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Facultad de Derecho
Santiago, Chile
2010
1
A Blanca, por su apoyo incondicional.
2
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN .................................................................................................................. 4
CONCLUSIÓN .................................................................................................................... 40
BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................................. 45
Es en este especial contexto que se origina la inquietud por tratar una situación
práctica que existe en varios directorios de sociedades anónimas abiertas en Chile, esto es
la existencia de directores que son abogados de la misma empresa a la que prestan servicios
jurídicos. Dicha circunstancia tiene claras ventajas y serias desventajas, sobre todo si se
buscan evitar conflictos que puedan afectar el interés social.
Esta investigación tiene como finalidad realizar un análisis crítico a esta situación
en el marco de las tendencias modernas que apuntan hacia una mayor independencia en el
Gobierno Corporativo de las empresas y definir las opciones disponibles frente a los
problemas que puede provocar la dualidad del director-abogado.
Para alcanzar este objetivo es necesario definir el concepto de interés social y las
posibles contingencias que podrían existir en el ejercicio del cargo de director de una
sociedad anónima teniendo en cuenta lo establecido en la LSA. Particular interés tendrá el
análisis del régimen de responsabilidad de los directores de sociedades anónimas.
Además se enfrentarán los deberes del director de la sociedad anónima y los deberes
del abogado para definir si existe algún tipo de jerarquía entre una obligación u otra que
permita responder una pregunta que hasta ahora no tiene una respuesta clara: ¿Es
conveniente que un abogado sea al mismo tiempo director de una sociedad a la que presta
asesoría jurídica?
5
Finalmente y debido a que no se ha establecido una prohibición per se a la
mencionada dualidad del servicio del abogado-director, el rol que ocupa la ética legal en la
práctica corporativa tendrá un papel fundamental en el presente trabajo. Es este el elemento
distintivo de esta tesis frente a otros trabajos que han tratado este tema, ya que teniendo en
cuenta el sustancial número de abogados que representan a empresas y del enorme impacto
que estas entidades de negocios tienen en la vida moderna la omisión de esta perspectiva
resulta bastante seria, ya que al prestar asesoría jurídica un abogado puede referirse no sólo
a la ley sino que a otras consideraciones de carácter moral, económicas, sociales y factores
políticos que pudieran ser relevantes para la situación del cliente.
6
CAPÍTULO PRIMERO: TEORÍA DEL INTERÉS SOCIAL Y POSTURA DEL
ORDENAMIENTO JURÍDICO CHILENO
Antes de analizar los conflictos de intereses que pueden surgir a raíz de la dualidad
del abogado-director es necesario definir el concepto de interés social al que adherirá esta
Tesis.
Dilucidar la definición de interés social tiene una estrecha relación con la siguiente
pregunta: ¿A beneficio de quién deben actuar aquellos que controlan una sociedad? Existen
principalmente dos respuestas a esta pregunta, las que se han visto fuertemente
influenciadas por distintos períodos históricos y políticos. Ambas concepciones podrían
reclamar su dominio por sobre la otra en un determinado período de tiempo, o sobre un
determinado grupo, pero ninguna ha logrado un consenso suficiente como para excluir a la
otra de la temática jurídica.
El conflicto que se produce respecto al interés social en una sociedad anónima surge
de la creación de una persona jurídica distinta de los accionistas que aportan al fondo
común en virtud del cual dicha sociedad se forma. Lo anterior se deduce de lo establecido
en el inciso segundo del artículo 2053 del Código Civil:
Por lo tanto ¿Es el interés social la suma de los intereses individuales de los socios?
¿Se identifica el interés social con el de la colectividad? ¿Puede el interés social ser distinto
al de los accionistas?
Sin duda que la noción de interés social representa “un problema fundamental de las
sociedades por acciones”1. La LSA contiene la expresión “interés social” en el artículo 42
donde se enumeran prohibiciones a los directores, en el artículo 43 que establece la lesión
al interés social como límite a la obligación de los directores de guardar reserva, en el
artículo 54 al referirse a la reserva de documentos, en el artículo 56 al referirse a las
1
ANAYA (1996) p. 224.
7
materias de junta ordinaria de accionistas y en el nuevo artículo 147 respecto a operaciones
con partes relacionadas. Sin embargo el legislador omitió precisar este concepto en nuestro
ordenamiento jurídico, situación que se repite en diversas legislaciones donde se le invoca
sin que jamás se la haya definido2. ¿Qué es el interés social?
