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Diritto dell'Unione europea

Processo di integrazione europea


Il processo d'integrazione europea si avvia subito dopo la seconda guerra mondiale quando
era necessario ricostruire il continente, evitare conflitti e guerre che avrebbero potuto
generare eventi disastrosi, riaffermare i valori democratici e rafforzare la solidarietà militare
tra gli stati europei. Tale movimento di idee non riguarda inizialmente l'intero continente
europeo, ma prende piede soltanto tra gli stati dell'Europa occidentale.
Nel '48 si tenne infatti il congresso dell'AIA ove si riuniscono persone influenti dell'epoca e in
questa occasione si volle cercare di attuare un unione liberalmente scelta tra gli stati
dell'europea.
L'integrazione europea può seguire due metodi: uno più tradizionale e uno più innovativo.
Il modello tradizionale si fonda sulla cooperazione intergovernativa, (gli stati creano degli
organi per cooperare) basata su tre principi, derivanti dalla convenzione dell'AIA:
1. prevalenza di organi degli stati: negli organi non siedono soggetti a titolo individuale,
ma siedono dei rappresentanti degli Stati, portatori di interessi statali;
2. Assenza o rarità del potere di adottare atti vincolanti: le deliberazioni
dell'organizzazione hanno preso prevalentemente natura di raccomandazioni; raramente
vengono emanate nei confronti degli Stati membri decisioni vincolanti.
3. Principio dell'unanimità: le deliberazioni degli organi principali vengono assunte
esclusivamente all'unanimità in modo che ciascuno stato ha il diritto di opporsi (diritto di
veto).
Inoltre le decisioni vincolanti non producono effetti sui soggetti che si collocano all'interno
degli ordinamenti statali, l'effetto vincolante è solo sugli stati (assenza di effetti diretti).
Vi è inoltre l'Assenza di un sistema giurisdizionale di controllo, cioè non vi è controllo di una
corte che giudica la legittimità degli atti adottati e neanche che vigila sul rispetto degli
obblighi degli stati membri.

Seguendo il metodo tradizionale, si crearono una serie organizzazioni :


• sul piano economico: data dall'esigenza di gestire il Piano Marshall (aiuti finanziari
accordati dagli Stati Uniti all'Europa) volto a favorire la ricostruzione economica degli Stati
indeboliti dal conflitto mondiale purché tale erogazione avvenga in maniera coordinata tra
tutti gli stati beneficiari. Per rispondere a tale condizione un gruppo di Stati dà vita all'
OECE, organizzazione europea per la cooperazione economica. L'organo principale è il
consiglio le cui deliberazione sono adottate a maggioranza o all'unanimità. Gli stati
contrari non sono vincolati. Successivamente venne trasformata in organizzazione di

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coperazione allo sviluppo economico OCSE ed entrarono a farne parte anche Canada e
Giappone.
• sul piano militare : la divisione dell'Europa in due blocchi contrapposti inducono gli Stati
dell'Europa occidentale a costituire due organizzazioni di tipo militare: nel 1948 UEO,
unione europea occidentale, il cui organo fondamentale era il consiglio, le cui deliberazioni
sono prese all'unanimità e adottò per un determinato periodo la PESC; la NATO,
organizzazione del trattato nordatlantico alla quale aderiscono anche Stati extraeuropei
come Canada e Stati Uniti; l'organo principale è il Consiglio Nordatlantico; le decisioni
vengono prese all'unanimità e non hanno carattere vincolante.
• sul piano della cooperazione politica, culturale e sociale: nasce il Consiglio
d'europa un'organizzazione con compiti ed obiettivi assai ampi. L'organo principale è il
comitato dei ministri. Il consiglio d'Europa diede vita alla convenzione europea sulla
salvaguardia dei diritti dell'uomo (cedu).

Metodo comunitario
Il metodo della cooperazione intergovernativa fu efficace ma presentava elementi di notevole
debolezza; le comunità europee sorte in quegli anni hanno infatti la possibilità di agire
efficacemente solo con consenso unanime. La necessità di superare il principio dell'unanimità
e di attribuire alle proprie organizzazioni maggiore autonomia dà vita a quello che è stato
definito metodo comunitario; le caratteristiche precedenti sono quasi tutte rovesciate.
• prevalenza organi individuali: Le persone che siedono nella maggior parte delle
istituzioni comunitarie rappresentano se stesse e sono indipendenti dallo Stato di
appartenenza e pertanto sono portatrici di proprie opinioni e di proprie scelte. Esistono
tuttavia anche organi di stati, quale il consiglio, organo composto da rappresentanti degli
Stati.
• Potere di adottare atti vincolanti: Il potere deliberativo dell'organizzazione non si
esprime soltanto in atti di natura raccomandatoria, ma anche attraverso atti vincolanti che
obbligano gli Stati membri anche contrari.
• Prevalenza del principio maggioritario: gli atti non sono presi all'unanimità ma a
maggioranza; ciò comporta che gli stati membri che si trovano in minoranza possono essere
vincolati anche da un atto ai quali erano contrari: gli stati sono spogliati dal potere di veto.
• effetti diretti: producono effetti vincolanti non solo per gli stati ma anche all'interno degli
stati, in capo alle persone fisiche e alle persone giuridiche.
• corte di giustizia: proprio perché le istituzioni sono dotate di adottare atti vincolanti
viene creato un sistema di controllo giurisdizionale di legittimità in capo alla corte di
giustizia: tale potere viene esercitato nei in due profili, cioè il controllo di un giudice sugli
atti dell'organizzazione (i quali devono essere leggittimi e rispondenti al diritto primario
costituito dai trattati e se non lo sono, gli atti possono essere impugnati), e il controllo sul
rispetto degli obblighi incombenti sugli stati in virtù della partecipazione alla comunità

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europea (se uno stato membro viola gli obblighi che discendono dalla sua partecipazione si
dà avvio alla procedura d'infrazione, che è il principale meccanismo di controllo).

La nascita del metodo comunitario è tradizionalmente fatta risalire al 9 maggio 1950 alla
dichiarazione del ministro francese Schuman, in cui fa riferimento al mantenimento di
"relazioni pacifiche". In particolare afferma la cd Europa dei piccoli passi ("l'Europa non potrà
farsi in una sola volta, né sarà costruita tutta insieme"). Shuman insieme a Monet ebbero l'intuizione
di integrare l'economia dei paesi europei, a partire dalla produzione Franco-tedesca di
carbone e acciaio; la scelta del settore carbo siderurgico è giustificata dal fatto che il
carbone e l'acciaio costituiscono i principali elementi per la produzione di armamenti e ciò
avrebbe impedito anche solo l'idea di una nuova guerra. E' un progetto politico volto ad
assicurare la pace nel continente europeo, e l'economia è il mezzo d'integrazione per
raggiungere queste condizioni pacifiche e creare una solidarietà di fatto, riguardante prima
carbone e acciaio e poi estesa ad altri settori, ed aperto ad altri stati (politica dei piccoli passi,
processo d'integrazione graduale.)

CECA, CED, CEE, EURATOM


La proposta contenuta nella dichiarazione di Shuman viene così accolta da sei Stati dando
così vita alla CECA, comunità europea del carbone e dell'acciaio, con il trattato di Parigi
firmato il 18 aprile del 1951, entrato in vigore un anno dopo e estinto nel luglio del 2002.
Il trattato CECA è firmato dai sei stati membri (italia, francia, germania, beglio, lussemburgo
e olanda). La Ceca altro non era che un'organizzazione settoriale, in quanto riguardava un
particolare settore dell'economia (la produzione di carbone e acciaio). Viene considerata
come il primo piccolo passo verso un processo d'intregazione europea.
Da un punto di vista istituzionale la CECA si basa su 4 istituzioni: L'essenziale del potere
appartiene all'Alta Autorità, l'antecedente storico della commissione europea. Si tratta di un
organo di individui, nominati dagli Stati membri scelti in funzione della loro competenza
professionale. L'alta autorità dispone di poteri deliberativi e può emanare atti vincolanti.
Vi è poi il consiglio speciale dei ministri e l'assemblea comune (rappresentanti dei
parlamenti nazionali) con funzioni consultive e infine la corte di giustizia, adibita al
controllo giurisdizionale sulla legittimità degli atti dell'Alta autorità.
L'autonomia di cui gode la Ceca e l'ampio potere di vincolare con i propri atti non solo gli
Stati membri, ma anche soggetti degli ordinamenti interni spiega come quest'organizzazione
possa definirsi ente sovranazionale, gli stati rinunciano infatti ad una parte della loro
sovranità per conseguire gli interessi generali.

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L'importante contributo dato dalla CECA portò determinati Stati a immaginare una
cooperazione analoga sotto un altro settore: la difesa. Prende vita così la CED comunità
europea di difesa. Esso prevede un organo indipendente al quale spettava il comando
unificato delle forze armate di tutti gli stati membri: il commissariato. Il trattato CED non
entra però mai in vigore a causa del rifiuto dell'assemblea nazionale francese di ratificarlo. Il
rifiuto è legato al fatto che aderendo alla CED gli stati avrebbero attribuito ad un ente
sovranazionale il compito di difendere il territorio nazionale portando ciò ad una drastica
perdita di sovranità.
Dopo il fallimento della CED gli stati membri sono tornati all'idea di proseguire il processo di
integrazione secondo una politica di piccoli passi. Il rilancio avvenne con la conferenza di
Messina del 1955, dove si incaricò una commissione di esperti (commissione spaak ) di
studiare una possibile integrazione dei mercati in generale, così da allargare ad altri settori
l'esperienza della CECA. La commissione spaak dà vita a due progetti: 1) creare un mercato
comune ; 2) creare una comunità per l'energia atomica.
Nel 1957 si giunge alla firma dei trattati di Roma: trattato istitutivo della comunità
economica europa (CEE) e il trattato istitutivo della comunità europea per l'energia
atomica (CEEA o EURATOM). Entrano in vigore l'anno successivo. Le comunità europee
diventano così tre.
Lo scopo della CEE lo ritroviamo nella versione originaria dell'art 2 del trattato CEE nel
quale si dice che alla comunità europea è assegnato il compito di promuovere uno sviluppo armonioso
delle attività economiche, instaurando un mercato comune; nel trattato istitutivo della CEE si fa
riferimento all'obiettivo di raggiungere un'unione sempre più stretta tra i popoli europeri.
La struttura istituzionale delle nuove comunità rispecchia quelle della CECA. Vi erano degli
organi in comune, quali la corte di giustizia e l'assemblea parlamentare, mentre le altre
istituzione politiche erano separate per ciascuna comunità: commissione (corrispondente all'
alta autorità della Ceca) e il consiglio.
All'indomani della firma dei trattati di Roma il quadro dell'integrazione comunitaria
comincia a presentare una certa complessità: esso consta infatti di tre comunità distinte
(CECA, CEE, CEEA) con funzionamenti e istituzioni distinte. L'obiettivo era pervenite alla
fusione delle tre comunità. Nel 1965 a Bruxelles si è firmato un trattato di fusione
degli esecutivi: si perviene ad un sistema istituzionale in cui le istituzioni sono le stesse per
ciascuna comunità, avendosi così un'unificazione degli organi, ma con competenze diverse.
Il processo di integrazione comunitaria subisce alcune difficoltà: sempre nel 1965 si ha la
crisi della sedia vuota: Il generale De Gaulle si mostrava contrario ad un'idea di cessione
della sovranità, preferendo un altro modello di cooperazione rispetto a quello comunitario
(implicava privarsi di sovranità e rinunciare al potere di veto). La commissione europea
propone di adottare atti nella materia della politica agricola comune, particolarmente
sensibile per la Francia, atti relativamente ai quali la Francia è contraria; il sistema a
maggioranza, impone alla minoranza l'esecuzione di tali atti; De Gaulle decidere così di
ritirare il proprio rappresentante dal consiglio, dando luogo alla crisi della sedia vuota.

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Tale crisi viene ricomposta nel 1966 con il compromesso di Lussemburgo; non si tratta
di un trattato, ma di una dichiarazione politica, con la quale gli stati stabiliscono che le
decisioni ritenute di interesse essenziale da uno stato membro sarebbero state prese
all'unanimità e non più a maggioranza. Tale compromesso ricompone la crisi della sedie
vuota ma è un arretramento rispetto al metodo comunitario, basto sulla magggioranza. Gli
stati infatti si riappropriano del potere di veto. Gradualmente, il compromesso del
Lussemburgo è caduto in desuetudine, in particolare con l'entrata in vigore dell'atto unico
europeo.
Negli anni 70, il processo d'integrazione europea riparte. In Francia era uscito di scena De
Gaulle e con l'avvento del presidente Pompidou furono raggiunti nuovi traguardi:
1) Cambiano le modalità di finanziamento delle comunità europee: dai trasferimenti
statali (per cui ciascuno stato membro in proporzione contribuiva al funzionamento della
comunità), si passa al cosiddetto sistema delle risorse proprie: le comunità europee
vengono dotate di risorse proprie. Le più importanti sono il dazio doganale comune
(quando un prodotto di un paese terzo varca le frontiere di un paese dell ue è soggetto ad
un dazio dogonale), e una quota dell'iva.
2) Cooperazione in tema di politica monetaria. Le fluttuazione tra i tassi di cambio
delle monete sono un ostacolo al mercato comune e si cerca di limitarle con dei sistemi
quali il serpente monetario europeo e naturalmente con la nascita della moneta unica.
3) Si assiste ad un allargamento delle comunità europee a nuovi paese membri, nel
1973 entrano il Regno Unito, Irlanda e Danimarca. Era prevista anche la Norvegia che
aveva firmato un trattato di adesione, ma non fu ratificato. Nell'81 la Grecia, nell'86
Spagna e Portogallo, nel 1995 Austria, Finlandia e Svezia, passando così da 6 a 15
membri. Nel 2004 con il trattato di Atene entrano 10 nuovi paesi: estonia, lituania,
lettonia, la repubblica ceca e la repubblica slovacca, polonia, ungheria, slovenia, malta e
cipro. Nel 2007 aderiscono Bulgaria e Romania. Nel 2013 aderisce la Croazia.
Attualmente sono 28 i Paesi membri.

Mercato comune
Il mercato comune è perseguito attraverso un insieme di strumenti:
• le 4 libertà fondamentali (la libera circolazione delle merci, persone, servizi e dei
capitali);
• le politiche di concorrenza, rivolte alle imprese e a gli stati membri.

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La libera circolazione delle merci si fonda su tre punti:
• Instaurazione di unione doganale: vengono abolite le tariffe doganali tra gli stati membri
delle comunità europee. Gli stati membri istituiscono dunque una tariffa doganale comune,
rinunciando così alla loro sovranità in tema di politica commerciale in favore dell'unione
europea. Il prodotto, una volta pagato il dazio (risorsa propria) circola come un prodotto
nazionale e si considera in libera pratica.
• Divieto di imposizioni fiscali interne discriminatorie: si intende il divieto di sottopporre un
bene importato ad una tassazione che lo discrimini, dando luogo ad un effetto
protezionistico rispetto ad un prodotto interno. L'abolizione di dazi doganali sarebbe
vanificata se gli Stati potessero, in un momento successivo, rispetto all'importazione di un
bene, sottoporre una tassazione interna discriminatoria rispetto al prodotto nazionale
concorrente o similare. Es. in Regno unito la birra è un bene prevalentemente di
produzione nazionale, il vino è invece importato. Si potrebbe così colpire il vino tramite
dazio doganale o sottoporlo a successiva tassazione creando così un effetto discriminatorio e
protezionistico.
• divieto di restrizioni quantitative e misure a effetti equivalenti: si ha quando uno stato
membro fissa un quantitativo massimo del prodotto che può essere importato. La
definizione di misura di effetto equivalente è data dalla sentenza Dassonville nel 1974.
La Corte afferma che costituisce una misura ad effetto equivalente ogni misura
commerciale idonea ad ostacolare direttamente o indirettamente, in atto o in potenza, gli
scambi intracomunitari.

La libera circolazione delle persone: La disciplina comunitaria non riguarda la persona


in quanto essere umano, ma in quanto soggetto economicamente rilevante. In relazione al
periodo storico dell'entrata in vigore del trattato CEE in base alla problematica rilevante della
distribuzione della mano d'opera si cercò di far incontrare domanda e offerta lavoro, dando
luogo ad una redistribuzione dei lavoratori all'interno della comunità.
Questa impostazione è stata gradualmente abbandonata in quanto la persona non è più vista
come fattore di produzione, ma come essere umano.
La libera circolazione delle persone è bipartita e riguarda: i lavoratori subordinati; i lavoratori
autonomi.

La libera circolazione dei servizi è una componente della libera circolazione delle
persone. Vi sono 4 modalità attraverso cui si può esplicare la libera circolazione dei servizi:
1. prestatore del servizio, il quale occasionalmente si sposta in Stati membri per offrire il
servizio.
2. spostamento del destinatario del servizio (es. paziente che si cura all'estero).
3. non si sposta né il destinatario né il prestatore del servizio, ma è lo stesso servizio che
attraversa la frontiere.

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4. Si spostano sia il prestatore che il destinatario da un altro paese di origine rispetto a dove
viene erogato il servizio (es. di guida turistica di un paese e accompagna i turisti in un
altro paese).

La libera circolazione dei capitali. Originariamente i capitali erano liberalizzati nella


misura necessaria al buon funzionamento del mercato comune. Si distingueva tra pagamenti
(liberalizzati) e altri movimenti dei capitali (non liberalizzati). Successivamente, con il trattato
di Maastricht, i movimenti dei capitali sono stati pienamente liberalizzati ed è sviluppata
come le altre libertà di circolazione.
A queste si aggiungono politiche di concorrenza che sono rivolte alle imprese: divieto di intese: le
quali presuppongono un accordo tra più imprese; abuso di posizione dominante.
Regole di concorrenza rivolte agli stati: divieti di aiuti (107 TFUE): gli aiuti di stati sono
finanziamenti da parte di uno stato che finanzia le imprese (pubbliche o private) per
avvantaggiarle rispetto ad altre.

I trattati
Dall'atto unico europeo del 1896 fino al 2007 (trattato di Lisbona) sono succedute una serie di
trattati.

Atto unico europeo


Il consiglio europeo di Milano, nel 1985, ha convocato una conferenza intergovernativa, il cui
tema principale è il mercato unico che non era stato ancora compiutamente realizzato: erano
stati effettuati dei passi avanti ma erano ancora deboli.
occorre dunque trovare gli strumenti per realizzarlo e, inoltre, apportare delle modifiche al
trattato istitutivo. I temi vertono su come accrescere i poteri del parlamento europeo (prima
aveva solo funziona consultiva no poteri decisionali) ed estendere l'azione comunitaria a nuovi
settori. La conferenza elabora un progetto composto da due testi ma poi confluiti in un unico
testo e per questo si parla di atto unico europeo, firmato nel 1986 ed entrato in vigore nel
1987.

L'atto unico europeo ha introdotto alcune modifiche: Il preambolo non ha efficacia
giuridica, ma è una dichiarazione dove si indicano gli obiettivi da raggiungere. Nel
preambolo entra per la prima volta il concetto di unione europea: si vuole trasformare
l'insieme delle relazioni tra gli stati membri in una unione europea. Il contenuto di questa
definizione non è mai stato definito e in dottrina c'è chi dice che il segreto del successo sta nel
fatto di essere un'espressione del tutto ambigua e consente di evitare il dibattito tra i
sostenitori e oppositori di uno sviluppo di tipo federale.

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Contenuti dell'atto unico europeo: si vuole realizzare compiutamente un mercato
comune, già previsto dalla CEE del 1957. Da allora sono stati fatti passi avanti ma non si
può dire completamente realizzato. Gli sviluppi dei decenni precedenti erano fondati sulla
tecnica dell'integrazione negativa, cioè attraverso la rimozione degli ostacoli che impediscono
le realizzazione del mercato comune, ma non vi erano stati sviluppi nell'integrazione positiva,
attraverso ciò si emanano atti di diritto derivato e non si limita ad abrogare leggi statali.
Es.: avvocato tedesco che intende aprire uno studio legale in Italia. Supponiamo che qui ci sia
una legge che dice: possono iscriversi all’albo degli avvocati solo i cittadini italiani. Questa
non è compatibile col diritto comunitario perché da luogo a discriminazione sulla base della
nazionalità. In questo caso la commissione intenta una procedura di infrazione al termine
della quale vi è una sentenza della corte di giustizia che accerta un’infrazione da parte
dell’Italia, la quale, attuando questo limite, ha violato un principio di non discriminazione
sulla base della nazionalità. L’Italia deve quindi eliminare questo ostacolo alla libera
circolazione delle persone (circolazione negativa) ma non basta perché se si afferma il
principio in base al quale un cittadino tedesco, per esercitare la professione di avvocato in
Italia, non deve essere discriminato rispetto al cittadino italiano, si giunge ad una soluzione: il
cittadino tedesco deve essere trattato come il cittadino italiano quindi conseguire una laurea
in Italia, fare pratica legale e sostenere esame di abilitazione. Formalmente questa soluzione
sviluppa parità di trattamento tra i due cittadini ma non risolve il problema della libera
circolazione dei lavoratori autonomi perché se un soggetto è già avvocato di certo non si
sottopone a tale pratica. Per far coesistere l’esigenza dell’effettiva libertà di circolazione e
l’esigenza di perseguire interessi pubblici che gli stati vogliono raggiungere con la
regolamentazione delle professioni (come in esempio), occorre che l’Unione Europea adotti
degli atti di diritto derivato nei quali, ad esempio, spiega a quali condizioni possono essere
riconosciuti i titoli di studio conseguiti in altro paese; oppure a quali condizioni può avvenire
il diritto di stabilimento degli avvocati.

Tali atti di diritto derivato non erano stati adottati perché per adottare atti in tema di
armonizzazione delle legislazioni nazionali occorreva il voto all'unanimità; per sbloccare tale
situazione bisogna passare al voto a maggioranza che consente l’adozione di un numero
sempre maggiore di atti di diritto derivato relativo a questa armonizzazione delle legislazioni
nazionali.
Con l'atto unico europeo si ha avuto anche un ampliamento dei poteri del parlamento
europeo. L'elemento più innovativo è dato dall'ufficializzazione della prassi delle riunioni del
consiglio europeo. Il consiglio europeo non era previsto dai trattati costitutivi. Per
determinate decisioni i capi di stato e di governo cominciano a riunirsi, accompagnati dai
ministri degli Esteri almeno 3 volte all'anno e quando risulta necessario, come consiglio della
comunità a titolo di cooperazione politica. L'opportunità di tali riunioni si avverte di fronte le
difficoltà incontrate dal consiglio (istituzione composta da semplici ministri) nel risolvere
questioni di grande rilevanza politica come ad esempio l'adesione di nuovi Stati o la

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convocazione di una conferenza per la revisione dei trattati. Il consiglio europeo diventa
tuttavia un'istituzione solo con il trattato di Lisbona.
L'atto unico europeo è un atto certamente significativo, ma nonostante la sua rilevanza si è
sentita l'esigenza di mettere mano nuovamente ai trattati dando luogo a nuove modifiche
necessarie per il processo di integrazione. Il ruolo del Parlamento sebbene rafforzato, risulta
ancora debole e dando luogo al deficit demografico: le comunità europee si basano sul
concetto di cessione di sovranità da parte dello stato verso tali organizzazioni. Questa cessione
si ripercuote in modo diverso a seconda dell'organo statale interessato. I parlamenti interni
subiscono la maggiore diminuzione di potere, a differenza dei governi che hanno una loro
rappresentanza che siede nel consiglio (il parlamento non può più far sentire la sua voce).
Occorre dunque rafforzare il ruolo del parlamento europeo, che dal 1979 diventa espressione
diretta della volontà popolare.

Trattato di maastricht
Con il passare degli anni gli Stati membri avvertono il bisogno di estendere la loro
cooperazione in altri settori. Per queste ragioni il consiglio europeo di Dublino decide di
convocare due conferenze intergovernative trattando di punti fondamentali in relazione alla
unione politica e economica e monetaria. Prende così forma il trattato maastricht, firmato
nel 1992 ed entrato in vigore l'anno successivo. .
Tale trattato modifica i trattati preesistenti e introduce il trattato sull'unione europea (TUE).
Gli stati membri volevano iniziare una cooperazione in due nuovi ambiti ossia la PESC
(politica estera sicurezza comune) e GAI (giustizia affari interni): si tratta di settori molto
delicati che riguardano particolari aspetti della sovranità statale. Gli stati membri vogliano
cooperare senza che che questi due ambiti entrino a far parte del metodo comunitario (no
corte giustiza, no voto a maggioranza) evitando di perdere un parte rilevante della loro
sovranità.
Viene così istituita l'Unione europea, disciplinata nel trattato TUE (sostituisce il trattato
TCE). Per definire l'Unione europea si fa riferimento alla struttura a pilastri: figurativamente
l'unione è paragonata a un tempio sorretto da tre pilastri:
1. Pilastro comunitario disciplinato nel TCE, oggi TFUE (trattato sul funzionamento
dell'Unione europea); soggetto al metodo comunitario;
2. PESC politica estera e di sicurezza comune;
3. GAI giustizia e affari interni;
I tre pilastri sono distinti ma funzionalmente sono gestiti da un quadro istituzionale unico:
commissione, consiglio e parlamento; le istituzioni operano nell'ambito di tutti e tre i pilastri,
ma con modalità di azione distinte.

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Il trattato di maastricht ha previsto inoltre l'aggiunta di settori quali la sanità pubblica,
industria, cultura e vengono rafforzati altri settori come l'ambiente, già entrato in vigore con
l'atto l'unico europeo.
Altro dato fondamentale del trattato di maastricht è l'istituzione della cittadinanza
europea, concetto che rileva per contenuti e per valore simbolico. Si tratta di una forma di
cittadinanza riconosciuta a tutti gli abitanti dei paesi membri dell'unione europea i cui
contenuti sono molteplici: diritto di elettorato attivo e passivo per il parlamento europeo e per
le elezioni comunali; la libertà di circolazione si estende ai cittadini (non solo lavoratori) e
libertà di soggiorno alle condizioni previste dal trattato e dal diritto derivato; protezione
diplomatica per cui se un soggetto si trova in un paese terzo in cui non vi è rappresentanza
diplomatica del proprio paese, può farsi assistere da una rappresentanza di altro paese
membro dell'unione.
Viene istituita inoltre l'unione economica e monetaria tramite tre frasi: la terza fase si è
conclusa nel 1999, in cui si passa da una politica monetaria in capo agli stati membri a una
politica monetaria decisa dalla banca centrale europea BCE e il 1 Gennaio 2002 viene
introdotto l'euro.

Trattato di Amsterdam
Il processo di integrazione non si è arrestato e già il trattato di Maastricht prevedeva una
nuova conferenza intergovernativa nel 1996 per stabilire i nuovi progressi da intraprendere. Si
è realizzato, il consiglio europeo riunito a Torino, nel marzo del 1996, che indice la nuova
conferneza intergovernativa che dà luogo al Trattato di Amsterdam, firmato nel 1997 ed
entrato in vigore nel 1999. Il trattato prevedeva un ampliamento delle competenze, come la
politica comunitaria del lavoro.
Viene modificata inoltre la strutta a tre pilastri: si è avuta la comunitarizzazione di una parte
del terzo pilastro (GAI), cioè parte di queste materie entrano a far parte del pilastro
comunitario (primo pilastro) e ciò comporta l'assoggettamento di queste materie al metodo
comunitario: sono le materie relative ai visti, diritto d'asilo e politiche d'immigrazione e altre
politiche connesse con la circolazione delle persone (disciplinato non più nel TUE ma TCE) ,
il terzo pilastro ora prende il nome di cooperazione di polizia e cooperazione
giudiaziaria in materia penale.
Il trattato di Amsterdam istituisce inoltre le cooperazione rafforzate: ci si è posti la
domanda se gli obiettivi dovevano essere posti da tutti gli stati membri o se quegli stati, che
avevano la possibiltà, erano in grado di adottarli prima e più velocemente rispetto ad altri
(Europa a geometria variabile o Europa a più velocità, come la politica moneteria ne è un
esempio). Tale sistema di cooperazioni rafforzate, vede la possibilità per gli stati membri di

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instaurare cooperazione che abbia come partecipanti almeno 9 paese membri, così da creare
gruppi di stai che procedano in modo più spedito sul cammino dell'integrazione.
Altra innovazione fu la rinumerazione dei trattati.

Trattato di Nizza
Il consiglio europeo ad Helsinki convoca, nel 1999, una conferenza intergovernativa che si
tenne nel 2000. Il mandato era limitato a tre questioni rimaste insolute nei trattati precedenti,
aventi però carattere istituzionale. Si passa da 15 a 25 paesi membri e occorrono degli
adattamenti di tipo istituzionale:
• ponderazione dei voti in seno al consiglio: la maggioranza non è quasi mai la
maggioranza degli stati ma si calcola sulla base della ponderazione, ossia a ciascuno Stato
viene attribuito un certo numeri di voti che tenga conto di una serie parametri, come il peso
demografico; si fa riferimento ad una proporzionalità digressiva, ossia i piccoli stati
hanno un peso maggiore rispetto a quello che sarebbe loro corrispondente al loro peso
demografico, in quanto se fosse una proporzionalità perfetta il loro peso nel consiglio
sarebbe nullo (grandi stati 29 voti, piccoli stati -Polonia- 27), così da avere un equilibrio tra
le esigenze dei grandi Stati e quelle dei picoli Stati.
• composizione della commissione europea: nell'europa a 15 stati membri vi erano 20
commissari, i 5 Paesi più grandi designavano 2 commissari. L'Europa composta da 28
paesi, comporta avere una commissione che diventerebbe un piccolo Parlamento e ci
sarebbe stato un eccessivo frazionamento delle competenze di ciascun commissario. Si
cambia sistema e si decide che la commissione sarebbe stata composta da un membro per
Stato finché non si fosse giunti a 27 stati. Questa modifica poteva essere derogata secondo
una decisione unanime presa nel 2013, la commissione sarebbe stata composta da 2/3 degli
stati (clausola di salvaguardia - consiglio di lisbona). Oggi è composta da 28 componenti
pari al numero degli stati membri. È stato discusso anche sul numero dei parlamenti
europei, il quale non poteva superare 372 ma questa disposizione è stata ripresa e
attualmente sono 751.
• Estensione del voto a maggioranza a nuove materie: si è allargato il voto a
maggioranza nella politica commerciale, politica sociale e cooperazione con paesi terzi. La
materia più importante è la prima, gli stati rinunciano alla loro sovranità nell'ambito della
politica commerciale e determinano la tariffa doganale comune.
Il trattato è firmato nel 2001, entra in vigore nel 2003, in quanto vi furono problemi relativi
alla ratifica. L'Irlanda aveva indetto un referendum il cui esito fu negativo e ciò comportò che
il Trattato non entri in vigore. L'Irlanda nel 2002 ha indetto un nuovo referendum, dopo aver
chiesto alcune informazioni sul voto negativo e presenta una dichiarazione che non
pregiudichi la tradizionale politica di neutralità dell'Irlanda, e il trattato entra in vigore nel
2003.

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Mentre si svolgevano le negoziazioni l'unione europea aveva dato il mandato ad un
organismo, La Convenzione, che doveva redigere una carta dei diritti fondamentali
dell'unione europea. La convenzione finora non era mai stato istituita ed è composto dai
rappresentanti dei capi di stato e capi di governo, rappresentanti dei parlamenti nazionali e
europei, rappresentanti della commissione europea. Quest'organismo ha redatto la Carta di
Nizza o Carta dei diritti fondamentali, proclamata solennemente nel 2001 dai presidenti delle
istituzioni politiche, non ha efficacia giuridica vincolante ma adottandola come dichiarazione
politica affermando di voler rispettare i principi sanciti. Quindi poteva essere invocata di
fronte la corte di giustizia.

La costituzione europea
Non è mai entrata in vigore. Il movimento d'integrazione non si ferma al Trattato di Nizza,
adotta anche una dichiarazione sul futuro dell'Europa dove si prefigurano progressi
ulteriori e si convoca una conferenza intergovernativa nel 2004. Il consiglio europeo a
Laeken del 2001 ha adottato una dichiarazione, le cui questioni da trattare erano:
• chiarire il tema del riparto di competenze tra unione e stati membri
• individuare strumenti necessari per assicurare maggiore democrazia, efficacia e trasparenza
nelle azioni dell'U.E.
• chiarire il tema dello status della carta dei diritti fondamentali dell'U.E.
• semplificare i trattati.

Viene predisposto un organismo analogo a quello di Nizza che aveva disposto la carta dei
diritti fondamentali: la Convenzione sul futuro dell'europa alla scopo di redigere un progetto
di trattato (che sarebbe diventata la Costituzione europea). L convenzione è un'entità che ha
una composizione allargata rispetto a quella della conferenza intergovernativa. Rispetto alla
conferenza intergovernativa, caratterizzato da assenza di trasparenza, ossia rappresentanti dei
governi negozio nel testo a porte chiuse, la convenzione è un organismo assolutamente
trasparente.
Nel luglio del 2003 la convenzione ha terminato e redatto un progetto di trattato che istituisce
una costituzione per l'europa e dopo si è aperta la conferenza intergovernativa. Il risultato
finale non si allontanava di molto rispetto ai lavori della convenzione e nacque il trattato che
istituisce una costituzione dell'europa.
Le principali novità della costituzione europea riguardano:
• la semplificazione del sistema, derivante dal fatto che il trattato della costituzione
europea avrebbe preso il posto del TUE e TCE. Questo comportava la scomparsa del
sistema a pilastri, per cui non esisteva più in questo modo la comunità europea ma solo
l'unione europea, disciplinata da un unico trattato, la costituzione europea.

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In questa costituzione era prevista maggiore chiarezza del riparto delle competenze e gli atti
avrebbero cambiato nome: la direttiva in legge quadro europea e il regolamento in legge
europea. Il cambiamento del nome era teso a imporre un lessico di tipo costituzionale.
• la costituzione europea ingloba la carta dei diritti fondamentali. La carta dei diritti
fondamentali in origine non aveva efficacia vincolante e inglobata prende efficacia
vincolante e sarà diritto primario, al vertice delle gerarchia delle fonti.
• Si estendevano le competenze del parlamento europeo e il voto a maggioranza qualificata
(in materia di fiscalità e sicurezza sociale ancora il voto era unanime)
Questa costituzione necessitava della ratifica da parte di tutti gli stati membri. Nel 2005 si
tenne un referendum in Francia, il cui esito fu negativo per il 55 % e anche in Olanda, stesso
esito negativo per il 65 %. Il progetto resta tale e rimane in una sorte di limbo per il 2007.
Tali esiti negativi vengono giustificati probabilmente dal fatto che La costituzione europea è
un testo tecnicamente complesso e l'ipotesi più probabile era non l'avversione ai contenuti ma
all'idea di costituire una sorta di super stato europeo di tipo federale e la connotazione simbolica
(bandiera, inno, cambio di denominazione degli atti). In realtà non si sarebbe venuta a creare
una situazione del genere, infatti i tecnici che ne hanno studiato la sostanza concordano che
l'unione europea non avrebbero mutato la sua natura giuridica. Nonostante il ricorso al
termine di costituzione, il testo si presentava come un vero e proprio trattato.
Inoltre, si pensa abbia inciso negativamente l'allargamento ai paesi dell'europa centro-
orientale (10 nuovi paesi membri). Fallisce la Costituzione europea e la situazione rimane
statica per diversi di anni.

Trattato di Lisbona
Il consiglio europeo di Bruxelles approva una nuova conferenza intergovernativa nel
2007. Emana un mandato della conferenza intergovernativa, non indicando però i temi da
trattare. Il mandato è talmente dettagliato e la conferenza lavora rapidamente. Già il mese
dopo c'è un primo progetto di trattato e i lavori terminano a ottobre del 2007. Il nuovo
trattato è firmato a Lisbona nel dicembre del 2007 ed entra in vigore nel 2009. Ancora una
volta ci sono problemi nell'ottenere la ratifica, da parte dell'Irlanda che indice un referendum
con esito negativo. Indetto un nuovo referendum, l'esito è positivo.
Contenuti
Il trattato di Lisbona prevede elementi di continuità e di discontinuità rispetto al trattato
costituzionale, anche se in larga parte vengono recepite le innovazioni della costituzione
europea:
Elementi di continuità:
• il consiglio europeo diventa un'istituzione (ad oggi le istituzioni sono commissione,
consiglio, consiglio europeo, parlamento, corte di giusitizia e corte dei conti). Il consiglio

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europeo deve avere una presidenza stabile eletto per due anni e mezzo (la presidenza del
consiglio europeo prima ruotava con una sistema di rotazione semestrale);
• S'introduce la figura dell'alto rappresentante dell'unione per gli affari esteri, oggi
Federica Mogherini, che ha anche la veste di vice presidente della commissione.
• Viene meno la struttura a pilastri, e questo comporta che non c'è più la comunità europea.
Oggi si chiama TFUE (non TCE). La politica estera di sicurezza comune è assoggettata al
regime della cooperazione intergovernativa, disciplinata dal TUE.
Elementi di discontinuità
• La costituzione europea prevedeva l'applicazione dei trattati preesistenti mente il trattato di
Lisbona non abroga i trattati preesistenti, ma li modifica.
• Il TUE mantiene la sua denominazione, ma è completamente riscritto (è breve e si
compone di 55 articoli, e contiene le norme più importanti dell'assetto costituzionale
dell'Unione europea, norme di principio e di revisione dei trattati, disciplina solo un settore
in materia di politica estera e sicurezza comune), il TCE diventa TFUE (358 articoli e
contiene norme di tipo istituzionale di dettaglio e le discipline materiali). Non vi sono
conseguenze sul piano della gerarchia delle fonti, TUE e TFUE sono entrambe diritto
primario e sono equi ordinate.
• Si assiste ad un procedimento di decostituzionalizzazione. Scompare qualunque
terminologia lessicale che possa fare riferimento alla costituzione europea: viene meno
l'apparato simbolico e si conserva la denominazione originale.
• La Costituzione europea prevedeva inoltre il principio del primato del diritto dell'Unione su
quello degli Stati membri, e tale articolo è stato eliminato dal trattato di Lisbona. (Esiste
ancora un principio del primato ed è stato allegato una dichiarazione che rammenta che
vige il principio del diritto dell'ue su quello interno);
• la carta dei diritti fondamentali assume lo stesso valore giuridico dei trattati. Si stabilisce la
competenza dell'unione europea ad aderire alla CEDU.
• Il trattato costituzionale aveva già offerto il diritto di recesso unilaterale dai trattati.

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L'ordinamento dell'Unione europea
Come ogni ordinamento giuridico, anche l'ordinamento dell'unione si fonda sul sistema di
fonti di produzione del diritto. Una prima distinzione che possiamo introdurre consiste nel
distinguere tra diritto primario, diritto derivato e fonti intermedie.
• Le fonti del diritto primario sono i trattati istitutivi,modificativi e di adesione, i protocolli
allegati ai trattati con stessa efficacia giuridica (costituiscono parte integrante dei trattati), la
carta dei diritti fondamentali dell'unione europea (che a seguito del trattato di Lisbona ha
assunto la medesima efficacia giuridica dei trattati). La dottrina prevalente inquadra nel
diritto primario anche i principi generali (fonti non scritte) del diritto dell'unione europea.
• Le fonti del diritto derivato comprendono gli atti che le istituzioni hanno il potere di
adottare sulla base di quanto previsto dai trattati, in particolari regolamenti, direttive e
decisioni.
• La dottrina ha individuato inoltre una terza categoria: le fonti intermedie. Le principali
fonti intermedie i trattati internazionali conclusi dall'Unione europea con stati terzi (l'U.E.
ha personalità giuridica ed è in grado di stipulare trattati internazionali con stati terzi o con
organizzazioni internazionali) e le fonti di diritto internazionale generale (le consuetudini
internazionali).
Le fonti intermedie traggono la loro efficacia giuridica dai trattati, per tanto nella gerarchia
delle fonti devono sottostare ai trattati. Le fonti intermedie costituiscono parametro di
legittimità del diritto derivato: se un atto di diritto derivato contrasta con le fonti
intermedie, l'atto di diritto derivato può essere annullato dalla corte di giustizia (si collocano
al di sopra del diritto derivato).

La categoria preponderante è quello di diritto derivato. l'art 288 del TFUE comprende i
principali atti di diritto derivato definiti come atti tipici (regolamenti, direttive e decisioni)
ma vi sono anche altri atti quali le raccomandazioni o i pareri che a differenza dei primi non
sono vincolanti e in quanto tali non possono fungere da fonti del diritto. I regolamenti, le
direttive e le decisioni sono fonti che non possono essere ordinate secondo un criterio
gerarchico. Di conseguenza un regolamento può abrogare una direttiva e viceversa.
La direttiva non ha diretta applicabilità ciò vuol dire che vincola lo stato nel fine ma lo
lascia libera nei mezzi; la decisione è direttamente applicabile con portata individuale; il
regolamento è direttamente applicabile con portata generale (il regolamento non si rivolge a
destinatari identificabili bensì a categorie astratte di persone e in questo si differenzia dalla
decisione).
Tali atti si ricollegano al principio di attribuzione e al criterio della competenza : l'Unione
europea agisce esclusivamente nei limiti delle competenze che le sono stati attribuiti dai
trattati e per realizzare gli obiettivi da questa stabiliti. Il trattato ci dice, volta per volta, se in

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quella determinata materia l'unione europea può adottare regolamenti o direttive (criterio
della competenza).
Si è detto che generalmente non vi è gerarchia tra fonti di diritto derivato salvo la circostanza,
affermata dalla prassi: ossia in relazione a un atto di base e un atto di esecuzione.
Tale situazione si verifica quando un atto di diritto derivato detta una disciplina generale di
una materia e poi demanda a successivi atti di diritto derivato una disciplina più di dettaglio.
Atto di base: È quell'atto che dà una disciplina generale a una materia e prevede anche che certi aspetti più
di dettaglio saranno poi disciplinati da atti successivi che prendono il nome di esecuzione.
Atto di esecuzione deve essere conforme a quanto previsto dall'atto di base e dunque non può essere
contrastante con questo, vigendo il criterio gerarchico tra atti di base è di esecuzione. Se vi è contrasto l'atto di
esecuzione può essere annullato dalla corte di giustizia.

Procedure legislative
Il trattato di Lisbona ha introdotto numerose novità in relazione al diritto derivato
accogliendo anche la distinzione tra atti legislative e non legislativi:
• L'art 288 è rimasto inalterato ossia l'art che prevede che per esercitare le competenze
dell'unione, le istituzioni adottano regolamenti, direttive, decisioni, raccomandazioni e
pareri. Per ciascuno di questi atti sono previste delle determinate caratteristiche.
• L'art 289 TFUE definisce le procedure legislative:
• Procedura legislativa ordinaria La procedura ordinaria consiste nell'adozione
congiunta di un regolamento, di una direttiva o di una decisione da parte del
parlamento europeo e del consiglio (agiscono quindi congiuntamente
nell'emanazione dell'atto). In passato era nota come procedura di codecisione
(consiglio e parlamento nel processo decisionale si collocano sullo stesso piano. Si
parla infatti di colegislatori.
La procedura legislativa ordinaria si apre con la proposta della commissione la
quale viene indirizzata simultaneamente al consiglio e al parlamento europeo; la
procedura è regolata dall'arte 294 TFUE e si fonda su un sistema di tre letture
(non è però necessario che si giunga alle tre letture). Il parlamento europeo e il
consiglio godono del potere di sollecitare la commissione a presentare una
proposta. Va poi considerato che proposte possono essere sollecitate anche da
parte di altre istituzioni o organi come il consiglio europeo; si riconosce anche
l'iniziativa dei cittadini (almeno un milione).
Viene limitato il potere da parte del consiglio di modifica della proposta: "il
consiglio può e,e dare la proposta solo deliberando all'unanimità" senza che si possa
allontanare in maniera radicale dalla proposta. Si ritiene che tra i poteri
riconosciuti alla commissione vi sia anche quello di ritirare la proposta.
La prima lettura consiste nell'adozione da parte del parlamento europeo della

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proprio posizione, che viene trasmessa al consiglio il quale se approva avviene la
formulazione dell'atto altrimenti si conclude la prima lettura con la sua posizione e
prende avvio la seconda lettura. Il parlamento europeo può: approvare la
posizione in prima lettura del consiglio; respingere la posizione; proporre
emendamenti. Nel primo caso l'atto si considera adottato nella formulazione
corrispondente alla posizione del consiglio; nel terzo caso in base il consiglio può
provare gli emendamenti e in tal caso l'atto si considera approvato, può tuttavia
anche non approvare gli emendamenti. Nel secondo caso si apre invece un
comitato di conciliazione il quale redigerà un progetto comune che sarà
approvato in terza lettura.
• Procedura legislativa speciale lo svolgimento di tali procedure è definito di
volta in volta dalle disposizioni che fungono da base giuridica. Nella maggior parte
dei casi esse consistono nell'adozione dell'atto da parte del consiglio a maggioranza
o all'unanimità, previa consultazione del parlamento europeo (procedura di
consultazione). Quando il TFUE prevede che il potere di adottare atti legislativi
in un certo settore spetti al solo consiglio, il potere di questa istituzione è
controbilanciato dall'obbligo di consultare il parlamento europeo. Quello che il
parlamento è chiamato ad emettere è un parere consultivo. La giurisprudenza
si è occupata di questo tema con la sentenza Roquette frères (un fabbricante di una
sostanza dolcificante aveva impugnato un regolamento del consiglio che fissava
quote di produzione di tale sostanza in quanto tale regolamento era stato adottato
senza il parere consultivo del parlamento. Il regolamento è stato annullato in
quanto la consultazione del parlamento essere una consultazione effettiva e
regolare e strumento che consente la partecipazione del parlamento al processo
legislativo della comunità.
In osservanza del principio di leale collaborazione il parlamento è tenuto ad
emanare il parere entro un termine ragionevole. Se dopo la consultazione del
parlamento, il consiglio decide di modificare l'atto nella sostanza o la commissione
ritiene la proposta è presente un'altra diversa da quella su cui il parlamento si è
espresso, è necessaria una seconda consultazione.
In alcuni casi il TFUE prevede che l'atto legislativo deliberato dal consiglio debba
essere approvato dal parlamento europeo (procedura di approvazione); in
questi casi il potere deliberativo è condiviso con il parlamento, ma a differenza
della procedura ordinaria, nella procedura di approvazione il parlamento si limita
ad approvare o respingere l'atto (non ha ulteriori poteri).
Gli atti legislativi sono quelli adottati mediante la procedura legislativa, sia ordinaria che
speciale. Tutti gli altri sono atti non legislativi (ad esempio gli atti della commissione).
Gli atti non legislativi sono quelli disciplinati in particolari dagli art 290 e 291che si
riferiscono agli atti delegati e atti di esecuzione.

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Atti delegati e di esecuzione
Art 290 dispone che: atti delegati. Un atto legislativo può delegare alla commissione il potere di
adottare atti non legislativi di portata generale che intregrano o modificano elementi dell'atto legislativo.
Gli atti legislativi delimitano esplicitamente gli obiettivi, il contenuto, la portata e la durata della delega di
potere; gli elementi essenziali non possono essere oggetto di delega e sono riservati all'atto
legislativo. La delega deve essere dunque determinata (non si ammettono deleghe in bianco).
Gli atti legislativi fissano esplicitamente le condizioni cui è soggetta la delega; il parlamento
europeo e il consiglio possono infatti esercitare delle modalità di controllo quali:
A. decidere di revocare la delega
B. l'atto delegato può entrare in vigore soltanto se, entro il termine fissato dalla tua
legislativo, il parlamento europeo o il consiglio non sollevano obiezioni.
Atto di esecuzione si parla di atto di esecuzione quando l'atto di base conferisce alla commissione
soltanto il compito di applicare la normativa contenuta nell'atto di base.
Art. 291 stabilisce che l'esecuzione è normalmente affidata agli Stati membri, i quali adottano
tutte le misure di diritto interno necessarie per l'attuazione degli atti giuridicamente vincolanti
dell'Unione (stati come braccio esecutivo dell'unione europea); tuttavia vi sono dei casi in cui
l'unione europea riserva a se stessa il potere di esecuzione. Con il regolamento n182 del 2011
vengono fissate definitivamente regole e principi del potere di esecuzione.
La distinzione tra atti di attuazione atti di esecuzione è diventata molto importante dopo il
trattato di Lisbona. La corte costituzionale si è espressa affermando che l'attribuzione di un
potere delegato mira all'adozione di norme che si inseriscono nel quadro normativo definito
dall'atto legislativo di base. Quando invece si conferisce un potere di esecuzione alla
commissione, quest'ultima chiamata precisare il contenuto di un atto legislativo, per garantire
la sua attuazione a condizioni uniformi.

