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20218 – ALES: DIRITTO DEL LAVORO COMPARATO INTERNAZIONALE

lezione 01

Info sul corso

Il corso si divide in 2 parti: prima parte il diritto internazionale del lavoro, la seconda riguarda il
diritto europeo (come prodotto dal Consiglio d'Europa, e dall'Unione Europea). Da un lato così
abbiamo l'ambito internazionale. Dall'altra abbiamo una visione più stretta, che riguarda l'Europa.

Introduzione

Recentemente il diritto di lavoro subordinato vive una crisi, per rispondere alla quale si sta creando
una forma di lavoro parasubordinato. Si tratta di lavoratori non totalmente controllati dal datore di
lavoro nell'esercizio della loro attività. L'ordinamento giuridico protegge il lavoratore subordinato.
L'idea è che la subordinazione è preceduta da una debolezza sociale: se non fossi costretto ad essere
subordinato, sarei autonomo. Ma è anche debolezza giuridica: il lavoratore subordinato non ha un
margine di libertà, essendo sottoposto agli ordini del datore di lavoro. E questo determina negli
ordinamenti giuridici da 100 anni a questa parte il concentrarsi del lavoratore sul lavoro
subordinato.

Il proteggere una particolare categoria di soggetti necessita una definizione del soggetto, chi è il
"lavoratore subordinato". Questi problemi sono vissuti in tutti gli Ordinamenti, nello Stato Italiano
come in USA, come anche nell'Unione Europea. Si pone il problema di identificare chi è il
lavoratore, cosa è il lavoro, ecc. Si ha la consapevolezza di tutelare l'essere umano, nelle varie
modalità in cui lavora.

Anche volendo uscire dalla "trappola" del lavoro subordinato abbiamo comunque il problema di
definire la materia.

Per un lungo periodo la presenza del lavoro servile ha impedito lo sviluppo dei diritti dei lavoratori:
gli schiavi non erano persone, ma cose. Ma anche quando non si trattava di lavoro servile si ha
sempre avuto il problema dell'assenza di forme organizzate di lavoro. Ciascuno organizzava il
proprio lavoro. Un lavoratore autonomo, ad esempio organizza da solo la propria attività; ma se
organizza anche l'attività di altri diventa imprenditore.

Per molti secoli il vero problema è che lo stesso concetto di impresa è un concetto contemporaneo,
non è risalente. Si ricollega ad una determinata fase storica, tra fine 700 e inizio 800, con le
Rivoluzioni Industriali che portarono alla necessità di organizzare il lavoro. Nacque così
l'imprenditore o il datore di lavoro. Ha sempre bisogno di essere umani che svolgano certe attività,

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siano esse manuali o intellettuali.

Il problema originario è che per molti anni queste forme di organizzazione non sono esisstite. Vi era
il lavoro degli artigiani, le corporazioni, le Gildae, che erano insiemi di artigiani che svolgevano una
attività. Già loro avevano qualcuno alle proprie dipendenze: l'apprendista. Questi però non è un
lavoratore subordinato in sè, si tratta piuttosto di una persona che lavora per imparare l'arte.

La condizione del lavoratore è anzitutto esistenziale, ed è costante nel tempo: normalmente un


lavoratore subordinato rimane tale per tutta la vita. Anche se diventa diventa dirigente è sottoposto
ad un imprenditore. Vi è così sempre una condizione di inserimento in una organizzazione decisa da
un altro.

Una proposta alternativa è l'unione di persone in cooperativa, dove la struttura organizzativa non è
gerarchica, ma piana: tutti collaborano, e l'organizzazione è di tutti, così come di tutti sono gli
strumenti e le macchine.

La dimensione internazionale delle regole del lavoro nasce dopo la 1a guerra mondiale, nel 1919.
All'interno della Società delle Nazioni, creato dopo il primo conflitto mondiale, e con i trattati di
pace che chiudono la parte europea della guerra mondiale (il Trattato di Versailles) si crea
l'Organizzazione Internazionale del Lavoro.

Questo ragionamento coinvolge un periodo storico in cui almeno per una larga parte del globo
l'Europa e gli Stati Europei, ancora potenze coloniali, hanno un rilievo forte. Europa intesa in senso
ampio, compresa l'Unione Sovietica. E la questione interessa anche l'America del Nord e l'America
Latina.

Abbiamo così una fase storica che va dalla fine 800 fino agli anni 20 del 1900, che coincide con la
seconda rivoluzione industriale, nella quale si intrecciano due elementi:

- il fenomeno del lavoro: tante persone iniziano a lavorare alle dipendenze delle imprese

- la condizione politica dei lavoratori: come si collocano i lavoratori all'interno dell'Ordinamento


Statale.

L'intreccio è che esiste un gruppo molto ampio di persone, lavoratori, che è in condizione
economica di grande difficoltà; e un piccolo gruppo, una minoranza, che possiede le risorse
economiche e materiali, e che quindi chiede a questo grande gruppo di lavorare per sè. Da un lato
così ci sono gli imprenditori, dall'altro i lavoratori.

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Questi due gruppi sono due gruppi economici, con interessi diversi, possibilità diverse, e ognuno
offre ciò che ha, come in uno scambio: l'imprenditore offre un salario, i lavoratori offrono la propria
attività. Essendo però il gruppo dei lavoratori molto ampio, facilmente entra in concorrenza al suo
interno: se per 5 posti di lavoro sono 50 candidati, si potrà scegliere in base a chi accetta il salario
più basso. Si tratta di un problema economico.

Il problema è attuale in tutto il mondo ancora oggi: vi sono pochi posti di lavoro e molti aspiranti
lavoratori. Ma ciò che distingue la nostra fase dalla fase del 1850 è che in quella fase quel gruppo di
imprenditori, datori di lavoro, è anche la classe politica dominante: è il governo stesso. Si tratta di
un gruppo di potere politico ed economico. E questo è un grande problema, perchè questo potere
economico, che ha anche la possibilità di decidere la politica e il diritto, non farà leggi che
proteggano la massa dei lavoratori a danno di se stesso. Questo è ciò che negli anni è cambiato: se
tutti possono partecipare all'esercizio del potere politico, è probabile che si facciano leggi non solo a
favore di coloro che hanno il potere economico, ma anche verso coloro che non ce l'hanno.

Quando parliamo di diritto internazionale del lavoro occorre entrare in una prospettiva alla base di
cui vi è un esercizio democratico del potere politico. I singoli stati possono aderire, ratificare,
applicare le norme dell'Organizzazione Internazionale del Lavoro. Il presupposto è che un paese
democratico dovrebbe eleggere un parlamento che tiene conto delle esigenze di tutti i cittadini.

Tornando alla fase precedente, se c'è una coincidenza tra potere economico e potere politico, e se in
realtà il governo è fatto dagli imprenditori, allora non abbiamo soltanto un conflitto economico. Ma
abbiamo un conflitto economico-politico. I lavoratori allora vogliono prendere il potere perchè chi
ha il potere lo esercita contro di loro; e questa è stata la grande intuizione politica di Marx e
Hengels. Se il potere economico è anche un potere politico, questi non avrà mai interesse a produrre
delle norme che riconoscano diritti ai lavoratori.

Questo problema ha investito almeno un secolo della storia mondiale, da quando sono state scritte le
opere filosofiche di Marx fino al 1989, con la caduta dell'Unione Sovietica.

Quando parliamo di "sindacato" secondo le nostre esperienze nazionali si può pensare ad una
organizzazione dei lavoratori con un fine economico, e che contratta con il datore di lavoro le
condizioni; ma può essere anche una organizzazione con fine economico e politico, e ha fine
politico perché è l'unica espressione dei lavoratori come gruppo sociale. Se i lavoratori non possono
votare, allora si organizzano come sindacato.

Il sindacato allora nasce come soggetto politico, espressione di un gruppo maggioritario, che però
non ha la possibilità di decidere la politica del paese.

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Abbiamo dunque una difficoltà dal punto di vista della ricostruzione: quando parliamo di sindacato
si tende a pensarlo come elemento "politicizzato", che ha un fine rivoluzionario. Il sindacato come
elemento che vuole distruggere l'ordine precostituito, come volevano fare i sindacati ad inizio 900:
sostituire il governo del popolo al governo delle imprese.

Si tratta di una fase iniziale, per cui il sindacato è un soggetto politico, fino a quando i lavoratori
non possono avere un ruolo politico come cittadini. Nel momento in cui si riconosce ai lavoratori il
diritto di votare, di creare un partito politico, allora non si dovrebbe più avere bisogno del sindacato
come soggetto politico; rimane solo come soggetto economico. Se i lavoratori hanno il diritto di
voto, devono votare secondo i propri interessi.

Il sindacato in molti paesi del mondo nasce dunque come soggetto politico perché non c'è diritto di
voto da parte dei lavoratori. A quel punto i lavoratori si organizzano. L’imprenditore, in questo
modo, non sarà soltanto la controparte contrattuale, ma sarà il nemico che sfrutta il lavoratore, che
non vuole avere leggi che limitano l'orario di lavoro. Questo è un punto di partenza in cui si torna
spesso; il datore di lavoro spesso è al potere, potendo così violare i diritti dei lavoratori.

Il fatto che il sindacato abbia per molti anni svolto questo doppio ruolo, economico e politico, ha
avuto in molti paesi un effetto di trasformazione permanente del sindacato: in molti paesi è ancora
un soggetto che ha o vuole avere un ruolo politico. Ma il ruolo politico del sindacato nei paesi in cui
si è realizzata una democrazia, non è lo stesso ruolo del sindacato di inizi 900 (che era
rivoluzionario e voleva che i lavoratori prendessero i diritti). Nel momento in cui sono riconosciuti i
diritti di lavoratori, il sindacato non deve più avere un ruolo politico; potrebbe però mantenere il
ruolo di funzione di "pressione" al governo, per migliorare sempre più le condizioni dei lavoratori.