Esta interrogante tiene especial relevancia para el presente trabajo, pues al ser un
abogado nombrado director de una sociedad debe preguntarse si ha sido designado
mandatario de la sociedad o de su cliente. Éste es el caso de Owen Young, conocido
abogado y empresario estadounidense quien ocupara el cargo de presidente de General
Electric durante más de 20 años. En un discurso público durante la década de 1920 declaró:
If you will pardon me for being personal, it makes a great deal of difference in
my attitude toward my job as an executive officer of the General Electric
Company whether I am a trustee of the institution or an attorney for the
investor. If I am a trustee, who are the beneficiaries of the trust? To whom do
I owe my obligations?”3
Teoría Contractualista
2
GODON (1997) p. 7.
8
ordenamiento jurídico y así gozar de los atributos de la personalidad, tales como el nombre,
la capacidad, el patrimonio y el domicilio. Sin ir más lejos, en nuestro país era necesario un
decreto supremo, autorizado por la desaparecida Superintendencia de Sociedades
Anónimas para alcanzar la existencia de una sociedad anónima. Dicho sistema duró hasta
el año 1981, fecha en que se promulgó la LSA. En virtud de la mencionada ley se puso fin
al sistema de autorización estatal y se reemplazó por el sistema de las disposiciones
normativas. En todo caso existen a la fecha sociedades sujetas a normas especiales que aún
requieren la autorización de ciertos organismos estatales para su existencia, como lo
dispone el Título XIII de la LSA; éste es el caso de compañías aseguradoras y
reaseguradoras, sociedades anónimas administradoras de fondos mutuos, bolsas de valores
y otras sociedades que la ley disponga.
4
ALCALDE (2007) pp. 36-37.
5
ALLEN (1992) p.6.
9
sea alcanzar el mayor lucro posible para sus accionistas se traduce en permitir el beneficio
propio a costa del patrimonio de terceros impidiendo a los perjudicados ejercer, por
ejemplo, la actio in rem verso correspondiente por el enriquecimiento sin causa producido
por quienes disponen de lo ajeno.
6
Dodge v. Ford (1919)
10
doctrinarias contemporáneas que argumentan la falta de vigencia de dicha decisión y
sugieren incluso suprimirla de programas de enseñanza en E.E.U.U.7
Teoría Institucionalista
Hacia finales del siglo XIX podemos notar el surgimiento de fuerzas sociales que se
opusieron a la concepción contractualista y a la sociedad considerada como la propiedad de
los socios o accionistas que la crearon. En virtud del desarrollo tecnológico e industrial y
debido al incremento en la movilización de capitales, la dinámica de la sociedad en que los
socios tienen estrecha relación entre sí fue diluyéndose para dar paso a sociedades donde
los inversores pueden entrar y salir sin mayores trabas, existiendo gran circulación de
inversionistas quienes buscaban fórmulas para compartir riesgos mediante la propiedad de
acciones dispersas. Este cambio significó el surgimiento de grandes empresas, las que
dejaron de ser vistas como propiedad de sus accionistas para asemejarse a entidades
independientes, con propósitos y finalidades particulares distintas a la de un socio que
busca maximizar el lucro9.
7
STOUT (2007)
8
ODRIOZOLA (1973) p. 54.
9
ALLEN (1992) p. 7.
11
Existen diversos argumentos jurídicos que sustentan la idea de que la sociedad es
una institución y no un contrato10. Entre ellos, el hecho de que a lo largo de la vigencia de
una sociedad, sobre todo en la anónima abierta, no siempre serán parte del contrato quienes
asistieron a su celebración. Corroborar la intención que tuvieron los socios al momento de
constituir la sociedad será una tarea difícil de cumplir si esos mismos socios no están
vinculados con el ente que formaron. El aforismo del jurista italiano Santi Romano, ubi
societas, ibi ius y viceversa, se incorpora a la teoría del interés social al sostener que, al
igual que toda institución, la sociedad tiene su propio ordenamiento jurídico y son los
propios órganos de esta institución los encargados de definir cuál es la voluntad de la
empresa. En este sentido una sociedad anónima sería similar al Estado, siendo las juntas de
accionistas semejantes a un parlamento, el directorio ocuparía la función del gobierno, la
Superintendencia de Valores y Seguros (SVS) y las empresas auditoras serían
las autoridades independientes encargadas de vigilar al poder ejecutivo, los accionistas se
identifican con los ciudadanos y en los estatutos sociales podemos encontrar la constitución
completando la idea del ordenamiento jurídico de la sociedad.