Base giuridica
Le istituzione dell'ue hanno la competenza ad emanare atti di diritto derivato. Per stabilire
quale procedura vada eseguita di volta in volta, occorre definire la base giuridica dell'atto
che si intende adottare. La base giuridica è la disposizione del trattato che riconosce alle
istituzioni dell'ue il potere di adottare un atto (la base giuridica riconosce la competenza, può
dire qual'è l'atto che le istituzioni possono adottare, quale sia la procedura da seguire e se
nulla dice si adotta la procedura legislativa ordinaria). Considerate le distinzioni che
intercorrono tra le varie procedure si comprende come la corretta individuazione della base
giuridica di ciascun atto sia estremamente importante. Non meraviglia infatti come a riguardo
siano sorti numerosi conflitti tra le istituzioni che vedono generalmente il parlamento europeo
o la commissione contestare la base giuridica prescelta dal consiglio attraverso ricorso di
annullamento preposto dinanzi la corte di giustizia. In alcuni casi l'istituzione ricorrente 3º
infatti interessata a far valere un diverso articolo del medesimo addirittura di un trattato

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diverso come base giuridica dell'atto del consiglio impugnato (caso Chernobyl maggio 1990 il
parlamento europeo contesta la scelta del consiglio di basare un regolamento sull'articolo 31
del trattato CEEA che richiede soltanto la consultazione parlamentare e non sull'articolo 100
che prescrive invece la procedura di cooperazione.
La scelta della base giuridica dipende dal contenuto e dallo scopo dell'atto. A volte gli atti
perseguono più scopi e hanno una plurarità di oggetti e si può condurre a più basi giuridiche
con procedure diverse. Se indicano procedure diverse, bisogna avere riguardo allo scopo e
all'oggetto principale. Se non c'è uno scopo principale ma sono sullo stesso piano, si deve
preferire la base giuridica di portata più specifica rispetto a quella più generale e non devono
essere mai pregiudicati i poteri di partecipazione del parlamento europeo. (ad esempio si
applica la procedura legislativa ordinaria).

La natura dell'Unione europea


La prima domanda che occorre porsi è se a seguito delle riforme del trattato di Lisbona e la
riconduzione dell'intero processo di integrazione europea ad un ente unitario, ossia l'unione,
dotato di personalità giuridica autonoma, si sia formato un vero e proprio stato europeo in
sostituzione degli Stati membri. L'unione non è uno stato, e gli stati membri non hanno perso
la loro statualità individuale. I singoli stati membri non sono privati della propria sovranità
individuale e di contro nemmeno può dirsi che l'unione eserciti effettivamente un potere su
un proprio territorio e su una propria popolazione.
La natura non statuale è legata ad alcune caratteristiche: la prima in relazione al principio
di attribuzione per chi a differenza di uno stato l'unione europea agisce esclusivamente nei
limiti delle competenze che le sono attribuiti dai trattati e per realizzare gli obiettivi da questi
stabiliti. Tuttavia nella sentenza sul trattato di Lisbona si è affermata la clausola di flessibilità che
consente all'unione entro certi limiti l'adozione di azioni pur in mancanza di un'esplicita
attribuzione da parte dei trattati.
La seconda caratteristica attiene alla natura giuridica dei trattati: l'unione europea ha natura
ibrida ma si avvicina di più all'organizzazione internazionale che ad uno stato federale. Se
l'unione fosse uno stato federale, i trattati ne rappresenterebbero la costituzione mentre i
trattati hanno natura di accordo internazionale tra stati membri, che istituiscono
ordinamento giuridico nuovo.
Ciò che distingue comunque l'unione è costituito dal fatto che gli Stati membri avrebbero
trasferito settori o porzioni della propria sovranità. L'unione sarebbe pertanto un ente titolare
di una sua sovranità pur trattandosi di una sovranità parziale, perché è limitata alle materie
previste dai trattati e derivata, perché frutto di un conferimento dovrà lista di membri e non
di un atto o fatto autonomo. L'idea che già la CE fosse titolare di poteri sovrani traspare nella
sentenza van gend e loos "la comunità costituisce un ordinamento giuridico del tutto nuovo in campo
internazionale a favore del quale gli stati hanno rinunziato, in settori limitati, ai loro poteri sovrani" e tale
visione viene poi ribadita dalla corte nella sentenza costa contro enel. Tali sentenza hanno

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poi portato la corte a riconoscere l'efficacia diretta e il primato del diritto di fonte
sovranazionale rispetto a quello nazionale.
Vi sono comunque degli elementi che avvicinano i trattati comunitari ad un'esperienza di
tipo costituzionale sono:
• principio dell'effetto diretto: gli accordi internazionali producono diritti e obblighi in
capo agli stati membri dell'unione europea e, oggi, anche in capo ai soggetti che si collocano
all'interno degli ordinamenti statali;
• I criteri interpretativi, i quali risultano analoghi a quelli che le corte costituzionale
adotta nell'interpretazione delle costituzioni. I canoni d'interpretazione dei trattati
comunitari non sono quelli tipici dei trattati internazionali fissati nella convenzione di
Vienna, ma hanno un sistema proprio e si avvicinano molto a quello dei giudici interni (es.
criterio dell'effetto utile ossia la corte preferisce le interpretazione che dispieghino gli
effetti della norma nella maggiore effettività possibile);
• criterio del primato del diritto dell'unione sul diritto interno (in caso di contrasto tra
norme prevale l'ordinamento dell'unione su quello nazionale);
• L'ordinamento dell'unione europea riconosce una tutela dei diritti fondamentali
L'analogia con le Costituzioni è evidente, come con quella italiana (i diritti inalienabili della
persona umana).

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I trattati
Le fonti di diritto primario dell'Unione sono in massima parte contenute nei trattati (TUE e
TFUE), come emendati dai trattati di revisione e modificati dai trattati di revisione. Il
rapporto tra i due trattati è paritetico dal punto di vista della natura giuridica mentre
gerarchico dal punto di vista funzionale: i due trattati hanno pari natura giuridica tuttavia il
TFUE è strumentale rispetto al TUE, in quanto serve ad integrare e dettagliare la disciplina
generale contenuta in quest'ultimo.

Processo di formazione dei trattati:


1. negoziazione : i rappresentati degli stati nell'ambito di una conferenza intergovernativa
predispongono il testo dell'accordo.
2. firma: Al termine della negoziazione i rappresentanti appongono la loro firma. La firma
non vincola lo stato ma ha la funzione di autenticazione del testo. Si potranno apportare
modifiche al testo solo con una nuova negoziazione.
3. ratifica: gli organi competenti di ciascuno stato esprimono la volontà di impegnarsi a
rispettare l'accordo. In italia la ratifica è atto del pdr ma in casi specifici previsti dall'art 80
della costituzione, occorre una legge di autorizzazione alla ratifica dei trattati
internazionali.
4. scambio o deposito delle ratifiche: porta a conoscenza di altri stati l'avvenuta ratifica
I trattati comunitari entrano in vigore quando tutti gli Stati li ratificano.

Revisione dei trattati (48 TUE)


I trattati possono essere modificati soltanto ricorrendo alle procedure previste a questo scopo
dagli stessi trattati, in particolare dall'art 48 TUE che disciplina appunto le procedure di
revisione. L'art 48 è stato modificato dal trattato di Lisbona e alla procedura ordinaria di
revisione dei trattati si affiancano due procedure semplificate: la procedura ordinaria ha un
campo di applicazione generale, quelle semplificate si applicano, una per determinate parti
dei trattati, l'altra per modificare le procedure decisionali.
Procedura di revisione ordinaria si
suddivide in una fase preparatoria che si svolge a livello istituzionale dell'Unione, e una
fase deliberativa che vedono come protagonisti gli stati membri e i loro parlamenti
nazionali:
• Fase preparatoria
• Gli stati membri, il parlamento europeo o la commissione possono presentare al
consiglio un progetto di modifica. Tali progetti di modifica possono accrescere o
ridurre le competenze dell'Unione previste dai trattati;

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• Il consiglio europeo decide a maggioranza semplice previa consultazione del
parlamento e della commissione;
• Il consiglio europeo convoca una convenzione (composta dai rappresentati dei
parlamenti nazionali, dei capi di stato o di governo degli Stati membri, del
parlamento europeo e della commissione) con lo scopo di esaminare i progetti di
modifica e adotta una raccomandazione per la conferenza intergovernativa. La
convenzione è soltanto eventuale: il consiglio europeo, può decidere di non
convocare la convenzione quando l'entità delle modifiche proposte non lo richiede.
• Fase deliberativa:
• Convocazione di una conferenza intergovernativa ove vengono stabilite le modifiche
da apportare ai trattati;
• Ratifica delle modifiche approvate da tutti gli stati membri e loro entrata in vigore.)

Procedura di revisione semplificata


1. Il trattato di Lisbona ha previsto due procedure semplificate: la prima può avere ad
oggetto soltanto modifiche di disposizioni della parte terza del TFUE (relative alle
politiche e azioni interne dell'Unione), ma non è possibile estendere le competenze dell'Unione.
La procedura è analoga a quella ordinaria, senza convocazione della convenzione e della
conferenza intergovernativa, e prevede la decisone unanime del consiglio europeo, previa
consultazione del parlamento e della commissione (o della BCE se le modifiche
riguardano il settore monetario) e l'entrata in vigore previa approvazione degli Stati
membri.
Tale procedura è stata utilizzata una sola volta, in relazione alla modifica dell'art 136
(politica moneteria) del TFUE. Nella sentenza pringle 27/11/12 in base all'accordo
internazionale per adottare il fondo salva stati il giurista irlandese Pringle sollevò un rinvio
pregiudiziale alla corte di giustizia sulla legittimità in relazione all'utilizzo della procedura
semplificata: sosteneva infatti che per una modifica del genere si dovesse usare una
procedura ordinaria in quanto la procedura semplificata riguardava esclusivamente la
parte terza del trattato, mentre l'articolo in questione modificava la parte prima; inoltre la
modifica avrebbe portato anche un accrescimento delle funzione e per tale occorre un
aporie dura ordinaria. La corte di giustizia però nega quanto stabilito da pringle e ha
confermato la validità della decisione dicendo che il fondo salva stati poteva essere attuato
anche se non si fosse modificato l'art 136.
2. La seconda procedura semplificata prende il nome di procedura passerella riguarda le
modifiche e consente al consiglio di deliberare a maggioranza qualificata invece che
all'unanimità, o che l'atto venga approvato secondo una procedura legislativa ordinaria
invece che secondo una procedura legislativa speciale.
Tale procedura prevede: 1) l'iniziativa del consiglio europeo; 2) la trasmissione
dell'iniziativa ai parlamenti nazionali, che possono opporsi entro sei mesi impendendo che

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l'entrata in vigore della modifica; 3) in assenza di opposizioni vi è la deliberazione del
consiglio europeo al l'unicità, previa approvazione del parlamento europeo.
In questo caso rispetto alla procedura di revisione ordinaria al posto della ratifica degli
Stati membri è sufficiente la delibera unanime del consiglio europeo con l'approvazione
del parlamento e dunque non è prevista alcuna fase al di fuori del ciclo istituzionale (non
vi è alcuna approvazione degli Stati membri).

Procedura di adesione
Un altro modo per modificare i trattati è previsto dall'articolo 49 TUE, che disciplina la
procedura di adesione all'unione da parte di nuovi Stati. Affinché una stato aderisca
all'unione occorrono che si rispettino due requisiti: una condizione geografica (ogni stato europeo)
e una condizione politica (ossi che rispetti i valori di cui all'articolo 2 e si impegni a promuoverli).
Anche la procedura di adesione si articola in due fasi, di cui la prima si svolge all'interno
dell'apparato istituzionale mentre la seconda esterna, in quanto affidata agli Stati membri:
• La domanda di adesione è presentata al consiglio e di essa sono informati il parlamento
europeo e parlamenti nazionali;
• La domanda è approvata all'unanimità del consiglio, previa consultazione della
commissione e approvazione del parlamento europeo;
• Le condizioni per l'ammissione sono oggetto di un trattato, atto di adesione, concluso tra
i stati membri e lo stato candidato, che deve essere ratificato da tutti gli Stati contraenti;
Sono quindi il consiglio e il parlamento europeo a decidere circa l'ammissione o meno di un
nuovo Stato. L'atto di adesione ha il solo scopo di stabilire le condizioni di adesione e gli
adattamenti da portare ai trattati; tali modifiche naturalmente saranno minori rispetto a
quelle approvate secondo la procedura di cui all'articolo 48 e consistono normalmente in un
ampliamento delle competenze delle istituzioni e degli organi per assicurare la
rappresentanza del nuovo Stato membro.
Un'innovazione interessante introdotta dal trattato di Lisbona consiste nella possibilità di
recesso dall'unione. Lo Stato membro che intende ritirarsi notifica tale intenzione al
consiglio europeo e segue la conclusione di un accordo tra l'unione e lo Stato. Tuttavia il
recesso ha luogo anche in mancanza di tale accordo in quanto decorsi due anni dalla notifica
dell'intenzione di ritirarsi, i trattati cessano comunque di applicarsi allo Stato interessato. Si
tratta pertanto di un vero e proprio diritto di recessione unilaterale in quanto non è
subordinata all'assenso dell'unione o degli stati membri.

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I principi generali dell'Unione europea
I principi generali dell'unione europea sono delle fonti del diritto primario non scritte che
sono oggetto di un'elaborazione giurisprudenziale che la corte di giustizia opera partendo da una
base comune di valori che costituiscono la filosofia costituzionale dell'ue.
I principi generali dell'unione derivano da: 1) diritto internazionale generale (consuetudine);
2) i trattati internazionali; 3) le tradizioni comuni degli stati membri; 4) la filosofia
costituzionale dell'ue.
Si dividono in fonti endogene (i trattati) e fonti esogene (trattati internazionali e le
costituzioni degli stati membri). La corte di giustizia attinge da queste diverse fonti
d'ispirazione e li filtra dai principi generali dell'ue.
Nei trattati scarseggiano i riferimenti ai principi generali; in origine vi era solo un riferimento
di tipo settoriale circa la responsabilità extracontrattuale dell'unione europea e dei suoi agenti (art. 340
TFUE),riferimento che di per se non è idoneo ad un'opera di astrazione dei principi generali
proprio perché settoriale.
La corte dunque aggancia la sua opera di astrazione all'art 19 TUE, enunciando i compiti
della Corte di giustizia “assicura il rispetto del diritto nell'interpretazione e nell'applicazione dei trattati”.
Il diritto non è solo il diritto scritto espresso nei trattati, ma anche quello non scritto, ossia
proprio i principi generali e occorre che siano rispettati al pari del diritto espresso. Questa
opera di astrazione è stata confermata dall'art 6 del TUE (tutela dei diritti fondamentali),
introdotto dal trattato di Mastricht.
I principi vengono organizzati sotto varie tipizzazioni:
• In base all'origine, Tesauro distingue i principi che trovano espressa menzione nei trattati
e quelli che sono una mera esecuzione da parte del giudice: quindi vi sono alcuni scritti
dalle origini e altri codificati successivamente.
Altre classificazioni si fondano sul contenuto:
• Simon, distingue tra diritti fondamentali e principi che derivano dal Rule of Law. Si tratta
di principi che vengono desunti non dall'Unione, ma dai principi comuni agli ordinamenti
degli Stati membri come il principio di certezza del diritto, il principio di legittimo
affidamento, il principio di leale collaborazione.
• Tridimas, distingue tra principi che discendono dal rule of law (inclusi diritti fondamental)
i e principi sistemici che riguardano la struttura costituzionale dell'ue.
Un esempio di principi generali del diritto dell'unione che trova espressione in determinate
norme dei trattati è il principio di non discriminazione, che vieta le discriminazioni
legati alla nazionalità, sul sesso, la razza, la religione ecc. Tale principio viene interpretato in
maniera estensiva con un campo di applicazione ampio; un esempio si ha nella sentenza
Cowan dove un cittadino britannico durante un soggiorno turistico in Francia è stato oggetto
di aggressione e al quale viene negato un indennizzo previsto però, per casi del genere, dal
legislatore francese a favore dei soli cittadini nazionali. La corte afferma che le norme

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nazionali non possono porre in essere discriminazioni nei confronti di soggetti cui il diritto
comunitario attribuisce il diritto alla parità di trattamento.

La protezione dei diritti fondamentali


I diritti fondamentali sono un tema centrale all'interno dell'Unione europea. Tuttavia
all'elaborazione di tali diritti ci si è arrivato mediante un lungo lavoro di elaborazione
giurisprudenziale durato diversi anni sulla base anche dei rapporti tra ordinamento
comunitario e ordinamento degli Stati membri.
In passato infatti non si prevede a una espressa elencazione di tali diritti; i trattati non
dicevano nulla della materia (silenzio dei trattati).

Il problema nasce proprio dalla lacuna dei trattati. I trattati istitutivi della CECA e CEE non
contenevano alcun riferimento generale alla tutela dei diritti fondamentali. La ragione di tale
silenzio va ricercata nella natura economica degli obblighi contenuti nei trattati, in quanto gli
Stati fondatori ritenevano che questi obblighi di tipo economico non potessero entrare in
contatto con i diritti fondamentali.
La completa assenza di qualsiasi riferimento alla tutela di diritti fondamentali aveva condotto
la giurisprudenza della corte di giustizia teorizzare a partire dagli anni 70 l'esistenza di
principi generali che assicuravano la protezione di tali diritti e per la cui ricostruzione
occorreva trarre ispirazione dei trattati internazionali in materia, in particolare la CEDU e
dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri.

La corte di Giustizia, al silenzio, ha reagito con una serie di sentenze (evoluzione


giurisprudenziale).
• La sentenza Stork del 59 si rifiuta di prendere in considerazione i diritti fondamentali. La
corte afferma che i trattati non prendono in considerazione i diritti fondamentali e dunque
non ha le competenze. Tale sentenza si fonda sull'interpretazione letterale del trattato;
l'interpretazione della corte è certamente lineare ma suscita vari problemi. La creazione
della CEE finiva per tradursi infatti con un deficit nella tutela dei diritti fondamentali.
• La corte di giustizia con la sentenza Stauder del 1969 elabora in via giurisprudenziale
una forma comunitaria di tutela di diritti fondamentali. La corte afferma infatti che i diritti
fondamentali fanno parte del diritto comunitario come principi generali del diritto e che
le istituzioni devono rispettare e la cui osservanza è sottoposta al controllo della corte.
Tuttavia occorreva comunque l'individuazione di tali diritti
• La corte nelle sentenze successive dà un'elaborazione giurisprudenziale circa
l'individuazione di questi diritti. Nella sentenza internationale handelsgesellshaft del

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'70 la corte afferma che per definire i diritti fondamentali ci si deve ispirare alle tradizioni
costituzionali comuni degli stati membri (diritti degli stati membri). Nella sentenza Nold
del '74, viene individuata una seconda fonte ossia il diritto internazionale, vale a dire i
trattati internazionali in materia di tutela dei diritti fondamentali, in particolare la CEDU
(ne fanno parte tutti gli stati membri). La CEDU (convenzione europea per la salvaguardia
dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali) è un catalogo accettato da tutti gli stati
membri, ma anche un sistema di tutela che ha al suo interno una corte, la Corte di
Strasburgo dalla cui giurisprudenza si può attingere per quanto riguarda i diritti
fondamentali.

Il tema dei diritti fondamentali entra in contatto con quella dell'accettazione del primato
del diritto dell'Unione da parte delle corti costituzionale nazionali. L'affermazione della
giurisprudenza della corte di giustizia secondo cui esistono principi generali del diritto che
proteggono i diritti fondamentali è strettamente collegata alla presa di posizione assunta dalle
corti costituzionali italiana e tedesca.
• La corte italiana si pronuncia nella sentenza Frontini nel 73. La corte costituzionale
italiana ritiene che in caso di atti comunitari che violassero i principi fondamentali del nostro ordinamento
o i diritti inalienabili della persona umana, tali non possono essere ammessi e sarebbe stato possibile
l'intervento della corte costituzionale, attraverso il sindacato costituzionale. Tale situazione viene
definita dalla giurisprudenza come la teoria dei contro limiti. La corte costituzionale
italiana non allude alla possibilità di operare il proprio controllo su atti che provengono da
un altro ordinamento giuridico (atti comunitari), non potrà esprimersi sulla legittimità
dell'atto comunitario, ma potrà esprimersi sull'incostituzionalità della legge di ratifica del
Trattato o dell'ordine di esecuzione in essa contenuto.
• Diversa parzialmente è la posizione della corte costituzionale tedesca che si è pronunciata
nella sentenza Solange I del 74. La corte tedesca allude ad un possibile controllo diretto
da parte sua sull'atto comunitario in causa che violi un diritto fondamentale; ma tale
situazione ha carattere provvisorio in attesa che la CE si doti di un catalogo di diritti
fondamentali analogo a quello previsto dalla legge fondamentale tedesca.
Le soluzioni prospettate dalle due corti costituzionali comportava un grave attentato al
carattere unitario del diritto comunitario: un atto delle istituzioni, se giudicato in contrasto
con i diritti fondamentali protetti dalla costituzione italiana o tedesca, non avrebbe trovato
applicazione nell'ordinamento in questione, pur restando applicabile negli altri Stati membri
della comunità. La teoria dei controlimiti viene a configurarsi come una sorta di criterio
valvola, essa evidenziava infatti una grave lacuna dell'ordinamento comunitario alla quale è
necessario porre rimedio.
• La corte costituzionale tedesca nella sentenza solange II ribalta il presupposto della
sentenza solange I e afferma che fino a quando la comunità europea garantirà una protezione effettiva
di diritti fondamentali, la corte costituzionale federale non eserciterà più la competenza relativa
all'applicazione del diritto derivato. Si predispone dunque una presunzione di conformità.

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Dopo le sentenze che hanno accompagnato la revisione giurisprudenziale, ha luogo una
revisione dei trattati.
• Il primo atto nel quale si parla dei diritti fondamentali è una dichiarazione comune del
Parlamento, Consiglio e Commissione del 5 aprile 1977, sul rispetto dei diritti
fondamentali. Non si tratta di un atto con portata giuridica vincolante ma una
dichiarazione, con i quali i presidenti delle 3 istituzioni politiche manifestano la loro
volontà di rispettare i diritti fondamentali, risultanti dai trattati internazionali e dalle
tradizioni costituzionali comuni, facendo riferimento alla CEDU. Questa dichiarazione
sebbene non abbia valore vincolante, ha una indubbia portata simbolica. Anche nel
preambolo dell'atto unico europeo c'è anche un riferimento al rispetto dei diritti
fondamentali avente certamente portata simbolica.
• Il punto di svolta è con il Trattato di Maastricht. L' art. 6 al paragrafo 3 del TUE
dispone che “l'Unione rispetta i diritti fondamentali, quali sono garantiti dalla CEDU e quali risultano
dalla tradizioni costituzionali comuni, in quanto principi generali del diritto comunitario”. Altro non è
che il risultato o meglio la codificazione delle 3 sentenze della Corte (stauder, internazionale
e nold).
Questo consolidamento della giurisprudenza della corte di giustizia è stato molto importante,
ma i progressi non si sono arrestati.
• anche il trattato di Amsterdam (1997) ha affrontato il tema della tutela dei diritti
fondamentali, introducendo 2 novità generali:
il parag 1 dell'art.6 del TUE (oggi lo ritroviamo nell'art. 2 del TUE, la
versione oggi è stata arricchita rispetto all'originale, si parla anche di libertà,
della dignità umana, democrazia ecc..). Cita “L'unione si fonda su principi di
libertà, democrazia, rispetto dei diritti dell'uomo e diritti fondamentali e dello stato di diritto,
e questi principi sono comuni agli stati membri”. L'art 49 in relazione all'adesione di
nuovi stati membri impone a tali Stati il rispetto dei principi menzionati all'art
2, per cui la condivisione di tali valori risulta condizione di adesione;
Il trattato di Amsterdam inserisce inoltre all'art. 7 del tue, una procedura di
sospensione dei diritti di voto in seno al Consiglio, quando uno stato
membro violi in modo grave e persistente i principi dell'art. 2.
Vi sono anche disposizioni di dettaglio, riguardanti il rispetto di determinati diritti dell'uomo,
come:
A. art. 19 del TFUE: è introdotto dal trattato di Amsterdam e autorizza l'Unione a prendere
misure positive, emanando atti di diritto derivato, per lottare contro discriminazioni di
sesso, razza, età, orientamento sessuale, ecc..
B. Altra novità di carattere particolare è l'art. 16 del TFUE, che ha anche instaurato una
protezione delle persone riguardo al trattamento dei dati personali.
C. Nell'art. 15 paragrafo 3 del TFUE viene consacrato il principio dell'accesso dei cittadini ai
documenti del parlamento, della comissione e del consiglio.

!27
• Ulteriori passi avanti e significativi sono stati compiuti con il Trattato di Lisbona, tra cui
quello relativo allo status della Carta di Nizza, alla quale viene riconosciuta lo stesso
valore giuridico dei Trattati e il suo valore primario.
L'art. 6 del TUE cita “l'Unione riconosce i diritti, le libertà e principi sanciti dalla Carta dei diritti
fondamentali dell'ue, adattata nel 2007 a Strasburgo, che ha lo stesso valore giuridico dei Trattati”.
L'art 6 si ha subito dunque un evoluzione nel tempo: originariamente affermava che
l'Unione rispetta i diritti fondamentali, oggi riconosce i diritti e libertà della carta che ha lo
stesso valore giuridici dei trattati.
La Carta dei diritti fondamentali ha il vantaggio di una maggiore conoscibilità dei diritti
fondamentali, un catalogo che da maggiori garanzie sul piano della certezza del diritto.
Tuttavia essendo un catalogo tende naturalmente alla cristallizzazione; la maggiore flessibilità
è data comunque dai principi generali.
Possiamo comunque fare riferimento alla situazione che si è venuta creare relativamente ad
alcuni stati membri. Si tratta del protocollo numero 30 circa la Polonia e al Regno Unito, i
quali hanno manifestano, relativamente alla carta dei diritti fondamentali, pareri contrastanti:
• La Polonia temeva che la Carta potesse incidere nel diritto di famiglia, aprire la strada ai
matrimoni omosessuali e che il diritto di proprietà potesse dar luogo a rivendicazioni da
parte dei tedeschi, espulsi dopo la 2 guerra mondiale
• Per il Regno Unito i timori riguardavano i diritti sociali.
Tali timori risultano infondati. La carta non è parametro di legittimità di tutto il diritto
nazionale e, infatti, ci sono ampie aree che sfuggono a tale applicazione. La carta è
parametro di legittimità del diritto dell'ue e di quella porzione del diritto nazionale che
da attuazione al diritto dell'unione europea. L'Unione Europea non ha competenze in
materie come il diritto di famiglia quindi la preoccupazione della Polonia è infondata.
Alcuni autori in dottrina hanno ritenuto che la carta non si applicasse alla Polonia e al Regno
Unito. Questa dottrina tuttavia è stata smentita dalla Corte di Giustizia, in una sentenza N.S.
del 2011 , che afferma che il protocollo non comporta che la carta non è applicabile a Polonia
e Regno Unito, ma esplicita un principio già enunciato della carta dei diritti: “La carta non
introduce ne competenze, ne modifica i compiti contenuti nei trattati, ha un ambito di applicazione che non si
estende a tutto il diritto interno ma a quello che si colloca nell'ambito di applicazione dell'ue”. E che dunque
la carta non avrebbe introdotto alcun contenuto innovativo in termini di diritto rispetto a
quanto già previsto dagli ordinamenti interni dei due stati.
Ulteriore novità prevista dal Trattato di Lisbona è all'art 6 paragrafo 2: “L'unione aderisce
alla CEDU”, nonostante l'uso del presente indicativo, non si da luogo all'adesione
automatica perché occorrerebbe un trattato di adesione non ancora avvenuti. Gli stati
membri individualmente aderiscono alla CEDU.

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La carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea 

Il fatto di considerare i diritti fondamentali come rientranti nei principi generali del diritto
comporta che alla corte di giustizia è riservato un ruolo determinante; ad essa infatti spetta il
compito di individuare quali diritti siano fondamentali alla luce delle tradizioni costituzionali
comuni e dei trattati internazionali. La circostanza che la corte non sia tenuta ad applicare un
testo scritto, perché i trattati originariamente non contenevano riferimenti ai diritti
fondamentali, le ha attribuito un margine di discrezionalità è un grado di flessibilità
assai ampio.
Il consiglio europeo di Colonia nel 1999 ha incaricato un'apposita convenzione di redigere
proprio il testo della carta dei diritti fondamentali . Successivamente, la carta venne
proclamata a Nizza nel 2000 (carta di Nizza), ma solo con il trattato di Lisbona ha assunto
lo stesso valore giuridico dei trattati, a seguito di alcune modifiche (2007).
La funzione della carta risulta dal preambolo si precisa infatti che è necessario rafforzare la tutela
dei diritti fondamentali alla luce dell'evoluzione della società e del progresso sociale rendendo tali diritti più
visibili in una carta.
La carta ha una duplice portata: ricognitiva (riconosce diritti già presenti nell'ordinamento),
ma sono anche introdotti dei diritti nuovi, ossia i diritti di nuova generazione che tengono
conto degli sviluppi della società e della tecnologia, come la bioetica, e quindi diritti che ad
esempio non si ritrovano nella CEDU).
Tali diritti nella carta sono divisi in 6 capi:
• dignità (quali ad esempio la proibizione della tortura o della pena di morte): l'unione
europea non avrebbe nessuna competenza perché sono aspetti alieni. Ma il rispetto dei
diritti fondamentali è condizione per l'adesione e dunque se un paese pratica la pena di
morte non potrebbe in alcun modo aderire all'Unione;
• libertà: diritto di proprietà, rispetto della vita privata e familiare;
• uguaglianza;
• solidarietà (diritti sociali);
• cittadinanza;
• giustizia (es. diritto all'equo processo)
Il capo 7 è relativo alle disposizioni generali che disciplinano (art. 51 ss) l'interpretazione e
l'applicazione della carta dei diritti fondamentali.
Attualmente, il controllo della Corte di giustizia, sull'obbligo di rispettare i diritti
fondamentali, si esercita in primo luogo sul diritto derivato dell'unione europea (se una
direttiva contiene una disposizione che viola un diritto fondamentale contenuto nella carta, è
impugnabile di fronte alla corte di giustizia). La carta perciò è parametro di legittimità
del diritto derivato.

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La carta è anche paramento di legittimità per alcuni comportamenti degli Stati
membri.“Il controllo della Corte di giustizia riguarda gli atti di uno stato membro nell'attuazione del diritto
dell'unione”, gli Stati membri quando agiscono sulla base del diritto dell'ue, devono
conformarsi ai principi generali del diritto comunitario e in particolare a quelli attinenti al
rispetto dei diritti fondamentali.
È necessario chiarire che la corte di giustizia non è come la corte di Strasburgo che ha
competenze generali, in tema di diritti fondamentali (la Cedu è parametro di legittimità del
diritto interno):
• ambito di applicazione della carta dei diritti fondamentali: l'art 51 dice
espressamente che “i diritti sanciti nella carta si applicano solo alle istituzioni e agli organi dell'Unione,
ossia al diritto derivato, come agli Stati membri nell'attuazione del diritto dell'unione”. La carta di Nizza
non è volta a creare nuove competenze, o estendere le competenze esistenti.
• rapporti tra Carta dei diritti fondamentali e la CEDU: c'è un margine di
sovrapposizione. Larga parte dei diritti fondamentali contenuti nella Carta sono
corrispondenti a quelli già riconosciuti nella CEDU, la Carta ha infatti portata ricognitiva di
diritti già enunciati. Gli autori della Carta vogliono evitare che l'interpretazione dei diritti
contenuti in questa, corrispondenti a quelli garantiti nella CEDU, possa affievolirne la
tutela. L'art 52 parag 3 prevede la clausola di equivalenza “il significato e il contenuto dei
diritti nella Carta sono uguali a quelli contenuti nella CEDU”. La carta deve essere applicata in
maniera che il livello di protezione assicurato dalla carta ai diritti tutelati sia almeno
equivalente a quello garantito dalla CEDU. La CEDU risulta quindi uno standard minimo
di protezione. Ne consegue che la carta può soltanto estendere la portata della tutela dei
diritti fondamentali rispetto a quanto già previsto da altre fonti e mai restringerla.
• sovrapposizione tra diritti contenuti nella Carta e quelli contenuti negli
ordinamenti nazionali: art. 53 stabilisce la clausola di compatibilità “Le disposizioni
contenute nella Carta non possono essere interpretate come limitative o lesive dei diritti dell'uomo e libertà
fondamentali riconosciute dal diritto dell'unione e dalla costituzioni degli stati membri”. Si evince che la
carta non impedisce l'applicazione della CEDU o delle altri fonti richiama te nella misura
in cui queste prevedano una tutela più ampia di quella garantita dalla Carta.
A riguardo occorre richiamare la sentenza del 2013 Melloni: un cittadino italiano è
condannato per bancarotta fraudolenta. Il signor Melloni tuttavia si era sempre sottratto al
processo in Italia, pur essendo difeso dagli avvocati di sua fiducia, e per questo era stato
condannato in contumacia. Trovandosi in Spagna, L'Italia emana un mandato d'arresto
europeo (sulla base della decisione quadro sul mandato d'arresto europeo). Le autorità
spagnole avrebbero dovuto quindi consegnarlo alle autorità italiane. Tuttavia secondo il
diritto costituzionale spagnolo, in caso di condanna straniera emessa in contumacia, il
condannato può essere estradato a condizione che l'ordinamento straniero garantisca la
revisione del processo. Si intende garantire così il diritto all'equo processo. Tuttavia il diritto
italiano non contemplava tale istituto. La questione è sottoposta alla Corte di Giustizia.
La corte costituzionale spagnola domanda alla corte se la decisione quadro del mandato

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d'arresto sia compatibile con la carta e chiede inoltre se l'articolo 53 della carta autorizzi
uno Stato membro ad applicare lo standard di protezione dei diritti fondamentali garantito
dalla propria costituzione ove questo risulti più elevato di quello derivante dalla carta.
La corte di giustizia pone inoltre il problema del primato del diritto dell'Unione europea e
della sua uniforme applicazione. La corte afferma anzitutto che la decisone quadro rispetta
il diritto dell'equo processo, come anche riconosciuto dalla CEDU, in quanto il soggetto si
già stato difeso tramite i suoi avvocati).
ci si chiede dunque se prevalga il primato dell'ue o il livello di protezione più alto
riconosciuto dal diritto nazionale. La corte dichiara che se vi è stata un'armonizzazione
prevale il livello di tutela riconosciuto dall'Unione europea e gli stati membri non possono
intervenire e non possono compromette il primato ed effettività del diritto dell'unione
europea; la corte da un interpretazione limitativa dell'art 53.

In genere, i diritti fondamentali, vengono invocati dei singoli per opporsi a provvedimenti
assunti dagli Stati membri in violazione di tali diritti e dunque, indirettamente, anche della
norma dell'unione. Non è però escluso che talvolta siano gli Stati membri ad invocare i diritti
fondamentali per giustificare i propri provvedimenti.
È quanto si verifica nella sentenza Omega. Omega gestisce a Bonn un laserdromo, dove si
praticano giochi a base di raggi laser. Le autorità locali emanano un provvedimento di divieto
dell'uso del gioco, in quanto lo considerano contrario all'ordine pubblico. Tuttavia il
provvedimento di divieto limita il suo diritto alla libera prestazione dei servizi. Omega
impugna il provvedimento dinanzi alla corte tedesca, la quale emette un rinvio pregiudiziale,
e la corte constata che effettivamente il provvedimento comporta si una limitazione alla libera
prestazione di servizi ma si domanda se si tratta di una limitazione giustificata da motivi di
ordine pubblico. La corte di giustizia osserva infatti che il provvedimento mira alla protezione
di un valore fondamentale sancito dalla costituzione, ossia la dignità umana, e assicura il
rispetto della dignità umana quale principio generale del diritto. La corte ammette dunque
che uno Stato membro possa giustificare un provvedimento limitativo della libera prestazione
dei servizi, indicando esigenze legate alla necessità di tutelare un diritto fondamentale previsto
dalla propria costituzione nazionale e condiviso dall'ordinamento dell'Unione.

!31
Competenze dell'Unione europea:
Le competenze dell'Unione sono:
1. espresse;
2. implicite, necessarie per l'esercizio delle competenze espresse;
3. possono discendere da una clausola di flessibilità;

1. Art 5 del TUE dispone che “l'Unione Europea agisce nei limiti delle competenze che le sono attribuite
dagli stati membri per realizzare obiettivi stabiliti” (principio di attribuzione): l'Unione non
ha competenze generali, ma ha competenze solo nei limiti di quanto attribuito dai
Trattati. Tale principio può sembrare un criterio di riparto delle competenze ben preciso
(se è istituito o meno nei trattati), ma i realtà si tratta di un criterio elastico per due
ragioni: 1) ha un carattere funzionale, in quanto ha degli obiettivi da raggiungere; 2)
perché è resto elastico dalla giurisprudenza della corte di giustizia e dalla clausola di
flessibilità (art. 352 TFUE).
2. Quando si parla di giurisprudenza, si parla della teoria dei poteri impliciti. Essa nasce
nell'ambito degli stati federali, come criterio del riparto delle competenze tra stato
centrale e stati confederati, enunciato dagli Stati Uniti. Si fa dunque riferimento sia ai
poteri espressi che a quelli necessari per l'esercizio dei poteri espressi (poteri impliciti).
Un esempio a riguardo vede la politica dei trasporti: l'unione europea è legittimata a
legiferare nel tema della politica di trasporti, per cui può emanare atti di diritto derivato.
Con la sentenza a.e.t.s del 1971, in cui afferma il principio del Parallelismo tra
competenze interne ed esterne, la corte afferma che se l'Unione ha competenza interna a
legiferare, avrà anche competenze esterna parallela a stipulare accordi internazionale.
Non ha dunque solo poteri attribuiti dai trattati, ma anche quelli impliciti.
3. Vi sono dei casi in cui i trattati si limitano ad individuare degli obiettivi, non indicando
quali sia i poteri d'azione. È tre così in gioco la clausola di flessibilità, che consente
all'unione, entro certi limiti, l'adozione di azioni pur in mancanza di un'esplicita
attribuzione di poteri da parte dei trattati. Secondo l'art 352 del TUE, il Consiglio può
adottare atti all'unanimità previa approvazione del parlamento europeo e su proposta
della Commisione. Naturalmente questo principio discende dalla teoria dei poteri
impliciti. Un esempio della clausola di flessibilità lo possiamo rinvenire nell'eliminazione
tra gli stati membri degli ostacoli alla libera circolazione delle persone, ma come poteri
d'azione si individuano solo quelli relativi alla circolazione dei lavorati, autonomi e
subordinati. Non vi erano infatti, poteri d'azione riguardo agli studenti, per esempio.
Usando l'art 352, vi sono state 3 direttive, adottate all'unanimità, con le quali si è
assicurata tale libertà anche a soggetti economicamente non attivi.

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Competenze dell'Unione europea in materia di diritti fondamentali
Bisogna distinguere il piano interno e il piano esterno.
Piano interno: ci si chiede se l'unione ha competenze a legiferare in tema di diritti
fondamentali. A riguardo non vi è alcuna competenza, né espressa, né implicita, né una
clausola di flessibilità. Il rispetto dei diritti fondamentali non è un obiettivo, ma un obbligo da
rispettare nel perseguimento dei diritti dei trattati.
Piano esterno: ci si chiede se l'unione europea ha competenze a stipulare trattati in tema di
diritti fondamentali? L' art.6 del TUE prevede la competenza espressa “l'unione europea aderisce
alla CEDU”.
Fin dagli anni 70, si discute l'adesione dell'ue alla CEDU: la prima proposta della
commissione risale al 1979, alla quale seguì una seconda poi nel 1994. Il Consiglio chiese un
parere alla Corte di Giustizia, la quale si pronunciò con il parere 2/94 del 1996; La Corte,
con questo parere, afferma che le istituzione comunitarie sono tenute a rispettare i diritti
fondamentali, ma che la comunità non ha la competenza ad aderire alla CEDU, in quanto
non vi è alcuna competenza espressa e neanche il parallelismo con le competenze implicite; si
pone anche il problema dell'uso della clausola di flessibilità. La clausola di flessibilità non può
andare oltre i poteri ricavabili dal trattato. Se risulta dagli obiettivi dell'ue si può utilizzare
l'art 352, mentre il rispetto dei diritti fondamentali non è un obiettivo bensì un obbligo che
incomba nel perseguire i propri obiettivi.
Se si vuole dar luogo all'adesione alla CEDU, bisognerebbe revisionare i trattati. Nei trattati
di Amsterdam e Nizza, non era inserita la competenza dell'UE ad aderire alla cedu; solo con
il trattato di Lisbona si arriva alla modifica dell'art 6 del TUE, “l'unione aderisce alla cedu”:
tuttavia occorre precisare che non si è avuta l'adesione alla CEDU in quanto di fatto manca
un trattato di adesione tra l'ue e gli stati della cedu (che non sono solo quelli membri dell'ue
ma anche altri come Russia e Turchia).

Trattato di adesione alla CEDU


Il trattato di adesione alla CEDU è stato negoziato, ma venne bocciato nel dicembre 2014
con il parere 2/2013.
Dopo il tratto di Lisbona, sono iniziati i negoziati tra il comitato della CEDU e la comissione
dell'ue, che ha portato, nel 2013, ad un progetto complessivo di accordo di adesione.
Questo progetto prevede:
A. la responsabilità dell'Unione Europea per i propri atti e la responsabilità degli
stati membri per gli atti posti in essere in esecuzione degli atti dell'ue. Si tratta di un
meccanismo di litis consortio attraverso il quale è possibile convenire in giudizio sia
l'UE, sia lo stato membro.
B. Salvaguardare il ruolo della Corte di Giustizia, come ultimo interprete del diritto
comune. Si vuole preservare alla corte di giustizia la possibilità di poter intervenire in

!33
tema di diritti fondamentali. Alla corte di Strasburgo è rimessa l'ultima parola, ma la
Corte di Giustizia può esprimere un parere prima. Il processo pendente di fronte alla
Corte di Strasburgo può essere sospeso in attesa della pronuncia della Corte di
Lussemburgo (corte di giustizia).
C. Il trattato di adesione prevede inoltre la partecipazione dell'ue agli organi della
convenzione: l'ue dovrebbe poter designare un giudice della corte europea dei diritti
dell'uomo e partecipare alle riunioni del comitato dei ministri del consiglio d'europa
(organo della cedu).
La Corte di Giustizia si pronuncia su questo accordo con il parere 2/2013 bocciandone
l'adesione. Tale decisione della corte è stata elaborata sulla base di diverse motivazioni:
• Secondo la Corte di Giustizia, tale adesione alla CEDU non rispetterebbe le caratteristiche
specifiche dell'ue, come previste dal protocollo numero 8;
• Il protocollo n.16 alla CEDU: tale autorizza le più alte giurisdizioni degli stati membri a
rivolgere alla Corte di Strasburgo domande di pareri consultivi in merito all'interpretazione
della CEDU, sulla falsa riga di quanto avviene in merito al meccanismo dei trattati con il
rinvio pregiudiziale. La Corte teme che questo meccanismo si possa sovrapporre al rinvio
pregiudiziale, pregiudicando l'autonomia del diritto dell'unione europea
• la Corte segnala che l'art 53 della CEDU sarebbe in grado di pregiudicare la
giurisprudenza Melloni. L'art. 53 della Carta di Nizza dispone che gli Stati membri
dovrebbero avere la facoltà di prevedere un livello di protezione più estesa dei diritti
fondamentali, ma se vi armonizzazione prevale il livello di protezione dell'ue su quello degli
stati membri. L'art. 53 della CEDU è' una disposizione analoga a quello della Carta di
Nizza, “nessuna delle disposizioni può essere interpretata in modo da giudicare o limitare il
diritto”. La CEDU è uno standard minimo di protezione dei diritti fondamentali, e gli stati
membri possono andare oltre. La corte di giustizia si preoccupa che questa disposizione può
scardinare la giurisprudenza melloni, imponendo livelli di protezione di più ampi,
pregiudicando l'armonizzazione.
• Art. 33 della CEDU, relativo ai ricorsi interstatali. Di fronte alla Corte di Strasburgo,
possono essere introdotti ricorsi individuali (di una persona fisica o giuridica contro una
stato membro) o ricorsi interstatali (introdotto da uno stato contro un altro stato per
violazione di un diritto fondamentale). Vale a dire “Ogni Stato membro può convenire in giudizio
altri stati membri”. La Corte si preoccupa che questa disposizione possa dar luogo a
violazione dell'art 344 del TFUE, che impone agli stati membri, in caso di controversie
relative ad applicazione o interpretazione dei trattati, di rivolgersi alla corte di giustizia (di
Lussemburgo) e pertanto si pensa che la CEDU possa pregiudicare questa disposizione
attraverso i ricorsi interstatali. La dottrina critica questa impostazione della corte di giustizia
che si preoccupa di salvaguardare le sue prerogative.

!34
La mancata adesione formale dell'Unione alla CEDU solleva il problema della
responsabilità degli Stati membri per violazione di diritti fondamentali di atti di
esecuzione di atti delle istituzioni. Se l'unione europea viola un diritto fondamentale possono
rispondere della violazione gli stati membri?
La Corte di Strasburgo distingue 3 ipotesi:
1. violazione di un diritto fondamentale contenuta nel diritto primario: si fa
riferimento alla sentenza Matthews del 1999, qui infatti la violazione dei diritti
fondamentali deriva direttamente dalle norme contenute in un atto avente la stessa natura
dei trattati (diritto primario). Un allegato infatti vietava il diritto di voto al parlamento
europeo dei cittadini residenti a Gibilterra. La signora Matthews lamentava tale
situazione in quanto si tratta di un diritto fondamentale quello di partecipazione alle
elezioni previsto dalla CEDU. La questione è rimessa alla Corte di Strasburgo, che che gli
stati membri possono essere chiamati a rispondere delle violazioni dei diritti garantiti dalla
CEDU, quando la violazione deriva direttamente dall'applicazione di norme di diritto
primario.
2. violazione che discende dal diritto derivato: gli atti di diritto derivato sono
dell'Unione che non fa parte della CEDU. La corte di Strasburgo distingue due casi:
• atti dell'unione europea che lasciano un margine di discrezionalità agli Stati,
come la direttiva: nell'esercizio di questa discrezionalità, gli Stati possono
rispettare i diritti fondamentali e dunque, in caso di violazione ne rispondono gli
stati stessi;
• atti dell'Unione europea che non lasciano agli stati margini di discrezionalità,
come i regolamenti che sono direttamente applicabili. A riguardo o c'è richiamare
la sentenza bosphorus. La Bosphorus è una compagnia aerea turca che aveva
preso in locazione un aereo di una compagnia iugoslavia. In occasione di uno
scalo a Dublino, le autorità irlandesi avevano posto a sequestro il velivolo in
attuazione di un regolamento comunitario. Bosphorus fa valere la violaziome del
diritto di proprietà protetto dall'arte 1 del primo protocollo della CEDU. La
suprema corte irlandese si rivolge alla corte di giustizia che conferma la validità
del regolamento. La bosphorus pone allora ricorso alla corte di Strasburgo la
quale nuovamente respinge il ricorso affermando che il rispetto dei diritti
fondamentali è garantito dal sistema comunitario, che predispone un sistema di
tutela giurisdizionale effettiva. Vige una presunzione in base alla quale
l'ordinamento dell'unione offre una protezione equivalente a quello offerto della
CEDU. E' una sentenza ispirata alla Solange II, per cui la corte europea di
Strasburgo enuncia una presunzione di conformità.

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Diritto dell'Unione europea e ordinamenti interni (rapporti tra
ordinamenti)
Caratteristica peculiare dell'ordinamento europeo è le sue norme producono diritti e obblighi
non solo in capo agli stati membri, ma anche in capo a soggetti (persone fisiche o giuridiche)
che si collocano all'interno di essi. Le norme dell'ue hanno dunque una doppia dimensione:
una dimensione internazionale (nei confronti degli stati membri) e una dimensione
interna (nei confronti dei soggetti all'interno degli Stati).
Per quanto attiene alla dimensione interna, occorre distinguere tra rapporti verticali
(rapporti sorti tra un soggetto privato e un soggetto pubblico come lo Stato) e rapporti
orizzontali (rapporti tra soggetti privati).
Le norme del diritto dell'ue producono effetti negli ordinamenti statali con un'intensità
variabile, massima, se l'effetto è diretto, inferiore se l'effetto è indiretto.

Effetti diretti
Vi sono disposizioni provenienti da organismi sovranazionali che producono effetti
nell'ordinamento interno senza che lo Stato le trasponga. Una volta emanate, producono
automaticamente effetti su fonti interne. Questi atti possono produrre due fenomeni:
• effetto di sostituzione: quando la fonte comunitaria si sostituisce a quella interna,
disciplinando un'intera materia e sostituendosi alle eventuali norme preesistenti (es
regolamenti);
• effetto di opposizione o preclusione: la fonte comunitaria non si sostituisce alla fonte
interna ma dispone regole particolari che si limitano ad impedire l'applicazione di norme
interne ad esse contrarie.

I presupposti dell'efficacia diretta


L'efficacia diretta non è una caratteristica propria di ogni norma dell'Unione. Il giudice
nazionale qualora intende trarre da una norma effetti diretti al fine di risolvere una
controversia, ha l'onere di verificare se la norma presenti le caratteristiche necessarie. La corte
ha individuate delle caratteristiche sostanziali:
• Sufficiente precisione riguarda la formulazione della norma che deve contenere un
precetto sufficientemente definito, in modo che i soggetti destinatari possono comprendere
la portata e il contenuto, e il giudice possa applicarlo. Per parlare di sufficiente precisione si
devono avere tre aspetti: 1) Il titolare del diritto; 2) il titolare dell'obbligo; 3) il
contenuto del diritto obbligo.
Tali tre aspetti sono stati elaborati dalla corte nella sentenza francovich; il sig francovich
aveva preposto un'azione contro lo stato italiano per ottenere il pagamento dell'indennità
istituita da una direttiva a vantaggio dei lavoratori in caso di insolvenza del datore di lavoro.
L'Italia non aveva assunto alcuna misura per l'attuazione della direttiva. Ci si chiede se gli

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interessati possono far valere il diritto all'indennità nei confronti dello stato pur in mancanza
di provvedimenti di attuazione. La corte per rispondere a tale questione verifica se la
direttiva contiene disposizioni sufficientemente precise nei tre aspetti e dunque se in quanto
tale abbia efficacia diretta. Mancando uno dei tre aspetti la corte nega l'efficacia diretta
della direttiva e dunque l'indennizzo;
• Incondizionatezza attiene all'assenza di clausole che subrodinino l'applicazione della
norma ad ulteriori interventi normativi da parte degli Stati membri o delle istituzioni
dell'Unione.