Fino a che i lavoratori non hanno voce politica il sindacato è quasi costretto ad avere un ruolo
politico; se i lavoratori acquistano i diritti, va ridimensionato il ruolo politico del sindacato. Il
sindacato può sempre dire che le leggi non sono sufficienti. Anche se elezioni sono regolari, e il
parlamento è votato dai lavoratori, i parlamentari non danno norme a favore dei lavoratori. I
sindacati così rientrano in gioco in una funzione di far pressione sul governo.

Il governo deve salvaguardare anche l'impresa: è questa che traina il mercato e quindi il lavoro. Ma
la politica deve trovare il giusto equilibrio tra economia e la tutela dei lavoratori. Si tratta di un
equilibrio difficile da trovare tra la garanzia dell'attività dell'impresa e la tutela delle persone che vi
lavorano.

L'altro problema che sta diventando da qualche tempo un problema rilevante è quello della
globalizzazione. L'interconnessione globale per il lavoro è un tema enorme. Il diritto del lavoro può

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essere molto provinciale, molto nazionale. Non è un diritto globale, universale, perchè nasce dentro
confini statali.

Ci sono importanti esperienze regionali sovranazionali, ci sono dei tentativi di rendere il diritto
transnazionale, o sovranazionale, per superare i confini nazionali. Tutto questo è un enorme tema
attuale.

Nel diritto applicato a settori economici abbiamo una forte identità nazionale (diritto del lavoro,
diritto commerciale, ecc), ma abbiamo sempre di più una competizione economica che non ha
interessi per i confini; a meno che non si recuperi la politica dei dazi e delle barriere doganali, come
stanno facendo gli USA. Se le condizioni di vita e di lavoro in un paese sono decisamente più basse
delle condizioni di vita di un altro paese, questo significa che anche il costo del lavoro e della
produzione è più basso, e quindi è altamente competitivo. Si tratta di un tema che ha due facce: una
che riguarda i paesi ricchi, e l'altra invece riguarda i paesi poveri. I paesi ricchi hanno interesse a
proteggere il proprio mercato e condizioni di lavoro, ma hanno anche interesse ad avere prodotti a
basso costo. Dall'altra parte però se si fa crescere il costo di un prodotto che viene dal paese più
povero, si determina il fatto che quel paese povero diventerà più povero ancora.

Senza dazi protezionistici si rischia una concorrenza al ribasso, agendo sui fattori della produzione,
tra cui i lavoratori.

Il fenomeno del sindacato può essere osteggiato dal potere politico; la Germania stessa alle origini
del sindacato arrestava chi fondava un sindacato. I governi che si ritrovano nell'Organizzazione
Internazionale possono decidere che chi organizza un sindacato non è criminale, ma è soltanto un
soggetto che vuole portare avanti le pretese circa i propri diritti.

Con la globalizzazione abbiamo così aspetti positivi, ma anche negativi, in particolare mettendo in
contatto senza alcun filtro delle realtà molto diverse. Il prezzo più basso dato dal paese povero può
essere un elemento negativo anche per quel paese, perchè i lavoratori sono sfruttati. Anzichè dazi
sarebbe meglio aumentare i salari, così anche i prezzi aumenterebbero e si avrebbe maggior
equilibrio.

Nel nuovo accordo tra Messico e USA il Messico si impegna a costruire un nuovo sistema di
contrattazione collettiva. Il governo messicano è consapevole che il salario medio dei messicani è
talmente basso da non poter garantire ai lavoratori messicani una esistenza dignitosa. In questo
accordo internazionale, dunque, il Messico si impegna a costruire un sistema di contrattazione
collettiva per aumentare i salari. In questo modo si riduce la competitività messicana (in cambio
della possibilità di continuare a fare libero scambio).

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Il ragionamento è complicato perchè il salario, la retribuzione non è un elemento deciso dal potere
politico, ma è uno degli elementi alla base dell'accordo tra datore di lavoro e lavoratore o sindacato.
Infatti, il governo messicano si impegna a sostenere un sistema di contrattazione collettiva
(convincendo i datori di lavoro a fare la contrattazione collettiva, tutelando i sindacalisti, ecc).

Un'altra possibilità è il legislatore, che definisce un livello minimo di salario. Se la contrattazione


collettiva non riesce a giungere ad un livello minimo, perchè il sindacato è debole, sarà il
Legislatore a scegliere il livello minimo. Si tratta di una realtà complessa: come si individua il
livello minimo, che non faccia perdere competitività e che riesca a far vivere l'uomo
dignitosamente.

L'idea del diritto sindacale è che il salario venga determinato dalla contrattazione collettiva. Il
sindacato fa un accordo con le organizzazioni dei datori di lavoro, e insieme decidono qual è il
salario sostenibile, che permetta all'impresa di non fallire e ai lavoratori di vivere dignitosamente.

Se pensiamo ai diritti dei lavoratori in una dimensione globale, come se non ci fossero più frontiere
perchè lo scambio è libero, occorre pensare ad un diritto internazionale del lavoro.

Un unicum nel diritto del lavoro è che l'Organizzazione Internazionale del Lavoro è un organismo
tripartito. Diversamente dalle normali organizzazioni, dove vi sono solo stati, nell'OIL sono
rappresentati, di ogni Stato:

1- il governo nazionale (rappresentanti)

2- delegazioni dei lavoratori (rappresentanti)

3- delegazioni dei datori di lavoro (rappresentanti)

Questa è una grande intuizione dei fondatori dell'OIL. Nel 1919 era ben chiaro che ancora ci
potevano essere dei casi in cui il potere politico coincideva con il potere economico. Avere soltanto
la rappresentanza del potere politico, sarebbe stato inutile: si sarebbe fotocopiata la situazione
statale. In rappresentanza di ciascun paese c'è dunque il rappresentante del governo, dei sindacati,
dei datori di lavoro. E chi sono questi rappresentanti è un elemento interessante. Si tratta di capire
se es. il sindacato rappresentato sia realmente presente sul territorio, se poi le convenzioni ratificate
siano effettivamente applicate, ecc.

La prospettiva globale pone ad alcuni dei problemi di abbondanza: per uno Stato europeo la ratifica
di una convenzione OIL non è così importante, perchè sono già previsti in sè dei diritti. Ma se lo
Sato non ha una convenzione che già tuteli i diritti dei lavoratori, allora la convenzione OIL diviene
fondamentale.

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Per molti anni l'Italia non ha ratificato le convenzioni OIL perchè aveva già una convenzione
nazionale per molti aspetti più protettiva, oggi sta invece riemergendo l'importanza delle
convenzioni OIL. Si potrebbe così avere una legislazione nazionale e insieme una influenza del
diritto internazionale del lavoro.

Tutto questo significa che le regole possono avere un assetto multilivello. Significa che c'è una
stratificazione di norme: una norma nazionale, internazionale, regionale, e tutte queste norme
regolano spesso gli stessi diritti. Per sapere la regola complessiva occorre fare una sintesi dei vari
livelli; in particolare il giudice dovrà decidere quale è il diritto applicabile.

Nel diritto del lavoro non c'è solo il diritto legislativo, ma c'è anche il contratto collettivo. Il fatto
che il sindacato fosse anche soggetto politico ha avuto effetto di moltiplicazione delle fonti. Il
contratto collettivo in ambito lavoristico è una fonte in sé, detta delle regole che si applicano poi a
più lavoratori. Si tratta di una sorta di modello, che poi viene applicato a tanti rapporti di lavoro.
Tanto che in diversi ordinamenti nel mondo il contratto collettivo ha una efficacia uguale a quella
delle norme: vale erga omnes. Si tratta di un contratto che si applica non solo riguardo a chi ha
firmato, ma si applica anche a soggetti che non hanno firmato; e questa è una caratteristica tipica di
una legge. Questo è anche uno dei motivi fondamentali per cui chi ha pensato l'OIL l'ha pensata
tripartita, perchè vi è così sia il Legislatore di ciascuno stato, sia i due soggetti che danno vita al
contratto collettivo (datore di lavoro e sindacato).

Nell'esaminare un problema occorre dunque valutare il livello di fonti, in due direttrici: sia
legislative (in tutti i livelli: nazionale, regionale, internazionale) sia di contratto collettivo (nazionale
o transnazionale)

lezione 02

Gli strumenti dell'OIL

L'Organizzazione agisce sulla base di una vera e propria "costituzione": un documento costitutivo
dell'organizzazione, che viene varato nel momento della sua istituzione nel 1919, e contiene
fondamentalmente i principi fondamentali dell'OIL e le sue modalità di funzionamento.

La costituzione regola gli organismi, e tutti gli organismi dell'OIL son tripartiti: governi,
rappresentanti lavoratori, rappresentanti datori di lavoro.

L'attività di coordinamento è svolta dall'Ufficio Internazionale del Lavoro, che è l'organismo che
gestisce il coordinamento.

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L'OIL ha un direttore generale, che detta l'indirizzo politico raccogliendo le indicazioni che
vengono dalle parti componenti.

Esiste poi una Conferenza Generale all'interno della quale vengono assunte le decisioni.

Al di là della struttura occorre ribadire l'idea del tripartitismo: gli atti dell'OIL vengono condivisi
dai governi, ma anche dalla rappresentanza dei lavoratori e dei datori di lavoro.

L'OIL come agenzia delle Nazioni Unite è un soggetto di diritto internazionale, e quindi le
raccomandazioni che vengono adottate dall'OIL hanno il carattere di diritto internazionale.
L'efficacia di questi atti non è omogenea per tutti i membri dell'OIL: dipende da come il singolo
ordinamento nazionale si relaziona con il diritto internazionale. Si può trattare di un sistema
monistico o un sistema dualistico (ulteriore passaggio, generalmente parlamentario. Ratifica
parlamentare) le leggi di ratifica si limitano a ratificare (qualcuno ha preso un impegno con tutto il
potere, però la sua assunzione non vasta deve essere legittimata da chi ha il potere legislativo. Dei
sistemi giuridici nazionali riconoscono alle norme di diritto internazionale una efficacia diretta
nell'ordinamento interno; nel momento in cui è sottoscritto un trattato, quel trattato ha efficacia
diretta nell'ordinamento nazionale. Si tratta di un sistema monistico, e non c'è bisogno di ulteriore
specificazione di volontà ad adottare la norma. L'efficacia della norma è anche orizzontale (quella
verticale vincola lo stato, e se non lo rispetta subirà le sanzioni o le responsabilità politiche); il
trattato internazionale non esplica il suo effetto nei confronti dei privati, che non sono toccati
direttamente dal diritto internazionale, anche se vi sono misure che toccherebbero i privati.