10
CAREY BUSTAMANTE (1993) p. 30.
12
el derecho societario pues “en el contexto de esta tendencia del interés social, estaría
sujeto al régimen económico que éste está aplicando y, por lo mismo, debería incluir los
principios básicos en que se apoya el sistema económico, dándose en él cabida a los
intereses públicos. Esta concepción llevada a sus últimas consecuencias, importa concebir
al derecho privado como un instrumento de la organización política”11.
El artículo 2053 citado con anterioridad resuelve la disyuntiva entre las teorías
revisadas al sostener que “La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más
personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que
de ellos provengan”. Sin embargo, este argumento de texto no puede considerarse como
definitivo debido a que, al igual que en el caso del matrimonio, para afirmar la tesis
institucionalista de la sociedad podría establecerse que el consentimiento inicial en virtud
del cual se constituye la empresa es el acto de adhesión a la institución13. En este sentido la
voz contrato en el citado artículo simplemente se referiría al acto fundacional, a la mera
11
SANDOVAL (2005) p. 137.
12
ALCALDE (2007) p. 34.
13
TRONCOSO (2009)
13
formalidad en razón de la cual, quienes lo celebran adhieren a una institución regulada
previamente por el ordenamiento jurídico.
Este argumento sería útil para afirmar la existencia de la sociedad como una
institución desde su acto originario. En este sentido, la sociedad deja de ser un contrato de
libre discusión en el cual las partes pueden manifestar su voluntad y llegar a un acuerdo
conforme con lo que estimen conveniente, para pasar a ser un contrato de adhesión en el
cual las partes se limitan a prestar su aprobación o adhesión a condiciones establecidas a
priori14. Dichas condiciones serían impuestas en el interés de toda la comunidad con gran
relevancia en la labor del Estado para su fijación y fiscalización en el cumplimiento de las
mismas.
14
MEZA BARROS (2009) pp. 15-16.
15
SANDOVAL (2005) p. 136.
14
principio mayoritario rige respecto a los acuerdos de los accionistas de la sociedad, los
directores deben ser capaces de ignorar a quienes los eligieron para gobernar teniendo
como objetivo el bien de la totalidad de los accionistas, ya que “cuando un grupo de
accionistas pasa a formar parte de una mayoría que domina al directorio y controla la
sociedad, esa mayoría tiene un deber fiduciario hacia ésta”16.
16
CAREY BUSTAMANTE (1993) pp. 75-76.
15
práctico debido a la frecuente dificultad que surgía para conformar el quórum necesario
para sesionar producto de los distintos compromisos de cada director. El referido artículo
establece además la prohibición de que los estatutos sociales establezcan un quórum
inferior al dispuesto por la ley, resguardando el respeto al principio mayoritario en la toma
de decisiones en sesiones de directorio.
17
UBILLA (2003) p. 130.
16
En último término es la justicia la que debe resolver los conflictos que se producen
cuando existen abusos de mayoría o de minoría que perjudican el interés social el cual debe
gozar de jerarquía ante cualquier acuerdo societario. El interés social tiene supremacía por
sobre los acuerdos que adopte la mayoría y siempre debe dirigirse a maximizar los
beneficios de los accionistas de la misma, asegurando una repartición proporcional del
producto que se obtenga de la explotación del giro acordado en el acto constitutivo.
17
CAPÍTULO SEGUNDO: DEBERES FIDUCIARIOS E INTERÉS SOCIAL
El director de una sociedad anónima forma parte de un órgano elegido por la junta
de accionistas y su misión es encargarse de la administración social, según lo dispone el
Título IV de la LSA. En consecuencia, la junta de accionistas goza de jerarquía por sobre el
directorio de la sociedad, debiendo este último ajustar su actuar a lo que los accionistas
acuerden.
18
El directorio podrá delegar parte de sus facultades en los ejecutivos
principales, gerentes, subgerentes o abogados de la sociedad, en un director o
en una comisión de directores y, para objetos especialmente determinados, en
otras personas”.
