sostituito da una dichiarazione
dell'interessato corredata, anche per mezzo di autocertificazioni, dei
documenti normativamente richiesti». L'art.19 esclude da tale disciplina i
casi in cui sia coinvolta l'attività di Amministrazioni preposte alla difesa
nazionale, alla pubblica sicurezza, all'immigrazione, all'amministrazione
della giustizia, alla amministrazione delle finanze, alla tutela della salute e
della pubblica incolumità, del patrimonio culturale e paesaggistico e
dell'ambiente e nei casi in cui siano coinvolti atti imposti dalla normativa
comunitaria.
Nei casi di silenzio assenso il privato, la cui attività sia condizionata dal
rilascio di un atto autorizzatorio, vedrà soddisfatta la propria pretesa a
seguito del rilascio di un formale provvedimento di assenso oppure solo
dopo lo scadere del termine per il perfezionamento del silenzio assenso.
Nei casi disciplinati dall'art.19, invece, l'interessato ha la possibilità di
dare inizio all'attività per effetto di una sua comunicazione di inizio
all'Amministrazione e a prescindere dal rilascio di una preventiva au-
torizzazione da parte di quest'ultima. Salvo naturalmente il potere
dell'Amministrazione di intervenire ex post (ad attività già avviata) in fun-
zione interdittiva o repressiva, laddove sia riscontrata la mancanza dei ne-
cessari requisiti in capo al richiedente.
I procedimenti previsti dall’art. 19 a differenza di quelli di cui all’art. 20
sono caratterizzati dalla totale assenza di discrezionalità amministrativa ,
e di discrezionalità c.d. tecnica. L’acclaramento spettante all’Amm ha ad
oggetto esclusivamente la sussistenza in capo al richiedente dei requisiti e
dei presupposti di legge. L’istruttoria richiesta deve essere un’istruttoria di
tipo cartaceo.
In tali casi quindi il procedimento di "segnalazione", sostituisce il
procedimento autorizzatorio già previsto. Mentre nei casi di cui all' art. 20
il procedimento autorizzatorio resta, con la modifica apportata nella sua
fase decisoria, che può avvenire tacitamente.
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7.4.4. Procedimento di SCIA.


Il procedimento "di segnalazione" è così disciplinato: il privato interessato
all'esercizio dell'attività prevista, fa una segnalazione all’Amm
competente. La segnalazione deve essere completa di tutti i dati identifi-
cativi richiesti e della documentazione necessaria. Dalla data di
presentazione della segnalazione all'Amministrazione competente il
privato può iniziare l’attività oggetto della segnalazione. A seguito di tale
comunicazione, l'Amministrazione è tenuta ad aprire un procedimento per
verificare la sussistenza in capo al richiedente dei presupposti e dei
requisiti di legge per l'esercizio dell'attività. Il procedimento di
acclaramento può avere due esiti: un esito positivo (sussistono i
presupposti e requisiti) e in questo caso si ha archiviazione, oppure può
avere un esito negativo (non sussistono i presupposti e requisiti) e in
questo caso l'Amministrazione deve disporre il divieto motivato di
prosecuzione dell'attività e la rimozione dei suoi effetti, salvo che il privato
provveda a confermare alla normativa vigente l’attività e i suoi effetti
entro un termine non inferiore a 30 giorni dalla comunicazione di inizio di
attività.

7.4.5. Silenzio assenso e SCIA: problemi di tutela dei terzi.


Silenzio assenso e SCIA sono due strumenti di semplificazione dell'azione
amministrativa. Rappresentano una patalogia dell’amministrazione.
Per quanto riguarda i terzi in caso di silenzio assenso, le regole del
procedimento con riguardo alla partecipazione dei controinteressati, non
sono derogate poichè si tratta di procedimenti autorizzatori, solo
modificati nella fase decisoria. Come non sono derogate le regole relative
alla tutela giurisdizionale dei terzi legittimati ad impugnare il provvedi-
mento tacitamente formatosi, ove lesivo dei loro interessi. Circa la SCIA
invece non v'è provvedimento tacito, né procedimento autorizzatorio
poiché il precedente regime autorizzatorio è "dequotato" a mera
segnalazione di inizio di attività. L'esercizio del potere amministrativo
quindi ha ad oggetto non l'autorizzazione all'esercizio dell'attività, ma solo
la sua interdizione o la rimozione di quanto realizzato.
Le controversie sulla segnalazione di inizio attività sono attribuite alla
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

8 - IL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO E LA SUA EFFICACIA

8.1. L'efficacia del provvedimento amministrativo e la teoria


generale dell'efficacia degli atti giuridici.
8.1.1. Efficacia degli atti giuridici.

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L’efficacia di un atto giuridico indica la sua idoneità a produrre effetti e


allo stesso tempo le conseguenze che ne derivano. L'idoneità a produrre
conseguenze giuridiche viene in rilievo quando la considerazione dell'atto
viene anticipata rispetto a quella degli effetti; il complesso delle
conseguenze giuridiche viene in rilievo allorché si adotta un punto di vista
retrospettivo guardando l'atto dal lato degli effetti già prodotti.
L'efficacia dell'atto si verifica per regola nel momento in cui esso si
perfeziona, cioè si verificano le circostanze previste perché quel
determinato atto produca i suoi effetti.
Il profilo dell'efficacia è del tutto separato da quello della validità. In diritto
amministrativo, questo rilievo acquista più pregnante significato, perché
come s'è visto, la fattispecie tipica di esercizio del potere consta di una
serie articolata di atti (il procedimento) che culmina in un atto terminale
che definisce la fattispecie stessa e ne produce gli effetti (atto ad efficacia
esterna). La validità postula l'intero compimento in tutti i suoi passaggi,
della vicenda procedimentale, mentre l'efficacia è collegata al solo
provvedimento. Esso, anche se invalido perché privo di alcuni suoi presup-
posti procedimentali, è efficace.
Efficacia indica un rapporto di condizionalità tra un fatto ed un effetto. Al
momento stesso in cui si perfeziona un atto, in conseguenza di tale fatto
si producono gli effetti determinati dalla relativa disciplina normativa (che
individua quegli effetti come consequenziali rispetto a quel fatto).
L'effetto giuridico non è a sua volta un fatto, ma è un valore che tende a
tradursi in fatto, ma non necessariamente. Si distingue in dottrina tra
effetto giuridico e "componente di fatto" dell'effetto giuridico, volendo
indicare che in ogni effetto giuridico inteso come dover essere è
contemplato un fatto che dovrà successivamente accadere; tuttavia
possiamo dire che il primo esprime un valore giuridico, opera cioè a livello
meramente giuridico, mentre il secondo esprime un fatto, cioè un dato
della realtà.

8.1.2. Tipi di efficacia giuridica.


Si distinguono tre tipi di efficacia giuridica in teoria generale:
-Efficacia costitutiva è quella che provoca trasformazioni giuridiche in
senso tecnico, distinte nelle figure rispettivamente della costituzione,
della modificazione, dell'estinzione di situazioni giuridiche. Assai spesso gli
effetti costitutivi si producono plurimi e differenziati da un unico atto
giuridico, in capo a più soggetti. Ad esempio, il provvedimento di
espropriazione per pubblica utilità, produce allo stesso tempo, in capo al
soggetto espropriato l'estinzione del diritto di proprietà sulla cosa (effetto
estintivo), in capo all'espropriante l'acquisto della proprietà della cosa
stessa (effetto costitutivo); ancora in capo all'espropriato l'acquisto del
diritto a ricevere il pagamento dell'indennizzo, cui corrisponde sul ver-
sante dell'espropriante l'obbligo di pagarlo.
-Efficacia dichiarativa è quella che dà luogo a "svolgimenti interni" di si-
tuazioni giuridiche «lasciandone intatto il contenuto strutturale e sostan-
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ziale». Si evidenziano tre figure di efficacia dichiarativa che corrispondono


alle tre figure di efficacia costitutiva sopra menzionate: quelle
rispettivamente, del rafforzamento, della specificazione e
dell'affievolimento di situazioni giuridiche esistenti.
Il rafforzamento si ha nei casi in cui l'atto produce un mutamento della
situazione giuridica di tipo rafforzativo.
La specificazione si ha laddove l'effetto «consiste nella semplice specifi-
cazione o determinazione del contenuto della situazione giuridica». Ciò è
necessario nei casi di «impossibilità di prevedere in anticipo gli
atteggiamenti che l'interesse giuridico verrà ad assumere nel corso della
sua esistenza prima di giungere alla completa realizzazione».
L'affievolimento, opposto del rafforzamento, è indicato come «la riduzione
dell'originaria efficienza della situazione giuridica». In diritto ammi-
nistrativo la cancellazione dei beni demaniali dagli elenchi ne è un caso
tipico.
-Efficacia preclusiva si ha laddove l'atto anziché costituire ex novo qualche
effetto lo rende incontestabile nell'ordinamento.
Atti ad effetto preclusivo sono gli atti di accertamento, come quelli diretti
a rendere giuridicamente certa una situazione obiettivamente incerta,
precludendo quindi ulteriori contestazioni. Attraverso l’accertamento ciò
che acquista certezza giuridica è la situazione quale tradotta nell'atto, per
rimuovere il quale occorre un procedimento particolarmente complesso
(che per gli atti amministrativi di certezza, è il procedimento della querela
di falso).

8.1.3. Efficacia ed esecuzione.


L'effetto è prodotto da un fatto; ma esso non è a sua volta un fatto, ma è
un valore. Nell'ipotesi più tipica questo valore si identifica in una
situazione giuridica in capo a un soggetto: un diritto, un obbligo, etc. In
virtù dell'atto giuridico, un determinato soggetto acquista il diritto che altri
faccia qualcosa in suo favore (cioè qualcosa che soddisfi un suo specifico
interesse, quello fissato con l'atto).
Sul punto occorre distinguere gli effetti che danno luogo a situazioni
giuridiche c.d. finali (diritto di proprietà, ad esempio) ed effetti che danno
luogo a situazioni giuridiche c.d. strumentali (diritto di credito, ad esem-
pio). La differenza sta nel fatto che le finali sono immediatamente
satisfattive degli interessi di colui nella cui sfera si producono, mentre
quelle strumentali sono satisfattive solo nei limiti in cui sono seguite
dall'effettivo adempimento dell'obbligato. In ordine a quest’ultima ipotesi
vi è quindi un problema circa l'esecuzione del provvedimento.
Dall'effetto giuridico deriva quindi la necessità che si producano sul piano
materiale, quei fatti previsti dall‘atto come contenuto della situazione
giuridica da esso prodotta.; ciò può avvenire per spontaneo adempimento
dei soggetti obbligati, e allora nulla quaestio.
In tali casi l'effetto si trasforma a sua volta in fatto senza necessità di ulte-
riore attività giuridica da parte dei portatori dei relativi interessi. Ma se ciò
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non avviene, costoro possono usufruire dei rimedi che l'ordinamento loro
fornisce per provvedere direttamente alle operazioni cui il debitore
avrebbe dovuto adempiere, per ottenere coattivamente la realizzazione
delle loro pretese.
Gli atti amministrativi sono atti di esercizio del potere. E il potere, come
capacità giuridica speciale, è attribuito dalla legge all'autorità
amministrativa, perché curi (realizzi in concreto) determinati interessi
della collettività. Dietro gli effetti giuridici prodotti quindi vi sono interessi
collettivi, pubblici, da curare doverosamente. Il valore che essi fissano nel
concreto è l'esigenza di cura dell'interesse pubblico che deve essere
realizzata nel concreto. Ciò comporta che in determinati casi l'Amm. ha il
potere di portare a realizzazione (e quindi trasformare l'effetto in fatto),
anche coattivamente a fronte dell'inadempimento dell'obbligato.

