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INTRODUZIONE
Benvenuti a tutti,è sempre una grande emozione aprire questa giornata di studi dedicata alla
memoria del prof.Antonio Cassese,che ha insegnato per tanti anni all’università di Firenze. Sono
molto felice che come ogni anno abbiamo la rappresentanza del dipartimento di scienze giuridiche,la
prof Patrizia Giunti,e la rappresentanza della scuola di scienze politiche,nella quale il prof Cassese
ha insegnato per tanti anni. Prima di dire due parole di introduzione e presentarvi il nostro ospite.il
nostro illustre relatore,professore e giudice Fausto Pocar , do la parola ai nostri rappresentanti per
un saluto. Come dicevo siamo molto contenti di portare avanti questa iniziativa ogni anno,proprio
perché il prof Cassese,anche quando ha ricoperto prestigiosi incarichi internazionali,ne ha ricoperti
di davvero importanti : è stato presidente del comitato europeo per la prevenzione della tortura; è
stato giudice e presidente del tribunale penale internazionale della Ex-Jugoslavia(come il prof
Pocar); è stato presidente del tribunale speciale per il Libano( per citare i più importanti). Ma, anche
in questi anni ,ha sempre mantenuto un rapporto molto stretto con l’università,con noi
allievi,studenti e con le iniziative che facevamo qui dentro, e ci teneva molto. Lo spirito di questa
iniziativa è proprio quello di ricordarlo nella maniera in cui a lui sarebbe piaciuta,invitando degli
esperti in materia,(oggi tocchiamo il vertice degli esperti)a dialogare con i giovani,con gli studenti di
questioni attuali di diritto internazionale e fare un dibattito con loro,discutere insieme. Siccome mi
sono riproposta di parlare veramente pochi minuti,non ho modo di darvi conto dell’ampiezza e
grandezza,delle mille sfaccettature,del contributo dato da Antonio Cassese al diritto
internazionale,come studioso,come insegnante,come maestro,come esperto in vari contesti
internazionali e infine come giuduce in alcuni dei più importanti tribunali internazionali,dove ha
cercato poi di tradurre in pratica i risultati della ricerca. Oggi parleremo proprio dei tribunali penali
internazionali che a lui devono tanto in particolare l’ICTY( il tribunale della Ex Jugoslavia) che l’ha
visto giudice e primo presidente nella delicatissima fase iniziale,quando c’era da far ripartire la
macchina della giustizia penale internazionale,da mettere in moto. Per questo non potevamo pensare
ad un ospite più adatto di Fausto Pocar,per una riflessione sull’operato dei tribunali penali
internazionali,in particolare quelli ad hoc,la Ex Jugoslavia e Ruanda all’indomani della loro
chiusura(abbiamo detto che l’ICTY ha chiuso nel dicembre scorso e anni prima aveva chiusi i
battenti il tribunale per il Ruanda). Il giudice Pocar(ma a me piace chiamarlo professore,perché è
stato anche a lungo professore e lo è ancora all’università di Milano) è la persona adatta per
discutere su questo tema che è altrettanto difficile da presentare del professor Cassese,mi ci vorrebbe
un'altra giornata per parlare della sua ricerca,dello sviluppo della materia. Mi limiterò a farvi alcuni
cenni,che però ritengo importanti per farvi apprezzare la fortuna che avete oggi ad ascoltare le sue
riflessioni. Come dicevo è stato per molti anni prof. all’università di Milano dove è ancora
professore emerito e si è occupato di tantissimi temi: ora oggi lo sentiamo parlare di diritto
internazionale penale,ma si è occupato di diritto internazionale pubblico, privato,diritto dell’unione
europea,di tantissimi temi diversi. . La sua esperienza come esperto nel campo della tutela dei diritti
umani,diritto internazionale umanitario,diritto internazionale penale è vastissima. E’ stato membro e
presidente del comitato dei diritti dell’uomo,quindi l’organo di monitoraggio, l’organo che controlla
il rispetto del patto sui diritti civili e politici. E’ stato rappresentante speciale dell’alto
commissariato speciale per i diritti umani inviato in Cecenia e nella federazione russa negli anni 95-
96; è stsato membro della delegazione italiana all’assemblea generale dell’ONU e in numerosissime
conferenze e riunioni internazionali;è stato come Cassese,giudice e presidente della Ex Jugoslavia.ha
servito come giudice d’appello(il che vuol dire che ha fatto parte del collegio anche in casi che in
realtà riguardavano il tribunale penale internazionale per il Ruanda,perché i due tribunali
condividevano la camera d’appello. E’ stato di recente nominato giudice ad hoc per la corte di
giustizia per la controversia Ucraina e federazione russa. Saluto anche il prof Gaia,qui tra noi. Il
prof Pocar è membro dell’institute de la droite internationale, che è un importantissimo istituto in

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cui i più eminenti studiosi della materia fanno parte, presidente dell’istituto umanitario
internazionale di Sanremo. Ha ricevuto tante lauree honoris causa,premi ecc. ma qui non vi faccio
l’elenco,mi fermo qui, lo ringrazio sinceramente per aver accettato questo invito. Prima di passargli
la parola consentitemi ancora due parole su Antonio Cassese,sull’uomo Antonio Cassese,su Nino
come lo chiamavamo tutti, anche perché come ha detto meglio di me Stefano Rodotà “il suo modo di
essere nel mondo era alla radice dell’essere studioso”. Era una persona cordiale,generosa,colta, di
grande profondità,sempre attento a cogliere le sfumature e a cogliere il significato profondo delle
cose,non ci si fermava mai in superficie con Nino Cassese:divertente,dotato di quella straordinaria
intelligenza che è l’ironia.era anche determinato fino alla caparbietà,rigorosissimo lavorava
pretendendo il massimo da se stesso e dagli altri ma sempre con l’obiettivo di contribuire ognuno
nella misura delle sue capacità e delle sue possibilità alla riflessione collettiva e ove possibile,anche
in piccola misura al miglioramento della condizione umana. Se dovessimo descrivere con una breve
formula l’attività di Nino Cassese, sarebbe caratterizzata da un forte impegno civile nella tutela dei
diritti dell’umanità, ed’è questo aspetto che per me personalmente rappresenta l’eredità più
importante di Antonio Cassese. Voglio salutare anche Silvia Cassese, e lo dico anche a lei.questa per
me è l’eredità più preziosa di Nino. Passo la parola a Fausto e ti ringrazio ancora per essere qui con
noi.

