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INTRODUCCIÓN
Viene del latín Status y se define como una comunidad política desarrollada, de un
fenómeno social, el Estado es un ente jurídico supremo, algo no visible pero palpable
en los sujetos sometidos a un orden jurídico establecido que nos limita y reconoce
derechos, pero estos derechos es una forma de organización de vida, porque somos
nosotros mismos quienes creamos derechos y limitamos derechos.
Del Estado se derivan aspectos secundarios, pero están sumamente ligados y su fuente
primaria es la Constitución.
El Estado esta conformado por las siguientes bases: población, territorio, estructura
jurídica y soberanía. La población entra aquí como uno de los elementos más
importantes en la formación del Estado; puesto que son aquellos grupos de personas
que se reúnen en un territorio determinado, instalándose en una comunidad política
para crear derechos y obligaciones sobre los demás, creando a su vez un orden jurídico
para el mantenimiento del orden dentro de su población, ya que esta es la causa que
origina el nacimiento del Estado. Otro de los elementos que conforman el Estado es el
Territorio que tiene su acepción en el asentamiento desde el punto de vista físico, del
hombre que en él reside; el territorio tiene gran influencia sobre el Estado. Otro aspecto
fundamental acerca del territorio según Jellinek afirma dos aspectos; negativo y
positivo, negativamente en tanto que se prohíbe a cualquier otro poder no sometido al
de Estado, ejerce funciones de autoridad sin autorización expresa por parte del mismo,
y el positivamente en cuanto las personas que se hallen en el territorio quedan
sometidas al poder del Estado.
Decir que el estado tiene soberanía es hablar impropiamente. No es hablar que el
Estado tenga soberanía, en este sentido, no podría dejar de ser soberano sin dejar de
ser Estado. Y la soberanía no reside en ningún órgano sino en la organización total.
Cualquiera que sea de las, Estado y Derecho, tiene que buscar el mismo fin para la
felicidad del individuo que vive en una sociedad, y estar al servicio de este, por su parte
el estado tiene que organizarse de una forma que busque aquellos fines y metas que se
proponga como ente supremo y ordenado, y por su parte el Derecho le dará el
mecanismo jurídico necesario para realizarlos, entonces al jugar un papel de ambos, el
individuo impacta de una forma que se relaciona con ambos y de la cual es el creador
original del Estado y Derecho, para que esto llegase tendría que subordinarse a las
normas jurídicas implantadas dentro del Estado y del Derecho.
El Estado es razón en y por Ley, no por una ley trascendente y misteriosa sino por sus
Leyes, sus reglamentos universales de los asuntos particulares, por el pensamiento que
consagra a la elaboración siempre más pura de los principios de una existencia libre, de
una forma de comunidad que satisface a todo ciudadano, a todo hombre instruido y
civilizado.
El Estado racional no es una organización que oprime a los ciudadanos, es una
organización donde cada individuo se sabe reconocido, cada individuo es y sabe que es
miembro activo de la comunidad y sabe además, que es conocido y reconocido como
tal por otros y por el propio Estado. De lo anteriormente expuesto hablaremos más
detalladamente a continuación.
ESQUEMA
4. EL ESTADO DE DERECHO.
El autor Hegel, ve desde otro punto de vista acerca de la creación o más bien de la
relación del Estado y Derecho, lo relaciona con una teoría idealista, y que dice que
la idea de que el Estado es la realización la idea moral, así como el instrumento más
noble para alcanzar y respetar la libertas humana, pero no separado del Derecho
de Estado, sino que los considera indisolublemente ligados, supuestos que además
de ser el Estado la objetivación de la idea moral y su forma de realización, en el se
encarna tanto la voluntad objetiva como la subjetiva, es decir, la colectiva y la
individual .
Por otra parte ¿ podría el Estado existir sin el Derecho?. Esto sería imposible,
primero porque el Estado presupone una actividad coordinada de sus organismos y
funcionarios, que, para ello, deberán hallarse en determinadas relaciones de
subordinación y estas relaciones exigen como algo, necesariamente objetivo, su
fijación en las correspondientes reglas obligatorias, en las normas de Derecho, que
regulan la marcha de los servicios.