8.1.4. Efficacia nel tempo.


L'efficacia si produce nel tempo e nello spazio secondo modalità
differenziate.
La considerazione dell'efficacia nel tempo si evidenzia anzitutto, nella
fissazione del momento in cui gli effetti si producono, ovvero in cui inizia-
no a prodursi. Vi sono atti ad efficacia istantanea, i cui effetti si producono
in un determinato momento, nel quale l'efficacia stessa dell'atto si
esaurisce ed atti ad efficacia permanente, o durevole, i cui effetti si
prolungano nel tempo sino ad altro momento oppure permanentemente.
In tali casi, il tempo, in relazione agli effetti di codesti atti, opera non solo
come momento, ma anche come durata. Più precisamente, l'efficacia
durevole è quella che si estrinseca in diritti od obblighi di dare o di facere,
costituiti dal provvedimento che si protraggono nel tempo.
Il momento in cui gli effetti si producono, o iniziano a prodursi, coincide di
regola con il momento del perfezionamento dell'atto giuridico. Ad ogni
modo questa coincidenza tra il momento del perfezionamento della
fattispecie giuridica e il momento della sua efficacia, non sempre si
verifica; anzi in diritto amministrativo, molto spesso questa coincidenza
non c'è.
Tale mancata coincidenza si verifica in tre differenti ordini di casi (nei quali
diversamente si pone la relazione giuridica tra perfezionamento ed
efficacia).

8.1.5. Atti recettizi.


-Anzitutto, con riferimento agli atti recettizi. Essi non diventano efficaci se
non al momento in cui pervengono alla conoscenza del destinatario (art.
1335 c.c.) e a volte è richiesta una vera e propria manifestazione di
volontà (accettazione) da parte del destinatario. Il momento in cui l'atto
entra nella sfera conoscitiva del destinatario è quello nel quale si
producono gli effetti o quello dal quale gli effetti iniziano a prodursi nel
caso di atti ad efficacia durevole.
L'art. 2l-bis della L. proc. amm., individua la categoria degli atti recettizi in
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tutti quelli limitativi della sfera giuridica dei destinatari (a carattere


ablatorio). Di questi atti deve essere data comunicazione ai destinatari
affinchè essi acquistino efficacia. La comunicazione, per regola, avviene
direttamente alla persona interessata (comunicazione personale), nel caso
in cui il numero dei destinatari sia tale da rendere impossibile e particolar-
mente gravosa la comunicazione personale, l'Amministrazione provvederà
alla comunicazione stessa mediante idonee forme di pubblicità (mezzo
stampa, manifesti murali, etc.).
La regola della comunicazione è derogata nel caso di provvedimenti
aventi carattere cautelare ed urgente, sottoposti a preventivo controllo
giurisdizionale. Essi sono immediatamente efficaci, a prescindere dalla
comunicazione. Al di là delle ragioni di cautela e di urgenza, ogni
provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati può "contenere
una motivata clausola di efficacia" con la quale l’Amm. valuta caso per ca-
so con motivazione la non applicazione della regola della previa
comunicazione conferendo all'atto l’immediata esecutività.
-In secondo luogo si evidenziano atti la cui efficacia è sottoposta a termine
iniziale o a condizione sospensiva. Il termine iniziale indica un momento
temporale predeterminato dal quale gli effetti si producono, si tratta
dunque di un fatto certo, ma sottoposto ad un diverso momento di perfe-
zionamento. La condizione viceversa indica un fatto futuro e incerto, cmq
diverso da un mero fatto temporale, al verificarsi del quale gli effetti si
producono. La condizione, diversamente dal termine, opera
retroattivamente salve eccezioni. Il che significa che una volta avveratosi
il fatto dedotto in condizione sospensiva l'efficacia opera ex tunc, dal
momento del perfezionamento dell'atto stesso.
-In terzo luogo, si evidenziano, gli atti amministrativi sottoposti a proce-
dimenti di controllo (c.d. preventivo). Si tratta di una specie di condizione
sospensiva, propria del diritto amministrativo. Nei casi previsti dalla legge,
determinate categorie di atti amministrativi una volta perfezionatisi, sono
soggetti ad un successivo procedimento (di secondo grado) nel quale un
organo (come la Corte dei conti) a ciò espressamente deputato, acclara se
l’atto è legittimo. Ove questo procedimento abbia esito positivo (la condi-
zione sospensiva si avvera) e l'atto acquista efficacia ex tunc; in caso
contrario, l'atto non diviene efficace e in determinati casi viene eliminato
come fattispecie giuridica (annullato).

8.1.6. Retroattività ed effetti dell’annullamento.


La regola sopra enunciata, di carattere per altro generalissimo (art. 11
preleggi) che la produzione degli effetti decorre per regola dal momento
del perfezionamento dell'atto, solleva il problema della retroattività. Atto
retroattivo è quello che per legge o per sua propria natura produce effetti
retrotratti nel tempo (in deroga al principio di simultaneità tra fatto ed
effetto). Tuttavia la retroattività è ammessa solo in determinati casi.
Si evidenziano determinate categorie di atti che sono retroattivi per
natura (come, in diritto amministrativo, i procedimenti di secondo grado di
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annullamento intesi ad eliminare dal mondo giuridico una fattispecie).


Al di là di tali casi, la possibilità che vengano fissati dai singoli provvedi-
menti termini retroattivi di efficacia, incontra molti limiti; e non è
ammessa in tutti i casi di provvedimenti in senso lato ablatori, che
incidono sfavorevolmente sui diritti del destinatario. Secondo Falzea «la
retroattività è legittima nella misura in cui assicura il soddisfacimento
dell'interesse con riferimento alla data della sua costituzione».
Altro problema si ha quando l'efficacia retroattiva di determinati atti si va
a "scontrare" con effetti già prodotti, con situazioni già consolidate. Si
pensi ad esempio, che venga annullato (con efficacia quindi retroattiva)
un procedimento di pubblico concorso, mediante il quale sono stati as-
sunti, come pubblici impiegati alcuni soggetti presso una organizzazione
pubblica che in conseguenza hanno prestato attività lavorativa e hanno
percepito la corrispondente retribuzione.
Sul punto operano due principi di carattere generale, l'uno che viene
espresso nell'affermazione factum infectum fieri nequit (l'irresistibile forza
del fatto compiuto avverso la sua rimozione); e l'altro che viene espresso
come principio di buona fede, o di affidamento (inteso a tutelare gli
interessi di soggetti terzi che, in buona fede appunto, hanno dato
esecuzione all'atto, successivamente travolto). Quanto al primo, si danno
dei fatti in diritto amministrativo il cui stesso esistere risponde a un
interesse pubblico preminente tale da non consentirne la rimozione una
volta prodottisi. Quanto al secondo, in diritto amministrativo si deve
ricordare che il principio della buona fede o del legittimo affidamento ha
una portata assai ampia, sì da far presumere la sussistenza della buona
fede in ogni soggetto che ha dato esecuzione ad atti della pubblica
autorità.
Quindi al soggetto in buona fede non può essere opposto l'annullamento
al fine di rimuovere gli effetti prodottisi, nei suoi confronti favorevoli.
L'impiegato nominato in servizio con atto illegittimo che viene
successivamente annullato, ha percepito nel frattempo gli stipendi per il
servizio prestato: le relative somme non possono essere ripetute
dall'Amministrazione in seguito all'annullamento. Per quanto concerne gli
atti compiuti dall’impiegato opera il principio della conservazione degli atti
stessi, che costituisce un altro limite alla retroattività piena dell’effetto di
annullamento.
Si pone poi il problema dell'operatività dell'efficacia retroattiva in ordine
agli atti amministrativi consequenziali rispetto a quello successivamente
travolto. Tuttavia si ritiene in giurisprudenza che si diano casi in cui
l'annullamento dell'atto presupposto produce la caducazione degli atti
consequenziali (invalidità ad effetto caducante, nei casi in cui più intenso
è il nesso tra atto presupposto ed atto consequenziale) e casi in cui tale
effetto caducante non può prodursi (data la minore intensità di detto
nesso) e perciò l'annullamento degli atti consequenziali può avvenire
soltanto attraverso l'esercizio del potere di annullamento nelle forme
previste.
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In ogni caso, l'operatività in concreto di questi limiti alla retroattività c.d.


reale (che impediscono, in fatto e in diritto che gli effetti di un atto siano
retrotratti al momento anteriore) dà luogo a quella che viene denominata
retroattività obbligatoria. Nel caso di annullamento dell'atto di
espropriazione una volta realizzata l'opera pubblica, la restituzione del
bene espropriato al proprietario che non può avvenire, è sostituita dal
diritto in capo allo stesso, di ottenere il risarcimento del danno.
Una manifestazione di retroattività c.d. obbligatoria, tipica nel diritto
amministrativo, si ha in tutti i casi in cui la realizzazione in concreto di ef-
fetti retroattivi, come quella che viene ad incidere su situazioni organizza-
tive complesse, richiede adempimenti procedimentali a loro volta
complessi da affidare ad appositi organi straordinari.

8.17. Efficacia nello spazio.


L'efficacia del provvedimento amministrativo può essere esaminata anche
sotto il profilo spaziale che individua in quale ambito territoriale si
producono gli effetti dell'atto.
Qui il problema si pone per gli atti a contenuto generale che coinvolgono
una serie indeterminata di posizioni soggettive la cui individuazione va
fatta tenendo conto proprio dell'ambito territoriale nel quale l'atto è
tenuto a produrre effetti. E va risolto sulla base delle relative disposizioni
legislative.
Per gli enti territoriali il territorio relativo costituisce limite invalicabile
all'efficacia dei loro atti così da rendere nulli gli atti stessi per la parte del
loro contenuto dispositivo che prevede effetti in ordine a persone o beni
dislocati al di fuori del territorio di competenza. In deroga a tale principio
ritroviamo gli atti emanati da organi di enti territoriali che esplicano
efficacia ultraterritoriale come le certificazioni rilasciate ai sensi del T.U.
docum. amm.
Lo stesso principio vale per gli atti degli organi dello Stato a competenza
territoriale limitata, e così le prefetture, le questure, etc. La limitazione
territoriale della competenza comporta limitazioni all'efficacia territoriale
degli atti di pertinenza di detti organi. Qui la violazione del principio non
comporti nullità degli atti ma semplice illegittimità (annullabilità) per vizio
di incompetenza.
Gli atti concernenti status o capacità delle persone, documenti di
riconoscimento e simili che vengono rilasciati da enti territorialmente
competenti nel luogo in cui la persona ha la propria residenza esplicano
indubbiamente un'efficacia ultraterritoriale, nazionale e ultranazionale.