Grazie,io vorrei prima di tutto ringraziare Michela,per me è un onore essere stato invitato qui a
parlare con voi,per molti motivi, per l’amicizia che mi ha legato a Nino per decenni e anche per le
circostanze che mi hanno portato a vivere da protagonista una fase cruciale dello sviluppo della
giustizia penale internazionale come successore di Nino Cassese nella posizione di giudice nel
tribunale penale per la Ex Jugoslavia,ed è la camera d’appello del tribunale del Ruanda dove sono
rimasto per quasi 18 anni, da quando Nino si era dimesso dal tribunale all’inizio del 2000; nella fase
quindi della giustizia penale internazionale che si è conclusa recentemente o quasi conclusa, perché
ci sono delle cose che si stanno svolgendo ancora,fra polmiche e difficoltà fra l’altro.è una fase che
però si presta al bilancio del ruolo istituzionale,giuridico,politico dei tribunali internazionali. ed è qui
in questa sede, a Firenze, che vorrei salutare Silvia Cassese, e vorrei prima di tutto ricordare che se
la giustizia penale è nata sul serio(diciamo così),un inizio stentato della giustizia. Stentato perché
ovviamente chi ha istituito la giustizia per la sicurezza delle nazioni unite,probabilmente l’aveva
fatto non necessariamente con l’idea che la giustizia funzionasse davvero,però era una buona
iniziativa da prendere e che avrebbe dato una buona reputazione a chi la prendeva,ma che poi
funzionasse davvero non era affatto ovvio. Le difficoltà erano enormi,Nino ne parlava spesso,senza
insistere però sul fatto che senza quelle difficoltà sono state superate,sono state superate perché c’era
lui. Io, francamente non so ,se senza quell’inizio la giustizia ci sarebbe stata veramente,cioè quello
che era necessario avere in quel momento,era una visione precisa,ma fatta di tentativi,
evidentemente Nino stesso soleva dire che : ogni giorno quando pensava quello che avrebbe fatto
entro i primi anni,si riponeva la domanda “che cosa farò di sbagliato”? Perché chi fa,sbaglia anche.
Lui ha sbagliato poco e preso le decisioni giuste,decisioni che andavano prese, ma questa visione
che aveva è una visione che non avevano tutti, non hanno tutti e molti pensano piuttosto a un’attività
di routine,a un attività di applicazione del diritto,senza avere una visone di dove si va con questa
giustizia ,lui l’aveva. Dico questo perché quello che è stato fatto,penso a un villaggio dell’attività del
tribunale e in larga parte è quello che è stato fatto nei primi anni,non che dopo non sia successo
nulla,dopo sono state fatte tante cose buone e meno buone in un certo periodo,ma le cose fatte nel
primo periodo sono quelle che hanno cambiato il diritto umanitario e istituito la giustizia
internazionale, senza quella fase non saremmo dove siamo adesso. Quando è partito il tribunale
c’erano dei problemi certamente pratici,da risolvere(sede,struttura,)le strutture si potevano trovare in
qualche modo ma le soluzioni giuridiche non erano così evidenti,perché mancava un aspetto
importante in materia penale,mancava una legislazione precisa che indicasse quali sono i crimini
internazionali,quali comportamenti costituiscono crimini internazionali, c’era è vero la
giurisprudenza del tribunale di Norimberga,che pure aveva operato nelle stesse situazioni in
mancanza di una legislazione, molti anni prima, ma tra la fine del tribunale di Norimberga e l’inizio
del tribunale della Ex Jugoslavia, non è successo molto sotto questo profilo,ci sono stati certo dei
tentativi di codificazioni,le nazioni unite hanno cercato di codificare ma per molti anni,per varie

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difficoltà, molte legate alla situazione della guerra fredda, in quel periodo era difficile codificare
qualcosa. L’unica codificazione vera che è stata fatta nel 1948 subito dopo la guerra,prima della
guerra fredda, con la convenzione sul genocidio. Poi c’è stato un tentativo di codificazione con la
Convenzione di Ginevra per i crimini di guerra,istituendo il regime delle gravi imputazioni della
convenzione di Ginevra , ma con la conclusione che spettava agli stati,alla giurisdizione degli stati di
trattare di questo tipo di crimini ,ma non solo anche di adottare una legislazione sui crimini; le
convenzioni di Ginevra si limitavano a indicare che certe condotte erano violazioni gravi ma non
specificavano tutti gli elementi del crimine. Come tutti sapete,con la norma penale bisogna indicare
precisamente la condotta e indicare quali sono precisamente le conseguenze di questa condotta
quando si è penalmente rilevanti. Quindi c’è una carenza evidente da un punto di vista legislativo. I
protocolli del 1977 hanno indicato lo stesso,in qualche caso sotto questo profilo hanno fatto quasi
meno delle convenzioni di Ginevra, e quindi questa era una lacuna fondamentale che bisognava
riempire in qualche modo, e che lo statuto del tribunale della Jugoslavia non poteva riempiere
perché interveniva alla fine del 93 prevedendo giurisdizione per i crimini commessi a partire dal 91.
