l{E\lST.1 DFB.

ICHO \-HLrN{,$ilDADF-S / N" l{) ll)o+ -il---r-i-l

La política contra el derecho: defendiendo la ñtetza normativa

de la Constitución.

Prsro M¡RsH¡rr B¡nsEtis'

Los derechos fundamentales. judicialmente protegidos, son parte integrante del moderno sistema
constirucional. La protección judicial ha llegado a la constitución adoptando diversas formas. La revisión
judicial norteamericana y el modelo kelseniano de tribunal constitucion¿l centralizado son dos de ella"^. Si
bien no existe una necesidad de cusrodia judicial o jurisdiccional de los derechos fundamentaies, v esa
tarea puede ser desempeñada eventualmente por otros órganos constitucionales, la fo¡muia de la cautela
judicial de la constirución sigue presentándose como la alternativa más atractiva. La jurisdicción consti-
rucional es una característica distintiva de las constituciones de posguerra.
A¡re ral realidad, posible concebir, y pueden idenrificarse, dos actitudes a ias que podría orientar-
es

se la doctrina consritucional, que se mueven en niveles discursivos distintos. La primera, es una actitud
acrítica hacia el fenómeno de la judicialización. Dentro de ésta pueden identificarse dos grupos. El pri-
mero, admite una acrirud ni siquiera pensable para la dognática interprerativa. la cual trara, cotno la
dogmácica decimonónica respecro del legislador, de tomar la jurisprudencia constitucional como si esta
fuera inf-alible y ¡acional. Lamentablemente, la más de la doctrina chilena adopta esa actitud det'otn. Un
segundo grupo, admitiendo una actitud acrítica hacia la judicialización, sin embarso. dentro de la dos-
mática interpretativa y con esbozos de dogmática teórica, pretende formular evaluaciones críticas sobre la
jurisprudencia constirucional v sosrener hipótesis interpretarivas con pretensión de corrección indepen-
dientes de la inrerpretación judicial. Esta actitud indepettdiente, en la doctrina nacional, puede encontrar-
se por ejemplo, en algunos trabajos de Eduardo Aldunate'. La segunda actitud ante la
judiciaiización, es
la de crítica al sistema de conrrol constitucional, que se mue\¡e en orro nivel discursivo: es un trabajo de

teoría del derecho v teoría constirucional. Dentro de esta actitud heréticahacia el dogma de la judicialización.
pueden enconrrarse planteamientos moderados, que plantean críticas a la judicialización, pero cuvo obie-
tivo no la desaparición de ésta, sino una moderación en sus prácticas contra-mayoritarias. También
es
puede encontrarse, dentro de esta segunda actitud, planteamientos radicales, que sostienen la inconve-

Esre articulo forma parte de una memoria de grado actualmente en preparación. Se agradece a todos los que
revisaron
una primera versión del documento, especialmente a Juan Pablo lr4añalich v Rod¡igo Correa, cu1'os comentuios lue¡on
fundamen¡ales. Esre trabaio ha sido entera¡nenre motivado por el trabajo de Fe¡nando Atria sobre el tema' Por
talto.
también para él los agradecimientos.
Egresado, Facultad de Derecho, Universidad de Chile.
I
Vid. Aldunare, E. (1999) .La p¡otección al acecho: las consecuencias del abandono de las reglas de inrerpretación
consrirucional en el ámbi¡o del ¡ecurso de prorección, en Revista de Derecho de l¿ Univgrsidad Católica de Valparaíso
No 20, pp. 225-242;y Aldunate, E. r'Fuentes, J. 0997).El concep¡o del Derecho de Propiedad en la Jurisprudencia
Cons¡irucional Chilena y la Teoría de las Garantías de Insti¡uro,, en Revista de Derecho de la Universidad Católica de
Valparaíso N" 18, pp. 195-221.

tl,,l
 I)AIJI,O \ f,t.RS H"{I,L B-{RB E Ri\

Ilicrlcia .
ilcgidmidad de tales fiirrnulas de conrrol. aboga'do def.iniri'amenre por
su supresión. Es el caso
del discurso desarroliadc¡ en la doct¡ina nacional hasra donde pu.d.
Atria.
-únicamenre.
"..r.- por Fer.a.do
Este último planteamiento pretende reno\¡ar la comprensión que
se tiene de los derechos fundamen-
tales, advirtiendo sobre lo negatit'o que resulta o puede resultar esre límite constirucio¡al como algo
iurídicarnente fusticiable. El renacer de la reoría consrirucional de Carl Schmitr posibilita el alegaro
fundamentado en una concepción robusta de la política v de la identidad
de la comunidad, v reforrnulado
en clave no autoritaria es una argumentación suficientemenre punzanre
para su conside¡ación más allá
del t¡adiciona.l argumento ad hominem. otra posible línea argument"ri,ra,
pro.,..,iente de orra tradición,
es la que sostiene que existe un conflicto entre la constirución
y los derechos fundamentales v la democra-
cia: es insostenible que el gobierno de la mayoría presente, sea /imitado por
decisiones de ttna mayoría en /as
genercciones pasadasi es sólo una de las múlriples formulaciones que han sido presentadas v discuridas por
diversos juristas v filósofos. En lo que sigue, se intenrará analizar algunas
cuestiones sobre la primera de
las líneas c¡íticas señaladas, aunque no sea posible, aquí, aislarla ,o,.1-..rr.
de los alegatos p.o d.rno.rr-
cia.

El núcleo de esta concepción de los de¡echos fundamenrales radica en

que las cuestiones de derechos
fundamentales fo¡man parte de lo que es la política. A su la polírica no puede estar subo¡di'ada al
'ez
derecho. Los derechos, por ranro, deben dejarse al alcance de la política;
deben, si no se decide definitiva_
menre por su supresión, simplemente ocupar un espacio o rol no judicial.

AJ explicar algunas ideas centrales del pensamiento de Schmitt (1), se

podrá comprender rnejor la
fbrmulación moderna de la c¡ítica de éste al constitucionalismo libe¡al, y en
especial a la prácrica de la
iudicialización de los derechos fundamentales, para la cual se seguirá una serie de trabajosdeAtria ll,.
Luego se lormularán algunas objeciones a los argumenros que éste
presenta, intenrando una defensa de la
judicialización (3).

1. La crítica consrirucional de Carl Schmirt

Ca¡l Schmitt es el principal crítico del constitucionalismo liberal. Thnto así

que su pensamienro
pervive, acomodado eso sí, a for¡rulas no vinculadas con el autorirarismo nazi
del cual Schmirr. seqún
muchos, fue a lo menos importante asesor político y jurídicor. Las críricas
fo¡muladas po, S.h,r,i* ri-as-
cienden la colrrntura política de su tiempo y se to¡nan vigentes, de manos
de concepciones democráticas
las cuales, valiéndose de las ideas centrales de su pensamiento (o merodología), aracan el modelo libe¡al de
la consrirución, hoy en día, disrinro del libe¡alismo al que schmitt ,. ,.fJrí"r.

Sobre la iusrificación de la aseveración del nazismo de Schmi¡t,.vid. Silva-Herzog,

J. (200i) .Ca¡l Schmirr. Jurispru-
dcncia.para la ilegalidad, en Revista de Derecho de la Unircrsidad Austral
No td ip.'l_2.+,r,Kaufmenn, lvl. (19g9)
¿Derecho sin reglas? Barcelona: Alfa, pp. l5-23. También A¡endt, H. (2001) Los oiig.n., d.l ¡oralirarismo.
Mad¡id:
Taurus, p. 422 lnoa 651' Pero sin duda más conclu'enre es el propio
Schmin, .n'b.h-in, C. (2001) .El Fúhre¡
defiende el de¡echo" en orestes Aguilar, Carl Schmin,Teólogo de l,
poliric". M¿rico, Fordo de Cultura Eco'ómic¿.
Ent¡e otros, E' \M Bockenft;rde y el propio Atria. No siempre las ideas
de Schmitt han sido ¡eadaptad* para la comodi-
dad de las ideas democráticr como podemos ver por ejemplo, en las ideas
deJaime Guzmán, según Renaro Crisri, en
cristi, R. (2000) El pensamiento político de Jaime Guzmán. Autoridad liberrad.
1, sr..i"go,Lo-.