Es este precepto el que “otorga a los directores un grado de autonomía tal que les
permite oponerse a la voluntad de las juntas de quienes procede su designación como tales,
si estiman que éstas están en conflicto con las leyes, los estatutos o con el mejor interés de
la sociedad”18. La adopción de la teoría del órgano como explicación de la naturaleza
jurídica existente entre el directorio y la sociedad para efectos del presente trabajo no
significa una complicación al analizar la observancia que siempre debe tener el director
para con el interés social. El director forma parte del directorio, el cual es un órgano, sin
embargo, el director individualmente considerado adquiere dicha condición desde el
momento en que la junta de accionistas lo designa en el cargo y éste acepta según lo
establece el inciso primero del artículo 31 y el artículo 37 de la LSA.
Entre el director y la sociedad existe un vínculo sui generis que lo hace responsable
de indemnizar los perjuicios que pudiera causar en el ejercicio de su cargo. Dicho vínculo
tiene naturaleza contractual y se origina con la aceptación de la calidad de director en los
términos del citado artículo 37, por lo tanto, el director es un mandatario de la sociedad. Así
lo sujeta parte de la doctrina, al sostener respecto a los directores que “[…] La relación
contractual que los vincula con la sociedad y el objeto del encargo que cumplen por cuenta
y riesgo de la misma, así como las amplísimas facultades de administración y
representación que la ley les confiere – actuando colectivamente en cuerpo colegiado –
definen sobradamente y sin lugar a dudas la condición de mandatarios de la sociedad
mandante, que les remunera por los servicios que le prestan […]”19. Antes de la entrada
en vigencia de la actual LSA, la ley expresamente establecía la relación de mandante y
mandatario entre la sociedad y el director de la misma. Los antiguos artículos 424, 457 y
18
CAREY BUSTAMANTE (1993) p. 95.
19
STITCHKIN (1989) p. 90.
19
458 del Código de Comercio se referían expresamente a los directores de la sociedad como
“mandatarios” de esta última. Esta postura se adecúa de mejor manera al régimen de
responsabilidad de los directores de una sociedad anónima y a los mecanismos existentes
para exigir la indemnización de perjuicios que produzcan a la sociedad en el cumplimiento
de su mandato según lo establece el inciso primero del artículo 41.
20
MORAND VALDIVIESO (1993) p. 106.
20
contractual entre el director y la sociedad, ya que una de las principales diferencias entre la
culpa contractual y la extracontractual es que esta última no admite graduaciones, ya que la
ley no las distingue21.
Dicha medida, ocupada para evaluar el actuar del director si bien en la práctica está
indeterminada, sirve como parámetro al juez quien deberá resolver caso a caso la falta de
diligencia o cuidado en que haya incurrido un determinado director. En nuestro país esta
materia ha cobrado especial interés debido al caso de colusión denunciado por la SVS
contra ejecutivos principales de Farmacias Ahumada S.A. (FASA). Para definir qué se
entiende por este deber fiduciario, equivalente al duty of care mencionado
precedentemente, se ha recurrido a la “regla del juicio de negocios” en cuya virtud se
establecen ciertos requisitos mínimos que debe cumplir el director para sostener que su
actuar corresponde al de una persona cuidadosa y diligente, como por ejemplo, leer los
informes que le son entregados, estar al tanto del estado financiero de la sociedad y conocer
a los competidores de la empresa y sus ventajas comparativas. En esta materia, parte de la
doctrina sostiene que un error de criterio cometido de buena fe por el director no debe
considerarse como una falta al deber de cuidado y diligencia que le corresponde, excepto en
aquellos casos en que se pruebe que existió una ilegalidad o un conflicto de interés al tomar
esa decisión cuestionada22.
Las sanciones impuestas por la SVS a los ejecutivos principales de FASA con fecha
31 de diciembre de 200923 por incumplimiento de las obligaciones que la LSA ordena a
directores y gerentes sientan precedente en esta materia, pues se sancionó a un ejecutivo de
la mencionada sociedad por no informar debida y oportunamente al directorio respecto de
la investigación que la Fiscalía Nacional Económica (FNE) desarrolló desde el año 2008
por el acuerdo de precios existentes entre FASA y dos cadenas farmacéuticas. Dicha
21
MEZA BARROS (1979) p. 261.