Quindi il principio di legalità in materia penale,che si esprime nella non retroattività della norma
penale impediva al consiglio di sicurezza di codificare in materia,non c’era possibilità di codificare
su crimini commessi in precedenza era impossibile farlo,soprattutto in un momento in cui la
legislazione internazionale in materia di diritti umani aveva chiarito benissimo questi aspetti:
irretroattività del diritto penale, della norma penale che ci sono in tutte le convenzioni internazionali.
Quindi lo statuto non poteva indicare la legge applicabile, poteva indicare la giurisdizione, ma la
giurisdizione di nuovo si lega alla legge applicabile,perché dire che un tribunale ha competenze in
materia di tortura va benissimo,ma quale tortura? Si riferisce a che cosa? I due problemi sono
legati,allora se ci si mette nei panni del giudice,la situazione diventa molto difficile, come superare
questo problema? E’ vero che, il consiglio giuridico nel presentare il progetto aveva indicato qual era
la legge applicabile, in quattro righe,dicendo che il tribunale avrebbe dovuto applicare il diritto
consuetudinario nella misura in cui fosse certo,non avrebbe dovuto applicare i trattati per
nulla,secondo il consigliere giuridico delle nazioni unite. E quindi lasciava al tribunale,ai giudici di
definire ai fini della giurisdizione anche, il contenuto della norma indicando la lista dei crimini. Non
venivano citati i protocolli del 77,perché a differenza delle convenzioni di Ginevra non erano da
considerare trasformati in diritto consuetudinario,perché alcuni stati non li hanno notificati,altri stati
hanno espresso riserve in alcune norme dei protocolli,quindi lo statuto evidentemente non
menzionava i protocolli, e qui forse c’è stato un errore fatto dal consigliere giuridico,che era
convinto che i trattati in vigore per la ex Jugoslavia,dopo a frammentazione della Jugoslavia in più
stati,non fossero in vigore per gli stati successori della ex Jugoslavia almeno nel periodo in cui gli
stati avessero dichiarato l’indipendenza, e questo era convinzione del consigliere giuridico delle
nazioni unite. Allora non si applicano i trattati, si applica il diritto consuetudinario. E’ chiaro che in
questa situazione le norme dello statuto diventavano evidentemente norme solo di giurisdizione. Ma
qual è la difficoltà maggiore? Se guardiamo i riferimenti nello statuto,in gran parte prevedevano una
giurisdizione limitata ai conflitti internazionali fra stati, e così le convenzioni i di Ginevra
riguardano solo i conflitti interstatali,salvo un articolo generale che però non fa parte del regime
delle relazioni gravi,quindi le convenzioni inquadravano i conflitti fra stati, quindi si il conflitto fra
Croazia e Serbia,si il conflitto tra Bosnia e Croazia,ma non gran parte degli avvenimenti nella ex
Jugslavia che erano rappresentati da conflitti interni,specialmente nella Bosnia tra l’autorità pubblica
con l’esercito della Bosnia e gruppi non statali che combattevano contro. Quindi un conflitto interno
dello stato,un conflitto domestico,il che obbligava il tribunale a valutare caso per caso,se in quella
zona,in quel luogo ci fosse un conflitto internazionale con conflitto interno. Ma se era un conflitto
internazionale in quel momento poteva applicare lo statuto,le convenzioni di Ginevra, altrimenti no.
Ma che cosa applicava a quel punto ?Quello che aiutò era che lo statuto conteneva una clausola
finale in materia di crimini di guerra e indicava come ci fosse competenza del tribunale sulle
violazioni delle leggi e postumi di guerra(formula generale:leggi e postumi di guerra),dicendo però
anche in particolare per questi crimini, e faceva riferimento a una serie di violazioni delle
convenzioni dell’Aia del 1907. Però c’era anche scritto,in particolare ma non limitatamente a, quella
frase che ritrovavamo già nell’accordo di Londra sull’esecuzione del tribunale militare di
Norimberga ,è stata la clausola decisiva;perché quella clausola ha permesso di dire quello che non è

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previsto dalle convenzioni di Ginevra,ma è previsto dal diritto internazionale consuetudinario rientra
nella giurisdizione del tribunale. E’ questa è stata un innovazione fondamentale,che ha permesso alla
giustizia internazionale, in tutti i conflitti internazionali,(non solo quelli internazionali ma quelli
domestici),ma ha cambiato il diritto internazionale umanitario nel senso che anche i conflitti non
internazionali,praticamente hanno lo stesso regime delle violazioni gravi. Cioè ha equiparato i due
regimi che in diritto internazionale umanitario non lo erano affatto,tanto che quando nel 77 si
adottarono i protocolli aggiuntivi alle convenzioni di Ginevra, si fecero due protocolli: uno per i
conflitti internazionali,uno per i conflitti interni,sviluppando il regime delle violazioni gravi per i
conflitti internazionali nel primo protocollo e non istituendo il regime per i conflitti non
internazionali, nonostante ci fosse stata una proprosta,ma l’assemblea degli stati disse di no,per
l’idea che per i conflitti interni la giurisdizione fosse esercitata dagli stati e non ci può essere un vero
diritto internazionale a riguardo,ma è la norma penale statale che si applica. Questo è un cambio
fondamentale che oggi nessuno contesta e che ha cambiato il diritto internazionale umanitario.