8.2. L'esecuzione del provvedimento amministrativo e il problema


della c.d. esecutorietà.
8.2.1. Esecuzione dei provvedimenti amministrativi.
L’esecuzione indica il complesso delle attività giuridiche (atti e
procedimenti) o materiali (operazioni) intese a realizzare gli effetti giuridici
dell'atto traducendo in fatto l'effetto e soddisfacendo il relativo interesse.
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Anche l'esecuzione del provvedimento, così come la sua efficacia risponde


nei casi concreti ad una esigenza di soddisfazione dell'interesse pubblico
cui il provvedimento è finalizzato. E tale esigenza dell'efficacia si esprime
nella c.d. imperatività degli effetti del provvedimento, così sul versante
dell'esecuzione si esprime nella c.d. esecutorietà che indica l'attitudine del
provvedimento ad essere attuato coattivamente.
Ciò significa che in determinati casi all'esecuzione del provvedimento
provvede la stessa Amministrazione anche se con ciò si invade la sfera
giuridica reale altrui; e in casi del tutto eccezionali, anche attraverso
coazione fisica in personam. L'esecutorietà si verifica in due ordini di casi:
-anzitutto il fenomeno si verifica laddove lo stesso contenuto dispositivo
del provvedimento comporta la sua diretta e immediata esecuzione,
anche nell'ambito della sfera di soggetti terzi (provvedimenti ablatori
reali); qui la c.d. esecutorietà è una caratteristica propria del
provvedimento.
-in secondo luogo, il fenomeno si verifica laddove, a fronte di obblighi di
dare o di facere imposti a terzi per effetto di determinati provvedimenti è
previsto che in caso di inadempimento di questi, l'Amministrazione
competente possa attivare un procedimento esecutivo (cioè inteso alla
esecuzione dell'obbligo imposto dal primo provvedimento e non
adempiuto); e ciò nell'esercizio di un autonomo potere amministrativo di
autotutela c.d. esecutiva.
La gran parte dei provvedimenti ablatori reali (espropriazione, requisi-
zione, occupazione d'urgenza, etc.) hanno un contenuto dispositivo, per
così dire doppiamente imperativo perché, oltre a produrre l'effetto
estintivo o modificativo della situazione giuridica altrui prevedono anche
l'immissione nel possesso della res oggetto del provvedimento (la cosa
espropriata) da parte del soggetto a cui favore il provvedimento è
pronunziato. In questi casi la funzione del provvedimento, «consiste nell'
acquisizione di una utilitas connessa ad una cosa e quindi si perfeziona
con l'impossessamento reale della cosa stessa».
Per quanto riguarda l'esecuzione una volta perfezionato il provvedimento,
viene comunicato al soggetto nella cui sfera s'è prodotto l'effetto ablativo.
Se si tratta di occupazione d'urgenza il provvedimento deve contenere
l'indicazione di un momento temporale (giorno e ora) nel quale deve
avvenire la compilazione dello stato di consistenza del fondo da occupare,
previo adempimento rispetto all'immissione in possesso. La compilazione
dello stato di consistenza avviene in contraddittorio con gli interessati, di
cui viene redatto apposito verbale. In assenza del proprietario, o altri
aventi titolo, lo stato di consistenza viene redatto dall’Amministrazione
facendo constare l'assenza di quelli.
Il momento della compilazione dello stato di consistenza coincide con
quello stesso dell’immissione dell’occupante nel possesso del fondo.
Altri provvedimenti, tra quelli ablatori, che comportano senz'altro l'ese-
cuzione sono le ispezioni (accertamenti tributari, ispezioni bancarie, etc.).

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8.2.2. Esecuzione d’ufficio.


Circa il 2° ordine di casi la L. proc. amm., nel nuovo testo, ha previsto una
disciplina generale dell'esecuzione del provvedimento amministrativo
impositivo di obblighi di dare o di facere a carico del destinatario per i
quali si pone il problema dell’adempimento.
Precedentemente si riteneva che a prescindere da specifiche previsioni di
legge, il provvedimento amministrativo impositivo di obblighi in capo a
terzi potesse senz'altro essere eseguito. Oggi invece si ritiene che l'ese-
cuzione coattiva degli obblighi imposti da provvedimenti amministrativi
possa essere effettuata dall'Amministrazione laddove previsto.
La nuova norma accoglie pienamente questa impostazione "legalistica" e
afferma il principio che le pubbliche Amministrazioni possono imporre
coattivamente l'adempimento degli obblighi, costituiti dal provvedimento,
«nei casi e con le modalità stabilite dalla legge».
La norma stabilisce che il provvedimento costitutivo di obblighi debba
indicare termini e modalità di esecuzione da parte del soggetto obbligato.
Inoltre in caso di inottemperanza, le Amministrazioni possono procedere
all'esecuzione coattiva solo dopo aver esperito la diffida.
In altri casi, obblighi di facere imposti da ordini amministrativi constano di
prestazioni infungibili, che necessitano un’azione dell'obbligato, anche in
virtù delle particolari garanzie costituzionali che circondano la libertà
personale (art. 13 Cost.). Vi sono tuttavia casi legislativamente previsti in
cui può essere esercitata dall'Amministrazione una certa forma di
coazione fisica sulla persona, al fine di ottenere in fatto l'adempimento di
determinati obblighi. Ad es. la chiamata alle armi, mediante leva
obbligatoria, ormai peraltro divenuto un procedimento utilizzabile soltanto
in casi eccezionali produce l'obbligo di presentarsi fisicamente nel luogo e
tempo prefissati dalla legge; in mancanza, la renitenza alla leva comporta
per il soggetto imputato la traduzione anche fisica davanti al Consiglio di
leva e il successivo eventuale arruolamento coattivo. Il cittadino
extracomunitario che si trova nel territorio dello Stato in posizione illegale
può essere oggetto di procedimenti di espulsione anche mediante
coazione fisica sulla persona.
In questi casi il provvedimento di ordine dell'Amministrazione in caso di
inadempimento dell'obbligato si traduce in coazione fisica sulla sua
persona. Si tratta comunque di casi di carattere eccezionale, nei cui
procedimenti tende ad essere coinvolta l'autorità giudiziaria come in
materia di trattamenti sanitari obbligatori.

8.3. Tipologia dei provvedimenti per il contenuto dispositivo.


8.3.1. Provvedimenti generali e provvedimenti puntuali.
Il contenuto dispositivo del provvedimento indica gli effetti che esso in
concreto produce.
Secondo il contenuto dispositivo, i provvedimenti possono essere distinti a
seconda che il contenuto stesso sia generale oppure puntuale (o sin-
golare); a seconda che gli effetti prodotti siano di tipo costitutivo,
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dichiarativo o preclusivo; e tra quelli costitutivi, a seconda che gli effetti


siano di tipo ablativo ovvero accrescitivo (o concessorio in senso lato).
Circa la prima distinzione il contenuto dispositivo generale di un atto,
indica propriamente che esso produce i suoi effetti nei confronti di una
pluralità indifferenziata di oggetti (persone, cose o rapporti). A volte il
contenuto dell'atto è solo apparentemente generale perché individua
classi di oggetti come tali determinabili (i cittadini italiani nati in un certo
periodo che vengono chiamati alla leva militare).
La principale categoria di atti amministrativi a contenuto generale è data
dagli atti normativi secondari, dai regolamenti. La distinzione fra atti
amministrativi generali e regolamenti rileva sul piano pratico, perché i
regolamenti, come fonti del diritto, producono effetti di carattere
normativo, che usufruiscono di un regime diverso rispetto a quello degli
atti generali non normativi. Sul punto si ritiene che laddove il contenuto
dell'atto amministrativo è generale-astratto, sostanzialmente normativo,
esso debba essere adottato come regolamento, con ciò che ne segue in
termini di disciplina applicabile.
Vi è tuttavia uno spazio per atti amministrativi a contenuto generale e non
normativo che possono essere indicati come quelli «che applicano ed
eseguono, più o meno discrezionalmente, norme vigenti, anche se nei
confronti di una pluralità di soggetti indeterminati, e indeterminabili, ma
esaurendosi una tantum», e così ad esempio i bandi di concorso. In questi
casi viene presa in considerazione dall'Amministrazione una situazione
globale e curata appunto, nella sua globalità; non distinguendo i singoli
elementi che la compongono.
L'atto generale a differenza dell'atto particolare non può regolare una
situazione singola, nella quale debba risolversi una valutazione
comparativa tra specifici interessi pubblici e situazioni soggettive
determinate da sacrificare a quelli, perché la generalità implica una
posizione di "indifferenza" delle situazioni concrete sulle quali l'atto
generale deve incidere.
Lo stesso è da dirsi per i c.d. atti di programmazione, nozione che
comprende gli atti attraverso i quali l'Amministrazione, a fronte di una si-
tuazione complessa e globale, determina l'ordine e i contenuti dell'azione
dei soggetti in essa coinvolti. Si tratta del c.d. metodo della
programmazione, il quale comporta che ogni singolo procedimento
amministrativo concreto, concernente un determinato settore, sia pre-
ceduto da un atto che programma la distribuzione delle "risorse" del
settore da destinare ai diversi tipi di interventi.
A fronte dell'attività di pianificazione e programmazione che ha contenuto
generale si pone sempre una successiva attività che consta viceversa di
procedimenti a contenuto puntuale che trovano nell’atto generale limiti e
prescrizioni.
A questo stesso genere di atti si ascrivono i c.d. atti di autolimitazione, tra
cui si ritrovano anche le direttive ("circolari"), atti mediante i quali
l'amministrazione detta criteri e modalità per l'esercizio dei poteri
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discrezionali.

8.3.2. Provvedimenti ablatori.


Tra i provvedimenti a carattere puntuale, destinati cioè a produrre effetti
in ordine a determinate situazioni soggettive, a determinati rapporti,
emergono anzitutto i provvedimenti ad efficacia costitutiva che si
distinguono in provvedimenti ablatori e in provvedimenti accrescitivi.
I provvedimenti ablatori, sono provvedimenti con i quali l'effetto si
produce nella sfera altrui senza alcun apporto della volontà giuridica dello
stesso. E così ad esempio, per effetto del provvedimento di
espropriazione, il diritto di proprietà si estingue in capo al soggetto
espropriato, senza che la volontà di questi abbia acquistato il minimo
rilievo nella produzione dell’effetto.
Tali provvedimenti sono caratterizzati dal grado massimo della c.d.
imperatività propria dell'attività amministrativa di diritto pubblico, e
rappresentano la massima deroga al principio fondamentale di diritto
comune secondo cui nessuna modificazione giuridica si può produrre nella
sfera giuridica di un soggetto senza l'apporto della sua volontà. Questo
genere di imperatività è propria solo dei provvedimenti ablatori e non di
tutte le manifestazioni dell'azione amministrativa di diritto pubblico.
Nell'ambito di questi procedimenti l'azione amministrativa è sottoposta a
regole di particolare cautela, sia in ordine alla partecipazione degli
interessati al procedimento, e all'esigenza di prendere in considerazione le
loro "osservazioni" e "opposizioni", sia in ordine all'obbligo di motivazione.
Nella categoria dei procedimenti ablatori si collocano categorie di
procedimenti diversi quanto a struttura e a contenuto dispositivo, e così
ritroviamo i c.d. procedimenti ablatori reali, che si caratterizzano per
l’estinzione di un diritto su una cosa in capo ad un soggetto e con la
corrispondente costituzione del diritto stesso in capo ad altro soggetto
imputato al perseguimento di un determinato fine di interesse pubblico.
Troviamo poi i procedimenti che costituiscono un determinato "vincolo" su
una cosa di interesse archeologico, paesaggistico, ambientale e ciò
comporta una modificazione parziale della relativa disciplina giuridica, in
genere una limitazione delle facoltà di godimento e di disposizione da
parte del titolare di diritti sulla cosa stessa.
Tra i c.d. procedimenti ablatori personali emergono gli ordini caratterizzati
dall'imposizione coattiva di un obbligo in capo a un soggetto terzo tenuto
ad adempiere, a pena di esecuzione d'ufficio della prestazione oggetto
dell' obbligo.

8.3.3. Provvedimenti accrescitivi.


Dai provvedimenti ablatori si distinguono, sempre sotto il profilo del loro
contenuto dispositivo i provvedimenti accrescitivi (o concessori in senso
lato) in cui il procedimento si innesta sulla richiesta di un soggetto che
aspira a un bene (interesse pretensivo). L'effetto consiste proprio nella
concessione del bene al soggetto. Vengono denominate concessioni gli
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atti che attribuiscono al soggetto richiedente un diritto che trova nell'atto


amministrativo la sua unica fonte. Mentre le c.d. concessioni "non
costitutive" sono da ascrivere al tipo delle autorizzazioni, atti che
attribuiscono al soggetto richiedente un diritto al cui esercizio solo il
soggetto richiedente è legittimato in virtù di posizioni o di situazioni
soggettive che gli pertengono.
Vengono denominate ammissioni gli atti (del genere delle concessioni) che
attribuiscono al soggetto il diritto di far parte di una certa organizzazione
(l'università, ad esempio) o di una certa categoria professionale (l'ordine
degli avvocati, ad esempio).
Vengono denominate dispense gli atti (del genus delle autorizzazioni) che
consentono al soggetto di non adempiere ad un obbligo cui per legge
sarebbe tenuto (ad es. il pagamento delle tasse universitarie).
Altra categoria di procedimenti è quella di cui all'art.12 L. proc. amm., che
comprende altri atti di tipo concessorio come quelli caratterizzati dalla
specie del bene (erogazione finanziaria) che viene concesso al soggetto ri-
chiedente: «sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausili finanziari». Si tratta di
atti caratterizzati dal fatto che al terzo, in presenza di particolari requisiti
stabiliti dalla legge (come condizioni personali e familiari), vengono
attribuiti vantaggi economici, in genere di ordine finanziario, diretto
(pagamento di una somma di danaro) o indiretto (sgravio fiscale).
In questi casi il singolo viene favorito senza corrispettivo e perciò tali
procedimenti sono soggetti a un regime di particolare cautela.
I singoli procedimenti sono preceduti da una normativa secondari adottata
da ciascun Amm procedente nelle forme previste dai rispettivi
ordinamenti, con la quale sono predeterminati criteri e modalità cui le
Amm devono attenersi.
In assenza di tale normativa secondaria i provvedimenti rimangono
sospesi.
Tale normativa deve essere pubblicata nelle forme previste dai diversi
ordinamenti a fini di massima trasparenza delle scelte.

