t

I
estimarla inconstitucional, Pero no la deroga ni anula
I (CSIN, "Gregolinsky y Cía. c/impuestos internos",
!
7945, Fallos, 202:7U y "Zemba de Fiambertl", 7939,
1

I
Fallos,783:76).
!
Sin embargo, en los hechos, cuando la Corte
Suprema declara la inconstitucionalidad c1e una ley, su
pronunciamiento actúa casi como si fue'se dcrogatorio
(CSIN, "Mouviel, Raúl Oscar y otros s/destirdcnes",
1957, F allos, 237 :636) ; "Fernández A ri as, [i le'tt ¿r y otros
c/Poggio ]osé (sucesión)", 7960, Fallos,747:646 y "l'e-
rlro Obertl" , 7960, Fallos,248:787).
Respecto de los actos administrativos, la com-
petencia judicial es revisora, no sustitutiva. Sólo com-
prueba o controla 1o actuado desde el punto de vista
jurídico. I , i
En caso puede convertirse en uná ins-
ni¡gún
tancia administrativa más, pues si así fuera, el órgano
jurisdiccional invadiría competencias ajenas.
No se admite la modificación, sustitución o
conversión judicial del acto admini'strativo. La juris-
dicción sólo confirma o anula, total o parcialmente, el
t
acto impugnado.
El juez no tienequ eiqzgar la oportunidad de las
decisiones administrativas.rsi et ¡r¡pz ho observas'e ese
iímite, y se arrogara tal derecho, tiaspasaríalas fronte-
ras que existen entre los poderes, convirtiéndose en un
legislador o en un administrador. ,

Los límites a la discrecionalidad son límites a la

arbitrariedad.,Fon póli4as de justicia entre los poderes.

74

ffi
 ¿Para qué?

x !(ls juecgqsqn_leq
los Ju de
'" ción. Ellos tu
i. 4ad. En eilos depositamos el juicio de constitucionali-
r dad para garantizar que la voluntad constituyente se
i mantenga incólume.
Así cada uno sabrá que sus derechos valen, en
tanto estén referenciados en el amplio cielo constitu-
cional, que no es otra cosa que el orden pactado o
convenido por la sociedad al darse su propia organiza-
cién jurídica e institucional.
La finalidad de la guarda constitucional viene
requerida como imposición existencial de los propios
valores y principios proclamados y tutelados por Ia
, Constitución. Esta custodia sólo está armada de juridi-
' cidad. No tiene más municiones que las del Estadqde
Derecho, para establecer que no es derecho, al menbs
válido, el que contradiga o contravenga los dichos de la
Constitución.
+ ,
No hav Constitrrción sin supremacía. No hav
supremacía sin su protección. r l
@uard{ia suficiente con los
jueces judiciales. Ellos son los mejores centineias cons-
titucionales.

75
 ¡,
CAPruULO V
i
J UECES Y JURISPRUDENCIA

,t ZQué valor tiene la jurisprudencia? ¿Los jueces

crealn derecho? Estos son los grandes interrogantes que
hacen al derecho judicial.
El juez, como árbitro finai de la existencia de los
derechos y de la razonabilidad de sus límites, se antici-
pa al legislador ya sea aclarando el alcance de la ley, por
vía de su interpretación, o supliendo sus deficiencias,
a través de la integración y creación del derecho.
Ei papel de los jueces, como usina hacedora y
creadora del derecho, tiene significativos precedentes

77
 en el derecho argentino. Los jueces, con ley o sin eila,
si guen haciendo justicia. Podrá discutirse si 1a jurispru-
dencia es ciencia, Pero es incuestionable que los jueces
son hacedores de derecho en sentido sustancial y hacen
de la jurisprudencia una fuente científica del conoci-
miento del derecho.
Toda ley, en determinada situación, da lugar a
una relación jurídica. Ahora bien, ei expresar y regular
cada relación jurídica, es obra propia del legislador y el
reconocimiento de la relación entre las circunstancias
de hecho y la "regula iuris", en el caso concreto, es
función propia del juzgador. Corresponde, por tanto, a
éste el aplicar Ia ley tal y como se halla escrita, puesto
que no iiene facultades para crear libremente la regia
- que debe aPlicar.
objetiva
Peio, integradvamente, los jueces, aún sin ley
concreta, hacen justicia desde el derecho basándose en
los principios jurídicos. Si los jueces pudieran crear
leyes, en lugar de aplicar é1 derecho a los casos concre-
tos, se confundirían los poderes, se extralimitarían en
sus funciones, transformándose el régimen republica-
no en una dictadura judicial. La Corte así Io ratifica
diciendo: "la ingente misión que en Ia elaboración del
derecho incumbe a los jueces debe cumplirse sin arbi-
trariedad, y no llega hasta la facultad de institu'ir ld ley
nlisma" (F allos, 234:82)."

La ley impera por medio de los jueces )/ Por eso

el orden jurídico se expresa a través del conjuntil de
Ieyes vigentes y de la asimilación concreta de los prin-

78

t 4---
cipios generales del derecho en las ;entencias de ios
jueces.
Vitalmente las leyes son 1o que Ia aplicación
ejecutiva y,la jurisprudencia pertinente van haciendo
que sean.