318
 dcl libcralisnro El 'il¡¡¡'¡¡io¡t¿li:¡¡ttt
Schnlitt rechrrza clc ¡rartida todos los stlL)ilcstos ¡rornl:ltivos
, ru p.nrrrti.nto, idea dc que los concePtos ¡rolíticos st!lo ¡rr'rcde|t
obeciccc a 1a
ntetodológicoquc, sttbvacc
lrlLrestra str
,.r .o,',ir.ujidos e' la realiáacl concreta cn la q'e sucedcn'' E's allí dondc sc 'erdadera
de los concepros' las instituciones políticas' pierlsa Scl'rnritr'
naturaleza.. En n-redio de esta experirnentación
políticas excepcionales"' "El caso de cxcep-
sólo pueder] ser evaluadas.n p.riodn, de crisis, en situaciolles
hasta el punto de revelar la esetlcia de las cosas"-
L:r
ción tiene una i'tportanci" prrti.,rlr.n'rente decisi'a.
esratrilizar mediante f-alsas interpretaciones corlccp-
elaboración reórica del liberalisnlo, no hace más quc
tos que son en verdad controvertidos v polémicos:
Todos los concepros, las expresiones y los términos
políticos Poseen un sen¡ido polénrico; tienen
ligados a una situación concreta' cuYa consecuencia extrema
presenre una conflictualidad conc.eta, están
(que se manlfiesta en la guerra y en la revolución)' v
es el agrupamiento en la polaridad amigo-enemigo
esta situación deja de existirs'
devienen abstracciones,u^.í., v desfallecientes si
políticas, lo alejan tanto del iiberalismo
El escepticismo de Schmitt sobre la validez de las decisiones
concepción natural y esencialmente política de la
racionalisra como del positivismo, esto en razón de su
tiene el poder monopólico de la tonra de decisior.res
naturaleza del Estadot,. Para é1, el soberano del Estado
de sus normas' Esta conce pción sobre la validez
de las
poiíticas, v esro es suficienre para afirmar la validez
de esa toma de decisiones' que es el
decisiones políticas i,]t.odu.. su concepción sobre la naturaleza
resultado de una Puenar".
enire opciones, que tras la discusión v la
La toma de decisiones del Estado se basa en una puqna
a la verdadera arena política' donde 1o único
que
comunicación, después del intercambio, se trasladan d'
si ésta es fruto de un proceso de deliberación
importa es la facricidad de la adopciónrr. No importa dc
l^ l,r.h, por el poder político del Estado' por el poder
ia
puesra en acuerdo de las parres .., p,rgr"..,
y el que las toma impone su voluntad al resro'
toma de decisiones, sino que las decisiones ,. .o-"n'
especifica en la imagen dicotómica de anigo: 'v
Schmitt tiende a u., I" políti." como una cuestión que se
es su alteridad, éste tiene una identidad
diversa a Ia de un
enemigos.Lo particular i.l .nernigo en Schmitt
en las cuaies ese enemigo puede poner en
amigo, lo que se demuesrra en circunstancias excepcionales,
"[E]n el caso extremo sean posibles
peligro elmodo de existencia admitido como propio Por los amigos'

N{ad¡id: AIi¿nz¡'
G (1988) Teo¡ía de la Democ¡acra Vol.1, El debare conremporáneo'
Sobre esto, críticamente, Sartori,
pp.65-67 '
Orestes Aguilar Carl Schmirt, Teólogo de la
políria \féxico:
Vid. Schmin, C. (200i) "El concePto de lo político" en
Fondo de Culrura Económica, P' 184'
Mu Webe¡,, en Elster v Slagstad
Slagstad, R. (1999) "El constitucionalismo
liberal ¡'sus críticos: Carl Schmin y
de Cultura Económica' p' 142'
Coistitucionalismo y democracia lr4éxico: Fondo
Schmitt, op. cit. en nota 5. P. 184'
i¿, t79.
Aiimza, pp. 29ss' y 20 1ss; vid' slagstad' op cit' en nota 6'
c[¡. Schmin, c. (2003) Teoría de la constitución. Madrid:
de¡echos
declfgiismo en Schmitt, vid' Atria' F (2003) "Legalisr¡o'
Vid. Schmin, op. cit. en nota 5, pp. 181ss. sobre
I
SELA 200 I . Buenos Aires: Del Puerto; y Kauflnann'
op' cit' e n nota 2'
,v política,
en WAA, O.r..nor'f ,;d"-entales
pp. 157ss.
Slagstad, op cit. en nota 6'

119
PABLO ]U.\RSH.{LL BARBER{\

trar'és de un sistema de normas preestablecidas ni

en él conflicros que no puedan ser decididos ni a
eso uimParcialu"r:'
medianre la intenención de un tercero udescompromerido'y Por
Esta realidad -la realidad de la poiítica-, que
no pretende se¡ más que una descripción' muestra la
en la cual, las ficciones normativas lo que hacen
importancia de la comprensiOn aproiiada de la política,
subvacente a los consensos liberales' los efectos de la
es ocukar rras una imagen d.l ,rtunáo conciliador
que tiene como obietivo el liberalismo pretende ocul-
dominación y la lucha política. La despolitización
ser reaimente comPren-
rar la verdadera naruraleza del Estado y d. l" ,o-" de decisiones, que no pueden
didas sin la fórmula robusta de la política existencialrr'
comprensión de la tesis cemral del anti-
Lo señalado anteriormente, despeia el camino para la
no puede subordinar a la política' Esa subor-
c1nstitucionulismoln deSchmin. Esta r.fleja que el derecho
la decisión en un determinado sentido: que la toma
dinación juridificadora de la vida social toda, impiica
áreas la pugna política"' El área en que
de decisiones políticas, implica desterrar de ciertas
ser juridificada'
paradigmárica-..rr. y .r].Inigo, enfrentan sus concepciones filertes, no puede
"*igo, la plaza esencialmente política' como es de la
No tiene sentido -porqu.-.ro'., posibi. para Schmitt- que
Eso sólo oculta el cinismo del
tratas constitucionales, ,." .*,irp"d" áe las posibilidades políticas'
de lugar'
constitucionalismo liberal. La política allí sólo cambia
fundamentales, tomadas por una vo-
schmitt postula la constittrcióncomo conjunto de decisiones
que permanece inalterada tras los cambios pro-
luntad política preexistente, que constituye una realidad
de !'ts leyu c,nstitaci,nales' las cuales son normas
ducidos en Ia esrrucru* politi".o.r.r.,", y la diferencia
sin embargo en su
que permanecer, de la constitución y pueden ser reformadas y suspenderse'
..r.,irtud
las constituye:
.alldad de normas valen en razón de Ia decisión que
en aquellos 181 artículos y en su vigencia' sino en Ia
[l]a unidad del Reich alemán no descansa
existencia política del pueblo aiemán. Lavoluntad
delpueblo alemán -Por tanto' una cosa existencial-
sistemáticas, incongruencias y oscuri-
funda la unidad política y jurídica, más allá de las contradicciones
dades de las leyes .o,rrri*.io.r"les concretas.
La constitución de \Teimar vale porque el Pueblo alemán
nse la ha dado' [...]. Las razones por las cuales
ciertas determinaciones legales son inscritas precisamente

en una oConstitución, y no en u.ra ,i-ple le¡

dependen de consideraciones y conringencias políticas'"'

,**,"o.cir.ennota5,p. lTT.EstaesunadelasobservacionesqueHannahA¡endtrealizaddescribi¡lanaturalezade
en Arendt, op.
los movimien¡os tom]itarios. I-".¡,,.".* ¿. un enemigo ., el p,i'cip"l pilar de la propaganda tota.Iitaria,
cir. en nota 2.
Cfr. Schmitt, op. cir. en non 5, p' 1/!; vid op cit' en nota 6'
Slagstad'
d'esconfianza -o más bien antipatía- haqia la
noción burguesa de
Si bien Schmitt ,i..p,. p,....d. ser descriptivo,
la
tt nota 9' p' 137' y Silva-Herzog' op cit' en nota 2'
Estado de derecho es p...t... Vid. S.h*itt, op' "it ¡üi/' (1993) la situación de
sensu en BÓckenfó¡de' E'
Md. schmic, op. cit. en nota 5. El mismo argumento a contrario 'Sobre
en Escritos sobre Derechos Fundamentales'
la dogmática de lo, d....ho. fu.d*.t."I., i.* 40 años de Ley Fundamental"
entre leyes constitucionales actulndo como compromisos
Baden-Baden: No-o, v.a"grg"r.llsschaft, p. 129. Distinguiendo
,.f...'.i" u'^ p.-.,sión-consdtuciona.l del liberalismo al comprender la consdtución como
y pseudocomprom¡o,, ,. r,".. "
ur.,.r.o pr*docompromiso. Vid' Schmin' op' cit' nota 9' pp 52ss'

Schmitt, op. cit, en nota 9, P. 35'

320
 t_.{ P()il 1'i(.\ t()\'iti\ Fi_ I)ERF(_H(), DEFFNI)lE\i)() t_.\ FLrl-.RZ\ \()ii\iit-i\, 1 t)t. 1,{ ( (rNSII.i-l'rti()\