Es. l'OIL ha delle regole che si applicano allo Stato (es. un numero max di ore); il rapporto tra
datore di lavoro e lavoratore è un rapporto orizzontale: lo si distingue da quello verticale che
vincola lo Stato. Se il diritto internazionale giunge all'interno del diritto nazionale, può esplicare i
suoi effetti a livello orizzontale tra i privati. In un sistema monistico la firma del trattato
internazionale ha lo stesso effetto di una deliberazione del Parlamento Nazionale che adotta una
legge al suo interno.

Questa è una interpretazione molto forte del diritto nazionale, perchè il diritto interno affida al capo
di stato una prerogativa molto importante. Il capo di stato o di governo concludendo un trattato
internazionale vincola l'ordinamento interno. Questa differenza tra sistemi dualistici e monistici ha a
che fare con la forma di stato nazionale: se abbiamo una repubblica presidenziale è più semplice
pensare che il Presidente firmi il trattato internazionale, e questo abbia una efficacia diretta; se però
ho una repubblica parlamentare, è più probabile che quell'ordinamento sia un ordinamento
dualistico. Il capo di stato o governo firma il trattato internazionale, ma per avere efficacia

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orizzontale ha bisogno di una legge di ratifica.

Nell'Unione Europea un sistema monistico è quello Olandese. Il diritto internazionale pubblico


dello stato (come il singolo stato interpreta l'incidenza del diritto internazionale) non richiede legge
di ratifica. E questo comporta anche che i giudici di quello stato possono applicare direttamente,
senza il filtro del legislatore, la disposizione del diritto internazionale.

C'è un rapporto importante tra la forma di stato e di governo nazionale e le sue relazioni con il
diritto internazionale. Se ho un sistema di democrazia parlamentare, fondato su una costituzione,
con una corte costituzionale, c'è un problema di rapporti tra il diritto internazionale e il diritto
nazionale. Anche nel caso in cui il parlamento ratifichi il trattato.

Andando ad analizzare i trattati, ci si trova di fronte a disposizioni che sono di natura costituzionale;
questo avviene es. con la Convenzione Europea per i Diritti Umani, che afferma principi che sono
già affermati dalla Costituzione. Vi sono così casi in cui alcuni paesi hanno la propria costituzione e
hanno anche sottoscritto trattati internazionali che hanno natura costituzionale. Es. la libertà di
riunione e associazione è presente sia nella costituzione che in una dichiarazione di diritti
fondamentali. In questo modo la stessa materia è regolata da più fonti.

Nel caso di un sistema monistico la gerarchia delle fonti è una gerarchia non solo nazionale (fonti
prodotte dal legislatore nazionale), ma comprende al suo interno le fonti del diritto internazionale.
Nella maggior parte dei casi afferma una prevalenza delle fonti di diritto internazionale su quelle
nazionali.

A prescindere dagli strumenti dell'OIL (raccomandazioni e altro), occorre vedere quale è l'approccio
di ciascuno stato. Le convenzioni possono essere poi rigettate: lo Stato può uscire dalla
convenzione. Mentre la legge nazionale necessita di un intervento legislativo per abrogarla, le
convenzioni possono essere denunciate. Negli stessi trattati internazionali è previsto il meccanismo
di denuncia e uscita dal trattato.

Tutto questo è di interesse per l'unione Europea. Fino a Lisbona 2007 gli studiosi pensavano che
l'appartenenza fosse irreversibile, ma questo non ha senso dal punto di vista internazionale. Dal
punto di vista tecnico i trattati sull'Unione Europea non avevano una norma che prevedeva l'uscita.
Lisbona ha inserito la norma.

Il diritto internazionale è pattizio: deve sempre consentire una possibilità di uscita dal contratto.
Così nei trattati internazionali è prevista la modalità di uscita. Il sistema monistico prevede
l'efficacia diretta, ed essendo norme del diritto internazionale pattizio c'è la clausola di uscita: la

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convenzione può essere denunciata secondo le modalità previste dal trattato stesso.

La convenzione è un atto che viene aperto alla sottoscrizione. L'OIL nell'ambito della sua assemblea
adotta la Convenzione. Dopo la apre alla sottoscrizione. Gli Stati quindi possono sottoscriverla. Vi
sono dunque due passaggi: l'elaborazione del testo e l'apertura alla sottoscrizione. La convenzione
diventa operativa, producendo effetti giuridici, nel momento in cui si raggiunge un numero minimo
di sottoscrizioni. Si tratta dunque di un meccanismo molto riflessivo: vi è prima una decisione, poi
l'emanazione della convenzione, quindi si apre alla sottoscrizione, e quindi gli Stati possono
decidere se e quando sottoscrivere la convenzione.

La convenzione comincia a produrre, per il diritto internazionale, i suoi effetit, quando raggiunge il
numero minimo di sottoscrizioni richieste. L'entrata in vigore della convenzione vale solo per gli
stati che l'hanno sottoscritta, non per tutti gli stati meramente membri dell'OIL. Occorre distinguere
tra sottoscrizione e ratifica.

La rappresentanza nazionale nell'Assemblea ha il compito di approvare la convenzione. Una volta


approvato lo apre alla sottoscrizione degli stati, affermando che la convenzione diventa operativa
per gli stati che la sottoscrivono al raggiungimento di un certo numero. Se sono sistemi monistici si
applicherà direttamente; se sono sistemi dualistici invece devono portarli in parlamento e ratificarla.

Dopo il 1989 il direttore generale dell'OIL rilevò l'incongruenza degli stati che, pur partecipando
all'OIL attraverso i membri, non andavano poi a ratificarlo. Si cerca allora di rendere vincolanti
alcune convenzioni (quelle che riguardano il lavoro minorile e la rappresentanza sindacale). Nella
costituzione dell'OIL è chiaro però il principio della sottoscrizione di un certo numero di membri.

Uno dei compiti dell'Ufficio generale dell'OIL è convincere gli stati membri che non hanno
sottoscritto, a sottoscrivere la convenzione.

Dal 1989 dunque esistono dei principi fondamentali, che si dice vincolano tutti gli stati aderenti. Ma
questo non è corretto al punto di vista strettamente giuridico. In ogni caso non c'è una corte che
giudichi sulle inadempienze.

Gli strumenti dell'OIL: raccomandazione e convenzione

La raccomandazione non ha una natura vincolante. Si tratta di una indicazione che come tale si
rivolge agli stati membri, ma che può contenere anche delle indicazioni per i datori e per i
lavoratori, che non vincola nessuno: nè lo stato, nè i datori di lavoro, nè i lavoratori.

Normalmente le raccomandazioni preparano la strada ad una convenzione. L'Assemblea generale


giunge prima ad un accordo di soft law: un atto autorevole, che proviene dal soggetto legittimato,

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ma non vincolante. Questo atto prepara normalmente gli stati all'arrivo di una convenzione, che se
sottoscritta sarà vincolante.

Tutto questo comporta che le disposizioni che sono indirizzate agli Stati, questi devono iniziare ad
attrezzarsi se poi vorranno adeguarsi alla convenzione che seguirà. Se già la raccomandazione
prevede degli standard minimi, gli stati possono già mettersi in moto per adeguarvisi.

La raccomandazione anzitutto dice che c'è un accordo, una comunanza di visioni rispetto ad un
certo tema, e che questa raccomandazione sarà seguita da un atto vincolante. Normalmente per ogni
tema oggetto di raccomandazione segue una convenzione. Ci sono anche raccomandazioni che sono
esplicative della convenzione: dopo aver adottato la convenzione si adotta anche una
raccomandazione che riguarda l'applicazione della convenzione.

Abbiamo dunque un doppio regime. Da un lato la raccomandazione: atto autorevole, ma privo di


vincolatività; dall'altro abbiamo la convenzione, che è hard law, e vincola. Normalmente
raccomandazione e convenzione vanno studiate assieme: nella raccomandazione si riesce a dire di
più (non è vincolante), si riesce a inserire dei principi che non troverebbero spazio nelle
convenzioni.

C'è un meccanismo di monitoraggio da parte dell'OIL, che ogni anno produce un rapporto.

La differenza tra raccomandazione e convenzione è dunque di efficacia giuridica; ma vanno


comunque prese come un "pacchetto" unico, gestito in modo unitario

I destinatari di raccomandazioni e convenzioni

Un altro elemento interessante di raccomandazioni e convenzioni è l'interlocuzione che c'è tra questi
documenti e i loro destinatari.

Le convenzioni OIL in prima battuta si rivolgono agli stati. Anche nei sistemi monistici è una
legislazione attuativa delle disposizioni interne alla convenzione è spesso necessaria.

Es. la convenzione sui servizi per l'impiego: dice che gli Stati membri si impegnano a creare i
servizi per l'impiego, che sono autorità pubbliche che facilitano incontro tra domanda e offerta di
lavoro. Questo impegno denota che il destinatario della convenzione è primariamente il legislatore
nazionale. Molte convenzioni hanno così la necessità ulteriore di fare un successivo atto legislativo
per attuare gli impegni presi nella convenzione.

Ci sono delle convenzioni con dei contenuti diretti anche ai lavoratori e datori. Es una convenzione

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che stabilisce un orario massimo di lavoro: è diretta anche a datori di lavoro e lavoratori. Se però
devo pensare alle conseguenze della violazione, devo dare una legislazione nazionale (se la
convenzione non prevede la sanzione) appositamente per definire le sanzioni per le violazioni.