1. La interPretación.

Los jueces hacen el derecho aitravés de la juris-

prudencia, por cuanto al aplicar una norma jurídica
iealizan su interpretación, su comPrensión y su enten-
las
dimiento jurídiio. Otorgan significado y sentido. a
palabras y a los términos de tras leyes, en razón del
caso
que les eé sometido a s'ü consideración'
Toda ley, como dbra humana, es imperfecta; por
ello, antes de su puesta en'práctica Po,r el juez' es
sus
necesario que éste ierifique el sentido y alcánce de
prescripciones.
' ..:
irr.umbe al intérprete esta difícil tarea' Procede
'
al análisis y también a 1á reconstrucción o síntesis.
Examina el texto en sí, su sentido y el significado
de
de cada vocablo; lo compara con otras disposiciones
la misma ley y con las de leyeg diversas, del país
9
d:l
la
á*t.u.,;"ro. Ínqriete cuál es el fin de la inclusión de
regla án el te*io y lo analiza teniendo en vista el objeto
de"la ley toda y áel derecho 9n general' Determina
por
este práced.imiento el alcancé de la norma
jurídica y

79
i por consiguiente, realíza de manera completa la tarea
moderna del hermeneuta.
Interpretar una expresión de derecho no es sim-
piemente tornar claro su decir; es, sobre todo, revelar el
sentido apropiaclo para la vida real y conducente a una
recta decisión.
Pero ia sola interpretación no es suficiente. A
ella debemos agregar ia integración. Interpretar es en-
contrar el sentido tdel texto. Integrar es, adeinás, deter-
minar su extensión, su alcance y su significado dentro
del ámbito del derecho. A tal punto es así que, en casos
de omisión o insuficiencia de Ia ley, habrá que buscar
soluciones acudiendo a los principios generales del
derecho, a la analogía, aladoctrina, a la jurisprudencia
y aun a la costumbre.
Por vía de,la interpretación no se puede llegar a
modificar la iey.:En tal sentido, la Corte Suprema ha
dicho que "si la interpretación jurisprudencial tiene un
valor análogo al de la ley, es precisamente porque
integra con elia una realidad jr¡rídica, es, no una nueva
norma, sinolanorma interpretada cumpliendo su fun-
ción rectora en el caso concretci que la sentencia decide.
Las sentencias con las cuales la jurisprudencia se cons-
tituye están con respecto a la ley en la relación de
dependencia de Io,fundado con su fundamento, puesto
que la sentencia es la actuación concreta de la ley,,
(CS}N, "S.A. Compañía de Electricidad Los Andes vs.
Provincia de Mendoza",79M, Fallos, ZO0-490).
El juez concilia la rigidez legal con la variabili-

BO
dad de la realidad social. Realiza una interpretación
extensiva o restrictiva de la ley.
La jurisprudencia es el gran medio para mejorar
y hasta para corregir las leyes, sin necesidad de dero-
garlas ni cambiarlas.
El llamado derecho judicial hace que la Consti-
tución no pierda vigencia.
Por todo ello, los jueces son Permanentes crea-
dores del derecho.

2. La integración.

Los juece§ también actúan haciendo el derecho

sin la ley.
En nuestro derecho, los jueces, ante el vacío
legal existente, han creado institutos jurídicos como la
acción de amparo; el rectirso extraordinario Por sen-
tencia arbitraria, y por gravedad ir.flstitucional; el abuso
del derecho; la imprevisión; Ia lesión; la responsabili-
dad civil; Ia indexación; Ia desindexación; el poder de
polii:ía; la nulidad administrativa; el divorcio vincular;
el alcance del derecho 4 Ia intimidad; las sentencias
contra Ia Nación; el per saltum; la defensa de los
intereses colectivos, de los dominios de Ia Iglesia y el
derechc¡ a róplica.
No siempre los jueces crean el derecho de la
"nada legal", sino que en ciertos casos la solución de
i

81
interpretación, integración y creación c()nft)rman una
u¡ridad sin solución de continuidad, por la clue el caso
se resuelve a través de Ia creaciólr de utr instituto
jurídico, que además de ser el idtineo para la justa
solución del caso, sirve de precedetrte «rbjetivo para
resolver otros casos.
En algunas situaciones, tales creaciones jurídi-
cas sustantivas han tenido una posterior recepción
Iegal. De esta manera observamos que el legislador no
es el único creador del derecho. Con igual jerarquía
institucional, el juez también crea el derecho justo para
el caso concreto, aún sin la leY.
La jurispruflencia pretoriana, entonces, ha ejer-
cido y ejerce una ihfluencia renovadora sobre el dere-
cho, dando lügar a figuras jurídicas nuevas.
Y ha pido, Ptecisamente en el ámbito del dere-
cho público, dorrd'e1la función creadora rJe la jurispru-
deniia ha tenido mayor ap,licación, $ebido a la dinámi-
ca de la materia que regula
a) Amparo: el amparo es üna acción destinada a
tutelar los derechos y las libertades que, por ser dife-
rentes de la libertad física, escapan a la protección del
hábeas corpus. i