Questo fu fatto all’inizio della giurisdizione ,perché questa decisone fu presa nel 95, quando in realtà
c’era un caso che non era stato risolto ancora.quindi è stata fatta a mente fredda ma von la visione di
quello che andava a incidere sulla giustizia successivamente. Per questo dico,ci voleva una
visione,una capacità e una forza per persuadere anche i colleghi,(i suoi,da parte di Nino) che questa
era la via da seguire e che sarebbe stata accettata questa soluzione che poteva essere contestata ma
nessuno l’ha fatto,nonostante che pochi anni prima gli stati avessero detto di no. Ma naturalmente il
problema della legge applicabile, rimaneva comunque: come accertare il diritto consuetudinario?
Come trovare delle soluzioni sul diritto? Come interpretare consuetudinario ? E qui, si aprono le
regole ordinarie di accertamento di diritto consuetudinario internazionale,secondo un'unica
variante,una variante importante che mette in gioco un ruolo fondamentale di queste regole: non solo
il comportamento esterno degli stati,ma il comportamento interno della loro legislazione in materia
,perché molte di queste norme si esprimono poi in principi adottati dalla legislazione penale degli
stati. L’unica eccezione,era quella del crimine di genocidio perché era stato codificato nella
convenzione del genocidio del 1948. Anche qui si poteva interpretare questa convenzione,ma non è
ma stata interpretata, si sapeva che questa convenzione rifletteva il diritto internazionale
consuetudinario, quindi anche sotto questo profilo la si poteva codificare non come convenzione ma
come diritto consuetudinario,come fece la corte di giustizia stessa per interpretarla in un momento
successivo. Quindi il problema non c’era,ma un diritto consuetudinario un pò più preciso di quello
che si ritrovava in relazione ad altri crimini, ma anche a questo riguardo l’interpretazione era
difficile perché quando (qui andiamo in una casistica successiva ) si dice che il genocidio consiste
nell’intento di distruggere un gruppo in quante tale o parte di quel gruppo,ma quale parte? Come si
definisce la parte del gruppo? Questa ha portato successivamente al problema dell’affermazione di
genocidio del massacro di Venezia, considerato in base a certe circostanze che il gruppo era
emblematico,perché protetto dalle nazioni unite,c’era un coinvolgimento internazionale e che quindi
il distruggere quel gruppo voleva dire a tutto il resto guardate che non avete via d’uscita. Quindi
delle decisioni sono state prese in questa prospettiva. Un punto su cui tengo(non posso parlare di
tutto lo sviluppo del diritto internazionale come potete immaginare), perché va un po nella stessa
linea di pensiero,nella visione di Cassese, è che i problemi dei conflitti internazionali e non
internazionali sono sorti anche in riferimento a crimini specifici, perché per esempio il crimine di
tortura,un crimine importante perché è il crimine di guerra,è il crimine contro l’umanità,vi è una
tendenza espressa anche nei manuali di Nino a mettere la tortura un po fuor, a farne un crimine a se
stante un po come il genocidio, diventa una categoria separata. Il crimine di tortura come si
definisce? Voi saprete forse che c’è una convenzione sulla tortura, adottata dalla nazioni nel
1984,quindi prima del tribunale, e questa convenzione da una lunga definizione della tortura ai fini
della convenzione lo dice,per gli scopi di questa convenzione,e conclude dicendo che la tortura deve
essere commessa da un pubblico ufficiale. Allora cosa succede in un conflitto non internazionale a
cui partecipano le autorità dello stato,l’esercito, da una parte e degli attori non statali dall’altra?
Se gli attori non statali commettono atti che rispondono alla condotta indicata come
tortura,commettono un crimine o no? O la tortura pur uguale che viene commessa da un attore dello
stato,da un agente statale,è la stessa condotta e non punibile quando è commessa da un attore non
statale? Perché non è un pubblico ufficiale semplicemente. Applicando la convenzione di tortura

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effettivamente questo sarebbe il caso,il primo caso che si è posta il tribunale riguardava un attore
dello stato,un agente statale, un agente croato,un militare e il tribunale disse applichiamo la
convenzione di tortura e rimetteva il diritto consuetudinario,ma poi si è trovato il caso successivo
con l’attore non statale e avendo detto che la convenzione di tortura rifletteva il diritto
consuetudinario,qual era la conclusione? Difficile da risolvere,però si può risolvere, e il tribunale
come l’ha risolto? Ha suggerito l’idea che è vero che una convenzione può codificare il diritto
internazionale consuetudinario,ma non necessariamente lo codifica interamente,può non codificarlo
tutto perché gli stati in quel momento non hanno interesse a codificarlo tutto o magari per le
procedure di attuazione, le procedure di controllo e quindi resta uno spazio di diritto consuetudinario
da accertare. Allora è nel diritto consuetudinario la tortura limitata? E il tribunale giunse alla
conclusione che in base alla consuetudine internazionale, esaminare che la prassi di molti
stati,esaminando quello che dice il patto sui diritti civili-politici dove questa limitazione non c’è nel
testo dell’art 7, e basandosi sull’interpretazione del comitato dei diritti umani,che aveva detto che la
tortura poteva essere commessa anche da un privato,il tribunale pur dovendo superare l’ostacolo che
quella non limitazione era su un testo non dei diritti umani e non necessariamente aveva una valenza
di diritto penale,ma superando anche questo ostacolo è giunto alla conclusione che l’atto di tortura
può essere commesso anche non già dal pubblico ufficiale,ma vedete che il tipo di problema diverso
rispetto a quello generale in precedenza risolto nel caso Tadic nel 95, era un po lo stesso problema
;cosa faccio se ho una discordanza fra il conflitto internazionale e il conflitto interno,ma
sostanzialmente mi trovo davanti allo stesso atto? Cassese l’ha anche scritto,ma se l’atto è uguale ha
senso? Se in un caso ci si esprime e nell’altro no,solo perché il tipo di conflitto è diverso?