8.3.4. Provvedimenti dichiarativi e certezze pubbliche.


Dai provvedimenti costitutivi si distinguono quelli dichiarativi che non
costitutivo situazioni giuridiche ma che servono a rafforzare, affievolire o a
specificare situazioni giuridiche che trovano la loro fonte (costitutiva) in
altro atto o fatto. Degli atti ad efficacia preclusiva si ha in diritto
amministrativo una manifestazione assai importante negli atti costitutivi
di certezze pubbliche che sono intesi a conferire ad altri atti (produttivi di
effetti) una particolare qualità giuridica che viene denominata certezza.
La certezza consiste nel fatto che l'atto del quale il primo è servente viene
considerato, a tutti gli effetti giuridici come avvenuto, sino a che lo stesso
atto di certezza non venga demolito attraverso un particolare
procedimento giurisdizionale previsto dalla legge.
Gli atti, i fatti, i rapporti, oggetto degli atti di certezza possono essere di
diritto pubblico o di diritto comune. Nell'ambito dei rapporti interprivati (di
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diritto comune), la materia ha acquistato grandissima importanza pratica.


I principi della materia sono previsti dal codice civile che stabilisce che
l’atto pubblico è quel documento redatto da pubblico ufficiale che "fa
piena prova, fino a querela di falso, della provenienza del documento dal
pubblico ufficiale che lo ha formato, nonché delle dichiarazioni delle parti
e degli altri fatti che il pubblico ufficiale attesta avvenuti in sua presenza o
da lui compiuti". La "querela di falso" indica lo speciale procedimento
giurisdizionale previsto per la "demolizione" dell'atto pubblico al fine di
accertarne la falsità.
La funzione degli atti di certezza è essenzialmente probatoria.
Gli atti di certezza riguardanti i rapporti interprivati, nell'ambito della c.d.
amministrazione pubblica del diritto privato, sono di tre specie:
-a) stipulazioni in forma pubblica di negozi privati. I contratti e gli altri
negozi giuridici privati, possono essere stipulati in forma pubblica, cioè
alla presenza di pubblico ufficiale (notaio o altro ufficiale c.d. rogante)
espressamente legittimato alla funzione, il quale attesta che l'atto o il
negozio è avvenuto in sua presenza producendo l'effetto di certezza
pubblica.
-b) pubblici registri, cioè raccolte di documenti tenuti da uffici
appositamente predisposti, e aperti alla pubblica consultazione, dove i
pubblici ufficiali responsabili iscrivono gli atti previsti dalla legge come
oggetto di pubblicità. L'iscrizione nel registro produce effetto di certezza
pubblica di ciò che l'ufficiale pubblico attesta essere avvenuto alla sua
presenza.
-c) certificazioni, sono atti a contenuto singolare mediante i quali il
pubblico ufficiale competente attesta che un determinato fatto o atto è
avvenuto alla sua presenza o è risultante dalla documentazione in
possesso degli uffici.
Si deve poi notare che un aspetto certificativo può essere presente in tutti
i provvedimenti amministrativi e anche in atti procedimentali (specie della
fase istruttoria) nella parte in cui l'autorità amministrativa competente
attesta il verificarsi di fatti avvenuti alla sua presenza. Ma in altri casi il
provvedimento, in se stesso a contenuto dispositivo e non conoscitivo-
certificativo, può avere anche un contenuto certificativo, come nel caso
delle deliberazioni di organi collegiali, che sono versate nel verbale che
rappresenta un atto di certezza in ordine agli atti e ai fatti che il
verbalizzante attesta essere avvenuti nel corso della seduta dell'organo
collegiale.
Il regime giuridico di questi provvedimenti, o atti procedimentali, che
hanno anche contenuto di atti di certezza, è perciò duplice: in quanto
provvedimenti in senso sostanziale sono soggetti al regime proprio degli
atti amministrativi ricorrendo nei casi previsti al regime della tutela pro-
prio dei provvedimenti amministrativi, mentre, se si intende contestare la
veridicità del verbale, occorre seguire il procedimento giurisdizionale della
querela di falso.

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8.4. Procedimenti di controllo.


8.4.1. Procedimenti di controllo preventivo.
In determinati casi, l'efficacia del provvedimento è condizionata anche dal
perfezionamento di un ulteriore procedimento amministrativo, che volta
ha ad oggetto il provvedimento stesso (procedimento di secondo grado),
imputato ad una autorità "terza" rispetto a quella che ha emanato il
provvedimento, comunque separata dall'Amm procedente; ed è inteso alla
valutazione della legittimità e in alcuni casi anche dell'opportunità (il
merito) del provvedimento emanato.
Il procedimento di controllo non ha mai carattere discrezionale.
Il procedimento di controllo non attiene alla rilevanza dei provvedimenti
come atti giuridici che resta determinata al momento del perfezionamento
della relativa fattispecie. È infatti l'efficacia del provvedimento che viene
sospesa sino a che il potere di controllo non sia a sua volta esercitato,
mediante il relativo procedimento e solo una volta «intervenuto il
controllo, l'atto acquista piena efficacia dalla data di adozione», siamo
quindi nell' ambito della categoria delle condizioni sospensive.
Il provvedimento una volta perfezionatosi, viene trasmesso nei termini di
legge all'organo cui è imputato il potere di controllo che compie
un'istruttoria sul provvedimento da controllare, acquisendo tutti gli
elementi necessari per l'esercizio del potere di controllo. Terminata
l'istruttoria, l'organo di controllo decide circa la legittimità o anche,
laddove previsto, circa l'opportunità del provvedimento, esternando la sua
decisione in un atto scritto che viene comunicato all'organo controllato. A
volte la legge prevede la formazione del silenzio assenso in sede di
controllo: il decorso di un certo tempo senza che l'autorità controllante si
sia pronunciata, produce il medesimo effetto dell'esercizio positivo del
potere di controllo.
L'esercizio del potere di controllo può dare luogo ad atto positivo o
negativo. Nel primo caso il provvedimento viene riconosciuto legittimo o
laddove previsto opportuno acquisendo piena efficacia dal momento in cui
si è perfezionato, mentre nel secondo caso il provvedimento viene
riconosciuto illegittimo e laddove previsto inopportuno, e quindi non
acquista efficacia.
Il controllo può essere di legittimità o di merito, ma tale ultimo controllo
che era tipico di alcune categorie di atti degli enti locali, è ormai da
ritenere definitivamente soppresso a seguito della L.cost. 3/2001 che ha
abrogato gli artt. 125 e 130 Cost.

8.4.2. Procedimenti di controllo della Corte dei conti.


Non tutti i provvedimenti amministrativi sono sottoposti a procedimenti di
controllo. Attualmente sono sottoposti al controllo, per quanto riguarda lo
Stato, tutti i provvedimenti a carattere generale, di pianificazione e
programmazione e tutti quelli comunque a maggior rilievo amministrativo
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come gli "atti di governo" che, secondo la Costituzione (art. 100), sono
soggetti al "controllo preventivo di legittimità".
Il procedimento si svolge in una fase necessaria, e in due successive fasi
eventuali.
La prima davanti al magistrato delegato, le successive davanti alla
Sezione del controllo.
Nella prima fase un consigliere della Corte delegato al controllo degli atti
di una determinata branca dell'Amm statale esamina l'atto. Se lo riscontra
legittimo, vi appone un visto e ne dispone la registrazione. E il
procedimento si chiude con esito positivo.
Se il consigliere delegato viceversa ritiene «che l'atto o decreto non debba
essere ammesso al visto e alla registrazione», viene promossa dal
presidente della Corte «una pronuncia motivata della Sezione di con-
trollo». Circa il deferimento della questione alla Sezione, viene avvisata
l'Amm interessata e quella del Tesoro, che possono presentare con-
trodeduzioni ed essere sentite oralmente davanti alla Sezione stessa.
La Sezione può ammettere l'atto al visto e alla registrazione e in tal caso
si chiude la seconda fase del procedimento con esito positivo oppure può
rifiutare il visto e la registrazione e in tal caso la deliberazione viene
trasmessa al ministro competente. Il ministro può limitarsi a prendere atto
del rifiuto di visto da parte della Corte, e in tal caso l'atto resta privo di
effetti.
In alternativa, il ministro può sottoporre la questione al consiglio dei
ministri (aprendo così la terza fase, eventuale, del procedimento), che può
decidere che l'atto o decreto debba avere corso. In tal caso la Corte
delibera a sezioni riunite, e qualora non riconosca cessata la causa del
rifiuto, ordina la registrazione dell’atto e appone il visto con riserva che
non impedisce all'atto di acquistare pienezza di effetti, ma che può
produrre conseguenze di ordine politico. Tuttavia alcune categorie di atti,
come gli atti di spesa eccedenti gli stanziamenti di bilancio, non possono
essere registrati con riserva e in questi casi il rifiuto di registrazione è
assoluto ed annulla il provvedimento.
Anzitutto, viene stabilito un termine di 30 giorni dal ricevimento dell'atto
da parte della Corte, allo spirare del quale i provvedimenti sottoposti al
controllo acquistano efficacia se il competente ufficio di controllo non ne
rimetta l'esame alla sezione del controllo salva interruzione del termine in
caso di richiesta di chiarimenti o elementi integrativi di giudizio. Inoltre
«gli atti trasmessi alla Corte dei conti per il controllo preventivo di
legittimità divengono in ogni caso esecutivi trascorsi sessanta giorni dalla
loro ricezione, senza che sia intervenuta una pronuncia della Sezione del
controllo, salvo che la Corte, nel predetto termine, abbia sollevato
questione di legittimità costituzionale per violazione dell’art.81 della Cost.
o abbia sollevato conflitto di attribuzione.
Se il procedimento di controllo si conclude con esito negativo l'atto
sottoposto a controllo non acquista efficacia, ma non viene annullato. Ciò
lascia l'atto in vita, sia pure in una posizione di pendenza e ne consente la
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successiva entrata in vigore laddove modifiche legislative rendano non più


necessario il controllo preventivo.

8.4.3. Controlli sugli atti delle Regioni.


Gli atti delle Regioni speciali sono sottoposti ad un sistema di controlli del
tutto analogo a quello previsto per gli atti dello Stato ed esercitato dalla
stessa Corte dei conti attraverso Sezioni territoriali dislocate presso le sin-
gole regioni. Resta differenziato il sistema per la Valle d'Aosta, nel cui or-
dinamento il controllo di legittimità sugli atti è esercitato dalla stessa
Commissione di coordinamento, a composizione mista. Per gli atti delle
Regioni speciali non è ammessa la registrazione con riserva.
Dai controlli c.d. preventivi si distinguono i controlli c.d. successivi. La L.
Corte conti del 1994, riducendo drasticamente l'area degli atti soggetti al
controllo preventivo, aveva generalizzato il controllo c.d. successivo a tutti
gli atti delle Amministrazioni sottoposte ai controlli di gestione sui quali la
Corte poteva "pronunciarsi sulla legittimità di singoli atti". Ma con il D.L. n.
543/1996 la norma è stata abrogata e per questo il controllo successivo di
legittimità su singoli atti, torna ad essere un'evenienza eccezionale.
Il controllo successivo sugli atti è manifestazione del controllo sulla ge-
stione delle organizzazioni pubbliche. Esso è un controllo di legittimità, del
tutto assimilato, nella sua struttura, a quello c.d. preventivo. La distinzione
tra i due tipi di controllo attiene alla differente incidenza sull'efficacia degli
atti che vi sono sottoposti. Infatti l'atto sottoposto a controllo successivo
acquista efficacia con il suo perfezionarsi, ma resta tuttavia in uno stato di
pendenza, perché può essere oggetto di rilievo della Corte dei conti che
può anche dare luogo all'annullamento dell'atto da parte della stessa
Amministrazione, ove ne ricorrano i presupposti.