Hasta 1957 el' derecho constitucional federal

ignoraba lá garantía del amparo, pues éste no sólo era
desconocido sino expresamente negado por la juris-
prudencia, fundándose en que los jueces no pueden, a
falta de ley procesal, crear vías no previstas.
En ese año, al resolver el caso "Sirl" (Fallos,

82
 la Corte Suprema recepta eI instituto del
239:459),
amparo para la tutela de [t.'s derechos y libertades
distintas de la física.
En 1958, al decidir sobre el caso "Kot" (Fallos,
241,:297), extrende el remedio del amparo a la protec-
ción de los derechos y libertades cuando la lesión a
ellos emana, no de un acto de autoridad, sino de par-
ticulares. Así, ei derecho judicial se adelantó a la ley
16.986 que regula el régimen procesal de la acción de
amparo contra actos estatales.
' A su vez, el Código Procesal Civil y Comercial
, de la Nación incorporó el amparo contra actos de los
particulares.
b) Recurso extraor:dinarío: si bien ei recurso ex-
traordinario está previsto en la ley 48', artículo 74, es
creación de los jueces su aplicación en los casos de
arbitrariedad judicial y gravedad inÉtitucional.
Se admite el recurso extraordinario por senten-
cia arbitraria, aunclue dicha causal no está contempla-
da en el citado artículo, pues entiende que el Poder
]udicial no puede estar exento del control de constitu-
cionaiidad.
La noción de sentencia arbitraria en el ámbito
del recurso extraordinario data de 1909 en el caso "D.
Celestino Rey c/Alfredo y D. Eduqrdo Rocha p / falsi-
ficación de mercaderías y de marca de fábrica" (Fallos,
772:384),pero el primer caso de aplicación explícita fue
"storani de Boidanich, Victoria e hijos c/Ansaldi,Im-
periale y Bovio" , de 1939 (lallos,78,L:737).

83
 A su vez,la Corte Suprema acogió causas que'
para
aunque no cumplían con todos los requisitos
prorp"ru. eficazmente por la vía del recurso extraordi-
nario, fue necesario aámitirlas, dada la gravedad
o

interés institucional que revestían'

La jurisprudencia, que recepta el recurso ex-
traord.inario por gravedad o interés institucionai'
se
i'luuíir,g cases" de la Corte Suprema de la
inició con los
de Mé-
Nación, en los juiciosi "Calade Previsión Social
Ve-
dicos, Bioquímicos, Odontólogos, Farmacéuticos'
terinarios y OUttu{.us de Córdoba c/Medical
S'R'L""
7960, Galtbs,747:6,07) y "Recurso 'de
hecho deducido
por ta Comisicln Liquidadora, d.ecr' t,ey S'tZ,!157,'-e2la
(Fallos'
.o.rru Autonio, ¡oigc s/interdiccicin"' 7960'
248:189).
de un
c) Alruso dcl dcrcchtt: es el ejercicio abusivo
cuenta al
derecho, desvirtuatrc-lt¡ el fin que se tuvo en
reconocerlo.
Originariaincnte, et Código Civit no admitía el
que su
ejercicio aÜusivo de un derecho, por entender
obstante'
ejercicio no podfa generar-Lln acto ilícito' No
iá ¡,.rritpr.tdencia priva de eiectos al acto abusivo'
,aápautigo el dereóho a las exigencias de Ia sociedad'
Recién en 1968, con la reforma al Código Civil
por ley 77.777 se recepta legislativamente'el crilerio
¡,.rrispírrdencial. La ley de
ninguna forma ampara el
L;ercicio abusivo de lcis derechos' Pero ya los jueces
habían señalado con anterioridad que constituían si-
tuaciones de abuso del derecho, entre otras: "cuando el
derecho se utiliza de una m¿rnera irrazonable, excesiva
o extravag ante" , "cuando se tiene intención de perjudi-
car" o "cuando se afecta la solidaridad social".
d) lntpreaisión: es la posibilidad que otorga la
ley, a una de las partes, de dar por finalizado un con-
trato cuando acontecimientos extraordinarios e impre-
visibles tornan excesivamente oneroso el cumplimien-
to de la obligación.
En este caso los jueces, a Pesar de no existir ley,
acogieron lo que hoy en día se denomina "teoría de la
imprevisión". Los magistrados sostuvierqn"que resul-
ta injusto mantener un contrato cuando determinadas
circünstancias perjudican a una de las partes, pues se
afecta el derecho de propiedad, receptado en el artículc-r
77 de la Cc¡nstitucitin Nacional'
I'or tal tuotiv<.'r, el Iegislador acogió los distintos
fallos juclicialcs,y dictó una norrna específica que lrre
incorprlrada al C<'rcligo Ciivil.
a) l.t'sititt: óste es otro instituto que admite clicha
ley, a caus¿r de ios diversos fallos jr¡diciales.
I-¿r iesiótr se produce cuando uaa de las partt's
aprovecha ciertas co¡rdiciónes de inferioridad, itrcxpt'-
riencia o ligereza de Ia otra; ello l& permite obtettt'r ttlr
beneficio excesivo y totalmente desproporcionado, ctr
relación con la obligación a su cargo.
f nro.lucicla,dicha situación, los contratos ptre-
den ser anulados o reformados con la finalidacl clc
resguardar con equidad y justicia las prestaciones rccí-
procas de los contratantes.