2. Una reconstrucción de las ideas de Schnitt: la crítica de Femando Atria a la

iudicialización

El nranejo esrraréqico de las ideas de Sclimitt posibilita la crítica de la judicialización de los derechos
fundamenrales'-. ranro desde una perspecriva intertra como extenra. Interna, sosteuiendo que los dcre-
chos no cr.rnrplen el cometido que se proponen, califlcando la ef-icacia de la adopción. Esto es. que lro
pucden cumplirlo. Exrerna, sosteniéndo qr.rc r1o cs bueno que lo haean, calificando el nlériro dc la ado¡,-
citjn: no deben hacerlo. Atria sos¡iene que la idea de la limitación dc la contingencia política, pretendida
por el constirucionalismo a t¡avés de los derechos ltundame¡rtales, no puede loerarse. Es más, con el
inrento para lograrlo, se perjudica una característica firndarnentalmente valiosa de la organización políti-
ca. En ciempos de crisis, sosriene. los dereciros nada pueden hacer contra la política. En tiempos dc
normalidad, lo que hacen los derechos es perjudicial, tanto para la política como para el derecho.
Primer drgtrmeTttr: /as circunstancias excepcionales. En circunstancias excepcionales, como la Alema-
Nazi o la dictadura militar chilena, el derecho es superado por las circunstancias. Las instituciones
r.ria
judiciales de prorección de derechos fundamentales en tiempo de crisis política, sucumben I' no son
capac€s de soportar lafuerza arrolladora de la política existencial. .:De qué sin'e declarar la sujeción del
poder de decisión si cuando éste ¡ealmente puede violar derechos, simplemenre lo hace v no puede ser
contenido por institución iurídica algur.ra? En palabras de Atria:
Las insrituciones judiciales no sirven para er.itar el ter¡or. Y no sirven porque las instituciones judi-
tipo de insrituciones que puedan resistir ei te¡¡or. Cuando aparece el terror, los tribunales
ciales no son el
o hacen su contribución a él (como los tribunales chilenos con los miies de recursos de amparo rechaza-
dos du¡ante el re¡ror v los vergonzosos discursos inaugurales de esos años), o son intervenidosrs.
Esre análisis impregnado del pensamiento de Schmitt. tanto de su concepción experimental de las
instiruciones como de su teoría del enemigo. debe ser considerado con cuidado. Esta formulación todar'ía
prescinde de una idea clara de qué es lo que los derechos fundamentales protegen ,v de cuáles son ias
condiciones Favorables y desfavorables para el advenimiento del terror.

Debe aclararse el contexto de esra expresión. La realización del valor ju¡ídico de los derechos lundamentales puede loeruse
de dos maneru. A esra ¡ealización en general puede ilmarse jurid.ificación, Una mmera es mediante procesos iudicieies. o
judicializaciónl orra, si¡r,iendo como esrándu de actuación v evaluación de los órganos públicos, o sea, iuriditicación sin
judicialiación. El argumenro deArria sosriene que el valor político es respetado sólo por esta segunda manera de juridificación.
No sosriene en cunbio. como podria pensa¡se, que toda juridificación sea nociva. A¡¡ia debe sostener como pocos el valor
de esa dimensión de la juridificación, pues él es delensor de la ¡esis que afirma que el rzonamiento iurídico esrá siempre
abierro a consideraciones morales. Las cuales, no obstmte no sienrpre ni necesa¡imen¡e rendrán que ser cugadas por los
de¡echos fundmen¡ales, rienen con ésros, una conexión susrmcial 1'sustantiva. Sobre las aporraciones de At¡iir a ia teoría
del derecho, con un ¡econocimienro inrernacional inusirado para autores chilenos. r'id. A¡ria. F (2002) C)n lau'ald legal
reuoning. Oxfbrd: Hur Publishing.
Du'o¡kin parece exponer: refiriéndose al caso norteamericano de control judicial, lo que Atria defiende, de Ia siguiente
manera: "La cons¡irución podría haber sido interpretada como si se le diera órdenes a1 Congreso. al Presidente, I'a los
funcionarios est¿tales y que cstos funcionarios tuvieran el deber rmto legal como moral de obe,Jecer, pero convirtiéndo-
los en sus propios jueces" (Dwo¡kin. R. (1988) El ir:rpcrio de Ia justicia. Ba¡celou¿; Cedisa, p.251). En un modelo t¿I,
la jusricia constirucional se¡ía una lusticia sólo solucionado¡a de conflictos de comperencias.
Arria, F (2003) .El derecho I' la contingencia de Io político, e n Revista Derecho 1' Humanidades No I l.
 I'-llll () \ L\RSH.r,l I iJ.1;1ri! i{\

Atria distirtquc para losf-ine.s dc su objcción. \: conro piedra angul¡r dc su argume¡raciri¡. cnrrc ¿/r,,,

l¡unt,tuo¡\". Una p.¡i111.r" a¡troxintac.icin suqielt" qtie los dercchc¡s co¡sriruven la posi-
L:ottcePtos ¿le r/arec/ns
bilidad rnisnra de existeucia dc una determinada fbrma dc vida. Que conro los de¡echos humanos.se
vinculan a ia propia exi.stencia dc la persona. corno derechos en exrremo valit¡sos, sin cu','a adscripción ia
fbrnra de vida en cuestión pierde su carácter saqrado, al que Atria, siguier.rdo a Sirnone V/eij, atribuve el
distirtgo propio de esta fb¡ma de ver tales derechos. "La idea de derechos hullanos en sentido estricrt.r
define la sacralidad de cada se¡ humano conro also que infbrma nucsrra fbrma de exisrencia; aquellos quc
las Iricgan [a nuestras lormas de existencia] deben ser enfienrados aunque r-ro podamos enrenderlos"r,'.

Una sequnda aproxit.nación, que se atribuve al constitucionalismo liberal. enrie¡de los derechos
como "conceptos políticos que son usados para expresa¡ la imporrancia de algunos reclamos políricos"r,,
extravér.rdolos de su contexro propio (polírico) v limirando la posibilidad de decisiones sobre cuesriones
que los atañen. Esta es una remisión a la formulación estándar de los derechos fundamenrales como
au¡ononrías conrra la intervención esraral, esro es, derechos conto /ímites.

Aceptando que el derecho y sus instituciones nada pueden hacer en ci¡cunsrancias excepcionales. ,es
couveniente entortces la judicialización de los derechos fundamentales para las circunstancias nornrales.
donde la política no adquiere tinres violenros? La respuesta de Arria €s negariva por dos razones. Una de
distinción entre conceptos de de¡echos arriba señalada v planrea que con la judicialización
éstas se basa en Ia
se confunden cosas muv importanres con cosas no tan imporrantes. lo que hace que cuando esas cosas
¡ealmente importantes importen. Iro sepamos distinguirlas. Cuando se enrienden como límires, es¡os
derechos sucurnben al verse sobrepasados, co¡ro el resro de ias insrituciones en periodos de crisis. Una
Corte no puede hacer n-rucho en ese momento. Cuando los enrendemos como derechos especialnenrú
valiosos, se apela a la conciencia de la comunidad. buscamos preparar el momento de la crisis, para quÉ
ésta no sea tan dura. Al entender los derechos como /íntites, desaparece la posibilidad de entender los
derechos como derechos verdade¡amen¡e básicos, como derechos sagndo|t. "El precio que se paga es que
los derechos pierden su especiai urgencia: si rodas las cartas son rriunfbs, enronces no hav triunfbs":¡. Es
decir, la adopción del concepto de derechos corno /ímites, e¡osiona la idenrificación comuniraria de lo
sagrado v valioso de los derechos. Y he aquí la segunda ra-zón para rechazar la judicialización en ticmpos
norrnales. La judicialización no es un buen instrumento para Ia prevención del rerror. Mejores resulrados
daría orro tipo de he¡¡amientas comunicativas que tienen un rol publicitario más efectir.o para la
concientización de Ia comunidad delos derechos sagtndoia. La judicialización, como se dijo. puede ser
per.iudicial pa¡a esros derechos.
Segundo argumeTttz: la uu$arización del derecho I judicialización de ln política. Lo que el derecho
hace, valiosamente, es sustrae¡ de la contingencia política algunas conducras o insritucionesrt. El argu-

La u¡ilización que aquí se hace de la expresión derechos humanos es exrrarda del rrabalo de Arria, en rodo momenro es
1,
inte¡cambiable con la de de¡echos fundamenrales.
A¡ri¿, F (2003) "La ho¡a del derecho: Los 'de¡echos humanos'entre la polírica v el derecho, en Es¡udios Públicos No
91, p.73.
fd.75.
Atria, op. cir. en nora t0. p. 137.
id, l¡s.
En At¡ia, op. cit. en nota 20 se postula la idea de que soluciones politicas del tipo lnfbrme Rettig contribuyen a esa rarea.
Atria, op. cir. en nora 18.