8.5. Vicende dell’efficacia durevole e procedimenti di revisione.


8.5.1. Provvedimenti a efficacia durevole.
Mentre l’efficacia istantanea si esaurisce nel momento stesso in cui si
produce, l'efficacia durevole subisce vicende successive al momento di i-
nizio.
L'efficacia durevole di un atto è destinata a terminare e per questo
possiamo trovare il termine finale e la condizione risolutiva. Mentre il
termine iniziale il momento temporale d’inizio dell’efficacia durevole di un
atto, il momento della produzione degli effetti, il termine finale indica il
momento temporale in cui l’efficacia dell’atto viene a cessare. Mentre la
condizione sospensiva indica il fatto, futuro ed incerto, dal cui avverarsi si
producono gli effetti, così la condizione risolutiva indica il fatto futuro ed
incerto, al cui avverarsi l'efficacia (durevole) di un atto viene a cessare.
Particolarmente complessa è la vicenda dell'efficacia durevole
concernente l'esercizio da parte dell'Amministrazione di poteri intesi alla
revisione dell'assetto di interessi quale determinato dal provvedimento. Si
tratta di procedimenti di secondo grado, aventi ad oggetto precedenti
provvedimenti, tutti a carattere discrezionale (a differenza di quelli di
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controllo).
Da tener presente che l’efficacia durevole fa sì che l'interesse pubblico
quale curato e definito dal provvedimento si realizza nell'esercizio
continuato nel tempo di una attività da parte dei soggetti e in ordine agli
oggetti definiti nel provvedimento. Inoltre i provvedimenti ad efficacia
durevole costituiscono un vero e proprio rapporto giuridico fra il soggetto
tenuto alla prestazione dell'attività sulla base del provvedimento e
l'Amministrazione, caratterizzato di reciproci poteri, facoltà ed obblighi. In
capo all'Amministrazione, nell'ambito di questo rapporto, si imputano
poteri funzionalizzati alla programmazione, all'indirizzo e al controllo
dell'attività del soggetto terzo, in modo da assicurare la corretta
applicazione del contenuto dispositivo del provvedimento.
In tali casi sono previsti in capo all'Amministrazione, poteri che si estrinse-
cano in procedimenti di secondo grado che incidono sull'efficacia in essere
del provvedimento.

8.5.2. Sospensione.
Tali poteri sono di tre specie, distinte a seconda del tipo di incidenza che
producono sull'efficacia di un precedente provvedimento. Si tratta sempre
di poteri discrezionali.
Si distinguono: la sospensione, intesa a sospendere per un certo periodo
di tempo l'efficacia durevole di un provvedimento; la revoca, intesa ad
impedire un ulteriore protrarsi dell'efficacia di un provvedimento che da
quel momento cessa, eliminando la stessa fattispecie con efficacia ex
nunc; la proroga, intesa a protrarre ad un momento temporale successivo
l'efficacia di un provvedimento che avrebbe dovuto cessare ad un certo
momento.
Questi procedimenti trovano la loro disciplina generale nella l. proc. Amm..
L'art. 21-quater, 2° co. disciplina il procedimento di sospensione,
distinguendo la sospensione dell’efficacia da quella dell’esecuzione.
La sospensione può essere disposta per gravi ragioni, e per il tempo
strettamente necessario mediante l’indicazione di un termine nel provve-
dimento di sospensione, termine che può essere prorogato o differito per
una sola volta e può essere altresì ridotto per sopravvenute esigenze.
La competenza in ordine al provvedimento di sospensione è in capo alla
medesima autorità che ha emanato il provvedimento oggetto della
sospensione.
Il provvedimento di sospensione come gli altri di secondo grado deve
essere espressamente motivato. Ovviamente esso può essere impugnato,
da parte di soggetti portatori di interessi contrapposti alla sospensione del
provvedimento da cui essi potevano trarre dei vantaggi; e sospeso, a sua
volta, in sede giurisdizionale. Il provvedimento di sospensione può avere
ad oggetto tanto provvedimenti ad efficacia istantanea che provvedimenti
ad efficacia durevole sospendendo le reciproche prestazioni in un rapporto
in essere, che riprendono corso una volta scaduto il termine della
sospensione.
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La sospensione può essere disposta sulla base di specifiche ragioni di


interesse pubblico, che debbono essere ovviamente esplicitate. Si tratta
sempre di esigenze di tipo cautelare e per questo la sospensione è
ascrivibile ai provvedimenti cautelari.

8.5.3. Revoca.
L'art. 21-quinquies L. proc. amm. (introdotto con L. n. 15/2005) contiene la
disciplina generale della revoca dei provvedimenti amministrativi.
Revoca è il provvedimento che produce la cessazione definitiva e
irreversibile dell'efficacia (durevole) di altro provvedimento; fermi
restando, gli effetti già prodotti operando ex nunc.
Non è il provvedimento ad essere colpito dalla revoca ma la sua efficacia.
Le ragioni di interesse pubblico che giustificano l'adozione della revoca,
attengono sempre al fatto che l'ulteriore protrarsi dell'efficacia del
provvedimento non risulta compatibile con determinati interessi nel
frattempo emersi e valutati come preminenti dall'amministrazione. Il
potere di revoca è previsto in via generale, come quello di sospensione
non necessitando di espressa previsione di legge: limitatamente, tuttavia,
ai provvedimenti ad efficacia durevole.
Molteplici sono i presupposti della revoca secondo la norma che consente
che essa possa essere adottata sia a fronte di sopravvenuti mutamenti
nella situazione di fatto o nell'assetto di interessi, sia nel caso in cui si
prospetti all'Amministrazione una "nuova valutazione dell'interesse
pubblico originario". Si possono avere successive nuove valutazioni degli
interessi in gioco anche per effetto di mutati programmi di governo in
seguito ad una competizione elettorale. E ciò manifesta qualche problema
in ordine al rispetto del principio della certezza del diritto.
L'art. 21-quinquies contiene una rilevante innovazione prevedendo
l'obbligo generale di indennizzo delle situazioni di pregiudizio arrecate alle
parti del rapporto costituito dal provvedimento ad efficacia durevole
oggetto di revoca. Sembra che, in virtù di questa norma, l'indennizzo sia
sempre previsto in favore di questi soggetti salvo che non si tratti di
ragioni derivanti dal comportamento del soggetto che non abbia rispettato
gli obblighi stabiliti dal provvedimento costitutivo del rapporto.
La previsione generalizzata dell'indennizzo, accomuna la revoca dei
provvedimenti amministrativi al recesso unilaterale degli accordi, di cui
all'art.11 4° cm. In entrambi i casi è prevista la liquidazione di un inden-
nizzo in relazione ai pregiudizi in danno verificatisi in capo ai soggetti inte-
ressati. Il pregiudizio non indica un danno in senso tecnico per il cui
risarcimento occorre l'elemento soggettivo della colpa o del dolo in capo
all'autore.
Le controversie in materia di indennizzo sono attribuite alla giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo. Qualche problema di costituzionalità
è sorto sulla base della sentenza Corte cost.204/2004, che ha ristretto lo
spazio della giurisdizione esclusiva: segnatamente laddove le questioni
poste riguardino solo la misura dell'indennizzo e non anche la legittimità
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del provvedimento di revoca.

8.5.4. Proroga e rinnovazione.


La proroga è intesa a protrarre nel tempo il termine finale di un provve-
dimento ad efficacia durevole; è un potere discrezionale da esercitare, a
pena di illegittimità anteriormente alla scadenza del termine stesso. Una
volta scaduto il termine per l'eventuale prosecuzione del rapporto, occorre
procedere all'adozione di un nuovo provvedimento attraverso la
rinnovazione degli atti giuridici.
La rinnovazione del provvedimento, a differenza della proroga, comporta
un nuovo esercizio del potere amministrativo in ordine al quale valutare la
sussistenza di tutti gli elementi che ne legittimano l’adozione. Si tratta di
un nuovo procedimento.

9 - L'INVALIDITÀ AMMINISTRATIVA
9.1. L'invalidità degli atti amministrativi e la teoria generale
dell'invalidità degli atti giuridici.
9.1.1. Invalidità amministrativa e teoria generale.
L'invalidità di un atto giuridico indica che l'atto «è in contrasto con una
nonna imperativa». Tale affermazione presenta un rilievo molto diverso,
rispettivamente in diritto privato e in diritto amministrativo, a causa della
diversa connotazione dei due ordinamenti sotto il profilo del carattere
cogente o meno delle relative norme. Infatti la normazione di diritto
amministrativo è sempre di carattere cogente, salve (rarissime) eccezioni
mentre quella di diritto privato è dispositiva.
Inoltre le fattispecie di esercizio dei poteri amministrativi sono
procedimentalizzate, constano cioè di una serie articolata di atti giuridici
(oltre che di fatti) sottoposti a loro volta a norme cogenti. Ciò estende
ancora l'area dell'invalidità amministrativa che infatti può essere rilevata
anche in uno degli atti della fattispecie procedimentale. In principio
dunque, e salve eccezioni, ogni contrasto degli atti amministrativi con la
normazione relativa, dà luogo ad invalidità degli stessi.
Ma ancora l'esercizio in concreto dei poteri amministrativi è sottoposto
anche ad una serie di principi che attengono all'assunzione in concreto
delle scelte affidate alla discrezionalità dell'Amministrazione; ciò comporta
che l'invalidità degli atti amministrativi indica anche il contrasto della
manifestazione di esercizio del potere con i principi e criteri assunti a
regola della discrezionalità amministrativa.

9.1.2 Invalidità totale e parziale.


L'invalidità può essere totale o parziale.
Per regola, l'invalidità di singoli elementi dell'atto produce l'invalidità dello
stesso nella sua interezza, soltanto se essi hanno carattere essenziale.
Bisogna cmq distinguere tra provvedimenti scindibili e inscindibili. I primi
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sono in realtà atti solo formalmente unici ma nella sostanza plurimi, cioè
divisibili in una pluralità di atti, e quindi se questi requisiti risultano non
esistenti in capo a un singolo atto, l'invalidità investe solo quest'ultimo
senza conseguenze per gli altri atti.
Ma anche in riguardo ad atti sicuramente unici "nella forma e nella
sostanza" si pone il problema se l'invalidità di singole clausole investa
l'intero atto o comporti soltanto la nullità della singola parte viziata. Si
tratta in tali casi di stabilire se la volontà dell'Amm. si sarebbe ugualmente
espressa nell'atto, senza la parte, o la clausola, illegittima.