Effettivamente non ha senso,non ha nessun senso,quindi non corrisponde ad una logica giuridica ma
anche morale precisa,bisogna superare in qualche modo,bisogna arriavre ad una conclusione che
abbia un senso e che porti a un certo risultato. Ma in quel medesimo caso,si poneva un altro
problema anche(oltre a quello della tortura),si poneva il problema dello stupro. Lo stupro è un
crimine nuovo(in qualche modo),perché le convenzioni di Ginevra non lo prevedono, si può far
rientrare nelle lesioni,si può far rientrare sotto la tortura semplicemente,ma in quella denominazione
specifica non c’era,nella convenzione di Ginevra non era prevista. Allora come si risolve questo
problema? Si risolve sotto l’etichetta tortura(trattamenti umani degradanti)? O si risolve
separatamente,come crimine separato? Perché è un problema che nella denominazione di
crimini,specialmente nei crimini internazionali.che sono di gravità per l’intera comunità
internazionale è un problema anche di denominazione dire come si diceva in Italia,legge sulla tortura
e che era coperta comunque dalla legislazione sui maltrattamenti è vero sarà stata anche coperto ma
è diverso per una società di una persona dire che ha commesso un atto di tortura o ha commesso dei
maltrattamenti. Ovvio è diverso, . Questo vale anche nel diritto internazionale, dire che ci sono atti
di tortura è una cosa e,dire che ci sono stati stupri di massa è un'altra cosa,sono due cose diverse,il
che non vuol dire che lo stupro non costituisca anche tortura ma bisogna trovare una soluzione. Ora
il procurtore nel primo caso che ha avuto in questo riguardo non ha voluto correre rischi , e ha
presentato il caso,come un caso di tortura,e ha avuto ragione(causa vinta), ma in questo secondo
caso in cui c’era il caso di tortura,aveva anche preso un po più di coraggio e aveva presentato lo
stupro come crimine autonomo,dicendo che se rientra nella tortura,rientra nel crimine autonomo,nel
caso decida alternativamente qual è il caso di specie (che erano stupri di massa) oppure condanne
per tutti e due. Anche qui c’era il problema di decidere che cosa fare,allora se uno ha in mente quello
che succede nei conflitti,è chiaro che un segnale per questo tipo di crimine è un crimine specifico,è
un crimine che va identificato specificamente, portava a escludere l’idea che si dovesse per forza
andare nel senso della inclusine del crimine, che ha fatto il tribunale in quell’occasione? Ha valutato
se nel diritto consuetudinario e pur in mancanza di un indicazione nelle convenzioni di Ginevra nel
regime dei crimini gravi,lesione grave, ci fosse lo stupro come crimine,e facendo un indagine
comparata delle legislazione degli stati,dove è separato, è giunto alla conclusione che poteva essere
un crimine autonomo, e che sono due crimini distinti e ha finito per adottare una sentenza
cumulatica,condannando per tortura e per stupro,ma tenendo conto che l’atto era lo stesso al
momento della inflizione della pena,ma dal punto di vista di descrizione del crimine è giunto a
questa conclusione. Quindi c’è un problema di trovare la soluzione in casi in cui il diritto in teoria
non coprirebbe delle soluzioni precise,questo è stato quello che in teoria ha finito per far partire con

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il piede giusto la giustizia internazionale. Purtoppo non è sempre stato così, ci sono stati anche casi
soprattutto dopo il 2010,l’atmosfera è cambiata nel mondo,l’operazione internazionale è
cambiata,motivi di guerra fredda ci sono di nuovo che ha toccato con incidenza la giustizia
internazionale e qualche cosa è andata storta nel tribunale della Jugoslavia, ci sono state delle
decisioni che non erano in linea con le influenze politiche-statali e in parallelo c’è stata la corte
penale internazionale che ha cominciato a lavorare però sulla base di uno statuto più limitato. Quindi
mentre i tribunali ad hoc hanno lavorato sul diritto consuetudinario,la corte penale avendo uno
statuto molto rigido e che non rifletteva tutto il diritto consuetudinario,perché quando si fa un
compromesso tra stati diventa un po inevitabile che si codifica un livello un po più basso di quello
generale,ha finito per ridurre tendenzialmente e questo ha influito anche sul tribunale che ha
guardato alla corte penale,allo statuto della corte invece che continuare a guardare al diritto
consuetudinario internazionale,cercando di applicare delle regole che non erano più le stesse. Non
tutti i giudici ovviamente sono andati in questa direzione,ma ci sono qualche sentenza che va in
questo tipo di linea e che purtroppo non è quella iniziale del tribunale della Jugoslavia, quindi ci
sono luci e ombre,però ci sono molte luci all’inizio, un po meno luci alla fine. Gli stessi errori che
sono stati fatti alla chiusura del tribunale della Jugoslavia,errori gravi dal consiglio di sicurezza, e
qui incide il clima internazionale perché evidentemente il consiglio di sicurezza è un organo in cui ci
sono grandi potenze che decidono,se le grandi potenze sono d’accordo, le decisioni sono prese in un
certo modo; ma qua è una situazione diversa.è stato chiuso il tribunale alla fine del 17( in realtà è
stato chiuso nel 12 addirittura) istituendo il meccanismo residuale per giudicare di quello che
rimaneva da fare,solo che fra quello che rimaneva da fare c’erano tante cose importanti,mentre l’idea
di un meccanismo residuale era un meccanismo per le cose non importanti che rimanevano da fare
per es. delle decisioni dei detenuti che dovevano scontare la pena,( è chiaro che non si può chiudere