85
 f) Responsabitidad ciail: las Personas jurídicas'
Ci-
conforme lo áispuesto por el artículo 43 del Código
vil antes de su refornl¿I, se encontraban eximidas de
directo-
responsabilidad por los hechos ilegales de sus
."r, d"p.ttdientes o administradores'
Ante tal dísposición, de notoria injusticia"gi.:-
ciona la iurisprudlncia instituyendo ia responsabili-
árJ.iriiae lás personas jurídicas por hechos ilegales'
Aquí también, el legislador re.cepta los distintos
fallos judiciales al respeito y-modifica' en 1968'
la
entonces'
.rorrnu .on el dictadcl de Ia ley 17 '71'1"Vemos'
a la reforma
que laCorte Suprema, ya con anterioridad
llgal, había admitido la responsabilidad extracontrac-
tuát dei Estado como consecuencia de un comporta-
miento ilícito.
por el
Así, en 7g33,cond'enó al Estado Nacionai
por la negli-
cl¿rño derivado de urt incendio, provocado
al reparar
g.,,',.iu en que habían incurrido sus agentes
y Compa-
.,,',o líneu tÉlegráfica (CSJN, "Tomás Devoto
ñía S.A. c/golierno Nacional s/daños y periuicios"'
1933, F allos, 169:1 1 1)'
También, en 1936, admitió una demanda contra
1a Nación, basada en el hecho de
tlue un camicin dei
Ministerio de Marina había atropellado a un particular
cirusándolediversosperjuiciosecolr(lnliCtls,(C]SJN,
"(lunnard Quiding ciNación Argentina s/irldemrti-
177 '314) '
z¿rción de daños y lerjuicio s" ,7936' Fallos'
Actualmer,tb,lot jueces también se atrticipan
a
responsabi-
ia iegislación y apiican Ioque se denomina

86
 lidad objetiva. Prescinden de que los daños deriven de
un comportamiento ilícito, culposo o dañoso, al admi-
tir esa responsabilidad en el supuesto de daños deriva-
dos tanto de una conducta ilícita, como lícita'
Ponán de relieve los elementos daño e injusticia
por encima de la culpa, Para respons¿"bilizar extracon-
iractualmente alls tado en el ámbi to del derecho públi-
, co.
g) lndexación: ladepreciación monetaria ha exi-
,l,rt jueces un reexamen de los principios funda-
taies del derecho contractual.
La obligación de indemnizar se encuentra cons-
-- _ l_
, tituida por un valor d"eterminadoyno por una suma de
dinero,aunqueendefinitivaaquéldebaexPresarseen

integral de las obligaciones en dinbro y ha llegado a

establecer en e1 caso "Vieytes de Fernández, ]uana suc'
c/Provincia de Buenos Aires", (Fallos,295:973), que el
dinero no es un fin ni un valor en sí mismo sino un
medio que permite medir cosas y acciones muy dispa-

En definitiva, resultaría injusto no mantener la

igualdad de las prestaciones conforme al verdadero
uálo, que en su n'lomento las partes convinieron' AI
desactualizarse la deuda, el der'rdor se beneficia y el
acreedor se perjudica si no se efectúa el correspondien-
te ajuste.

87
 Nopodemos dejar de mencionar que a través de
Ia ley 23.928, de convertibilidad, se ha prohibido todo
tipo de cláusuias de ajustes en las contrataciones.
h) Desindexación: es el caso inverso al proceso
mencionado en el punto anterior. Aquí también, los
lI
jueces reaccionan contra las fórmulas de actualización
l
cuando ellas exceden el envilecimiento real de la mone-
i
da. i,J

En estos casos, los jueces ordenaron Ia reduc- 1

1
{
ción de intereses y penas demostrando su. sensibilidad
l
por la realidad sociai, dando la solución justa según las l
j1
circunstancias. Invocaron razones de justicia y de "mo- '1
§
tivos de orden general", debido a Ia difícil situación en {
,t que muchas personas se encontraban, a1 no poder §
{

I' afrontar sus deudas, a raíz de las elevadas tasas de .i{

it
$
ajuste que se aplicaban. it{

t) Poder de Policía: Ia competencia de reglamen- I

J

tar el ejercicio de Ios derechos emana de la Constitución ¡

\
IrJacional (arts. 14, 28 y 86 inc. 2). 'l
r!