322
 I,,\ POI-ÍTIC.\ CO\TR\ EL DERECH(): DEFÉ,\I)IENLX) L,{ FUERZ,\ NOII.\f,\TI\:\ DE L\ C()\STI'fL'(]IO\

menro hasra ahí no sostiene que la política deba ser sorrtctidr el dcrccho, sino sirlrplenletlte, qLtc cl
dcrecho es línrire a ésta. ;Cuál es la irnportancia de entender las c<,sas así? La irnportancia radica en
r-rn

que paraAtria los límires son puesros por la política misrna, es la política la que se auto-irnpone límites
en el propio proceso político. Los límites no son externan'rente confiqu¡ados, pues como Scl.rnritt, Atria
piensa que la política es ilimirablert'. Lo complicado sucedc cuando con la iudicialización de los derechos.
Ios límites pretenden ser, bajo el ideal liberal. irnpuestos externar.nente. Atria no ve el control judicial de
consrirucionalidad como una limiración contra-mavoritaria para la protección dc la autonomía. La I'e.
romando en cuenra que para él rodo es política, como la atribución de la potestad de, tomar las decisiones
políticas, no a la asamblea democrática si¡.ro al tribunai constitucional. No es ahora el parlamento qr.ricn
hace política y toma las decisiones, sino que es una corte'
La uulgarización, que es la orra consecuencia de la judicialización, se Puede identificar con la
desformalizacidz del derecho. Cuando las decisiones iudiciales razonan con elementos v concePtos esen-
cialmenre políticos y abiertos valo¡ativamente. como son los derechos fundamentales, se tiende perder de
vista los ]ímires a las decisiones de principios que involucra un derecho plagado de reglas de uno y otro
tipo. Las decisiones vuelven conseutencialistas con el objeto de obtener soluciones adecuadas política o
se

moralmenre a los problemas planteados, dejando de lado lo ca¡acterístico del derecho, su formalidad, que
a veces puede y debe lievar al luez a falla¡ contra los principios de iusticia que él conside¡a deberían
inspirar la solución del problemar'. Eso es lo particular del derecho, v es lo que hace que los iueces sean
abogados peritos y no sabios filósofos morales. Una cosa es necesaria, la otra posible mas no necesaria.

3. Defendiendo ia judicialízación y los de rechos como límite

Algunas cuesriones que se pueden considerar de manera distinta a cómo se han hecho hasta aquí.
llevan a la ¡elarivización de los alcances de la objeción y a poder valorar la judicialización, también
romando en cuenra las objeciones aquí presentadas. Primero, si bien es cierto que bqo el terror el control
judicial nada puede hacer contra la política, aquel sí puede, eventualmente, lograr mantener el terror
alejado (3.1). Segundo, hay dgo muy valioso enlos derechos como límites, algo que no Puede sacrificarse
para arenua-r el impacro del terror.Exaidea es el punto central del argumento en defensa de la
judicialización
(3.2). Tercero, la vulgarización del derecho y la judicialización de la política son cuestiones contingentes.
Si se pone acenro en la eviración de estas consecuencias, puede divisarse con mayor claridad las bondades
del control judicial. Este objetivo se puede lograr si ponemos atención a los límites que la dogmática
constirucional seria plantea al vulgarismo y alapolitización (3'3)'

(1991) "La
Atria, op. cit. en nota 10, p. 1 17. Una comparación en este sentido entre Schmitt y Hobbes en Cuay Vera' C.
insegurüad y el es¡ado de natural¿a: dos casos, Hobbes y Schmitt" en Revista.de Derecho.Público N" 50, pp. 5I-72-Pxe
.r..".d., .l io...p,o de consdrución como forna de unidad política, r,id. Schmin, op. cit. en nota 9, pp. 29-36.
Vid. Atria, op. cit. en nota 18; y Correa, R. (2003) .Vulgarización por constitucionalizacíón, en Revista Derecho y
Humanidades N" 1 1.
PAI]LO \ IARS HALI B-{RBERi.J\

3.1. El unlor de los .f uicios

Anre el primer argumento de Arria debe asentirse. En verdad, el terror es incontrarrestable para
cualquier institución jurídica. ;Pero es ésta una razón suficiente para creer que la inexistencia de control
judicial sea deseablei La fbrmaciór.r de un concepto extrenladamente fuerte de los derechos necesita de
una permanenre promoción, v una concientización de su importancia para la comunidad. Se puede
sosrener que existe algo en las instancias judiciales que contribuve a que el terro¡ no se desarrolle'
Como el propio Atria señala. cirando a Carlos Niino. los juicios -conro procesos jurisdiccionales-
rienen un ualor político,en la medida que éstos pueden contribuir a la toma de conciencia de la importan-
cia de los derechos fundamentales:
Los juicios promueven la deliberación pública de una manera única. La deliberación pública con-
r¡arresra las rendencias aurorirarias que condujeron, continúan conduciendo, a un debilitamiento del
sistema democrático y las violaciones masivas de los derechos humanos [...]' L" exhibición de la ve¡dad
a través de juicios alimenta la discusión pública y qenera una conciencia colectiva y un proceso de
auroanálisisr8.
La observación siguiente de A¡ria objeta que es¡a contribución siempre se concrete. Particularmente
depende de las circunsrancias de cada país, de cada sociedad, de cada cultura iurídica, y por sobre todo' de
|a calidad de los procesos judiciales. Pero eso nada dice en contra del argumento. Los procesos judiciales
por lo menos no son necesariamenre cont¡arios a la valoración de lo important€ que son los derechos
iundamentales, como derechos sagr^ado.i. Si bien la conexión que se intenta hacer entre la judicialización I'
la pérdida de senrido de los derechos fundamen¡ales tiene un sustento empírico en la realidad nacional
chilena -que la jurisprudencia consrirucional no se cansa de recordar-, nada obsta a conside¡ar el argu-
menro como falaz, si su pretensión es categórica. Si bien debe reconocerse que el argumento de \ino es
débil: nada hal,per se que juegue a favor de los derechos. el argumento cont¡a la .iudicialización también
es débil: nadahav per s¿ en los juicios que juegue en cont¡a de los derechos fundamentales como derechos
slrgndos.

Existe sin duda una mejor v más importante razón para justificar el valor de los juicios constitucio-
nales y desca¡rar el argumento de Ar¡ia, ¡r he aquí el verdadero terreno de desacuerdo entre una posición
que quiere entregarle rodo a la política v una posición de defensa de la eficacia jurídica de los de¡echos
fundamenrales.

Atria, op. cit. en nora 20, p. 58r cfr. Nino, C. S. (1991) ulos fundamentos del control judicial de constitucionalidad" en
Ackerman, Rosenluantz y Balbín, Los Fundamen¡os 1'Alcances del Control Judicial de Constitucionalidad. Madrid:
Cenrro de Estudios Políticos.

324
 i.,i l'(')l.l-lir { !.()\Ti\ FL IrF.Ri.t.H(), I)l-.FF\i-)lF\l)() L.\ lL'F,RZ,\ N()li\i.{TI\'{ I)E i.,{ ( ()\S l.l r'L'r lr¡\

3.2. Los ¿lercc/tos coruo /íruit€s

Las consideraciones prect'dentes. conro sc señalará. no impiden la conside ración dc los dcrcchos no-
saqrados. los que generalmente consideramos límites, conro algo importante. Lo que precisa es que ésros
deben se¡ encarqados a los c!rganos políticos de confbrmación democrárica. La cuestión dc la jLrdicialización
radica finalmente, en la pr€sunta sobre quién debe ser en riltima instancia el defensor de /¿ consrituciót. Se

han dado buenas razones para sostener que los t¡ibirnales consritucionales, mas estas razones son las
mismas que defienden los derechos cotno líntires. Primero se examinará esra última cuesrión.

Si bien es cierro que los ó¡ganos de conformación democrática están en una muv buena posición
para deternrinar las cuestiones que a de¡echos se refieren. el valo¡ de esros ó¡ganos depende de su adecua-
ción a las reglas democráticas. El que las asambleas v parlamentos tomen rodas sus decisiones por ma\rt-
rías, es un dato que podría preocupar por dos razones. Cuando siguiendo el procedimiento democráiiccr
se pttrticípación política de maner^ de perjudicar las reglas democrá¡icas. Esre
decide afectar los derechos de

es el caso en que la democracia pierde su valor, volcándose menos democrárica. Es un buen momen¡o
para que el t¡ibunal consritucional inten'enga, ,v los derechos cobren eflcacia. Un caso exrremo podría
implicar [a privación del derecho a voto. a los no-propietarios por ejernplo. Una fbrma menos drásrica.
igualn-rente nociva y mucho más común implica la censu¡a a ciertas fo¡mas de expresión o manifes¡ación
política. Si no hav derechos para las minorías, no existe para éstas posibilidad alguna de converrirse ei.r
mavoría r¡ acceder al poder. Los derechos de opinión v expresión. de libertad de conciencia. de reunion .,'
asociación. son desde esta perspectir¡a fundamento directo de la democracia,yla decisión mavorira¡ia de
alecrarlos hace a la democracia menos democráticar!'.