Tra le norme che producono effetti diretti vi sono i trattati a seguito della ratifica.
Le norme dei trattati si riferiscono principalmente agli Stati membri, ma alcune di esse si
riferiscono espressamente ai singoli. Un esempio riguarda le norme in materia di concorrenza
che vietano alcuni comportamenti delle imprese; queste norme sono direttamente efficaci alle
imprese interessate. La maggior parte delle norme sembra rivolgersi agli Stati.
A riguardo possiamo citare la sentenza van gend e loss 1963. Van Gend En Loos è una
ditta di trasporti che lamenta l'applicazione nei suoi confronti di un dazio maggiorato (l'art 12
del TCE, ora abrogato, vietava infatti agli Stati membri di aumentare i dazi doganali). In
palese violazione di tale articolo, la ditta si rivolge ad un giudice olandese che si pone il
problema dell'applicabilità diretta dell'art 12 alla situazione di un privato essendo una norma
che disciplina i rapporti tra Stati membri. Il giudice solleva il rinvio pregiudiziale alla corte di
giustizia. La Corte di Giustizia afferma che la comunità costituisce un nuovo ordinamento
giuridico e riconosce come soggetti non soltanto gli stati membri ma anche i loro cittadini.
Anche se l'art 12 non sembra voler attribuire diritti ai singoli, impone un obbligo agli stati
membri, e quest'obbligo ha come contropartita un diritto in capo ai singoli. Secondo la Corte
la norma ha efficacia diretta in quanto pone un divieto chiaro, preciso e non condizionato
(sufficiente precisione e incondizionato).
Le norme del Trattato producono effetti diretti sia nei rapporti verticali che orizzontali. La
Corte ha riconosciuto infatti l'efficacia diretta delle norme del Trattato sia in rapporti verticali
che orizzontali. Un esempio è la sentenza aragonese 2000. Il signor aragonese contestava
l'esclusione di un concorso per u posto presso la cassa di risparmio dovuto al mancato
possesso del patentino di bilinguismo. Avendo conoscenze linguistiche acquisite durante vari
soggiorni, il sig aragonese sosteneva che il requisito del patentino ci portava una
discriminazione nei suoi confronti vietata dall'art 45 TFUE. Ci si rivolge alla corte di giustizia
per sapere se l'art 45 poteva essere invocato nei confronti di un privato come la cassa di
risparmio. La corte rileva come il principio di non discriminazione sia enunciato in termini
generali e non specificatamente agli Stati membri e in quanto tale si applica anche ai privati.

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I regolamenti
Secondo l'art 288 TFUE il regolamento ha portata generale. Esso è obbligatorio in tutti i suoi elementi e
direttamente applicabile in ciascuno degli Stati membri.
• Per portata generale si intende che esso pone regole di comportamento rivolte, non a
soggetti predeterminati individualmente, ma alla generalità dei soggetti;
• Per obbligatorietà integrale si intende che il regolamento deve essere rispettato in tutti i
suoi elementi, vale a dire nella sua interezza;
• Diretta applicabilità riguarda l'adattamento degli ordinamenti interni; avviene infatti
automaticamente e immediatamente, senza che sia necessario e nemmeno consentito agli
Stati membri subordinare l'applicazione del regolamento ad uno specifico atto interno di
adattamento o di attuazione.

Le direttive
La direttiva vincola lo stato membro cui è rivolta per quanto riguarda il risultato da raggiungere, salva reste do
la competenza degli organi nazionali in merito alla forma e ai mezzi. La direttiva ha portata
individuale e non generale: essa ha infatti destinatari definiti che possono consistere in uno
o più Stati. Come il regolamento la direttiva ha obbligatorietà integrale, ma si limita ad
imporre agli Stati membri un risultato da raggiungere, lasciandoli liberi di scegliere le misure
di adattamento necessarie per realizzare il risultato prescritto (obbligo di risultato).
Per quanto riguarda la diretta applicabilità occorre precisare che per sua natura la
direttiva non è concepita come fonte di effetti diretti, in quanto si richiede che la direttiva
riceva attuazione da parte degli Stati membri attraverso apposite misure.
L'obbligo di attuazione di una direttiva è assoluto e va adempiuto entro il termine di
attuazione della direttiva stessa. L'obbligo di trasposizione sorge nel momento in cui la
direttiva entra in vigore; lo stato membro può attuare la direttiva anche prima della scadenza.
Capita spesso tuttavia che lo stato membro attui le direttive in ritardo oppure in forme non
corrette; in casi del genere si pone il problema di stabilire se, nonostante la mancanza o
l'insufficienza delle misure nazionali d'attuazione, la direttiva possa produrre effetti diretti.
• In pendenza del termine di trasposizione la direttiva non produce effetti diretti.
È possibile che lo stato membro procede all'attuazione della direttiva per tappe. In
pendenza del termine però lo stato membro non può adottare provvedimenti in contrasto
con la direttiva o comunque tali da compromettere gravemente la realizzazione del risultato
che la direttiva prescrive (obbligo di non aggravamento). Tale obbligo è stato
annunciato nella sentenza wallonie dove la regione vallone in pendenza del termine di
attuazione di una direttiva relativa ai rifiuti, aveva adottato un provvedimento giudicato dal
giudice del rinvio come contrastante con la direttiva stessa. La corte dichiara la violazione
di tale provvedimento in quanto contrastante con il principio di leale collaborazione,
dal quale discende l'obbligo di non aggravamento.

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• scaduto il termine di trasposizione; la giurisprudenza ha riconosciuto anche alle
direttive non attuate la possibilità di produrre effetti diretti, sottolineando il nesso tra
efficacia diretta e violazione dell'obbligo che grava sugli Stati membri.
L'efficacia diretta delle direttive non trasportate entro il termine è stata enunciata dalla
corte nel 1974 con la sentenza van duyn. La signora Van duyn intendeva soggiornare nel
Regno Unito per svolgere un lavoro presso la chiesa di scientology. Il permesso di soggiorno
non le viene rilasciato sulla base di comportamenti addebitati alla chiesa. Il provvedimento
tuttavia non era giustificato dal suo comportamento personale, come prescriveva la direttiva
che limitava la libera circolazione per ragioni di ordine pubblico, pubblica sicurezza e sanità
(il rifiuto era legato per comportamenti addebitati alla chiesa e non sulla base di
comportamenti personali). Il Regno Unito sosteneva che alla norma in questione, in quanto
contenuta in una direttiva, non potevano essere riconosciuti effetti diretti. la Corte afferma
che anche le direttive possono produrre effetti diretti, se sono chiare precise e non
condizionate (requisiti oggettivi della sufficientemente precisione e incondizionatezza).
Dal momento che l'efficacia interna della direttiva inattuata è conseguenza dell'obbligatorietà
della stessa nei confronti degli Stati membri, si comprende perché la corte abbia limitato tale
efficacia diretta solo ai rapporti verticale ascendenti (privato contro lo stato). Ogni
autorità pubblica è infatti tenuta ad attuare la direttiva e ad essa è perciò possibile
rimproverare di non averlo fatto; la direttiva inattuata non può infatti produrre effetti diretti
nei rapporti orizzontali o comunque in modo da addossare obblighi in capo a soggetti privati
(quindi anche rapporti verticali discendenti), i quali non possono essere considerati
responsabili della mancata attuazione.

La giurisprudenza ha dichiarato l'efficacia diretta solo ai rapporti verticali ascendenti sulla


base di diverse considerazioni:
• teoria dell'effetto utile: Le norme comunitarie devono essere interpretate in modo che
dispieghino i loro effetti nella misura più ampia possibile. La direttiva anche se non
trasposta, deve in qualche modo produrre degli effetti.
• art. 288 del TFUE: la direttiva, vincola lo Stato membro cui è rivolta per quando riguardo
il risultato da raggiungere. Lo Stato ha un obbligo di trasposizione sull'art.288 e
quest'obbligo dev'essere sanzionato in caso di violazione.
• principio dell'estoppel deriva dagli ordinamenti di common law, in base al quale non ci
si può giovare di dichiarazioni contraddittorie che abbiano creato aspettative nei confronti
degli altri soggetti. Nel caso di specie non ci si può giovare di un proprio inadempimento. Se
un singolo oppone allo Stato la direttiva, lo stato non può dichiarare che è invocabile contro
di se in quanto è lo stato stesso che non l'ha trasposta. Quest'argomento entra in ballo solo
quando la controversia oppone un privato allo Stato.

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Di fronte ad una direttiva inattuata, risulta pertanto determinante stabilire se il soggetto nei
cui confronti si intende invocare la direttiva è un soggetto pubblico o un soggetto
privato.
La corte considera che l'obbligo di attuare una direttiva non incombe soltanto sugli organi
dello stato centrale (es governo o parlamento), ma anche su qualsiasi articolazione della
struttura pubblica. Vige perciò il principio di unitarietà dello Stato, per cui lo Stato è un
soggetto unico e non rilevano le sue articolazioni, non rileva cioè che il soggetto in questione
sia dotato di poteri autoritativi o agisca con strumenti del diritto privato, in quanto è sempre
riconducibile allo Stato.
Nella sentenza marshall 1986, la signora Marshall può invocare una direttiva inattuata,
nei confronti del suo datore di lavoro (servizio sanitario pubblico) in quanto soggetto pubblico,
anche se i rapporti di lavoro sono riconducibili a quelli di diritto privato.
La medesima situazione si verifica nella sentenza Foster, la signora Foster invocava la stessa
direttiva contro il proprio datore di lavoro la quale era un'impresa di gas privata, ma che
aveva rilevato il servizio pubblico di distribuzione del gas. La corte ha concluso che la
direttiva può essere fatta valere nei confronti di British Gas, osservando che si tratta di un
organismo incaricato con atto della pubblica autorità a prestare un servizio di interesse pubblico.

Questa giurisprudenza è stata oggetto di criticata dalla dottrina: il rifiuto di riconoscere


l'efficacia diretta orizzontale di una direttiva inattuata ha evidenziato diverse problematiche:
1. Prima di tutto questa giurisprudenza può dar luogo a diverse disparità e
diseguaglianze;
2. la giurisprudenza della Corte non ha tenuto conto che in determinati rapporti verticali
ascendenti (in cui un privato invoca l'applicazione di una direttiva inattuata nei confronti
di un organo pubblico) vi possono effetti pregiudizievoli nei confronti di soggetti privati. Si
parla di rapporti triangolari. Un rapporto verticale può coinvolgere soggetti terzi, la
cui posizione verrebbe compromessa dall'applicazione della direttiva.
La corte di giustizia non sembra considerare l'effetto pregiudizievole indirettamente subito
dai soggetti privati terzi in quanto poco rilevanti. (es. appalto, un'impresa non si giudica
l'appalto e afferma che è stata violata un direttiva in materia di appalto. L'impresa
perdente impugna la direttiva contro l'amministrazione, ossia contro lo Stato, ma vi sono
di mezzo altri privati, ossia l'impresa che si è aggiudicata la gara; la causa che contro lo
stato ma gli effetti negativi si ripercuotono sui latri soggetti privati);

Nel corso del tempo tuttavia la giurisprudenza ha visto ridimensionare il suo orientamento in
relazione ai rapporti orizzontali sul riconoscimento dell'effetto diretto della direttiva
sorretto di un principio generale. A riguardano occorre richiamare le sentenze
Mangold del 2005 che ha trovato conferma in un'altra sentenza della Corte di Giustizia
Kucukdeveci del 2010. La causa riguarda una direttiva in materia di tutela dei lavoratori,
che stabilisce parità di trattamento e l'eliminazione delle discriminazioni fondate su religione,

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età, handicap e tendenze sessuali. Si tratta di una controversia orizzontale tra lavoratrice e
datore privato. La signorina nel 2006 vede recapitarsi una lettera di licenziamento dopo 10
anni di lavoro con un preavviso di circa un mese, e inoltre il datore di lavoro calcola
un'anzianità di tre anni e non di dieci anni reali. La legge tedesca prevede che gli anni
precedenti al 25esimo non si contano, disposizione volta a favorire l'impiego giovanile
attenuandone le garanzie. La signorina dice di aver subito una discriminazione fondata
sull'età e questa discriminazione è vietata dalla direttiva del 2000. Sulla base della giurisprud
marshall, si sarebbe dovuto dire che la direttiva non era invocabile. Ma la Corte di Giustizia
afferma che il principio di non discriminazione sulla base dell'età è un principio generale
dell'ordinamento, e per questo la direttiva è invocabile nei rapporti orizzontali.

Decisioni
La decisioni è obbligatoria in tutti i suoi elementi; designa i destinatari ed è obbligatoria soltanto nei confronti di
questi. Le decisioni individuali è obbligatoria in tutti i suoi elementi e deve quindi essere
rispettata nella sua interezza, d'altra parte però come la direttiva non ha portata generale. A
differenza della direttiva però le decisioni può essere rivolta non solo a Stati membri, ma
anche ad altri soggetti compresi i singoli. Rispetto alle direttive in genere le decisioni sono
molto più specifiche e quindi lasciano allo stato membro un margine di discrezionalità più
ristretto. Le decisioni individuali rivolte ai singoli hanno natura spiccatamente
amministrativa.

Efficacia indiretta
L'efficacia diretta non costituisce l'unica forma attraverso cui le norme dell'Unione assumono
rilevanza normativa interna. In presenza di norme prive della capacità di produrre effetti
diretti, o per mancanza dei requisiti oggettivi di sufficiente precisione e incondizionatezza, o
perché riguarda controversie orizzontali, la giurisprudenza ha individuato due forme di
effetti indiretti: interpretazione conforme e risarcimento del danno.

Interpretazione conforme quando i giudici sono chiamati ad applicare norme interne,


essi sono tenuti ad interpretarli in conformità del diritto dell'Unione europea, anche se questo
non è direttamente efficace. Tale obbligo si ricollega all'obbligo di leale collaborazione:
in quanto organi dello stato membro, i giudici sono tenuti a fare il possibile perché il risultato
voluto dalla direttiva sia raggiunto.
La differenza tra diretta efficacia e interpretazione conforme risiede nel fatto che, mentre
nel primo caso il giudice disapplica la norma interna confliggente con la norma dell'Unione,
nel secondo egli applica pur sempre la norma interna, ma interpretandola in modo aderente
a quella dell'Unione.

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Evoluzione dell'obbligo di interpretazione conforme:
1. L'obbligo di interpretazione conforme è stato affermato anzitutto quando il giudice
nazionale si trova a dover interpretare e applicare le disposizioni che uno stato membro
ha specificatamente adottato per attuare una direttiva. Famosa la sentenza von colson
nella quale la corte afferma che nell'applicare il diritto nazionale, in particolare la legge
nazionale espressamente adottata per l'attuazione di una direttiva, il giudice deve
interpretare alla luce della lettera e dello scopo della direttiva, così da conseguire il
risultato contemplato;
2. Successivamente l'obbligo di interpretazione conforme è stato esteso a disposizioni
nazionali più antiche rispetto al direttiva e pertanto prive di qualunque legame funzionale
con la direttiva stessa ( sentenza Marleasing 1990 );
3. In ultimo la corte ha dichiarato che l'obbligo di interpretazione conforme riguarda "tutto il
diritto nazionale". Nella sentenza pfeiffer si vede la controversia tra alcuni dipendenti
della croce rossa tedesca e tale ente privato, ove i lavoratori lamentavano che il loro
contratto di lavoro prevedeva un orario settimanale superiore alle 48 ore e risultava per
questo in contrasto con alcune direttive in materia di lavoro. La corte conferma anzitutto
la non conformità del contratto con le ore stabilite dalle direttive, ma afferma che tale non
può essere applicata nell'ambito di una controversia tra privati (rapporto orizzontale).
La corte però sulla base dell'obbligo di interpretazione conforme stabilisce che "il giudice
del rinvio faccia tutto ciò che rientra nella sua competenza, prendendo in considerazione tutte
le norme del diritto internazionale, per garantire la piena efficacia della direttiva".

Limiti dell'interpretazione conforme


1. Se la norma interna è inequivocabilmente contraria alla norma dell'Unione, e questa è
priva di efficacia diretta, l'obbligo di interpretazione conforme viene meno. La Corte cioè
afferma che l'interpretazione conforme "non può servire da fondamento per un'interpretazione
contra legem del diritto nazionale";
2. Nella sentenza adeneler 2006 la corte ha inoltre affermato che l'obbligo di
interpretazione conforme non sorge prima della scadenza del termine di
attuazione della direttiva: in pendenza vige solo l'obbligo di non aggravamento;
3. La giurisprudenza ha inoltre precisato che il giudice, quando interpreta le norme di diritto
interno, deve rispettare i principi generali che fanno parte del diritto comunitario ed
in particolare quelli della certezza del diritto e dell'irretroattività. La corte in particolare
afferma che l'interpretazione conforme non può condurre a risultati normativi che si
pongano in conflitto con i principi generali. I principi generali rilevanti in questo contesto
(certezza del diritto irretroattività) trovano particolare applicazione in campo penale per
non far si che l'interpretazione porti ad un aggravamento della responsabilità
penale degli individui, creando nuove ipotesi di reato o estendendo il campo di
applicazione di quelle già previste dall'ordinamento interno.

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La corte ha affermato che l'obbligo di interpretazione conforme sussiste anche riguardo alle
decisioni quadri adottate nell'ambito del terzo pilastro, nonostante l'art 34 del TUE (ora
abrogato) specificasse che tali non hanno efficacia diretta.
Sentenza pupino 2005. La signora pupino era indagata dinanzi al tribunale di Firenze per
maltrattamenti e percosse nei confronti dei suoi alunni minorenni. Il pubblico ministero aveva
chiesto, nell'interesse delle vittime, che l'assunzione delle loro testimonianze avvenisse
anticipatamente rispetto al dibattimento, applicando le modalità dell'incidente probatorio
come previste da una norma del c.p.p. Tuttavia tale norma risulta applicabile soltanto ad un
numerus clausus di reati tra i quali non figuravano quelli posti in essere dalla signora pupino.
Il giudice interroga la corte circa l'interpretazione di una decisone quadro relativa alla
posizione della vittima (circa la protezione della vittima) e si chiede se tale decisione gli
consenta l'assunzione anticipata delle prove in un caso come quello di specie.
La corte afferma che nonostante si tratti di una decisione quadro, al pari di una direttiva, si
deve applicare l'obbligo di interpretazione conforme; per cui la corte riconosce che la leale
collaborazione si applica anche a pilastri non comunitari.
Inoltre la corte si chiede se assumere la prova prima del dibattimento possa aggravare la
situazione penale della signora pupino; la corte risponde negativamente affermando che si
tratta dell'interpretazione conforme di una norma processuale, neutra rispetto alla situazione
dell'imputato.

Risarcimento del danno


La seconda forma di efficacia indiretta è quella del risarcimento del danno. Consiste nel
riconoscere che la mancata attuazione di una norma dell'Unione, anche se non direttamente
efficace fa sorgere, in capo a coloro che sono stati danneggiati dalla mancata attuazione, il
diritto al risarcimento del danno a carico dello stato membro responsabile.
In caso di mancata attuazione di una direttiva priva di efficacia diretta, il comportamento
omissivo degli organi statali impedisce il sorgere stesso del diritto che la direttiva intendeva
garantire ai singoli, per cui il pregiudizio subito non si rapporta alla lesione di un diritto già
sorto, ma ne prevede il sorgere.
Il diritto ad ottenere il risarcimento del danno subito in conseguenza della mancata
attuazione di una direttiva non direttamente efficace è stato affermato per la prima volta nella
sentenza Francovich. Una direttiva prevede che in caso di insolvenza del datore di lavoro,
ai lavoratori spettasse un'indennità. Tale direttiva tuttavia non era stata trasposta in Italia e si
chiede alla corte se fosse possibile il risarcimento del danno, che deriva proprio dalla mancata
trasposizione della direttiva. La corte risponde affermativamente.
Le condizioni definite dalla giurisprudenza perché il diritto al risarcimento sorga sono:

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1. La norma dell'Unione violata deve essere diretta a conferire diritti ai singoli danneggiati,
diritti il cui contenuto può essere individuato sulla base della norma stessa.
2. la violazione della norma deve essere sufficientemente grave e manifesta;
3. Deve esistere un nesso di causalità tra il danno subito e la violazione
Non si richiede alcun elemento psicologico (colpa, dolo).
È comunque necessario precisare che non si risponde solo in caso di mancata trasposizione
della direttiva: se il potere esecutivo o giudiziario producono un danno e violano il diritto
dell'ue, lo Stato è tenuto a rispondere.

Il primato del diritto dell'Unione europea


La capacità del diritto dell'Unione di produrre effetti diretti all'interno degli ordinamenti degli
Stati membri pone il problema dei conflitti che possono sorgere tra norma dell'Unione e
norme interne incompatibili. Frequentemente si verifica che la norma dell'Unione ha per
oggetto materie e aspetti che siano già stati disciplinati da norme interno, magari con
contenuto diverso.
Conflitti del genere sono risolti in base al principio del primato del diritto dell'Unione,
secondo il quale, norme nazionali non possono in alcuna maniera ostacolare l'applicazione del diritto
dell'Unione all'interno degli ordinamenti degli Stati membri. Quando una norma dell'Unione
direttamente efficace incontra una norma interna incompatibile, il principio del primato
impone che la prima prevalga sulla seconda.
Si parla di adattamento del diritto interno ai trattati. L'adattamento ai trattati in Italia
avviene attraverso un atto che prende il nome di ordine di esecuzione, che esprime la
volontà che il trattato sia applicato all'interno dello stato. Spesso tale ordine assume la forma
di una legge ordinaria; la ratifica è atto del presidente della Repubblica vi sono però alcuni
casi ove occorre una legge di autorizzazione alla ratifica, e la stessa legge contiene già un
ordine di esecuzione. La legge che contiene l'ordine di esecuzione del trattato istitutivo della
comunità è una legge ordinaria.
Altri Stati membri hanno invece dato luogo all'adattamento dei trattati attraverso una
revisione delle costituzioni (come le clausole europee della Francia o della Germania. L'Italia
non ha optato per un procedimento di revisione costituzione sulla base dell'art 11 della
costituzione ove si prevede, in condizioni di parità di altri stati, delle limitazioni di sovranità
necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia tra le nazioni; promuove e
favorisce le organizzazioni internazionali rivolte a tale scopo.
Certamente nel '48 i costituenti non pensavano alla comunità europea, ma piuttosto all'ONU,
fondata nel 45 con la carta di San Francisco.
Tre sono i modelli attraverso i quali la dottrina inquadra i rapporti di diritto internazionale e
diritto interno:

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1. Monismo con primato del diritto statale: Il fondamento di validità delle norme dei
trattati va ricercata nella volontà degli Stati. Diritto internazionale e diritto interno fanno
parte di un unico ordinamento (appunto monismo) che trae il suo fondamento all'interno
degli Stati. Il diritto interno prevale sempre sul diritto internazionale.
Si tratta di una teoria molto antica, risalente al XIX secolo che ha come matrice
ideologica il nazionalismo;
2. Dualismo: elaborata compiutamente dal giurista Anzilotti. Questa teoria dualista parte
dalla premessa che l'ordinamento internazionale e interno siano distinti e separati e
non può esservi gerarchia tra fonti interne e internazionali. Tuttavia entrano in contatto
perché il diritto internazionale viene tradotto in interno attraverso l'ordine di esecuzione
dei trattati. Il diritto internazionale dispiega i suoi effetti in quanto si appoggia alla legge
interna. La fonte internazionale viene recepita e assume il rango della fonte interna che
la recepisce.
3. monismo con primato del diritto internazionale: teoria compiutamente elaborata
da kelsen negli anni 20. Rovescia la piramide del monismo con primato del diritto statale.
L'ordinamento internazionale può coesistere con gli ordinamenti nazionali soltanto se
prevale su questi.
In relazioni a tali visioni in passato vi fu un dialettica tra la Corte costituzionale e la corte di
giustizia: La corte costituzionale italiana adottava un'impostazione dualista, un dualismo
puro, mentre la posizione della corte di giustizia verteva sul primato del diritto dell'Unione.
La corte costituzionale si avvicina al pensiero della corte di giustizia.
La giurisprudenza della corte costituzionale si è voluta in tre fasi:
1. controversia Costa contro enel del Marzo 64 e sentenza corte di giustizia nel luglio
del 64. La controversia nasce dalla legge italiana di nazionalizzazione dell'energia
elettrica, di cui il signor costa contestava la compatibilità con alcuni articoli del TCE; la
nazionalizzazione è avvenuta in contrasto con le normative comunitarie. Il giudice di
Milano si rivolge sia alla corte costituzionale che alla corte di giustizia. La corte
costituzionale afferma che il trattato istitutivo della CEE è reso esecutivo con legge
ordinaria ed essendo la legge di nazionalizzazione anch'essa una legge ordinaria, ma
successiva, si applica il criterio cronologico (la legge successiva prevale su quella
precedente) concezione dualista, per cui il giudice nazionale è tenuto ad applicare la
legge interna. Secondo la corte costituzionale infatti l'art 11 della costituzione non
attribuisce un particolare valore a quella del trattato rispetto ad altre leggi.
La corte di Giustizia si pronuncia invece nel luglio del 64, ribadendo alcuni concetti della
sentenza vang end loss, per cui se il diritto comunitario variasse da uno stato all'altro, metterebbe in
pericolo l'attuazione degli scopi del trattato; il giudice nazionale pertanto deve sempre applicare
le norme dei trattati.
2. Negli anni 70 la posizione della Corte costituzionale si avvicina a quelle della Corte di
giustizia. Sentenza Frontini del 73, si mette in discussione la partecipazione dell'Italia
alle comunità europee. La corte costituzionale afferma che diritto comunitario e interno

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sono sistemi giuridici autonomi e distinti, ma coordinati (si tratta pur sempre di un
dualismo seppur con quale apertura);
3. Con la sentenza ICIC del '75 la corte costituzionale dà maggiore valore all'articolo 11
della costituzione deducendo che tale norma non soltanto consente all'Italia di accettare
limitazioni della sovranità, ma esige che il legislatore rispetti tali limitazioni e non ostacoli
le norme comunitarie attraverso l'emanazione di leggi successive incompatibili. Tuttavia,
afferma la corte che, in tal caso, non si arriva alla disapplicazione della norma di legge
direttamente da parte del giudice ordinario, essendo necessario il ricorso di legittimità alla
corte costituzionale.
Riassumendo la posizione della corte in relazione al principio della successione delle leggi
nel tempo, il giudice italiano ha il potere di disapplicare una norma di legge interna
contraria al diritto dell'Unione, qualora la legge preceda nel tempo la norma dell'Unione
europea, ma non ha il potere di fare altrettanto qualora il rapporto temporale sia inverso:
in questo caso il giudice non potrà fare altro che sollevare la questione di legittimità
costituzionale e attendere la decisione della corte costituzionale.
Un passo fondamentale nella giurisprudenza della corte di giustizia si ha avuto con la
sentenza simmenthal del 1978 dove la corte di giustizia riconosce che il giudice nazionale,
incaricato di applicare, nell'ambito della propria competenza, le disposizioni di diritto comunitario, ha l'obbligo
di garantire la piena efficacia di tali norme, disapplicando le disposizioni nazionali contrastanti senza che si
debba attendere la loro rimozione ad opera del legislatore (abrogazione) o di altri organi costituzionali
(dichiarazione di incostituzionalità).
Questa soluzione non sembra tuttavia essere coerente con il principio dell'autonomia
procedurale degli stati membri, principio enunciato nella giurisprudenza della Corte di
Giustizia secondo cui l'ordinamento giuridico dello stato membro ha autonomia a stabilire le
procedure tramite le quali si può avere la tutela dei diritti provenienti dall'ordinamento
comunitario. Ciò che interessa è che il diritto comunitario trovi applicazione,
indipendentemente da come, al quale è rilasciata ampia autonomia agli Stati membri. La
sentenza Simmenthal è scarsamente coinciliabile con questo principio perchè la Corte di
Giustizia interviene con delle previsioni interne.
Un'internazionalista Condorelli nel 1978 commenta questa sentenza affermando
ironicamente che la corte di giustizia era riuscita a mettere il superlativo nella nozione del
primato (ossia la diretta applicazione del diritto comunitario e la disapplicazione delle norme
interne) e che vi è un eccesso di potere che dava luogo ad un imperialismo giuridico.
Il principio di autonomia procedurale non è assoluto ma conosce delle deroghe:
• gli stati possono stabilire le vie procedurali ma devono essere equivalenti a quelle applicate
per la tutela dei diritti che derivano dall'ordinamento nazionale (principio di
equivalenza);
• principio di effettività, le vie procedurali interne devono essere tali da non rendere
impossibile o difficile l'esercizio dei diritti derivanti dell'ordinamento dell'unione europea
(principio che riguarda la sentena Simmenthal).

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La sentenza Simmenthal ha trovato un positivo accoglimento da parte della Corte
Costituzionale che ha rivisto la sua posizione con la sentenza Granital del'84: la Corte
Costituzionale rivalutare la posizione presa nella sentenza ICIC. L'aspetto innovativo della
corte consiste nel rifiuto di assimilare le norme dell'Unione alle norme nazionali di legge.
Sulla base della distinzione tra i due ordinamenti, ordinamenti autonomi e distinti. Per la
prima volta, si afferma che l'autonomia tra i due ordinamenti comporta che la norma
comunitaria direttamente applicabile impedisce alla norma interna contrastante di venire in
rilievo. Il giudice è tenuto a disapplicare la fonte interna ed applicare quella comunitaria.
L'impostazione si può inquadrare nel dualismo (ordinamenti distinti separati e coordinati), ma
non si tratta più del dualismo delle origini, in quanto la norma interna è disapplicata.
Occorre stabilire se la materia rientri tra quelle in relazione alle quali, l'Italia in virtù dell'art
11 ha accettato di limitare la propria sovranità in favore dell'Unione. Si tratta allora di un
criterio di competenza.
Questo dualismo si fonda dunque sul riparto di competenze (dualismo temperato):
l'ordinamento interno trasferisce delle competenze all'ordinamento comunitario; la Corte
costituzionale non riconosce una superiorità gerarchica della norma comunitaria, ma prevale
per un criterio della competenza.
La corte costituzionale ha tuttavia previsto dei casi ove esclude il potere del giudice di
applicare immediatamente la norma dell'Unione e disapplicare l'eventuale legge interna
confliggente, esigendo invece che sia sollevata la questione di legittimità costituzionale:
1. teoria dei contro limiti: si ha nel momento in cui una norma comunitaria viola un
principio fondamentale della costituzione e i diritti dell'uomo; il giudice nazionale che
fosse chiamato ad applicare una norma dell'unione sospettata di violare tali principi è
tenuto a sollevare la questione di legittimità costituzionale relativamente alla legge
d'esecuzione dei trattati (legge 1203 del 1957);
2. La corte costituzionale si riserva il diritto di intervenire in presenza di norme di legge
dirette ad impedire il rispetto dei principi fondamentali dei trattati;
3. In caso di contrasto rispetto ad una norma dell'Unione priva di efficacia diretta (es
decisione quadro), il giudice deve rivolgersi alla corte costituzionale.

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L'adattamento dell'ordinamento italiano ai diritti dell'Unione europea
Gli ordinamenti degli Stati membri sono tenuti ad adeguarsi all'ordinamento dell'Unione
europea. Se lo Stato viola il diritto comunitario (non trasponendo una direttiva ad esempio)
possono esserci effetti diretti, indiretti o procedura di infranzione avviata dalla Commissione
che si compone di una fase precontenziosa e fase contenziosa (la Commissione scrive allo
Stato membro e assegna un termine per far venire meno la violazione, poi la commissione si
rivolge alla Corte di Giustizia che si esprime con una sentenza di mero accertamento). La
commissione può poi dar luogo ad una seconda procedura d'infrazione, e in questo caso la
sentenza non sarà più di accertamento e potrà erogare delle sanzioni nei confronti degli Stati.
L'Italia ha detenuto il primato con più sentenze di condanna per mancata trasposizione delle
direttive; il problema stava nella difficoltà dell'attività di trasposizione a causa della lentezza
delle procedure parlamentari. Inizialmente si ricorreva allo strumento della delega
legislativa al governo, ossia il parlamento, con legge, delegava al governo il compito di
emanare decreti legislativi per l'attuazione di un certo numero di atti delle istituzioni. Tale
sistema naturalmente rilevava dei problemi di ordine pratico in quanto i tempi per
l'approvazione della legge delega e poi dei decreti legislativi erano troppo lunghi.
Si è cercato allora di trovare strumenti idonei per una tempestiva trasposizione delle direttive.
Il primo tentativo si ha con la legge La Pergola L.86/1989; poi modificata dalla legge
Buttiglione 11/2005. La legge La pergola prevedeva che ogni anno, il Parlamento fosse
tenuto ad approvare una o più leggi contenenti provvedimenti volti a conformare l'ordinamento italiano
agli obblighi comunitari. Questa legge prendeva il nome di legge comunitaria annuale e
doveva dar luogo all'adattamento al diritto comunitario secondo 3 tecniche:
A. attuazione diretta: è la stessa legge comunitaria annuale approvata dal Parlamento che
da luogo all'attuazione degli obblighi comunitari;
B. delega legislativa al Governo: la legge comunitaria annuale può essere delegata con
decreto legislativo all'iniziativa del governo ;
C. regolamenti di delegificazione: previsti dalla legge 400/1988; la legge comunitaria
annuale poteva delegare il governo ad emanare decreti legislativi o autorizzare il governo
a intervenire con regolamenti in materie delle quali prima vi era un disciplina assicurata
dalla legge (si passa da legge a regolamento).
La Legge La Pergola tuttavia diventò una sorta di legge contenitore. La Legge La Pergola è
stata poi abrogata dalla Legge 234 del 2012, che presenta due distinti provvedimenti: la
legge di delegazione europea e la legge europea:
• La legge di legazione europea utilizza due strumenti: 1) la delega legislativa al governo
(per cui tale legge di delegificazione può avere contenuto di legge delega). 2) la legge di
delegazione europea può contenere disposizioni che autorizzano il governo al l'attuazione
delle direttive in via regolamentare (il regolamento emanato in forza di tale legge è in grado
di modificare norme di legge preesistenti delegificazione);

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• la legge europea dà attuazione diretta agli obblighi derivanti dal diritto dell'Unione
attraverso l'abrogazione o la modifica di disposizioni statali vigenti.

La partecipazione delle regioni all'esecuzione del diritto dell'unione europea


La legge 234/2012 si occupa anche dell'attrazione del diritto dell'Unione da parte delle
regioni. Nel titolo V della costituzione l'art117 quinto comma prevede che “le regioni e le
provincie autonome di Trento e Bolzano, nelle materie di loro competenza, provvedono all'attuazione e
all'esecuzione degli atti dell'ue nel rispetto delle norme di procedura stabilite dalla legge dello Stato, che
disciplina le modalità di esercizio del potere sostitutivo in caso di inadempienza”.
In attuazione di tale principio la legge 234/2012 prevede che le regioni e le province
autonome, nelle materie di loro competenza, possono dare immediata attuazione alle direttive
e non debbono attendere, prima di agire, un preventivo intervento da parte dello stato, ma
possono provvedere non appena la direttiva e tra in vigore e diventa pertanto obbligatoria.
Tale situazione non esclude del tutto l'intervento dello stato: nelle materie di competenza
concorrente, la legge di delegazione europea è chiamata ad indicare i principi fondamentali
nel rispetto dei quali le regioni dovranno trasporre le direttive; i principi generali li definisce lo
stato e l'attuazione compete alle Regioni.
Gli articolo 117 e 120 della costituzione prevedono inoltre il potere sostitutivo in caso di
inadempimento regionale riguardante la normativa dell'Unione “il governo può sostituirsi a organi
delle regioni nel caso di mancato rispetto della normativa comunitaria..i poteri sostitutivi devono essere esercitati
nel rispetto del principio di sussidiarietà e principio di leale cooperazione”.
Circa il potere sostitutivo la legge 234/2012 prevede un meccanismo di sostituzione
preventiva, ossia lo stato adotta disposizioni che danno luogo all'attuazione di obblighi
comunitari, nelle materie di competenza regionale. Tali provvedimenti, tuttavia, si applicano
solo a partire dalla data di scadenza dell'obbligo di attuazione di ciascuna direttiva e solo nel
territorio delle regioni che non abbiano già provveduto a tale attuazione. Si dice infatti che
essi hanno una natura cedevole (ossia le norme statali cedono il passo a quelle regionali, nel
caso in cui la regione si dota di una propria normativa).
La legge la loggia prevede una procedura di sostituzione successiva: tale sistema prevede
la messa in mora della regione in caso di mancata attuazione della normativa dell'unione, con
l'assegnazione di un termine per adottare in relativi provvedimenti. Decorso tale termine il
consiglio dei ministri provvederà nominando un'apposita commissione.
Va sottolineato che nell'ordinamento internazionale vige il principio di unitarietà dello stato
agli occhi dell'unione europea, per cui se una materia è di competenza delle regione e questa
non da luogo all'esecuzione degli obblighi comunitari, è tenuto a rispondere lo Stato e in
quanto tale deve avere quindi degli strumenti adeguato per sopperire a all'inadempienza della
regione.

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Il quadro istituzionale

La struttura su cui si regge l'Unione europea è alquanto complessa e al suo interno si


distinguono nettamente alcuni organi che prendono il nome di istituzioni:
• Il parlamento europeo;
• Il consiglio europeo;
• Il consiglio;
• La commissione;
• La corte di giustizia;
• La banca centrale europea;
• La corte dei conti.
All'interno di queste istituzioni operano alcune figure che per loro importanza delle loro
funzioni e per loro autonomia possono essere qualificati come organi monocratici:
• Presidente del consiglio europeo;
• L'alto rappresentante dell'Unione per gli affari esteri e la politica di sicurezza;
• Il presidente della commissione.
L’ attuale disciplina del sistema delle istituzioni è il risultato di una serie di modifiche. In
particolare con il Trattato di Lisbona si è introdotta un importante novità, in quanto vi è la
nascita del Consiglio europeo come istituzione, che in precedenza nasce come una conferenza
tra i Capi di Stato e di Governo, e le disposizioni relative alla composizione, ai poteri e al
funzionamento delle istituzioni che in passato si rinvenivano nel TCE sono ora distribuite tra
TUE e TFUE.
Il parlamento europeo, il consiglio europeo, il consiglio è la commissione possono definirsi
istituzioni politiche, in quanto svolgono funzioni di politica attiva partecipando
all'adozione di atti che modificano o integrano l'ordinamento dell'Unione. Diverse sono
invece la corte di giustizia e la corte dei conti le quali possono definirsi istituzioni di
controllo: la corte di giustizia ha compiti di controllo giurisdizionale sull'attività delle
istituzioni politiche, la corte dei conti invece esercita il controllo contabile sulle spesse delle
istituzioni. Caso a parte è la BCE che agisce solo nell'ambito dell'Unione economica e
monetaria.

L' art. 13 par. 1 del TUE, prevede che “ l’Unione dispone di un quadro istituzionale, che mira a
promuovere i valori, perseguirne gli obiettivi, servire i suoi interesse, quelli dei suoi cittadini e degli Stati
membri, garantire la coerenza, l'efficacia e la continuità delle sue politiche e delle sue azioni".

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da questa norma possiamo dire che il quadro istituzionale dell’ Unione svolge una serie di
compiti importanti : 1) tutelare i principi su cui si fonda l’ Unione; 2) realizzare le finalità che
mirano al perseguimento del processo di integrazione; 3)curare gli interessi e soprattutto
garantire che l’azione dell’ Unione sia efficace e coerente.
In particolare ciò che rileva è tale esigenza della coerenza: le azioni svolte dalle istituzioni
nell'ambito dei diversi settori di competenza dell'Unione devono essere tra di loro coordinate
secondo il principio di coerenza. Tale principio di coerenza discende dalla struttura a
pilastri che naturalmente, per la diversità delle materie trattate richiedeva un'attività di
coordinamento.
La scomparsa della struttura a pilastri non ha fatto venire meno il principio di coerenza, che
assume particolare importanza per quanto riguarda l'azione esterna.
L'azione esterna dell'Unione si compone:
• Dalla politica estera e sicurezza comune (PESC);
• Dall’attività che viene svolta nell’ambito della politica commerciale comune, o
nell’ambito di cooperazione con gli stati terzi.
Benché ciascuna di tali componenti sia soggetta a procedure e modalità, è necessario che tutte
contribuiscano al raggiungimento degli obiettivi dell'azione esterna dell'Unione; per questo si
è cercato di trovare un meccanismo di raccordo tra i diversi segmenti in cui è articolata
l’azione esterna dell'Unione, cioè bisogna attuare dei provvedimenti che colleghino la materia
della PESC, con la politica commerciale comune: lo scopo è fare in modo che l’obiettivo
politico , trovi la sua concretizzazione negli affari economici.

L'art 13 par.2 TUE afferma un altro importante principio: principio dell'equilibrio


istituzionale (di competenza)“ciascuna istituzione deve agire nei limiti delle attribuzioni che le sono
conferite dai trattati, secondo le procedure, le condizioni e le finalità da essi previste”. Tale principio
impone che ciascuna istituzione agisca nei limiti delle competenze che le sono state attribuite,
e che ogni istituzione eserciti le proprie competenze nel rispetto di quelle delle altre istituzioni;
il trattato si occupa dunque di definire i rapporti reciproci tra le diverse istituzioni secondo il
principio della bilancia dei poteri. La violazione di tale principio trova sanzione nel vizio di
incompetenza e comporta l'illegittimità dell'atto.
Ulteriore principio è il principio di leale collaborazione il principio inizialmente non era
sancito da alcuna norma dei trattati ed è stato individuato dalla corte di giustizia nella
sentenza parlamento europeo - consiglio, circa il comportamento non collaborativo del
parlamento in occasione di una richiesta di parere da parte del consiglio. La corte afferma
allora il principio di leale collaborazione secondo cui l'unione e gli Stati membri si rispettano e di
assistono reciprocamente nell'adempimento dei compiti derivanti dai trattati. L'obbligo grava dunque non
soltanto sulle istituzioni, ma anche sugli stati membri: la cooperazione è volta naturalmente a
conseguire gli obiettivi stabiliti dal trattato.

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Prima del trattato di Lisbona si riteneva che per le istituzioni valesse anche il principio del
rispetto dell'acquis. La nozione indica comprensivamente l'insieme di quanto è stato
realizzato (acquisito) sul piano dell'integrazione europea: non soltanto i trattati, gli atti delle
istituzioni, ma anche i principi generali e la giurisprudenza della corte di giustizia.
Tale principio imponeva l'impossibilità di modificare i trattati in senso peggiorativo, cioè non
potevano essere adottate misure che comportavano una recessione nel processo di
integrazione (ad esempio non si potevano restituire agli Stati membri competenze che essi
avessero precedentemente conferito all'Unione). Tale principio è stato smontato in quanto il
nuovo testo del TUE permette la possibilità di accrescere, ma anche ridurre le competenze
attribuite all'Unione dai trattati.

Il parlamento europeo
Originariamente l'istituzione prendeva il nome di assemblea parlamentare, i cui membri
erano designati dai parlamenti nazionali degli Stati membri. Successivamente l'istituzione ha
cambiato denominazione in parlamento europeo e con decisione adottata dal consiglio i
membri del parlamento eletti a suffragio universale diretto, libero e segreto, prevedendo così il
collegamento diretto con i cittadini degli Stati membri.
L'elezione diretta è stata anche uno degli strumenti che ha permesso al parlamento di
acquisire maggior potere decisionale, originariamente infatti l'assemblea ricopriva
essenzialmente un ruolo consultivo.
Il parlamento si configura così come un'assemblea rappresentativa, essendo che i suoi membri
sono scelti dai cittadini dell'Unione. Il trattato detta delle regole sulle elezioni e prevede che
essa debba avvenire secondo una procedura uniforme in tutti gli stati membri o secondo principi comuni a
tutti gli stati membri. Tali disposizioni sono adottate secondo una procedura speciale che prevede
l'iniziativa del parlamento europeo, la delibera all'unanimità del consiglio e approvazione del
parlamento europeo. Le disposizioni devono essere poi approvate dagli Stati membri
conformemente alle rispettive norme costituzionali.
L'idea voluta dal trattato è quella che le elezioni si svolgano secondo regole comuni; la
disciplina attualmente in vigore si limita a stabilire poche regole comuni quali ad esempio il
carattere proporzionale del voto, il divieto di doppio mandato (la carica di membro del
parlamento europeo è incompatibile con quella di membro del parlamento nazionale),
periodo di svolgimento delle elezioni, un elettore un voto. Per il resto la procedura è affidata
alla competenza di ciascuno stato membro: gli stati non risultano infatti disposti ad adottare
regole comuni in materia elettorale, perché temono che l'introduzione di un meccanismo
elettorale particolare per l'elezione del parlamento europeo,possa alterare allo stesso modo il
sistema elettorale nazionale e dunque gli equilibri politici. L'indisponibilità degli Stati a
pervenire ad un sistema elettorale comune risulta dunque legata alla volontà di tutelare il
sistema politico nazionale.
La durata del mandato dei membri è di cinque anni.

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Per quanto attiene invece al numero dei membri il trattato di Lisbona ha previsto che il
parlamento fosse composto da 751 membri.
La composizione del parlamento europeo per la legislatura del 2009-2014 è tuttavia
particolarmente complessa. Il trattato di Lisbona infatti non era ancora entrato in vigore iper
cui l'elezione del parlamento è avvenuta sulla base delle regole precedenti che prevedevano
una composizione di 736 membri. Dopo l'entrata in vigore del trattato di Lisbona occorreva
adeguare la composizione del parlamento alle nuove regole del trattato. Ciò avrebbe
comportato un aumento della rappresentanza di alcuni stati membri ma una riduzione di
membri per la Germania. Per evitare che alcuni eletti dovessero o rinunziare anticipatamente
il mandato parlamentare si è arrivato ad un accordo politico fissando il numero della
composizione parlamentare in 754, invece che di 751 per la sola legislatura in corso.
Il sistema della rappresentanza dei cittadini si basa sul principio della proporzionalità
degressiva ossia a ciascun paese non è attribuito un numero di parlamentari che
corrisponde in rapporto proporzionale alla popolazione dello stato membro; si tratta si di una
proporzionalità, ma di una proporzionalità ridotta per cui i paesi avranno un numero di
parlamentari inferiore rispetto a quello che dovrebbero se il sistema fosse basato su una
proporzionalità pura. Da un punto di vista democratico questo principio ha naturalmente
posto dei problemi in quanto a determinati stati sono attribuiti un numero inferiori di
parlamentari.
Per ciò che attiene alla problematica di chi possa votare alle elezioni del parlamento europeo,
la questione è stata sollevata nel caso Spagna - Regno Unito.
La Spagna contestava al Regno Unito di avere attribuito il diritto di voto ai cittadini dei paesi
terzi e riteneva che questa scelta legislativa fosse in contrasto con il trattato, in quanto questo
limitasse ai cittadini dell’unione europea il diritto di voto. Nel sistema precedente al trattato di
Lisbona, il trattato prevedeva che i parlamentari europei rappresentassero i popoli degli stati
membri e questa disposizione non identifica la base elettorale con i cittadini. Oggi il trattato
invece fa un riferimento diverso, più esattamente ai cittadini. Art 14 par 2- “ il parlamento
europeo è composto dai rappresentanti dei cittadini dell’unione e sono cittadini dell’unione i cittadini degli stati
membri”. Quindi sembrerebbe che oggi, alla luce del trattato di Lisbona gli stati non possono
più attribuire diritto di voto a particolari categorie di cittadini di stati terzi.
Tuttavia il ragionamento della corte nella causa offre la possibilità di giungere ad una
soluzione diversa. Secondo la corte infatti la previsione espressa, contenuta nel trattato della
teoria dei cittadini, non esclude la possibilità che gli stati abbiano la facoltà di riconoscere a
determinate categorie di cittadini di stati terzi il diritto di elettorato nelle elezioni del
parlamento europeo. La regola cioè non vieta agli stati di poter ampliare la platea dei soggetti
che possono esercitare il diritto di voto. Peraltro se la rappresentanza è riferita all’unione nel
suo complesso, questo riferimento può essere interpretato nel senso che sono rappresentati nel
parlamento europeo tutto coloro che si trovato nel territorio di uno degli statti membri
dell’unione e dunque non solo i cittadini ma anche alcuni soggetti che hanno la cittadinanza
in altri stati. È dunque possibile ritenere che gli stati abbiano la possibilità di attribuire il

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diritto di elettorato per l’elezione del parlamento anche a particolari categorie di cittadini di
stati diversi.
I parlamentari sono distribuiti nel parlamento europeo sulla base di gruppi politici: ogni
parlamentare sceglie di appartenere ad un gruppo politico. È tuttavia necessario sottolineare
che l’esistenza di gruppi politici non è espressione di una identità politica. Si tratta infatti di
gruppi politicamente molto deboli i quali non si basano su programmi politici condivisi, ma al
massimo su affinità di idee. La ragione di tale debolezza è dovuta essenzialmente dal carattere
nazionale delle elezioni: i partiti politici che presentano un programma politico per le elezioni
al parlamento europeo, non trattato mai di questioni relative all'Europa, ma trattano di
interessi nazionali tali da poter attirare l'attenzione dei cittadini ed ottenere il loro voto.
Peraltro il parlamento europeo spesso si dice diventi il “cimitero dei mammut”, molti politici
che perdoni importanza nel loro paese vengono mandati al parlamento europeo, e questa
situazione non può che tradursi in una scarsa attenzione per la politica europea.
Per il governo italiano l’elezione europea è un momento di verifica della forza della
maggioranza e per l’opposizione è un momento di verifica della forza dell’opposizione, cioè
l’elezione del parlamento europeo diventa una vicenda politica nazionale.
Il trattato assegna ai partiti politici un ruolo, ovvero quello di farsi promotori dello sviluppo di
una coscienza europea ma è un ruolo che non riescono ad assolvere perché non si ha una
dimensione europea. Il trattato vorrebbe che i partiti diventassero il cuore del processo
d’integrazione europea favorendo la consapevolezza degli europei e quindi favorendo la
crescita del popolo europeo, ma nella prassi i partiti falliscono, in quanto sono bloccati
dall’ottica nazionale e non sono incentivati dalla presenza di un meccanismo di elezione
europea.