Autores como el Dr. Basave Fernández del Valle afirman, aunque el Estado y el
derecho tienen su misma raíz en la vida humana y responde al mismo impulso de
ordenar y objetivar esta vida, tiene una esencia distinta.
La Doctrina de Hans Kelsen, llegó a negar la doble faz del Estado al identificar a
este con el orden jurídico; y se llega a la tercera teoría que establece la relación
entre Derecho y Estado.
El Estado tiene un poder supremo, un poder que en principio, quiere ser más fuertes
que los débiles, sino más fuertes que los más fuertes, porque tendrá que decidir para
darle solución a los conflictos que se den no sólo entre los débiles, sino entre los
débiles y los fuertes y entre los más fuertes.
Heller plantea:
Para Séller la Teoría de estado constituida por las Ciencias políticas, las Ciencias
Culturales o no Naturales, Ciencia de Estructura y Sociología.
Según Hands Kelsen, una teoría de Estado depurada de todo elemento ideológico
metafísico o místico sólo puede comprender la naturaleza de esta institución social
considerándola como un orden que regula la conducta de los hombres.
El análisis determina que este orden organiza la coacción social y debe ser idéntico al
Orden Jurídico, ya que está caracterizado por los mismos actos coactivos y una sola y
misma comunidad social no puede estar constituida por dos órdenes diferentes. El
Estado es, un orden jurídico, pero no todo orden jurídico es un Estado, puesto que no
llega a serlo hasta el momento en que establece ciertos órganos especializados para la
creación y aplicación de las normas que lo constituyen; y para ello es preciso que haya
alcanzado cierto grado de centralización.
En tanto no haya un orden jurídico superior al Estado, éste representa el orden o la
comunidad jurídica suprema y soberana. Su validez territorial y material es, sin duda,
limitada, puesto que no se extiende sino a un territorio determinado y a ciertas
relaciones humanas, pero no hay un orden superior a él que le impida extender su
validez a otros territorios o a otras relaciones humanas.
El estado es como un orden normativo, o sea, como Derecho Positivo válido y vigente,
se encuentra basado, mantenido y condicionado y formado por un complejo de
fenómenos sociales.
El cual constituye y actúa como fundamento real, sociológico del Estado, puesto que es
un fenómeno de poder colectivo, que constituye la efectividad de las voluntades de los
hombres que participan en la organización política.
La norma fundamental del Estado es la expresión normativa del hecho del resultado de
voluntades que encarnan en el poder predominante, o sea, como Derecho, como orden
jurídico válido y vigente. Todo la estructura jurídico- positivo en su base descansa sobre
aquellas realidades sociales, que constituyen la instancia suprema de las decisiones
colectivas.
Porque constituyen un mando supremo, que no quiere tolerar ningún otro mando
por encima de él; nota real que alude a la coercitividad del orden normativo.
Porque ese mando se objetiva en una regulación externa de la conducta entre
los hombres.
Ese mando tiene la pretensión de ser legítimo; ni siquiera tiene la pretensión de
serlo, ejemplo el que ejerce el secuestro sobre su victima; mientras que por el
contrario hay mandos que esencialmente tienen la pretensión de ser legítimos; el
que lo sea o no, es un problema dilucidarlo, no hablaremos de que sea legítimo,
sino que posea la característica de pretender serlo.
Ese mando se propone asegurar una convivencia y una cooperación ordenada y
duradera entre los hombres y el grupo. Referencias disimuladas a las ideas de
orden, paz, certeza y seguridad
Es el mando estatal se da siempre una referencia intencional a principios de
justicia. Esta se hallará o no realizada, pero nunca falta por completo la
referencia de ella lo cual representa la intencionalidad valorada encaminada
hacia la justicia, que caracteriza a todo el Derecho.