Sin embargo,los jueces han fijado el alcance de l

tal potestad reglamentaria, interpretando los límites l

del poder de pdlicía. Han señalado que "no debe darse :

a Ias limitaciones constitucionales una extensión que

destruya los poderes necesarios del Estado o trabe su
ejercicio eÍicaz" (CS]N, "Sardi, Carlos y otros c/Pro-
vincia de Mendoza p / devoiución de impuestos paga-
dos por concepto de impuestos a Ia uva", 1934, Fallos,
777:79),
Los jueces deben ser los árbitros del equilibrio

88
juríilico erttre los derechos reconocidos y las potcsta-
áes estatales, fijando razonablemente sus restriccio-
nes.
En 1869, la Corte Suprema de Ia Nación dijo que
Ia proli-
"es un principio de derecho constitucional que
I
cía de las Provincias está a cargo de sus gobiernos
Iocales, entendiéndose inciuido en los poderes que se
han reservado, el de proveer lo concerniente a la segu-
(CSIN'
ridad, salubridad y moralidad de sus vecinos"
"La Empresa'Plaza de Toros' quejándose de un decreto
expediáo por el Gobierno de Buenos Aires", Fallos'
7:150).
En este fallo, el AIto Tribunal precisó la compe-
tencia provincial para el ejercicio dek poder de policía'
Y por materia .orrcrttet te entre Nación y Provincia'
uqle1tu no puede imponer restricciones en jurisdicción
provincial, y viceversa.
Et Supremo Tribunal, en 1922, amplió el concep-
la
to de poder'de pÓlicía, abarcando las limitaciones a
Iibertid contractual, con lo cuai extendió el ámbito de
este pocler al bienestai general (CSN, "Ercolano A-
a cicin-"'
gus t íir c / La n teri de Renshaw'lu¡-91a s / consi gn
i al I os, 1 36 : 1 6 1 ). Reconoció, en 19:34, la cons ti tuci.nali-
dad de ia intervención estatal en materia econónlica y
la consiguiente iimitaéión tJe los derechos indi'itluales
i

de contenid.o económico (CSJN, "Compañía Su'ift de

La Piata SA y otras c/Gobierno de la Nación", I-allos'
7?1:348 y "Érigorífico Anglo SA c/Gobierno de la
Nación s/ revocación de multa", F allos, 171':366)'

89
 Posteriormente Ia Corte Suprema declara cons-
titucional la imposición, no sólo de medidas de inter-
vención, sino de cargas económicas o aportes especia-
les, sin contenido impositivo (CSIN, "Pedro Inchauspe
Hnos. c/Junta Nacional de Carnes s/devolució;r de
pesos", 19 M, F allos, 199 :483y "Cine C allao s / i n terpone
i".r'rtto jerárquico c/resolución dictada por la Direc-
ción Nacionai de Se¡vicio Público de Empleo",7960,
Fallos,247:121). I

Porúltimo, cabe citarl el fallo "Ferace, Victorio

Severino y otros c/Estado Nacional" (1988), por el cual
el Supremo Tribunal c'onsidera que la ley 23'149, s.obre
prohibición de efectuar fracclonamiento de vinos fuera
áe lus zonas de producción de las uvas, en etlvases
menores de 930 cm. cúbicos y mayores de 1'500, ha sido
dictada en ejercicio del poder de poticía que hace a la
salubridad y promoción de los i¡tereses económicos
de la comunidad.
Hemos,visto que la evolución del concepto de
pocler de policla en materia jurisprudencial ha com-
prendido diferentes etapas. se pasó así del primitivo
concepto fundado en la limitación por razones. de
,"grr.idrd, moralidad y salubridad pública, al moder-
no, basado en razones económicas, de seguridad y de
emergencia nacional.
Es por esto que la Corte Suprema de ]usticia de
iaNación declaró laconstitucionalidad de la ley 23.696
en el fallo dictado en autos "Videla Cuello, Marcelo,
sucesión de c/Provincia de La Rioja s/daños y perjui-

90

F""*gtEi
cios" (1990, V-61-XX), ratificando la jurisprudencia del
Alto Tribunal en cuanto a "lo que en el ordenamiento
institucional del país suele llamarse pctder de policía de
emergencia".
j) Nulidad Adminístratiua: cuando los actos admi-
nistrarivos resultan contrarios a la ley deben anularse.
Hasta 79*llaCorte Suprema aplicó las disposi-
ciones del Código Civil,para resolver los problemas
que planteaba la nulidad de los actos administrativos.
Pero en el caso "Los Lagos S.A. Ganadera c/Gobierno
Nacional" (Fallos,190:98) crea una teoría general de las
nulidades de los actos administrativ:s, distinta de la
del Código Civil.
Tal fue la importancia de esta creación pretoria-
na, que en7972con la ley de procedimientos adminis-
trativos, se llega a una regulación de estos casos.
k) Alcance del derecho a la intimidad: la Corte
Suprema fijó los alcances del derecho constitucional a
la libre expresión e información en el caso "Ponzetti de
B albín, Ind alia c / E ditorial Atlántid¿r S. A' "
(7984, F allos
306:7892).
Así, estableció que: "En rigor, el derecho a la
privacidad comprende no sólo a Ia esfera doméstica, el
circulo familiar y de amistad, sino a otros aspectos de
la personalidad espiritual"o física de las personas tales
como la integridad corporal o la imagen y nadie puede
inmiscuirse en la vidaprivada deuna personani violar
áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas,
sin su consentimiento o el de sus familiares autoriza-