Le funzioni del parlamento


Il parlamento europeo lavato in aula o in commissione. Le commissioni sono di due tipi: le
commissioni permanenti, competenti per materie e la commissioni speciali.
Il parlamento europeo "esercita congiuntamente al consiglio, la funzione legislativa e la funzione di
bilancio; esercita funzioni di controllo politico e consultive alle condizioni stabilite dai trattati. Elegge il
presidente della commissione".
Per ciò che attiene alla funzione di controllo il parlamento dispone di numerosi canali
attraverso i quali ricevere informazioni sull'operato delle altre istituzioni. Anzitutto può
istituire delle commissioni di inchiesta con le quali può esplicare al meglio il suo operato
di controllo politico ed essere informato su casi di cattiva amministrazione.
L'informazione regolare e periodica del parlamento è assicurata dalla presentazione allo
stesso di relazioni o rapporti da parte delle altre istituzioni: la commissione ad esempio è
tenuta a presentare al parlamento la relazione generale annuale.
Il parlamento europeo deve inoltre essere consultato regolarmente dall'alto rappresentante,
"sui principali aspetti e sulle scelte fondamentali della politica estera e di sicurezza comune e della politica di
sicurezza e di difesa comune".

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Il parlamento europeo dispone altresì del potere di procurarsi autonomamente informazioni
attraverso lo strumento delle interrogazioni e quello delle audizioni della commissione.
Oltre a questi strumenti che potremmo definire istituzionali, il parlamento europeo può trarre
informazioni degli individui attraverso le petizioni, le denunce e il mediatore europeo.
Particolare è la figura del mediatore europeo: si tratta di una persona indipendente e
autorevole, nominata direttamente dal parlamento europeo, alla quale ci si può rivolgere
qualsiasi persona fisica o giuridica che risieda in uno stato membro per lamentare casi di cattiva
amministrazione nell'azione delle istituzioni". Una volta ricevuto il ricorso, il mediatore effettua le
proprie indagini, e se ritiene che sussista un caso di cattiva amministrazione, presenta una
relazione all'istituzione interessata e al parlamento. Non vi è comunque alcun meccanismo
sanzionatorio, ma soltanto un influenza di carattere morale.
Il parlamento dispone di poteri sanzionatori solo nei confronti della commissione
attraverso lo strumento della mozione di censura. La mozione di censura comporta il
dimissionamento di ufficio dell'intera commissione, senza possibilità di limitarne la portata a
particolari membri. Nella storia nessuna mozione di censura è mai stata attuata, in alcuni casi
però è stata effettuata una minaccia di mozione che ha determinato le dimissioni della
commissione.
Lo strumento della mozione risulta particolarmente potente ed è difficile immaginare la
sanzione da parte del parlamento dell'intera commissione. Per questo i trattati hanno previsto
che il controllo sulla commissione da parte del parlamento venisse ex ante, prima della loro
nomina. Questo controllo indica che il parlamento cerca di crearsi uno spazio all'interno
dell'equilibrio istituzionale e di rafforzare la sua posizione di soggetto che controlla l'operato
della commissione.
Nel 2005 il parlamento e la commissione giungono ad un accordo quadro e si prevede che se
il parlamenti si fosse espresso negativamente nei co fronti di un commissario il presidente
della commissione ne avrebbe dovuto tenere conto; tale accordo venne modificato nel 2005
prevedendo che se il presidente della commissione ritiene di nom condividere il parere
negativo espresso dal parlamento deve motivare la sua decisione al parlamento.
Tuttavia è necessario sottolineare che tali strumenti di controllo non risultano particolarmente
efficienti soprattutto in relazione al fatto che il vero centro decisionale dell'Unione europea è
l'istituzione del consiglio, nei confronti del quale però il parlamento non dispone di alcuno
di poteri sanzionatori, ma al massimo veste carattere meramente morale. In una prospettiva
di democrazia parlamentare, questa situazione può apparire paradossale. L'organo
parlamentare eletto direttamente dai cittadini non è in grado di imporre il proprio volere
all'organo che adotta le decisioni più importanti per l'unione, ma che non può vantare una
legittimazione democratica diretta. Occorre precisare che un sistema democratico basato su
un parlamento presuppone un organizzazione costituzionale di tipo statale,; per questo
l'unione non può avere come centro decisionale del potere principale il parlamento, in quanto
non può avere un organizzazione dei poteri identica a quella dello stato.
La natura di organizzazione internazionale spiega l'articolazione dei poteri basata su un
equilibrio. Le norme dell'Unione pre angolo su quelle degli ordinamenti interni e ciò richiede

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un sistema molto complesso basato su un equilibrio fragile di poteri. Parlamento e consiglio
sono pertanto due istituzioni tra di loro perfettamente pari ordinate e perciò destinate a
condividere poteri poteri piuttosto che a dipendere l'una dall'altra.


Il consiglio
Rappresenta il principale centro decisionale dell'Unione europea.
Il consiglio è un organo di stati in quanto è composto da soggetti che rappresentano
direttamente i singoli stati membri di appartenenza. Per ciò che attiene la composizione il
trattato specifica che il consiglio è composto da un rappresentante di ciascuno stato membro a livello
ministeriale, abilitato a impegnare il governo dello stato membro che rappresenta e ad esercitare il diritto di voto.
Per quanto riguarda il funzionamento, occorre osservare che, diversamente dal parlamento
europeo e dalla commissione, il consiglio non é un organo permanente. Esso si riunisce in
formazioni nelle quali gli Stati membri si fanno rappresentare di volta in volta dal ministro
competente in ragione della materia oggetto della riunione del consiglio. È certamente un
istituzione unica, ma al sua composizione varia.
Il trattato fa riferimento principalmente a due forme di composizione:
• consiglio affari generali che ha funzione di raccordo dell’attività complessiva che viene
svolta dal consiglio, garantendone la coerenza;
• Consiglio affari esteri che elabora l’azione esterna dell’unione, secondo le linee
strategiche definite dal consiglio europeo; esso è presieduto dall’Alto rappresentante per gli
affari esteri e per la politica di sicurezza.
Per le altre formazioni del consiglio è prevista una presidenza diversa.
In passato la presidenza era assunta sulla base di un sistema di rotazione tra gli stati membri ,
ciascuno dei quali per un periodo di sei mesi era posto a capo della presidenza del consiglio.
Il Trattato di Lisbona ha invece previsto che la presidenza del consiglio sia esercitata da
gruppi di tre stati membri, per un periodo di 18 mesi e che all'interno di tale periodo ciascun
membro eserciti la presidenza per un periodo di sei mesi. Tali stati vengono individuati
tenendo conto della loro diversità e degli equilibri geografici dell'Unione.
I tre stati devono condividere un programma politico comune, in modo tale che la presidenza
venga esercitata sulla base di un programma politico condiviso.
La presidenza ha anzitutto il compito di convocare le riunioni del consiglio e stabilirne
l'ordine del giorno. Rappresenta inoltre l'istituzione nella sua unità, ma la funzione principale
è quella di svolgere una mediazione politica; lo stato che ha la presidenza del consiglio spetta
il compito di trovare un compromesso tra le proposte adottate dalla commissione e le
rivendicazioni politiche dei diversi stati, ciascuno dei quali cerca di ottenere vantaggi politici
in sede dell’adozione dell’atto.
In realtà questo ruolo non è svolto soltanto dalla presidenza, ma anche dal COREPER
(comitato dei rappresentanti permanenti): esso riunisce i rappresentanti diplomatici che

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ciascuno stato membro designa. La composizione è dunque identica a quella del consiglio per
quanto riguarda la nazionalità dei membri, ma non per quanto riguarda la qualità degli stessi,
trattandosi, nel caso del consiglio, di persone a livello ministeriale, nel caso del coreper, di
diplomatici.
Il coreper svolge una doppia funzione: da un lato quella di mediazione politica, dall'altro
quella di analisi tecnica: le proposte e gli atti della commissione, non vengono direttamente
esaminati dal consiglio, in quanto vengono preliminarmente esaminati dal coreper. Il coreper
costituisce un sorta di filtro tra consiglio e commissione, per cui quando la commissione
intende presentare una proposta al consiglio, deve prima sottoporla all'esame del coreper. Se il
coreper darà esito positivo, la proposta viene trasmessa al consiglio che non discute l'atto, ma
si limiterà a votarlo. Nel caso in cui invece il coreper desse esito negativo, seguirà la
discussione del consiglio.
Dunque il ruolo del COREPER è un ruolo fondamentale, in quanto rappresenta la prima
sede di negoziato politico.
L'art 16 del TUE definisce le funzioni consiglio: "il consiglio esercita, congiuntamente con il
parlamento la funzione legislativa e di bilancio".

I modi di deliberazione del consiglio sono:


• Maggioranza semplice;
• Maggioranza qualificata;
• Unanimità;
Il sistema dell'unanimità tutela a pieno gli stai in quanto ciascuno di essi ha il diritto di veto,
per cui il voto contrario di un solo stato è sufficiente ad impedire l'approvazione. Con il
metodo dell'unanimità certamente si tutela l'uguaglianza degli Stati, in quanto
demograficamente e territorialmente più grande è alla pari di uno più piccolo, ma l'efficienza
viene compromessa in quanto risulta difficile trovare compromessi politici.
Tra di essi il modo normale di deliberazione è la maggioranza qualificata: il consiglio
delibera a maggioranza qualificata, salvo nei casi in cui i trattati dispongano diversamente.
La definizione di cosa debba intendersi per maggioranza qualificata ha sempre costituito un
tema particolarmente delicato. Si tratta di un meccanismo che si basa sul fatto che ogni stato
dispone di un numero di voti, che viene determinato sulla base della popolazione dello stato
in virtù di un principio demografico. Il sistema di voto risente in realtà anche della
preoccupazione per cui gli stati piccoli possano essere schiacciati dagli stati più grandi. Da qui
la previsione di regole frutto di aspre discussioni tra gli stati membri che sono sfociate in una
soluzione di compromesso articolata in due fasi: prima e dopo il 1* novembre 2014:
• Prima di questa data si applica la disciplina definita con il trattato di Nizza ove la
formazione della maggioranza qualificata richiede la presenza di tre condizioni:
1) il raggiungimento di una soglia minima di voti ponderati (260/352) (si noti che paesi

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grandi avevano29 voti e Polonia e Spagna 27); 2) il voto favorevole di almeno la
maggioranza dei membri; 3) gli stati membri che compongo la maggioranza qualificata
devono rappresentare il 62% della popolazione totale dell'Unione (quorum demografico);
• A partire dal 1* novembre 2014 sarebbe entrato in vigore il sistema previsto dal trattato di
Lisbona il quale prevedeva che per il raggiungimento della maggioranza qualificata fossero
necessarie due condizioni: 1) quorum numerico minimo per cui i voti favorevoli devono
essere almeno 15 dei rappresentanti degli Stati membri e rappresentare il 55% dei voti dei
membri del consiglio; 2) Quorum demografico minimo i vago a favore devono essere
espressi in nome di stati membri la cui popolazione complessiva non sia inferiore al 65%
della popolazione dell'Unione.
Si prevede tuttavia una minoranza di blocco la quale deve comprendere almeno quattro
membri del consiglio, in caso contrario la maggioranza qualificata si considera raggiunta.
Il sistema previsto da trattato di Lisbona è inoltre del tutto indipendente dall'eventuale
ammissione di nuovi stati, senza dunque che vi fosse l'esigenza di riaprire un nuovo
negoziato politico.
• Occorre specificare che il sistema di Lisbona per il calcolo della maggioranza qualificata è
soggetto ad un regime transitorio previsto dal protocollo n.36. Nel periodo dal 1*
novembre 2014 al 31 marzo 2017, quando una deliberazione deve essere adottata a
maggioranza qualificata, un membro del consiglio può chiedere che la deliberazione sia
adottata in base alla maggioranza calcolata secondo il sistema previsto dal trattato di Nizza.
Ciò significa che l'applicazione dei nuovi criteri previsti dal trattato di Lisbona può essere
evitata da qualunque Stato membro che ritenga più conveniente per i propri interessi,
l'applicazione dei vecchi criteri. È stato inoltre introdotto un recupero del compromesso
di ioannina che prevede che un numero di membri che rappresentano i 3/4 della
popolazione dell'Unione o degli Stati membri può chiedere una proroga della discussione,
precludendo così al consiglio di passare alla votazione. La discussione così prosegue fin
quando non si raggiungono le maggioranze.

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Rapporti consiglio, parlamento, regioni
Si ammette la possibilità che uno stato membro si faccia rappresentare in consiglio da
membri di un governo regionale. Nelle materie di competenza regionale, in virtù del sistema
regionale dettato dalla costituzione dall'art 117, si ammette che la persona chiamata a
partecipare ai lavori del consiglio ed esprimere il voto a nome dell'Italia possa essere anche un
Presidente di giunta regionale o di provincia autonoma. La designazione compete comunque al
governo sulla base di accordi tra governo e regioni.
La ratio che consente ai membri delle regioni di partecipare al consiglio si deve rinvenire sul
fatto che gli atti dell'Unione Europa possono naturalmente produrre effetti diretti in capo alle
regioni, anche se tali atti contrastano col diritto interno regionale. L'effetto dunque si
ripercuote sull'autonomia regionale. Se dunque al consiglio siedono soltanto membri a livello
ministeriale non tenendo conto degli interessi delle regioni per determinate materie tale
situazione riduce naturalmente l'autonomia regionale.
Il processo di formazione della posizione dello stato italiano nel consiglio è
dunque oggetto di disposizioni che hanno lo scopo di favorire un'ampia partecipazione di tutti
gli organi e soggetti interessati e in particolare di coinvolgere il parlamento, le regioni e le
province autonome.
Il coinvolgimento del parlamento alle decisioni del consiglio trova invece spiegazione nel
principio di separazione dei poteri: il potere legislativo spetta al parlamento come espressione
della volontà popolare. A livello europeo, il ministro, espressione del governo, partecipa alla
riunione del consiglio contribuendo con il suo voto ad adottare un atto; se il consiglio adotta il
regolamento, il regolamento così adottato sarà espressione della volontà dei governi ed
essendo che il regolamento prevale sulla legge interna (secondo il primato del diritto
dell'Unione) tale situazione si concretizza sul fatto che la volontà del governo prevale su quella
del Parlamento. Da un punto di vista della democrazia, si pone un problema enorme, in
quanto il ruolo del Parlamento risulta svuotato.
A carico del presidente del consiglio o del ministro per il coordinamento delle politiche
comunitarie è posto infatti un obbligo di informazione alle regioni e al parlamento o ad
organi rappresentativi degli stessi. È previsto inoltre un obbligo di consultazione: nel caso
del parlamento si tratta dello strumento della riserva di esame parlamentare che ha lo
scopo di ottenere un rinvio delle deliberazioni, lasciando alle camere un tempo di 20 giorni
per formulare determinate osservazioni. Il governo durante tale lasso di tempo non può
procedere ad alcuna iniziativa in sede di consiglio. La riserva deve essere apposta in due casi:
1) qualora le camere abbiano iniziato l'esame di un atto (dunque di iniziativa del parlamento);
2) in casi di particolare importanza politica economica e sociale (in questi casi è il governo che
chiede l'intervento del parlamento).
Allo stesso modo per le regioni limitatamente alle ipotesi di un progetto di un atto normativo
comunitario che riguardi una materia attribuita alla competenza legislativa esclusiva regionale può essere
chiesto che il governo apponga una riserva di esame sempre con durata di 20 giorni.

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Il consiglio europeo
La prassi di convocare riunioni dalle massime cariche politiche di ciascuno Stato, capi di
Stato e di governo, ha inizio negli anni 60. In occasione del vertice di Parigi, capi di Stato e di
governo decidono di riunirsi, accompagnati dai ministri degli esteri, tre volte l'anno e ogni
qualvolta risulterà necessario come consiglio della comunità o titolo di cooperazione politica.
Tale formazione del consiglio, non operava ancora come istituzione, ma piuttosto come
conferenza di stati e risultava necessaria nel risolvere questioni di grande rilevanza politica
come ad esempio l'adesione di nuovi stati e nel procedere spediti nel processo di cooperazione
intergovernativa. Con il trattato di Lisbona il consiglio europeo diventa un'istituzione
dell'Unione.
L'art 15 del TUE descrive la composizione del consiglio europeo: "il consiglio europeo è
composto dai capi di Stato o di governo degli Stati membri, dal suo presidente e dal presidente della
commissione. L'alto rappresentante dell'unione per gli affari esteri e la politica di sicurezza partecipa ai lavori."
L'alto rappresentante non è dunque un vero e proprio membro del consiglio europeo. La sua
posizione è pertanto analoga a quella che, in passato, spettava ai ministri degli Esteri degli stai
membri. La sostituzione dei ministri con il solo alto rappresentante si spiega in relazione al
fatto che quest'ultimo, presiedendo il consiglio affari esteri dovrebbe essere in grado di farsi
portavoce delle opinione espresse dei ministri in quella sede. La partecipazione diretta dei
ministri ai lavori del consiglio europeo non è però del tutto esclusa, potendo ciascun membro
decidere, se l'ordine del giorno lo richiede, di farsi assistere da un ministro.
Prima del trattato di Lisbona, il presidente del consiglio europeo era il capo di stato o di
governo che deteneva la presidenza del consiglio secondo il sistema di rotazione semestrale.
In passato la coincidenza della figura del presidente del consiglio europeo con quella del
presidente del consiglio si rinveniva nel ruolo di mediazione politica che esso ricopriva. Tale
sistema tuttavia incontrava il limite nel fatto che gli stati che avessero la presidenza,
tendevano, soprattutto nel consiglio europeo, a far valere i propri interessi politici.
Per queste ragioni il trattato di Lisbona ha previsto che "il consiglio europeo elegge il presidente a
maggioranza qualificata per un mandato di due anni e mezzo, rinnovabile una volta". Con la stessa
procedura il consiglio europeo può porre fine al mandato del presidente in caso di inadempimento
o colpa grave.
Il presidente del consiglio europeo deve "assicurare la preparazione e la continuità dei lavori del
consiglio europeo in cooperazione con il presidente della commissione". Veste inoltre la funzione di
rappresentanza esterna dell'Unione per le materie relative alla politica estera fatte salve le
attribuzione dell'alto rappresentante.
Il ruolo del consiglio europeo è un ruolo politico. Le funzioni del Consiglio europeo sono
definite dall'art 15 TUE: "il consiglio europeo dà all'Unione gli impulsi necessari al suo sviluppo e ne
definisce gli orientamenti e le priorità politiche generali. Non esercita funzioni legislative".
La definizione descrive il consiglio europeo come supremo organo di indirizzo dell'intera
Unione. Il consiglio europeo individua infatti gli interessi e gli obiettivi strategici dell'Unione e i

!60
trattati gli assegnano compiti decisionali veri e propri che incidono direttamente sulla vita
dell'Unione.
Il modo di deliberare tipico del consiglio europeo è il consenso. Il consenso si forma,
senza bisogno di votare, quando nessuno dei membri si oppone al testo presentato dal
presidente. Il trattato di Lisbona prevede però alcuni casi in cui il consiglio europeo può
deliberare a maggioranza qualificata (ad esempio per la nomina del proprio presidente).
Le deliberazioni danno origine alle conclusioni, le quali hanno carattere politico, ma non
hanno effetti vincolanti (a meno che non si tratti di accordi internazionali). Le conclusioni
producono tali effetti politici su due istituzioni: sul consiglio e sulla commissione. In
particolare alla commissione spetta il potere di proposta, ossia il potere di iniziativa degli
atti normativi e nonostante esso sia organo indipendente, la commissione nel decidere in quali
settori intervenire, privilegerà quei settori che il consiglio europea ha indicato come prioritari.
Il presidente del consiglio europeo dopo la riunione presenta una relazione al parlamento
informandolo a posteriori delle conclusioni prese.

La commissione
Diversamente dal consiglio e dal consiglio europeo, la commissione è un organo di
individui, essendo composta da persone che non sono legate da un vincolo di
rappresentanza ad uno stato membro, ma portano all'istituzione la propria esperienza
personale e la propria facoltà di giudizio.
La commissione si configura quindi come un organo assolutamente indipendente i cui
membri sono designati su specifiche competenze professionali. I membri della commissione infatti
sono scelti in base alla loro competenza generale e al loro impegno europeo e tra personalità che offrono tutte le
garanzie di indipendenza.
Tali requisiti di indipendenza e professionalità si ricollegano strettamente ai compiti che il
trattato attribuisce alla commissione: la commissione promuove l'interesse generale dell'unione e adotta le
iniziative appropriate a tal fine. Vigila sull'applicazione dei trattati e delle misure adottate dall'istituzione in
virtù dei trattati. Vigila inoltre sull'applicazione del diritto dell'unione sotto il controllo della corte di giustizia
dell'Unione Europea. Gestisce i programmi, dà funzioni di coordinamento, di esecuzione e di gestione.
In relazione alla funzione di vigilare sui trattati la commissione è considerata come custode
della legalità nell'ambito dell'Unione: tale compito lo esercita nei confronti degli Stati
membri, soprattutto attraverso il ricorso per infrazione, nei confronti delle altre istituzioni,
soprattutto attraverso gli strumenti di ricorsi di annullamento o in carenza.
La funzione più importante tuttavia è indicata nella prima parte dell'articolo ove essa è vista
come vero motore e interprete generale dell'Unione e in quanto tale ad essa spetta il
potere esecutivo di proposta: il procedimento legislativo non può nemmeno iniziare se za
una sua proposta.
Il trattato attribuisce alla commissione il potere di iniziativa in relazione alla sua

!61
caratteristica di indipendenza e professionalità (un atto amministrativo dell'Unione può essere
adottato solo su proposta della commissione: essendo la commissione un'istituzione che gode
di un principio di autonomia e indipendenza politica rispetto agli Stati, gli atti proposti dai
suoi componenti si ritengono che siano atti i quali non sono in alcun modo condizionati da
parte degli Stati membri e dunque che possano perseguire a pieno le finalità previste dai
trattati.
Tuttavia tale concezione può essere messa in discussione: gli Stati hanno sempre infatti
concepito la commissione come un'istituzione che fosse portatrice di e loro interessi essendo il
commissario interprete degli interessi politici dello stato al quale esso appartiene. Vi è dunque
una diversa visione del l'istituzione della commissione tra il trattato e gli stati: per il trattato la
commissione è un'istituzione indipendente, mentre per gli Stati la commissione è luogo in cui
siede il suo rappresentante. In ragione di questa impostazione gli Stati hanno sempre preteso
di avere almeno un commissario all'interno della commissione, e la modifica del sistema della
composizione dei membri ha portato a diverse revisioni in relazione a contrasti tra Stati
membri.
In origine, prima del trattato di Nizza, il numero dei membri della commissione era superiore
a quello degli Stati membri in quanto agli Stati più grandi era attribuita la nomina di due
membri. Il trattato di Nizza ha previsto invece che la commissione fosse composta soltanto da
un cittadino per ogni stato membro e si stabilì altresì che quando l'unione avesse avuto 27
Stati membri, il numero di membri sarebbe stato inferiore a quello degli Stati e sarebbe stato
il consiglio a deciderlo all'unanimità, stabilendo anche il sistema di rotazione per
l'assegnazione dei seggi disponibili.
Il problema della commissione si ripropone con il trattato di Lisbona che prevede che dal
1* novembre 2014 il numero di membri sia pari ai 2/3 del numero degli Stati membri, a meno che il
consiglio non decida all'unanimità di modificare tale numero.
Utilizzando tale clausola il consiglio europeo ha disposto all'unanimità che la commissione
fosse composta da un numero di componenti uguale a quello degli Stati membri, compreso il
presidente e l'alto rappresentante.
Il mandato dei membri della commissione dura 5 anni. La durata è stata armonizzata con
quella dei membri del parlamento europeo, di modo che un nuovo parlamento abbia tra i
suoi primi compiti quello di partecipare all nomina di una nuova commissione. Il mandato
dei singoli membri o dell'intera commissione può terminare anticipatamente.
La procedura di nomina distingue la posizione del presidente della commissione rispetto a
quella degli Stati membri.
1. La prima fase prevede la designazione del presidente da parte del consiglio europeo che
decide a maggioranza qualificata;
2. la seconda fase consiste nell'elezione del candidato da parte del parlamento europeo;
3. nella terza fase, il consiglio insieme al presidente della commissione appena eletto,
predispone l'elenco dei commissari in base alle proposte presentate dagli stai membri;

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4. Nella quarta fase, il presidente, l'alto rappresentante, e gli altri membri della commissione
sono soggetti collettivamente ad un voto di approvazione da parte del parlamento
europeo (in realtà nella prassi il parlamento esamina anche i singoli commissari es. caso
Buttiglione);
5. La quinta fase è affidata al consiglio europeo che a maggioranza qualifica nomina la
commissione.

L'indipendenza della commissione e il ruolo del presidente


Si è detto che il trattato delinea la commissione come un'istituzione indipendente e tale
indipendenza risulta essenziale per promuovere l'interesse dell'Unione e garantire le finalità
previste dal trattato. Tuttavia nella prassi il funzionamento dell'istituzione riduce
notevolmente l'autonomia e l'indipendenza di cui la commissione dovrebbe disporre.
L'attività svolta dalla commissione non risulta infatti essere indipendente a autonoma così
come designata dal trattato ma risulta particolarmente essere condizionata dagli interessi
politici degli Stati membri. Normalmente infatti il commissario rappresenta l'interesse dello
stato membro e cerca di fare in modo che nell'azione della commissione rientrino proprio gli
interessi dello stato che rappresenta. In quest'ottica la commissione diventa dunque una sede
di negoziato politico per gli interessi nazionali e tale veste si distacca naturalmente dalle
funzionalità che le sono attribuite dal trattato, pregiudicando il perseguimento degli obiettivi
dell'Unione.
Nonostante le riforme circa la nomina dei commissari, che cercano inoltre di rafforzare la
responsabilità della commissione nei confronti del parlamento, anche con le modifiche
introdotte dal trattato di Lisbona, permangono meccanismi che permettono agli Stati di
controllare politicamente la commissione. Il carattere di autonomia della commissione viene
eroso dalle regole che lo stesso trattato detta, regole che appunto offrono agli Stati la
possibilità di influenzare l'operato del commissario.
Una possibile soluzione volta a rendere maggiormente indipendente la commissione può
vertere sul ruolo del presidente della commissione, ossia colui il quale è chiamato ad
guidare l'istituzione. Per questo i trattati hanno progressivamente modificato il regime delle
attribuzioni del presidente e ampliato le sue prerogative, nell’intento di dare, attraverso il
rafforzamento del ruolo del presidente, maggiore autonomia di azione alla commissione.
Si è detto che la nomina del presidente avviene per elezione del parlamento europeo su
individuazione del consiglio europeo. Se nel designare la persona del presidente si deve tener
conto del risultato delle elezioni del parlamento europeo, la scelta non dovrebbe essere legata
ad accordi politici fra gli stati, e quindi al risultato di una mediazione politica, ma deve essere
invece legata alla volontà popolare dei cittadini, così come si è espressa attraverso il voto per
le elezioni del parlamento europeo ed in questo modo rendere la figura del presidente
omogenea alla maggioranza politica del parlamento europeo, la commissione diventa
politicamente responsabile nei confronti del parlamento.

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Ma rafforzare l’autonomia del presidente cercando di sottrarlo al gioco politico del rapporto
fra gli stati significa anche rafforzare l’autonomia della commissione nel suo complesso.

Occorre dunque analizzare le prerogative del presidente della commissione. L'art 17 del
TUE prevede che il presidente definisce gli orientamenti della commissione, la sua organizzazione interna,
per assicurare la coerenza, l'efficacia e la collegialità della sua azione. Ad egli spetta inoltre la nomina dei
vicepresidenti e di ripartire le competenze tra i membri della commissione.
• Il presidente definisce gli orientamenti nel cui quadro la commissione esercita i suoi compiti.
L’idea che è sottesa a questa regola è dunque che il presidente elabori il programma politico
della commissione; questo programma politico, secondo il trattato, viene elaborato
sostanzialmente dal presidente, in quanto tenuto a definire gli orientamenti nell’ambito dei
quali la commissione dovrà operare.
Nel momento in cui il trattato intende rafforzare l'autonomia dell'istituzione attraverso il
consolidamento della posizione del presidente, in questa prospettiva immagina che gli
orientamenti nel cui ambito la commissione debba operare, siano orientamenti politici
definiti dal presidente. Essendo che il parlamento europeo designa il presidente, l'elezione
del parlamento europeo risulta essenziale all'elezione del presidente della commissione e
dagli orientamenti politici emersi dall'elezione a suffragio universale dei cittadini dei
parlamentari ne discende l'autonomia della figura del presidente della commissione.
Tali sono infatti le intenzioni del trattato, ma nella prassi si verifica una situazione diversa.
Bisogna infatti chiedersi se è pensabile che il presidente possa elaborare autonomamente un
programma che diventi vincolante per l'intera commissione.
Se i commissari sono designati dagli stati, cioè dai governi dei paesi membri e se ciascuno
stato vuole che il commissario rappresenti i suoi interessi, le sue priorità politiche all’interno
della commissione, è poco plausibile l’idea di un presidente della commissione che detta un
programma politico alla commissione e lo imponga sostanzialmente in termini politici ai
commissari. È difficile cioè che il commissario di uno stato che è legato al governo del suo
paese possa accettare di operare nell’ambito di un programma che non ha condiviso.
Dunque nella pratica il sistema non va nella direzione del consolidamento della posizione
del presidente, va invece nella direzione opposta.
Il programma è sostanzialmente concordato fra i commissari, il che significa che è un
programma che tiene conto delle valutazioni politiche che i singoli stati fanno e di cui i
commissari si rendono interpreti. Allora la disposizione del trattato ha un significato
diverso: gli orientamenti sono degli orientamenti di tipo amministrativo e vertono sul
funzionamento della commissione come apparato amministrativo. Il programma non è il
programma del presidente, è il programma della commissione, cioè il programma che
costituisce il risultato di un negoziato politico dei commissari.
Oggi è infatti più corretto ritenere che il programma non sia un programma politico ma sia
invece l’insieme delle indicazioni che riguardano il funzionamento della macchina
amministrativa.

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• Il trattato di chiare che il presidente decide l'organizzazione interna. Per ciò che attiene alla
organizzazione interna il presidente ha il compito di ripartire le competenze tra i
membri della commissione.
Il presidente assegna infatti incarichi in base a determinate materie.
Anche in questo caso tuttavia l'autonomia del presidente e della commissione è messa in
discussione: gli stati non si limitano infatti ad individuare il commissario, ma rivendicano
per il soggetto designato un incarico ben preciso. Normalmente la definizione degli
incarichi da attribuire ai singoli commissari è anche qui il risultato di una mediazione
politica fra gli stati. Sono gli stati infatti che stabiliscono quale compito dovrà svolgere
ciascun commissario all’interno della commissione.
Ovviamente la rivendicazione da parte di uno stato di un incarico per un proprio
commissario è legata all’importanza che quello stato assegna in quella determinata materia.
Si ammette anche che il presidente possa decidere di modificare gli incarichi attribuiti l
addirittura di provocare le dimissioni di un commissario, ma tali i poteri nella pratica si
riducono molto in quanto, una modifica, rimetterebbe in gioco gli equilibri politici
instaurati all'interno della commissione.
• Spetta inoltre al presidente la nomina dei vicepresidenti ad eccezione dell’alto
rappresentante per gli affari esteri il quale è uno dei vicepresidenti della commissione.
Anche qui nella prassi la scelta dell'incarico di vicepresidente deriva da negoziati politici
degli Stati. Quando un paese rivendica che il proprio commissario abbia un determinato
incarico e lo stesso è ambito da un altro stato, talvolta la situazione di compromesso che si
raggiunge si riversa proprio nella cessione della carica di vicepresidente, che è oggetto di
rivendicazione anche da parte di altri paesi, talvolta la soluzione di compromesso si realizza
proprio attraverso la carica dei vicepresidenti, realizzando in questo modo uno scambio
politico che può soddisfare le richieste dei singoli paesi.
• Assicurare la coerenza, l'efficacia e la collegialità dell'azione. Il principio della coerenza si
concretizza nell'adottare misure che siano coerenti con gli obiettivi del trattato, in relazione
al potere di iniziativa. L'unione europea agisce in diversi ambiti, diverse materie, spesso
collegate tra di loro e indirizzate alla realizzazione di un risultato complessivo, ossia il
mercato comune. L’azione nei singoli settori deve rispondere ad una logica unitaria:
l’unione europea non può operare secondo criteri diversi in ogni settore perché questo
renderebbe disorganica la sua attività e impedirebbe la realizzazione degli obiettivi
prefissati. L’esigenza della coerenza è innanzitutto legata alla molteplicità degli ambiti
d’intervento dell’unione europea.
Vi è tuttavia un ulteriore esigenza di coerenza che è legata alla complessità della natura
dell’unione europea. Se il trattato di Lisbona ha eliminato il sistema dei pilastri, non ha
eliminato tuttavia la varietà di ambiti del processo d’integrazione europea, perché ancora
oggi vediamo coesistere nel sistema modelli di organizzazione diversi per logica di
ispirazione e per modalità di esercizio dell’azione. La politica estera e di sicurezza comune
ad esempio continua a seguire il metodo della cooperazione intergovernativa nonostante le
modifiche introdotte anche dal trattato di Lisbona; Lo spazio di libertà, sicurezza e giustizia

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invece è stato comunitarizzato, ma esistono meccanismi decisionali che cercano di
salvaguardare la sovranità statale. Le due anime del processo d’integrazione, quella della
cooperazione intergovernativa e quella del modello sovranazionale, continuano dunque a
coesistere. Si tratta quindi di dare coerenza all’azione esterna.

L'alto rappresentante dell'Unione per gli affari esteri e la politica di sicurezza


Si tratta di una figura anfibia che fa parte di due istituzioni dell'Unione: del consiglio e della
commissione.
Prima del trattato di Lisbona, l’azione esterna era affidata a due soggetti, il primo era il
segretario generale del consiglio, figura che costituisce il risultato di un compromesso politico
rispetto alla proposta francese di istituire il c.d. messier pesc, cioè il ministro degli affari esteri
dell’unione europea. L’Europa infatti aveva una politica estera ma non aveva un ministro
degli esteri, non aveva un soggetto che garantisse coerenza e unità d’azione. Per risolvere i
problemi connessi a questa mancanza, la Francia aveva proposto la creazione di un soggetto
che istituzionalmente si occupasse della gestione e direzione della politica estera.
La proposta francese tuttavia non ha trovato attuazione, in quanto la figura del segretario
generale del consiglio ricopriva un ruolo più amministrativi che politico.
Tuttavia dell’attività estera si occupava anche il commissario degli affari esteri, membro della
commissione. Vi erano dunque due figure istituzionali chiamate ad operare entrambe nel
settore dell’azione esterna dell’unione europea. Tale situazione crea confusione e
sovrapposizione dei due soggetti, ovvero confusione dei ruoli.
Per risolvere questo problema il trattato che adotta una costituzione per l’Europa aveva
proposto la creazione di un ministro per gli affari esteri. La costituzione non entro mai in
vigore e con il trattato di Lisbona si arrivò alla istituzione della carica di alto rappresentante
dell'Unione per gli affari esteri e la politica di sicurezza. Rispetto a quanto prevedeva la
costituzione si è avuto una modifica circa la denominazione di tale figura in quanto si pensava
che la nomina di ministro degli affari esteri fosse politicamente troppo forte e che potesse
urtare la sensibilità dell’opinione pubblica europea, soprattutto di alcuni paesi poco disposti a
cedere la politica estera all’unione europea. Da qui la creazione di questa nuova figura.
Attraverso la creazione della carica di alto rappresentante si è inteso aumentare la coerenza
tra le varie componenti dell'azione esterna dell'Unione, riconoscendo all'alto rappresentante il
compito di guidare la PESC, attribuendogli un ruolo forte nell'ambito dei lavori sia del
consiglio "affari esteri" che della commissione. L'art 18 del TUE gli attribuisce le seguenti
funzioni:
• Guida la PESC, con il compito di formulare proposte per l'elaborazione di tale politica e
di attuarla in qualità di mandatario del consiglio;
• Presiede il consiglio affari esteri; l'alto rappresentante ha il potere di iniziativa, il suo
ruolo non è soltanto esecutivo, ma anche politico, in quanto contribuisce alla
programmazione della politica estera e ne è mandatario;

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• È uno dei vicepresidenti della commissione, incaricato delle responsabilità che
incombono a tale istituzione nel settore delle relazioni esterne e del coordinamento degli
altri aspetti dell'azione esterna dell'Unione.
La funzione ricoperta dall'alto rappresentante può dunque far sorgere delle problematiche
specialmente in relazione alla appartenenza a due istituzioni distinte. Occorre infatti stabilire
quale dei due ruoli prevale ossia se quello di vicepresidente della commissione o quello di
presidente del consiglio degli affari esteri. A riguarda il trattato afferma che "nell'esercizio delle
responsabilità della commissione e limitatamente alle stesse, l'alto rappresentante è soggetto alle procedure che
regolano il funzionamento della Commissione, per quanto compatibile con i paragrafi 2 e 3", ossia
compatibile con i paragrafi che disciplinano le sue funzioni in relazione al consiglio. La
responsabilità è dunque limitata in relazione all'attività del consiglio. Ciò significa che tra i
due ruoli quello che prevale è quello legato all'attività del consiglio.
Da tale disposizioni si evince inoltre che tra le due anime (cooperazione intergovernativa e
metodo sovranazionale), vi è la prevalenza nell'organizzazione dei rapporti e dunque della
cooperazioni intergovernativa sul metodo sovranazionale. L'attività che la commissione svolge
è subordinata alla priorità dell'azione della politica estera: tale situazione indica
concretamente come il trattato di Lisbona abbia ridefinito l'equilibrio fra le due anime a
favore dell'anima intergovernativa piuttosto che di quella comunitaria.
In ragione della sua duplice qualità di organo del consiglio e membro della commissione la
procedura di nomina prevede che spetti al consiglio europeo a maggioranza qualificata con
l'accordo del presidente della commissione. La durata del mandato coincide con quella degli
altri membri della commissione, salva la possibilità per il consiglio europeo di porre fine
anticipatamente al suo mandato.

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La corte di giustizia dell'Unione europea
La corte di giustizia si articola al suo interno in più rami: la corte di giustizia; i tribunali ; i
tribunali specializzati (tale componente è sostituita solo dal tribunale per la funzione
pubblica). Si tratta di organi di individui che svolgono le loro funzioni in piena imparzialità e
secondo coscienza. Qualora vengano meno agli obblighi derivanti dalla loro carica, sono rimossi
dalle loro funzioni su decisione unanime della stessa corte.
La disciplina della corte di giustizia è contenuta prevalentemente nel TUE e nel protocollo
sullo statuto della corte di giustizia dell'Unione. Tali disposizioni possono essere modificate su
richiesta della corte di giustizia e previa consultazione della commissione o su richiesta della
commissione e previa consultazione della corte di giustizia.
La stessa corte stabilisce il regolamento di procedura con l'approvazione del consiglio a
maggioranza qualificata.
La composizione della corte di giustizia prevede un giudice per stato membro ed è assistita da
avvocati generali. Il numero dei giudici pertanto corrisponde a quello degli Stati membri ed è
attualmente di 28. Gli avvocati generali invece sono attualmente 9 ma si prevede che tale
numero possa essere aumentati con delibera unanime del Consiglio su richiesta della corte (si
è già previsto che il numero salirà a 11 dal 7 ottobre 2015).
Tra i giudici viene eletto per tre anni un presidente, il cui mandato è rinnovabile è un vice
presidente.
I giudici fanno parte del collegio giudicante che emette le decisioni. Gli avvocati generali
invece hanno funzione ausiliaria: "l'avvocato generale ha l'ufficio di presentare pubblicamente, con
assoluta imparzialità e in piena indipendenza, conclusioni motivate sulle cause che, conformemente allo statuto
della corte di giustizia, richiedono il suo intervento".
Le conclusioni contengono il parere dell'avvocato generale su come la corte di giustizia, a
suo giudizio, dovrebbe decidere la causa. Esse non sono vincolanti. La corte può promuovere
una sentenza difforme, senza nemmeno essere tenuta a spiegare le ragioni per le quali ritiene
di non seguire l'avvocato generale. La corte di giustizia ha infatti specificato in una causa: "gli
avvocati generali, tra i quali non esiste alcun vincolo di subordinazione, non sono né una magistratura
requirente né un ufficio di pubblico ministero e non dipendono da alcuna autorità, a differenza di quanto avviene
nell'ordinamento giudiziario di taluni Stati membri".
Per quanto riguarda la nazionalità, la prassi vuole che vi siano sempre quattro avvocati
generali aventi la nazionalità di ciascuno degli Stati membri maggiori (Francia, Germania,
Italia e Regno Unito), mentre i posti rimanenti sono ricoperti a rotazione da persone degli
altri stati.
Gli avvocati generali devono rispettare i requisiti di professionalità e indipendenza che
i giudici e gli avvocati generali devono soddisfare (che siano giureconsulti di notoria competenza).
La nomina dei giudici e degli avvocati generali è effettuata di comune accordo dai governi
degli Stati membri. È tuttavia prescritto che la nomina avvenga previa consultazione di un
apposito comitato composta di sette personalità scelte tra i quali ex membri della corte e del
tribunale. Tale comitato deve fornire un parere sull'adeguatezza dei candidati all'esercizio delle funzioni

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di giudice e di avvocato generale della corte di giustizia e del tribunale.
La durata del mandato è di sei anni ed è rinnovabile.
La corte opera in diverse formazioni di giudizio:
• Sezioni composte da tre o cinque giudici (costituisce la formazione ordinaria);
• Grande sezione formata da quindici giudici tra cui il presidente, vicepresidente e tre
presidenti delle sezioni a cinque: è convocata quando lo richiede uno stato membro o
un'istituzione dell'Unione che è parte in causa;
• Seduta plenaria con la partecipazione di tutti i giudici può essere convocata ove la corte
reputi che un giudizio pendente dinanzi ad essa riveste un'importanza eccezionale;
La procedura dinanzi alla corte di giustizia si suddivide in due fasi. La fase scritta consiste
nello scambio o nel deposito di memorie scritte. La fase orale consiste in una udienza con le
parti o nella lettura delle conclusioni dell'Avvocato generale; successivamente la corte di
giustizia si riunisce in camera di consiglio per deliberare. La sentenza è letta in pubblica
udienza.
Le principali funzioni assolte dalla corte di giustizia hanno natura giurisdizionale: essa
infatti assicura il rispetto del diritto nell'interpretazione e nell'applicazione dei trattati. La corte di giustizia
esercita anche funzioni di natura consultiva, in base alle quali non è chiamata a decidere una
controversia, ma esprimere un parere. I pareri della corte, tuttavia, hanno un valore
parzialmente vincolante, nel momento che il loro contenuto condiziona il comportamento
delle istituzioni e degli Stati membri. L'ipotesi più importante è prevista in materia di accordi
internazionali: "uno stato membro, il parlamento europeo, il consiglio o la commissione possono domandare
un parere alla corte di giustizia circa la compatibilità di un accordo previsto con i trattati. In caso di parere
negativo della corte, l'accordo previsto non può entrare in vigore salvo modifica dello stesso o revisione dei
trattati".

Il tribunale dell'Unione europea


La nascita dell'istituzione del tribunale si deve essenzialmente all'idea di volere introdurre un
giudizio di primo grado, con possibilità di ricorso davanti la corte di giustizia. In origine
infatti la corte di giustizia era stata concepita come giudice di prima e ultima istanza. Le
ragioni che hanno portato alla nascita del tribunale sono due: da un lato si intendeva
migliorare il sistema comunitario di tutela giurisdizionale, prevedendo due gradi di giudizio,
soprattutto per controversie complesse; dall'altro si voleva alleviare l'onere di lavoro della
corte di giustizia, abbreviando così anche i tempi di giudizio.
Il tribunale approva il proprio regolamento di concerto con la corte di giustizia, il quale è poi
sottoposto all'approvazione del consiglio che delibera a maggioranza qualificata.
Il tribunale di primo grado è composto da almeno un giudice per ogni stato membro; il
numero di giudici è previsto dallo statuto della corte di giustizia. È possibile pertanto che nello
statuto si stabilisca di nominare più giudici di quanti sono gli stati membri anche se una ciò

!69
non è mai accaduto. Allo stesso modo lo statuto prevede la presenza di avvocati generali, ma
tale possibilità non è stata finora utilizzata.
La nomina dei giudici del tribunale avviene di comune accordo dai governi degli Stati
membri previa consultazione del comitato. I giudici hanno un mandato di sei anni
rinnovabile ed eleggono tra di loro un presidente, che resta in carica tre anni. Sono richiesti
requisiti di indipendenza e di professionalità.
Per le formazioni di giudizio il tribunale funziona normalmente in sezioni, composte da
tre o da cinque giudici.
In genere il tribunale è giudice di primo grado e le sue pronunce possono essere
impugnate davanti alla corte di giustizia. Il termine è di due mesi a decorrere dalla notifica di
decisone ad impugnare. In realtà non è propriamente corretto parlare di un vero e proprio
doppio grado di giudizio: l'impugnazione delle pronunce del tribunale come giudice di primo
grado dinanzi alla corte non costituisce infatti un giudizio di appello essendo limitata ai soli
"motivi di diritto" soltanto a "mezzi relativi all'incompetenza del tribunale, ai vizi della procedura
dinanzi al tribunale recanti pregiudizio agli interessati della parte ricorrente, nonché alla violazione del diritto
dell'Unione da parte del tribunale".
Rispetto alle cause che sono assegnate alla competenza dei tribunali specializzati, il tribunale
è invece giudice di secondo grado.
Occorre individuare la competenza del tribunale. La competenza del tribunale incontra due
limiti: 1) le azioni riservate alla competenza esclusiva della corte di giustizia; 2) il tribunale
della funzione pubblica, il tribunale speciale, al quale spetta la competenza di primo grado sul
contenzioso con il personale delle istituzioni e degli organi dell'Unione (in questo settore il
tribunale opera come secondo grado).
Il tribunale gode di alcune competenze dirette:
• Ricorsi proposti dalle persone fisiche o giuridiche contro le istituzioni e gli atri
organi;
• Ricorsi di annullamento e in carenza proposti da uno stato contro la
commissione;
• Ricorsi di annullamento proposti da uno stato contro il consiglio aventi ad
oggetto: aiuti di stato alle imprese; atti adottati in forza di un regolamento relativo a misure
di difesa commerciale;
Come si vede la competenza del tribunale è definita in base a criteri personali (solo ricorsi
delle persone fisiche o giuridiche e ricorsi degli Stati membri, mai ricorsi delle istituzioni).
Restano riservati alla competenza della corte di giustizia tutti i ricorsi preposti da
un'istituzione, siano essi rivolti ad uno stato membro o contro un altra istituzione.