il tribunale, bisogna trovare la maniera di trattare queste questioni); protezioni di testimoni( dove
c’erano decisioni giudiziarie che proteggevano i testimoni, queste decisioni possono essere
cambiate),ci sono tante decisioni che richiedevano una continuazione del tribunale. E questa era
l’idea iniziale, ma il consiglio di sicurezza per ragioni politiche,ha deciso di chiudere prima, dicendo
che il tribunale continua per i casi in corso, nello stadio in cui si trovano: il che significa, che se un
processo è di primo grado, il primo grado se ne occupava il primo grado,il meccanismo residuale se
ne occupava in appello,per cui alcuni processi sono finiti a meccanismi residuali, non ha le stesse
garanzie giudiziale. Quindi un errore fatto dal consiglio di sicurezza,un errore determinato
certamente da contratto politico tra Usa e Russia, che hanno trovato questo compromesso che non
giova alla giustizia,come dimostra il fatto che in questo momento questi si trovano in una situazione
critica in cui i giudici stanno litigando, ci sono dei problemi che si sarebbero dovuti evitare e che
nuocino anche all’immagine della giustizia internazionale. In parallelo,se vogliamo dare una
valutazione, la giustizia davanti alla corte penale internazionale ,non sta andando nel modo in cui
dovrebbe andare, purtroppo non c’è una visione di giudici di creare una decisione che ponga la
giustizia davanti a quella corte come un grosso passo avanti nella giustizia. Manca una visione come
quella che aveva Nino, se ci fosse stato uno come lui,probabilmente anche la corte penale
internazionale sarebbe partita in modo diverso. Come dimostra il tribunale dell’Ibano,che è un
tribunale misto,che molti dicevano “si deve fare”, ha un processo solo in contumacia quindi non
risolverà granchè,però ha avuto Nino per un breve periodo all’inizio come presidente, e quel
tribunale ha fatto una cosa molto importante, ha definito i crimini. E’ perché l’ha fatto pur non
avendo un processo ? Non avendo un imputato? Perché,io credo che sia stato Nino che ha detto al
procuratore:,”fammi una domanda e chiedimi qual è il crimine di terrorismo,in modo che io possa
fare le indagini, perché se non so quali sono gli argomenti del crimine come faccio”. Il procuratore
l’ha fatto, e abbiamo una decisione sul terrorismo, sul crimine del terrorismo perché è importante dal
punto di vista della giustizia internazionale, dal punto di vista dello sviluppo del diritto penale
internazionale. Ma ci voleva qualcuno che avesse l’idea ,chiedimi di definire un crimine, anche se
non hai ancora un imputato,per cui ancora non potresti pronunciarti sul crimine,puoi definire gli
elementi del crimine. Per questo dico se ci sarebbe stata la stessa visione alla corte penale
internazionale probabilmente lo sviluppo sarebbe stato diverso. Detto questo non voglio fare un
bilancio negativo, lo sviluppo e quello che è stato fatto dal tribunale della Jugoslavia, dal tribunale
del Ruanda, non ha un risultato estremamente importante,anche perché è fondato sul diritto

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consuetudinario che rimane il diritto della comunità internazionale, quindi è un risultato
estremamente importante. Oggi la giustizia non è in perfetta saluta, anzi chiederebbe qualche
iniezione di lavorare meglio. Grazie

Grazie al prof Pocar per questa cavalcata,la vita e l’operato dei tribunali internazionali, tra l’altro
viene a proposito non solo per illustrarci questo bilancio, ma anche sul rapporto tra diritto
consuetudinario e diritto pattizio( le difficoltà e il ruolo del giudice) .
Passo subito la parola alla prof. Vierucci
Il mio grazie va a Fausto,il motivo è che ha interpretato alla perfezione lo spirito di queste iniziative,
degli eventi in ricordo di Nino, che sono eventi che hanno un duplice scopo, da una parte mantenere
viva l'eredità culturale, giuridica di Nino e dall'altra stimolare i giovani a riflessioni su tematiche
così importanti, quindi sicuramente il messaggio passato ai giovani, perchè tu rappresenti come
giudice internazionale, ha colto l'eredità di Nino avendogli succeduto al ruolo di giudice
internazionale, sotto questo punto di vista davvero grazie. Mi sono segnata molto cose avrei molti
commenti, mi limito a due perchè poi vorrei lasciare la parola ai colleghi e agli studenti. All'inizio
della creazione del tribunale internazionale penale per l'ex Jugoslavia, i problemi sia pratici che
giuridici fossero di grandissima rilevanza, mi è venuto in mente come nel libro che consiglio a tutti
gli studenti di Antonio Cassese “L'esperienza del male”, Nino parla a lungo di entrambi quesi profili,
per dare più efficacia, perchè non sono sicura che i giovani comprendano la rilevanza di ciò che
Nino ha fatto dal punto di vista pratico nella vera creazione della giustizia internazionale penale, mi
piace leggere poche righe relative proprio al problema della sede che tu evocavi. Nino in questo
libro spiega come gli venne la sua preoccupazione principale, “una volta eletto giudice per il
tribunale dell'ex-Jugoslavia, di trovarmi un immobile, non c'era neanche la sede, quindi riuscii da
solo, ma non mi persi d'animo, a trovare un immobile di proprietà di una società di assicurazioni,
che poteva affittarcene una parte, perchè si stavano trasferendo altrove”. Ed è la sede attuale, quella
finora dove ha lavorato il tribunale fino alla fine. “E non contento cercai in ogni modi di acquisire
l'intero palazzo e ci riuscii”.