In questo modo è chiaro che vi sono più livelli normativi e occorre fare sintesi, per vedere quale è la
disciplina applicabile.

I destinatari dunque sono gli stati, che sono sollecitati ad agire, sulla base di impegni giuridicamente
vincolanti; e anche i datori di lavoro e i lavoratori.

Il tema dei destinatari è importante perchè molte convenzioni hanno la necessità di un ulteriore
intervento da parte del legislatore nazionale. IN queste convenzioni lo stato che sottoscrive la
convenzione si impegna ad adottare degli interventi, politiche, ecc. Es. nelle convenzioni che
riguardino la salute e sicurezza sul luogo di lavoro. La sottoscrizione e sua eventuale ratifica sono
così solo il primo passo: c'è bisogno poi di tutta una serie di atti per dare efficacia alla convenzione
stessa.

L'OIL commissiona degli studi per verifcare il livello di applicazione. Es. una determinita
convenzione sottoscritta diversi anni fa, si va a verificare se è stata effettivamente applicata. Il tutto
si vede in un rapporto apposito

Il diritto dell'unione europea

C'è un interessante parallelismo tra le convenzioni dell'OIL e le direttive dall'unione europea.

Le direttive sono uno degli strumenti legislativi dell'Unione Europea, accanto ai regolamenti. I
regolamenti hanno efficacia diretat sia verticale che orizzontale: quando gli stati membri si mettono
d'accordo su un regolamento, quando entra in vigore è come fosse legge nazionale, e non ha
bisogno di ulteriori ratifiche.

La direttiva invece ha necessità di una legge di recepimento. Il fatto che venga adottata una direttiva
non significa che le disposizioni siano immediatamente applicabili.

Il tema sono i destinatari e i contenuti, e questo fa un parallelismo tra direttiva e convenzione OIL. I
destinatari sono gli stati membri, che si impegnano a modificare le proprie legislazioni; le direttive
inoltre possono contenere delle norme specifiche.

Diritto internazionale e diritto sovranazionale non sono due ambiti separati. Quando uno stato è
contemporaneamente membro OIL, dell'UE, del Consiglio d'Europa, ecc, deve rispettare tutte le

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indicazioni di queste organizzazioni. Per gli stati non-europei il discorso è apparentemente più
semplice, ma anche a livello di stati africani ci sono una serie di organismi regionali, per cui lo stato
è membro dell'organizzazione regionale, dell'OIL, dell'ONU, ecc.

Nella maggior parte dei casi si ha il problema di determinare se la convenzione o la direttiva si


riferisce allo stato o ha già degli elementi precisi. Es. la libertà di associazione a fine sindacale.
Libertà di associazione significa che lo stato non può proibire la costituzione di una associazione
sindacale, e se vieta, viola la convenzione.

Occorre dunque non concentrarsi tanto sulla natura della fonte, quanto piuttosto sul contenuto; pur
sapendo che la natura della fonte incide in modo più o meno diretto sulla sua applicabilità.

Se il giudice nazionale vede che una norma nazionale è in contrasto con una norma dell'UE, deve
disapplicare la norma nazionale.

Nell'ordinamento italiano non esiste una prevalenza forte del diritto internazionale non-UE. Quando
si verifica il contrasto tra una legge di uno stato e una norma internazionale (es. della CEDU) in cui
vi è contrasto, il giudice rinvia la questione alla Corte costituzionale.

Nella Costituzione italiana l'art 117 riconosce una rilevanza e supremazia del diritto internazionale
sul diritto interno. La Corte costituzionale deve dichiarare la norma interna incostituzionale perché
viola il diritto internazionale (e lo fa passando per l'art 117). O la Corte costituzionale potrebbe far
prevalere le norme interne.

Standard

 Lavoro sindacale: Libertà di associazione, contrattazione collettiva


 Lavoro individuale: divieto del lavoro forzato e la sua abolizione; la fissazione di una età
minima di lavoro, proibizione dello sfruttamento del lavoro dei bambini.
 Parità di trattamento ei divieti di discriminazione. Parità di trattamento retributiva. Il divieto
di discriminazione ha una portata molto ampia: colore, origini sociali, ecc.

Questi standard non coprono tutta la materia di diritto del lavoro e soprattutto non coprono la
sicurezza e salute del lavoro.

La semplice adesione dello stato alla organizzazione internazionale del lavoro fa si che questi
devano rispettare al di là della sottoscrizione. Allora, dall’1995 gli stati possono essere membri
dell’OIL e non sottoscrivere le convenzioni. Però anche gli stati che non hanno ratificato alcune
convenzioni devono rispettare alcune convenzioni fondamentali. La speranza dell’OIL e che il
giudice nazionale sappia che siccome è membro dell’OIL devano applicare le convenzioni. Ci sono

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dei temi, con convenzioni in cui l’OIL obbliga senza che ci siano le ratifiche o le volontà di aderire
alle convenzioni.

Il tema dell'orario di lavoro

Un elemento fondamentale del rapporto di lavoro è la retribuzione. Questa è però calcolata


normalmente sulla base dell'orario. Occorre dunque preventivamente concentrarsi sull'orario di
lavoro. E questo fu anche il tema della prima convenzione OIL. Si tratta di un tema classicamente
multilivello: convenzioni OIL, norme della Carta Sociale Europea, norme del diritto dell'UE
sull'orario, norme nazionali. Spesso il legislatore dell'UE ha preso ispirazione della convenzioni
OIL.

lezione 03

L’orario di lavoro si presta in maniera importante per essere oggetto oggetto della trattazione. La
misurazione della prestazione di lavoro avviene attraverso l’orario. I tempi di lavoro sono la parte
della giornata lavorativa e della settimana lavorativa o dell’anno in cui il lavoratore è impegnato,
attraverso il proprio datore di lavoro, con cui ha sottoscritto un contratto individuale.

Guardando anche all’evoluzione del rapporto di lavoro e del diritto di lavoro, la misurazione della
prestazione del lavoro non viene solo in base all’orario (parametro quantitativo), ma avviene anche
in base ad un parametro qualitativo: non interessa tanto sapere quante ore presta il lavoratore, ma
piuttosto anche quale è la qualità del suo lavoro.

Nonostante siano passati molti anni dal 1919, quando l’OIL adottò la convenzione sull’orario,
tuttora il rapporto di lavoro viene misurato ancora oggi in base all’orario.

Per il lavoratore l’orario di lavoro ha due importanti aspetti:

1. aspetto economico. La retribuzione è basata sull’orario, il lavoratore viene pagato un tot


all’ora. Per cui più lavora, più verrà pagato. Più potrà lavorare il singolo lavoratore, meno
lavoratori verranno pagati, e più lavora, più è probabile che la sua paga venga ridotta. La
dimensione economica dell’orario di lavoro è uno degli elementi importanti della
contrattazione collettiva. Avendo obiettivo di regolare la retribuzione, ha anche obiettivo di
regolare anche l’orario di lavoro. Una delle più importanti conquiste della contrattazione

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collettiva è stata la riduzione dell’orario individuale, nella prospettiva di allargare il numero
di persone che possono essere impiegati. Questo aspetto è un aspetto fondamentalmente
macro-economico: la riduzione dell’orario di lavoro comporta la possibilità di un aumento di
lavoratori; e comporta anche la possibilità che le ore vengano pagate di più: se il lavoratore
può lavorare solo 8 ore al giorno, quelle otto ore devono garantire comunque una
retribuzione che garantisca una vita dignitosa (se ne lavoro 12 probabilmente si darà lo
stesso livello dignitoso, ma così la paga oraria scende…)

2. integrità psicofisica del lavoratore. Si tratta della salute, della sicurezza del lavoratore.
Questo secondo aspetto collega direttamente due tematiche fondamentali: l’orario e la
sicurezza.

Tutto questo comporta la necessità di regolare l’orario sia in funzione di una retribuzione adeguata
che per una integrità psicofisica del lavoratore.

La convenzione nr 1 dell’OIL riguarda l’orario del lavoro, e l’OIL la propose agli Stati. Il principio
regolatore di base fu quello dei limiti massimi. Questo è un passaggio fondamentale: il contratto di
lavoro è normalmente un contratto privato, in cui le parti sono libere di determinarne i contenuti. Su
questo principio di libertà negoziale interviene invece la Convenzione del 1919 e rappresenta il
modello per tutte le legislazioni nazionali che si sono seguite. Per un motivo di ordine pubblico
(introdurre un limite di orario) le parti non sono più libere di fissare qualsiasi orario di lavoro. Esiste
infatti un interesse superiore, che è pubblico e riguarda la salute del lavoratore, e limita il potere
negoziale delle parti.

Questa è una tecnica di inderogabilità della previsione legislativa, che individua dei massimi. Nel
rispetto dei massimi esiste ancora una libertà negoziale delle parti; l’importante è che non vengano
superati i massimi fissati dalla Convenzione.

Fissare dei massimi significa individuare dei periodi di riferimento. La Convenzione e quelle che
seguiranno individuano due riferimenti:

1. Il giorno, la giornata

2. la settimana

Il tema dell’orario ha anche una terza dimensione: l’attività lavorativa dell’essere umano si inserisce
nella sua socialità, un contesto in cui l’individuo coltiva vari inderessi di natura materiale e
spirituale. L’orario e il tempo di lavoro hanno dimensione economico e giuridica, ma hanno anche
una dimensione sociale e spirituale molto importante. Fissare un limite giornaliero massimo molto

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alto (es. 15 ore al giorno) significa consentire che l’intera giornata del lavoratore sia una giornata di
lavoro, non lasciando spazio a niente altro: vita familiare, riflessione culturale e spirituale,
rappresentando così il tutto per il lavoratore. Lo stesso discorso si può fare per la settimana: se non
distingue tra giorni feriali e festivi, giorni in cui il lavoro è interdetto, ecc. Questa settimana
impedirebbe al lavoratore qualsiasi altra forma di vita sociale, spirituale, culturale.