9.1.3. Individuazione della disciplina applicabile al fine di stabilire


l’invalidità del provvedimento.
L'invalidità di un atto per regola si determina con riferimento alla disciplina
giuridica in vigore al momento in cui l'atto stesso si perfeziona. Se viene
dedotta l'invalidità di un atto del procedimento egualmente dovrà farsi
riferimento al momento in cui l'atto stesso viene in essere, e non a quello
successivo in cui si perfeziona il procedimento con l'adozione del
provvedimento finale. Si rinvengono tuttavia in giurisprudenza, eccezioni
al principio come in sede di esecuzione del giudicato amministrativo,
infatti in caso di accoglimento del ricorso avverso il rifiuto di permesso di
costruire, la normativa che l'Amministrazione deve successivamente
applicare, in sede di rilascio del permesso, non è quella vigente a tale
momento, ma quella anteriore vigente al momento della decisione del
giudice.
In genere modificazioni successive della disciplina giuridica non incidono
sulla validità dell'atto già perfezionato. Vi possono essere tuttavia casi
(c.d. invalidità sopravvenuta) in cui norme retroattive producono ex post
l'invalidità degli atti che risultano in contrasto con la nuova disciplina.
Accade ad es per effetto delle sentenze della Corte Cost; qui si forma ex
post una situazione di invalidità derivata dell'atto, prodotta dall'avvenuto
annullamento dell'atto presupposto.
Ma al di là di questo si ritiene in giurisprudenza, che si diano casi in cui
l'annullamento dell'atto presupposto produce senz'altro la caducazione
degli atti consequenziali perché è intenso il nesso tra atto presupposto e
atto consequenziale mentre sono presenti altri casi che non provocano la
caducazione degli atti consequenziali perché il nesso è meno intenso.
L'operatività in concreto di questi limiti alla retroattività c.d. reale dà luogo
alla retroattività obbligatoria, «ossia, normalmente, un obbligo di
risarcimento a carico del soggetto beneficiato dalla situazione costituitasi
medio tempore e che l'atto ulteriore, mira a cancellare».
9.1.4. Irregolarità.
La violazione di norme o cmq di regole di corretta redazione degli atti,
prescriventi adempimenti di carattere formale, o cmq del tutto marginali
rispetto alla sostanza della fattispecie, dà luogo non ad invalidità dell'atto,
ma a semplice irregolarità (c.d. debole). L'irregolarità non comporta alcuna
conseguenza circa il regime giuridico dell'atto, che resta valido, ma può
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comportare conseguenze di ordine sanzionatorio in capo agli autori


materiali dell'atto stesso. L'irregolarità deve essere cmq sanata.

9.1.5. Nullità e annullabilità.


L'ord. positivo conosce diverse specie di invalidità, può infatti presentarsi
secondo modalità differenziate, può essere poi più o meno grave a
seconda del tipo di norme violate e dell'entità della violazione.
L'ordinamento distingue due ipotesi tipiche di invalidità: nella prima
denominata nullità, sono ricomprese i vizi più gravi dell'atto; nell'altra
denominata annullabilità sono comprese le affezioni di gravità minore. Per
la dottrina si possono considerare le due specie tipiche di invalidità a loro
volta sotto due profili, l'uno relativo agli effetti e l'altro relativo al modo di
rilevazione dell'invalidità stessa.
Circa il profilo degli effetti, la "nullità", a fronte dell'altra ("annullabilità") si
caratterizza in principio: a) per essere una "imperfezione insanabile"
mentre l'altra è in principio sanabile; b) per essere incapace di dare luogo
agli "effetti dell'atto perfetto", mentre l'annullabilità "dà luogo a quegli
effetti in forma precaria". Quindi l'atto affetto da annullabilità è idoneo a
spiegare una efficacia interinale identica a quella dell'atto valido, salva la
sua rimozione a seguito dei rimedi approntati dall'ordinamento.
Circa il secondo profilo, la nullità si caratterizza per il fatto di essere
rilevabile d'ufficio o da qualsiasi interessato, è rilevabile senza limite
temporale non essendo soggetta a prescrizione e con ogni mezzo
procedurale disponibile; mentre l'annullabilità è rilevabile soltanto da
soggetti portatori di interessi qualificati (l'annullamento può essere
domandato solo dalla parte nel cui interesse è stabilito dalla legge, art.
1441 c.c.), entro termini prestabiliti e mediante mezzi procedurali tipici.

9.1.6. Nullità.
Della nullità a proposito degli atti amministrativi si è dubitato a lungo e
solo di recente i dubbi sono stati superati dalla giurisprudenza sino
all'entrata in vigore dell'art. 21-septies L. proc. amm. che individua una
serie di ipotesi di nullità del provvedimento: nella mancanza degli elementi
essenziali, nel difetto assoluto di attribuzione, nel fatto che il
provvedimento sia stato adottato in violazione o elusione del giudicato, e
negli altri casi previsti dalla legge. Precedentemente l'invalidità degli atti
amministrativi, secondo la dottrina, si risolveva nell'annullabilità dell'atto.
In alcuni casi, tuttavia, la Cassazione aveva rilevato che vizi di particolare
gravità del provvedimento amministrativo dessero luogo ad una patologia
differenziata rispetto a quella dell'annullabilità tutelabile davanti al giudice
ordinario e a tutela di diritti soggettivi lesi dai provvedimenti
amministrativi. La nullità compare così in alcuni testi positivi e a partire da
una serie di decisioni del 1992 il Consiglio di Stato aveva stabilito che le
prescrizioni legislative circa la nullità di atti amministrativi andassero
intese come ipotesi di vera e propria nullità in senso civilistico e pertanto
imprescrittibile, insanabile e rilevabile d'ufficio. A questa ipotesi
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sicuramente si ascrivono ipotesi di nullità che venivano riscontrate dalla


giurisprudenza a proposito di atti adottati in elusione del giudicato.
Quindi si può dire che attraverso il mezzo dell'interpretazione
giurisprudenziale la categoria della nullità degli atti amministrativi è
entrata da tempo nel nostro ordinamento.

9.1.7 Disciplina positiva della nullità.


Circa le ipotesi di vizi che producono la nullità, la prima di esse (mancanza
di elementi essenziali) ricalca il codice civile che all' arto 1418 2° co.,
stabilisce la nullità del contratto per la mancanza di uno dei requisiti
stabiliti dal codice all'art.1325. Ciò significa che il provvedimento privo di
oggetto o privo di forma, quando essa è prescritta, è sicuramente affetto
da nullità. La nullità non va confusa con l’inesistenza dell’atto che indica i
casi in cui l’atto non è riconoscibile come tale anche nella sua apparenza
esteriore e perciò resta allo stato di fatto giuridicamente irrilevante mentre
l'atto pur carente di alcuni elementi essenziali consiste in una
dichiarazione di un certo contenuto ed è imputabile ad un determinato
soggetto.
In secondo luogo, la norma fa riferimento al difetto assoluto di attribuzione
riferendosi ad una carenza di potere. La norma fa riferimento ai casi più
gravi in cui il potere di cui si tratta non sussiste in via generale, o
comunque in capo a quella determinata autorità. Restano perciò escluse
dalla previsione della norma, le altre ipotesi di carenza di potere, nelle
quali il potere sussiste in capo a quella determinata autorità, nel senso che
ad essa è legislativamente imputato; ma nel concreto non sussistono i
presupposti per il suo esercizio. Ad esempio, manca l'atto presupposto
(espropriazione senza pubblica utilità).
Altra ipotesi è la violazione o elusione del giudicato. Tale nullità opera nei
casi in cui «l'atto si pone integralmente in contrasto con il precedente
giudicato, e non anche quando l'atto si sorregge su una pluralità di ragioni
giustificatrici» laddove «residui all'amministrazione un potere
discrezionale».
L'ultima ipotesi si ha circa la nullità di atti adottati dall'organo prorogato
una volta superati i 45 giorni di proroga.
A proposito della disciplina sostanziale applicabile a questa specie di
invalidità è da ritenere che l'atto nullo non sia capace di produrre effetti
giuridici. Ciò comporta che l'esecuzione materiale dell'atto da parte
dell'Amministrazione, ove avvenuta, possa essere rimossa, su domanda di
chiunque, da parte del giudice ordinario. Ovviamente dall'atto nullo non
può derivare il fenomeno della degradazione del diritto ad interesse
legittimo secondo il quale la tutela giurisdizionale del diritto leso da un
provvedimento amministrativo segue la forma della tutela giurisdizionale
degli interessi legittimi davanti al giudice amministrativo. In caso di nullità
dell'atto lesivo, la tutela giurisdizionale del diritto resta quella del giudice
ordinario. Il giudice ordinario sulle questioni di nullità di atti amministrativi,
è competente solo laddove questi atti siano lesivi di diritti. Negli altri casi è
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confermata la giurisdizione amministrativa a tutela degli interessi legittimi.


Solo sulle questioni di nullità per violazione o elusione del giudicato la
norma ne dispone espressamente la devoluzione alla giurisdizione
esclusiva. Ciò significa che per questi casi il giudice amministrativo è
comunque competente a sindacare della nullità di atti elusivi del giudicato
a prescindere dalla situazione soggettiva coinvolta.

9.1.8. Annullabilità: incompetenza e violazione di legge.


Al di là dei casi marginali di nullità, l’invalidità amministrativa si configura
come annullabilità. Da notare che la violazione di norme imperative in
diritto privato dà luogo a nullità del negozio (art. 1418 cod. civ.), mentre in
diritto amministrativo la violazione stessa dà luogo ad annullabilità, salvi i
casi di nullità previsti.
L'illegittimità amministrativa è espressamente prevista dalla legge nelle
ipotesi tipiche nella incompetenza, nella violazione di legge e nell'eccesso
di potere. L'art.26 T.U. Cons. St. attribuisce al Cons. St. «di decidere sui
ricorsi per incompetenza, per eccesso di potere o per violazione di legge,
contro atti e provvedimenti di un'autorità amministrativa che abbiano per
oggetto un interesse di individui o di enti morali giuridici». La L. TAR poi
devolve alla competenza dei TAR medesimi, «i ricorsi per incompetenza,
eccesso di potere o violazione di legge contro atti e provvedimenti emessi
dagli organi centrali dello Stato e degli enti pubblici a carattere
ultraregionale».
Oggi la tripartizione legislativa dei vizi ha un rilievo meramente descrit-
tivo, essendo stata abrogata ogni norma limitativa della impugnabilità di
atti amministrativi, anche in virtù dell'art.113 comma 2 Cost., secondo cui
la tutela giurisdizionale contro gli atti della pubblica amministrazione non
può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione
Violazione di legge ed incompetenza, indicano casi di difformità dell'atto
rispetto alla relativa disciplina normativa. Incompetenza è la violazione
della norma circa la competenza dell'organo quando l'atto è emanato da
organo diverso da quello cui la legge conferisce il relativo potere. Mentre,
violazione di legge indica ogni altra violazione di norme giuridiche. Sul
piano procedurale, la distinzione trova un riscontro nella norma che
prevede in caso di annullamento dell'atto da parte del giudice amministra-
tivo "per motivi di incompetenza", la rimessione dell'affare "all'autorità
competente".
Il vizio di incompetenza è quello che propriamente attiene al profilo
soggettivo della fattispecie comprendendo quindi non solo la violazione
delle norme sulla competenza in senso tecnico, ma anche delle altre
relative alla formazione del soggetto. L'incompetenza poi può aversi per
materia (l'organo non è titolare della relativa funzione che spetta ad altro
organo); per territorio (gli organi a competenza territoriale non possono
adottare provvedimenti relativi ad oggetti compresi nel territorio
rientrante nella competenza di altro organo); per valore o per grado (nei
casi in cui, nell'ambito di uno stesso complesso organizzatorio, la
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competenza è distribuita tra i diversi organi a seconda dell'entità della


spesa che l'atto comporta).

9.1.9. Eccesso di potere.


Le regole dell'agire amministrativo che la giurisprudenza ha applicato in
concreto al fine di stabilire se determinati atti, pur conformi alla legge
fossero viziati per eccesso di potere, sono le regole indicate come proprie
della discrezionalità, come posizione tipica dell'agire amministrativo
nell'esercizio del potere. E perciò l'eccesso di potere si può definire come il
vizio concernente l'esercizio del potere discrezionale, figura nell'ambito
della quale ricadono tutti i casi in cui l'autorità amministrativa non abbia
"bene esercitato" il potere discrezionale. Quindi l'assenza di vizi di
violazione di legge non esclude che l'atto sia viziato per cattivo uso del
potere discrezionale.