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Il rinvio pregiudiziale 


Si tratta di una procedura attraverso la quale il giudice nazionale ha la facoltà, o se si tratta di


un giudice di ultima istanza, l'obbligo, di formulare alla corte di giustizia un quesito che può
riguardare:
• l'interpretazione di norme dell'Unione europea in questo caso si parla di rinvio
pregiudiziale di interpretazione che può riguardare sia il diritto primario che derivato;
• La validità di norme di diritto derivato.
Il giudice solleva un rinvio pregiudiziale quando intende risolvere una controversia pendente.
Prima del trattato di Lisbona vi era una disciplina generale prevista in vari articoli del TUE e
del TCE che riguardavano due procedure di rinvio pregiudiziale speciale, applicate in diverse
materie relative al terzo pilastro, materie quali ad esempio visti, diritti di asilo, politiche di
immigrazione e politiche relative alla circolazione delle persone.
Con il trattato di Lisbona scompare la struttura a pilastri e le materie del terzo pilastro
vengono comunitarizzate e confluite nel titolo di spazio, libertà, sicurezza e giustizia.
Oggi non esiste un rinvio pregiudiziale speciale per queste materie; esiste solo una norma di
rinvio pregiudiziale disciplinata dall'art 267 TFUE.
Il rinvio pregiudiziale ha delle caratteristiche in comune con il rinvio di legittimità
costituzionale:
• natura incidentale vale a dire che non è un mezzo di ricorso autonomo, ma sorge in
pendenza di un giudizio;
• Natura non contenziosa vuol dire che non è un giudizio tra parti, ma tra giudice e
giudice (giudice della controversia e giudice della corte di giustizia); 


Il sistema del rinvio pregiudiziale presenta degli obiettivi:


1. Garantire l'uniformità nell'applicazione del diritto dell'Ue, in maniera tale che la
stessa norma abbia la stessa interpretazione in tutti e 28 gli stati membri. Se 28 giudici di
28 stati membri interpretassero in maniera autonoma il diritto comunitario esso
perderebbe la sua unità;
2. completare i mezzi di controllo di legittimità degli atti dell'Unione europea.
Occorre spiegare a riguardo l'azione di annullamento. Il controllo sul l'operato delle
istituzioni si traduce in un controllo sugli atti di diritto derivato. Qualora l'atto di diritto
derivato fosse illegittimo, il principale strumento è l'azione di annullamento disciplinato
dall'arte 230 del TFUE. Si distinguono diverse categorie di ricorrenti: privilegiati e non
privilegiati. I ricorrenti privilegiati, come gli stati membri e le istituzioni dell'Unione
europea, possono impugnare, dinanzi la corte di giustizia, qualunque atto senza; i
ricorrenti non privilegiati, sono le persone fisiche o giuridiche, devono dimostrare il

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loro interesse ad agire e inoltre non possono impugnare qualunque atto, ma solo gli atti
che li riguardano direttamente (ossia che non vi sia un ulteriore atto di esecuzione che
incida sulla propria sfera giuridica) e individualmente (ossia come se fosse il destinatario
dell'atto).
Dunque non si può impugnare né la direttiva né i regolamenti, in quanto non si è
destinatari formali. Se però un regolamento o una direttiva pregiudicano la situazione di
un soggetto è possibile chiedere il rinvio pregiudiziale di validità verso un giudice
nazionale.
3. garantisce una forma di controllo indiretto circa la compatibilità degli atti
interni con il diritto dell'unione europea: il giudice nazionale usa questo strumento
quando ritiene che una legge interna sia incompatibile con il diritto comunitario. Il
giudice formalmente pone la domanda circa l'interpretazione del diritto comunitario ma
di fatto si intende valutare la compatibilità con il trattato.
In quanto garanzia della corretta applicazione e dell'uniforme interpretazione del diritto
dell'unione, la competenza pregiudiziale ha dato un contributo inestimabile allo sviluppo del
diritto dell'unione. Basti pensare che principi fondamentali quali l'efficacia diretta delle norme
dei trattati, efficacia diretta delle direttive, il primato del diritto dell'Unione hanno tutti
trovato la loro affermazione in pronunce rese dalla corte di giustizia ai sensi dell'articolo 267.

Profili soggettivi: organi giurisdizionali


L'art. 267 dichiara : “il rinvio pregiudiziale può essere sollevato da un organo giurisdizionale degli stati
membri”. Occorre individuare cosa si intende per organo giurisdizionale. La questione
potrebbe facilmente fraintendere e portare ad individuare l'organo giurisdizionale nella figura
dei giudici.
Ma la Corte dà un'interpretazione indipendente, riservandosi il potere di verificare che
l'organo autore del rinvio pregiudiziale rientri effettivamente in tale nozione, considerata
come una "nozione autonoma". La corte prevede infatti che vi possano essere dei soggetti che
nell'ordinamento interno vestono la funzione di giudice, ma che non siano legittimati a
sollevare rinvio pregiudiziale, in base alle funzioni svolte. Ad esempio la Corte Dei Conti
quando svolge funzioni di controllo dell'attività amministrativa, non può sollevare rinvio
pregiudiziale o ancora il Tribunale di Milano, ha certamente natura giurisdizionale, ma
nell'ambito di certi giudizi, come l'omologazione di una separazione consensuale, il giudice
non risolve una controversia, ma svolge solo una funzione amministrativa e in quanto tale
non può sollevare il rinvio. La corte dunque rileva che non conta il nomen iuris (ossia la
denominazione come giudice) ma la natura sostanziale delle funzioni svolte da questo
soggetto. La corte individua così determinati requisiti:
• origine legale dell'organo: dev'essere istituito da una fonte di diritto e previsto dalla
legge

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• carattere permanente dell'organo: ossia non deve esercitare funzioni giurisdizionali
solo occasionalmente;
• funzione giurisdizionale: l'organo è chiamato a risolvere una controversia;
• obbligatorietà della giurisdizione: (esclusione di rimedi alternativi);
• indipendenza;
• rispetto del principio del contraddittorio tra le parti;
L'atteggiamento della corte in relazione al requisito dell'origine legale dell'organo, è stato
particolarmente rigoroso, con particolare riferimento al caso degli arbitri, ai quali ha
costantemente negato il potere di sollevare questioni pregiudiziali.
Tale principio è stato affermato nella sentenza nordsee: le parti avevano concluso un
contratto relativo alla ripartizione di contribuiti, ottenuti da un fondo europeo, per la
costruzione di alcuni pescherecci. Il contratto conteneva però una clausola, che prevedeva che
in caso di controversie tra le parti, il giudizio spettasse ad un arbitro. Instauratosi il
procedimento arbitrale, l'arbitro si trova nella necessità di interpretare alcuni regolamenti, e
solleva allora rinvio pregiudiziale dinanzi alla corte. La corte dichiara la propria
incompetenza constatando che il ricorso dell'arbitro era il frutto di una scelta tra le parti,
l'arbitro non può qualificarsi come organo giurisdizionale di uno stato membro.
Nella sentenza Ascendi del 2014 la corte ammette l'eccezione che nei casi di arbitraggio
obbligatorio, ossia quando le parti sono tenute per legge a sottoporre ad arbitrato le proprie
controversie in una determinata materia, la corte ammette la competenza a sollevare rinvio
del tribunale arbitrale.
La corte costituzionale. Per quanto riguarda l'organo giurisdizionale della Corte
costituzionale ci si è chiesti se esso sia in grado di sollevare rinvio pregiudiziale dinanzi alla
corte di giustizia.
La corte di giustizia non ha mai posto in discussione che la corte costituzionale sia abilitata a
proporre questioni pregiudiziali ai sensi dell'art 267. La corte costituzionale si è espressa
invece in maniera difforme circa la possibilità di presentare rinvio pregiudiziale sulla base
della distinzione tra giudizio in via principale e giudizio in via incidentale:
• Giudizio in via principale: nel 2008 la corte costituzionale solleva per la prima volta un
rinvio pregiudiziale nell'ambito di un giudizio in via principale in relazione ad un conflitto
di attribuzione fra stato e Regione. La corte costituzionale ha giudicato che quando una
questione d'interpretazione di norme dell'Unione si pone nel quadro di un giudizio di
costituzionalità in via principale, per violazione dei vincoli derivanti dall'ordinamento
comunitario, la corte pur nella sua peculiare posizione di supremo organo di garanzia costituzionale
dell'ordinamento interno, e in particolare organo di unica istanza, è legittimata a proporre
questione pregiudiziale davanti alla corte di giustizia.
• Giudizio in via incidentale: nell'ambito di un giudizio in via incidentale la corte invece
riteneva di non essere legittimata al rinvio pregiudiziale. Sulla base di questa impostazione si
instaurava il meccanismo della doppia pregiudizialità. Il giudice a quo era tenuto a

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rivolgersi dapprima alla corte di giustizia sollevando rinvio pregiudiziale, per chiarire la
corretta interpretazione del diritto comunitario, e solo successivamente, se necessario, si
sarebbe rivolto alla corte costituzionale.
La giurisprudenza della corte di giustizia si è evoluta recentemente con l'ordinanza 207 del
luglio 2013 nella quale la corte costituzionale ha sollevato rinvio pregiudiziale, in un
giudizio in via incidentale, alla corte di giustizia. Oggi dunque la corte ammette la
competenza di sollevare rinvio pregiudiziale sia nel caso di un giudizio in via principale, che
nel caso di un giudizio in via incidentale allineandosi all'orientamento di altre corti
costituzionali dell'Unione.

Facoltà ed obbligo di rinvio


La posizione dei giudici nazionali, circa il rinvio pregiudiziale, varia a secondo che essi
emettono decisioni contro le quali sia possibile proporre un ricorso giurisdizionale o meno.
Nel primo caso infatti i giudici hanno facoltà di rinvio, mentre nel caso in cui le loro
decisioni non siano più impugnabili si ha l'obbligo di rinvio.
La ratio dell'obbligo di rinvio si rivela sul fatto che, nel caso di un giudice di ultima istanza,
un.eventuale suo errore nel risolvere questioni del diritto dell'Unione, resterebbe, per
definizione, senza ulteriore rimedio. Sotto questo profilo infatti l'obbligo di rinvio costituisce
l'estrema forma di tutela offerta ai soggetti interessati alla corretta applicazione del diritto
dell'Unione. Sotto un altro profilo l'errore la soluzione data da un giudice di ultima istanza a
questioni di diritto dell'Unione rischia di essere accolta in numerose altre pronunce giudiziarie
rischiando così di convalidarsi, per effetto del prestigio di cui godono le sentenze dei giudici di
ultima istanza o per effetto dello stare decisis o building precedent negli ordinamenti di common
law.
I giudici invece non di ultima istanza godono della facoltà di rinvio e ciò implica che sono
liberi di scegliere se sollevare o meno le questioni di diritto dell'Unione davanti alla corte di
giustizia.
Temperamenti dell'obbligo: L’obbligo di rinvio pregiudiziale è soggetto ad alcune
attenuazioni. Sin dall'entrata in vigore del trattato ci si è posti il problema infatti se l'obbligo
di rinvio implicasse la necessità di un rinvio automatico o, in presenza di determinate
situazioni esso possa essere evitato. La corte ha infatti introdotto alcuni possibili elementi di
flessibilità:
• Il problema si è posto per la prima volta nel 1963 con la sentenza de costa, dinanzi ad un
caso presentato ad un giudice olandese al quale è stata posta la stessa controversia della
sentenza di Van gend e loss (circa i dazi maggiorati). La corte di giustizia afferma infatti che
nel caso in cui la questione sia materialmente identica ad un'altra questione già decisa dalla
corte di giustizia, viene meno l’obbligo, ma non la facoltà del rinvio (da Costa 1963)
e quindi ci si può comunque rivolgere alla Corte di Giustizia per chiarire la sua
giurisprudenza o per chiedere un ripensamento alla luce di nuove circostanze.

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• Con la sentenza CILFIT la corte di giustizia ha affermato che il giudice di ultima istanza
può astenersi dal sottoporre una questione alla Corte quando la corretta applicazione del diritto
dell'Unione si imponga con tale evidenza da non lasciar adito ad alcun ragionevole dubbio sulla soluzione da
dare alla questione sollevata (teoria dell’atto chiaro).
La teoria dell'arto chiaro secondo la dottrina istituisce una sorta di tacito compromesso tra
la stessa Corte di Giustizia e le giurisdizioni nazionali di ultime istanza, offrendo la
possibilità di rafforzare la collaborazione con l'ordinamento dell'Unione.
Tale teoria tuttavia risulta particolarmente delicata e può dar vita ad abusi. La corte allora
precisa che il giudice, prima di ritenere che il rinvio alla corte non sia dovuto, deve verificare
che:
Convincersi che la stessa soluzione si imporrebbe anche ai giudici degli altri Stati
membri e alla corte di giustizia;
Raffrontare le diverse versioni linguistiche dell'Unione;
Tenere conto della non necessaria coincidenza tra il significato di una medesima
nozione giuridica nel diritto dell'Unione e nel diritto interno;
Ricollocare la norma dell'Unione nel suo contesto e alla luce delle finalità.
Quando il giudice di ultima istanza ritenga di non essere obbligato a sollevare un rinvio
pregiudiziale è in ogni caso tenuto a fornire una motivazione del suo rifiuto di rivolgersi alla
corte di giustizia. In assenza di tale motivazione, il mancato rinvio potrebbe essere
considerato arbitrario e tale comportamento arbitrario del giudice potrebbe costituire ipotesi
di risarcimento dello stato, e dar luogo a risarcimento dei danni a favore del singolo i cui
diritti siano stati lesi.
Vi sono determinate circostanze in cui vi sia obbligo di rinvio anche per giudici non di
ultima istanza. Nel caso in cui un giudice ritiene invalido un atto delle istituzioni, egli non
può automaticamente accertare l'invalidità dell'atto, ma è tenuto ad avviare un meccanismo
di rinvio pregiudiziale. Tale caso è stato affrontato nella sentenza foto-frost
La Corte fonda la sua soluzione su due argomenti:
• Coesione giuridica della comunità: se giudici di diversi paesi membri avessero
convincimenti diversi circa la validità di norme comunitarie, questo comprometterebbe la
coesione giuridica;
• Si fonda sull’art 263 del trattato, riguardante l’azione di annullamento. La corte afferma
che essa stessa ha una competenza esclusiva circa le pronunce per la validità degli atti
comunitari, vale a dire è l’unico organo che può pronunciare l’invalidità dell’atto, e il
giudice nazionale non ha questa competenza. Se il giudice nazionale dichiarasse che una
norma comunitaria è invalida violerebbe il sistema dei ricorsi previsti dal trattato.
Nella sentenza foto-frost si fa salva un'unica eccezione: se il problema della validità si pone
come un procedimento urgente, il giudice può valutare autonomamente e in certi casi può
anche disapplicare. Questo procedimento cautelare tuttavia sfocia nel giudizio di merito, nel
quale il giudice nazionale deve sollevare necessariamente il rinvio pregiudiziale.

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Tale visione è stata però ampiamente criticata dalla dottrina:
• Se il giudice procedesse ad una disapplicazione autonoma questo darebbe luogo ad un
pregiudizio per il sistema, ma questo vale anche per l’interpretazione in quanto se il giudice
opera attività di interpretazione in modo autonomo potrebbe recare un pregiudizio
all’uniforme applicazione del diritto comunitario anche se tale pregiudizio può poi essere
recuperato con le impugnazioni arrivando all’ultimo grado di giudizio.
La prima critica è dunque superabile.
• Il giudice nazionale che ritiene che una norma di diritto derivato non sia valida può
disapplicarla in caso di urgenza. La corte, nell’ambito di un giudizio nella questione di
invalidità, non si limita a disapplicare la norma ma la dichiara nulla e non avvenuta, con
efficacia retroattiva come se non fosse mai venuta ad esistenza. Il giudice non di ultima
istanza può soltanto disapplicarla con efficacia limitata alla controversia pendente.
Nel caso in cui un giudice conviene che una norma di diritto derivato è invalida e la
disapplica, ma commette un errore in quanto la norma era perfettamente valida, la parte
soccombente può fare appello e ricorso in cassazione in quanto si tratta di una violazione di
un diritto. Percorsi tutti i gradi di giudizio vi è poi l’obbligo del rinvio pregiudiziale, che grava
sul giudice di ultima istanza. Quindi un eventuale errore del giudice nazionale non di ultima
istanza sia nell’interpretazione che nella validità è assolutamente rimediabile, percorrendo la
sequela dei ricorsi.

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Violazione dell'obbligo del rinvio pregiudiziale
Nel caso in cui un giudice violi l'obbligo del rinvio pregiudiziale si prevedono due rimedi:
• Rimedio comunitario (la procedura di infrazione). La commissione potrebbe attivare
una procedura di infrazione nei confronti dello stato membro a cui appartiene il giudice che
ha violato il rinvio pregiudiziale. A risponderne è dunque lo stato, in quanto l'apparato
giurisdizionale (il giudice) ne fa parte. Tale rimedio si desume dalla sentenza
commissione contro Italia del 2003, che aveva ad oggetto una norma italiana
interpreta dalla corte di cassazione italiana in modo difforme rispetto al diritto comunitario,
in modo da dare luogo ad una violazione del diritto comunitario.
• rimedio interno: azione di risarcimento del danno che riguarda la responsabilità
dello Stato per violazione del diritto dell'Unione europea. È uno degli effetti indiretti del
diritto dell'Unione europea che viene affermato per la prima volta nella sentenza
francovich, ove il danno era causato dalla mancata trasposizione di una direttiva. La corte,
afferma che in caso di violazione da parte di uno Stato del diritto comunitario, questa
violazione è una violazione grave e manifesta dalla quale discendono dei danni in capo ai
singoli, e se sussiste un nesso causale tra violazione e danno quest'ultimo sarà risarcibile. 

Qualunque danno, sia provocato dal potere esecutivo e da quello giudiziario, è risarcibile in
base al principio di unitarietà dello Stato: non rileva il soggetto che agisce, ma che sia
riconducibile ad un apparato statale.
Nel 2003 nella sentenza koebler la corte afferma "il principio secondo cui gli Stati membri sono
obbligati a riparare i danni causati ad i singoli, a seguito delle violazioni del diritto comunitario che sono a loro
imputabili, si applica anche allorché la violazione di cui si tratta derivi da una violazione di un organo
giurisdizionale di ultimo grado" .

La corte afferma quindi che tale principio si applica anche quando la violazione deriva da
un giudice di ultima istanza. Nella sentenza koebler la corte enuncia il principio di
risarcibilità del danno prodotto da giudice di ultimo grado.
La sentenza tratta dal caso di un professore universitario austriaco che voleva beneficiare di
una speciale indennità di anzianità di servizio, riconosciuta in Austria ai professori che
avessero effettuato 15 anni di servizio. Tale professore aveva si insegnato per 15 anni , ma non
solo in Austria, bensì anche in Germania. La concessione di tale indennità era invece prevista
dallo stato Austriaco soltanto a condizione che i 15 anni di servizio fossero stati prestati
soltanto in Austria. 

Ci si chiede dunque se questo assetto da origine ad una violazione della libera circolazione dei
lavoratori subordinati. koebler si rivolge al giudice austriaco e percorre tutti i gradi di
giudizio.

Il giudice di ultima istanza austriaco solleva il rinvio pregiudiziale alla corte di giustizia, che si
era già precedentemente pronunciata su un caso analogo con un precedente che sarebbe stato
favorevole a koebler. La corte aveva affermato che un'ipotesi del genere viola il diritto
comunitario. 

La corte indica al giudice del rinvio, la sua sentenza sulla fattispecie analoga. Il giudice

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austriaco ritira l'ordinanza dal rinvio pregiudiziale e decide la controversia in modo
diametralmente opposto rispetto alla soluzione desumibile dal precedente della corte di
giustizia. 

Koebler chiede allora il risarcimento del danno sulla base della giurisprudenza francovich,
rivolgendosi ad un altro giudice austriaco. L'altro giudice austriaco solleva il rinvio
pregiudiziale per chiedere alla corte se sia risarcibile un danno del genere, per capire se si
tratti di una violazione che possa essere considerata grave e manifesta.
La corte di giustizia risponde che: il danno è risarcibile, ma aggiunge che la violazione non
sarebbe grave e manifesta perché le norme di diritto dell'Unione europea che dovevano essere
interpretate, avevano un certo margine di ambiguità. Per cui il giudice ha posto in essere una
violazione del diritto comunitario perché è stato tratto in inganno dal margine di ambiguità. 


Nella giurisprudenza successiva, una sentenza coinvolge l'ordinamento italiano: sentenza


traghetti del mediterraneo del 2006. Tale sentenza riguardava il comportamento della
corte di cassazione italiana, la quale aveva omesso di sollevare il rinvio pregiudiziale.
La controversia riguardava una società di navigazione, la traghetti del mediterraneo, che
asseriva di essere fallita perché non era riuscita a reggere la concorrenza con la tirrenia,
affermando che quest'ultima avesse ricevuto degli aiuti di stato incompatibili con l'art 107 del
TFUE. La compagnia traghetti del mediterraneo promuove un giudizio che percorre tutti i
gradi, ed arriva fino alla corte di cassazione in ultima istanza, la quale dovrebbe rivolgersi alla
corte di giustizia. La corte di cassazione italiana viola l'obbligo di rinvio pregiudiziale alla
corte di giustizia e dà luogo ad un'interpretazione autonoma dell'art 107 del TFUE,
affermando che non si trattava di erogazione di aiuti di stato ma oneri di servizio pubblico.
La corte di cassazione, in quanto giudice di ultima istanza, era tenuta all'obbligo del rinvio.
Convinta che la sentenza della corte di cassazione fosse manifestamente contraria al diritto
dell'Unione, la traghetti del mediterraneo, proponeva azione di risarcimento ai sensi della
legge 117/88 (legge vassalli). Questa legge limitava la responsabilità per danni cagionati
nell'esercizio delle funzioni giudiziali, ma poneva due limiti
1) la responsabilità vi è soltanto in caso di dolo e colpa grave;
2) la responsabilità è esclusa nel caso di attività di interpretazione.
Il problema che si pone il giudice di Genova è che un danno come quello della traghetti del
mediterraneo, non sarebbe risarcibile in base a questa legge perché:
- si richiederebbe un elemento psicologico che il diritto comunitario non chiede. Il diritto
comunitario chiede la violazione grave e manifesta, e non il dolo o la colpa;
- è una responsabilità che deriva dall'attività di interpretazione dell'articolo 107, cioè della
nozione di aiuti di stato ed oneri di servizio pubblico.
Applicando la legge vassalli tale violazione non fa sorgere l'obbligo di risarcimento del danno.

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Il giudice di Genova chiede alla corte di giustizia se la legge vassalli sia compatibile, o meno,
con il diritto comunitario.
La corte si pronuncia sull'elemento dell'interpretazione, affermando che questo requisito
contrasta con il diritto comunitario e sull'elemento del dolo o colpa grave, affermando che il
giudice nazionale deve ritenere che la violazione grave e manifesta deriva sempre da dolo o
colpa grave.
Nel febbraio 2015 con la legge numero 18, il legislatore ha modificato la legge vassalli
affermando che costituisce colpa grave la violazione manifesta del diritto comunitario, e che
in caso di violazione manifesta del diritto dell'Unione europea si deve tenere conto anche
della mancata osservanza dell'obbligo di rinvio pregiudiziale ai sensi dell'art 267 paragrafi 3
del TFUE. La violazione dell'obbligo di rinvio, da sola, non dà luogo al danno risarcibile; ma da luogo al
danno risarcibile se si accompagna ad una violazione manifestamente errata del diritto dell'Unione europea.
Tali condizioni fanno sorgere l'obbligo di risarcimento del danno per violazione dell'obbligo
di rinvio pregiudiziale. 


Profili oggettivi: ammissibilità e rilevanza della questione pregiudiziale 



Il meccanismo della competenza pregiudiziale costituisce uno strumento di cooperazione fra i
giudici nazionali e la corte di giustizia. Si può dire che essi svolgono un ruolo complementare
al fine di individuare una soluzione al caso concreto che sia conforme al diritto dell'unione.
La procedura di rinvio pregiudiziale nasce spesso dall'impulso delle parti. La valutazione circa
la pertinenza del rinvio pregiudiziale è rimessa al giudice a quo (giudice di rinvio). In passato
la corte riteneva spettasse solo al giudice nazionale valutare la necessità del rinvio.
Successivamente, un uso talvolta improprio e persino abusivo del rinvio pregiudiziale ad
opera dei giudici nazionali ha indotto la corte a mutare atteggiamento E si è così riservata il
potere di verificare la rilevanza delle questioni pregiudiziali al fine di controllare se essa sia
competente a rispondere o meno
Ipotesi in cui la corte può dichiarare la non ricevibilità del rinvio:
1. Questione pregiudiziali irrilevanti per risolvere la controversia: tale ipotesi si verifica
quando il giudice nazionale, chiede l'interpretazione di norme manifestamente
inapplicabili per risolvere la controversia di fronte ad esso pendente (es. questioni generali
o meramente ipotetiche);
2. Questioni pregiudiziali che non contengono gli elementi di fatto o di diritto
necessari o sufficienti alla corte di giustizia per fornire una risposta utile: si
tratta di provvedimenti di rinvio che non contengono sufficienti elementi di fatto o di
diritto necessari alla corte per fornire soluzioni utili. Questo principio viene enunciato per
la prima volta nella sentenza telemarsicabruzzo del 2003: si trattava di un rinvio
pregiudiziale avente ad oggetto un giudizio tra alcune televisioni locali italiane. Il giudice

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nazionale chiese alla corte di giustizia se il fatto che il governo italiano si fosse riservato
alcune frequenze radiotelevisive, fosse compatibile con il trattato di Roma e con le regole
sulla concorrenza. La corte afferma che sono da rigettare i rinvii pregiudiziali se il giudice
nazionale non definisce gli elementi di fatto, e di diritto in cui si inseriscono le questioni
sollevate, e non spiega le ipotesi su cui tali questioni sono fondate. In altri termini il
giudice nazionale non può sollevare il rinvio pregiudiziale in termini del tutto generici,
senza spiegare da cosa origina il suo dubbio è senza indicare quali siano le norme violate.
Non occorre una descrizione estremamente dettagliata, ma dice la corte che il giudice
deve fornire almeno una minima spiegazione dei motivi che lo abbiano indotto a sollevare
il rinvio pregiudiziale, ed una qualche descrizione della controversia; tali elementi servono
alla corte per capire a cosa serva al giudice l'interpretazione di quella norma comunitaria;
3. Questioni pregiudiziali derivanti da controversie fittizie: si tratta di una soluzione
che la corte continua ad enunciare, nonostante nella giurisprudenza della corte di giustizia
soltanto un caso viene dichiarato fittizio solo in una volta: Si tratta della Sentenza Foglia
contro Novello del 1980: il signor Foglia, era un commerciante di vini che aveva stipulato
un contratto con la signora Novello, residente in Francia. Il contratto prevedeva la
compravendita di un certo numero di cartoni di vino, e prevedeva anche che, novello
rimborsi a foglia soltanto le tasse compatibili con il diritto dell'Unione. Essendo la tassa
versata da foglia vietata dal diritto dell'Unione, novello ne rifiuta il rimborso.
Il signor Foglia si inventa la controversia, mettendosi d'accordo con la signora Novella.
Figlia si rivolge al giudice italiano che solleva il rinvio pregiudiziale, e di fronte alla corte
di giustizia sia Foglia che Novello affermano che il tributo contrasta con il diritto
dell'Unione europea. Quello che importa per questi soggetti è che la corte di giustizia si
pronunci circa l'incompatibilità, perché Foglia non voleva più vedersi applicare questo
tributo. La corte si pronuncia con una sentenza nella quale rileva che la controversia è
artificiosa, affermando che la funzione dell'art 267 è quello di fornire ai giudici della
comunità gli elementi di interpretazione loro necessari per la risoluzione delle controversie
effettive a loro sottoposte. 

Ulteriore particolarità di questa sentenza sta nel fatto che qui un giudice Italiano chiede
alla corte di giustizia di valutare la compatibilità di una norma francese; in questo caso la
corte afferma che deve effettuare una particolare vigilanza.

Tale sentenza è criticabile per due ragioni: 1) la corte non ha gli strumenti per verificare
se una controversia è reale o fittizia; 2) il giudice nazionale di fronte ad una controversia
fittizia non può rifiutarsi di risolverla, perché se lo facesse commetterebbe un diniego di
giustizia. 

A parte questo caso isolato, la Corte di giustizia non ha più dichiarato l'irricevibilità di
una questione pregiudiziale perché fittizia. Soltanto quando è assolutamente
incontestabile che la controversia è fittizia, si può dichiarare la questione pregiudiziale
irricevibile.

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Effetti delle sentenze pregiudiziali
Si suole distinguere tra:
• effetti endoprocessuali: le sentenza rese dalla corte vincolano anzitutto il giudice che
aveva effettuato il rinvio; si verificano dunque all'interno del processo da cui sorge il quesito
pregiudiziale. Il giudice a quo si deve attenere all'interpretazione della norma offerta e se
non lo fa potrebbe esserci il rimedio comunitario o un risarcimento del danno.
Non si preclude al giudice del rinvio di rivolgersi nuovamente alla Corte di Giustizia
(difficoltà di comprensione o applicazione della sentenza).
• effetti extraprocessuali: si dispiegano anche al di fuori del processo pendente. La
sentenza della Corte produce effetti erga omnes, avente valore generale. Qualunque giudice
nazionale, il quale si trovi a dovere risolvere questioni in merito alle quali la corte si è già
pronunciata mediante sentenza pregiudiziale, deve adeguarsi a tale sentenza.
• Le sentenze della Corte hanno un carattere astratto: si vuole chiarire l'interpretazione
della norma e non risolvere una controversia. Si parla di effetto d'incorporazione, la
sentenze della corte è come se si incorporasse nella norma. La sentenza della Corte ha
quindi efficacia retroattivo, dal momento in cui la norma è stata posta in essere (ex
tunc).
Il valore retroattivo delle sentenze va conciliato tuttavia con il principio di certezza del
diritto. Proprio per questo la corte si riserva il potere di limitare nel tempo la portata delle
proprie sentenze pregiudiziali dichiarandone l'efficacia irretroattiva tuttavia solo se si
verificano due condizioni:
1. Vi deve essere un rischio di grave ripercussione economiche, in virtù dell'elevato numero
dei rapporti giuridici sorti in una buona fede;
2. I singoli e le autorità nazionali sono indotte ad un comportamento non conforme al
diritto in ragione di una obbiettiva incertezza della norma.
Questa limitazione non si può applicare a chi ha già esperito un'azione giurisdizionale per
tempo, darebbe luogo ad un diniego di giustizia e ad un paradosso (non si applicherebbe
neanche al giudizio a quo).

!81
Ricorso per infrazione

L’ordinamento dell’Unione comprende un sistema di tutela giurisdizionale che assicura la


protezione delle posizioni giuridiche sorte per effetto del diritto dell’Unione.
Oltre al ricorso in via diretta del rinvio pregiudiziale vi sono delle forme di ricorsi in via
diretta quali: 1) Il ricorso per infrazione; 2) Il ricorso per annullamento; 3) Il risarcimento del
danno; 4) Il ricorso in carenza.
Per ricorso in via diretta si intendono i ricorsi che vengono proposti alla Corte di giustizia
e danno vita ad un procedimento che si svolge e si conclude integralmente dinnanzi a
quest'ultima con una sua stessa pronunzia, a differenza del rinvio pregiudiziale che è un
incidente che si verifica nel corso di un processo dinnanzi al giudice nazionale.
Il ricorso per infrazione è uno degli elementi che caratterizza in senso sovranazionale
l'Unione europea, e ciò in ragione del fatto che conferisce ad una istituzione dell'unione, la
Commissione, il potere di contestare la violazione, da parte degli Stati, degli obblighi
derivanti dal diritto comunitario.
Il ricorso per infrazione è disciplinato dagli artt. 258 e 259 TFUE. L’oggetto del ricorso è
dunque la violazione da parte di uno Stato membro di obblighi a lui incombenti derivanti dai
trattati o da altri atti adottati in base ad essi: la violazione del l'obbligo da parte dello stato è
sanzionata attraverso tale azione della commissione.
Particolarmente frequenti sono i ricorsi per mancata o non corretta attuazione delle direttive entro il
termine di trasposizione previsto dalla direttiva stessa.
Per sollevare ricorso per infrazione occorre esclusivamente la violazione dell'obbligo previsto
dal diritto dell'Unione europea; non è pertanto necessario dimostrare il dolo o la colpa da
parte dello stato membro o dei suoi organi: d’altro canto, lo Stato membro non può addurre
giustificazioni tratte da eventi interni come crisi di governo o cause di forza maggiore o ordine
pubblico.
Legittimati a proporre ricorso per infrazione sono la commissione e gli stati membri. Non
è consentito ad altri soggetti, in particolare ai singoli, rivolgersi direttamente alla Corte per far
valere la violazione di un obbligo derivante dai trattati. Essi potranno denunciare la
violazione al proprio Stato membro, o meglio ad un organo giurisdizionale, per sollecitarli ad
intervenire attraverso ad esempio lo strumento del rinvio pregiudiziale. L'individuo potrebbe
anche ricorrere al ricorso per risarcimento del danno qualora l'esistenza di un contrasto fra la
norma interna e quella dell'Unione gli abbia causato un danno e chiedere dunque allo stato il
risarcimento.
Un altro strumento che ha offerto l'ordinamento è quello della denuncia alla
commissione: l'individuo può denunciare alla Commissione l'esistenza di un contrasto fra la
norma interna e la norma europea, quindi di una infrazione da parte dello Stato e sarà la
Commissione stessa, nell'esercizio della facoltà che gli viene attribuita dal trattato, a
promuovere eventualmente il ricorso per infrazione. In passato, la Commissione non è stata

!82
molto sensibile alle richieste degli individui; da ciò, nel 2001, il mediatore europeo (colui che
verifica la corretta osservanza delle regole di condotta da parte degli apparati amministrativi
dell'unione) ha censurato la Commissione, proprio in riferimento al modo in cui questa
gestiva le denunce da parte degli individui. Nello stesso anno la Commissione ha adottato un
sistema di regole secondo cui la presentazione di una denuncia non comporterebbe l'obbligo
per la Commissione di adire la Corte di Giustizia. La Commissione potrebbe infatti suggerire
all’individuo di agire dinnanzi ai giudici nazionali o invocando, ad esempio, l'efficacia diretta
delle norme dell'Unione, oppure ancora chiedere il risarcimento del danno o agire tramite
rinvio pregiudiziale.
La Commissione ha elaborato una serie di criteri in base ai quali è possibile fare riferimento
allo strumento del ricorso per infrazione:
1. Modalità di trasposizione delle norme. Riguarda l'effettività delle regole adottate e
le modalità attraverso le quali lo Stato ha proceduto alla trasposizione delle norme.
La commissione si preoccupa di giudicare il modo in cui lo Stato ha trasposto la norma e
l'idoneità della trasposizione diretta a garantire il risultato che la norma intende
perseguire.
2. Nel caso in cui una norma di diritto interno violi i principi fondamentali
dell'ordinamento dell'Unione Europea.
3. Contrasto fra diritto interno e gli obiettivi contenuti nella norma. Si tratta di
una valutazione riguardo all'idoneità delle soluzioni normative prescelte a livello
nazionale rispetto alle finalità perseguite dall'Unione.
4. Incidenza delle norme interne sulle regole in materia di finanziamento dell'Unione
europea.
5. Persistente difficoltà di uno Stato a trasporre un sistema di regole attinenti ad un
determinato settore (caso in cui uno Stato si sia più volte ritrovato in difficoltà nel
trasporre norme che disciplinano una certa materia).

Procedimento
Il procedimento si apre con l'iniziativa della Commissione, la quale ha il compito di
vigilare sull'osservanza degli obblighi comunitari. Il procedimento di ricorso è costituito da
due fasi:
• Fase precontenziosa, preliminare a carattere amministrativo
• Fase contenziosa giurisdizionale che si svolge dinanzi alla Corte.
La fase preconteziosa può essere avviata dalla commissione o d'ufficio (art. 258 TFUE),
oppure su richiesta di qualsiasi altro Stato membro (art. 259TFUE). Tale fase ha la finalità di
risolvere la controversia senza adire la Corte, attraverso il raggiungimento di tre obiettivi:

!83
1. Concedere allo Stato la possibilità di rimediare all'infrazione, cioè di intervenire per
osservare gli obblighi che derivano dal diritto dell'Ue;
2. Concedere allo stato la possibilità di difendersi, quindi spiegare le motivazione per le quali
ritiene che non vi sia un’infrazione;
3. Definire l'oggetto della contestazione; la Commissione non potrà contestare davanti alla
Corte di giustizia, atti diversi da quelli che hanno costituito oggetto della fase
precontenziosa.
Tali obiettivi corrispondono di fatto ai tre momenti in cui si articola la fase precontenziosa:
• Invio da parte della Commissione di un atto non formale, noto come lettera di messa in
mora con cui viene assegnato allo Stato un termine entro il quale presentare le proprie
osservazioni;
• Presentazione delle osservazioni da parte dello Stato (in mancanza la Commissione passa
alla fase successiva)
• Emissione di un parere motivato mediante il quale la Commissione espone in via definitiva
gli addebiti mossi allo Stato e lo invita a conformarsi entro il termine fissato.
La fase precontenziosa concede dunque allo Stato di avere un tempo entro il quale rimediare
alla violazione, senza interpellare la Corte (si vuole sostanzialmente tutelare lo Stato).
Se l'esigenza di non contestare dinanzi alla Corte fatti ulteriori di quelli descritti nell’oggetto
attiene alla garanzia del diritto di difesa degli Stati, la finalità di permettere allo Stato di
rimuovere la violazione attiene alla tutela e alla garanzia della sovranità statale.
Quindi la fase precontenziosa, che nasce dalla volontà di tutelare la sovranità statale, è una
sorta di compromesso fra due esigenze diverse: da un lato quella di rafforzare il processo
d'integrazione nella dimensione sovranazionale e dall’altro di garantire la sovranità statale che
ancora oggi continua ad essere la base del processo d'integrazione.
Per diritto di difesa, invece, si intende il principio che la Corte di giustizia ha affermato, per
il quale la lettera di contestazione o messa in mora definisce il perimetro del contenzioso
rispondendo ad un’esigenza di tutela dello Stato, in quanto quest’ultimo viene posto in
condizione di difendersi e non può poi trovarsi soggetto a nuove contestazioni in sede
giurisdizionale, perché questo lederebbe proprio il suo diritto di difesa e non gli
permetterebbe di eliminare la violazione (Commissione c. Austria).
L’invio della lettera di messa in mora è generalmente preceduta da un’iniziativa
diplomatica della Commissione, la quale, prima di agire, convoca i rappresentati della
delegazione permanente dello Stato ed espone a quest’ultimi le perplessità circa l'esistenza di
un’infrazione. Se le giustificazioni dello Stato non vengono ritenute soddisfacenti, la
Commissione da avvio alla procedura altrimenti decide di chiuderla.
Con la lettera di messa in mora la Commissione assegna allo Stato membro un termine
entro il quale presentare le proprie osservazioni, termine che deve essere ‘ragionevole’. La
ragionevolezza del termine viene valutata in base a dei parametri previsti dalla Corte di
Giustizia:

!84
1. Gravità dell'infrazione;
2. Eventuale consapevolezza da parte dello Stato dell'esistenza della violazione.
La ragionevolezza del termine garantisce allo Stato il tempo necessario sia per adeguare
il proprio ordinamento agli obblighi del diritto dell'Unione sia per articolare un’eventuale
difesa. Se il termine fosse troppo breve lo Stato non sarebbe nelle condizioni di eliminare
l'infrazione e quindi sussisterebbe una lesione delle sue prerogative.
Tale situazione naturalmente non riguarda uno Stato che in passato avesse già subito una
contestazione di una violazione da parte della Commissione; qui non sussisterebbe alcuna
lesione se il termine fissato dalla Commissione fosse particolarmente breve. Situazione
analoga si ha nei casi di violazione particolarmente grave, ove l’esigenza di intervenire
tempestivamente è superiore alla durata del termine.
Il trattato prevede che la Commissione possa adottare, a conclusione della fase
precontenziosa, un parere motivato, e qualora lo Stato in causa non si conformi al parere
nel termine fissato dalla Commissione, questa, è legittimata a proporre ricorso per
inadempimento alla Corte di giustizia. Tale ricorso potrebbe essere sollevato anche da parte
di altri stati, ma per ragioni di convenienza politica gli Stati tendono naturalmente a ridurre le
accuse fra di loro. Statisticamente infatti rispetto alle azioni della Commissione, quelle degli
Stati sono molto rare.
Il parere motivato, che costituisce l’atto finale della fase precontenziosa, è un atto non
obbligatorio, con il quale la Commissione si limita ad esprimere la propria opinione. Il potere
di giudicare infatti l’infrazione commessa da uno Stato membro non spetta alla Commissione,
ma alla Corte, la quale a tal proposito sostiene che "non ha senso profilare l'obbligo di adottare un
parere motivato nell'ambito di un sistema che esclude l'obbligo di promuovere l'azione dinnanzi alla Corte di
giustizia". Tuttavia, a differenza che nella lettera di messa in mora, dove la Commissione può
esplicare i fatti in maniera generica, il parere motivato deve risultare molto preciso e analitico,
indicando in maniera esatta quali sono i fatti oggetto della contestazione. Ma come
anticipato, l’emissione del parere motivato non è obbligatoria per la Commessione; la
spiegazione è da ritrovarsi sul piano politico, in quanto il sistema del trattato ha voluto
concedere alla Commissione uno strumento di negoziato con gli Stati.

Il passaggio alla fase contenziosa è possibile soltanto una volta che il termine fissato nel
parere motivato sia decorso invano. Secondo l’art 258 infatti: “qualora lo Stato in causa non si
conformi a tale parere nel termine fissato dalla Commissione, questa può adire la Corte di giustizia”.
La Commissione, non è dunque obbligata a ricorrere alla Corte, né farlo entro un termine
predeterminato. Essa può, ad esempio, omettere del tutto il ricorso qualora lo Stato membro
si sia conformato al parere motivato, oppure potrebbe far trascorrere del tempo prima di
adire la Corte, qualora siano in corso trattative con lo Stato stesso che appaiano in grado di
portare ad una rapida soluzione amichevole.

!85
La decisione del ricorso viene quindi presa dalla Commissione, per tale intendendosi anche
un solo commissario rappresentante di questa. Il dibattito si era posto nel corso di un giudizio
di una causa della Commissione c. Germania, dopo che la decisione era stata assunta da
un solo commissario e la Germania ne aveva contestato la legittimità, ribadendo che la
decisione dovesse essere assunta dall’intero organo. La Commissione si è difesa spiegando che
la complessità della materia e l'elevata quantità di ricorsi che vengono proposti, impedivano
ad ogni commissario di conoscere perfettamente i contenuti di ogni ricorso, per cui la
Commissione operava normalmente, fornendo a ciascun commissario gli elementi essenziali
della contestazione e lasciando che fossero i singoli apparati amministrativi a curare la
predisposizione in maniera precisa ed estesa, prima del parere e poi del ricorso.
La Corte ha ritenuto legittimo questo modo di operare data la complessità della materia.
Nel momento in cui prende avvio il ricorso dinanzi alla corte di giustizia, il soggetto gravato
dall'onere della prova è la Commissione: quest’ultima deve dimostrare che ci sia
l'infrazione, la violazione del l'obbligo, anche se non volontaria. Ciò che rileva è il fatto
oggettivo della violazione.
In un normale ambito giudiziario, l'azione dinnanzi ad un giudice è qualificata da un
interesse da parte di colui il quale promuove l'azione. La Commissione invece, non deve
dimostrare nessun interesse, ed è proprio il fatto che non occorre dimostrare l'interesse, una
delle ragioni per le quali è possibile continuare il ricorso anche nei casi in cui lo Stato si sia
adeguato alle indicazioni che la Commissione ha formulato. Questo significa che la
commissione non può limitarsi alla deduzione della norma che si asserisce essere stata violata,
deve altresì indicare quali siano le circostanze, le fattispecie, gli eventi che hanno determinato
la violazione della norma dell'ordinamento dell'Unione europea.

La fase contenziosa termina con una sentenza della Corte. Dall’art. 260 TFUE si evince
che, in caso di accoglimento del ricorso, la Corte si limita a riconoscere che lo Stato membro
ha mancato ad un obbligo derivante dai trattati. Si tratta pertanto di una sentenza di mero
accertamento e non di una sentenza di accertamento costitutivo, né tanto meno di
condanna. Tuttavia, lo stesso art. 260, par. 1 prevede che lo Stato membro “è tenuto a prendere i
provvedimenti che l’esecuzione della sentenza della Corte comporta”.
La Corte non può quindi annullare le norme dell'ordinamento interno che siano
eventualmente in contrasto con le norme del Trattato (si parlerebbe di sentenza di
accertamento costitutivo) in quanto l’annullamento dei provvedimenti nazionali non rientra
tra le sue competenze.
Dunque se la Corte di giustizia ha accertato che una normativa interna è in contrasto con
una norma dell'Unione, i giudici nazionali devono tenere conto della pronunzia, il che
comporta come conseguenza che se la norma UE è dotata di efficacia diretta, il giudice dovrà
applicarla automaticamente non applicando la norma interna riconosciuta come illegittima.
Un ulteriore conseguenza che potrebbe verificarsi riguarda il risarcimento del danno come
nel caso di Francovich, dove la Corte accerta che lo Stato è responsabile per non aver

!86
rispettato gli obblighi che derivano dall'Unione, nel particolare la mancata trasposizione di
una direttiva. A tale sentenza, è connesso il diritto dell'individuo ad ottenere il risarcimento
del danno che ha subito in dipendenza dell'operare illecito dello Stato. Quindi la sentenza che
accerti l'infrazione costituisce un presupposto al quale ancorare un’eventuale pronunzia di
condanna dello Stato per la violazione dei diritti dell'individuo.

Difesa degli Stati


Nella prassi, svariate sono le giustificazioni che gli Stati hanno dato alla Commissione per
legittimare la propria condotta.
• Una prima forma di difesa fa leva sul fatto che nonostante la normativa interna non sia
compatibile con quella dell’UE, la sua attuazione consentirebbe ugualmente di realizzare gli
stessi obiettivi ai quali tende la norma dell'Unione (ossia la prassi applicativa-interpretativa
è in linea con le priorità volute dall'Unione europea).
Secondo la Corte di giustizia tale giustificazione non è accettabile in quanto è essenziale la
chiarezza delle situazioni giuridiche: l'ordinamento deve mettere gli individui in posizione di
conoscere quali siano i loro diritti, il contenuto delle loro situazioni giuridiche, la fonte delle
situazioni giuridiche. Questa situazione di chiarezza non si verifica in un ordinamento in cui
vi siano regole in contrasto con quelle dell'Unione europea, in quanto la diversità delle
regola è fonte di incertezza, di ambiguità, di confusione.
• Lo Stato membro non può neanche invocare situazioni interne per giustificare la
mancata trasposizione di obblighi, tranne nel caso di forza maggiore, una nozione che
però la Corte tende a ricostruire in maniera molto restrittiva; quasi sempre l'esistenza di una
situazione interna che ha impedito l'adempimento degli obblighi del diritto dell'Unione
europea non è considerata come una giustificazione, non facendo venir meno il contrasto.
• In alcuni casi gli Stati hanno adottato a loro difesa la tesi che l'inosservanza non derivi dalla
loro azione, bensì che fossero le istituzioni dell'Unione a non aver rispettato degli obblighi e
dovessero rimediare a queste inosservanze. Anche in questo caso la Corte di giustizia ha
ritenuto che l'infrazione sussista, perché gli Stati hanno uno strumento attraverso il quale
possono reagire alla violazione da parte delle istituzioni degli obblighi che su di essi gravano
(il ricorso in carenza).
• Un ulteriore giustificazione della violazione di uno Stato è stata rinvenuta nel fatto che
anche altri Stati abbiano violato gli obblighi oggetto della contestazione. Nel diritto
internazionale, la mancata osservanza del trattato da parte di uno Stato autorizza gli altri a
non eseguirlo; tale principio tuttavia non sussiste nell'ordinamento dell’Unione. La
motivazione risiede nel fatto che, dinanzi alla violazione di un obbligo comunitario da parte
di uno Stato, agli altri Stati è concessa la possibilità di esperire un ricorso per infrazione (art.
259 TFUE).

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Ipotesi di violazione degli obblighi
Situazione controversa riguarda la possibilità che a dar vita ad un’infrazione sia l’errata
l'interpretazione delle norme di diritto interno (attività di interpretazione dei giudici
nazionali) in modo che questa contraddica le regole dell'Unione europea. In tal senso, la
Corte di giustizia si è pronunciata in un caso riguardante l'Italia. La Corte ha voluto
distinguere due ipotesi:
1. Quando l’interpretazione delle regole di diritto interno che non sia conforme alla
normativa dell'Unione europea è minoritaria e sporadica, mentre il giudizio
interpretativo prevalente, avallato dall'organo di giurisdizione supremo di
quell'ordinamento, è in linea con il significato delle norme dell'Unione, non si può
configurare un’infrazione e il ricorso è inammissibile;
2. Quando l'interpretazione prevalente determina come conseguenza una trasgressione
degli obblighi che derivano dal diritto dell'Ue, se peraltro quella interpretazione è
sostenuta anche dalla Corte di giurisdizione suprema (nel particolare la Corte di
Cassazione) si determina una infrazione e il ricorso è ammissibile.
Nel caso Koebler (rinvio pregiudiziale) la Corte viene chiamata a pronunciarsi su un caso di
violazione da parte della giurisdizione di ultima istanza dell'obbligo di rinvio. Il giudice di
ultima istanza nella vicenda non aveva rispettato l'obbligo di rinvio e aveva ritenuto di potere
risolvere la questione senza interpellare la Corte di giustizia. La Corte ha affermato che
sussiste una responsabilità dello Stato che lo obbliga a risarcire il privato. Da tale
giurisprudenza si può ricavare il principio per il quale si ha un’infrazione se l'obbligo del
rinvio pregiudiziale è violato.
La responsabilità degli stati sussiste anche in rapporto alle azioni poste in essere dai
privati quando lo Stato non ha fatto nulla per impedire il compimento di quelle azioni. La
vicenda trae origine da una serie di iniziative di violazione poste in essere in Francia da
soggetti privati (agricoltori) per limitare la libera circolazione delle merci. Iniziative queste,
per le quali non sono state adottate dalla Francia misure idonee a reprimerne la condotta
lesiva. La Corte considera lo Stato responsabile dell’impedimento alla libera circolazione delle
merci, in quanto avente l'obbligo di garantire l'attuazione delle norme dell'Ue, obbligo che
comporta anche l'adozione di misure preventive o repressive rispetto alla condotta dei privati.
L'ipotesi più frequente di responsabilità dello Stato è legata alle direttive, cioè alla mancata
trasposizione della direttiva nel termine. La fattispecie potrebbe sembrare semplice: in quanto
la Commissione dovrebbe limitarsi ad analizzare il termine scaduto e indire la procedura.
Nella prassi la situazione risulta più complicata.
Il problema nasce dal fatto che l'ordinamento nazionale potrebbe essere compatibile con la
direttiva anche se lo Stato non l'ha trasposta.
La Corte ha più volte dichiarato che non sempre è richiesta una riproduzione formale delle
disposizioni di una direttiva in una disposizione legale espressa e specifica perché può essere
sufficiente che questa sia già presente in un contesto giuridico generale, ad esempio nei

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principi generali di diritto costituzionale o amministrativo, a condizione tuttavia che tali
principi garantiscano effettivamente la piena applicazione della direttiva da parte
dell'amministrazione nazionale. L’obiettivo fondamentale è che sia indispensabile che la
situazione giuridica che deriva dalle regole dell'unione europea sia sufficientemente precisa e
chiara, in modo che l'individuo sappia quali siano i suoi diritti e possa eventualmente farli
valere dinnanzi al giudice. Questo è, secondo la Corte, il parametro alla stregua del quale
stabilire se il mancato utilizzo di norme interne per trasporre la direttiva dia vita ad una
infrazione.
Tale operazione non è semplice, anzi viene a configurarsi come un problema interpretativo
molto complesso. Due vicende nella prassi sono da rinvenire nei casi che riguardano
rispettivamente la Gran Bretagna e l’Olanda. Nel primo, la Gran Bretagna aveva trasposto
una direttiva in materia di tutela dei consumatori rispetto ai prodotti difettosi nella disciplina
“l'atto che tutela i consumatori” nel quale veniva chiarito che le regole erano rivolte a dare
attuazione alla direttiva. Secondo la Commissione però quell'assetto normativo non era
coerente con la direttiva e per questo era stata proposta il ricorso per infrazione. La Corte
rigetta l'azione della Commissione perché osserva innanzitutto, che la norma era stata
appositamente approvata per dare attuazione alla direttiva e inoltre i giudici nazionali
avevano interpretato quelle norme in modo tale da produrre un esito conforme con quanto
stabilito dalla direttiva stessa.
Nella seconda vicenda, l'Olanda non aveva adottato alcuna misura di trasposizione di una
direttiva, e viene emessa, da parte della Commissione, la lettera di messa in mora. L’Olanda si
difende affermando che “l'interpretazione del diritto interno è sempre stata coerente con la direttiva, è una
forma di interpretazione conforme, quindi non vi è l'infrazione”. La Corte ha dato torto all'Olanda
constatando che l'interpretazione conforme viene in rilievo scaduto il termine di
trasposizione, ma non è considerato un correttivo. Gli stati membri hanno infatti l'obbligo di
trasporre la direttiva anche se l'interpretazione della giurisprudenza è già conforme a quella
delle direttive dell'Unione europea. La differenza tra i due casi emerge a livello formale. Nel
caso della Gran Bretagna è presente una normativa adottata per dare attuazione alla
direttiva, mentre nel caso dell'Olanda non vi è trasposizione normativa, ecco perché la Corte
ha ritenuto non sufficiente un’attività d'interpretazione.
Lo Stato non è esente da responsabilità anche se viene in gioco l'indipendenza dei suoi organi
costituzionali.