97
dos para ello y sóIo por ley podrá justificarse la
intro-
misün, siempre que"medie un interés superior en
resguardo ae ta libertad de los otros, Ia defensa de la
,oJi"dud,las buenas costumbres, o la persecución del
crimen..."
Por elio, ".'.1a protección del ámbito de intimi-
dad de las personas tuteladq por Ia legislación común
no afecta li libertad d'e expresión garantizada por la
Constitución ni cede ante Ia preeminencia de ésta;
máxime cuando el art. 1.071bis del Cód. Civil es conse-
cuencia de otro derecho inscripto en la propia Consti-
tución, también fundamental para la existencia de una
sociedarJ libre, el'derecho a la privacidad, consagrado
en el art. 19 de la Carta'Magna, así como también en
el
art.77,inc. 20 y 34, del ya mencionado Pacto de San José
de Costa Rica..." i
La Corte aüí, estableció la razonabilidad del
equilibrio entre dos garantías constitucionales igual-
mente valiosas.
l) Diuorcio ainuilar:en 1986 Ia Corte Suprema de
sobre la inconstitu-
Justicia de 1a Naci{in, se pronunció
cionalidad del artíctrlo 64 y concordantes de la ley
2.393,de matrimorric-r civil, y resolvirl la disolución del
vínculo matrirnonial, restableciendo la aptitud nupcial
de las partes (CSIN, "Sejean, Juan B', C' Zaks de Sejean'
Ana ú.", S-32-XXI). De esta manera, por sentencia, se
creaba "la norma ind-ividual de disolubilidad" para el
caso concreto.
Si bien la inconstitucionalidad de la vieja ley de

92
matrimonio, se aplicó a un caso individual,lo cierto es
que éste fue el antecedente jurisprudencial de la nueva
I
ley de matrimonio,la23.575, que incorpora el divorcio
vincular.
m) Sentencias contra la NaciÓn:Ia ley de deman-
das contra 1a Nación establece que "las decisiones clue
se pronuncien en estos juicios, cuando sean condenato-
rias contra la Nación, tendrán carácter merame¡rte
declaratorio, lirnitándose al simple reconocimiento del
dereclto qLre sc pretende".
Iisto significa que el Estado goza del privilegio
de la no cjccu toriedad de las sentencias judiciales en su
contra. Sin ernbargo, la Corte Suprerna precisó en ei
caso "I'ietranera, Josefa y otros c/Nación Argentina"
(CSJN, 7966, Fallos,265:297) que dicha norma no signi-
ficaba una suerte de autorización para que el Estado ncl
ctrmpliera con las sentencias judiciales, sino que debÍa
cumplirlas cn cl plazo razonable que la justicia Ie
imprrsicra.
L¿r C--t¡rte iijci entonces el verdadero sentido v
alcancc' tle t's.r riis¡rosición legal, compatibilizándol¡
corr Ios I¡ri Ilci pios ctinstitucit-r¡rales.
I I.i irrLiic,rtLr, ¡ror lo tanto, que no rige el ¡rriviit'-
gio tit'l,r sclrtcncia pur¿]nlelrte cleclarativa cuandtl: .t) st'
tr"¡tt,tlt'r'rrrttplir urt.-t sclttcltcia de desalojo; b) se e lt't-ti-
vice,', r n¡ irttit'nutizaciótr expropiatoria; C) exista intit'ltl-
nizacirirr a l'.rvt)r clc utr particular, y un plazo y ftltttlos
par¿1 c'rbonarla; ri) eje'cute las setrtencias en los anrparos
y e) se aco;a a las pretensioncs en las demandas l',or

e3
 pago de jubilaciones.

judiciaies
la deuda pública, estableie que las sentencias
qr. r..onozcan la existencia de obligaciones alcanza-
áu, po, esa ley tendrán caráster meramente decla-
que
rativo,Iimitándose al reconocimiento del derecho
se pretenda, cuando deban ejecutarse
contra el Estado
y otros entes estatales.
' ,r.) Per saltum: es otro caso de creación
jurispru- ,

dencial, por medio del cual Ia Corte Suprema P."t.du

entenderenunacausaradica¡laentribunalesinferio-
res, saltando o pasando una o más lnstancias' l
Dicha competencia debe estar fundada en cir-
de gravedad
cunstancias que cónfiguran una situación
institucional, que no admite demora alguna'
En i99ó la CorterSuprema de Justicia de la
Nacitin aplica por vez primeia el recurso extraordina-
los efectc>s dei
,i,-, po. ,utto aé instancia, suspencliendo
fatil de primera instancia "con arreglo a Ia existln5la
cxiribía
de cuestión federal que, por su trascelldcttci'r'
gravedad institucion al" y habilitó al gobien'\o f)ara t
AcrrtlÍ-
Iolrtinuar con el proceso de privatizaci«in rle (Mirtis-
neas Argentinas (CSIN, "Dromi, ]osé
l{tllrcrto
s/
tro rie óbru, y Servicios Públiccls c'le la Naci(rn)' I
c/Esta-
avocación, en autos: 'Fontela, Moisés Eduarcio
cio Nacional"', D-1O4-XKII)'
Ratificando su condición de garante último
de
que el
Ia Constitución Nacional, la Corte entendió
"es viable
i..,rrro.*traordinario por salto de instancia'