Una segunda razón se vuel'r.e gráfica cuando en períodos de normalidad -y esta hipótesis es mucho
mtís nornta/ qtse la anterior- Ia ma-r'o¡ía decide afectar derechos de minorías que no rienen posibilidades de
ser representadas en el debate democráticor''. Es de nuevo un buen momento para que ei tribunal acrúe-
En este caso podría sostenerse el valor publicitario del juicio consritucional. En la medida que el iuicio
constitucional posibilite la consideración de elementos excluidos del proceso de deliberación parlamenta-
rio. éste riene una ventaja deliberativa, la cual lo hace deseable desde el punro d€ vista democrático't1. Los
órganos judiciales están mejor acondicionados institucionalmente para ello, pero es necesario que se
concienticen del valor de la democracia y del papei que ellos juegan en ésta, teniendo una consideración
con la dienidad democrácica de la le,v como decisión mayoritariair. Es por lo anterior que su intervención
sólo esta¡á justificada en circunstancias calificadas. Esto puede refbrirse a la idea de los derechos como
bienes-súper-importantes, derechos sngndos, los cuales son cautelados en circunstancias normales, de las
decisiones aveces existencia/mente excluyentes de las mayorías políticasii.

Vid. Elll J. H. (1997) Democracia I'desconfimza. Bogota: Siglo del Hombre Editores, pp. 99ss; l. Fe¡¡e¡es. \: il99:l
Jusricia consritucionai I'democracia. Madrid: Ceutro de Estudios Polí¡icos v Consrirucionales, pp. 268ss.
\¡id. íd, 242s.
Vid. íd, 164s. Debe advertirse que Ia noción que aquí se maneia de democ¡acia no es una que se rernite al simple
seguimiento de la regla de maroría, sino que incorpora ot¡os elementos legirimarorios, aunque no necesui¿menre
suc¡antivos.
ll Vid. íd. l4lss.
L:r inrportmcia de esto podemos verla en casos paradiqmáticos. e.g. Brou,n v. Board of Educarion [J49 U.S. )94,1,9551.
No dudo que Atria coincida con l¿ corrección de la decisión de B¡orvn, tan¡o desde un punro de visr¿ moral como desde
(Continúa en pág. siguiente)
t){Rt () \í\RSH {l I lt.\liFFii\\

iund,r-
Ticne serriclo pues. Ia posibiliclad dc reconsidcraci.in dt l,r nocióu dicotrirrlica sohre derechtrs
rrrcrrrales. Los dcrechos tunclanrentaies no s()n cr.raiqtricr cosa política inl¡rortantc
dcl tipo rc¡titttcitjtt d¿
tatnPoco son sólo las cosas sr-lper-irnportantes del ripo no
iil¡ntteb/e en coTtttllt0 de ¿rretu/¿ntiettt\, pero
tcrcera alternatiYa exigi-
cxtcrmir.rio de las personas por razones raciales o ideolóeicas. Para encontrar rrrla
sagrados' hacc
da por las razones de autonomía va planteadas en corltra dc los derechos conlo derechos
fundamcnrales
falra un resr de razonabilidad para la noción de derechos conro límites. l-os derechos
.n l, ,,r,urro,nía dc los cir-rdadartos. La lirllitación dc la autonotnía en sLt faz
tienen su fundamenro
embargo no roda
indir.idual o colectiva cuenra conro una aiectació¡-r de derechos f-urlda¡nentales, sin
línltes qteda
linritación de derechos iundanlentales es ilegítinra, v hc aquí donde la idea de derec/tos como
como
reivindicada: es posible. en alsún senrido, entender la linritación de los derechos tundamentaies
en torno a Ia legitimidad de ias medidas de
una cuesrión sujeta a esrándares basados en argulnentaciones
Aquí no puede más que sugerirse 1a idea de que los estándares de evaluación de lesitimidad dc
afccración.
se relacionan con la iabor de la doe-
limitación de derechos fundamentales como una cuestión racionai.
n.rática jurídica como rradición. El equilibrio entre política democrática I'derechos fundamentales en su
sentido de límite es Por tanto posible 1'necesario¡'.
legitimante de los c{erechos. Hav un rnuv importante argumento adicional a favor de
la
El carácter
judicialización de los derechos, que se vincuia al anrerior, o más bien es PresuPuesto de é1. Es el de su
que los ciudadanos
carácter Ieqirimante. ranro para la política como Para el derecho. ;Es facrible Pensaf
contractualistas) en la dorninación polírica del Estado' esto
consentirían (no necesariamenre en ¡érminos
garantizara en esa empresa la considera-
es, se embarcarían en la empresa del gobierno colectivo. si no se
consideración dr' las
cióD de sus intereses aurónomos? Todo hace Pensar que el principio de la iqual
ha pretendido asequrar
personas, implica el deber de delimi¡ar un espacio de autonornía, que el derecho
mediante el expediente de ios derechos. La prosecución de los f-ines individuales no debe quedar al
las condiciones mininrrs
arbi¡rio de la suma de las volunrades individuales, cuando no están aseguradas
en clave de derechos
de aceptabilidad racional de las decisiones colecrivas. Ese aseguramiento se losra
Fundan-rentales. porque no tenemos una democracia perflcta de acue¡dos, son
aun más necesarios los
derechos como salvaguardas de liberrad individual. Es importante que los derechos
limiten las decisiones
política de qrupos
de la mavoría democrárica, pues puede suceder que ésta se vuelva pura coacción
que hacen de ia
represenrados. El resguardo de los de¡echos posibilita las circunstancias comunicativas
política democrática una instancia de decisión participativa legitimada procedimentalmente't¡'
Esta versión del carácter leeirimante de los derechos podrá Parecer, a los ojos de
un lector ateuto de
más modesta, pero incuestionableme nre
Atria, ingenua. Existe sin embargo, una versión menos presuntuosa,
la idenridad de la comuni-
intuitiva. Los derechos como límites, forman parte de lo que podría llamarse

lo que él no iustifica es la naturaleza

un punro de vista iurirlico -rambién. obviamenre, desde un punto de vista político-,
(iudicial) de su decisión
esta cuestión El principio de
El desrrollo jurisprudencial ¿lemán t'no¡re¿mericano, proveen de eiemplos pua ilustrar
en ambos países de
propor.io."lid"d .r Al.-*i" y los ásrárdres de escruti.io en Estados unidos. iunto al desa¡rollo
dele..n.i";udi.irl haci¿ las insri¡uciones políticas (judiciai self-restraint)' satisiacen ias exisencia¡
d.r-.ollo, judiciales de
Esro úlrimo es
del discurso dogmático consrirucional como d.iscurso especializado v de la defe¡encia democ¡ática necesaria'
algo fuertemente discutido.
Vid. Habermx, J. (200 I ) Fac¡icidad v Validez Madrid: Trot¡a
 L-{ POLITIC.\ C(l\l-R{ Ei. DERECHO' DEFENDIENDO L{ FLIERZA NOR\i.{fl\.¡. Dl. Lt C()\STITL'CIO\