9.1.10. Casistica dell’eccesso di potere. Sviamento.


La prima forma nella quale si manifesta il vizio di eccesso di potere è
quella dello sviamento quando il potere risulta in concreto esercitato per
un fine diverso da quello imposto dalla legge (violazione della regola del
vincolo nel fine). Lo scopo che effettivamente viene perseguito può anche
essere conforme ad altri interessi pubblici, e in se stesso lecito ma è
diverso da quello tipico viziando in tal modo l’atto che ne è espressione. In
un caso giurisprudenziale molto reputato è stato annullato per sviamento
un provvedimento prefettizio di diniego dell'autorizzazione all' acquisto di
un fondo da parte di una associazione religiosa per il motivo che nella
zona dove era dislocato il fondo stesso non risultava insediata una
comunità di fedeli, motivo nella specie illegittimo perché lo scopo da
perseguire con l'esercizio di quel determinato potere è esclusivamente
quello di impedire un eccessivo concentramento di beni nel patrimonio di
queste associazioni; e non quello di regolare la dislocazione dei beni delle
associazioni stesse in modo omogeneo alla dislocazione territoriale dei
fedeli.
In molti casi cmq l'interesse primario affidato dalla legge può
legittimamente non essere perseguito in un caso di specie, perché sa-
crificato a fronte di interessi secondari preminenti. Perciò, la valutazione
circa la sussistenza in concreto del vizio di sviamento va fatta valutando la
singolarità dei diversi casi e l'assetto degli interessi in gioco.
A volte lo scopo effettivamente perseguito è in se stesso illecito e può dar
luogo anche ad una fattispecie delittuosa (abuso d'ufficio): ad esempio, nel
caso in cui viene perseguito un interesse privato del titolare dell'organo
amministrativo che ha emanato l'atto comportando un allontanamento
dell'attività amministrativa dal dovere di imparzialità e determina l'illegit-
tima degli atti sotto il profilo dell'eccesso di potere per sviamento.

9.1.11. Figure sintomatiche.


Altre figure di eccesso di potere (c.d. figure sintomatiche) sono
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riconducibili alla violazione del principio di ragionevolezza dell'agire


amministrativo. In queste figure il vizio tipico è rinvenibile nella formazione
in concreto della fattispecie presentandosi come sintomo di
irragionevolezza dell'agire.
L'irragionevolezza dell'agire che appare dal sintomo è a sua volta mani-
festazione di esercizio non corretto del potere (prescindendo dai risultati
dello stesso). Trattandosi di sintomo, esso può essere in concreto
contraddetto da elementi desunti da altri atti o fatti della complessa
fattispecie procedimentale, che dimostrino che al di là delle apparenze
l'Amministrazione abbia agito in maniera corretta.
Le figure di eccesso di potere, raggruppabili sotto la nozione di irragione-
volezza, possono derivare dagli elementi più diversi di una fattispecie. Pos-
sono estrinsecarsi nella assenza di motivi, nel contrasto palese tra due atti
del procedimento (contraddittorietà intraprocedimentale), nel contrasto
palese con altre manifestazioni di attività amministrativa da parte della
stessa autorità con lo stesso oggetto (contraddittorietà tra provvedimenti),
in una vera e propria illogicità del provvedimento, ancora nella
contraddizione tra la decisione assunta dall'Amministrazione con un
determinato provvedimento concreto e atti di carattere generale emanati
nell'ambito dell'organizzazione nella quale essa è inserita, che abbiano ad
oggetto la risoluzione di casi cui quello concreto risulta ascrivibile (norme
interne, direttive, atti c.d. autolimitazione). In questi casi, laddove
l'Amministrazione non espliciti la ragione della scelta assunta in concreto
in difformità dalle prescrizioni di carattere generale, l'azione
amministrativa è viziata nell'ambito della figura sintomatica di eccesso di
potere denominata "violazione di circolare". In ognuno dei casi considerati
cmq una motivazione o giustificazione ragionevole delle medesime scelte
assunte, renderebbe legittima la fattispecie.
In altri casi, l’eccesso di potere si manifesta per il contrasto di un'azione
amministrativa concreta con i principi di natura sostanziale cui l'azione
amministrativa deve ispirarsi, quali il principio di completezza e veridicità
dell'istruttoria, il principio di imparzialità dell'agire, il principio di giustizia
sostanziale (l'Amministrazione pur tenuta ad applicare la legge e a
rispettare i predetti principi, deve agire in modo tale da non produrre, con
riferimento a situazioni concrete fatti di evidente e intollerabile
ingiustizia); in relazione alla violazione di questi principi ritroviamo le
figure di erroneità o travisamento dei fatti, il vizio di incompleta istruttoria
e infine la disparità di trattamento e l'ingiustizia manifesta.
In questi casi il vizio emerge non da un sintomo di irragionevolezza
dell'agire, ma da un risultato sostanziale dell'azione concreta.
Con la manifesta ingiustizia ci si avvicina in misura consistente ai vizi di
merito. Si tratta cmq di una figura rarissima in giurisprudenza. Vi è un caso
"storico" in cui il Cons.St. rinvenne tale figura per la prima volta: Tizio, un
agente ferroviario, aveva, per ragioni di servizio, subito un infortunio
gravissimo, ciò aveva indotto l'Amministrazione, anziché collocarlo a
riposo, ad adibirlo a mansioni limitate e compatibili con la sua situazione,
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ma per nuove disposizioni ispirate alla «necessità di liberare


l'Amministrazione ferroviaria del personale di cui non poteva fare pieno
assegnamento», anche Tizio viene esonerato dal servizio per scarso
rendimento. Il provvedimento viene annullato dal Cons.St. per eccesso di
potere, costituendo una manifesta ingiustizia.
Eccesso di potere è un’espressione per designare una serie di stati viziati
del provvedimento amministrativo tutti rapportabili all’esercizio del potere
discrezionale.

9.1.12. Illegittimità amministrativa e diritto penale.


L'illegittimità degli atti amministrativi rileva anche in sede penale nel caso
di fattispecie criminose imputate al pubblico ufficiale o all'incaricato di
pubblico servizio. E così il pubblico ufficiale che per aver compiuto un atto
contrario ai doveri d'ufficio, riceve, per sé o per un terzo, denaro od altra
utilità è imputabile per corruzione (art. 319 c.p.). Mentre il pubblico
ufficiale che, nello svolgimento delle funzioni o del servizio, in violazione di
norme di legge o di regolamento procura intenzionalmente a sé o ad altri
un ingiusto vantaggio patrimoniale (art.323 c.p.), è imputabile per abuso
di ufficio. Ancora il pubblico ufficiale che, «ricevendo o formando un atto
nell'esercizio delle sue funzioni attesta falsamente fatti dei quali l'atto è
destinato a provare la verità» (art. 479 c.p.) è imputabile per falsità
ideologica.
L'accertamento dell'illegittimità dell'atto amministrativo nella sede giu-
risdizionale penale, non dà luogo ad annullamento dell'atto stesso ma a
mera disapplicazione. Produce tuttavia in capo all'Amministrazione
l'obbligo di annullare l'atto.

9.1.13. Limiti all'annullabilità dei provvedimenti amministrativi.


L'art. 21-octies, della L. proc. amm. diminuisce l'estensione
dell'annullabilità rispetto ad alcune violazioni normative di più lieve entità.
La norma dopo aver stabilito al comma 1 che il provvedimento
amministrativo è annullabile quando è adottato «in violazione di legge o
viziato da eccesso di potere o da incompetenza», stabilisce al comma 2, in
deroga alla disciplina generale dell'annullabilità, che determinate
violazioni non comportano l'annullabilità del provvedimento in determinati
casi o per determinate fattispecie che la norma stessa va ad indicare.
La norma si articola in due proposizioni. Nella prima si stabilisce che
violazioni che non danno luogo ad annullabilità sono quelle delle «norme
sul procedimento o sulla forma degli atti» nel caso di provvedimenti a
carattere vincolato. La seconda proposizione prevede una specifica
disciplina circa il caso della mancata comunicazione dell'avvio del
procedimento. In tali casi, ove l'Amministrazione dimostri in giudizio che il
contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello
in concreto adottato, la violazione non produce l'annullabilità del
provvedimento.
La prima proposizione si riferisce ai vizi meramente formali dell'atto
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amministrativo che non danno luogo in concreto ad una situazione di


invalidità del provvedimento adottato, perché questo nel suo contenuto
sostanziale risponde ai parametri di legge. Si tratta di provvedimenti per
loro natura vincolati, perché soli per essi se ne può giudicare la
corrispondenza al contenuto che la legge prescrive. Anzitutto si tratta di
violazioni di carattere minimale che danno luogo ad una situazione di
mera irregolarità dell'atto e che in concreto non hanno influito sul
contenuto dispositivo del provvedimento adottato. In secondo luogo si
tratta di violazioni formali inidonee, in concreto, ad alterare lo scopo cui è
preordinata la norma violata.
Quanto alla prima categoria rientrano quelle imperfezioni di forma o di
procedura non in contrasto con elementi normativi essenziali o con la
formazione della decisione amministrativa, e pertanto sottratte per la loro
marginalità, al regime tipico dell'invalidità per violazione di legge. Si tratta
ad esempio dei casi di omessa indicazione del responsabile del
procedimento. Quanto alla seconda categoria si tratta di casi in cui le
norme, oggetto di violazione, hanno cmq raggiunto il loro scopo,
determinando l’irrilevanza della violazione stessa.

9.1.14. Mancata comunicazione dell’avvio del procedimento.


L'applicazione del principio della strumentalità delle forme, che porta ad
escludere l'invalidità dei provvedimenti adottati in contrasto con
determinate norme ha trovato molte applicazioni nei casi di violazione
dell'art.7, sulla comunicazione dell'avvio del procedimento. La
giurisprudenza tende a considerare irrilevante detta violazione, laddove il
soggetto portatore dell'interesse alla comunicazione abbia comunque
avuto notizia dell'avvio del procedimento e sia stato perciò posto in
condizione di esercitare il suo diritto alla partecipazione. Questo perché lo
scopo della norma è stato cmq raggiunto.
La giurisprudenza considera irrilevante la comunicazione dell’avvio del
procedimento laddove si tratti di atti dovuti e vincolanti per i quali non può
essere lasciato alcuno spazio agli strumenti partecipativi.
L'art. 21-octies, 2° co., recepisce le indicazioni giurisprudenziali dando ad
esse statuto legislativo. Nella previsione della norma, limitata agli atti
vincolati, sono comprese le tre categorie di casi già emerse
nell'elaborazione giurisprudenziale: laddove si tratti di anomalie di
carattere minore o del tutto marginale, laddove si tratti di violazioni che
non hanno ostacolato il raggiungimento dello scopo della norma, che non
abbiano modificato il contenuto dispositivo dell'atto quale doveva essere
per legge.
Sicuramente la norma investe i casi di provvedimento vincolato, ma
consente all'Amministrazione, anche con riferimento a provvedimenti
discrezionali di dimostrare in giudizio che il provvedimento non avrebbe
potuto essere diverso; cioè che nel concreto della vicenda procedimentale
l'apporto del privato avvisato del procedimento mediante comunicazione,
sarebbe stato del tutto irrilevante. La previsione della norma comprende
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anche i casi in cui la comunicazione dell'avvio risulta concretamente


irrilevante perché lo scopo della norma (consentire cioè al privato di
partecipare al procedimento) risulti essere stato raggiunto per altra via. Si
afferma infatti che «la mancata comunicazione di avvio non vizia l'atto
conclusivo quando la partecipazione dell’interessato non avrebbe potuto
cmq apportare elementi di valutazione idonei ad incidere, in termini a lui
favorevoli, sul provvedimento formale.