-i

ffi
 cuando las cuestiones federales exhiban inequívocas y
extraordinarias circunstancias Ce gravedad, y de-
muestren con total evidehcia que la necesidad de su
definitiva solución expedita es iequisito para la efecti-
.Va y adecuada tutela del interés gLneral...,,.
ñ) Iltereses comunitarios: existe protección legal
,a los inter6ñ;perconaEs y aiiactos, ei <lecir,los inái-
viduales, subestimando los intereses colectivos, aque-
llos que el ciudadano tiene como,m:.embro de una
comunidad. Sin embargo, es necesario custodiar no
sólo al individuo, sino también al grupo, a la colectivi-
dad, al núcleo social.
El interés público debe trascender la órbita de lo
individual y alcanzar el ámbito colectivo.
Precisamente, uno deesos intereses colectivos a
tuteiar lu prot"..ió* d"l4 A propó-
"s
sito,Ia Encíclica Centesimus Annus ha alertado sobre
esta cuestión al decir: "El hombre, irnpulsado por el
deseo de tener y gozar, más que de ser y de crecer,
consume de manera excesiva y desordenada los recur-
sos de la tierra y su misma'vida. En la raíz de la
insensata destrucción del ambiente natural hay un
error antropológico, por desgracia muy difundido en
nuestro tiempo... Cree que puecle disponer arbitraria-
mente de la tierra, sometiéndr>ia sin reservas a su
, voluntad como si ella no tuviese una fisonomía propia
y un destino anterior dados por Dios, y que el hombre
puede desarrollar ciertamente, pero que no debe trai-
cionar. En vez de desempeñar su papel de colaborador
de Dios en la obra de la creación, el hombre suplanta a
Dios y con ello provoca la rebelión de la naturaleza,más
bien tiranizada que goberrnda por é1" '
Y más adelante afirma qrre "eJ deber del Esludo
colegtivos,
Broceder a la defensa v tutela de los" bienes
6mo son el ambiente natural y el ambiente hrrQqno"'
L^ degradación del ambiente trasciende el mero
interés individuat, lesiona a un número indeterminado
de personas e incluso supera 1as barreras geográficas-y
politicas llegando, enalgunos casos, a poner enpeligro la
existencia de la vida.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha
pronunciad.o por Ia validez o legitimidad de la ley 77'421
de protección y cónservación de la fauna silvestre
(CS]N,
"Pignataro, Luis Angel", 7991,P-245-XXIII)' Esta norma
dispone en el artículo 1a: "...Todos ios habitantes de la
Xación tienen el deber de proteger la fauna silvestre,
conforme a los reglamentos que Para su conservación y
manejo dicten las aitoridades de aplicación"'
Asimismo, bajo ia denominación de intereses di-
fusos, la doctrina y varias constituciones provinciales,
consicleranamparados los intereses púbiicos' Así ia cons-
titución de Cóidoba en su artículo 53, señala que: "la ley
garantiza a toda persona, sin perjuicio de Ia responsabi-
Uaaa del Estado,la legitimación para obtener de las auto-
ridades ia protección de los intere-qes difusos, ecológicos,
o de cualquier índole reconocidos en esta constitución'
Además, un sector de la jurisprudencia, al cual
adherimos, ha destacado que: "están habilitados para

96
.:-.:l: -i'.-:.:....'l-. J. l:l'.parJ aquejr0s que 10 haC¿: a
:.:j.ar '.'L r:''ll.li r) L'I-i rcirresentaclón de sus famrlias, cuall-
;¡ l; :;.i.¡lrti,t,.l que PersiSuen es el manterumiento dtl
r J- J t, i :- ]-t.r r' c o I ti gi cct, ga ra ntía és ta que se encuentra rrn p I Í-
.::r .n cl art. 33 de la Constitución Nacional... Todo ser
l'.urrrr,,-r po,§r)c un derecho subjetivo a ejercer las acciones
:tr-r-..l.rcntL's a la protección del equilibrio ecológico..."
En efecto, la destrucción, modificación o altera-
¡i.",:. ;e un ecosistema interesa a cada individuo, y defen-
,ie: s: habttat constituye una necesidad o convenieucia
.ie quren sufre el menoscabo, con independencia de quc
olro,- miembros de la comunidad no lo comprendan así y
soporten 1os periuicios sin intentar defenderse... No ac-
ciona como administrado sino como titular de derechos
humanos que son inherentes a su condición de tal y que
no han sido delegados a quienes ios debanrePresentar en
las funciones de gobierno... " ("IGttan, Alberto E. y otro c/
Poder Ejecutivo Nacional", ED, 705-245).
o) Dominios de la lglesia: ios bienes de la Iglesia
Católica son públicos o privados. ComPonen el dominio
públ:co de la Iglesia ios templos y cosas consagradas
directamente al culto.
Por tal motivo, al considerar que están afectados a
un fin de utilidad común, resultan inembargables, ina-
lienables e imprescriptibles durante su afectación. Así ha
sido sostenido por los magistrados en el juicio "Lemos, |.
A. c/Obisprado de'Venado Tuerto s/Ejecutivo", de 1989.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, cn
7997, en el fallo "Lastra, Juan c/Obispado de Venado