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Ricorso per annullamento

Il ricorso per annullamento disciplinato dagli articoli 263 e ss. TFUE costituisce la forma
principale di controllo giurisdizionale di legittimità prevista per gli atti delle istituzioni. Esso
mira ad ottenere l'annullamento degli atti che risultino viziati.
La Corte è l'unico organo competente a controllare la legittimità degli atti delle istituzioni e,
se del caso, a dichiararne l'illegittimità o l'annullamento. Si parla di monopolio sul
controllo di legittimità del diritto derivato dell'unione; invece i giudici nazionali (comprese
le Corti costituzionali degli Stati membri) non dispongo del potere di dichiarare invalido o
anche soltanto di disapplicare un atto delle istituzioni che non sia già stato dichiarato invalido
dalla Corte. Il giudice nazionale che nutre dei dubbi sulla validità di un atto delle istituzioni,
non ha altra scelta che sottoporre una questione pregiudiziale di validità alla corte. In questi
casi il rinvio diviene obbligatorio, anche se il giudice non è di ultima istanza. Il primo comma
dell'articolo 263 definisce gli atti impugnabili facendo riferimento a tre criteri:
1) l'autore;
2) il tipo;
3) gli effetti.
Per quanto riguarda l'autore, possono essere impugnati gli atti di tutte le istituzioni
eccetto la Corte di giustizia, la Corte dei conti, nonché gli atti degli organi o organismi
dell'Unione. Tutti questi soggetti sono pertanto dotati di legittimazione passiva nell'ambito del
ricorso di annullamento. Quanto al tipo di atti impugnabili, l'art 263 primo comma,
distingue gli atti legislativi dagli atti che tali non sono: gli atti legislativi sono sempre
impugnabili, per gli altri, l'impugnabilità dipende dal terzo criterio, quello degli effetti. Il
trattato infatti limita l'impugnazione degli atti non legislativi a quelli destinati "a produrre effetti
giuridici nei confronti dei terzi".
Di tutti gli atti adottati durante una procedura, quelli intermedi non sono considerati ad
efficacia giuridica vincolante per cui non sono impugnabili, mentre solo l’atto finale risulta
impugnabile. Stabilire quando l'atto sia impugnabile non è sempre semplice.
A riguardo occorre analizzare un caso che riguarda la Philip Morris: la Commissione
decide di agire dinnanzi al giudice americano nei confronti di Philip Morris affermando che
fosse responsabile nei traffici di contrabbando di sigarette. Philip Morris impugna la decisione
ritenendo che pregiudichi i suoi diritti e che modifichi la sua situazione giuridica. La Corte
respinge il ricorso dichiarando che la decisione della Commissione non sia impugnabile,
perché era una decisione che non determinava alcun effetto giuridico nella sfera giuridica di
Philip Morris. La Corte per giustificare la sua decisione sostiene che la società potrà sempre
agire nei confronti della Commissione per chiedere il risarcimento del danno, dovendosi la
società ugualmente difendere in giudizio. Probabilmente la Corte di giustizia ha affermato un
principio non del tutto corretto, perché un’azione legale può comunque portare dei

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mutamenti nella sfera giuridica del soggetto. Quindi non è sempre facile stabilire quando
l'atto è impugnabile.
Per il Consiglio, la Commissione e la BCE vengono esclusi dall’impugnabilità
“raccomandazioni e pareri” mentre vengono ammessi gli atti delle istituzioni cioè i
regolamenti, le direttive e le decisioni.
I soggetti legittimati a proporre ricorso di annullamento (legittimazione attiva) sono:
1. Ricorrenti privilegiati (Stati membri, Parlamento europeo, il Consiglio, la
Commissione);
2. Ricorrenti intermedi (Corte dei conti, BCE, Comitato delle regioni);
3. Ricorrenti non privilegiati (persone fisiche e persone giuridiche).
Non è compreso fra le istituzioni che possono proporre ricorso il Consiglio europeo.
Il consiglio europeo non è stato considerato nella disciplina del ricorso per annullamento in
ragione del ruolo che riveste: esso è composto dai Capi di stato e di governo degli stati
membri, dal Presidente della Commissione e dal Presidente del Consiglio europeo. È un
organo che ha un ruolo esclusivamente politico, in quanto determina le priorità politiche
dell'unione e ne traccia le linee strategiche.
Organi e organismi dell'unione non sono allo stesso modo contemplati nei ricorrenti
privilegiati o intermedi perché sono persone giuridiche, cioè le norme che disciplinano gli
organi e gli organismi dell'unione attribuiscono loro personalità giuridica. Come persone
giuridiche sono assimilabili ai ricorrenti non privilegiati, e potranno proporre ricorso solo se
dimostrano la sussistenza delle condizioni che legittimano la proposta di ricorso da parte delle
persone fisiche o giuridiche.

Ricorrenti privilegiati (Stati membri, Consiglio, Commissione, Parlamento europeo)


Si parla di ricorrenti privilegiati dal momento che il loro diritto di ricorso ha portata generale.
Essi possono proporre ricorso contro qualunque atto che rientri nella definizione di atto
impugnabile e non devono dimostrare alcuno specifico interesse a ricorrere, essendo
considerati portatori di un interesse generale alla legittimità degli atti delle istituzioni.
Per Stati membri ai sensi dell'articolo 263, si intendono le solo autorità di governo degli
Stati membri delle comunità europee e non anche gli esecutivi di regione di comunità
autonome, indipendentemente dalla portata delle competenze attribuite a questi ultimi.
Una regione che voglia impugnare un atto delle istituzioni deve rispettare le condizioni
previste per le persone fisiche o giuridiche; il governo dello Stato centrale non deve
dimostrare nulla, il governo di un ente territoriale dovrà dimostrare l'esistenza di un interesse
diretto e individuale.

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Ricorrenti intermedi (Corte dei conti, BCE, Comitato delle regioni)
La loro posizione viene definita come ricorrenti intermedi, in quanto la legittimazione a
ricorrere di tali soggetti non è generale, ma limitata e specificatamente finalizzata a
salvaguardare le proprie prerogative. Essi possono quindi ricorrere solo sostenendo che
l'atto impugnato invade la sfera riservata alla loro competenza o ne pregiudica l'esercizio.
La categoria dei ricorrenti intermedi è stata creata dalla Corte di giustizia a seguito di due
episodi che hanno visto come protagonista il Parlamento europeo. Inizialmente infatti, il
Parlamento non era legittimato a proporre ricorso per annullamento. Quando nel 1988
infatti, il Parlamento propone un ricorso, la Corte di giustizia lo dichiara inammissibile perché
non era prevista per tale istituzione una legittimazione diretta. Nel 1990 però, a seguito del
disastro nucleare di Cernobyl, il Consiglio adotta un regolamento per determinare il tasso
massimo di residui radioattivi che poteva essere contenuto in prodotti ortofrutticoli destinati al
consumo umano. Il Consiglio aveva soltanto richiesto la consultazione del Parlamento, senza
tener conto della legislazione allora in vigore che prescriveva una procedura di cooperazione
tra i due organi. La Corte dichiara ricevibile il ricorso del Parlamento in quanto “ogni
istituzione deve esercitare le proprie competenze” e il regolamento in esame invece, interferiva con le
competenze dell’istituzione Parlamento. La corte spiega anche la diversità di posizione che ha
assunto nell'88 e nel 90 sostenendo che il secondo aveva ad oggetto la salvaguardia
dell'equilibrio istituzionale la quale giustificava la proposizione del ricorso e quindi
l'affermazione dell'ambito di legittimazione.
Con questa giurisprudenza nasce la figura del ricorrente intermedio. Dopo il trattato di Nizza
il Parlamento europeo viene promosso alla categoria dei ricorrenti privilegiati e viene invece
ampliata la categoria dei ricorrenti intermedi comprendendovi Corte dei conti e Banca
centrale europea e con il trattato di Lisbona anche il Comitato delle regioni. L’andamento
della giurisprudenza ci fa dedurre che, probabilmente in futuro, la categoria dei ricorrenti
intermedi potrebbe conoscere un ulteriore espansione.

Ricorrenti non privilegiati (persone fisiche e giuridiche)


Secondo l’art 263 “qualsiasi persona fisica o giuridica può proporre, un ricorso contro gli atti adottati nei
suoi confronti o che la riguardano direttamente o individualmente e contro gli atti regolamentari che la
riguardano direttamente e che non richiedono alcuna misura di attuazione”.
La norma disciplina tre ipotesi:
1. Ipotesi in cui una persona fisica o giuridica impugni un atto adottato “nei suoi confronti”;
2. Ipotesi in cui una persona giuridica impugna un atto di cui non è formalmente
destinatario ma che “lo riguarda direttamente ed individualmente”;
3. Ipotesi in cui una persona fisica o giuridica impugni “atti di natura regolamentare che la
riguardano direttamente e che non richiedono nessuna misura di esecuzione”.

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Nella prima ipotesi, il ricorrente può impugnare un atto di cui sia effettivamente
destinatario. In questo caso occorre soltanto dimostrare di avere interesse a ricorrere, cioè
che la posizione giuridica del ricorrente è pregiudicata dalla permanenza dell’atto impugnato.
Gli atti che riguardano direttamente una persona fisica o giuridica sono le decisioni, le quali
riguardano uno o più destinatari che sono indicati nel provvedimento. Alcuni esempi di
decisioni delle istituzioni indirizzate a persone fisiche o giuridiche si hanno nel campo della
disciplina della concorrenza.
Nella seconda ipotesi, il ricorrente deve dimostrare che l’atto che impugna lo riguarda
direttamente e individualmente. Per cui, un soggetto che non è formale destinatario
dell’atto, ma che si considera leso da quest’ultimo, deve dimostrare che l'atto formalmente era
un regolamento, ma nella sostanza veniva a configurarsi come una decisione individuale
indirizzata al soggetto stesso. Con lo “smascheramento dell’atto”, il ricorrente deve
fornire la dimostrazione che l’atto non è quel che appare ma è sostanzialmente una decisione
individuale nei suoi confronti.
Se un atto ha portata generale significa che la norma deve essere formulata in maniera
generale e astratta, e suscettibile di venire applicata in una serie indeterminata di ipotesi. Se
invece l’atto può essere considerato come una pluralità di decisioni individuali significa che
può riguardare individualmente i ricorrenti, cioè coloro i quali vedono modificata la loro
situazione giuridica dall’atto impugnato. Quest’ultimo è il principio che la Corte ha formulato
nella sentenza International Fruit, un’impresa importatrice di mele che vedeva
prorogato, dopo un regolamento della Commissione, il termine di alcune misure restrittive
riguardanti le importazioni di mele. La Corte, sostenendo che il regolamento era stato
adottato tenendo conto del numero di domande presentate dalle imprese importatrici di mele,
accoglie il ricorso di International Fruit in quanto portatore di un interesse individuale perché
il numero delle domande era predeterminato così come i nominativi delle imprese
partecipanti. Si tratterebbe quindi di una serie di decisioni individuali e non di un atto a
portata generale.
Apparentemente simile ma con esito differente è il caso della sentenza Calpak. La sentenza
Calpak nasce da una disciplina adottata in forma di regolamento con il quale si riducevano i
benefici a favore di imprese che producevano sciroppi attraverso l'utilizzo delle pere.
L'impresa sostiene che i soggetti che operano in questo mercato sono in numero limitato,
poco più di 30. Circa 15 operavano in Francia e gli altri in Italia. Le due imprese che
impugnano l’atto sostengono che esso abbia si la forma di un regolamento ma nella sostanza
sia una decisione, perché il numero dei destinatari è facilmente individuabile, anzi sono
identificabili i destinatari (le imprese erano infatti poco più di 30 e si sapeva dove operavano).
La Corte rigetta tale ricorso sostenendo che il fatto che in un determinato momento storico i
soggetti che operano all'interno di un mercato possano essere identificati non significa che
quella normativa non sia suscettibile di venire in rilievo e di essere applicata in futuro ad altri
soggetti che entreranno in quel mercato. Quindi quella regolamentazione è una
regolamentazione che non si applica all'unanimità dei soggetti ma che ha invece una
potenzialità applicativa legata al fatto che potrà venire in rilievo per tutti coloro che

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svolgeranno in futuro quell'attività. La norma non può quindi essere considerata oggetto di
una decisione ma è l'oggetto di un regolamento, perché ha una potenzialità applicativa legata
alla generalità e all'astrattezza.
In altri casi non rileva il nomen iuris dell'atto impugnato, ossia la sua natura normativa, ma ciò
che rileva è la natura sostanziale dell'atto; è sufficiente infatti dimostrare che l’atto, anche se a
portata generale, contiene disposizioni che riguardano in maniera individuale determinati
operatori economici. E’ il caso della sentenza Codorniu. Una società spagnola, produttrice
di vini spumanti recanti la denominazione "Grand Cremant" impugna un regolamento che le
impedisce di continuare a utilizzare tale denominazione riservandolo ai produttori francesi
lussemburghesi. La Corte considera che la posizione di Codorniu è distinta da quella della
generalità degli operatori economici in ragione del fatto che “essa ha registrato il marchio
Grand Cremant prima dell'attuazione del regolamento e che ne ha fatto uso tradizionalmente
sia prima che dopo la registrazione.” In sostanza la Corte esclude che abbia rilievo il fatto che
la norma sia contenuta in un regolamento e sostiene che la legittimazione del ricorso si fonda
sulla circostanza che l'atto incide direttamente e individualmente sulla sfera del destinatario.
La Corte da rilevanza al profilo dell'interesse diretto e individuale e svaluta invece l'elemento
legato alla portata dell'atto, ossia la portata generale.
Questo stesso principio viene formulato successivamente in altre pronunce della corte con
riferimento alle direttive (pronuncia Salamander e Qeapme). In questi ultimi due casi la corte
afferma il principio per cui anche le direttive possono essere impugnate se sussiste l'interesse
diretto ed individuale. Sostanzialmente si vuole escludere che una norma possa essere o meno
impugnabile in relazione al carattere generale, e si vuole invece ancorare la legittimazione
all'estremo dell'interesse diretto e individuale.
Occorre dunque analizzare cosa si intende per interesse diretto e individuale

Interesse diretto
La definizione di interesse diretto ci perviene da una sentenza molto importante della Corte,
la sentenza Lesdes c. Parlamento europeo. La Corte afferma il principio per il quale gli
atti del Parlamento sono impugnabili se ricorre un interesse diretto.
La Corte indica che si ha interesse diretto quando la regolamentazione della materia è
esaustiva, cioè quando l'atto dell'Unione europea contiene un insieme di regole che danno
disciplina completa e organica della materia, sicchè non è necessario alcun intervento
ulteriore di precisazione, di attuazione, di esecuzione, né da parte delle istituzioni dell'unione,
né da parte degli Stati membri.
Quindi non vi è un’intermediazione della normativa nazionale fra l'atto adottato dall'unione e
la sfera giuridica del soggetto, ma la sfera giuridica del soggetto viene lesa dall'atto stesso.
La sentenza Alcam riguarda un caso in cui la Commissione adotta un regolamento con il
quale riduce le quote di cui dispongono nel mercato due stati. Questi Stati, a loro volta,

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riducono le quote nei confronti delle imprese. Le imprese impugnano la decisione della
Commissione, ritenendo che quell'atto abbia pregiudicato la loro sfera giuridica. La Corte
respinge il ricorso sostenendo che la riduzione delle quote è una decisione degli stati,
decisione che la Commissione non poteva prevedere. Dunque se l’atto esclude la
discrezionalità di altri soggetti, questo opera in maniera diretta nella sfera giuridica di quei
soggetti, se invece residua un margine di discrezionalità (nel caso di specie: Gli stati riducono
le quote alle imprese, esiste un margine di discrezionalità dell’autorità statale), allora bisogna
ritenere che non vi sia interesse diretto.
Diverso è il caso della sentenza Piraiki-Patraiki. Con l'entrata della Grecia all'Unione
europea, il trattato di adesione stabilisce la possibilità di introdurre delle restrizioni alle
importazioni di cotone dalla Grecia per un periodo di tempo limitato (regime transitorio).
La Commissione adotta una decisione con la quale autorizza la Francia a limitare le
importazioni di cotone dalla Grecia. Quando la Francia si avvale di questa facoltà e introduce
una restrizione all’importazione viene impugnata da imprese greche del settore la decisione
della Commissione. La Commissione contesta l'interesse diretto delle ricorrenti, sostenendo
che il pregiudizio per le ricorrenti non deriverebbe direttamente dalla decisione impugnata,
ma dei provvedimenti francese adottati in base all'autorizzazione contenuta nella decisione.
La corte respinge l'argomento motivando che la decisione della commissione nei riguardi
della Francia era stata sollecitata dalla Francia stessa, cioè la Francia aveva chiesto alla
commissione di essere autorizzata ad introdurre restrizioni all'importazione. Dunque quando
la commissione ha adottato l'atto era già consapevole che la Francia si sarebbe avvalso di
questa facoltà di imporre restrizioni. Quindi la Corte sostiene la sussistenza di un interesse
diretto, perché il pregiudizio, l’effetto negativo che si produce nella sfera giuridica del
soggetto, è legato alla normativa dell’Unione europea e non dalla normativa nazionale. Vi è
un nesso causale diretto fra l’atto dell’Ue e l’effetto negativo che si produce nella sfera
giuridica del soggetto a prescindere dall’atto statale che non interrompe né modifica questo
legame.

Interesse individuale
La corte ha adottato una posizione che negli anni non è mutata e ha inteso in maniera molto
restrittiva la nozione di interesse individuale. La prima pronunzia è del 1963, sentenza
Plaumann. Circa l'impugnazione da parte di un'impresa di una decisione della
Commissione rivolta ad uno Stato membro, la Corte afferma: "chi non è destinatario di una
decisione può sostenere che questa lo riguardi individualmente soltanto qualora il provvedimento lo tocchi a
causa di determinate qualità personali, oppure di particolari circostanze atte a distinguerlo dalla generalità, e
quindi lo identifichi alla stregua dei destinatari."
Perché si affermi l’esistenza di un interesse individuale occorre che quel soggetto, o per
qualità che egli possiede o per circostanze di fatto si trovi nella medesima posizione
giuridica, in rapporto all’atto, dei destinatari formali dell’atto stesso. È solo questo elemento

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che nel distinguerlo dagli altri e nell’assimilarlo ai destinatari formali permette di affermare
l’esistenza di un interesse individuale.
Nella sentenza Plaumann la Repubblica federale di Germania chiedeva alla Commissione
l'autorizzazione a sospendere la riscossione del dazio per mandarini e clementine importate
da altri paesi. La Commissione nega questo tipo di richiesta. La Plaumann, operatore
economico, opera nel settore dell’importazione di questo tipo di frutta e impugna la decisione
della commissione perché ritiene che pregiudichi i suoi interessi economici. La Corte esclude
il ricorso, sostenendo che la Plaumann non possa vantare un interesse individuale.
La Corte osserva infatti che quella previsione normativa era destinata ad applicarsi a tutti i
soggetti che operavano all’interno dell’ordinamento e non solo a quelli che in quel momento
storico operano. Tutti quelli che anche in futuro opereranno nel settore, tutti quelli che
decideranno di dedicarsi all’importazione di clementine dovranno sottostare ai limiti che
quella normativa determina. Dunque non esiste una qualità particolare di quel soggetto che
lo distingue dagli altri, perché quella normativa ha una portata applicativa indefinita e
indeterminata.
Un ulteriore caso è quello Greenpeace e altri v commissione. Greenpeace è una nota
associazione ambientalista, che insieme ad altre organizzazioni ambientaliste e alcuni
individui impugnano una decisione della Commissione con la quale si era deciso di finanziare
la costruzione di alcune centrali elettriche in Spagna, esattamente nelle isole Canarie.
Negli ordinamenti interni le associazioni ambientaliste hanno una legittimazione ad
impugnare atti in ragione del fatto che sono portatrici di interessi diffusi, quindi interessi che
esorbitano la sfera individuale, nel caso della associazioni ambientaliste si tratta di un
interesse alla tutela dell’ambiente. Le associazioni invocavano questa forma di legittimazione
dell’ordinamento interno e ritenevano di avere un interesse che non vale solo nel ristretto
ambito dei confini nazionali ma che era riferibile anche all’Unione europea nel suo
complesso. La corte esclude sia la legittimazione degli individui, sia la legittimazione
dell’associazione. Quanto agli individui sostiene che coloro i quali hanno proposto il ricorso
non si trovano in una posizione giuridica diversa da quanti vivono nelle isole canarie o da
quanti decidono di recarsi nelle isole canarie per vacanza o lavoro, non vi è una situazione di
fatto particolare che distingue i ricorrenti da tutti gli altri individui. Quanto alle associazioni,
la loro posizione si risolve in quella di chi fa parte dell’associazione e dunque di individui che
non hanno un interesse diverso da quanti vivono o lavorano alle canarie, né l’esistenza di un
interesse alla tutela dell’ambiente può giustificare la legittimazione, perché non vi è un
interesse diretto che distingue l’associazione da altri individui, quindi il ricorso viene rigettato
perché viene dichiarato inammissibile.
La conclusione è che occorre una situazione di fatto tale da collegare il soggetto all’atto in una
maniera singolare e particolare, che per un verso lo distingue dalla generalità dei soggetti e
per altro verso lo identifica alla stregua dei destinatari formali.

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Come la Corte ha ricostruito le situazioni di fatto che determinano l’insorgere dell’interesse
individuale e che quindi fondano la legittimazione a proporre ricorso per annullamento da
parte di persone fisiche o giuridiche sono riscontrabili nel caso Cam v. commissione.
La vicenda trae origine da un regolamento adottato dalla Commissione riguardante la
materia dell’esportazione di cereali e riso. In questa materia è prevista la concessione di
licenze per l’esportazione ad alcune imprese ed è inoltre previsto sempre per le stesse il
rimborso da parte dell’Unione europea. La ragione del rimborso è determinata dal fatto che
in questo modo si permette alle imprese di essere maggiormente competitive nel mercato
internazionale, presentando i prodotti con prezzi più bassi, che verranno poi compensati dal
rimborso. Quindi la normativa prevedeva o un regime di concessione delle licenze o un
regime di rimborso dei prezzi. Questo regime era determinato in anticipo in modo da
permettere l’acquisto da parte di coloro i quali intendevano esportare e quindi anche un
calcolo dei profitti che avrebbero dovuto realizzare. Poiché il sistema dei prezzi non è un
sistema stabile e fisso, la regolamentazione prevedeva anche un meccanismo di regolamento
del rimborso che permettesse quindi di tenere conto delle modifiche che si determinavano nel
regime dei prezzi.
La Commissione nell’adottare un regolamento stabilisce però un limite alla revisione del
meccanismo del rimborso, stabilendo che, oltre una certa data, il meccanismo non sarebbe
più stato modificato, ancorché fossero intervenute delle modifiche nel sistema dei prezzi.
Cam è una società che ha ottenuto delle licenze e non avendole ancora utilizzate rischiava di
vedere pregiudicata la propria posizione giuridica dal meccanismo di arresto
dell’adeguamento del sistema dei rimborsi. La Corte afferma che la società avesse un interesse
individuale perché il numero dei destinatari del regolamento è identificabile, ovvero tutti
coloro i quali hanno ottenuto preventivamente delle licenze e non le hanno utilizzate e in più
quest’ultima è proprio la condizione espressa nel preambolo del regolamento. Cam, il
ricorrente, appartiene a questo numero ristretto di soggetti destinatari della norma.
Questo caso individua i due principi che caratterizzano l’interesse individuale:
1. Il primo è che la misura è destinata ad operare nella sfera giuridica di un numero
limitato di soggetti e il ricorrente fa parte di questo cerchio ristretto di soggetti
destinatari dell’atto;
2. Il secondo evento è dato dal fatto che l’istituzione ha considerato o avrebbe dovuto
considerare la posizione giuridica del destinatario dell’atto e quindi gli effetti che l’atto
avrebbe dovuto produrre nella condizione giuridica di quei soggetti.
Se ricorrono queste due condizioni siamo in presenza di un interesse individuale.

Si analizza la sentenza Bularux v. commissione. La Commissione adotta una disciplina


restrittiva in materia di rifiuti che ne vieta la circolazione. Bularox è una società che opera in
Francia dove vi trasporta rifiuti e aveva concluso una serie di contratti con autorità pubbliche
tedesche per l’acquisizione di rifiuti. La Francia avvalendosi della facoltà data dalla
Commissione declina la conclusione di questi contratti, vietando l’importazione dei rifiuti.

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Bularux impugna l’atto della Commissione. Qui non è possibile far valere, secondo la Corte,
un interesse individuale perché non esisteva l’obbligo da parte delle istituzioni di verificare gli
effetti dell’atto adottato, cioè di verificare l’impatto che sulla sfera giuridica del destinatario
singolo produce la regolamentazione che si intende adottare. L’interesse individuale, nel caso
specifico, viene a mancare perché non esiste l’obbligo.
L'interesse individuale non può essere fatto valere se manca la ristrettezza dei destinatari. È il
caso della commissione c. Antille olandesi. Le Antille sono un territorio oltre mare che
gode di un regime particolare previsto dal trattato il quale stabiliva che le istituzioni dell’Ue,
prima di adottare un atto che riguardi questi territori, devono verificare quali siano le
conseguenze che si producono in dipendenza dell’atto che intendono adottare.
La normativa impugnata aveva come effetto quello di pregiudicare la posizione economica
delle Antille olandesi. Tuttavia, mentre l’obbligo delle istituzioni di tener conto della
particolarità del caso, era stato rispettato, non sussisteva il requisito del numero limitato di
soggetti destinatari dell’atto.
In sintesi, esiste un interesse individuale che determina la legittimazione a
proporre ricorso per annullamento quando:
• Il ricorrente faccia parte di un gruppo circoscritto di soggetti destinatari dell’atto.
• L’istituzione che adotta l’atto ha l’obbligo giuridico di considerare gli effetti dell’atto stesso.

Esistono altre ipotesi in cui si possa profilare l’esistenza di un interesse individuale.


Ipotesi peculiare in cui sussiste un interesse individuale è quella legata al fatto che colui il
quale impugna sia titolare di diritti. È il caso Codorniu (vd. sopra). In base a quanto
disciplinava il regolamento, l’impresa spagnola non avrebbe potuto utilizzare la propria
denominazione perché riservata solo alle imprese della Francia e del Lussemburgo. La Corte
invece ha ritenuto che vi sia da parte di Codorniu un interesse valorizzando la circostanza che
la società aveva ottenuto la registrazione della denominazione e tradizionalmente usato tale
denominazione per molto tempo, prima e dopo la registrazione. Avrebbe quindi subito una
lesione di quel diritto che aveva acquisito rispetto all’uso della denominazione.
Nel caso Aso carne la corte invece esclude l’interesse individuale. Aso carne è
un’associazione di produttori di carne che contesta una normativa che viene adottata in
materia di controlli sulle carni. La corte esclude che ci sia un interesse individuale perché non
vi è un diritto specifico di aso carne sul quale opera la normativa, in quanto questa si riferisce
a tutti i soggetti produttori di carne.
Un'ulteriore situazione riguarda il caso Dies tv. Una società danese opera nel settore delle
trasmissioni televisive a pagamento. La Gran Bretagna impone delle restrizioni alla
trasmissione televisiva e lo fa sulla base di una normativa dell’Ue.
Dies Tv impugna la convalida della Commissione sulla misura adottata dall’autorità
britannica, accusandola di pregiudicare la propria posizione giuridica. La Corte sostiene che

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non vi sia un interesse diretto in quanto è la misura restrittiva britannica ad incidere sulla
posizione della società è dell’autorità britannica, e non la convalida della Commissione.
Sentenza extramet è una società che acquista calcio metallico. Viene introdotta una
normativa che aumenta i dazi rispetto all’importazione di tale materiale, che veniva
acquistato dalla società in questione soprattutto dalla Cina e dall’Unione Sovietica. Extramet
impugna la misura e deve dimostrare l’interesse individuale. La Corte analizza alcuni
elementi di fatto quali: 1. Extramet è il più grande importatore di calcio metallico dell’Ue; 2.
Extramet è anche un utilizzatore del prodotto finale; 3. Non è facile per Extramet reperire il
calcio metallico sul mercato, perché l’altro più grande produttore è il suo concorrente
principale.
Extramet ha un interesse individuale che rileva non perché titolare di un diritto, come nel
caso Codorniu, ma perché ha una situazione particolare legata a circostanze di fatto;
circostanze di fatto che determinano un certo rapporto con la misura industriale e che
permettono di affermare che esiste un interesse individuale.

Interesse individuale nelle associazioni


Nel caso Greenpeace, l’avvocato generale aveva sostenuto la tesi per la quale si doveva
escludere la legittimazione di un’associazione, qualora non ricorressero le condizioni che
avrebbero permesso ad un singolo individuo di proporre ricorso per annullamento.
Secondo la corte infatti la legittimazione dell’associazione deve essere legata agli stessi
presupposti sui quali si fonda la legittimazione degli individui e non si può ricostruire il
sistema in maniera diversa. Sulla base di questi presupposti la corte aveva negato a
Greenpeace la legittimazione.
Il tema è stato ripreso nella sentenza successiva, la sentenza Federolio. Federolio è
un’associazione di produttori di olio destinato al consumo alimentare. Federolio impugna una
normativa che riguardava la produzione di olio e anche qui la Corte nega la legittimazione e
individua quali siano le ipotesi in cui un’associazione può proporre ricorso:
1. Gli associati abbiano essi stessi un interesse individuale a proporre ricorso, quindi
l’associazione si trovi nella stessa posizione giuridica di coloro i quali fanno parte di
quell’associazione. (Ciò giustificherebbe la legittimazione perché gli associati si
troverebbero nella particolare posizione voluta dalla formula Plaumann);
2. L’associazione abbia preso parte al procedimento, che ha condotto all’adozione dell’atto;
3. L’atto deve produrre un particolare effetto giuridico nella sfera giuridica dell’associazione
tale per cui questa può essere considerata come un destinatario di quell’atto. Incidenza
che deve essere soprattutto riguardante il ruolo negoziale che l’associazione assolve nel
settore di riferimento.

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Se ricorre una di queste ipotesi l’associazione ha un interesse individuale, quindi è legittimata
a proporre il ricorso per annullamento.
La valutazione della giurisprudenza in materia di interesse individuale è molto restrittiva in
quanto offre poche possibilità alle persone fisiche e giuridiche di impugnare un atto. Tale
orientamento restrittivo pone qualche tensione soprattutto in relazione ai diritti fondamentali
dell’individuo che riguardano la materia giurisdizionale quindi, diritto di ottenere la tutela
giurisdizionale, diritto all’equo processo e diritto di poter esercitare un’azione con la quale
chiedere al giudice di verificare la legittimità di un atto.

Interesse individuale e Diritti Fondamentali


Il problema nasce proprio da un’interpretazione molto limitata del concetto di interesse
individuale, da parte della Corte di giustizia. Tale limitazione determina come conseguenza
una difficoltà per gli individui di utilizzare il ricorso per annullamento.
Questa difficoltà, a sua volta, determina un conflitto con i diritti fondamentali, che sono
tutelati dall’ordinamento dell’UE, soprattutto nella CEDU. I diritti fondamentali che vengono
in rilievo sono:
• Equo processo
• Tutela giurisdizionale dei diritti
• Accesso alla giustizia
Questa tutela subisce una limitazione dal modo in cui la Corte di giustizia ricostruisce la
nozione di interesse individuale. Uno strumento per risolvere questo conflitto potrebbe essere
il rinvio pregiudiziale. Tuttavia attraverso lo strumento del rinvio pregiudiziale risulta non
essere idoneo a garantire la tutela dei diritti fondamentali, perché è necessario avanzare un
causa innanzi al giudice nazionale, e questo non sempre è possibile, perché presuppone la
necessità di collegare la questione ad un atto di diritto interno. Inoltre un'azione del genere
richiederebbe molto più tempo rispetto all’azione diretta nei confronti della Corte di giustizia.
Da qui la necessità di affrontare la questione di tutela dei diritti fondamentali:
• Uniòn de Pequenos agricultores
Si tratta di un’organizzazione di agricoltori che impugna un regolamento che era stato
adottato riguardo la riduzione di aiuti in agricoltura. Purché l’azione sia procedibile,
l’organizzazione deve dimostrare che sussistono le condizioni richieste dalla giurisprudenza
della Corte ovvero le condizioni enunciate nella sentenza Federolio (1)Gli associati
abbiano essi stessi un interesse individuale a proporre ricorso; 2)L’associazione abbia preso
parte al procedimento; 3)L’atto deve produrre un particolare effetto giuridico nella sfera
giuridica dell’associazione).
In questa vicenda non ricorreva alcuna di queste condizioni e Union de Pequenos
agricultores aveva riconosciuto l’insussistenza dei presupposti che in base alla giurisprudenza
della Corte permettevano di presentare il ricorso per annullamento. L’associazione comunque
cerca di superare questo problema facendo valere l’argomento della tutela dei diritti

!100
fondamentali. Sostiene cioè che la sua legittimazione si fonda sul diritto alla tutela
giurisdizionale effettiva dei diritti tutelati dall’UE.
Il tribunale però rigetta la domanda sulla base che è lo stato a non offrire gli strumenti di
tutela adeguati, e la legittimazione non si può fondare sul fatto che l’ordinamento interno non
offre uno strumento di tutela. L’ordinamento europeo ha le sue condizioni di procedibilità e
queste non possono essere incise dall’ordinamento nazionale. La domanda viene quindi
rigettata e l’associazione si rivolge alla Corte di giustizia.
L’avvocato generale Jacobs parte dalla premessa che non si può chiedere alla Corte di
giustizia di verificare l’organizzazione del sistema delle impugnazioni dell’ordinamento degli
stati. Sostiene però che occorre procedere ad una rivisitazione della nozione di interesse
individuale. In particolare questo deve essere identificato tenendo in considerazione il grave
pregiudizio che un individuo subisce dall’atto adottato dall’istituzione europea. Egli dunque
cerca di superare la formula Plaumann per la quale l’interesse esiste se il soggetto possiede
qualità personali che lo distinguono da altri soggetti e che gli fanno assumere una posizione
specifica, proponendo di dare un significato diverso alla nozione di interesse individuale, in
cui viene identificato dal pregiudizio che nella sfera giuridica di un soggetto si produce in
dipendenza dell’atto adottato. La legittimazione quindi sussiste se il soggetto dimostra di avere
un grave pregiudizio.

• Caso Jégo-Quéré
Il caso ha ad oggetto un regolamento adottato dall’UE in materia di pesca che impone di
usare delle reti che abbiano misure predeterminate. Si tratta dunque di un regolamento
avente portata generale. Sulla base delle indicazioni di Jacobs, il tribunale dichiara che si deve
ritenere esistente l’interesse individuale quando, un atto che ha portata generale e che
riguarda direttamente l’individuo, produce un danno certo ed immediato nella sua sfera
giuridica. Tale pregiudizio dipende: o dal fatto che la misura ha ristretto la sfera dei diritti di
cui il soggetto è titolare; o dalla circostanza che l’atto ha imposto al soggetto degli obblighi
che prima non gravavano sullo stesso.
La Corte però non accoglie nessuna delle due posizioni e ribadisce la sua giurisprudenza
partendo dalle stesse premesse dell’avvocato generale, secondo le quali il compito della Corte
di giustizia non è quello di interpretare il diritto interno degli Stati, ma quello dell’UE e
verificare se gli atti adottati sono validi o meno. Pretendere che la Corte di giustizia riconosca
l’interesse individuale in relazione al momento in cui la materia è disciplinata dal diritto
interno, significa chiamarla a svolgere un ruolo che non le spetterebbe.
La Corte però sostiene anche che, il sistema di tutela approssimato dall’ordinamento europeo
è un sistema idoneo a tutelare i diritti fondamentali e risalta molto il ruolo del rinvio
pregiudiziale, sottolineando il compito dei giudici nazionali per assicurare la tutela di tali
diritti. Quest’obbligo comporta che le regole di diritto interno che disciplinano la materia
delle azioni di giudizio, devono essere interpretate dai giudici in modo tale da permettere la
tutela dei diritti attribuiti dall’UE agli individui.

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Vizi di legittimità e termine del ricorso
L'articolo 263 comma 2, elenca i vizi di legittimità, che possono essere fatti valere nell'ambito
di ricorso di annullamento:
• Incompetenza;
• Violazione delle forme sostanziali,
• Violazione di trattati o di regole relative alla loro applicazione;
• Sviamento di potere.
L'incompetenza può essere interna o esterna. Si ha incompetenza interna nel caso in cui
l'istituzione che emette l'atto non ha il potere di farlo, perché tale potere spetta ad un'altra
istituzione. Si ha incompetenza esterna quando nessuna istituzione ha il potere di
emanare l'atto in questione, che non rientra affatto nella competenza dell'Unione ma,
semmai, in quella degli Stati membri.
La violazione delle forme sostanziali sussiste quando non sono rispettati quei requisiti
formali di tale importanza da influire sul contenuto dell'atto. Può trattarsi di forme relativa al
procedimento da seguire per l'emanazione dell'atto, come l'obbligo di consultazione del
Parlamento. Un atto adottato senza osservare tali formalità è viziato e deve essere annullato.
Altre ipotesi di forme sostanziali attengono all'atto in quanto tale. La più importante è
costituito dalla violazione dell'obbligo di motivazione prescritto.
Il vizio di violazione dei trattati e di qualsiasi regola di diritto relativa alla loro
applicazione è il più frequentemente invocato, dal momento che essa ingloba anche
l'incompetenza e la violazione di forme sostanziali. Il vizio è espressione del principio della
gerarchia delle fonti dell'Unione e può riguardare la violazione di qualunque norma giuridica
che sia da considerare superiore rispetto all'atto impegnato compresi i principi generali, i
diritti fondamentali, i principi del diritto internazionale e gli accordi internazionali.
L'ultimo vizio di legittimità è costituito dallo sviamento di potere, che si ha quando
un'istituzione pone in essere un atto che ha il potere di adottare, perseguendo però scopi
diversi da quelli per i quali il potere è stato attribuito.
Il termine di ricorso è di due mesi. Esso decorre: dalla pubblicazione sulla GU, se l'atto è
stato pubblicato; dalla notificazione, se l'atto è stato notificato. In mancanza di pubblicazione
o notifica, dal giorno in cui il ricorrente ha avuto conoscenza dell'atto.

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L’efficacia delle sentenze di annullamento
Occorre stabilire se l’interesse del ricorrente non sussista più quando l’atto è stato annullato o
quando è stato revocato dall’istituzione che lo ha adottato.
Nel caso Antillean Rice mills viene mosso il problema dell’esistenza dell’interesse in
rapporto ad un atto che sia stato annullato o revocato. La Corte ritiene che l’interesse sussista
perché, fin quando non viene annullato o revocato, un atto produce effetti giuridici i quali
possono consolidarsi; il fatto che l'atto venga annullato o revocato, non implica che tutti gli
effetti giuridici siano stati immediatamente caducati, in quanto l'atto, annullato o revocato,
può avere determinato delle situazioni giuridiche sulle quali occorre porre rimedio.
La condizione che giustifica la sopravvivenza dell’interesse è quindi il fatto che l’atto
abbia prodotto degli effetti che non vengono eliminati con la rimozione dell’atto stesso, per
cui vi è la necessità di intervenire.
L’art. 264 disciplina l’efficacia delle sentenze di annullamento. Al primo comma dispone che
“se il ricorso è fondato, la Corte di Giustizia dichiara nullo e non avvenuto l'atto impugnato”.
La sentenza quindi ha portata generale retroattiva: l'atto nullo erga omnes e la nullità
retroagisce (ex tunc) al momento in cui l'atto è stato emanato. La norma deve essere collegata
all'articolo 266 TFUE che recita: "l'istituzione, l'organo o l'organismo da cui emana l'atto annullato sono
tenuti a prendere provvedimenti che l'esecuzione della sentenza della corte di giustizia dell'unione comporta."
È comunque fatto salvo il diritto degli interessati a far valere la responsabilità
extracontrattuale dell'autore dell'atto annullato. Il controllo sugli atti delle situazioni esercitato
dalla Corte di giustizia in base all'articolo 263 è un controllo di mera legittimità. La
sentenza pertanto si limita ad annullare l'atto, qualora si è riscontrata l'esistenza di un vizio di
legittimità e il ricorso venga accolto. La Corte non potrebbe adottare nessun atto costitutivo,
perché invaderebbe la sfera di sovranità degli Stati. La Corte non può quindi imporre alle
istituzioni l'andamento da tenere, ma queste hanno l'obbligo di adottare provvedimenti che
sono collegate all'esecuzione della sentenza.
Riguardo quest’ultimo requisito, giova il riferimento al caso Assidomankraft produkt legato ad
un’altra causa Wood Pulp. Quest'ultimo è un giudizio che viene promosso da alcune imprese
nei confronti di una decisione della Commissione. La Commissione aveva ritenuto che le
imprese erano responsabili di violazione della norma in materia di concorrenza ed aveva
adottato delle sanzioni economiche nei confronti di queste imprese con un'unica decisione.
Alcune di queste imprese impugnano la decisione, ed il ricorso viene accolto, e la decisione
viene dichiarata nulla dalla Corte di Giustizia. Le imprese che
non avevano impugnato la decisione, ma avevano pagato la sanzione, chiedono alla
Commissione il rimborso delle somme versate, ritenendo che questo rimborso rappresentasse
l'obbligo che ha l'istituzione adottare provvedimenti che sono collegati alla sentenza di
annullamento.
Da qui si arriva al caso Assidomankraft produkt il cui oggetto è proprio la
determinazione dell'obbligo di restituire le somme. Le imprese sostengono che, poiché la
decisione era unica, l'effetto della sentenza era quello di avere travolto la decisione, di averla

!103
invalidata nella sua totalità; l'atto è stato rimosso, e la conseguenza della sua rimozione è
l'obbligo di restituzione delle somme versata dalla Commissione. L’obiezione fatta dalla
commissione verte sul fatto che in realtà la decisione non è unica, in quanto si tratta di un
fascio di decisioni individualmente connesse alle singole imprese sanzionate dalla
Commissione.
Dunque solo alcune di queste decisioni sono state impugnate dalle imprese corrispondenti,
perciò soltanto gli atti della causa Wood Pulp possono essere considerati annullati. Gli altri si
sono consolidati e sono divenuti definitivi, non sono più impugnabili e non possono essere
travolti. Le altre decisioni infatti non sono mai stato contestate. Dunque l'obbligo della
Commissione riguarda solo i soggetti, destinatari dell'atto, che lo hanno impugnato,
ottenendo una pronuncia a loro favorevole.
Riguardo l’efficacia ex tunc ed erga omnes dell’annullamento dell’atto, si rinviene come
questo non sia l’unico effetto di una sentenza di annullamento. La Corte di Giustizia ha
introdotto dei principi ulteriori rispetto a quelli formulati dal sistema del Trattato, ed ha di
fatto creato un suo potere: quello di individuare da quando la sentenza produce effetto, o in
rapporto a quali soggetti la sentenza produce l'effetto di travolgere l'atto. Da ciò non sempre
l'atto viene eliminato dal momento in cui è stato adottato, oppure non sempre la pronuncia
ha riguardato tutti perché in alcuni casi la Corte ha limitato la portata dell'effetto di
caducazione dell'atto per la tutela di esigenze giuridiche.
Sulla base di un atto in vigore infatti si creano rapporti giuridici, si definiscono relazioni tra
soggetti, si acquisiscono o si perdono diritti, si assumono obblighi; l'eliminazione dell'atto può
influire su questa sfera di relazioni e di rapporti giuridici ponendo problemi per quanto
riguarda la cd. Tutela dell'affidamento. La Corte si è fatta interprete di queste esigenze,
ha voluto tutelare il legittimo affidamento ritenendo di poter limitare nel tempo l'efficacia
della sentenza. Per esempio è stato stabilito che l'effetto della sentenza, quindi la caducazione
dell'atto si sarebbe determinata solo quando le istituzione dell'UE, con un nuovo atto avessero
dato una nuova disciplina alla materia. Esempio caso Timex. Viene impugnata la
normativa che stabilisce delle sanzioni. All'origine dell'impugnativa vi è la volontà di rendere
più ampio il regime sanzionatorio, aumentando la misura della sanzione e il campo di
applicazione delle sanzioni. Il ricorso viene accolto. La Corte afferma che fino a quando non
fosse intervenuta una nuova normativa, quella dichiarata invalida sarebbe rimasta in vigore.
Quindi l'atto rimane in vigore e produce i suoi effetti fino a quando le istituzioni non
intervengono con una nuova disciplina della materia.
Questa giurisprudenza è oggi recepita dal Trattato, all'art. 264 comma 2 il quale precisa che
“la Corte, quando lo reputi necessario, precisa gli effetti dell'atto annullato che devono essere considerati
definitivi”. Il Trattato ha quindi dato veste giuridica ad una prassi della giurisprudenza della
Corte. In base a questa norma si è in grado di stabilire quali effetti dell'atto si cristallizzano.

!104
Ricorso per carenza

Contemplato dall'art.265 del Trattato, è uno strumento che integra il sistema di controllo
giurisdizionale della legittimità del comportamento delle istituzioni. L’oggetto del controllo
è un comportamento omissivo che si assume illegittimo perché tenuto in violazione di un
obbligo di agire previsto dai trattati. La violazione di un obbligo di agire può essere fatta
valere tramite un ricorso ai sensi dell'articolo 265 a condizione che "l'istituzione, l'organo o
l'organismo in causa siano stati previamente richiesti di agire e sia scaduto un termine di due mesi da tale
richiesta senza che l'istituzione abbia preso posizione". In mancanza, il ricorso non è ricevibile.
La richiesta di agire (nota anche come messa in mora) deve essere formulata in maniera tale
che l'istituzione comprenda che in caso di inerzia, rischia di subire la presentazione di un
ricorso. Deve indicare inoltre con chiarezza e precisione, i provvedimenti che l'istituzione è
richiesta di adottare. Se l'istituzione non prende posizione entro due mesi dalla richiesta, il
soggetto che la formula può presentare ricorso alla Corte di giustizia entro ulteriori due mesi
aprendo la fase contenziosa. Qualora la presa di posizione intervenga decorsi due mesi dalla
richiesta addirittura dopo la presentazione del ricorso ma in un tempo ragionevole, il ricorso
diviene privo di oggetto.
Il principio del lasso di “tempo ragionevole” è formulato dalla Corte nelle sentenza Paesi
Bassi c. Commissione, ove la corte dichiara che il termine deve essere ragionevole, vale a
dire che non può trascorrere un tempo troppo lungo tra l'omissione dell'istituzione e l'avvio
del procedimento. Tale visione sembra contraddittoria con la soluzione data dalla corte nella
sentenza Parlamento c. Consiglio. Il Parlamento aveva proposto l'azione nel 1983, il
termine però era scaduto nel 1969 e il Consiglio non aveva adottato delle norme. La Corte in
questo caso ha ritenuto ammissibile il ricorso sulla base di una differenza rispetto al caso Paesi
Bassi vs Commissione. In quest'ultima vicenda la Commissione aveva chiaramente indicato
che non avrebbe adottato l'atto, nel caso Parlamento vs Consiglio invece, il consiglio aveva più
volte manifestato la consapevolezza di dover intervenire in quella materia, però non aveva
adottato nessun atto. La Corte valorizza quest'elemento per ritenere che il ricorso fosse
tempestivo e quindi che l'azione fosse ammissibile. Quindi ritiene che quando vi è un
riconoscimento dell'obbligo da parte dell'istituzione, il lasso di tempo può essere più lungo.