9.2. I procedimenti di riesame.


9.2.1. Autotutela decisoria.
L'invalidità degli atti amministrativi rileva per il tramite degli strumenti di
tutela attivati dai soggetti lesi dal singolo provvedimento. La tutela in
questi casi viene attivata dai soggetti nel loro proprio interesse. Ma
l’invalidità degli atti amministrativi rileva anche nell'ambito stesso
dell'Amm attraverso i procedimenti c.d. di autotutela decisoria - intesi al
riesame dei propri atti sotto il profilo della validità.
Attraverso l’autotutela lo scrutinio della validità degli atti amministrativi, in
seguito al loro perfezionamento e alla produzione degli effetti, può essere
compiuto dalla stessa Amm, anche di propria iniziativa, mediante
l'esercizio di poteri in senso tecnico, capaci di produrre unilateralmente
conseguenze giuridiche (anche svantaggiose) in capo a soggetti terzi;
mentre in diritto comune questo scrutinio è riservato all'autorità
giudiziaria, su domanda dei soggetti interessati.
A seconda del risultato che lo scrutinio stesso dà luogo il provvedimento di
primo grado può risultare legittimo, illegittimo ma sanabile, illegittimo e
non sanabile. E perciò esso può rispettivamente dare luogo, a conferma, a
convalida, o ad annullamento del precedente provvedimento. Tuttavia non
è dal mero acclaramento della situazione rispettivamente di legittimità o
illegittimità del provvedimento di primo grado, che può derivare l'adozione
delle misure di autotutela ma occorre la presenza di un interesse pubblico
specifico in tal senso. Questo perché i poteri in oggetto sono poteri
discrezionali, e perciò il loro esercizio in concreto deve sempre trovare un
suo specifico riferimento in un determinato assetto di interessi in gioco.
Oggetto del procedimento di riesame, è un provvedimento (produttivo di
effetti), oppure il fatto (silenzio assenso) a sua volta produttivo dei
medesimi effetti mentre gli accordi viceversa sono esclusi.
I provvedimenti di riesame di secondo grado a differenza di quelli di
revisione, hanno efficacia ex tunc, che risale al momento in cui i
provvedimenti che ne sono oggetto si sono perfezionati e, a loro volta,
hanno acquistato efficacia.

9.2.2 Conferma.
Il procedimento di riesame può dar luogo anzitutto, a conferma del
precedente provvedimento quando a seguito del riesame l’atto risulta
conforme alla legge. Da tale provvedimento si distingue l’atto meramente
confermativo, cioè l'atto con il quale l'Amministrazione, a fronte di una
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istanza di terzi interessati che chiedono di modificare, di annullare o cmq


di riesaminare un determinato provvedimento, si limita a rispondere
confermando il provvedimento stesso senza alcun riesame della relativa
fattispecie.
Per quanto riguarda la distinzione tra provvedimento di conferma e atto
meramente confermativo la giurisprudenza ha fissato alcuni principi
secondo cui è confermativo il provvedimento emanato, con riferimento ad
una istanza di riesame proposta dall'interessato, senza una nuova
istruttoria e senza nuove motivazioni mentre la natura meramente
confermativa di un atto con riferimento ad istanza di parte può essere
esclusa solo quando l'atto sia stato emesso a seguito di riesame da parte
dell'Amministrazione degli elementi di fatto e di diritto posti a base della
precedente determinazione.

9.2.3. Convalida e ratifica.


In secondo luogo, il procedimento di riesame può estrinsecarsi in una
misura diretta alla rimozione del vizio di cui il provvedimento di primo
grado risulta affetto. Questo è il caso della convalida, prevista anche in
diritto comune a proposito del contratto annullabile (art. 1444); mentre è
esclusa per gli atti nulli, salve eccezioni (art. 1423). In particolare il vizio la
cui presenza può dare luogo a convalida del relativo atto, deve essere
rimuovibile; e perciò il vizio deve attenere alla procedura, alla competenza
e non alla sostanza del provvedimento che deve essere conforme alla
legge e all'interesse pubblico. Con la convalida la stessa autorità che ha
emanato un atto viziato provvede all'eliminazione del vizio stesso con
effetti retroattivi, quindi gli effetti sostanziali restano gli stessi decorrenti
dall'atto convalidato.
Alla convalida di un provvedimento illegittimo non può procedersi in
pendenza di ricorso giurisdizionale avverso il provvedimento stesso (art. 6,
L. n. 249/1968), salvo che si tratti di vizio di incompetenza, né può
procedersi una volta che l'atto sia stato annullato in sede giurisdizionale.
Questo perché con la convalida, che sana il provvedimento di primo grado,
viene sacrificato l'interesse del soggetto, già colpito dal provvedimento
stesso, che ha attivato lo strumento di tutela inteso a rimuoverlo. Si
riscontrano tuttavia casi, in giurisprudenza, nei quali tale norma limitatrice
non viene applicata. In base alla nuova norma di cui all'art. 21-nonies L.
proc. amm., a fronte di provvedimenti amministrativi illegittimi e perciò
annullabili è possibile la convalida quando sussistono ragioni di interesse
pubblico ed entro un termine ragionevole. Quindi la L. 1249/1968 è da
ritenere superata nella sua applicabilità in sede giurisprudenziale.
Anche la convalida inoltre è un provvedimento discrezionale e perciò per il
suo esercizio occorre la sussistenza di ragioni di interesse pubblico.
Un tipo di convalida è la c.d. ratifica quando i poteri propri di un organo
possono essere esercitati da altro organo dello stesso ente, in particolari
circostanze (in caso di urgenza). L'organo competente cmq deve ratificare
l'atto, cioè riadottarlo con efficacia ex tunc. In mancanza di ciò l'atto viene
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travolto.
Nel caso di mera irregolarità l’atto può essere oggetto di rettifica da parte
dell’organo che lo ha emanato.
Mediante la convalida, l'atto precedente viziato, viene riadottato mediante
un procedimento reso immune dai vizi rilevati. Non bisogna però
confondersi con la rinnovazione del precedente atto che, a differenza della
convalida, produce i suoi effetti ex nunc.

9.2.4. Annullamento d’ufficio.


L'annullamento d'ufficio (per distinguerlo dall'annullamento dell'atto
invalido in sede giurisdizionale o giustiziale) è il procedimento di riesame
che si conclude con la rimozione dell'atto affetto da vizi non sanabili. La
disciplina generale la si ritrova all’art. 21-nonies L. proc. amm. secondo cui
il provvedimento illegittimo «può essere annullato d'ufficio sussistendone
le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo
conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall' organo
che lo ha emanato, o da altro organo previsto dalla legge».
L'esercizio in concreto del potere di annullamento presuppone uno stato di
invalidità grave e non sanabile del provvedimento, presuppone poi,
secondo la giurisprudenza, un interesse pubblico concreto e specifico
all'annullamento dell'atto.
L’annullamento di un atto non può legittimamente seguire alla semplice
costatazione della sua illegittimità, ma deve essere assistito da una
congrua e puntuale motivazione sull’interesse pubblico concreto ed
attuale all’eliminazione del provvedimento illegittimo.
La norma inoltre impone l'esigenza di tenere conto degli interessi dei
destinatari e dei controinteressati: cioè di coloro cui il provvedimento da
annullare si riferisce, che da esso possano aver fruito di una posizione di
vantaggio e di coloro che possono essere portatori di specifici interessi
all'annullamento. Inoltre sulla base degli orientamenti giurisprudenziali
europei in ordine al principio della certezza del diritto e della tutela del
legittimo affidamento recepiti dalla norma, l'annullamento d'ufficio deve
avvenire entro un termine ragionevole.

9.2.6. Annullamento dovuto.


In alcuni casi l'esercizio del potere d'annullamento d'ufficio è considerato
doveroso: quando l'invalidità dell'atto sia stata dichiarata con sentenza del
g.o. (art. 4 L. conto amm.), in seguito ad annullamento in sede
giurisdizionale o in sede amministrativa di atti presupposti rispetto a
quello di cui si tratta o ancora laddove l'invalidità dell'atto sia stata
rilevata in sede di procedimento di controllo c.d. successivo o sia stato
oggetto di rilievi da parte della Corte dei conti. Tuttavia la presenza in
questi casi di un dovere in capo all'autorità amministrativa di procedere
all'annullamento d'ufficio non fa venir meno il carattere discrezionale del
potere di annullamento. In questi casi però la pronuncia giurisdizionale o
dell'autorità di controllo che comporta il successivo esercizio del potere di
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annullamento non questo automatico, ma fa sorgere in capo all'autorità


amministrativa il dovere di aprire un procedimento inteso all'annullamento
d'ufficio e di concludere lo stesso con un provvedimento positivo di
annullamento qualora non sussistano concrete ragioni di interesse
pubblico in contrario.

9.2.7. Annullamento e conversione.


L'annullamento del provvedimento amministrativo può essere contestuale
alla conversione dello stesso in altro provvedimento (dotato di diverso
contenuto dispositivo, produttivo di diversi effetti), ovvero può essere
seguito dalla conversione. Anche la conversione come l'annullamento ope-
ra ex tunc. Alla conversione dell'atto invalido, pur se già annullato può
procedersi laddove l’atto invalido con riferimento ad una determinata
norma, presenta caratteristiche proprie di altra fattispecie, nella quale
appunto viene convertito.

9.2.8. Riforma.
L'annullamento del provvedimento può essere anche parziale. In tal caso
solo una parte del contenuto del provvedimento, quella oggetto di
annullamento, subirà gli effetti prodotti dall'annullamento; mentre l'altra
parte resterà pienamente in vigore con tutta la sua efficacia. In caso di
annullamento parziale, può accadere che la parte annullata del
provvedimento sia oggetto di riforma, cioè venga sostituita da altro
contenuto dispositivo.
9.2.9. Annullamento governativo.
Un particolare tipo del potere di annullamento d'ufficio, di carattere
generale, è quello che spetta al Governo a fronte degli atti di ogni autorità
amministrativa in caso di tutela dell'unità dell'ordinamento. si tratta di
potere di alta amministrazione ampiamente discrezionale. La Corte
Costituzionale con sentenza n. 229/1989 ha escluso che il potere di
annullamento governativo possa essere esercitato nei confronti degli atti
delle regioni. A proposito degli atti degli enti locali, province e comuni, nei
confronti dei quali il potere di annullamento era tradizionalmente
ammesso si pone oggi un problema di legittimità costituzionale. I poteri di
intervento governativo nei confronti di tutti gli enti del governo territoriale
si esauriscano in quelli previsti dall'art.120 Cost.

9.2.10. Ricorsi amministrativi.


Il riesame del provvedimento invalido può essere attivato su ricorso dei
soggetti che si ritengano lesi dal provvedimento adottato e dai suoi effetti.
In tal caso esso si manifesta come una forma di tutela (di carattere
amministrativo) c.d. amministrazione giustiziale. I ricorsi amministrativi
sono di due specie: il ricorso gerarchico e il ricorso in opposizione. Il
ricorso gerarchico è ammesso contro atti amministrativi "non definitivi",
cioè atti amministrativi adottati da organi collocati nell'ambito
dell'organizzazione di cui si tratta, in una posizione gerarchicamente
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sottordinata. Il ricorso deve essere proposto nel termine di 30 gg dal


momento della conoscenza dell'atto impugnato, ed è presentato all'organo
che ha emanato l'atto impugnato o a quello gerarchicamente
sovraordinato indicato nella comunicazione del primo provvedimento. La
presentazione contro il medesimo atto di un ricorso giurisdizionale da
parte di altri soggetti portatori di interessi esclude la proponibilità del
ricorso gerarchico. Ove questo sia già stato presentato, la controversia
viene tradotta davanti al tribunale amministrativo regionale. La decisione
sul ricorso gerarchico deve avvenire entro 90 giorni dalla presentazione
del ricorso, e può consistere nell'accoglimento o nella reiezione dello
stesso. L'accoglimento del ricorso può avvenire sia per motivi di legittimità
che per motivi di merito, e perciò può dar luogo anche alla riforma
dell'atto impugnato. Ove la decisione non sia pervenuta entro il termine, il
ricorso si intende respinto (c.d. silenzio rigetto), e contro il provvedimento
impugnato, il ricorrente può adire l'autorità giurisdizionale competente. In
tal caso la vicenda contenziosa ricomincia da capo, salvo però il limite
circa i motivi di legittimità proposti contro l'atto impugnato in sede di
ricorso gerarchico, che vincolano la successiva proposizione dei motivi in
sede giurisdizionale. La proposizione del ricorso gerarchico sospende i
termini per la proposizione del ricorso giurisdizionale.
Il ricorso in opposizione è sottoposto alla stessa disciplina, salvo l'organo
competente che è il medesimo che ha adottato l'atto impugnato.

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