Tutte le grandi religioni hanno individuato almeno un giorno alla settimana da dedicare all’attività
religiosa. E questo produce nella società attuale multietnica e multireligiosa grandi problemi di
coordinamento: il giorno di quale religione si deve adottare come giorno festivo?

La Convenzione prevede che gli stati membri adottino una legislazione e incentivino la
contrattazione collettiva con l’obiettivo di fissare dei massimi giornalieri e settimanali. Per quanto
riguarda il ruolo della contrattazione collettiva occorre chiarire che quello dell’orario è uno
dei casi eclatanti in cui abbiamo una commistione di fonti diverse. La contrattazione collettiva si
occupa di orario di lavoro, e la legislazione potrebbe entrare in concorrenza o in conflitto con quella
proposta dalla contrattazione collettiva.

L’approccio di tutti i paesi è quello di lasciare alla contrattazione collettiva un ampio margine di
manovra nell’ambito del limite massimo legale.

Da questo punto di vista occorre distinguere diversi concetti rispetto all’orario.

Un primo punto è l’orario massimo, che si ritrova nella legislazione europea, nazionale, nella
contrattazione collettiva.

Un altro concetto importante è quella dell’orario ordinario normale. In questo il numero di ore
giornaliere normali che rientra nell’orario massimo e lascia una sorta di spazio tra se stesso e quello
massimo. L’orario ordinario è normalmente inferiore all’orario massimo: raramente esiste una
coincidenza tra orario ordinario e orario massimo. Sono infatti le stesse esigenze dei lavoratori a
settare l’orario ordinario in modo tale da lasciare un margine al datore di lavoro stesso tra l’orario
ordinario e quello massimo. Per orario ordinario si intende il numero di ore che ordinariamente si
chiede al lavoratore di lavorare, e questo numero di ore consente all’impresa di operare secondo un
ritmo di lavoro ordinario.

A monte del calcolo dell’orario di lavoro (giornaliero o settimanale) esiste una riflessione di tipo
organizzativo da parte del datore di lavoro, il quale programma l’attività lavorativa e individua il
numero di ore complessivo che è richiesto per lo svolgimento dell’attività; e calcola l’orario del
singolo lavoratore in modo da non saturare l’orario massimo di lavoro.

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Se i calcoli sono corretti, questa prospettiva consente al datore di lavoro di programmare l’attività
lavorativa e i costi. Inoltre i lavoratori non hanno bisogno di lavorare oltre l’orario ordinario.

Il datore di lavoro remunera ogni ora dell’orario di lavoro normale allo stesso modo, per tutti i
lavoratori che svolgono le stesse mansioni. C’è così una programmabilità per fasce di mansioni.
Quello che è difficile prevedere in sede di programmazione ordinaria sono gli eventi straordinari.
Qui c’è la necessità di avere un margine. Un datore che programma l’orario ordinario coincidente
con l’orario massimo è un pessimo programmatore: non potrà pretendere neanche un minuto in più
dai lavoratori se capita un carico imprevisto di lavoro. Se però lascia uno spazio, può gestire gli
eventi straordinari. Ecco, lo spazio che viene lasciato verrà svolto il lavoro straordinario: si
tratta dell’orario che nessuno è in grado di predeterminare, che però viene lasciato come
disponibile per eventuali incrementi non previsti.

Questa flessibilità è una tipicità propria del diritto del lavoro. E in questo la Convenzione del 1919 è
antesignana. Emerge qui con chiarezza la necessità che l’orario non sia rigido: nessuno è in grado di
predeterminare con certezza quelli che possono essere gli elementi di straordinarietà. In realtà è
vero che il datore di lavoro e il lavoratore si accordano su un orario di lavoro normale, ma nella
stessa espressione vi è l’idea che è possibile che il datore di lavoro in determinate circostanze
chieda al lavoratore uno sforzo fuori dell’ordinario.

Si pone qui dunque il problema dei limiti, della frequenza con cui il datore di lavoro potrebbe
chiedere il lavoro straordinario. Il diritto del lavoro consente un margine di flessibilità, ma deve
esserci una contingenza straordinaria. Se il lavoro straordinario viene richiesto in modo costante,
non c’è una esigenza straordinaria, ma un errore di calcolo del datore di lavoro, che in quel caso
dovrebbe o assumere altro personale, o ridurre il carico di lavoro.

Il lavoro straordinario deve dunque essere straordinario, non la condizione abituale. Può capitare
che ogni tanto il datore di lavoro possa chiedere ulteriori impegni orari. Il lavoratore non può
normalmente rifiutarsi; se però lo straordinario è la situazione normale, il lavoratore potrebbe
rifiutarsi di svolgere lo straordinario.

Il primo elemento è dunque che lo straordinario deve essere realmente tale. C’è poi un altro effetto
che la Convenzione mette in luce: la prestazione straordinaria sottrae al lavoratore il tempo per altre
attività che avrebbe potuto svolgere; pertanto la retribuzione per lo straordinario non può essere
uguale al normale orario del lavoro: ci vuole un supplemento, una sorta di “premio”.

Da un lato c’è un premio per il lavoratore (viene pagato di più per ogni ora di straordinario),
dall’altro è un disincentivo per il datore di lavoro, che deve pensarci bene prima di chiedere

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straordinari ai lavoratori.

Questo tema è un tema posto in rilievo già nel 1919, ma è ancora oggi di grande attualità. In Unione
Europea fin dagli anni 90 ha adottato una serie di regole sull’orario di lavoro. L’aspetto interessante
è che uno degli elementi tipici dell’orario di lavoro, è la sua misurazione. Si deve misurare quanto
il lavoratore lavora effettivamente, quando inizia e finisce. Si pone il problema di misurare la
prestazione lavorativa di lavoratori “agili” (che lavorano da casa), di quelli che lavorano di più
dell’orario ordinario, ecc. Si deve capire cioè quando la prestazione lavorativa rientra nell’ambito
ordinario o straordinario.

La Corte di Giustizia dell’UE è stata chiamata a pronunciarsi nel caso dei lavoratori che hanno
richiesto l’introduzione nell’azienda di meccanismi di rilevazione automatica l’orario di lavoro. Per
molti anni questo è stato l’incubo dei lavoratori, ora è una rivendicazione del lavoratore stesso: se
non può dimostrare quante ore effettive ha lavorato, non può rivendicare la paga per il lavoro
straordinario effettuato. La Corte si è espressa sostenendo che è sia un diritto del datore di lavoro
misurare l’orario di lavoro, sia del lavoratore, per evitare che il datore si approfitti del fatto che
mancano strumenti di misurazione. La Corte così stabilisce che siano introdotte misure automatiche
di rilevazione dei tempi di orario. Questo comporterà per i Paesi l’obbligo di rilevazione automatica
dell’orario di lavoro.

Le esigenze del mondo del lavoro così cambiano continuamente. Nel secolo scorso solo i datori
erano interessati alla misurazione del lavoro ordinario (per evitare fenomeni di assenteismo), per
giungere ad oggi che sono i lavoratori che chiedono la misurazione del lavoro, che solo questa
consente loro di essere pagati in modo equo; o consente loro di rifiutare di lavorare in modo
straordinario.

Riassumendo, l’orario di lavoro è così stabilito dalla contrattazione collettiva, ma è importante che
vi sia una flessibilità per il datore di lavoro nell’impostazione dell’orario giornaliero. I concetti da
ricordarsi sono:

1. orario massimo: è previsto dal legislatore e non può essere mai derogato

2. orario ordinario normale: è previsto dagli accordi individuali e collettivi, ed è quello a cui è
sottoposto il lavoratore nella normalità

3. orario straordinario: è la possibilità data al datore di lavoro di chiederlo ai lavoratori, sempre


però nell’ambito dell’orario massimo.

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La Convenzione del 1919 prevede un altro strumento di tutela del lavoratore, che è il riposo
giornaliero. A prescindere di quello che è l’orario ordinario e straordinario, è necessario concepire
un limite massimo della giornata lavorativa, individuando un numero di ore minimo in cui il
lavoratore deve riposare e non lavora. Il limite è stato normalmente fissato sia a livello
internazionale che dall’unione Europea a 11 ore: ogni lavoratore ha diritto ogni 24 ore ad 11 ore di
riposo. Questo significa che in realtà la giornata lavorativa massima dei lavorativa è di 13 ore. E
questo è un limite che si applica in maniera generalizzata, in quanto prevista dalle fonti
internazionali che dall’Unione Europea. Le 11 ore devono essere consecutive.

In questo modo la giornata è costituita di

1. Una parte lavorativa: max 13 ore

2. Una parte di riposo: minimo 11 ore consecutive

Per una settimana ordinaria di 6 giorni, l’orario massimo sarebbe di 78 ore settimanali. In questo
modo il lavoro dedica alla propria vita extralavorativa pochissimo tempo. Occorre qui leggere la
somma assieme al limite settimanale, per cui vi è una convenzione specifica dell’OIL, che prevede
un max di 48 ore. Questo significa che potrebbero essere svolte 8 ore giornaliere per 6 giorni a
settimana (se calcolati in termini di media). Anche qui però non si può fare un mero calcolo
matematico; anzitutto perché in molti casi la settimana lavorativa è di 5 giorni; e poi perché di
norma l’orario normale sono 40 ore settimanali. Può succedere che i contratti collettivi prevedano
meno di 40 ore settimanali.

Rimangono così libere 8 ore di utilizzare ogni settimana da adibire a straordinario. Ci potrebbe
essere così anche una giornata in cui c’è così tanto lavoro da fare che il datore di lavoro possa
chiedere al lavoratore di fermarsi 5 ore in più, saturando così tutta la giornata che può impiegare; gli
rimarranno solo 3 ore per il restante della settimana.

Un altro elemento viene introdotto dal legislatore: le pause. Il legislatore si preoccupa che il lavoro
non venga svolto senza interruzioni. La richiesta di lavorare ininterrottamente per tutte le 8 ore è
estremamente pesante per il lavoratore. Sulle pause però la legislazione non è stata molto generosa.
Il diritto alla pausa è riconosciuto solo oltre le 6 ore consecutive. Questo significa che si devono
fare 6 ore consecutive, poi è possibile fare una pausa; e questa normalmente si tiene come pausa
pranzo.