Entre los que sostienen la doble cara del Estado se encuentra Jellinek, dice que el
Estado es una realidad social, en la que se produce y se aplica el ordenamiento
jurídico. Esta teoría considera que en el Estado existen dos facetas; una Faceta
Real, que exige ser conocida por el método sociológico y se considera como primer
aspecto del Estado, o sea, es la que contempla la teoría puramente sociológica del
Estado. Y la otra Faceta Ideal, normativa que ha de ser estudiada por la ciencia
jurídica; pero no va más allá de este enunciado.
Ella no indaga cuál es la conexión entre esas dos facetas; simplemente hace una
serie de estudios sociológicos del Estado como realidad social y un conjunto de
consideraciones jurídicas en relación con el segundo aspecto. No busca la conexión
entre Aspecto Jurídico y el Aspecto Sociológico del Estado, simplemente las estudia
ha ambas de manera aislada.
Podemos decir que es una Doctrina Incompleta, porque no investiga cual es la
relación entre los dos aspectos indicados.
2.3.- DUALISMO TRADICIONAL ENTRE DERECHO Y ESTADO.-
“Se trata de un poderoso dualismo que domina a la ciencia del Derecho moderno,
de consumo a todo nuestros pensamientos sociales. Cuando la teoría tradicional
contrapone el Estado al Derecho, como un ente distinto, afirmando al mismo tiempo,
como un ente jurídico, se considera el Estado como un sujeto de obligación jurídica
y facultades, o sea, se considera como una persona, y simultáneamente se atribuye
una existencia independiente de orden jurídico”.
La teoría del Estado de Derecho supone a el Estado, como unidad colectiva, como
sujeto de voluntad y acción, aparece independiente e inclusive como existente antes
del derecho. Pero el Estado cumpliría su misión Histórica, su misión, en cuanto crea
el Derecho, su Derecho, para luego someterse al mismo, esto quiere decir, para
obligarse y facultarse como su propio Derecho.
De esta suerte de Estado, como todopoderoso, o como un organismo social seria un
presupuesto del Derecho y simultáneamente un sujeto de Derecho, que presupone
la existencia del Derecho; en cuanto a él sometido y por él obligado y facultado.
Esta teoría de las dos caras del estado y del auto sometimiento (auto obligación) al
Derecho, pese a las notorias contradicciones que se le imputan; es reiterada contra
todos los argumentos contrarios, con tenacidad sin par.
Para la doctrina tradicional el Estado es una identidad distinta del Derecho a la vez
que es una entidad jurídica.
Esta doctrina enseña que el Estado cumple su misión histórica al crear el Derecho,
“su” derecho, es decir, el orden jurídico objetivo y al someterse al mismo, puesto
por su propio derecho le confiere derechos y obligaciones. Así concebido como un
ente metajurídico, una especie de superhombre todopoderoso o de organismo
social.
La doctrina tradicional del Estado y el Derecho no puede renunciar a esta teoría del
dualismo que en ella se manifiesta entre el Estado y el derecho, ya que desempeña
una función ideológica de extraordinario significado, que no cabe menospreciar.
El Derecho solo puede justificar al Estado cuando es presupuesto como un orden
esencialmente diferente del Estado, contrapuesto a la naturaleza originaria, el poder,
en algún sentido como un orden correcto o justo. El estado como hecho de fuerza,
se convierte en un Estado de Derecho, que se justifica en tanto produce Derecho.
De igual manera y en tanto la legitimación religioso- metafísica del Estado pierda su
eficacia, “esta teoría del Estado de Derecho se convierte en la única
justificación posible del Estado.”
Que esta teoría al afirmar como persona jurídica, un objeto del conocimiento jurídico
de la teoría jurídica de Estado; reitere con el mayor vigor que el Estado en cuanto a
poder es diferente del Derecho, no puede ser concebido jurídicamente; ya que se
contradice. No se trata de captar o estimar la esencia del Estado, sino de reforzar
su autoridad.