!105
Rapporto tra ricorso per annullamento e ricorso per carenza
Vi è una certa identità tra il ricorso d’annullamento e quello in carenza che la Corte
sottolinea in due pronunce. La prima è quella Chevalley c. Commissione.
La Corte sostiene che il sistema dei ricorsi è perfetto dal momento che quello per
annullamento e quello per carenza si integrano l'uno con l'altro. Questo principio viene poi
ribadito nella sentenza Transport, in cui la Corte ribadisce che i due ricorsi sono
strettamente connessi, e questo implica una conseguenza. Se vi è un procedimento, e
quest'ultimo si compone di più atti, non tutti gli atti del procedimento sono impugnabili, ma
solo quello finale. Tuttavia il ricorso per annullamento si può utilizzare solo nei confronti di
alcuni atti; se i ricorsi sono connessi, il ricorso in carenza si dovrebbe poter usare solo quando
l'atto che doveva essere adottato è un atto che può essere impugnato con ricorso per
annullamento.
La Corte risolve questa questione per la prima volta nella sentenza Parlamento c.
Consiglio. La controversia riguarda la procedura di bilancio, procedura complessa che può
essere approvata dal Parlamento solo se il Consiglio presenta la proposta. In questa vicenda il
Consiglio non aveva presentato la proposta ed il Parlamento denuncia con ricorso in carenza
l'omissione del Consiglio. La Corte sostiene che il ricorso in carenza sia comunque
proponibile perché se il Consiglio non presenta la proposta, il Parlamento non può approvare
il bilancio, quindi lo strumento del ricorso in carenza è l'unico strumento che il Parlamento
dispone per ottenere l'adozione di un atto, cioè per ottenere la possibilità di esercitare le sue
prerogative. In assenza della proposta il Parlamento di trova di fatto privato dell'esercizio dei
suoi poteri. Quindi anche se l'atto non è impugnato con ricorso per annullamento, è
proponibile il ricorso in carenza poiché è l'unico strumento per tutelare la posizione del
Parlamento.

!106
Le competenze dell’Unione europea

Il problema sulla qualificazione delle competenze si è posto a partire dalla CE.


La CE era caratterizzata da un'impostazione di tipo sovranazionale che la rendeva
particolarmente autonoma rispetto agli Stati membri: questi infatti non sempre riuscivano a
controllarne i processi decisionali. Il rischio che si verificasse un'estensione delle competenze
della comunità, senza l'utilizzo della procedura di revisione dei trattati, era pertanto elevato,
rischiando così di privare gli stati del loro potere individuale di veto.
Da una tale situazione si spiega come il problema delle delimitazioni delle competenze sia
stato affrontato solo a partire dal trattato di Maastricht con il quale è stato inserito l'art. 5, ove
venivano enunciati alcuni principi generali in materia: il principio di attribuzione, il principe
di sussidiarietà e il principio di proporzionalità.
In un secondo momento, con l'abolizione della struttura pilastri e l'assorbimento delle materie
del terzo pilastro al metodo comunitario, si è avvertita l'esigenza di elaborare una disciplina di
più ampia portata da dedicare al problema delle competenze. Il trattato di Lisbona ha così
rafforzato lo status dei principi di attribuzione, di sussidiarietà e di proporzionalità,
innalzandoli a principi caratterizzanti dell'unione e incorporandoli nei primi articoli del
TUE. È stato inoltre previsto uno speciale sistema di controllo del rispetto del principio di
sussidiarietà, affidato ai parlamenti nazionali, disciplinato dal Protocollo n. 2.
Il trattato di Lisbona si è occupato dunque della categorizzazione e della codificazione dei
principio dell'Unione negli articoli che vanno dal 2 al 6 TFUE.
La competenza dell’Unione attiene a due profili: uno strettamente giuridico, ossia alla
modalità di ripartizione dei poteri tra l’Ue e gli Stati membri; l'altra dimensione è
strettamente politica, intendendo per tale l’equilibrio che si crea in materia di competenze tra
la cessione del potere degli Stati e l’esercizio di quest’ultimo da parte dell’Unione.
Le competenze dell’Unione seguono tre principi:
• Il principio di attribuzione;
• Il principio di sussidiarietà;
• Il principio di proporzionalità.

!107
Principio di attribuzione
Trattando di competenza dell'unione è necessario partire dal principio di attribuzione.
A differenza degli Stati, l'Unione non è un ente a finalità e competenze generali.
Essa può agire soltanto nelle competenze stabilite dai trattati e soltanto per gli obiettivi che i
trattati stessi indicano.
L'articolo 5 del TUE esprime la centralità del principio: "la delimitazione delle competenze
dell'Unione si fonda sul principio di attribuzione". A sua volta il par. 2 definisce il principio in
seguenti termini: "in virtù del principio di attribuzione, l'Unione agisce esclusivamente nei limiti delle
competenze che le sono attribuite dagli Stati membri nei trattati per realizzare gli obiettivi da questi stabiliti".
In questa definizione l'accento è posto sul carattere derivato delle competenze dell'Unione.
Nella seconda parte del par. 2 si esprime l'idea della specialità della competenza dell'Unione
rispetto a quella degli Stati: "Qualsiasi competenza non attribuita all'Unione nei trattati appartiene agli
Stati membri." In altri termini la regola generale è la competenza degli Stati membri.
Il principio di attribuzione esige che per ciascun atto dell'Unione venga indicata la base
giuridica su cui l'atto è fondato. Secondo la Corte "l'indicazione del detto fondamento giuridico si
impone anche alla luce del principio delle competenze di attribuzione sancita nell'articolo 5 TUE, secondo il
quale la comunità agisce nei limiti delle competenze che le sono conferite e degli obiettivi che le sono assegnati
dal trattato, sia per l'attività comunitarie interna sia per quello internazionale."
Tuttavia, la portata del principio di attribuzione risulta meno rigida di quel che potrebbe
sembrare. Da un lato la Corte di giustizia ha ammesso che, pur in mancanza di un'espressa
attribuzione di poteri, l'Unione possa essere considerata competente quando l'esercizio di un
certo potere risulti indispensabile per l'esercizio di un potere espressamente previsto oppure
per il raggiungimento degli obiettivi dell'ente. Si parla in tal caso di teoria dei poteri
impliciti. Dall'altro, i trattati stessi prevedono una sorta di deroga al principio di
attribuzione, attraverso la clausola di flessibilità, definita dall'articolo 352. L'articolo
recita: "Se un'azione dell'Unione appare necessaria, nel quadro delle politiche definite dai trattati, per
realizzare uno degli obiettivi di cui ai trattati senza che questi ultimi abbiano previsto i poteri di azione richiesti
a tal fine, il Consiglio, deliberando all'unanimità su proposta della Commissione e previa approvazione del
Parlamento europeo, adotta le disposizioni appropriate." L'inserimento di una norma così formulata
chiarisce come gli stessi Stati membri siano coscienti dell'impossibilità di definire nell'anticipo
e con esattezza i poteri di cui l'unione potrebbe avere bisogno per il raggiungimento dei suoi
fini. Da qui la necessità di consentire all'Unione, entro certi limiti ristretti e con il rispetto di
una procedura rigorosa (proposta della Commissione, autorizzazione del Parlamento, delibera
del Consiglio), l'assunzione autonoma, cioè senza intervento gli Stati membri, di nuovi poteri.
Da un punto di vista sostanziale, occorre che siano soddisfatte diverse condizioni:
1. Necessità dell'azione: tale ipotesi comporta un notevole margine di discrezionalità in
favore delle istituzioni. Gli scopi previsti nel trattato sono così numerosi che qualsiasi
azione potrebbe essere agevolmente collegata con essi, qualora ce ne fosse la volontà
politica;

!108
2. Mancata previsione di adeguati poteri: tale ipotesi sottolinea il carattere residuale
della norma in esame, escludendone l'utilizzabilità ogni volta che il TCE prevede una base
giuridica alternativa;
3. Esclusione di misure di armonizzazione: mira ad impedire che, attraverso misure
approvate ai sensi dell'articolo 352, le istituzioni possano aggirare un limite alla loro
competenza espressamente voluto dai trattati.

In sintesi, il principio di attribuzione indica che l'Unione può agire solo nell'ambito delle
competenze che il trattato ha individuato; sul piano giuridico dunque l'Europa agisce sulla
base di un conferimento di un potere. Sono gli Stati ad attribuire all’Unione determinati
poteri, ed essa può svolgere, a sua volta solo quelli che gli Stati le hanno attribuito.
Il principio di attribuzione viene ripreso nel parere 2 del 1994 riguardante la problematica della
competenza dell’Unione europea ad aderire alla convenzione sulla salvaguardia dei diritti
dell’uomo. La Corte di giustizia ha escluso la competenza di adesione alla CEDU in virtù
della ragione per cui la materia dei diritti umani non rientra nelle competenze che i trattati
hanno assegnato alla Comunità.
Da un punto di vista giuridico il sistema delle competenze è un sistema chiuso perché è
definito e delimitato da regole e condizioni ben precise; da ciò l'unione si distingue dallo Stato
che invece può determinare le proprie competenze, le materie e gli obiettivi nei confronti dei
quali agire; l'Unione è nell’impossibilità di farlo in quanto organismo internazionale.
Il trattato, sottolineando la natura internazionale dell’Unione, sostiene che essa deve essere
fondata sulla sovranità degli stati. Quest’ultimi sono elegantemente chiamati “i Signori dei
trattati”, in quanto a loro si attribuisce il potere di indirizzare l’Unione nella decisone e
nell’applicazione delle competenze a lei assegnate. Sul piano politico, il principio di
attribuzione soggiace alla volontà politica degli Stati membri alla creazione di
un’organizzazione internazionale.
Prima del trattato di Lisbona si riteneva che per le istituzioni valesse anche il principio del
rispetto dell'acquis. La nozione indica comprensivamente l'insieme di quanto è stato
realizzato (acquisito) sul piano dell'integrazione europea: non soltanto i trattati, gli atti delle
istituzioni, ma anche i principi generali e la giurisprudenza della corte di giustizia.
Tale principio imponeva l'impossibilità di modificare i trattati in senso peggiorativo, cioè non
potevano essere adottate misure che comportavano una recessione nel processo di
integrazione, ad esempio non si potevano restituire agli Stati membri competenze che essi
avessero precedentemente conferito all'Unione. Tale principio è stato smontato in quanto il
nuovo testo del TUE permette la possibilità di accrescere, ma anche ridurre le competenze
attribuite all'Unione dai trattati.
Il principio di attribuzione realizza un equilibrio tra poteri: l’esercizio di un potere da
parte dell’Unione comporta una contrazione dell’esercizio del medesimo da parte dello Stato.

!109
Per stabilire con precisione quali poteri vengano conferiti all’Unione dagli Stati membri,
occorrerebbe considerare le regole che disciplinano di volta in volta ogni singola materia.
Il trattato organizza la disciplina in materie, e in ognuna di esse pone delle regole, che
indicano qual è la natura del potere attribuito all'Unione e quali limiti si pongono all’esercizio
di esso. Il trattato di Lisbona ha introdotto una novità importante, in quanto ha immesso una
classificazione del sistema delle competenze distinguendo le competenze esclusive da quelle
del terzo tipo, ossia quelle in cui l’azione dell’Ue è volta a sostenere, coordinare o integrare
l’azione posta in essere dagli Stati membri. Tale classificazione è oggi riscontrabile nel
Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea, il quale suddivide le competenze e a
ciascuna di queste riconduce caratteristiche peculiari.

I vari tipi di competenza


La materia del sistema delle competenze è bipartita fra il TUE, che detta i principi generali e
il TFUE, che disciplina invece le diverse forme di competenza e individua per ciascuna
competenza le materie che vi rientrano e che ne costituiscono l’oggetto.
L’ art. 2 del TFUE individua le seguenti categorie di competenza:
• Competenza esclusiva;
• Competenza concorrente;
• Competenza di sostegno, coordinamento e completamento (c.d. di terzo tipo)

Competenza esclusiva
L’articolo 2 par. 1 TFUE è dedicata alle competenze esclusive. Esso dispone: "Quando i trattati
attribuiscono all'Unione una competenza esclusiva in un determinato settore, solo l'Unione può legiferare e
adottare atti giuridicamente vincolanti. Gli Stati membri possono farlo solo se autorizzati dall'Unione oppure
per dare attuazione agli atti dell'Unione.” Le caratteristiche della competenza esclusiva pertanto
sono:
• potere dell'Unione di adottare atti legislativi o vincolanti;
• potere degli Stati membri di agire soltanto in due casi: 1) se autorizzati dall'Unione; 2) se si
tratta di atti destinati a dare attuazione ad atti dell'Unione.
L'articolo 3 par. 1 TFUE contiene un'elencazione delle materie in cui l'Unione ha
competenza esclusiva: tale elencazione è da considerarsi tassativa. I settori in questione sono:
• Unione doganale;
• Definizione delle regole di concorrenza necessarie al funzionamento del mercato interno;

!110
• Conservazione delle risorse biologiche del mare nel quadro della politica comune della
pesca;
• Politica commerciale comune;
• competenza esclusiva in merito alla conclusione di accordi internazionali.
Il TFUE ha recepito e trasformato in norme principi che si erano affermati nei trattati
precedenti come la conservazione delle risorse biologiche del mare, l'unione doganale e la
politica commerciale comune, che erano già considerate materie di competenza esclusiva.
Diversa era la situazione riguardo la politica della concorrenza, in quanto
originariamente la Corte di giustizia la definiva come materia di competenza concorrente,
potendo essa essere disciplinata non sono dell'Unione ma anche dagli Stati membri. Il trattato
ribalta tale principio definendo la politica di concorrenza come competenza esclusiva
dell'Unione in funzione del mercato interno.
Sull'individuazione dei confini di questa materia è intervenuta la Corte nel 2013,
pronunciandosi su una causa riunita Spagna - Italia c. Consiglio. I due Stati membri
chiedevano l’annullamento di una normativa adottata in materia di brevetto nel settore della
proprietà intellettuale che utilizzava la cooperazione rafforzata. L'art. 118 TFUE garantisce
una protezione uniforme dei diritti di proprietà intellettuale dell'Unione. Secondo gli Stati
ricorrenti la materia della tutela della proprietà intellettuale rientrava nelle regole di
concorrenza necessarie al funzionamento del mercato interno, quindi nell'ambito di una
competenza esclusiva. Il trattato stabilisce che il procedimento di cooperazione rafforzata non
può essere utilizzato nei settori che sono oggetto di competenza esclusiva, per cui i ricorrenti
propongono il ricorso. A partire da un'indagine sul sistema delle competenze stabilite dai
trattati, la Corte ha affermato che le norme in materia di proprietà intellettuale non
costituiscono regole di concorrenza, in quanto queste ultime sono elencate in un settore del
TFUE differente rispetto a quelle della tutela della proprietà intellettuale, che rientrerebbe
quindi nelle competenze concorrenti.

Nelle materie di competenza esclusiva, il potere normativo è affidato totalmente all’Unione;


gli Stati posso intervenire solo al ricorrere di una delle seguenti condizioni: quando
l’intervento statale sia necessario per l’attuazione degli atti dell’Unione o quando lo stato sia
stato autorizzato.
Riguardo a quest’ultima ipotesi vi sono alcuni casi in cui è previsto che l’Unione debba
ricorrere alla presenza statale, e ciò rappresenta una caratteristica dei regolamenti che in
genere sono direttamente applicabili e atti autosufficienti, in cui non è richiesto l’intervento
normativo dello Stato. Non è tuttavia escluso che il regolamento individui la necessità che lo
Stato integri la normativa per l’attuazione o che sia rivolta ad integrare i contenuti dell’atto
normativo europeo.
Quando l’atto prevede espressamente l’intervento dello Stato, questo è legittimo anche se la
materia è di competenza esclusiva dell’Unione; si parla di autorizzazione espressa.
Accanto a quella espressa può esserci anche quella l’autorizzazione implicita.

!111
Ne è esempio un principio che la Corte ha affermato nella causa n. 804/79 Commissione
c. Gran Bretagna, riguardo la materia della conservazione delle risorse biologiche marine.
Nel trattato precedente alla riforma di Lisbona, si riteneva che la materia della conservazione
biologica delle risorse marine fosse oggetto di competenza esclusiva; la Commissione però
non aveva esercitato la competenza, lasciando non regolamentata la materia in questione.
La Gran Bretagna detta una disciplina sul caso e tale norma viene proposta dalla
Commissione dinanzi la Corte di giustizia attraverso un ricorso per infrazione.
La Corte elabora una serie di principi: ribadisce che, in linea generale gli Stati non hanno il
potere di intervenire se la materia è oggetto di competenza esclusiva, e l’azione
dell’ordinamento statale non può essere giustificato dal fatto che le istituzioni della comunità
europea non abbiano esercitato la competenza; quindi l’inerzia delle istituzioni non legittima
in linea generale l’esercizio di potere da parte degli Stati. La Corte osserva però che in quel
periodo storico esistono della esigenze di regolamentazione connesse al mutamento della
situazione e l’intervento della Gran Bretagna era stato puntuale e pertinente.
La Corte conclude dichiarando che "l’intervento si può considerare legittimo in quanto gli Stati operano
come gestori dell’interesse comune a condizione però che essi collaborino e cooperino insieme alla Commissione”.
Il principio ricavabile è che l’autorizzazione può essere anche implicita, tuttavia occorre che
gli Stati operino come gestori dell’interesse comune, ossia in funzione non della
realizzazione di interessi e finalità nazionali, ma dell’interesse comune; per questo si richiede
la cooperazione con la Commissione, cosicché questo rapporto garantisca che l’attività
normativa posta in essere dallo Stato, sia in linea con quella della Comunità.

Competenza concorrente
L’articolo 2 par. 2 del TFUE si occupa delle competenze concorrenti: “Quando i trattati
attribuiscono all’Unione una competenza concorrente con quella degli Stati membri in un determinato settore,
l’Unione e gli Stati possono legiferare e adottare atti giuridicamente vincolanti in tale settore. Gli stati membri
esercitano la loro competenza nella misura in cui l’Unione non ha esercitato la propria. Gli Stati membri
esercitano autonomamente la loro competenza nella misura in cui l’Unione ha deciso di cessare di esercitare la
propria”.
Le caratteristiche delle competenze concorrenti sono pertanto le seguenti:
1. Coesistenza del potere di adottare atti legislativi vincolanti in capo sia
all'Unione che agli Stati membri. Mentre nelle materie oggetto di competenza esclusiva,
la competenza dell'Unione esclude quella degli Stati, qui invece vale il principio opposto,
secondo cui gli Stati e l'Unione sono legittimati a regolamentare determinate materie
perché di competenza di entrambi;
2. Pienezza del potere di azione degli Stati membri finché l'Unione resta inerte;

!112
3. Progressiva perdita del potere di azione degli Stati membri man mano che l'Unione
agisce;
4. Riacquisto del potere di azione da parte degli Stati membri nella misura in cui l'unione
decide di cessare di esercitare la propria competenza.
In forza del principio di leale collaborazione di cui all'articolo 4 TUE, gli Stati membri
sono tenuti ad astenersi "da qualsiasi misura che rischi di mettere in pericolo la realizzazione degli
obiettivi dell'Unione". Essi non potrebbero pertanto adottare provvedimenti in materie già
oggetto di atti dell'Unione. Per evitare ab origine un contrasto tra l'Unione e gli Stati membri,
il sistema si basa su un principio denominato pre emption. Tale principio prevede che
l'esercizio delle competenze da parte dell'Unione comporti la restrizione della possibilità
dell'esercizio delle competenze da parte dello Stato. In casi del genere, la competenza
dell'Unione, originariamente concorrente, diventerebbe nei fatti esclusiva.
Ne risulta che, nei settori di competenza concorrente, l'estensione e la sopravvivenza della
competenza degli Stati membri dipendono dei tempi e dei modi con cui la competenza
dell'Unione viene esercitata. Nel momento in cui interviene una regolamentazione
dell'Unione, questa circoscrive e definisce lo spazio in cui legislatore nazionale può esercitare
la propria competenza in quella materia. Si tratta di una competenza residuale, in quanto
lo Stato membro può intervenire solo negli spazi che l'Unione ha tralasciato.
Il sistema delle competenze concorrenti è dinamico e flessibile, perché il trattato sostiene che
tale settore, nonostante debba rimanere immutato, cambi e si espanda a seconda del modo in
cui l'Unione decide di esercitare le proprie competenze.

Il principio pre emption ha fatto insorgere non pochi dubbi, che si pongono come limiti e
ostacoli per la disciplina delle materie di competenza concorrente. Di seguito l’analisi di
alcuni di questi:
• In una materia di competenza concorrente, l’Unione europea non ha esercitato la propria
competenza. Nonostante la mancata regolamentazione dell'Unione riguardante tale
materia, gli Stati incontrano dei limiti, in quanto devono comunque sottostare alle regole
dei Trattati che hanno efficacia diretta o ai principi generali. Causa 120/78, Cassie de
Ligion: la Germania adotta una disciplina in materia di quantità di alcool presente in
alcuni liquori derivati dalla frutta. Questa normativa stabilisce un certo tasso di alcool
perché questi prodotti potessero essere venduti come liquori in Germania. Cassie de Ligion
è un liquore non prodotto in Germania che presenta un tasso alcolico diverso da quello
richiesto dalla normativa. Nonostante non esista una normativa dell'Unione che
regolamenta questa materia, l’adozione da parte della Germania di tale regolamento
comporta l’impossibilità di commercializzare liquori con tasso alcolico diverso da quello
previsto. Da ciò è evidente come la normativa tedesca contrasti con le norme che
disciplinano la libera circolazione delle merci, norma derivante dai trattati ad efficacia
diretta, che pone un forte limite alla normativa degli Stati.
Lo Stato che disciplina una materia che è oggetto di competenza concorrente, nella quale

!113
l’Ue non ha esercitato la propria competenza, dovrà comunque rispettare gli obblighi che
derivano dalle norme di efficacia diretta contenute nel trattato e dai principi generali.

• L’Unione ha adottato una normativa in materia di competenza concorrente. I limiti che
incontra lo Stato, entro i quali può disciplinare la materia oggetto di competenza
concorrente, dipendono dal modo in cui l’Unione regolamenta tale materia.
Se l’Unione ha adottato una disciplina esaustiva, completa, che non prevede e non ammette
interventi del legislatore statale, lo Stato non potrà regolare in alcun modo quella materia.
E’ il caso in cui una materia di competenza concorrente, diviene sostanzialmente di competenza esclusiva
dell’Unione. Causa 60/86, Commissione c. Regno Unito (Dim – Dip): l’Unione aveva
adottato una disciplina in ambito di componenti di autovetture, con l’intento di realizzare
un mercato comune per lo scambio. La Gran Bretagna impone che nella costruzione di
autovetture si usi un dispositivo specifico per il funzionamento dei fari, che essa ritiene
garantisca una maggiore sicurezza nella circolazione. Tale dispositivo, obbligatorio in Gran
Bretagna, non è previsto dalla normativa adottata dall’Ue.
La Commissione agisce contro il Regno Unito attraverso il ricorso per infrazione. La Corte
accoglie il ricorso affermando che lo Stato non poteva né imporre l’obbligo di usare un
sistema di illuminazione non previsto dalla normativa dell’Ue, né poteva liberalmente
utilizzarlo in quanto non diffuso nel resto della Comunità.
Sostanzialmente, la Gran Bretagna non ha nessuno spazio di intervento: la disciplina
dell’Unione ha completamente escluso la possibilità che uno Stato membro possa influire
sulla disciplina di quella data materia.
Nonostante dalla seconda ipotesi possa desumersi che non sussista differenza tra un tipo di
competenza esclusiva e un tipo di competenza concorrente, questa esiste.
In caso di competenza concorrente infatti, lo Stato ha la possibilità di intervenire o nel caso in
cui l’Unione non detti la disciplina per regolamentare quella materia, o successivamente se si
modifica o si restringe l’esercizio della regolamentazione posta in essere dall’Unione.
Da un punto di vista formale quindi, esiste una grande differenza che si configura nella
possibilità da parte dell’Unione di limitare e regredire nella disciplina della materia
concorrente, offrendo al legislatore nazionale l’esercizio del potere di regolamentazione.
• Può capitare che l’Ue detti solamente gli standard e le condizioni minime, la cd. disciplina
quadro, lasciando la possibilità agli Stati di regolamentare la materia nei dettagli.
Causa 49/88 Finalarte: L’Unione adotta una direttiva che impone agli Stati membri, in
materia di tutela dei lavoratori, di concedere a quest’ultimi un periodo di ferie annuali
pagate. La stessa direttiva prevede che gli Stati possano introdurre livelli di tutela maggiore,
apportando per esempio periodi di ferie più lunghe, sempre retribuite.
La Germania si avvale di questa clausola e stabilisce un livello di tutela standard di
produzione maggiore. Anche in questo caso sopraggiungono due limiti a carico dello Stato.
Il primo limite è previsto dalla normativa: lo Stato può intervenire in materia solo se
garantisce una protezione migliore e maggiore rispetto agli standard richiesti dall’Unione.

!114
Il secondo limite è invece previsto sulla base del trattato: la direttiva in esame può incidere
sulla libera circolazione dei servizi che prevede che un soggetto possa operare
temporaneamente nel territorio di uno Stato diverso da quello a cui appartiene, con la
conseguenza che comporta la soggezione ai doveri di quello Stato. Un esempio
chiarificatore del secondo limite potrebbe essere la situazione di un’impresa italiana che
opera in Germania. Essendo tale Stato sottoposto alla suddetta normativa, l’imprese
dovrebbe retribuire ai propri lavoratori ferie più lunghe (e quindi più costose) rispetto a
quanto pagherebbe se la sede fosse ad esempio in Italia. Questa norma potrebbe quindi
costituire un ostacolo alla prestazione di sevizio, in quanto l’impresa italiana potrebbe
ritenere poco conveniente operare in Germania dove è soggetta a regole più stringenti e a
più alti livelli di tutela dei lavoratori.

Non è prevista un'elencazione tassativa delle competenze concorrenti. Le competenze


dell'Unione sono pertanto concorrenti a meno che non ricadano tra quelle espressamente
qualificate come esclusive o di terzo tipo. L'articolo 4 par. 2 contiene un'elencazione dei
settori di competenza concorrente, ma precisa che quelli elencati sono soltanto i settori
principali, lasciando presumere che ce ne possano essere altri. Alcuni di questi sono il mercato
interno, la politica sociale, l'agricoltura, la pesca, l'ambiente, i trasporti ecc. Il par. 3 aggiunge
alcuni settori come la ricerca, lo sviluppo tecnologico, e lo spazio mentre il par. 4 si riferisce
alla cooperazione per lo sviluppo e l'aiuto umanitario.

Competenza del terzo tipo


Accanto alle competenze esclusive e a quelle concorrenti, i trattati prevedono un terzo tipo di
competenze. L'articolo 2 par. 5 stabilisce infatti che "in taluni settori alle condizioni previste dai
trattati, l'Unione ha competenza per svolgere azioni intese a sostenere, coordinare o completare l'azione degli
Stati membri, senza tuttavia sostituirsi alla loro competenza in tali settori." L’articolo procede sostenendo
che “gli atti giuridicamente vincolanti dell’Unione, che vengono adottati in questo ambito, non possono
comportare un’armonizzazione tra le disposizioni legislative e regolamentari degli Stati membri”.
Le competenze di terzo tipo riguardano le azioni volte a completare, coordinare o sostenere le
operazioni degli Stati membri su settori di loro competenza, a cui l’Unione non può mai
sostituirsi. L’intervento dell’Unione ha la funzione di rafforzare le azioni degli Stati e di
favorire la realizzazione degli obiettivi che gli Stati hanno scelto di perseguire.
L’Unione deve si favorire la realizzazione degli obiettivi, ma rispettando le modalità decise
dagli Stati. Da tale evidente limite discende la specificazione dell’articolo in questione,
riguardo la non armonizzazione tra le disposizioni legislative e regolamentari degli Stati
membri. Questo significa che gli Stati non vogliono che si realizzi un livello più fitto di
integrazione, e attribuiscono all’Unione un ruolo di minore rilevanza.

!115
L’art 165 riguardante l’istruzione, la formazione personale ci offre l’esempio perfetto di
come viene applicata questo tipo di competenza: Il settore dell’istruzione è un molto sensibile
dall’ottica statale, quindi gli Stati hanno conservato per sé larga autonomia riguardo la
disciplina di questa materia, lasciando all’Unione il solo compito di aiutare il raggiungimento
di fini che essi stessi hanno già a priori stabilito.
Nonostante la piena competenza delle materie di questo tipo spetti allo Stato, questo incontra
ugualmente dei limiti e dei confini segnati dall’Unione, riguardanti soprattutto le norme ad
efficacia diretta dei trattati. La causa 283/83 Gravier c. Città di Liegi, riguardante una
normativa in relazione alle tasse da pagare nel caso di accesso a corsi di formazione
professionale in Belgio, è esemplificativa. La normativa assicurava agli studenti stranieri un
trattamento inferiore, stabilendo che essi dovessero pagare una somma superiore rispetto agli
studenti non stranieri; il limite deriva da un principio regolamentato dai trattati ed è quello
della non discriminazione tra gli Stati membri. L’Unione non aveva competenze in questa
materia, però era prevista la possibilità per la comunità europea di adottare principi in
materia di politica comune nel settore della formazione professionale. Questa previsione
permette all’Unione di dimostrare che la normativa adottata in Belgio incideva sulla sfera del
trattato e quindi doveva essere soggetta ai limiti che derivavano dal trattato stesso, in
particolare al principio di non discriminazione.

L’articolo 2 elenca le diverse competenze nei rispettivi paragrafi. Il paragrafo 1 indica le


competenze esclusive, il secondo disciplina le competenze concorrenti, mentre il 5 quelle del
terzo tipo. I paragrafi 3 e 4 si occupano invece di materie specifiche cui sono rivolte norme
speciali:
• Il paragrafo 3 riguarda la materia di politiche economiche e occupazionali: “Gli Stati
membri cooperano nell’ambito di politiche economiche e occupazionali nel rispetto dei limiti previsti del
trattato”;
• Il paragrafo 4 riguarda la politica estera: "L’Unione ha competenza in ambito di politica estera e di
sicurezza comune (PESC) compresa la definizione di una politica di difesa comune “.
L’ultima è una formula che appare astratta, tuttavia è frutto di un compromesso politico che
risale al Trattato di Maastricht. La norma sottolinea la specificità della politica estera e della
sicurezza comune, che corrisponde al metodo della cooperazione intergovernativa.
Il sistema delle competenze è un sistema governato da un principio fondamentale che è quello
di attribuzione riguardante l’indicazione dell’area della competenza dell’Unione.

!116
Gli articoli 114 e 352 TFUE
Il sistema congeniato dal trattato è un sistema che si preoccupa di garantire un equilibrio sia
nei rapporti interni alle istituzioni, sia soprattutto nei rapporti fra Stato e Unione.
Nei trattati è modellato in maniera articolata il sistema delle competenze e vengono enucleate
per ogni materia regole particolari volte a fare in modo che vi sia un ragionevole equilibrio fra
esigenze degli Stati e dell’Unione. Il sistema delle competenze risponde ad un obiettivo ben
definito: fare in modo che l’azione dell’Unione sia efficace ed efficiente ma nello stesso tempo
evitare che questa possa comportare come conseguenza lo svuotamento della sovranità statale
e la riduzione dei poteri degli stati. Il sistema, definito dalle regole delle diverse forme di
competenza, dovrebbe garantire un’ordinata disciplina della materia proprio in ragione delle
caratteristiche che queste forme di competenza hanno. Da qui la necessità di cristallizzare il
sistema chiuso, perfetto, che stabilizza e fissa la materia dell’esercizio del potere e la disciplina
dei rapporti fra Stati e Unione.
In realtà, nell’organizzazione della materia si sono prodotte delle linee di frattura scaturite
dalla presenza di regole particolari del trattato istitutivo dell’Unione europea (TUE) che per la
loro formazione consentono delle azioni interpretative traducibili in una dilatazione della
sfera di competenza dell’Unione. Vi sono delle regole nel trattato che permettono alla
Comunità di ampliare le proprie competenze e creare poteri che non erano inizialmente
previsti. Il sistema ha dunque una dimensione costituzionale, in quanto organizza l’esercizio
del potere, ma tale dimensione viene modificata sulla base dell’interpretazione e applicazione
di alcune regole, che con il loro carattere ambiguo permettono la creazione di poteri laddove
non siano stati previsti e il loro esercizio non sia stato configurato dal sistema dei trattati.
Le regole che vengono in rilievo sono due: quella dettata dall’art. 114 del TFUE e quella
dettata dall’art 352 TFUE (vecchio art 308).
L’art. 114 del TFUE recita: “Il Parlamento europeo e il Consiglio, deliberando secondo la procedura
legislativa ordinaria (maggioranza qualificata), adottano le misure relative al riavvicinamento delle disposizioni
legislative e regolamentari e amministrative degli Stati membri, che hanno ad oggetto l’installazione e il
funzionamento del mercato interno”.
La finalità perseguita dall’Unione tramite la previsione dell’articolo 114 è quella di garantire
il funzionamento del mercato interno. Si tratta di una normativa che ha come obiettivo
quello di riavvicinare le legislazioni nazionali o le regole adottate dalle autorità amministrative
nazionali: l’effetto che si produrrà con l’utilizzo dell’articolo 114 sarà l’applicazione delle
regole adottate dall’Unione europea in sostituzione delle regole nazionali.
L’obiettivo è ridurre lo spazio l’area d’azione del legislatore nazionale attraverso una
normativa che, nel riavvicinare gli ordinamenti interni degli Stati, permette il funzionamento
del mercato interno. L’Unione europea può così legittimamente invadere settori presidiati da
regole dei singoli Stati.
Il funzionamento del mercato interno si basa su due elementi:

!117
1. La garanzia della libera circolazione dei fattori della produzione (beni, persone, servizi,
capitali)
2. L’eliminazione di qualunque condotta abusiva delle imprese, cioè di qualunque condotta
che contraddica le regole di concorrenza (abuso di posizione dominante, intese restrittive
ecc.).
Si tratta di interventi normativi che hanno due finalità: eliminare ostacoli alla libera
circolazione dei fattori produttivi e sanzionare condotte che violano le norme in materia di
concorrenza.
La circolazione dei fattori produttivi può essere ostacolata da misure che non incidono
immediatamente su di essa, perché riguardano settori diversi ma, in linea indiretta,
producono un effetto pregiudizievole sulla circolazione.
Realizzare il funzionamento del mercato interno comporta la necessità di intervenire anche in
altri settori, che vengono coinvolti o che posso incidere sul funzionamento di questo. Un
esempio pratico potrebbe riguardare la disciplina dell’ambiente. Lo Stato A è più sensibile
alla tutela dell’ambiente quindi adotta una normativa molto rigorosa, vietando ad esempio
particolari attività o imponendo alcune restrizioni riguardo all’uso di certi prodotti. Lo Stato
B è meno sensibile ai problemi ambientali e disciplina la stessa materia in maniera più
generosa, permettendo quindi lo svolgimento di alcune attività o l’uso di certe sostanze oltre
certi limiti. Questa differenza normativa in materia di tutela dell’ambiente ha una
conseguenza sull’esercizio delle libertà previste dal mercato. Quindi un’impresa potrà trovare
più conveniente produrre nel paese B in cui vi è una minore tutela dell’ambiente e nel quale
opera una normativa più elastica. L’esercizio del diritto di stabilimento subisce così un
condizionamento, perché appunto le imprese interessate cercheranno di trasferire i loro
stabilimenti laddove sia più conveniente, ossia dove la normativa imponga meno limiti.
Dunque, storicamente, la Comunità europea ha utilizzato come base giuridica la norma che
riguarda l’instaurazione e il funzionamento del mercato interno e prevede il riavvicinamento,
per disciplinare anche materie che non fossero direttamente legate al mercato interno ma che
indirettamente lo interessino.
La questione nodale però si riscontra nel fatto che se in una determinata materia l’Unione
non ha competenza, utilizzare come base giuridica dell’atto l’art 114 significa porre la
Comunità nella condizione di esercitare un potere che non è esattamente quello che era stato
previsto, con un intervento che va oltre i limiti segnati dal trattato e che invade la sfera
giuridica degli Stati.
L’art. 114 non è una norma originaria del trattato, essendo stata inserita successivamente.
Prima di questa l’Unione poteva adottare una normativa volta al riavvicinamento delle
legislazioni o delle regole nazionali o amministrative, sulla base dell’art 115, che, a differenza
del 114 attuale che prevede il voto a maggioranza, richiedeva il voto all’unanimità del
Consiglio. Il voto all’unanimità esprime la volontà generale e conforme degli Stati membri
che l’Unione possa esercitare un potere in un settore in cui non dovrebbe esercitarlo. Si
tratterebbe infatti di un consenso politico e l’estensione delle competenze dell’Unione avrebbe

!118
un fondamento giuridico, conseguendone la piena legittimità di operare.
Quando è stato introdotto l’art. 114 il problema ha assunto una portata diversa. Il passaggio
dal requisito dell’unanimità a quello della maggioranza ha finito per annullare il potere di
veto degli Stati, soprattutto di quelli che, avendo votato contro l’adozione dell’atto, ne
subiscono ugualmente gli effetti. Il sistema di voto che permette l’adozione di un atto a
maggioranza qualificata rafforza il processo d’integrazione perché lo sgancia dalla volontà
conforme di tutti gli Stati.
Questo problema è reso ancora più acuto da due elementi:ogni trattato di revisione ha
determinato un ampliamento delle competenze dell’Ue, materie che originariamente non
erano previste come oggetto di competenza della comunità, sono state in questa incluse con la
conseguenza di una riduzione dei poteri degli Stati. Cambiando il sistema di riferimento,
cambia anche l’atteggiamento politico degli Stati nei confronti dell’Unione. Di questa
indisponibilità degli Stati si è fatta interprete la Corte Costituzionale tedesca, che nella
sentenza Solange ha dichiarato che “fino a quando l’ordinamento dell’Unione europea non tuteli i
diritti fondamentali in maniera adeguata e con un sistema paragonabile a quello offerto dalla legge
fondamentale tedesca, la Corte Costituzionale si riserva il diritto di verificare la legittimità degli atti adottati
dall’Unione e di dichiararne l’invalidità se quegli atti violano i diritti fondamentali garantiti dalla
Costituzione”. La Corte pone dunque un limite al processo d’integrazione e all’attività delle
istituzione dell’Unione. La Corte Costituzionale tedesca ha sempre ribadito il principio per il
quale il fondamento del processo d’integrazione è la sovranità statale, in quanto gli Stati sono
espressione della volontà popolare e dunque il sistema di potere definito dal trattato non può
essere modificato se non quando tutti gli Stati vogliano che una modifica si produca. In
particolare la Corte costituzionale ha, con una pronunzia successiva alla Solange, posto un
ulteriore limite alla possibilità di utilizzare l’art 114. Si tratta della sentenza Brunner: La
Corte costituzionale tedesca si riserva un ulteriore potere, quello di verificare se gli atti
adottati dall’Unione europea rispettino le regole in materia di competenza, con la
conseguenza che se quelle regole non sono rispettate la Corte potrà intervenire.
La Corte costituzionale vuole impedire che sia modificato l’equilibrio dei poteri e che la
Comunità sottragga agli Stati prerogative particolari, perché questa sottrazione incide sulla
sovranità statale, che, ribadisce la Corte, è il fondamento del processo d’integrazione.
La Corte nazionale pone un limite ulteriore, che coincide con il rispetto delle norme sulla
competenza. Nel caso in cui tali limiti, solo citati, diventassero di fatto delle contestazioni e
delle chiusure degli Stati membri nei confronti dell’Unione, le conseguenze sarebbero di non
poca rilevanza: si rischierebbe di non avere più un’applicazione uniforme del diritto
dell’Unione europea. La compromissione della uniformità di applicazione del diritto
dell’Unione è un rischio scongiurato dalla Corte di giustizia, la quale afferma che i diritti
fondamentali sono tutelati in quanto principi generali dell’ordinamento dell’Unione europea.
La questione che dunque si pone la Corte è di definire esattamente quale sia il perimetro di
applicazione dell’art 114. La Corte si pronuncia sulla questione nella causa C356/98
Germania c. Parlamento e Consiglio riguardo un giudizio che ha ad oggetto la direttiva

!119
sulla pubblicità dei prodotti del tabacco. Viene adottata dalla Comunità una normativa in
materia di pubblicità di prodotti di tabacco. La decisione viene adottata sulla base dell’art
114, quindi con il voto a maggioranza, e la Germania, che si era opposta nell’ambito del
consiglio all’adozione dell’atto, deve subire la direttiva approvata. Agisce davanti alla Corte di
giustizia per contestare la legittimità della direttiva con il ricorso per annullamento. La
direttiva si basava su un divieto generale che vietata qualunque forma di pubblicità o di
sponsorizzazione di prodotti per tabacco. Gli Stati potevano permettere forme di pubblicità
di prodotti diversi che riportassero il marchio dei produttori di tabacco (es. magliette con il
marchio “Marlboro”). La Germania impugna la direttiva perché sostiene che “le norme che sono
state adottate non hanno l’obiettivo di garantire il funzionamento del mercato comune, ma hanno un obiettivo
diverso, ovvero la tutela della salute”. In materia di tutela della salute la comunità europea non può
adottare norme volte al riavvicinamento delle legislazioni nazionali. Quindi, sostiene la
Germania, si tratta di un atto illecito perché la comunità ha esercitato un potere che non può
esercitare in quella materia, creando regole volte all’armonizzazione laddove il trattato
esclude la possibilità di arrivare ad un riavvicinamento delle legislazioni nazionali in materia
di tutela della salute. Il problema che è stato posto alla corte di giustizia era quello di
interpretare l'art 114 e di stabilire la sfera di applicazione dello stesso. La corte dichiara che la
norma intende eliminate gli ostacoli reali al mercato interno, favorendo la piena ed effettiva
circolazione dei fattori della produzione e intendendo sanzionare condotte che siano in
contrasto con la disciplina della concorrenza.
La Corte di giustizia è tenuta ad interpretare l'analisi di tali profili nella direttiva:
• Circolazione dei fattori produttivi. La Corte espone la seguente considerazione,
sostenendo che la normativa non vieta solo la pubblicità dei prodotti per tabacco, ma finisce
per vietare la circolazione di beni che non sono destinati ad essere messi in commercio nel
mercato comune (posaceneri o poster che rechino il logo della casa produttrice di tabacco).
La direttiva permette agli Stati di produrre limiti ulteriori alla circolazione beni, ma non
permette la circolazione di quei beni che rispettino le regole prodotte dalla direttiva. La
direttiva incide sul funzionamento del mercato interno non favorendo la circolazione di
beni, con l’intento di eliminare ostacoli, ma creandone di altri (ad esempio colpendo beni
che potrebbero circolare perché soddisfano le condizioni previste dalla direttiva).
Il rapporto fra le regole adottate e il funzionamento del mercato interno risulta una
contraddizione perché le regole non sono volte a eliminare ostacoli ne introducono altri;
• Rispetto delle regole in materia di concorrenza e contrasto di condotte illecite. La
direttiva aveva una giustificazione, quella di favorire l’attività degli operatori commerciali
che operano nel settore. Sostiene la Corte: “la direttiva più che colpire condotte illecite, elimina la
concorrenza sul nascere perché nel momento in cui pone un divieto assoluto di svolgere l’attività di natura
pubblicitaria o di concludere contratti di sponsorizzazione per prodotti legati al tabacco, l’effetto che la
direttiva produce non è quello di favorire la concorrenza eliminando condotte distorsive, ma di escluderla
totalmente". Dunque la direttiva non contribuisce a realizzare il mercato interno e a farlo
funzionare, ma invece lo ostacola, anche rispetto al principio della concorrenza.

!120
Se è così non ci saranno condizioni per ritenere legittimo il ricorso all’art 114.
La Corte ritiene dunque invalida la direttiva che viene annullata con la motivazione per cui
mancavano le condizioni che giustificavano l’esercizio di quel potere.
La sentenza è indicativa per una particolare volontà della Corte, ovvero quella di operare
come giudice costituzionale. Negli ordinamenti interni degli stati una delle attribuzioni delle
Corte Costituzionali è quella di risolvere i conflitti fra poteri dello Stato. Nell’Unione europea
il conflitto fra poteri non è legato al principio della separazione dei poteri ma al cd. balance
of power: il bilanciamento fra i poteri nell’Unione, non si realizza attraverso il principio
d’astrazione ma tramite una distribuzione delle competenze tra gli Stati e l’Unione.
La Corte nell’interpretare l’art 114 e nel definirne il perimetro di applicazione si preoccupa di
garantire l’equilibrio nella distribuzione del potere tra lo Stato e l’Unione.
Tale sentenza contraddice la storia della giurisprudenza della Corte di giustizia che ha sempre
operato per favorire l’espansione delle competenze dell’Unione, e mai per ridurle.
Il primato del diritto dell’Unione, l’efficacia diretta delle norme sono tutti principi
giurisprudenziali che hanno avuto come effetto sempre quello di limitare la potestà e la
sovranità statale. La sentenza che invece la Corte rende in questo giudizio va nella direzione
opposta perché si preoccupa di proteggere le competente statali. Qualche tempo dopo la
Corte si pronuncia nuovamente con altre tre sentenze con le quali modifica la questione
codificando i principi individuati in sede d’interpretazione dell’art. 114.
La prima pronuncia che viene in rilievo è quella relativa alla direttiva sulle biotecnologie
Causa 377/98 Paesi Bassi c. Parlamento europeo e Consiglio. In questa causa la Corte
afferma: “l’art 114 del TFUE può essere invocato anche quando l’intervento della comunità europea riguardi
non la situazione concreta ma un pericolo astratto”. Nella pronuncia Germania c. Parlamento e
Consiglio, la Corte ha detto che uno dei motivi di illegittimità della direttiva è dovuto al fatto
che non venivano rimossi ostacoli concreti. Qui la Corte afferma un principio opposto, ovvero
che la disciplina è legittima anche se non si eliminano ostacoli concreti ma a rischi astratti.
La seconda pronuncia riguarda la causa 465/00 Osterreichischer Rundfunk. In questa
sentenza la Corte afferma che una normativa volta all’avvicinamento delle legislazioni
nazionali e all’instaurazione del mercato interno, sussiste anche quando la disciplina riguarda
non situazioni transfrontaliere, ma situazioni interne ad uno o più Stati membri. Anche in
questo caso la corte modifica il suo orientamento. Nella sentenza precedente Germania c.
Parlamento e Consiglio, la Corte aveva sostenuto che la direttiva riguardava anche prodotti
non destinati alla circolazione transfrontaliera, da ciò la sua illegittimità perché poneva limiti
alla circolazione nazionale. Qui invece cambia orientamento sostenendo che “anche se la
normativa riguarda la situazione interna di alcuni stati, quindi una materia che non ha una dimensione
transfrontaliera, si è comunque di fronte al legittimo esercizio dei poteri stabiliti dall’art 114 del trattato”.
Infine, ultimo passaggio del mutamento della giurisprudenza della Corte riguarda la
sentenza 210/03 Swemish match. Tale sentenza inquadra l’esercizio dei poteri relativo
all’art.114 legato al meccanismo della concorrenza. La corte stabilisce che l’esercizio dei
poteri ex art. 114, è giustificato anche quando l’effetto della normativa adottata è quello di

!121
rimuovere la concorrenza. Nella pronunzia relativa alla direttiva sulla pubblicità del tabacco
la corte aveva sostenuto che l’intervento normativo della direttiva non era volto a sanzionare
condotte illecite ma ad eliminare la concorrenza e per questo in contrasto con l’art. 114.
Qui la corte afferma un principio opposto secondo cui “è giustificata alla stregue dell’art.114
l’adozione di un atto anche se l’effetto che produce non è sanzionare condotte illecite ma è rimuovere la
concorrenza”. In questo modo la corte ha posto le premesse perché l’art 114 venga utilizzato
anche se non ricorrano le condizioni che sembrano emergere dalla lettera della norma, dando
così la possibilità alle istituzioni dell’Unione europea di utilizzare gli spazi interpretativi offerti
da una norma ambigua per acquisire competenze, mettendo però in crisi il sistema di riparto
delle competenze voluto dal trattato.