La contrattazione collettiva potrebbe stabilire più pause, ma la soglia minima è quella di una pausa
dopo 6 ore consecutive.

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In questo modo una giornata fatta di 8 ore ordinario devono contenere una pausa; si può aggiungere
un lavoro straordinario, ma nel singolo giorno non può superare le 13 ore, fino a un max di 8 ore di
straordinario in una settimana.

Questa articolazione dell’orario è tipica di una organizzazione del lavoro molto tradizionale, che fa
della presenza del lavoratore sul luogo del lavoro un elemento fondamentale. Se però abbiamo dei
lavoratori che non lavorano nell’impresa, nel luogo fisico dell’impresa (es. assistenti tecnici che
vanno presso diversi clienti), è molto complicato controllare e rispettare l’orario. Per un lavoratore
esterno non è facile attestare quale è il tempo preciso di lavoro ordinario e quale invece
straordinario.

La Corte di Giustizia dell’UE è stata chiamata di recente a dirimere uno di questi casi. Un
lavoratore che svolgeva attività di assistenza tecnica, che fino ad un certo punto aveva avuto un suo
ufficio: arrivava in ufficio, timbrava in entrata, andava fuori presso clienti, quindi rientrava in
ufficio e timbrava in uscita. L’azienda ha poi chiuso l’ufficio; il lavoratore avrebbe dovuto partire
direttamente da casa per visitare i clienti. Il lavoratore ritiene che il lavoro inizia al momento di
uscita di casa, e finisce quando torna (mentre prima iniziava e terminava con la timbratura del
cartellino).

La Corte di Giustizia ha dato ragione al lavoratore: l’orario inizia da quando il lavoratore esce dalla
propria abitazione e termina quando rientra. E questo rileva anche per quello che sono i possibili
infortuni: appena esce di casa un eventuale infortunio è qualificato come infortunio di lavoro.

Ma il lavoratore che lavora su una piattaforma elettronica, o comunque con smartworking, lavoro da
casa. Es un lavoratore che lavora in orario che vuole e poi manda i dati al datore di lavoro in
qualsiasi momento.

Il tema dell’orario ha una importanza diversa a seconda delle prestazioni lavorative. La legislazione
parla di un diritto alla disconnessione. L’impresa infatti potrebbe inviare messaggi di attivazione
lavoro in qualsiasi momento della giornata, anche di notte, purché sia nell’ambito di 8 ore
lavorative. Occorre così dare una regola per garantire anche al lavoratore agile 11 ore di riposo
continuative.

Un ultimo aspetto da segnalare: il concetto di lavoro e di riposo. L’attività ordinaria dei medici è
organizzata su turni che hanno idea del lavoro ordinario, a cui segue l’idea del riposo: il medico fa
12 ore di lavoro e 12 di riposo. Ma spesso alle 12 ore di lavoro operativo seguono 12 ore di “turno
di guardia”: il medico è contattato. Si tratta così di un tempo in cui il medico è sul posto di lavoro
(non è la “disponibilità”, che è un ulteriore istituto).

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Anche su questo tema è intervenuta la Corte di Giustizia: dopo aver lavorato 12 ore il medico
doveva rimanere altre 12 ore in Ospedale, e qui la possibilità di avere una vita sociale viene
eliminata. La Corte di Giustizia ha imposto di evitare che alle 12 ore di turno attivo seguano, senza
le 11 ore di riposo, altre 12 ore di guardia. La sentenza ha provocato notevoli disservizi nei Sistemi
Sanitari di tutta Europa: ha comportato la riorganizzazione del servizio sanitario in molti paesi.

Ci sono infine molte imprese che non lavorano solo di giorno, ma lavorano anche di notte. Possono
lavorare su turni (normalmente 3 turni) e uno di questi turni, o due, potrebbero comprendere delle
ore di notte. E su questo il diritto dell’Unione Europea ha individuato una nozione di “notte”, dando
una indicazione oraria: la “notte” va dalle 22:00 alle 5:00. Questo spazio viene chiamato “lavoro
notturno”. Chi smette di lavorare alle 21:00 non è lavoratore notturno, neanche chi inizia a lavorare
alle 6:00

Il lavoro notturno ha un trattamento simile al lavoro straordinario. Sono collocate in una fascia
oraria che è notturna, e anche la remunerazione deve essere più elevata, anche se rientra nel limite
di 8 ore.

lezione 04

Possiblità di deroghe ai limiti

Nella regola generale dell’orario esiste un numero massimo di orario settimanale. Ci sono molti
settori della produzione o dei servizi in cui esistono dei momenti in cui è più necessario lavorare
che in altri. Questo è legato a tutte le produzioni o a tutte le attività stagionali. Oppure è legato a
degli eventi eccezionali. Deve così esistere una possibilità di rendere derogabili i limiti che abbiamo
visto

In linea generale il limite inderogabile è quello del riposo giornaliero: le 11 ore. Pertanto nessun
lavoratore può lavorare più di 13 ore al giorno, perché ha diritto a 11 ore di riposo consecutivo.

Un elemento su cui è possibile ragionare in termini di deroga, è quello dell’orario settimanale. Pur
mantenendo il limite giornaliero massimo si può derogare al limite settimanale. Es. una impresa che
produce dolci per natale o Pasqua: l’impresa ha un aumento della produzione in particolare nei
periodi che precedono le feste di Natale e Pasqua. In questi casi occorrono deroghe settimanali: al
lavoratore si può chiedere di lavorare, in alcuni giorni, tutte e 13 le ore lavorative, anche arrivando a
colmare un orario settimanale superiore alle 48 ore. Questo è un aspetto di buon senso e di utilità

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economica, e fa saldo anche il diritto del lavoratore di riposarsi. Deve però essere usato con grande
cautela e soprattutto in un regime di controllo.

In questo caso entra in gioco la contrattazione collettiva, che è una delle varie fonti di
regolamentazione delle condizioni di lavoro. La legge ha una sua efficacia ben definita dal punto di
vista oggettivo. La contrattazione collettiva è uno strumento invece che richiama il principio del
diritto dei privati. I Legislatori nella materia del lavoro hanno ampiamente utilizzato il contratto
collettivo come strumento di deroga. E questo è un aspetto significativo, perché c’è una fonte
prodotta dall’autonomia privata, a cui il legislatore riconosce un potere derogatorio: questo non
avviene in nessun altro ramo del diritto.

I Legislatori si affidano alla contrattazione collettiva per derogare anche diritti significativi dei
lavoratori. Questo è frutto del processo che porta alla sottoscrizione del contratto collettivo: le parti
del contratto collettivo non sono le parti del contratto individuale, tra un datore di lavoro e un
lavoratore. Da un lato abbiamo i sindacati dei lavoratori, e dall’altro lato abbiamo i rappresentanti
delle imprese, dei datori di lavoro. In questo è evidente perché il Legislatore si affida alla
contrattazione collettiva: ritiene che questi gruppi siano i primi utilizzatori delle norme legislative, e
ritiene, che le organizzazioni sindacali dei lavoratori e dei datori di lavoro siano in condizione di
trovare un punto di equilibrio rispetto agli interessi di entrambe le parti, in modo ancor più efficace
di quanto possa fare il Legislatore.

In tutto questo c’è un tema chiaro di specializzazione delle parti sociali. Questo significa che sono,
dal punto di vista professionale organizzativo, i soggetti che megliio conoscono il mondo del lavoro
e che normalmente conoscono il proprio ambiente e lo regolano attraverso il contratto collettivo. La
regolazione delle convenzioni e delle norme di lavoro è in gran parte affidata alla contrattazione
collettiva (es. anche il Messico si impegna a creare un sistema di contrattazione collettiva). In molti
ordinamenti esiste ormai un sistema di contrattazione collettiva, i quale svolge un ruolo
fondamentale nella regolazione dei rapporti di lavoro. Il Legislatore dunque fondamentalmente
riconosce il ruolo dei privati, che sono particolarmente qualificati, nella regolazione di questi
rapporti. Alla base di tale riconoscimento vi è la libertà di contrattazione privata tra lavoratori e
datori di lavoro.

Questo riconoscimento è importante in una prospettiva derogatoria: c’è propensione da parte del
Legislatore a derogare le parti sociali alla regolazione delle condizioni di lavoro, anche in deroga a
quelli che sono i limiti indicati dalla Legge.

La regolazione dei rapporti di lavoro vista come una linea continua, che parte da un processo di

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natura legislativa (nazionale o internazionale), arriva ad un certo punto a cambiare natura, passando
da natura pubblicistica legislativa a quella privatistica contrattuale. Si tratta di un passaggio
significativo e importante.

Al contratto collettivo viene dunque riconosciuta una funzione normativa. Siamo così di fronte ad
uno “strumento ambivalente”: ha una forma privatistica, ma un contenuto di carattere pubblicistico.

Il Contratto collettivo ha di fatto in alcuni ordinamenti assunto una funzione normativa. Si tratta di
un contratto collettivo, di uno strumento che aspira a regolare una pluralità di rapporti giuridici.

Riconoscendo efficacia derogatoria al Contratto Collettivo, si sta attribuendo al contratto collettivo


una prerogativa regolativa che si estende a quello che è l’ambito di efficacia della legge. Un tema
che emerge è quello dell’efficacia generalizzata del contratto collettivo: si tratta di un contratto che
produce effetti per tutti i soggetti che appartengono ad una certa collettività, non solo per chi
appartiene alle parti sindacali che hanno stipulato tale contratto.

Per capire la portata della deroga e dell’efficacia, occorre capire quale è la collettività di
riferimento. Per il diritto nazionale è la nazione e tutti coloro che operano all’interno dei confini.
Qui abbiamo una visione locale del diritto. Questa visione è più o meno utilizzabile con il diritto
internazionale e con il diritto dell’Unione Europea: dipende dall’approccio degli ordinamenti
nazionali rispetto all’ordinamento internazionale e comunitario.