Lo que en el constituye la propia esencia, aquel vínculo, o mejor dicho, aquel sistema
de vínculos por cuya virtud una multitud de personas hallan la propia unidad bajo la
forma del Derecho. Relaciones jurídicas e incluso normas singulares pueden surgir
también sin una completa organización; pero donde exista una convivencia estable y
ordenada, por ello mismo una determinación coherente y compleja de todas las
relaciones ínter subjetivas. Las relaciones entre Derecho y Estado podría expresarse
así: Si en primer lugar se atiende a la génesis psicológica y a la formación gradual del
Estado, debe afirmarse que éste no crea las relaciones ni las determinaciones
jurídicas que en él tienen su centro de referencia, sino que es más bien su exponente
o acaso su producto.
Kelsen dice: En sentido estricto, es el lugar dentro del cual el Estado puede ejercer
actos coactivos con exclusión de cualquier otro Estado.
El primer vínculo social entre los seres humanos esta representado, por el hecho de la
generación. En él tiene su origen la familia, del desenvolvimiento de la familia, o más
preciso, mediante la reunión de muchas familias, se origina el Estado. Aunque el
vínculo de sangre constituye, la base primitiva de la originaria organización social y
jurídica.
Durante la Edad Media los individuos que por necesidad, estaban sometidos al poder
feudal, lucharon siempre, en forma más o menos visible por su libertad. Los que
lograban escapar de las cargas señoriales, acudían a precarias ciudades, las cuales
eran consideradas “comunidades de hombres libres”, siempre y cuando estuvieran
sometidas por el Rey. De esta forma se fue produciendo una centralización progresiva.
Como concepto formal, el Estado es único, denotando una idea abstracta que se
proyecta diferentemente, a través de sus distintos elementos y que también
lógicamente son formales, en los diversos estados históricamente dados.
4. EL ESTADO DE DERECHO.-
Dando como conclusión que: Este es el mejor concepto de Estado de Derecho, apareja,
la necesidad de unir los criterios, del Estado en su función, e interrelaciona a su
población no como un elemento más de Estado sino como un colaborador en esta
relación unida en una definición, con un Derecho que en realidad, deposita en su
verdadera función garantías para el gobernado y un estricto apego a las facultades en
las que el Estado se limita únicamente a sus funciones conferidas por la Ley, logrando
un balance y llevando la sumisión del Estado, al Derecho como Jellinek lo afirmaba, y
relacionándose directamente al Principio de Legalidad.
El Estado de Derecho es aquel en que los tres poderes del Gobierno, interdependientes
y coordinados, representan, conforme a la conocida frase de Lincoln, el gobierno del
pueblo, por el pueblo y para el pueblo. Los tres poderes o ramas del gobierno
pertenecen a un tronco en común, nace del pueblo en forma más o menos directa. Los
tres actúan en su nombre, bajo el imperio de las normas constitucionales. El gobierno
es la colaboración y concurrencia de los tres, identificados a través de la norma jurídica,
que fundamenta y caracteriza al estado de Derecho.
Es un orden jurídico y la administración esta regida por leyes, es decir, por normas
generales dictadas por un Congreso, elegido por el pueblo, con o sin participación del
Jefe de Estado, que se encuentra ubicado en la cúspide del gobierno. Siendo los
miembros del gobierno los responsables de sus actos, los tribunales independientes y
encontrándose ciertos derechos y libertades en los ciudadanos, en especial, la libertad
de creencia y la libertad de expresión.
5. ACTO ARBITRARIO Y PODER DISCRECIONAL.-
Los actos del Poder Público tienen una presunción juris tantum de legalidad.
El acto ilegal no es, como el hecho antijurídico, supuesto de una sanción en
sentido estricto: considerar ilegal un acto de la autoridad significa que éste violó
un deber jurídico sino que actuó fuera de los limites de su competencia.
Como un sistema de normas “es una clase de normas soberanas, promulgadas por
una y la misma autoridad, y las normas que pueden, a través de cadenas de
subordinación, retrotraerse a estas normas soberanas.