dad. Despojar a la cornunidad política de dichos derechos, no sólo sería una medida in.rpopr,rlar. sino
arenraría conrra Lrn senrimienro de pertenencia a una con-runidad que aspira. flndamentadamente, a ser
una comunidad política en la cual los derechos con.ro lírnites sirvan para asesurar la autonomía individual
en la búsqueda de la realización del propio plan de vida i'la participación política de manera igualitaria en
el gobierno de la comunidad. Los de¡echos son desde una perspectiva comunitaria, parte integrante de la
identidad de los habiran¡es de una comunidad polídca. Luego podremos discutir cuáles de¡echos o bajo
qué circunstancias, primero debemos afirmar la exisrencia de los derechos, pues ellos nos hacen sentimos
pertenecientes a una comunidad justa. Aquí es donde se rescata el rol de "coordinar a los hombres al
interio¡ de la comunidad polítici''r" que sitúa a los derechos fundamentales como límites dentro de dicha
entidad.
Dos concepciones de la política. Le concepción de la política democrática que aquí se intenta rescatar
apunra ai valor de la deliberación y del consenso cont¡a la que Schmitt dirige sus críticas. Es importante
remarcar que los derechos como límites tienen como enemigo a la política maquiavélica de la que los
seguidores de Schmirt no pueden (o no quieren) desmarcarse. ¿Es acaso a esa política a la que se pretende
enrregarle la decisión de las cuestiones imporrantes? Esa concepción robusta y confrontacional no es el
objeto de la dignidad democ¡ática que el juez consritucional debe considerar, sino a lo que debe con¡ro-
lar. Es esa concepción de la política a la cual los derechos pretenden limitar. No se pretende señalar que la
política deliberariva sea la forma correcta de entender la política, sino que es un ideal para la consecución
de decisiones legítimas. En esre sentido, la polírica democrática deliberativa es un sustituto imperfecto de
la protección de los derechos, por cuanto hace todavía necesaria la cautela de sus presupuestos. Por o¡¡o
lado, la política de Schmim es jusramenre una política no participariva'r-. En ese escenario, se hace más
necesario ei control que, en cuanro hipótesis de iegitimación sustantiva, impide la posible auronomizacion
de la producción parlamentaria (como caso típico) respecto a la sociedad y a la opinión pública, por ser
éste un nuevo espacio para la deliberación.
Sin duda, esros argumenros no constituyen todavía defensa suficiente de la judicialización. Si bien
se han dado razones para considerar a los derechos como límites como algo digno de ser proteeido.
todavía no se han dado ¡azones suficientes y relevantes para sostener que los jueces sean los personaies
adecuados para llevar a cabo esa labor.

3.3. ¿Quíén debe ser el defensor de la constitución?

Ante esra defensa de la eficacia jurídica de los derechos como límites, Atria replicaría probablemente
que no esrá en desacuerdo con esta defensa, sin embargo, no encuentra conveniente ni legítimo entreqar-
le la protección de los derechos a un tribunal constitucional: judicializarlos. ¿Por qué no dejar que los
mismos órganos democráticos sean los que protejan los derechos? La objeción de Atria implica, como se
ha venido diciendo, dos consideraciones: una sob¡e la legitimidad y otra sobre Ia conveniencia. La prime-
ra sosriene que en democracia, la política se debe hacer por los medios más democráticos posibles. Estos

Smend, cit. en Háberle, P (2003) La liberad fundmentai en el Estado constitucional. G¡mada; Comres, pp. 50s.
Vid. Habermas, op. cir, en nota 36, pp. 253ss; cf¡. Schmitt, op. cit. en noa 9, p. 205.

714
P\Bl () \ i.\R\Fl.\l.l ll iiilji. R\\

nredios..,o sic¡rprc csi¡cideu con l,r acruación ilinrirada de los tjrganos nrrl.'oti¡,rrios.
Tatlllrién.c irti
s.stenido va quc l6s derechos son presupllestos dc la denocracia l tlc, dchet-r qLredar etlrreqados' ¡roI lo
menos en aleuna m"dida. a Ia política (r- especialme nre nesados a la política exis¡cncial
schmittiar.ra) La
conro va se se¡ialó' los
sequnda consideración sosriene que no es conveniente que el tribunal decida pues.
.f..ror .on r- politización. En lo que sigue se sostendrá la idea de que lo quc haccn los
'ulqarizació¡ parlamentos, Y que tanlP()-
rribu.ales constitucio¡ales ¡o ncccsariarnenre es política, elt el sentido de los

co tiene necesariamente los efect<ts pcrYersos vulgarizadores quc se les atribt^'c.

dc
Arria -conro Schmitt* sostiene que los jueces no pueden resolver conflictos constittlcionales
de concepciones partr
manera irnparcial, pues los derechos firndamentales son conceptos que necesitan
no dada primordialmente por ia
resultar operarivos en conrexros de aplicación'is. Esta imposibilidad está
con el ca¡ác¡er de contro-
r.aguedad o ambigüedad del lenquaje en que son formulados los de¡echos' sino
jueces'r'an a proceder
.reitidos que tienen los conceptos con que se enuncian los derechosi". Entonces los
de lo que los derechos fundarnentales sonl(r. Esto es ciertt¡ si
parcialmente, con sus propias concepciones
cosas de esa manera. Pe¡o lo que los jueces constitucionales deben hace¡ en una democracii
,. pon..r las
no es imponer su propia concepción de los derechos fundan'rentales al parlarnento, conlo
Atria sostienc'
fundamental. ;Pueden
sino jrrzga, la exclusión de una determinada concepción del concepto del derecho
los jueces constitucionales hacer esto?
Una respuesra intuirivamente democrárica señaiará que sólo en casos en que la concepciórl dcl
legislador se encuentre luera del concepro de derecho fundamental' el juez podrá lesítimamente invalida¡
jueces. pero jueces con una laDor
la decisión del primero. Los jueces collsritucionales actúan cotno
concePto de derechi'
cualitarivamente disrin¡a. El parlamento tiene una prioridad interpretativa sobre el
una irrazona-
fundamental, dentro de un margen razonable. La labor del iuez constitucional es constatar
Atria plantea del sistema de
ble propuesta del legislador, no imponer su propia propuesta. El ejemplo que

,"lud qr. co.,tradi.. el derecho a la útiI para ilustrar este a¡gumento En ninguno de los casos
igualdad' es
juez debería controvertir la
que propone -sistema público gratuito v obligatorio o un sistema privado- el
constitucionalidad de la ley de salud, pero sí debería hacerlo en el caso de' por ejemplo' un seguro
un caso en que
obligatorio que dé todas las prestaciones a hombres y sólo la mitad a las mujeres. Este sería
el dJrecho de igualdad de las mujeres estaría abiertamente violado. Es
una ProPuesta irrazonable ante los

derechos fundamentales. El juez no debe juzgar el mérito de ia decisión, sino su concordancia con el
sistema de de¡echos que, puede esta¡se de acuerdo, Provee sólo de conceptosat.

(2000) Teoría de la Justicia México: Fondo de cultur¿

Sobre la distinción enrre concep¡o v concepción, vid. Ras'ls, J.
económica, p. 109. También órrorkin, op. cit. en nota 17, pp.60-62. Sob¡e la disrinción entre contexto de
.r
También' At¡ia' F (100 I )
frnd"rn.nr".ión y conrexro de aplicación, vid. e.g. Habermc, op. cit. en nora 36' Pp 13.a.:
,.lnaplicabilidad y cohe¡encia: .on.r" l" ideología áel legalismo" en Revista de Derecho de la Universidad Ausr¡al No 1l'
pp. l45ss.
19
Vid. $laldron cit. en Ferreres, op. cit. en nota 29'
40
Atria, op. cit. en nota 18.
L¿ afirmación de Kelsen sob¡e el ¡ol puramente negarivo de un tribunal
constitucional cobra importancia' En.la.me'ljda
no in'ade Ia esfer¿
qra.i .rib""a se limire a rechzar po, ir.onrtitrJionales las normm proPuestas por el pa^rlamento'
sr .onc.pciór frente a la del legislador, sino se limira a afirmar la incompatibilidad de
i-pi" á.r r.girrrdor. No afirma
ir ri.did" leiislativa con el sis¡emade deiechos. No uí, cuando el ¡ribun¿l constitucional se arroja Ia potestad de crelr
norms, o dl seRalarle al legislador cómo Vid. Kelsen' H (193t) ¿Quién debe ser el defensor de la
estas deben ser.

consd¡ución? Maclrid: Tecnos; y Habermx, op. cit. en no¡a 36' p. 335 Tarnbién sobre la justii'icación del con¡rol
{Conrinúa en pág. siguienle)

328
 L__\ P()LiTl(.\ t.r)\-|R., i-: i)iiiiit.Ht): I)El L\l)lF,\l)t) i.-\ FL-FR.z i ¡i¡¡i11,.tfl\.\ i)L- L\ ( ()\S'l 1l L (-l()\

Esrc :rrgunrento cla pitso 11 un r:lzor)anricn¡o r:tiis c()nsistcntc. Eristcn rAz()ncs pioccdirncnrrlL's resü:icri\'.ls
de Ia deliberación en el conrexro dcl rribunal constitucional. qLre lo distinglren de trn parlarlcn¡o. Eu un
tribunal los iucces no crean derecho sino que lo aplican. Pero ¡rara clue i-raga scntido esa distinción.sc neccsita un
desa¡roilo argumenral nás sofisticado rclacionado con el importante rol de ia dognrática constituc;on:ri.