22
CAREY BUSTAMANTE (1993) p. 142.
23
Superintendencia de Valores y Seguros, Resolución Exenta N° 854, 855, 857, 858, 859, 860 y 861,
Santiago, 31 de diciembre de 2009.
21
investigación implicó una negociación y posterior suscripción de un acuerdo conciliatorio
entre FASA y la FNE. En este sentido los directores de la sociedad habrían incumplido el
deber de cuidado, al no informarse oportunamente sobre los requerimientos que la FNE
estaba realizando sobre esta materia. El actuar negligente de los directores de FASA habría
impedido la actuación del directorio como el órgano colegiado de administración que la ley
establece para las sociedades anónimas.
Sin perjuicio de las sanciones impuestas a los directores, en este caso la SVS no
impuso sanción alguna al fiscal de la sociedad por no haber informado al directorio de la
misma sobre las circunstancias relacionadas a la investigación realizada por la FNE. Esto
se fundamentó en la dependencia jerárquica que el mismo tenía con el ejecutivo principal
que finalmente fue sancionado por no informar oportunamente al directorio sobre los
hechos descritos. El deber del fiscal era reportarse única y exclusivamente con dicho
ejecutivo.
23
El legislador no definió lo que debe entenderse por "interés en la operación". Sólo
se limita a indicar los casos en que se presume de derecho que tal interés existe. En el
antiguo texto del artículo 44 de la LSA se configuraba claramente como una operación de
estas características la celebración, por ejemplo, de un contrato en que el estudio jurídico
del cual forma parte un director de la sociedad preste asesoría. En efecto, el citado artículo
disponía en su inciso décimo primero: “También se presume de derecho que un director
tiene interés cuando éste o personas relacionadas con él presten asesoría para la
celebración de tal acto o contrato”. La mencionada presunción ha sido eliminada del
nuevo artículo 44 de la LSA y no se ha incorporado al nuevo Título XVI de la misma ley.
Al respecto, en la Historia de la Ley N° 20.382, no existe referencia específica a los
motivos que habría tenido el legislador para suprimir el inciso citado. Sin embargo, en el
primer trámite constitucional de la referida norma se declaró lo siguiente respecto a las
operaciones con partes relacionadas:
24
Historia de la Ley Nº 20.382 Introduce perfeccionamientos a la normativa que regula los gobiernos
corporativos de las empresas (Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, 2009) p. 52.
24
Deber de Lealtad: El deber de lealtad (o de fidelidad) impone al director de la
sociedad la prohibición de celebrar actos o contratos que subyuguen a un segundo plano al
interés social. Una buena práctica corporativa implica que el director tenga siempre en
cuenta el bien de la sociedad por sobre su interés particular. Las referidas prohibiciones se
encuentran en el artículo 42 de la LSA. El nuevo numeral primero del referido artículo
establece que los directores no podrán: “Proponer modificaciones de estatutos y acordar
emisiones de valores mobiliarios o adoptar políticas o decisiones que no tengan por fin el
interés social”. El mencionado artículo en su numeral séptimo establece una prohibición
genérica para los directores, quienes no podrán promover actos ilegales o contrarios a los
estatutos, ni usar su cargo para obtener oportunidades comerciales que se presenten en el
beneficio social. El mismo numeral continúa estableciendo el derecho de la sociedad a ser
indemnizada por los beneficios que el director haya procurado para sí en perjuicio del
interés social.
El artículo 43 establece una obligación al director de la sociedad semejante a la del
abogado respecto a su deber de confidencialidad y secreto profesional para con su cliente.
El mencionado artículo ha sido modificado en su inciso primero, donde se limita el deber
de estricta reserva a la información que no haya sido divulgada oficialmente por la
compañía, esto es, mediante los sistemas de información previstos por la SVS. La referida
norma no será aplicable cuando la reserva implique un daño al interés social, infrinja los
estatutos sociales, las leyes o la normativa dictada por la referida Superintendencia. En
relación a este deber, la doctrina ha señalado que “El director conoce los secretos de la
sociedad, el know how, la clientela, sus costos, su beneficio, su situación financiera, etc. De
allí que la ley haya acentuado este deber y que consagre los medios para asegurar su real y
efectivo cumplimiento por los obligados”25.