97
 Tuerto", sienta jurisprudencia sobre los dominios civi-
les de la Iglesia Católica. Declara la inembargabilidad
de los bienes públicos eclesiásticos y la atribución exclu-
siva de la Iglesia para disponer su desafectación, cambio
de destino yenaiqnación. Hace aplicación directa de ias
normas d;l Código C-anónico, en razón de la calidad
jurídica de persona preexiqtente y reconocida que la
Iglesia Católica tiene en nuestro derecho' i

Se funda Ia conclusión en que se trata de un bien

sagrado temporal, no factible de ejecución forzada sin la
previa autorización eclesiástica habilitante, que como
prerrogativa pública, titulariza la misma Iglegia'
^ lste fa,tlo de la Corte Suprema de iusticia de la
Nación sientá,iun precedente que suma al Derecho Pú-
blico Eclesiástico el aporte de la iurisprudt'ncia creadora
i
,¡ e integradora del derecho.
p) Duecho a réplica:la Corte Supre ma de la Na-
ción, enel fallo "Ekmekdjian c/Sofovich" d'e1992, acep-
ta el llamado derecho a réplica, de respucsta, de refuta-
ción o de rectificación, por considerarlo integrado al
derecho público interno a través del Pacto de Sanlosé de
Costa Riia, aprobado en 1984 y por entender que no va
endetrimento delalibertad de Prensa/ que se encuentra
sujeta en su ejercicio a los límites legales'
Este hÁtado de pronunciamientos judiciales del
nuevo derecho acredita que la generación dei derecho
también procede de Ia usina jurisprudencial' Por ello,
cabe concluir que los iueces son auténticos creadores del
derecho.
 CAPTTULO VI
*

JUECES VS. LEYES

§

En el último medio siglo, el conflicto entre la

justicia de la Constitucipn y la justicia de la realidad,
puso de manifiesto el fenómeno de la desjudicializa-
ción. I

Los desbordes institucionales del Poder Ejecuti-

:vo ocasionalmente, del Legislativo han encontrado
l,
muchas veces la colaboración de la doctrina y la juris-
ia que le impusieron al Poder Judicial el deber
'de auto-abstención.
Una actitud distinta habría conseguido equili-

99
 brar los poderes en begeficio de la Repúb-lica y de
los
de
derechoi fundamentales del ciudadano 'Lafuerza
Ioshechoshaexcedidoelmarcodelderecho.Estos
factores han colaborado al debiiitamiento del sistema
judicial. i

El Proceso de, desjudicialización responde a

motivos dL divefsa naturaleza' En primer término' a
no judicia-
causas subjetivas: la existencia de tribunales
juez; la
Ies; la desnaturalización de la investidura del
de
Jepe.,dencia administrativa de los fiscales y la falta
de la
coiaboración de,los abogados y otros aukiliares
)' -
justicia.
En segundo lugar, a causas formales: en razón
de la neutrañdad y complejidad del derecho
sustanti-
¡
vo y del reglamentarismo y, ritualismo del derecho
adjetivo.
En tercer lugar, a causas materiales: por los con-
flictos en la delimñación de competencias y la reduc-
ción material y temporal de las mismas'
Por último, acausas institucionales: por los go-
biernos de facto, qr-¡e sustituyen a los jueces de derecho;
por los jueces de d-elecho que reconocen a ios gobiernos
ie fucio y por las llamadas cuestiones políticas no
judiciables.
Lacrisis colltemporánea del Poder ]udicial y las
falencias de la administración de justicia responden
entre otras, a causas ,Je ordpn formal, atinentes a los
modos de manifestación del derecho' ¿Es que el dere-
cho se opone a !a justicia? ¿Es que los códigos son

100 A,bogado y Nctario

10a. CALLE 8-43, z0NA I
TEL.;21?2455
obstáculos para la administración de ju§ticia?
Así parece, dado el fenómeno jurídico que sufg!
el
dela compiejidad, ta desinformación,la neutralidad'
reglameniurir*o y el ritualismo del derecho' afectan-
do directamente la eficacia y eficiencia de toda la
administración de justicia.
Se constatan objetos y materias excesivamente
reglarnentadas, al mismo tiempo que otros apare(en
siñ regular, o insuficientemente regulados' Tal es
el
casod"elosclerechoscolectivosnoreglamentadossis-
temáticamente, o un sinnúmero de conductas delicti-
vas no tipificadas penalmente, o los nuevos
ámbitos
abiertos por Ia ciencia y la tecnología'
I'áralelamente, ie imponen códigos obsoletos'
cerrtenarios ), más que centetrarios, que en
i-ug1r de
viabilizar ia prestacién del servicio de justicia,la obsta-
culizarr.
la
En suma, el derecho tiene mucho quever con
injusticia, o al ntenos con Ia deficiente administración
dé justicia, por cuanto no siempre facilita Ia pronta'
eficiente e iáónea prestación de la misma, entre otras'
por las siguientes causas:

ri

1. I'or la cornPlejidad.

[:l r¿r'i'¡rl.tlisnrtl en el derecho procura t]arlt'

[orma jrrrÍtlir'a ¡ toda conrJucta humana' Con el fornl¡-

i0l