Las normas constitucionales relativas a los actos ilegales son, leyes perfectas, el
carácter ordinariamente político del acto ilegal hace casi siempre nugatorio el recurso
que en contra del dicho acto pueda interesarse: esto supone un defecto de eficacia de
la ley perfecta que sanciona la nulidad del acto ilegal. El defecto de eficacia es vivido
por el ciudadano como impotencia frente al poder irresistible del Estado; como
convicción de que la suerte del recurso ni depende exclusivamente de circunstancias
jurídicas, como cálculo pragmático respecto de las consecuencias del acto ilegal
P. Ej. Muchos abogados que prefieren someterse a las instrucciones ilegales de los
funcionarios de un Registro por ejemplo, antes de seguir el procedimiento destinado a
hacer valer el punto de vista que defiende la Ley de Registro Público. Igualmente, la
decisión contra legem de un Consejo Universitario, puede vivir como irreparable, si se
piensa que, frente a ella, no cabe sino intentar el recurso de nulidad o la acción de
amparo ante los Tribunales competentes.
Entendemos por decisiones discrecionales a las que son ejecutadas en virtud de una
habilitación jurídica. Jurídicamente relevantes son los actos discrecionales que
constituyen, modifican o extinguen obligaciones. Ejemplo de esto, la Constitución
Nacional que autoriza al Congreso para sancionar leyes. La Constitución, las leyes
orgánicas nacionales y las disposiciones legales estadales autorizan a los Municipios a
establecer el régimen relativo a los bienes e ingresos municipales y a las materias
propias de la vida local, tales como el urbanismo, abastos, circulación, cultural,
salubridad, asistencia social, instituciones populares de crédito, turismo y policía
municipal.
Puede suceder que al sancionar una ley, el Estado de cosas reguladas no sea previsto
en todas las particularidades relevantes para su decisión.
Ejemplo de Cláusula General son los Art. 382 y 415. El Art. 382 dice: “Todo individuo
que, fuera de los casos indicados en los artículos anteriores precedentes, haya
ultrajado el pudor y las buenas costumbres por actos cometidos en lugar público
o expuestos a la vista del público, será castigado con prisión de tres a quince
meses...”. Y el 415 prescribe: “ El que sin intención de matar, pero sí de causarle
daño, haya ocasionado a alguna persona un sufrimiento físico, un perjuicio a la
salud o una perturbación en las facultades intelectuales, será castigado con
prisión de tres a doce meses”.
Luego de analizados los límites impuestos al ejercicio del poder discrecional por el
principio de la legalidad administrativa y por los principios generales del Derecho en
especial, la conclusión no puede ser otra que la reiterada de la jurisprudencia: “ la
discrecionalidad no implica arbitrariedad”.
Una de las formas que han utilizado los órganos de la jurisdicción contencioso-
administrativa para hacer realmente efectivos esos limites impuestos al poder
discrecional y, lograr un exacto control sobre los actos discrecionales que traspasen
esos limites, ha sido la de exigir como principio general el de la necesidad de motivar,
especialmente, de dichos actos discrecionales.
Los actos administrativos deben expresar concretamente la causas o motivo que los
inspira como condición de validez. “La motivación del acto dictado por la
Administración no sólo es conveniente como justificativo de la acción
administrativa, sino como medio de permitir el control jurisdiccional sobre la
exactitud de los motivos y correspondencia con los textos legales en que se
funda el acto”.
El mal uso del poder discrecional hace procedente el recurso por desviación de poder.
La revisión de la legitimidad del acto discrecional es, a veces, condición de validez de la
suspensión, o quebrantamiento de las normas legales- constitucionales.
CONCLUSIÓN
Para la teoría de doble cara del Estado, existen dos representaciones, según Jellinek:
La cara real, que esta representada por la teoría social, y la cara ideal, representada
por la norma jurídica, o sea, que el Estado es una realidad social en al que se produce
y se aplica el ordenamiento jurídico.
Se puede concluir que el acto arbitrario se deben distinguir; la ilicitud por acción de
quien comete el acto ilegal, la ilicitud por omisión de quien debía pronunciarse sobre la
ilegalidad del acto arbitrario.