¿Es posible el cumplimiento de estos deberes para el director-abogado? Si
suponemos que el abogado de la sociedad ha sido designado en el cargo de director con los
votos del controlador de la misma es, por lo menos, difícil asegurar que éste decidirá
promover el interés social en casos en que el interés particular de quien lo designó pueda
25
VILLEGAS (1995) p. 331.
25
resultar perjudicado, en este caso, más que un aporte para el directorio de la sociedad, el
abogado puede constituir un obstáculo en el cumplimiento de lo que la ley, los estatutos y
la autoridad fiscalizadora le obligan. En efecto, debido a la estructura del mercado chileno y
a la poca atomización de la propiedad existente, la que se reparte entre escasos grupos
económicos, es frecuente que sea vean alineados los intereses del controlador y la
administración de la sociedad, en efecto “es posible y no poco frecuente, que la estructura
de propiedad de nuestras empresas favorezca conductas orientadas, ya no a favorecer el
interés social - entendido como superior y conceptualmente distinto al de los accionistas -
sino más bien al del accionista controlador de quien depende directamente la
administración de la compañía”26.
26
FERREIRO (2005) p.19.
26
2005, en ingreso N° 4261-04, caratulada Mackenna y otros con Superintendencia de
Valores y Seguros, la que confirmó la sentencia de segunda instancia de la I. Corte de
Apelaciones de fecha 8 de julio de 2004, sancionando a altos ejecutivos de Enersis S.A.,
entre ellos un abogado de la sociedad que se desempeñaba al mismo tiempo como director
de la misma, a pagar altas multas económicas a favor del Fisco de Chile. En su
considerando 48°, la citada sentencia indica: “Que las conductas de los reclamantes,
debidamente precisadas y sancionadas en las resoluciones sancionatorias consisten en
síntesis, en la infracción de los siguientes preceptos legales:
El citado caso significó un precedente que trascendió en una reforma legal mayor en
materia societaria y buenas prácticas corporativas. La modificación a las normas de
mercados de capitales son un testimonio de situaciones que el legislador busca corregir con
el objetivo de beneficiar a los accionistas de la sociedad y pretender por el respeto a los
minoritarios frente al abuso que puede ejercer la mayoría, y la observancia a los deberes
fiduciarios antes descritos. El vínculo entre un director y la sociedad puede entenderse
como un mandato, siempre y cuando el mandante sea la sociedad toda y no un grupo
determinado de accionistas, entender lo contrario es inconveniente y resulta necesariamente
en un conflicto de interés independiente de la concepción de interés social que se adopte.
La obtención de beneficio por parte de un director en virtud de su cargo no supone un acto
27
ilegal o contrario al interés social, siempre y cuando, ese beneficio sea común a todos los
accionistas. Un director puede desempeñarse como abogado de la sociedad mientras
cumpla con su mandato, en efecto “la tasa o medida para juzgar si un director o gerente ha
cumplido diligentemente con su función se traduce, en definitiva, en determinar si su
conducta ha pretendido efectivamente conformarse con esta necesidad o interés que les es
común a todos los accionistas”27.
27
ALCALDE (2007) p. 101.
28
CAPÍTULO TERCERO: DEBERES DEL ABOGADO Y SECRETO PROFESIONAL
Corresponde ahora precisar cuáles son las normas aplicables al abogado que
enfrenta potenciales conflictos de interés con motivo de su rol como director de sociedad
anónima a la cual presta asesoría jurídica, así como el manejo de la información que
obtenga en el ejercicio de su cargo. En caso de colisión entre obligaciones de información
¿Cuál debe primar? ¿El deber del director de informar o el secreto profesional del abogado?
¿Debe perseguirse el beneficio del cliente o del interés social?
28
PRADO (2005) p. 3.
29
Para efectos de la presente investigación entenderemos que la situación compromete
tanto al abogado que entra en conflicto como al estudio jurídico del cual forma parte. En la
práctica existen estudios jurídicos que, por su tamaño, se ven frecuentemente enfrentados a
casos en que un abogado presta asesoría a un determinado cliente y otro abogado del
mismo estudio presta asesoría a la contraparte del primero en una transacción. Lo anterior
puede ocurrir, entre otras cosas, por la diversificación por área en la que se organiza el
trabajo en los estudios de abogados y que puede llevar a que personas que trabajan juntas
coincidan en operaciones por partes distintas. Sólo un manejo constante y oportuno de la
información y su comunicación pueden evitar diferencias y situaciones delicadas como la
descrita.