La territorialità del diritto fa si che la norma legale nazionale si applichi all’interno del territorio, e a
tutti i lavoratori e datori che vi operano. La legge deroga se stessa al contratto collettivo. Lo
potrebbe fare in modo generalizzato, oppure specificando per singoli settori. Occorre qui fare
riferimento alle strutture dei datori e lavoratori: se sono organizzati su base territoriale nazionale
(come è il legislatore) o se hanno individuato dei diversi ambiti. In realtà non c’è una alternativa: i
movimenti sindacali e organizzazioni datoriali hanno sfruttato entrambe queste dimensioni: sia
quella territoriale nazionale (la contrattazione collettiva ha riferimento oggettivo il territorio
nazionale intero), sia quella riferita a 2 ambiti ulteriori: la categoria (o settore produttivo) e
l’azienda, la singola impresa.

Il Legislatore nazionale ragiona su base nazionale. Le parti sociali ragionano anche in termini di
settori produttivi. Anche all’interno dei macrosettori abbiamo diversificazioni notevoli. Es
nell’attività produttiva dei trasporti o nell’impresa automobilistica. L’impresa automobilistica è
legata al metalmeccanico, i trasporti alla logistica. Ci può essere riferimento anche alle singole
imprese: non solo quindi la distinzione basata sul settore, ma addirittura una distinzione locale,
collegata sull’esperienza della singola attività produttiva.

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Tutto questo ha un impatto notevole sulla scelta del legislatore di delegare alla contrattazione
collettiva la regolazione dei rapporti di lavoro. Se il legislatore non specifica come gestire la deroga,
questa può essere intesa a tutti i livelli: nazionale, settore produttivo, singola impresa. Questo pone
il problema della omogeneità della deroga alla norma legale. Attribuendo al contratto collettivo
nazionale si potrebbero avere tante regole sull’orario quante sono le imprese, e ognuno potrebbe
costruire la propria singola regola.

Occorre dunque capire se il Legislatore compie una scelta in favore di un livello di contrattazione
che tendenzialmente arriva ad una omogeneità di regolazione, oppure se il legislatore opta per una
scelta di frammentazione della normativa.

Questo non è un fenomeno sconosciuto al diritto legislativo. Es. per gli Stati federali, in cui alcune
materie sono regolate in maniera frammentaria. Nel caso della contrattazione collettiva non è il
governo della regione, o il consiglio regionale che legifera erga omnes; ci sono invece soggetti
privati ai quali viene riconosciuta la prerogativa di regolare.

I dibattiti dottrinali in merito sono infiniti. In ogni caso il risultato è che in moltissimi paesi del
mondo esiste la contrattazione collettiva. E ad essa è riconosciuto il ruolo regolativo. Ora è evidente
che il ruolo regolativo può essere più o meno rilevante, anche a seconda della forza della diffusione
delle organizzazioni sindacali e datoriali. Se da un punto di vista empirico queste organizzazioni
sono molto deboli, è un rischio affidare loro la regolazione in deroga. Dove le organizzazioni sono
molto forti, è quasi naturale pensare a loro per tale tipo di operazione.

Vanno così distinti due piani:

3. un primo piano è quello giuridico. Quando parliamo di efficacia erga omnes significa che
allo strumento giuridico è riconosciuto dall’ordinamento come applicabile a tutte le
situazioni.

4. Un livello empirico, basato sull’effettività. Occorre capire quanti lavoratori sono iscritti alle
organizzazioni sindacali, quanti datori di lavoro sono iscritti alle organizzazioni datoriali. A
prescindere dall’efficacia giuridica erga omnes, i contratti che stipuleranno avranno una
portata maggiore, non perché lo dice la legge, ma perché le parti che sottoscrivono e i loro
aderenti sono numerosi e consistenti.

Abbiamo così da un lato l’efficacia giuridica, dall’altro quella basata sul dato empirico.

Quando il legislatore deroga alla contrattazione collettiva in materia di orario normalmente compie
delle scelte di frammentazione. Consente alla contrattazione collettiva di prevedere deroghe

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all’orario di lavoro per le singole imprese. Es. per le attività stagionali si permette ai lavoratori di
lavorare fino alle 13 ore di lavoro; questa possibilità non è in mano all’azienda unilateralmente, ma
deve contrattarla con la rappresentanza sindacale interna alla propria azienda. In questo modo
ciascuna impresa riesce ad adattare alle proprie esigenze l’orario di lavoro. E questo
indipendentemente da come fanno altre aziende della stessa categoria. Es. la Perugina e altre
aziende operanti nel settore dolciario.

In alcuni casi si possono sollevare dei dubbi sulla effettiva rappresentatività di questi soggetti della
contrattazione collettiva. In un contratto collettivo da un lato c’è il datore di lavoro, e dall’altra le
organizzazioni sindacali dell’impresa. Occorre porsi però la domanda di quanti lavoratori
appartengono alle organizzazioni di lavoratori che partecipano al contratto. Più si scende a livello
particolare, più c’è il rischio che le organizzazioni sindacali siano manipolati, oppure che siano
rappresentanze sindacali costruite ad arte dal datore di lavoro per aggirare la legge. Si tratta di un
problema ineliminabile: esisterà sempre un dubbio sulla reale consistenza della rappresentanza dei
lavoratori. Questo è ineliminabile perché a partire dalla normativa OIL tutti i datori di lavoro
riconoscono la libertà sindacale; e non si potrebbe avere una appartenenza per legge alla
rappresentanza sindacale (anche se questo risolverebbe il problema della rappresentatività).
Obbligare i lavoratori a iscriversi a un sindacato significherebbe violare la loro libertà negativa.

Siamo dunque di fronte ad un dilemma: da un lato sarebbe opportuno che tutti i lavoratore fossero
rappresentati, in modo che l’accordo raggiunto potrebbe costituire veramente un accordo con tutti.
Ma dall’altro la libertà sindacale impone il divieto di obbligare ad aderire ad una organizzazione
sindacale. La soluzione è che i lavoratori si autoconvincano dell’importanza di aderire ad un
sindacato. Se sono poco convinti, sarà più facile per il datore di lavoro stimolare dei falsi
rappresentanti a negoziare e concludere accordi in cui deroga il limite massimo legale. Accordi nei
quali il sindacato dispone di diritti altrimenti indisponibili, dei quali il singolo non può disporre.
Sicuramente è escluso il fatto che il singolo lavoratore si metta d’accordo con il suo datore per
lavorare più di 48 ore settimanali. Questa è una norma inderogabile: l’autonomia individuale non
può derogare la norma.

D’altra parte con la stessa ammissione del legislatore l’autonomia collettiva può derogare la norma.
Tutto sta a capire quanto forte è rappresentanza sindacale. Qui OIL non solo riconosce la libertà
sindacale, ma anche adotta una serie di norme, di convenzioni, che ne stimolino l’esercizio, che ne
sostengano l’esercizio. Proprio perché si tratta dell’esercizio di una libertà, un soggetto non può
essere costretto, ma può comunque essere incentivato: l’ordinamento deve rendere l’esercizio di tale

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libertà il più semplice possibile, in modo tale che i lavoratori siano incentivati.

Se il datore stipula un contratto con una rappresentanza sindacale fasulla, spetterà poi ai lavoratori
lamentare il fatto presso il giudice del lavoro. Il giudice di lavoro verificherà poi, in base al numero
di ricorsi da parte dei singoli lavoratori, se il contratto è vero o manipolato. I ricorsi potrebbero
avvenire anche nel caso di contratti stipulati correttamente, quando i singoli lavoratori non
intendono aderire a quanto le proprie rappresentanze sindacali hanno stipulato. Se però il giudice
verifica che non c’è alcuna anomalia, il lavoratore non può far nulla: deve rispettare il contratto, che
ha comunque efficacia erga omnes.

Ci sono ordinamenti in cui non si dà spazio di deroga alla contrattazione collettiva. Es. nell’ex
Unione Sovietica, in cui fu abolita la libertà sindacale; o in altri ordinamenti dove la rappresentanza
dei lavoratori viene vista come un mero fenomeno privato di associazione, e il legislatore non ne
tiene conto nella normazione delle regole lavoristiche.

La misurabilità dell’orario

Ci sono aziende con orari precisi e metodi di rilevazione orario puntuale (es. timbratura cartellino),
in cui non si hanno particolari problemi a rilevare l’orario.

Ci sono però prestazioni in cui c’è difficoltà o impossibilità di calcolare l’orario. Sicuramente uno
dei temi più rilevanti qui è quello dei manager, dei dirigenti. Nel ruolo in cui è il dirigente è difficile
immaginare che il datore di lavoro abbia interesse e possa anche calcolare in maniera esatta l’orario
del dirigente, e che questi, raggiunto un certo orario possa tornare a casa, senza risolvere particolari
situazioni urgenti aziendali.

Questo è un tipico caso di difficoltà a misurare l’orario, per la cui soluzione si passa ad una auto-
misurazione dell’orario. Qui è il dirigente stesso che autoorganizza la propria prestazione. Se però
autoorganizza la propria prestazione e orari, può anche lavorare oltre i limiti previsti, e la sua
remunerazione avrà dei parametri diversi. Fondamentalmente il lavoro dei dirigenti non è
remunerato “ad ora”, ma è remunerato in maniera forfettaria: il datore di lavoro riconosce una
retribuzione piuttosto parametrata da un lato sulla responsabilità del dirigente, dall’altro sui
risultati. Questo duplice aspetto è fondamentale: se un lavoratore è pagato ad orario, c’è una
tendenza a non verificare la qualità e i risultati della prestazione, perché quello che interessa al
datore è il tempo che quel lavoratore trascorre sul luogo di lavoro. Per il dirigente invece se viene
meno il parametro del tempo della prestazione, occorre introdurre un altro parametro, che è quello

26
del risultato. Il risultato del dirigente coincide con il risultato dell’impresa: se il dirigente ha svolto
correttamente la propria prestazione solo se l’impresa ha raggiunto i risultati che il datore di lavoro
programmava.