Quindi questo da proprio la dimensione di come senza qualcuno che ha una visione non solo dei
problemi giuridici ma anche delle necessità pratiche, davvero in questo caso la giustizia
internazionale penale non avrebbe neanche mosso i primi passi. Risolti i problemi pratici più
rilevanti, sono i problemi giuridici che hanno occupato Nino e in generale il tribunale per l'ex-
Jugoslavia, a questo proposito mi fa molto piacere che tu abbia evocato la decisione del '95, che mi
sono portata, che è la prima decisone importante del tribunale dell'ex-Jugoslavia, è la decisione che
ha segnato il passaggio relativamente alla criminalizzazione di condotte abiurative del diritto di
guerra indipendentemente dal carattere del conflitto interno o internazionale. Vi è un passaggio della
decisione, anche la più nota, che cito per esteso secondo cui, il fatto che lo stesso regime giuridico
relativamente ai crimini di guerra che si deve applicare indipendentemente dalla natura interna o
internazionale del conflitto, è dettato da considerazioni elementari di umanità, espressione che
sappiamo non è di Nino ma della corte internazionale di giustizia, ma anche da un senso comune,
quel senso che riteneva rendesse assurdo il fatto di distinguere la criminosità di una condotta sulla
base della natura del conflitto. Quindi concludeva “ciò che è inumano e quindi prescritto in una
guerra internazionale non può che essere inumano e quindi inammissibile anche in un conflitto
interno”. Qui emerge in modo chiaro quello che è il centro della visione di Nino, ed è una visione
fondata sull'umanità, fondata sui diritti umani e in particolare, qui arriva il collegamento con la
giustizia internazionale penale, Nino riteneva che la giustizia internazionale penale fosse il modo più
efficacie per tutelare i diritti umani. Al tempo stesso, una tale visione richiede coraggio, un coraggio
di cui lui più volte ha dato prova perchè senza il suo slancio, molto probabilmente il tribunale
internazionale dell'ex-Jugoslavia non avrebbe prodotto i risultati che ha raggiunto. Abbiamo appena
ascoltato alcuni risultati raggiunti dal punto di vista del diritto penale sostanziale, credo che qualche
numero possa rendere ancora di più il lavoro del tribunale per l'ex-Jugoslavia, che ha elaborato 161
atti di accusa, ha ascoltato quasi 5000 testimoni, ha comminato 103 condanne, 19 sentenze
assolutorie, ed ha elaborato più di 2milioni e mezzo di pagine di trascrit, quindi un lavoro veramente
impressionante. Detto questo credo che sia un occasione unica di proporre domande ad professore
Fausto Procar.

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Domande 1.In riferimento alla definizione del lei ha detto che il procuratore non ha voluto correre
rischi in un primo momento e mi chiedevo quali fossero stati i rischi professionali:
2. Quando difronte alle lacune di codificazione in qualche modo sono state trovate delle soluzioni,
mentre difronte alle scissioni politiche, da cui poi sono scaturite delle soluzioni che in altre parole
diciamo “poteva andare meglio”, quali potrebbero essere le soluzioni difronte a queste
problematiche politiche cui faccio riferimento, al meccanismo residuale che è stato istituito quando
appunto in realtà probabilmente erano gli USA e la Russia a non andare d’accordo. Difronte alle
lacune legislative,abbiamo avuto chi,come Antonio Cassese, ha saputo trovare delle soluzioni,però
poi quando il problema diventa umanitario, come si fa difronte a queste problematiche ad andare
oltre le scissioni politiche?
3. farei una domanda un po volta al futuro, per quanto riguarda quello che sta succedendo in Libia e
alcuni organismi e organizzazioni internazionali che hanno richiesto l’intervento del tribunale
internazionale,che cosa crede che possa succedere ? E’ possibile l’istituzione di un tribunale ad hoc?
4. In merito agli errori dovuti forse anche all’influenza politica,non è stato previsto questo durante i
lavori? Forse l’indipendenza data ai giudici avrebbero potuto evitare questi errori,quale sarebbe stata
una conclusione diversa? Senza l’influenza politica,avremmo avuto una conclusione diversa?

Risposte :
1.quando ho parlato che il procuratore non voleva correre rischi nel processo,si parla di rischi
professionali,nel senso che se un crimine non è ben identificato e ce ne un altro ben identificato, che
può adattarsi al caso di specie,un procuratore capace sceglie quello che non presenta problemi e va
sul sicuro per avere il risultato che vuole ottenere,semplicemente condannare l’autore del crimine e
il rischio di perdere la causa.