“Tan pronto como un cliente solicite para cierto asunto los servicios de un
abogado, si éste tuviere interés en él o algunas relaciones con las partes, o se
encontrare sujeto a influencias adversas a los intereses de dicho cliente, lo
deberá revelar a éste, para que, si insiste en su solicitud de servicios, lo haga
con pleno conocimiento de esas circunstancias”.
30
vea comprometido su interés en lo más mínimo, el abogado deberá asignar un valor
apropiado para tal condición.
31
En relación a lo anterior es posible hacer una distinción respecto a cuán vinculante
resulta para el abogado-director mantener la confidencialidad a la que se refiere el citado
artículo. Como fue señalado con anterioridad, un director asume su cargo una vez que lo
acepta expresa o tácitamente según lo dispone el artículo 37 de la LSA. Al aceptar dicho
cargo, la persona asume en conjunto con los demás directores, la administración de la
sociedad la cual debe ejercerse con la finalidad de obtener al mayor provecho posible para
el interés social.
33
CAPÍTULO CUARTO: ANÁLISIS A PRINCIPALES CÓDIGOS DE GOBIERNO
CORPORATIVO
El presente capítulo tiene por objeto revisar brevemente los principios de los
principales códigos de gobierno corporativo, los que son reconocidos por sus altos índices
de credibilidad en los usuarios de las sociedades a las cuales pertenecen. Dichos códigos
incorporan las opiniones de inversionistas, administradoras de inversión y organismos de
gobierno sobre la manera de lograr un buen gobierno corporativo de las sociedades. Han
demostrado ser atractivos al ser flexibles en comparación con una norma legal y se han
diversificado exitosamente desde hace dos décadas.
29
Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos (2004) p. 59.
30
Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos (2004) p. 55.
35
Código de la New York Stock Exchange (NYSE)
36
En las normas de la NYSE es posible identificar claramente a la
independencia de los miembros del directorio de la compañía como un objetivo
perseguible. Sin embargo, es necesario destacar que la estructura propietaria de las
sociedades inscritas en la NYSE difiere enormemente de las sociedades chilenas,
debido a la alta atomización existente en el mercado nacional, donde la mayoría de la
propiedad está concentrada en pocos grupos empresariales. Sin perjuicio de lo
anterior, podemos notar semejanzas con la reforma impuesta por la Ley N° 20.382 en
cuanto a los criterios utilizados para determinar quiénes no serán considerados
directores independientes como lo dispone el artículo 50 bis de la LSA.
Toca ahora revisar los principios de gobierno corporativo de una empresa. Oracle
Corporation es una compañía pionera dedicada a la gestión de datos y uso de tecnologías de
la información. Debido a su particular giro y a la información que esta empresa maneja sus
principios de gobierno corporativo son relevantes debido a la necesaria transparencia que
una compañía de estas características debe tener respecto a su administración.
El código Oracle impone a los directores la obligación de que sus diversos negocios
no entren en conflicto con sus funciones de miembros del órgano administrativo de la
sociedad y de informar cualquier coyuntura que pueda existir al respecto:
37
“It is the responsibility of each director to ensure that other commitments do
not conflict or materially interfere with the director’s responsibilities with
Oracle. Each director is required to annually disclose in writing to the
General Counsel all of his or her executive, employment, board of directors,
advisory board or equivalent positions in other organizations […] Directors
shall also disclose to the General Counsel any potential conflicts of interest
that may arise from time to time with respect to matters under consideration
by the Board”.
De todas formas, existe en nuestro país una tendencia sostenida hacia la búsqueda
de independencia en la conformación de los directorios31. Lo anterior se debe a que un
director independiente del controlador permite un proceso de toma de decisiones más
expedito al no existir compromisos entre ellos y al no contemplarse la existencia de
conflictos de interés. Según lo indica un estudio realizado en conjunto por el Instituto
Chileno de Administración Racional de Empresas (ICARE) y la consultora Mckinsey &
Company, un 90% de los 262 presidentes, directores y gerentes generales chilenos
encuestados, respondieron que la independencia es un criterio “importante” o “muy
importante” para el proceso de selección de nuevos directores. Este criterio representa una
31
McKinsey & Company – ICARE (2007).