La doemárica consrirucional corno disciplina v conro trrrdición con arraigo institucior-ral iieva a cabo
dos Iabores firncionales a la defer.rsa de la judicializ-ación. En primer Iuqar. posibilita l¿r determinaciórr
reflexiva de los esrándares de legirimidad de alectacirín de dcrechos fiurdamentales. labor necesaria para la
consolidación de ésros coJro componerrtcs ¿ctivos del sisrema iurídico. posibilitando paralelarncntc l.t
inyección de leeitimidad v el no desvanecimiento de la seeuridad jurídica. En segundo lusar, la doqmáti-
ca consrirucional posibilita rambién el control jurídico de la actividad política. en la medida que resrrin-
se, mediante la sofisricación de las posibilidades discursivas dentro del contexto institucional en quc sc
desarrolla y con la af-inación reórica de los fines que le son propios, las posibilidades de decisiones arbitr¿-
rias, de falta de coherencia y de inrervenciones irrazonables, por parre dei órgano de cont¡ol constiiucii,-
nai (función anri-vulgarisra). Pe¡o por sobre todo, y a.l misnro tiernpo, posibilita, en la medida que s.
inserta en un reiido denso de argumentaciones sofisticadas distintas de la argumentación política pro¡.ia
de la discusión parlamenraria, el rescate de la limitación de la política por el derecho. Ést. es uu cont¡ol
con aspiraciones moderadas. si se inserra dentro de un contexto como el que se ha intentado plar-rtear. Lo
que constituye el mejor argumento en Favor de la judicialización, es en definitivas cuentas el caráct.r
experro de su discurso. Esa experiencia, la experiencia del jurista v el juez, que posibilitan un conoci-
miento disrinro de la consrirución -v de la lev, no puede ser sustituida en la esfera de la política parlarnen-
taria. Es paradójico que el carácter recnit.icado del discurso jurídico posibilite el objetivo universai d¡ l¿.
comunidades políticas, de poner Iímite al poder.
Resumiendo, lo que se pretende sostene¡ en definitiva, es la especial condición de las cortes consti-
tucionales para juzgar cuestiones sobre derechos fundamentales. Esta afirmación se sostiene en dos ideas.
una negativa y orra positiva. La negativa sustenta que los t¡ibunales constitucionales pueden ser cataloga-
dos como órganos al servicio de la democracia. La crítica democráiica hacia los tribunales cons¡itucion¿-
les se sostiene en una ingenua visión de la democracia como sistema ideal, asimilándola a la democraci¿
represenrativa como sistema real, la disociación entre representantes y representados constituve el princi-
pal escollo para ral afirmación. Como se ha sostenido. la democracia necesita de los derechos para su
exisrencia y desarrollo, los derechos son su presupuesto. Es por eso! y porque 1a democracia no sólo es
participación sino también discusión, que no puede utilizarse la objeción democ¡árica sin más como urr
argumenro auroexplicarivo contra la judicialización. El parlamento sin dudas es un órgano más represen-
tativo que el tribunal, pero no es la encarnación de la democracia'r.

judicial de Ia legislación, 1'en especial del con¡rol de Ia legislación penal, vid. lr4ma.lich. J. P. (2003) .La prohibición de
infraprotección como principio de fundarnentación de no¡nas punitivas: ¿prorección de los de.echos f-undamenrales mt-
dimre el derecho penal?, en Reviste Derecho 1'Hummidades No 1J'.
Vid. e.g. Schneider, H. P (i996) .El régimen parlamentario" en Benda, Maihofe¡, Vogel, Hesse 1'Heyde, N'f¿nual de
Derecho constirucional. Madrid: tr4rcial Pons, pp. 368ss; Rousseau, D. (2002) la iusticia cons¡itucional en Europa.
Madrid: Cenrro de Es¡udios Políricos y Constitucionales, pp. 26ssr y Gug*ella, R, (2001) .Represent¿ción plena, delibe-
ración e impucialidad" en Elster, La democracia delibe¡ativa. Buce lona: Gedisa. Roneld Dwoikin hace una sín¡esis de sus
crí¡icx conr¡a la visión mal.orirarisra de la democracia contraponiéndola con la democ¡¿cia constitucional, en Dworkin. R.
(2004) "La Iectura moral y la premisa mal.oriruia', en Koh 1' Slye, Democ¡acia deliberativa y derechos hummos. Be¡celo-
na: Gedisa.
P.\BL() \ t.\RS H.{l.i B.{liRij R\\

Por or¡9 lado. la idea positiva gira cn torno ,r 1o va sosteuido lcs¡rccttt al caráctcr cspecial dcl disctirso
jurídico. Ei trabajo que realiza cl rribLrnal constitucional suponc la utilización de herranrientas dc las
cuales ni el apararo parlamentario ni los ciudadanos colnunes están premultidos, estas son las herrarlricn-
ras que enrrega el discurso jurídico como discurso especializado. Si bien los derechos son para los ciuda-
danc,s, no son por los ciudadanos. He aquí el carácte¡ aristocrático de la judicialización: para la adecuada
cauiela de los derecl'ros fundamenrales, es necesario lrn discurso profesional especializado v soflsticado.
utilizado por una con.runidad de expcrtos. Son sóio estos ir.riciados cn Ia disciplina iurídica los que pr.reden
cur¡plir la labor de jueces constitucionales. Esros no pueden ser rernplazados por la labor del tírgano
parlanrentario, por la sencilla razón de quc el significado de la constitución v la aplicación dc los derechos
como iímires requiere la utilización de la doemática jurídica'j. El parlantento no puede cumplir esa labor'
El prictica clTtstitucion/zl. Tras aceptar estos tres argumentos podría razona-
nzrtrco de defercncia ¡, /a
blemente seguirse pensando que Atria tiene razón para afirmar que no tiene senrido entregar la potestad
de controlar a las auroridades democráricas a un órgano jtrdicial. Ello, porque las decisiones políticas' en
la práctica. sólo consr¡ul'en dos caregorías y no tres como aqui se ha querido plantear. La prirnera catego-
ría esta integrada por las decisiones romadas cuando el terror ¡eir-ra. Nada puede hacerse, v dan lo mismo
rodas las o¡ras yariables cuando nos enconrramos con el terror. Esta es una categoría que no es problemá-
tica. Las decisiones políticas que son tomadas en tiempos de normalidad es la categoría relevante para
esros efectos. Se ha sosrenido aquí, que estas decisiones pueden ser contrarias a los derechos como límites.
y que es imporrante que esos lími¡es sean protegidos. También se ha sostenido que las cortes constitucio-
nales deben restringir su acruación a supuestos determinados, r'inculados a la participación v representa-
ción en la política democrárica, por razones de legitimidad democrática. Por tanto. en tiempos de norma-
lidad exisren decisio¡es conrrarias a los derechos fundanten¡ales. -v decisiones que no son contrarias.
Cuáles de esas decisio¡es perren€zcan a cada categoría dependerá dei margen de deferencia ieqislativa en
relación al alcance de los derechos corno límites. Si se proponen derechos como límite sumamente debi-
lirado, como aquí se ha hecho, es posible pensar que todas las decisiones políticas en tiempos de norma-
lidad caen dentro del ma¡gen de deferencia democrá¡ica. y que por lo ta¡rto, o estamos en tiernpos de
¡error, o la democracia siempre es más fuerte que los derechos conio límites. En esta situación. de nada
sirve rener control judicial -es más, empeora las cosas con el vr-llgarismo imperatrte- v es mejor oPtar Por
eliulinar una potestad tal.
Esta forma de entender las cosas esrá en una encruciiada y tiene que acePtar por lo menos una de dos
ideas que parecen erróneas. Primero, una noción de terror que abarca situaciones más bien normales.
Puede plantearse que en Estados Unidos antes de Brorvn reiuaba el terror. Esa noción tan amplia de terro¡
no es muy inruiriva. Pa¡ece más apropiado en¡ender los Estados Unidos antes de Brou'n como un periodo
normal donde los derechos de los ciudadanos de raza negra eran fuertemente vulnerados. Así también,
puede pensarse que todo el periodo de la dictadura militar es un régimen de terror, lo que parece de
nuevo contraintuirivo. Segundo, que en la práctica, bajo los supuestos defendidos aquí, todos los casos
caen dentro de la deferencia democrárica. EI problema del ejemplo puesto más arriba que t¡ataba de la
discriminación sexual en los planes de salud, no es que no caiga dentro de la deferencia democrática sino

Vid. Correa, op. cit. en nora 271 Habe¡mas, op. cir. en nota 36. p. 339: Ferreres, V (2001) .La eficacia de los derechos
co¡s¡i¡ucionales frenre a particulares' en V\/AA, De¡echos fundamentales SEIA 200 l. Buenos Ai¡es: Del Puerto. p. 50.