2. sul problema della Libia,in teoria una giurisdizione sui crimini in Libia già esiste, che è la corte
penale internazionale che ha giurisdizione sugli stati che hanno ratificato lo statuto e sui cittadini
degli stati che hanno ratificato lo statuto ovunque sia commesso il crimine; ma anche giurisdizione
se il consiglio di sicurezza decide di dare giurisdizione alla corte in un caso che riguarda stati che
non hanno ratificato,che sono fuori dal sistema. Quindi la giurisdizione già esiste ,perché il caso
della Libia è stato riferito dal consiglio di sicurezza ,solo che non ha funzionato perché è mancata la
cooperazione tra gli stati fondamentalmente. Sono gli stati che dopo aver riferito al consiglio di
sicurezza non hanno operato con il tribunale per come avrebbero dovuto. Io, dopo che era stato fatto
queste refer alla corte internazionale,una settimana dopo, ho sentito alla televisione il capo del
governo dello stato(,uno stato importante che aveva partecipato al consiglio di sicurezza) dire che
magari si poteva risolvere il problema in un modo diverso,mandando via l’usurpatore da quello
stato. E’ chiaro che gli stati,membri di sicurezza che decidono un riferimento alla controversia,il
giorno dopo dicono che il problema si può risolvere in modo diverso mettono la corte in difficoltà di
fare le indagini. Quindi la soluzione potrebbe stare in un tribunale ad hoc. La creazione di un
tribunale non un fatto semplice per il consiglio di sicurezza e quando fu istituito il tribunale fu
discusso se il consiglio di sicurezza avesse il potere di istituirlo. In molti sostenevano che con
l’avesse, poi è prevalsa la tesi che questo potere c’era,anche perché la questione l’avesse non
l’avesse, fu decisa dal tribunale della Jugoslavia, e quindi a un certo momento i giudici dissero si
abbiamo questo potere e possiamo giudicare . fu risolto in modo abbastanza semplice. Quando fu
istituito il tribunale della Jugoslavia,la guerra era ancora in corso,non era finita,quindi il potere del
consiglio di sicurezza si ricava dalle disposizioni della Carta,che permette al consiglio di sicurezza
di adottare misure anche pacifiche,non consistenti necessariamente ad utilizzare l’uso della forza,per
prevenire o per far terminare un conflitto. Il tribunale fu istituito come meccanismo per ridurre il
conflitto in ogni caso,quindi andare nella direzione della pace.
Altra domanda: il prof. Cassese è riuscito a definire il crimine di terrorismo all’interno del tribunale
del Libano,le volevo chiedere,perché allora adesso nei vari conflitti è difficile comprendere quando
un attore per alcuni stati risulta essere un terrorista mentre per altri no ?
Io non ho detto c he il problema era risolto,ho detto che il prof. Cassese è riuscito ad ottenere una
definizione del crimine e a dare un importanza che ha quando è data da un tribunale internazionale
evidentemente. Poi che questa decisone per il Libano sia una decisione che contribuisce a formare
una prassi sulla definizione di questo crimine,è una prassi importante,autorevole,ma che poi sia

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applicata dappertutto questo è ancora da dimostrare. Ha un contributo importante, quando un
contributo è importante possono poi avere una valenza anche altrove .
Altra domanda : la sua opinione per quanto riguarda il coinvolgimento delle vittime nei
procedimenti penali internazionali,soprattutto alla luce del fatto che la corte penale internazionale sta
investendo tanto tempo e tante risorse,sia per incentivare la partecipazione delle vittime,non soltanto
come testimoni ma anche per istituire i propri procedimenti, per me questa è una grossa lacuna della
CYTR e volevo sapere qual è la sua opinione a riguardo.
Questa è una questione molto discussa in realtà, è vero il tribunale non ha previsto la partecipazione
delle vittime se non come testimoni, quindi un certo risultato le vittime l’hanno acuto.perchè
partecipare come testimoni da una riparazione,perché il fatto che la posizione delle vittime da un
contributo fondamentale alla soluzione del processo. La partecipazione diretta delle vittime presenta
molti problemi, che la corte penale ha gestito si e no, io ritengo che sia meglio tenerle fuori le
vittime dalla partecipazione diretta, altro è prevedere una parte civile in un processo individuale e
altro è farlo in un processo di massa, perché quali sono le vittime? Intanto sono i superstiti,le altre
vittime non le sente nessuno ovviamente,sono le vittime più colpite o le famiglie delle vittimi di
coloro che sono morti,che magari sono bambini o persone che non hanno la forza di presentare e
dare testimonianza. Allora non si rischia( come succede), che le vittime sono in realtà manipolate da
organizzazioni non governative senza scrupoli,che rappresentano le vittime poi, ma inrealtà fanno il
proprio interesse. Le organizzazioni non governative hanno un ruolo importantissimo,ma non tutte,
ce ne sono tante. In un ultimo caso le vittime hanno partecipato in qualche modo,con quali risultati?
Zero, perché poi in appello non possono partecipare, quini qual è il risultato? Che si annulla
completamente come in un altro caso ? Dove chiaramente ( a mio giudizio) la camera d’appello in
quel caso ha fatto un errore grossolano, che dipende dalla mancanza di idee, ha applicato
meccanicamente il principio della responsabilità del superiore in termini restrittivi rispetto a quello
che è tutta la prassi internazionale in materia, che è si restrittiva rispetto al caso Yamashita de 1945,
giungendo a dire che quell’imputato non aveva responsabilità come superiore,perché pure se
superiore non aveva un controllo perché si trovava a distanza. Oggi con i mezzi che ci sono, se per
Yamashita questo poteva valere,perché le sue truppe erano state tagliate,divise dalle truppe
americane e la possibilità di mandare messaggi alle truppe allora… si interrompe la registrazione.

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