38
relevancia superior a otros como por ejemplo la formación académica o la edad del
directorio los cuales obtuvieron un 76% y 27% respectivamente. De todas formas, concluye
el estudio, no hay certeza de si la independencia sea ejercitada efectivamente en los
directorios en Chile32.
32
McKinsey & Company – ICARE (2007) p. 40.
39
CONCLUSIÓN
Entre los beneficios para el cliente del doble rol de abogado-director está el contar
con alguien de confianza forjada a lo largo de una relación de negocios de extensa duración
que permite asesoría legal de manera consistente y eficaz. El abogado y su estudio contarán
con mejor información para proveer un servicio personalizado y oportuno. Esto significa
tener una atención más temprana sobre los diversos aspectos de una transacción o problema
corporativo. Lo anterior es especialmente relevante para empresas multinacionales que
recién comienzan sus operaciones en nuestro país. Al no contar con una red de contactos
firme, muchas compañías deciden designar como director a su abogado, ya que éste
representa la persona de confianza con la que pueden contar. Muchas veces, la designación
40
de un abogado como director busca cumplir una función remunerativa como una especie de
recompensa o reconocimiento por la labor desempeñada.
Los defensores de los beneficios que se pueden obtener del doble rol sostienen que
la relación con el cliente mejora considerablemente en cuanto a la confianza mutua debido
a que el abogado pasa a prestar asesoría como un socio más que como un consejero. Los
detractores de esta postura sostienen que esa calidad en la asesoría podría lograrse
invitando al abogado a participar de las sesiones de directorio, pero no necesariamente a ser
un miembro de dicha entidad. Asimismo, el hecho de que un abogado sea parte de un
directorio puede ser visto como ventajoso y tranquilizador para el cliente, ya que si el
abogado-director está consciente de la responsabilidad que por ley se le aplica a su cargo,
entonces estará más pendiente del cumplimiento de la misma que un abogado que no sea
parte del directorio y sólo preste su asesoría a este último33.
Dentro de las desventajas en la doble función estudiada está la pérdida del juicio
profesional independiente del abogado. En el caso de las sociedades anónimas abiertas, ya
sea el abogado designado por el controlador o por un grupo de accionistas minoritarios,
existirá una constante complicación al distinguir el rol de director del de asesor. Por una
parte, la ley es clara en que un director debe siempre buscar el beneficio del interés social.
El abogado-director deberá cumplir con mandatos paralelos, el del cliente que solicita su
asesoría legal y el de la compañía que requiere de su labor para el beneficio del interés
social. En teoría, el interés de un accionista o grupo de accionistas no debiera ser diverso al
de la sociedad. En la práctica y sobretodo en las sociedades anónimas abiertas, se da una
rotación usual de accionistas que muchas veces tienen motivaciones especulativas y
33
ALBERT (1996) p.532
41
cortoplacistas en su participación de la propiedad de la sociedad. Esto resulta en que los
intereses de unos y otros muchas veces sean diversos e incluso contradictorios.
Sea que se adopte una u otra medida lo cierto es que esta práctica debiera tener
algún tipo de regulación si se busca dar un paso adelante en la evolución del gobierno
corporativo en Chile. El caso FASA estudiado en el capítulo segundo de la presente
investigación revela la necesidad de perfeccionar los mecanismos de información en los
directorios y una aclaración de los deberes del abogado-director sería un aporte en esta
línea. De todas formas, la colisión entre obligaciones de información del abogado-director
es aparente, ya que el conflicto solamente existe si el abogado antepone su función de
asesor a su calidad de director de la sociedad.
34
American Bar Association (1998)
43
momento de tomar una decisión frente a la nominación del abogado de ejercer el cargo de
director, ya que la representación de una empresa es distinta de la representación de un
cliente. Sin embargo, se recomienda aplicar la afirmación anterior caso a caso, ya que, por
ejemplo, es distinto representar a un cliente en el directorio de una sociedad anónima
cuando éste es el controlador mayoritario por ser el fundador de la misma, que representar
al mismo cliente en la misma sociedad, pero habiéndose incorporado un socio inversionista
que diluya la propiedad de la sociedad.
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JURISPRUDENCIA CITADA
Dodge v. Ford Motor Company, 204 Mich. 459, 170 N.W. 668. (Mich. 1919)
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