i30
 L,,\ polirlc.{ cr)NTR{ Er DERE(IHO: DEFFñDIE\DO LA FUERZA NOI{\[{TI\'.{ DE L1 CO\Sl'lTL t.lt)\

que simplemetlte llo stlcede, aunque es un caso de periodos normql.t. según una noción más restringida
de terror. Es necesario entonces ull caso más norn1"1 Et €Sta tq¡s¿ra hace especialmente importante
"r-r.r.
mirar más allá de la mera decisión política. Se hac¡ importante mitq, ¡., razones de rales decisiones. Una
norma que no incluya a los infectados deVIH en el de saiud estatql, por razones de presupuesto, en
Plarr
peqtrt,e que cabe dentro del margen de
¡azón del alto costo de oportunidad de su tratamienro, puede
razones de la exclusión, por el contra¡io!
deferencia democrática. Si ias se vinculan a un reproche de tipo

moral, en razón de la connotación sexual de la enf'ernledad' debe Pensarse que es contraria a los derechos
fundamenrales. Este es un caso que puede Pasar' y que tiende Pasar. Y aquí es importante recalcar que
a

de pluralismo social y cultural, tampoco puede entende r-

ü]a Consdtuciór'r' en nuestras condiciones
que imPusiese a
se como un orden iurídico global de tipo concreto Priori a la sociedad una determinada
forma de vida. A¡tes la Constitución fija los procedimientos políti¡o, conforme a los que los ciudadanos,
cooperativamente y con perspecti'as de
ejercitando su derecho a autodeterminación' pueden perseguir
éxito el proyecto de establecer formas justas de vida'a '

"[l]o que en
Y que por lo tanto, debe tenerse Presente que cada caso
es lo mejor Para nosotros no
.oir-r.id. .o ipso con lo que es bueno para todos por igual"4t '

Conclusiones

Se ha examinado la teoría de los derechos de

Atriaar" considst¿t¿.re que dos de sus conclusiones
de los dereq¡ts como límites la plausibilidad de
son a lo menos discuribles. La importancia de la idea ;z
los derechos fundar¡6¡¡.1.r, constituven la conclusión de
que el tribunal constitucional pueda Proteger
tal examen.
La primera idea tiene sustento en la idea de que los derecho5 fundamenrales son presupuesto de la
justificación tepublicana de los derechos.
democracia. No es una afirmación liberai sino una
La segunda idea es más compleja y señala que una dogmátic¡tonstitucional seria es una herramien-
," q.r. poribilita la determinación de estándares racionales en vi¡¡¡d de los cuales se pueda juzgar la
.o.rr,i,rr.io.rriidad de las leyes, teniendo una deferencia hacia la decisión legislativa po¡ ser una decisión
ese tiPo, estructurada como tradición provee una solu-
represenrariva. Una dogmática constitucional de
.ió., qu. no es vulgarista v no es esencialmente politizada'
Sin embargo deben hacerse algunas prevenciones' La crítica de At¡ia tiene mucho asidero en la
judicial¿t constitucionalidad en Chile, va sea
práctica constitucional chilena' Laptáaica del control
por.,,,i" de control preventivo en el Tiibunal Constitucional,.0medianre la aplicación judicial de la
constitución, ..p..i"1*.r,t. en las acciones de Inaplicabilidad por inconstit,rcionalidad y Protección,
las exigencias legitimarorias que más arriba
no forma parte de una tradición dogmática que satisfaga se

Habe¡mas, op cit. en nota36' P' 336'

4i fd. )34.
algunos arrdgt.ttr dada
La expresión reoría de los derechos de Atria ha provocado la rradicional idenrificación enrre
de Atria a esta última rnsrirución. No
derecios 1' judicialización, y la radical oposición obsrmre, sin duda a los rrabajos de
Arria subyace una teoría de los derechos'
i,\1lt t) \i {lisH \LI ll.{liRl-R\\

lian pl3¡¡g¡clo'-. Si irien cs cierto qu!'csas crigcncirrs s()n dc url tipo idcal. r'qttc,rdntitct-r stiio ctrrtt¡rli-
r¡rientos gradualc-s. la jusricia cousrirlrcional chilcna Iro sa¡isface los estándares ntittimos suflcicntcs- Si
bien esre diagnóstico plantea un nuevo dcsafío. cual es el de deterrnin¿rr cuál t's cl cst¿illdar ntíuituo dc
satistácción de deierencia lceisiativa v coherencia 1'seriedad doqniática -esto es. dctcrutirtar cuando las
dccisiones de control serán legírimas-, no se puede eludir el problema del diserlo instittrcional como trir
dato que habla a favor de una respuesra neqativa a la siguicnte pregunta: ;atrtc la irtsatistactoria práctic.r
judicial-consritucional chilena deberlos abandonar la idea de establecer límitcs al poder mavoritario.
debemos abandonar la insrancia que cautela *o está diseñada para cauielar, o por lo meltos, fbrma partc
de nuesrra concicncia política como un curador de- nuestra autonontía individual v nuestra posibilidad
de parricipación política?

Tal preeunra rendría más sentido en el seno de una asamblea constitLlvente. La consideración del
conrexro insrirucional acrual -e .imperante en el dereciro comparado por cierto- no debe dejarse de iado.
a la hora de tomar la decisión de bosa¡ por la supr€sión de los derechos (o de su judicialización) o de
plantearse seriamente ei objetivo de mejorar la práctica constitucional nacional. Ese es un obietivo que
para ser relevanre debe ser comparrido por académicos, jueces v abogados"s. La fórmula a seguir para
iograr ese objetivo es otra vez una cuestión discutible.
Este trabajo se expone a una última crítica. ;No sería sensato que la reflexión académ.ica. antes de
preocuparse por las Formulas de conrrolar al poder político desbocado, se preocupara de confbrmar un
sistema político que sea razonablemente democrático. en su diseño estructural. sus instituciones v en su
conrexro arsumenrarivo? La fo¡mación de una comunidad política, v del flujo del poder comunicativo
que la hace vir.i¡ es algo previo a la protección de dicha comunidad de las atrofias de la democracia. Esto
es cierro. Pero puede responderse todavía. Este trabajo pretende no sólo defbnder la judicialización de los
derechos fundamentales, sino también exigir que se mejore la práctica consritucional. Con una meior
práctica consrirucional se mejora directamente la integridad del proceso político como un todo. Si pensa-
mos que la práctica política puede sólo medirse por su realidad, por los resultados de los arreslos
insritucionales y de los desarrollos argumentales de su práctica, no tenemos más remedio que admitir que
es posible mejorar la democracia mediante una práctica judicial funcional a esre obietivo.

Este trabajo no ha pretendido-ni ha conseguido, creo- ent¡egar una argumentación concluvente

sobre el punto tratado, defendiendo exitosamente la judicialización de los derechos fundamentales. Lo
que aquí se ha inrenrado, es reconsiderar aigunas ideas a las cuales el Profeso¡ Fernando Atria ha descar-
tado demasiado rápidamenre, y que deben considerarse tan importante y cuidadosamente como sea

La autocomprensión de la labor del uibunal constitucional chileno ptrece acercilse mucho a lo que M. Perrv ha defendido
en la discusión norteamericma sobre funciones de la justicia consdtucional. Perry' "ve al .juez cons¡itucional en el papel de
maesrro o profeta, que con su inrerpretación de la palabra divina de los padres fundadores asegura la continuidad de una
¡radición rcnstituriva de la vida de la comunidad" (Habe¡mx, op. cit. en nota 36, p. 331). Esra fó¡mula he¡menéutic¿
tiene plausibilidad en el conrexro en que los padres fundadores norteame¡icmos escribieron la consti¡ución. Es¡o es, en un
conrexto de liberación y de deliberación política. Completmente deslegitimada es Ia posición de los pad¡es fundado¡es de
la constitución chilena de 1980, e insostenible la inrerpretación histórica en nuesrro contexto. Sob¡e el histo¡icismo. r'id.
Dworkin, op. cir. en nota 17, pp. 254-260. Paa una inuincada critica a la er¡ada comprensión de la noción de de¡echo
furd"-.rti.o,lo d.r..ho.rbj.tivo por la práctica cons¡itucioual chilena, vid. tr{ushall, P (:001) ";Nuestros derechos
nos obligan?: una cuesrión sobre la reo¡ía de los de¡echos fundamentales, en Revis¡a Derecho I'Humanidades no I l.
Vid. Correa, op. cit. en nota 37.

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 L.{1,()Lí1.1C.\(.r)\'iR1 i.t itF.i.E(.H(): t)EFENi)IE\D()L.\FL'iliZ.\\()li\i.{Ti\1'DFl-itrr\ilil.'t'lt)\

La considerable consistenciir dci trabaio '-lcl

posiblc para el clebarc- rlrás concienrc sobre esra cuesti(in.
se losra (simplemente) cuestionar su punto dc
Prolesor Atria lleva a califlcar esre artículo un triur.rtb si
buenas razones para ello' r'se exige pues' el
vista a los ojos de utr lector ref'lexivo. Se han dado -se esPera-
ios derechos firndamentales"
beneflcio de la duda sobre la cucsrión de la iudicialización de

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