Questo processo di scomposizione dell’equilibrio, si è realizzato anche sulla base di un'altra


norma dettata dall’art. 352 del TFUE (ex 308).
Il vecchio articolo 308 prevedeva che la Comunità potesse esercitare poteri non previsti dal
trattato, quando l’esercizio di quei poteri era necessario al funzionamento del mercato.
L’atto poteva essere adottato su proposta della Commissione con il voto unanime del
Consiglio, dopo aver consultato il Parlamento europeo. La comunità ha utilizzato questa
norma sulla base di presupposti diversi e perseguendo obiettivi diversi. Presupposto della
norma è che esiste una competenza della Comunità, ma non esiste un potere d’azione.
Questo significa che la Comunità è legittimata ad agire ma non ha gli strumenti adeguati.
La norma non coincide con la sfera d’applicazione dell’art 114, in quanto quest’ultimo
prefigura l’esercizio di un potere e produce come conseguenza la creazione di regole che
bloccano la potestà normativa degli stati.
L’art. 308, invece, configurava un intervento che non è volto a sostituire la normativa statale
ma ad affiancarsi a quest’ultima. Con questo articolo, l’Unione avrebbe soltanto potuto creare
poteri sulla base di competenze già possedute, tuttavia storicamente essa ha utilizzato tale
norma per attribuirsi competenze non previste dai trattati, ad esempio in materia di fondi di
aiuto regionali, nel settore dell’ambiente, nel settore della cooperazione con i Paesi in via di
sviluppo. L’effetto che si produce è una modificazione della distribuzione dei poteri,
cioè un mutamento delle condizioni del trattato attuato senza una procedura di adeguata di
revisione. Dal punto di vista giuridico tale azione era da configurarsi possibile perché
l’applicazione dell’art. 308 presupponeva l’unanimità da parte del Consiglio: la volontà
conforme di tutti gli Stati membri avrebbe giustificato anche politicamente questa azione.
Tale meccanismo è il riflesso dell’organizzazione democratica interna agli Stati che riducendo
e limitando le prerogative dei Parlamenti nazionali, affidano una competenza all’Unione per
ottenerne un vantaggio. Ad esempio in materia di ambiente, all’Unione è stata attribuita la
competenza per l’applicazione di regole uniformi in tutti gli Stati, cosicché per un’impresa sia
irrilevante spostarsi da un paese ad un altro, in quanto le limitazioni sulla tutela dell’ambiente
sono uguali in tutta Europa. Questa è una garanzia per gli Stati che possono coltivare i loro

!122
interessi economici senza che questi siano pregiudicati dalla convenienza o meno di spostarsi
in un altro paese.
I limiti di applicazione dell’art. 308 sono stati definiti dalla Corte di giustizia con principi che
valgono ancora oggi. Sono i principi che la Corte ha elaborato nel Parere 2/94 avente ad
oggetto la competenza dell’Unione a concludere un accordo di adesione alla Cedu, che è
stata respinta perché la materia dei diritti umani non è di competenza dell’Unione.
In quel procedimento viene richiamata la norma contenuta nell’art. 308, invocando il potere
della Comunità di concludere un accordo in materia dei diritti umani. La Corte dà una
risposta negativa, sostenendo che tale norma non permette di introdurre modifiche al sistema
dei trattati, che possono essere attuate solo con la procedura di revisione. La Corte sostiene
quindi che l’art. 308 non può essere utilizzato per modificare l’equilibrio fra i poteri, né per
mutare i rapporti interni sul piano della distribuzione di competenze fra Stati e Unione.
Con il trattato di Lisbona la norma è stato modificata con l'art 352.
L’attuale articolo 352, par. 1 recita cosi: “se un’azione dell’Unione appare necessaria nel quadro delle
politiche definite dai trattati per realizzare uno degli obiettivi di cui ai trattati, senza che questi ultimi abbiano
previsto i poteri d’azione richiesti a questo fine, il Consiglio deliberando all’unanimità su proposta della
Commissione e dopo aver acquisito il parere del Parlamento europeo, adotta le disposizioni che ritiene
appropriate”.
Profonda è qui la differenza col vecchio articolo 308, che prevedeva la possibilità di esercitare
un potere d’azione solo se l’esercizio di quel potere era reso necessario dal funzionamento del
mercato interno. Oggi invece il ricorso all’art 352 è legato alle finalità del trattato.
Si tratta di norma di portata più ampia perché non fa più riferimento solo al mercato ma
all’insieme degli obiettivi che l’Unione si propone di realizzare. Dunque la riforma sembra
andare nella direzione di favorire il ricorso all’art. 352 per la creazione di nuove competenze e
nuovi poteri.
La Danimarca presentò un memorandum col quale dichiarò la sua indisponibilità a
utilizzare l’art. 308 al fine di accrescere le competenze della Comunità. La Danimarca è un
paese euroscettico, ma essendo la sua economia legata a quella della Gran Bretagna, dopo
l’ingresso di quest’ultima ha dovuto aderire alla Comunità per non perdere i propri rapporti
economici privilegiati. La posizione della Danimarca è sempre stata di opposizione al
processo d’integrazione, (si è espressa contro il trattato di Maastricht in un referendum che ha
ottenuto una serie di clausole di (combinato) in cambio dell’approvazione del trattato).
Chiaramente la Danimarca guardava con ostilità ad una prassi volta ad affiliare la
competenza e per questo presentò un memorandum ponendo un problema politico.
Tale problema politico sembra essersi risolto nel senso che nella prassi, la previsione di
un’interpretazione estensiva della norma, non indica che questa favorirà un facile e costante
ricorso all’art. 352. Il sistema ha infatti introdotto dei correttivi: per primo il carattere del
Parlamento europeo che adesso non deve solo essere consultato ma deve esprimere un parere
sulla questione. Tale meccanismo democratico si riflette anche nei parlamenti nazionali, che

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vengono informati dalla Commissione ogni qual volta vi sia l’intenzione di ricorrere a questa
norma. Si cerca così di dare una legittimazione indiretta all’uso estensivo dell’art. 352.
Inoltre questo non può essere utilizzato per adottare regole che ambiscono all’avvicinamento
in una determinata materia se per quest’ultima è espressamente previsto che l’Unione non
possa esercitare tale facoltà. Infatti è previsto dal par. 3 che “le misure fondate sul presente articolo
non possono comportare un armonizzazione delle disposizioni legislative regolamentari degli stati membri nei
casi in cui i trattati lo escludono”.

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Il principio di sussidiarietà
L'articolo 5 par. 1 recita:"La delimitazione delle competenze dell'Unione si fonda sul principio di
attribuzione, mentre l'esercizio delle competenze dell'Unione si fonda sui principi di sussidiarietà e
proporzionalità."
Il principio di sussidiarietà è stato introdotto per ragioni politiche ovvero bilanciare
l'espansione delle competenze dell'Ue con l'inserimento di un principio che proteggesse la
sovranità statale. Tale principio giustifica l'intervento dell'Unione nel momento in cui Stati
non sono in grado di realizzare gli obiettivi voluti.
L'articolo 5 par. 3 definisce il principio di sussidiarietà nei seguenti termini: "In virtù del principio
di sussidiarietà, nei settori che non sono di sua competenza esclusiva l'Unione interviene soltanto se e in quanto
gli obiettivi dell'azione prevista non possono essere conseguiti in maniera sufficiente dagli Stati membri, né a
livello centrale né a livello regionale locale, ma possono, a motivo della portata degli effetti dell'azione in
questione, essere conseguiti meglio a livello comunitario." Tale paragrafo specifica il campo di
applicazione del principio di sussidiarietà.
Esso vale soltanto nei settori che non sono di competenza esclusiva dell'unione. Alla questione
è dedicato il protocollo n.2 sull'applicazione dei principi di sussidiarietà e di proporzionalità,
allegato al trattato di Amsterdam secondo cui "il principio di sussidiarietà comporta l'esercizio dei
poteri da parte dell'Ue quando l'azione che deve essere esercitata ha una dimensione transfrontaliera."
In astratto il principio di sussidiarietà potrebbe essere considerato neutrale, nel senso che
consente di dare la preferenza all'azione statale oppure a quella dell'Unione sulla base di un
giudizio di efficienza relativa. All'interno del protocollo n. 2 sono previsti i soggetti che
attuano e verificano il corretto esercizio del principio di sussidiarietà:
1) le istituzioni: L'obbligo di garantire il principio di sussidiarietà grava su tutte le
istituzioni, soprattutto quelle di carattere politico come la Commissione, il Parlamento
europeo e il Consiglio, perché rappresentano il principale centro decisionale.
La Commissione nel momento in cui presenta la proposta riguardo ad un atto, ha il
dovere di indicare i fattori che sono stati presi in esame per valutare la sussistenza delle
condizioni volute dal principio di sussidiarietà ai fini dell'adozione dell'atto stesso.
L'obbligo di motivazione grava anche sulle altre istituzioni. Si ammette la possibilità di
poter contestare le ragioni adottate a sostegno dell'atto e quindi a violazione del principio
di sussidiarietà.
2) Corte di giustizia: All'introduzione del principio di sussidiarietà ci si è posti il problema
della possibilità di un controllo giurisdizionale sul rispetto di tale principio. La Corte è
stata chiamata nell'ambito di giudizi preposti attraverso il ricorso per annullamento a
verificare che il principio di sussidiarietà fosse stato rispettato dalle istituzioni in sede di
adozione dell'atto. Causa Gran Bretagna c. Parlamento e Consiglio: L'Unione
adotta una direttiva in materia di salute e sicurezza dei lavoratori, stabilendo durata
massima delle ore lavorative e ferie retribuite; tale direttiva viene impugnata dalla Gran
Bretagna, la quale deduce che l'adozione violi il principio di sussidiarietà perché ritiene
che la materia possa essere adeguatamente disciplinata dagli Stati membri. La Corte,

!125
procedendo ad un controllo sul piano della motivazione dell'atto sostiene che da esso
"emerge che il Consiglio ha considerato l'opportunità di un'iniziativa dell'Unione, valutando che fosse
necessario adottare un testo a livello comunitario, perché potessero essere realizzate le finalità di tutela della
salute e sicurezza dei lavoratori che sono all'origine della trattativa stessa."
Alla luce di tale motivazione la corte ritiene che il principio di sussidiarietà sia stato
rispettato. Il controllo della corte è un controllo legato alla motivazione e la violazione del
principio di sussidiarietà si profila solo se siamo di fronte ad un errore manifesto delle
motivazioni, abuso di potere o la violazione dei limiti all’esercizio dei poteri discrezionali
dello stato.
Un caso peculiare si è avuto con l'adozione da parte dell'Unione di una direttiva che
imponeva agli Stati la previsione di un fondo di garanzia per depositi bancari. Tale
direttiva viene impugnata dalla Germania, sulla base della violazione del principio di
sussidiarietà, poiché riteneva che tale azione potesse essere adottata direttamente dagli
Stati membri e non vi fosse necessità di un intervento dell'Unione. L'atto adottato
dell'Unione non faceva alcuna menzione al principio di sussidiarietà, ma la corte dichiara
che il principio di sussidiarietà, anche se non espressamente menzionato è stato comunque
considerato, in quanto la problematica del fondo di garanzia ha una dimensione
transfrontaliera.
3) Parlamenti Nazionali: Ai parlamenti nazionali è stato affidato un importante ruolo in
questo ambito; essi infatti hanno interesse a controllare il rispetto dei meccanismi del
principio di sussidiarietà in tutela della sovranità statale.
A ciascun parlamento nazionale è attribuito il potere di formulare, entro otto settimane
dalla trasmissione di un progetto di atto comunitario, un parere motivato di non
conformità del progetto al principio di sussidiarietà. Tale meccanismo di controllo si
esercita tramite due procedure:
• Procedura del cartellino giallo: se si siano espressi per la violazione del
principio di sussidiarietà parlamentari che rappresentino almeno 1/3 dei voti
disponibili, il progetto deve essere riesaminato dal suo autore (ad esempio la
Commissione), con possibilità di mantenerlo, modificarlo o ritirarlo, ma con
obbligo di specifica motivazione. Quindi non si arresta il processo
decisionale comunitario.
• Procedura del cartellino arancione: si avvia nel momento in cui
vengono espressi pareri negativi da parlamentari che rappresentino la
maggioranza semplice; la commissione, se decide di mantenere il progetto di
atto, deve presentare un parere motivato.
Si apre così una fase preliminare dedicata alla verifica del rispetto del
principio di sussidiarietà. Se il Consiglio con voto pari al 55% stabilisce che il
principio di sussidiarietà non è rispettato la proposta legislativa decade,
arrestandosi il processo decisionale.

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Il principio di proporzionalità
L'ultimo dei principi richiamati dall'articolo 5 è il principio di proporzionalità. Il paragrafo 4
prevede che "in virtù del principio di proporzionalità, il contenuto e la forma dell'azione dell'Unione si
limitano a quanto necessario per il conseguimento degli obiettivi dei trattati." Tanto nei settori di
competenza esclusiva, quanto in quelli di competenza concorrente, l'intervento dell'Unione,
una volta che sia stato deciso, deve infatti essere limitato a quanto necessario per il
conseguimento di obiettivi.
Il principio di proporzionalità ha la funzione di tutelare gli Stati membri da interventi
dell'Unione di portata ingiustificatamente ampia.
Il principio di proporzionalità impone una doppia verifica: la prima sull'idoneità dell'azione
posta in essere a conseguire gli obiettivi; la seconda riguarda il fatto di verificare se l'azione
posta in essere ecceda i limiti imposti dall'esigenza di attuare quegli obiettivi.
L'ambito in cui il principio di proporzionalità opera non è più quello dell’esercizio dei poteri,
ma del rapporto fra i due centri di potere: Stato e Unione. Il principio infatti viene in gioco
dopo aver verificato l'esistenza del principio di attribuzione e di sussidiarietà (ossia il principio
di proporzionalità subentra dopo aver verificato che una materia è di competenza dell'Unione
e non degli Stati).
Il protocollo ci indica anche altre informazioni riguardo la scelta della forma degli atti.
Tra l'adozione di una direttiva e quella di un regolamento, il rispetto del principio di
proporzionalità esige che si faccia riferimento alla direttiva in quanto lascia un margine di
discrezionalità agli Stati che è meno invasivo.

!127
La clausola di flessibilità
L’Unione adopera dei meccanismi attraverso i quali, in maniera permanente, alcuni Stati
sono sottratti all’applicazione del diritto dell’Unione.
Vi sono infatti ipotesi in cui, per un tempo limitato, alcuni Paesi possono essere sottratti alle
regole del trattato. Ad esempio, nell’ipotesi di ammissione di un nuovo paese, gli accordi
prevedono dei periodi transitori nei quali il paese entrante, non sia soggetto ad alcuna
regola del trattato, ma grava in capo a quest'ultimo l’obbligo di adeguare il proprio
ordinamento giuridico alle norme dell’ordinamento dell’Ue. Nel caso di specie si tratta di
situazioni transitorie, e dunque destinate ad estinguersi.
Vi sono invece casi in cui l’esenzione è di carattere permanente, dunque la sottrazione alle
regole è una caratteristica costante del sistema.
Gli istituti che vengono in rilievo in tal senso e che assicurano questa flessibilità sono quelli
legati alle clausole di Opt-out (rinuncia di un paese ad adottare una regola decisa
dall'Unione) e l’istituto della cooperazione rafforzata.
Le clausole di Opt-out sono gli strumenti utilizzati per superare l’opposizione politica di
alcuni paesi; in tal modo si realizzano due obiettivi: 1) fare in modo di non bloccare il
processo di integrazione;2) lasciare indietro quelli che politicamente non vogliono perseguire
taluni obiettivi (Es: la Gran Bretagna che non ha aderito all’unione monetaria).
L’accordo di Schengen è un accordo stipulato da cinque Paesi, non concluso nell’ambito
dell’Unione, in quanto si tratta di un accordo internazionale. L’accordo può essere esteso ad
altri paesi, tuttavia, salvo questa ipotesi, le regole dell’accordo non saranno valide per gli altri
paesi membri dell’Unione. In un particolare periodo storico, tale accordo viene inserito nel
sistema, dei trattati con il Trattato di Amsterdam, valendo come forma di cooperazione
internazionale, a cui tuttavia prenderanno parte solo i paesi che partecipano all’accordo e
non tutti gli Stati membri.

Le cooperazioni rafforzate
L'istituto della cooperazione rafforzata è stato introdotto con il trattato di Amsterdam.
In quel periodo si stava preparando l'ammissione nell'Unione di alcuni paesi dell'Europa
dell'est; l'ingresso di 10 nuovi Stati comportava una difficoltà a livello decisionale che viene
risolta con un compromesso. Tale compromesso rappresenta la piena accettazione di quella
concezione che è stata definita Europa a più velocità.
Per Europa a più velocità si intende quel fenomeno che nasce come soluzione quando si
constata che l'estensione della competenza comunitaria ad un nuovo settore o la previsione di
nuovi poteri di azione comunitari, rischiano di essere bloccate per l'opposizione di un numero
molto limitato di Stati membri. In questi casi, si preferisce rinunciare all'idea di
un'integrazione uguale per tutti e permettere agli Stati che lo desiderano, di andare avanti
senza gli Stati contrari.

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Scopo della cooperazione rafforzata è di consentire ad un gruppo di Stati membri di
utilizzare le istituzioni, le procedure ed i meccanismi decisionali previsti dai trattati per
instaurare tra loro forme di cooperazione non condivise da tutti gli Stati membri,
specialmente in materie di carattere politico ed economico.
La disciplina dell'istituto è contenuta nell'art 20 TUE e negli artt. da 326 a 334 TFUE ed è
piuttosto articolata. Numerosi sono anzitutto i requisiti materiali necessari:
• La cooperazione deve riguardare una competenza non esclusiva dell'Unione;
• La cooperazione deve essere intesa a promuovere la realizzazione degli obiettivi
dell'Unione;
• La cooperazione può essere autorizzata in ultima istanza, nel senso che gli obiettivi non
possono essere conseguiti entro un termine ragionevole dall'Unione nel suo insieme;
• La cooperazione non deve recare pregiudizio al mercato interno né costituire un ostacolo o
una discriminazione per gli scambi tra gli Stati.
La procedura per l'autorizzazione diverge a seconda che l'oggetto della cooperazione
rafforzata riguardi o meno la PESC.
Per la PESC, la richiesta di instaurare una cooperazione rafforzata è presentata dagli Stati
interessati al Consiglio e trasmessa all'Alto rappresentante e alla Commissione perché
esprimano un parere sulla coerenza con la PESC e con le altre politiche dell'Unione.
Il Parlamento svolge un ruolo di consultazione. L'autorizzazione viene concessa dal Consiglio
con deliberazione all'unanimità.
Per gli altri settori invece, gli Stati membri interessati devono trasmettere la loro richiesta alla
Commissione. Questa può presentare al Consiglio una proposta a riguardo ma potrebbe
anche rifiutarsi di farlo, informando gli Stati membri delle ragioni della sua decisione.
L'autorizzazione è concessa secondo una procedura di approvazione: il Consiglio delibera a
maggioranza qualificata, previa approvazione del Parlamento europeo.
La composizione delle istituzioni, le modalità deliberative e le procedure decisionali
applicabili nell'ambito di una cooperazione rafforzata sono quelle ordinarie. L'unica
particolarità riguarda il Consiglio: i rappresentanti degli Stati membri non partecipanti non
possono votare. Il quorum per raggiungere le maggioranze qualificate è determinato
proporzionalmente rispetto agli Stati partecipanti e nelle materie in cui è richiesta
l'unanimità, questa viene valutata tenendo conto soltanto degli Stati facenti parte della
cooperazione rafforzata.
Numerose sono le critiche e i limiti riscontrabili nelle cooperazioni rafforzate. Anzitutto si
tratta di un istituto poco utilizzato in quanto accentua la distanza tra i paesi dell'unione.
La critica che maggiormente viene mossa riguarda gli effetti che a lungo andare potrebbero
provocarsi con un abuso di tale istituto: se la cooperazione fosse utilizzata dagli Stati per sole
ragioni di interesse nazionale si avrà un panorama caratterizzato da una pluralità di
cooperazioni rafforzate, formate da Stati diversi. Se questa fosse utilizzata invece sempre dagli
stessi Stati, si avrà un'Europa in cui è più marcata la differenza tra chi ha voluto approfondire

!129
il processo di integrazione e chi si è tirato indietro; questa distanza potrebbe aumentare fino
ad essere incolmabile e paradossalmente si potrebbe arrivare ad una divisione dell'Unione
europea.

L’azione esterna dell’Unione


Prima della riforma del Trattato di Lisbona, l’azione esterna dell’Unione europea rifletteva
l’articolazione di un sistema in dipendenza della struttura a pilastri. Dunque la prima
manifestazione di competenza esterna trovava il suo fondamento giuridico e la sua disciplina
nell’ambito del Trattato istitutivo della Comunità europea. L’azione esterna era qui
caratterizzata dalla dimensione sovranazionale del processo di integrazione che costituisce il tratto
tipico del pilastro comunitario.
La seconda forma di azione esterna è quella disciplinata nell’ambito della politica estera e di
sicurezza comune, la PESC. Essa era plasmata sulla base delle regole e dei principi che
governavano la cooperazione intergovernativa tra gli Stati nell’ambito della politica estera.
L’ultima caso di azione esterna riguardava le materie oggetto del III pilastro, cioè la
cooperazione di polizia e giudiziaria in materia penale.
Con l’eliminazione della struttura in pilastri si è tentato di creare un assetto normativo più
ampio che trovi specificazione all’interno dei due trattati in collegamento con le materie
oggetto di competenza dell’Ue. La disciplina dell’azione esterna è stata inserita sia nel TUE,
ove si analizza l'assetto generale, che nel TFUE, ove se ne descrive il funzionamento e
l’elencazione delle competenze esterne.

Suddivisione delle competenze esterne – TFUE


La parte V del TFUE suddivide la competenza esterna dell’Unione europea in una serie di
politiche:
a. Politica commerciale comune, disciplinata dagli articoli 206 e 207. Viene compresa
anche la politica commerciale legata ai servizi, gli investimenti stranieri diretti e gli aspetti
commerciali della proprietà individuale. La nozione di politica commerciale elaborata dal
trattato tende ad abbracciare l’insieme dei rapporti giuridici che sono significativi per l’attuazione di
una politica commerciale.
b. Procedure di cooperazione con gli Stati terzi e aiuti umanitari, disciplinata dagli
artt.208 e ss. L’Unione ha sviluppato un’attività esterna di collaborazione con gli Stati
terzi che può avere una natura non per forza esclusivamente economica. L’obiettivo non è
solo quello di favorire lo sviluppo dei paesi terzi, ma anche di consolidare la dimensione
democratica dei sistemi politici di questi Stati o di favorire pacifiche relazioni

!130
internazionali. Spesso l’Unione utilizza il cd. Principio di condizionalità, ossia
subordina l’erogazione degli aiuti al rispetto per esempio dei diritti umani o della
democrazia, cercando di esportare un proprio modello verso gli Stati terzi.
c. Misure restrittive, art. 215. Sono misure preventive dell’Unione verso sviluppi politici
ed economici contrari agli obiettivi e ai valori perseguiti. Le misure restrittive sono
imposte per indurre a un cambiamento nella politica o nella condotta del paese o dei
singoli cui sono dirette. Vi è la possibilità per l’Unione, ad esempio, di adottare norme
restrittive nei confronti di Stati o organizzazioni di individui (criminali o terroristiche ad
esempio);
d. Accordi internazionali, artt. 216 e ss. L'Unione può concludere un accordo con uno o
più paesi terzi o organizzazioni internazionali qualora i trattati lo prevedano o nel caso in
cui sia necessario per la realizzazione di uno degli obiettivi fissati dai trattati. Il trattato ha
sempre disciplinato i c.d. Accordi di associazione, accordi che presentano un carattere
particolare che la Corte di giustizia ha individuato nella causa 12 del 1986 Demirell:
la pronuncia riguarda l’accordo di associazione concluso con la Turchia, e afferma che gli
accordi di associazione si caratterizzano per il fatto di creare dei meccanismi di
collegamento tra lo Stato terzo e l’Unione di carattere privilegiato. La particolarità è data
dal fatto che lo Stato finisce per acquisire una protezione specifica in quanto è reso
partecipe, almeno in parte, del sistema dell’Unione, potendo partecipare al regolamento
istituito dai trattati. Il TFUE contiene i procedimenti attraverso cui questi accordi
vengono conclusi e all’art.220 prevedono la realizzazione di forme di cooperazione
dell’Unione con altre organizzazioni internazionali, in particolare vengono considerate le
Nazioni Unite, il Consiglio d’Europa.

I principi e gli obiettivi dell’azione esterna - TUE


La disciplina è dettata nell’art.21 TUE che individua i principi ispiratori dell’azione esterna
dell’Unione europea. Tali combaciano con i valori su cui si fonda l’Unione come il principio
di democrazia, la tutela dei diritti umani, la garanzia delle libertà fondamentali, il rispetto
della dignità dell’uomo, il principio di eguaglianza e infine il rispetto dei principi della carta
delle Nazioni Unite. Oltre ad essere principi su cui si fonda l'unione, sono anche principi che
devono governare l'azione esterna.
L’azione dell’Unione ha un obiettivo di portata generale, ossia condividere relazioni con
altri Stati, o con altre organizzazioni internazionali. L’azione esterna è in un certo qual modo
indirizzata ad esportare i valori dell’Unione e fare in modo che essi diventino patrimonio
comune.

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L’ art.21 par.1 recita: “L’Unione propone soluzioni multilaterali a problemi comuni, in particolare
nell’ambito delle Nazioni Unite”. Per ciò si intende che l’Unione non vuole attuare una linea
politica-economica solitaria, ma intende cooperare e coadiuvare anche gli altri Stati o le altre
organizzazioni internazionali. Si parla di multilateralismo intendendosi che le azioni
dell’Unione sono volte ad operare insieme ad altri soggetti per perseguire determinati
obiettivi attraverso soluzioni comuni. Nonostante il primo paragrafo possa definirsi di portata
generale ed ampia, i successivi si riferiscono a particolari settore dell’azione esterna
dell’Unione:
1. Salvaguardare i suoi valori, i suoi interessi fondamentali, la sua sicurezza, la sua
indipendenza, la sua integrità (della politica estera);
2. Consolidare e sostenere la democrazia, lo stato di diritto, i diritti dell’uomo e i principi del
diritto internazionale (Politica Estera);
3. Preservare la pace, prevenire i conflitti e rafforzare la sicurezza internazionale (Politica
Estera);
4. Favorire lo sviluppo economico, sociale e ambientale con l’obiettivo primo di eliminare la
povertà (Politica Commerciale);
5. Incoraggiare la cooperazione di tutti i paesi nell’economia mondiale, anche attraverso
l’abolizione delle restrizioni degli scambi internazionali (Politica Commerciale);
6. Preservare le risorse ambientali per garantire lo sviluppo sostenibile (Politica
Commerciale);
7. Aiutare le popolazioni in gravi difficoltà causate da calamità naturali o causate dall’uomo.
Tale obiettivo rientra nella categoria degli aiuti umanitari.
Individuare la base giuridica di un atto diventa difficile in quanto in astratto ciascuno degli
obiettivi può essere ricondotto ad ogni ramo dell’azione esterna dell’Unione.

L’azione dell’Unione europea in Politica Estera e Sicurezza Comune


La disciplina della politica estera e di sicurezza comune è disciplinata dal titolo V del TUE.
La PESC non segue i moduli procedurali previsti nell'ambito delle materie all'interno dei
trattati, in quanto siamo di fronte ad una forma di cooperazione particolare definita
intergovernativa. Il trattato all'articolo 24 definisce che è la PESC è soggetta a norme di
procedure specifiche ed è esclusa l'adozione di atti legislativi.
L'articolo 28 rileva le materie oggetto della PESC: "la competenza dell'Unione in materia di
politica estera e di sicurezza comune riguarda tutti settori della politica estera e tutte le questioni relative alla
sicurezza dell'Unione, compresa la previsione di una politica di difesa comune che può condurre ad una difesa
comune." Con quest'ultima precisazione la norma suppone la previsione di un possibile esercito
europeo.

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La questione è stata analizzata durante il trattato di Maastricht, ma dar vita ad un esercito
europeo comporta la cessione della sovranità statale all'Unione in una materia
particolarmente sensibile. Ad oggi l'Unione Europea non gode di un proprio esercito militare
ma di una predisposizione alla sua creazione.
Il riferimento all'articolo 41, secondo cui "l'Unione Europea deve disporre degli mezzi civili e militari
che sono necessari a svolgere l'azione esterna" indica che sono gli Stati a mettere a disposizione il
proprio esercito in assenza di un potere accentrato dell'Unione.
Il trattato introduce degli obblighi che gravano in capo agli Stati riguardo le decisioni adottate
nell'ambito della PESC. Il primo è l'obbligo di coerenza. All'art 29 si afferma: "gli Stati
membri provvedono affinché le loro politiche nazionali siano conformi alle posizioni dell'Unione adottate dal
Consiglio". Gli Stati membri nello svolgere una politica estera nazionale, dispongono del limite
di evitare comportamenti difformi dalla linea adottata dall'Unione. Il secondo dovere degli
stati riguarda il c.d. Obbligo di coordinamento: ex articolo 32 “gli Stati membri si consultano
in sede di Consiglio in merito a qualsiasi questione di politica estera e di sicurezza comune e sono obbligati a
consultarsi reciprocamente prima di intraprendere qualsiasi azione sulla scena internazionale”.

Le istituzioni che agiscono nella PESC


Il Consiglio europeo e il Consiglio sono le istituzioni chiamate ad attuare la politica estera e di
sicurezza comune. La scelta di tali istituzioni, espressioni dei governi degli Stati membri,
riflette la natura intergovernativa di tale cooperazione. Il Consiglio europeo e il Consiglio
deliberano all'unanimità; ciascuno Stato conserva il diritto di veto dei processi decisionali e
ciò fa sì che venga tutelata la loro posizione.
Nell'ambito della PESC quindi, il potere di iniziativa non è attribuito alla Commissione
ma agli Stati membri e all'Alto rappresentante, ossia lo stesso soggetto che rappresenta il
Consiglio ed è chiamato a dare attuazione alle decisioni. Il Parlamento europeo non ha potere
di decisione né potere di iniziativa e ricopre un ruolo molto debole in quanto viene solo
informato delle decisioni assunte in questo ambito. Lo scarso ruolo riguarda anche la Corte di
giustizia che non è tenuta a controllare le decisioni nell'ambito della PESC tranne che in due
ipotesi:
1) Le Misure restrittive, misure che vengono adottate nei confronti di individui e
organizzazioni (art. 215). Tale controllo viene esercitato mediante il ricorso per
annullamento;
2) Esercizio delle competenze tra PESC e altre competenze dell'Unione affrontato
dall'articolo 40 TUE. Nel sistema precedente al trattato di Lisbona era previsto che
l'esercizio delle competenze dell'ambito del secondo pilastro (attuale PESC) non potesse
pregiudicare le competenze attribuite alla Comunità europea. L'applicazione di questo
principio comportava che, nel caso in cui un atto potesse essere adottato sulla base delle
regole del secondo pilastro, la base giuridica dell'atto doveva essere individuata nelle
norme che disciplinavano la Comunità europea.

!133
E ciò che la Corte afferma nella sentenza causa ecowas (Comunità economica degli
Stati dell'Africa centrale). L'Unione conclude, sulla base delle norme facenti capo alla
politica estera, un accordo, con il quale si impegna ad erogare finanziamenti economici
agli Stati che ridurranno le armi leggere. Mentre la misura viene valutata sulla base del
secondo pilastro, la Commissione impugna la decisione, sostenendo che l'iniziativa
dovesse essere adottata nell'ambito della cooperazione allo sviluppo in quanto uno degli
obiettivi di tale ambito è la garanzia dello sviluppo pacifico tra gli Stati. La Corte osserva
che gli obiettivi perseguiti dall'azione potevano essere ricondotti tanto alla PESC quanto
al settore della cooperazione allo sviluppo, ma sul principio elaborato dal trattato, sulla
base del quale l'azione nel settore della PESC non poteva pregiudicare le competenze
definite dal trattato, ritiene invalida la questione, sostenendo che la base giuridica dell'atto
dovesse essere ricondotto al TUE. Oggi la materia è dettata dall'articolo 40 che con due
principi tenta di delimitare le competenze tra PESC e Comunità Europea. Da un lato,
l'art.40 prevede che “l'attuazione della PESC lascia impregiudicata l'applicazione delle procedure e
delle attribuzioni delle istituzioni previste dei trattati per l'esercizio delle competenze dell'Unione.
Dall'altro però sostiene che le stesse competenze dell'Unione "lasciano parimenti
impregiudicata l'applicazione delle procedure e le attribuzioni previste per le competenze dell'Unione a titolo
del presente capo (PESC)".

Atti adottati nell'ambito della PESC


Prima della riforma di Lisbona gli atti adottati nell'ambito della PESC venivano divisi in
azioni e posizioni comuni. Le azioni comuni erano uno strumento operativo, attraverso il
quale l'Unione interveniva nella scena internazionale ponendo in essere un'attività materiale.
Le posizioni comuni erano lo strumento con il quale l'Unione definiva il proprio approccio
con la questione e vincolava gli Stati che dovevano rappresentare la posizione comune
nell'ambito di situazioni internazionali.
Oggi il trattato non contempla più questi tipi di atti e sostiene l'uso delle decisioni su
approvazione del Consiglio e del Consiglio europeo.

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La competenza esterna a concludere accordi internazionali
Particolarmente complessa si rivela la posizione della competenza dell'Unione per quanto
riguarda la conclusione di accordi internazionali (c.d. competenza esterna). Ci si chiede infatti
se esista questa competenza e quale sia la sua natura.
L'Unione, in quanto soggetto autonomo di diritto internazionale, ha la capacità di
concludere accordi con altri soggetti di tale ordinamento, senza dover passare attraverso i
propri Stati membri. Tuttavia la competenza esterna dell'Unione non ha portata illimitata, in
quanto soggiace al principio di attribuzione. Inoltre la soggettività di diritto internazionale
dell'Unione coesiste con quella degli Stati membri; ciò ha dato luogo a diverse controversie
sulla portata della competenza esterna dell'Unione, nonché sul carattere esclusivo o
meramente concorrente della stessa.
In passato, mancava una norma dei trattati che si occupasse da un lato, di definire la portata
della competenza esterna dell'Unione e dall'altro, di precisare se si trattasse di competenza
esclusiva o concorrente con quella degli Stati membri.
L'Unione secondo l'articolo 210 TUE possiede capacità giuridica, in quanto soggetto
autonomo di diritto internazionale. Tuttavia a questa norma non era affiancata la previsione
di una competenza a concludere accordi internazionali, a differenza di quanto avveniva nel
trattato istitutivo dell'euratom. Il trattato prevedeva espressamente alcune ipotesi in cui la
Comunità europea aveva competenza a concludere accordi internazionali, più esattamente
nell'ambito della Politica Commerciale Comune e degli Accordi di Associazione.
L'affermare che la comunità avesse competenza solo in queste due materie, implica
l'esclusione in tutte le altre, soprattutto da tutte quelle materie che sono collegate alla
realizzazione del mercato comune e in generale degli obiettivi dell'Unione Europea.
La questione viene affrontata nella sentenza AETS n.22 del 1970 Commissione c.
Consiglio, in cui la giurisprudenza introduce il principio di competenza implicita.
In materia di trasporti, il Consiglio decide di affidare agli Stati membri il compito di
negoziare un accordo su tale settore, modificando quello precedente.
La Comunità europea, in questa materia, aveva adottato una sua regolamentazione.
La Commissione impugna la decisione del Consiglio tramite ricorso per annullamento,
sostenendo che l'esistenza di una regolamentazione interna di una materia comportasse la
competenza dell'Unione a concludere un accordo internazionale nella stessa materia.
Tuttavia, il trattato non prevede una competenza a concludere accordi internazionali nel
settore dei trasporti, quindi non sussiste una regola espressa che attribuisce questo potere alle
comunità; la Corte ha sostenuto che "in mancanza di una competenza espressamente prevista, si deve
avere riguardo al modo in cui il trattato nel suo complesso disciplina i rapporti tra gli Stati".
Successivamente viene fatto riferimento all'articolo 210 riguardo la personalità giuridica.
La Corte individua la competenza sulla base della personalità giuridica, perché sostiene che
questa va riferita al trattato nel suo complesso. Anche se manca una competenza
espressamente stabilita, la capacità a concludere accordi internazionali può essere ricavata
dall'attribuzione della personalità giuridica e dalla generalità degli obiettivi che il trattato si

!135
prefigge di raggiungere. La Corte distingue una capacità generale di stipulare accordi
internazionali con Stati terzi, che si riferisce agli obiettivi perseguiti dai trattati e una capacità
specifica, legata all'individuazione della base giuridica specifica che può essere offerta o dalle
norme che regolano le politiche o da atti di diritto derivato. Dato che la Comunità europea
aveva già adottato una regolamentazione interna in materia di trasporti, essa risulta
competente a concludere un accordo internazionale riguardo la stessa materia.
La competenza esterna quindi può avere due fondamenti:
- Il diritto derivato, nel caso in cui l'Ue abbia adottato una regolamentazione mediante i
suoi atti;
- La competenza implicita, secondo cui l'Unione abbia interesse nel concludere accordi
internazionali al fine di raggiungere gli obiettivi predisposti dai trattati.

La riforma del trattato di Lisbona ha codificato tale giurisprudenza nell'art. 216 TFUE.
Ai sensi dell'articolo 216 i casi in cui l'Unione è dotata di competenza esterna sono i seguenti:
1) casi in cui la conclusione di un accordo è prevista dei trattati;
2) casi in cui la conclusione di un accordo è necessaria per la realizzazione di uno degli
obiettivi fissati nei trattati;
3) casi in cui la conclusione di un accordo è prevista da un atto giuridico vincolante
dell'Unione;
4) casi in cui l'accordo da concludere possa incidere sui comuni o alterarne la portata.
I casi riguardanti il primo punto sono i più semplici perché costituiscono quella che si può
essere definita la competenza esterna normativamente prevista. Si tratta dei casi in cui trattati
dispongono espressamente che l'Unione può concludere accordi internazionali di determinati
tipi o indeterminati settori (Politica commerciale comune e Accordi di associazione).
I casi riguardanti i punti 2, 3 e 4 comprendono le ipotesi che, alla luce della giurisprudenza
della Corte, venivano fatte rientrare nelle competenze esterne parallele. La Corte di giustizia
aveva infatti stabilito che l'Unione può concludere accordi internazionali non soltanto nei casi
in cui sia espressamente previsto dai trattati, ma anche in tutte le altre materie per le quali
dispone del potere di adottare atti sul piano interno (principio del parallelismo dei poteri
interni ed esterni, sentenza AETS). Il punto 2 corrisponde alla c.d. competenza parallela
preventiva: si tratta di casi eccezionali in cui la competenza interna è attivata proprio in
occasione della conclusione di un accordo internazionale. I punti 3, 4 corrispondono alla
competenza parallela successiva. Si tratta del caso in cui la competenza esterna parallela
viene esercitata soltanto dopo che l'unione ha già adottato sul piano interno atti aventi ad
oggetto la stessa materia dell'accordo (sentenza AETS).

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La cittadinanza europea

Le novità riguardanti la cittadinanza europea introdotte dal TFUE rappresentano da un latoil


risultato di una evoluzione, mentre per altro verso un punto di partenza di uno sviluppo
nell’ordinamento dell’U.E.
I trattati nascono per realizzare una realtà economica; questa dimensione economica
riguarda inizialmente anche la persona, in quanto il trattato prendeva in considerazione solo i
soggetti economicamente attivi e a loro attribuisce il diritto di circolare nel territorio degli stati
membri ; la libertà di circolazione riguardava infatti soltanto coloro che si recavano negli
Stati membri per svolgere un’attività economica (lavoro autonomo o subordinato).
Coloro che non svolgevano un’attività economica non era consentito godere della tutela
prevista dal trattato e non poteva invocare diritti all’interno di un altro stato perché le norme
contemplavano esclusivamente la condizione di soggetti economicamente attivi.
Negli anni ’90 vengono introdotte delle direttive, sulla base delle quali viene riconosciuto il
diritto di soggiorno anche a soggetti che non svolgono un’attività lavorativa e dunque
soggetti economicamente non attivi (studenti, pensionati).
Tali norme hanno portato tuttavia alla preoccupazione che il soggetto economicamente non
attivo si trasferisse nel territorio di un altro stato con il solo obiettivo di accedere alle
prestazioni di tutela sociale offerte da quello stato; da qui la scelta di imporre due limiti:
1) possesso di un’assicurazione sanitaria (dà la possibilità ad un soggetto di accedere alla tutela
sanitaria senza che ciò gravi sullo stato); 2) non movimentare un onere a carico dello stato
ospitante;

Con il trattato sul funzionamento dell'Unione europea vengono introdotte nel sistema le
regole sulla cittadinanza. l’art.17 afferma che “ i cittadini europei sono coloro i quali hanno la
cittadinanza di uno degli stati membri “; i criteri per l'attribuzione di tale cittadinanza non sono
dunque indicati dal trattato, il quale si limita a rinviare ai criteri stabiliti da ciascuno stato
membro per l'attribuzione della propria cittadinanza nazionale, per cui dalla cittadinanza
nazionale di uno stato membro deriva quella dell'Unione (la cittadinanza dell'Unione costituire un
complemento della cittadinanza nazionale).
Secondo l'art 17 par. 2 al cittadino dell'Unione spettano i diritti e doveri previsti dal trattato
(anche se non vi sono parti nel trattato ovvi si menzionino doveri che gravino sui cittadini
dell'Unione). Quanto ai diritti essi sono contenuti negli art18 - 22. Alcuni si riferiscono ai
diritti di mobilità in quanto legati alla circolazione del cittadino all'interno dell'Unione;
altri conferiscono diritti politici, in quanto attengono alla partecipazione del cittadino alla
vita politica dell'Unione.
L' art.18 elenca i diritti di mobilità, tra i quali il diritto di circolazione e il diritto di
soggiorno: "ogni cittadino dell'Unione ha il diritto di circolare e soggiornare liberamente nel territorio degli
Stati membri"

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L’introduzione di queste regole ha posto delle problematiche in particolare circa l'efficacia
diretta di queste norme, nonché la questione se tali norme attribuissero un diritto a
trasferirsi nel territorio di un altro stato membro ai cittadini dell’Unione indipendentemente
dal fatto che svolgano un attività lavorativa.
L’art.12 stabilisce inoltre che è vietata qualunque discriminazione in base alla nazionalità e dunque
ci si chiede se tale norma possa essere invocata da chi si trasferisce in un altro stato membro.
Sulla base di questi problemi la corte ha elaborato una serie di principi che sono stati recepiti
dalla direttiva 2004/38 che è stata introdotta per eliminare la pluralità di fonti normative
che regolavano la materia e dare una sistemazione organica che riflettesse i principi
affermati dalla corte.
La problematica riguarda il riflesso di queste norme sul sistema e sulla possibilità di invocarle
per affermare l’esistenza di un diritto a risiedere nel territorio di altri stati e di un diritto ad
accedere alle prestazioni offerte allo stato sociale in ragione del divieto di discriminazione.

La prima pronuncia in cui la corte è stata chiamata a verificare se fosse possibile l’affermarsi
di un diritto di residenza in rapporto alla cittadinanza è la pronuncia martinez sala
CAUSA 85/1996. La signora Martinez Sala è spagnola, vive e risiede in Germania, ma non
ha il permesso di soggiorno; essa contesta la decisione delle autorità tedesche di negarle un
trattamento economico previsto per le madri: le autorità tedesche rifiutano questo
provvedimento in ragione del fatto che la signora Martinez-Sala non possiede il permesso di
soggiorno. Non era chiaro inoltre se la signora potesse invocare le norme sulla tutela dei
lavoratori in relazione al regime della libera circolazione dei lavoratori, in quanto aveva
lavorato saltuariamente. Non potendo invocare le norme sul trattamento dei cittadini
economicamente attivi, invoca un diritto più generale, ossia quello sulla non discriminazione
della nazionalità (art 12).
La corte fa leva non sull’art.18, ma sulla circostanza per cui la signora Martinez-Sala risiede
regolarmente in Germania in ragione delle regole di diritto interno tedesco. Nonostante non
abbia il permesso di soggiorno è tuttavia un soggiornante regolare, cioè la sua condizione
giuridica è legittima; il fatto che lei risieda regolarmente all’interno del territorio tedesco
comporta come conseguenza che essa può invocare il principio di non discriminazione .
La corte afferma dunque un principio per cui “ il cittadino di uno stato membro che risiede nel
territorio di un altro stato membro regolarmente può invocare il principio di non discriminazione e accedere al
sistema della tutela sociale “.
L'art 18 tuttavia dispone delle limitazioni "..diritto di circolare e soggiornare liberamente, fatte salve le
limitazioni e le condizioni previste dal presente trattato e dalle disposizioni adottate in applicazione dello
stesso".

Peculiare risulta la sentenza grzelczyk: si tratta di un francese che studia in Belgio, il quale
beneficiava della normativa sui cittadini economicamente non attivi che disciplinava la

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condizione degli studenti.
Lo studente ha sempre lavorato in Belgio per pagarsi gli studi; tuttavia decide di non lavorare
più e richiede il c.d. Minimex, ossia una prestazione previdenziale che lo stato belga eroga
agli studenti, per permettere loro di studiare. Lo stato gli nega questa prestazione e lui invoca
il principio di non discriminazione.
Si pone un problema: per invocare il principio di non discriminazione bisogna dimostrare di
ricadere del campo di applicazione del trattato .
Secondo la corte “lo status di cittadino dell’Unione è destinato ad essere lo status fondamentale dei cittadini
degli stati membri , che consente a chi tra di loro si trovi nella medesima situazione di ottenere
indipendentemente dalla cittadinanza e fatte salve le eccezioni espressamente previste a tale riguardo, il
medesimo trattamento giuridico”
Secondo la corte dunque, la posizione dello studente ricade nel campo di applicazione del
trattato in virtù del principio ratione persone, in quanto cittadino degli stati membri e dunque
cittadino dell'Unione, che gli consente di invocare il principio di non discriminazione.
Tuttavia è legittimo per gli stati imporre dei limiti, essendo il principio di non discriminazione
non assoluto. Lo stato richiede infatti agli studenti il possesso dell’assicurazione malattia, e il
possesso di risorse economiche sufficienti per non diventare un onere eccessivo per lo stato
ospitante. Tali provvedimenti devono essere comunque attuati sulla base del principio di
proporzionalità.
Tuttavia se una di queste condizioni, che possono essere legittimamente apposte viene meno,
lo Stato non può revocare l’erogazione previdenziale; può intervenire sul diritto di soggiorno,
revocare il permesso e non rinnovarlo, ma fin quando il soggetto si trova nel territorio dello
stato può invocare il diritto di non discriminazione e quindi il diritto di accedere alle
prestazioni previdenziali, salvo che non vi siano delle limitazioni, le quali però devono
rispettare il principio di proporzionalità.
Il passaggio dalla proncia martinez sala alla sentenza grzelczyk segna l’affermazione che il
principio di non discriminazione può conoscere dei limiti.

Sentenza D'hoop: la signorina d'hoop, dopo aver conseguito la laurea, chiede una
prestazione economica, prevista per facilitare l'accesso nel mondo del lavoro dei giovani.
La normativa tuttavia riconosce questa prestazione solo a coloro che abbiano frequentato le
scuole superiori in Belgio ed essendo che la signorina aveva frequentato il liceo in Francia, le
viene rifiutata.
La corte si chiede se la normativa in questione, ponga un limite legittimo.
La corte dichiara che imporre dei limiti sia legittimo quando si perseguono obiettivi di
carattere generale, tuttavia lo strumento che deve essere utilizzato, deve rispettare il principio
di proporzionalità;nel caso di specie la corte ritiene che il principio non sia stato rispettato.
Secondo la corte dunque gli stati possono limitare il godimento del diritto alla non
discriminazione, ma per farlo devono perseguire obiettivi di carattere generale. Quindi vi

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deve essere un interesse generale che giustifichi la misura , e tale misura deve essere coerente
con il principio di proporzionalità, ossia non andare al di là di ciò che è necessario per il
conseguimento degli obiettivi .

Circa la questione dell'efficacia diretta dell'art 18 è stata affrontata nella sentenza


baumbast. egli è un cittadino tedesco che risiede in gran Bretagna; non svolgendo più
attività lavorativa, deve rispettare le due condizioni: assicurazione malattia - possesso di
risorse sufficienti); Baumbast dispone di un'assicurazione di malattia che gli permette di
beneficiare della tutela sanitaria in gran Bretagna e ha un reddito che gli permette di
sostenere le spese per il proprio mantenimento e per quello della sua famiglia; tuttavia, nella
sua assicurazione di malattia, non dispone di una copertura particolare che riguarda le cure
erogate in caso di emergenza .
Questa limitazione della sua copertura sanitaria induce l’autorità tedesca a revocargli il
permesso di soggiorno; Baumbast contesta la misura e la corte dichiara che "il diritto di
soggiorno è riconosciuto direttamente ad ogni cittadino dell'Unione da una disposizione chiara e precisa del
trattato" (l'art 18 ha dunque efficacia diretta).
L'art.18 rappresenta dunque il fondamento dei diritti di un cittadino di uno stato membro
dell’Unione di risiedere nel territorio di un altro stato membro. La corte osserva inoltre che la
limitazione adottata dallo stato non rispettava il principio di proporzionalità.

Conclusioni della corte


L’art.18 fonda dunque il diritto di risiedere all’interno di un altro stato membro e allo stesso
modo di invocare il principio di non discriminazione, il che comporta come conseguenza che
il cittadino può accedere alla tutela sociale offerta dallo stato ospitante, tuttavia egli non può
basare esclusivamente la sua esistenza su quella tutela sociale perché altrimenti la sua
condizione diventa tale che non sarà più possibile invocare il diritto di non discriminazione.
Lo stato può imporre dei limiti all’accesso alle prestazioni di tutela sociale però può farlo solo
se tali limiti sono funzionali alla realizzazione di un interesse generale e se gli strumenti
utilizzati rispettano il principio di proporzionalità; se tale principio non è rispettato la
normativa nel trattare in maniera differente cittadini di stati membri dell’Unione sarà
illegittima.
La residenza regolare è quindi la condizione per invocare il principio di non discriminazione
e il diritto di risiedervi perché permette di ricondurre la situazione giuridica di quel soggetto
alla sfera di applicazione del trattato.

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