Abbiamo così nel lavoro dirigenziale delle forme di retribuzione che hanno una parte fissa, pagata
comunque, e una parte legata al risultato. Abbiamo poi un altro aspetto importante: se il dirigente
non raggiunge il risultato, è nella libertà del datore di lavoro a licenziare il dirigente.

La posizione del dirigente è così una posizione molto forte, ma anche molto precaria. Gli
Ordinamenti di tutto il mondo riservano al datore di lavoro la possibilità di risolvere il rapporto con
il dirigente nel caso non vengano raggiunti risultati soddisfacenti. Questo normalmente non accade
per il lavoratore non-dirigente, che conferisce la propria prestazione nell’ambito di direttive che gli
vengono dall’alto e a cui deve obbedire.

I limiti dell’orario nella prospettiva della sicurezza e salute dei lavoratori

C’è la consapevolezza che oltre un certo numero di ore consecutive il lavoratore può vedere messa
in pericolo sia la propria sicurezza che la propria salute. Si tratta di una sorta di endiadi: un luogo di
lavoro sicuro è anche salubre, così come un luogo salubre dovrebbe essere anche sicuro. Occorre
così evitare che un orario di lavoro sia eccessivamente prolungato, e causi pericoli per la salute del
lavoratore. E dall’altro lato occorre evitare che un orario prolungato determini un abbassamento del
livello di concentrazione, che produce un aumento del rischio che il lavoratore si distragga e non
controlli adeguatamente i processi lavorativi.

Questo è dunque il nucleo del ragionamento: si limita l’orario per evitare che il lavoratore incorra in
questi due rischi. Per questo si pone la pausa dopo 6 ore, il riposo giornaliero dopo 13 ore, che siano
11 ore di riposo consecutive, le 24 ore di riposo settimanale, ecc.

Un aspetto importante da evidenziare è che la prima preoccupazione emersa è quella della salute
fisica. Il lavoratore deve avere una regolamentazione dell’orario perché la prospettiva primaria è
evitare che subisca dei danni alla salute fisica, dovuta ad una perdita di concentrazione che
potrebbe portare ad un infortunio: una menomazione fisica.

L’aspetto della salute fisica è legata non solo all’orario, ma anche alla salubrità del luogo di lavoro.

Oltre all’attenzione verso la salute fisica si è sviluppata una attenzione anche alla salute psichica.
Qui la catena di montaggio è un esempio pratico: al singolo lavoratore è richiesto di fare per 8 ore la
stessa cosa, e questo è dimostrato come fonte di disagio psichico. Il lavoratore è iperconcentrato su

27
una attività ripetitiva, e questo produce uno sforzo intenso, che può portare a forme di alienazione,
di psicosi, ecc.

C’è così oggi ormai una concezione di salute e sicurezza sul luogo di lavoro che comprende la
dimensione fisica e psichica.

lezione 05

Aspetti di salute del lavoratore

C’è stata una estensione della tutela della salute del lavoratore da elementi meramente fisici legati
agli infortuni e malattie professionali, a elementi connessi a condizioni anche non materiali di
lavoro. Si tratta di aspetti che riguardano la salute psichica del lavoratore e della sua cura
sociale/ambientale.

Questa riflessione è stata puntualizzata negli anni, a partire dagli anni 70, grazie al lavoro congiunto
di due agenzie dell’ONU che si sono occupate del tema: l’OMS sul piano generale e l’OIL dal
punto di vista lavorativo. Hanno lavorato assieme per molti anni partendo dalla definizione che
viene data di “salute” da parte dell’OMS. Si tratta di una definizione molto ampia e importante, che
non si limita a vedere lo stato di salute come mera assenza di malattia, ma si spinge a ritenere anche
che la salute sia ciò che possa godere di uno stato di benessere fisico, psichico, sociale. Si tratta di
un passaggio estremamente importante, perché somma all’elemento fisico della tutela della salute,
gli aspetti psichici e sociali.

La nozione di salute come assenza di malattia, infortuni o malattie professionali

Esiste differenza tra infortunio e malattia professionale. L’obiettivo della legislazione sulla salute e
sicurezza del lavoratore tende a verificare che non si realizzino malattie professionali e infortuni. La
legislazione ragiona in un’ottica di prevenzione.

La definizione giuridica di questi due concetti è molto importante. Anzitutto perché non
necessariamente ogni lesione o ogni malattia sono collegate al rapporto di lavoro. Se il lavoratore
subisce un infortunio fuori del lavoro, o contrae una malattia fuori del lavoro, non sono rilevanti per
il rapporto di lavoro. Occorre dunque capire quali infortuni e quali malattie sono rilevanti per la
nostra prospettiva.

Alcuni aspetti sono significativi: per quanto riguarda l’infortunio, abbiamo un infortunio sul lavoro
quando esiste la c.d. “occasione di lavoro”. Significa che l’infortunio si è verificato durante lo
svolgimento dell’attività lavorativa, o comunque in connessione all’attività lavorativa. L’occasione
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di lavoro qualifica dunque l’infortunio come infortunio sul luogo di lavoro. L’infortunio si
manifesta come una lesione, che è determinata da una causa violenta. Tale causa non dipende dalla
volontà del lavoratore, e che normalmente viene prodotta da una energia, una forza che il lavoratore
non riesce a controllare. Es un lavoratore è travolto da un carrello elevatore, e questo gli provoca
delle lesioni di immediata evidenza. Ma potrebbe essere anche che le conseguenze della lesione si
manifestino in modo successivo, e per questo è importante che il lavoratore venga subito sottoposto
a esami medici.

Un discorso diverso è per la malattia professionale, che è in qualche modo connessa all’attività
lavorativa. I Legislatori di questo mondo hanno prospettato che la malattia per sua stessa natura non
è collegabile immediatamente ad un evento violento. Può essere causata da un contagio, una
esposizione prolungata a qualche fattore di rischio per molti anni. Per la malattia deve così
sussistere un nesso di causa ed effetto: la malattia deve essere causata (non occasionata, come è
invece nell’infortunio: lì fu un infortunio occasionale) dal lavoro. Per la malattia professionale è
necessario il nesso causale: l’attività lavorativa in se stessa deve essere la causa unica della malattia
che è stata contratta dal lavoratore. Mentre nell’infortunio l’onere della prova è piuttosto facile per
il lavoratore, nella malattia invece è piuttosto complicato: non è facile stabilire che il lavoratore ha
contratto la malattia a causa del lavoro. I Legislatori così evidenziato la casistica di tipo
epidemiologico, che dimostra statisticamente che i lavoratori che svolgevano un determinato tipo di
attività hanno avuto maggior facilità per contrarre la malattia. Si ha qui un nesso statistico, che
facilita così l’onere della prova.

Nel momento in cui si verifica il nesso statistico, il Legislatore decide di far cadere l’onere della
prova. Se per i lavoratori delle miniere una malattia ricorrente è la silicosi, che attacca le vie
respiratorie, e per un lavoratore si manifesta tale malattia, non serve fare indagine scientifica: si può
già affermare che è legata all’attività professionale.

Questo ragionamento apre per il lavoratore la via della tutela previdenziale. Un lavoratore che abbia
contratto una malattia professionale ha diritto alle prestazioni dell’Assicurazione contro l’infortunio
e le malattie professionali.

Questo è dunque un primo approccio alla tutela della salute del lavoratore, ma è un approccio
comunque non preventivo, bensì successivo, curativo: le prestazioni iniziano dopo che il lavoratore
ha contratto la malattia. Se ci si fermasse a questo tipo di approccio, si avrebbero conseguenze
controproducenti. Il datore di lavoratore potrebbe accontentarsi del fatto che i lavoratori sono
assicurati contro gli infortuni, e così non si curerebbe della sicurezza dei lavoratori. Questo

29
ragionamento avrebbe anche conseguenze notevoli sulla sostenibilità finanziaria dei meccanismi
assicurativi.

Si è pensato così di introdurre il meccanismo bonus/malus. Il livello di contribuzione che viene


richiesta al datore di lavoro non è fisso. Ma dipende dalla sua virtuosità. Più basso è il numero di
infortuni e malattie professionali che vengono denunciati, più basso è il livello di contribuzione che
quel datore di lavoro dovrà pagare. Se cresce il numero di malattie e infortuni, cresce anche
l’importo della contribuzione.

Il meccanismo del bonus/malus ha la funzione di essere prevenzione. La prevenzione però ha un


costo: il datore di lavoro deve costruire, mettere in opera tutta una serie di misure che consentano di
ridurre al minimo, di eliminare il numero di infortuni delle malattie professionali. Si tratta di un
esempio di legislazione sociale che ha importanti ricadute nel mondo del lavoro, e viceversa di
come il diritto del lavoro può avere un notevole impatto sulla previdenza sociale.

Il primo nucleo di intervento del diritto del lavoro ha riguardato l’integrità fisica del lavoratore, con
riferimento agli infortuni e malattie professionali. L’impegno del diritto del lavoro è stato
formalizzato attraverso l’affermazione dell’obbligo di sicurezza. Già a partire dai primi anni del 900
gli ordinamenti europei e un numero consistente di ordinamenti extraeuropei, individuavano
nell’obbligo del datore di garantire la salute e sicurezza del lavoratore, uno degli elementi
fondamentali della relazione di lavoro. Nel momento in cui si conclude il contratto di lavoro, oltre
all’obbligo primario del datore di pagare la retribuzione, sorge contestualmente l’obbligazione di
sicurezza. Nel lavoro subordinato il datore di lavoro che assume un lavoratore assume anche
l’obbligo di garantire l’integrità fisica del lavoratore. Questo è un obbligo comune in tutti gli
ordinamenti europei e anche negli ordinamenti extraeuropei. Al costo del lavoratore in termini
retributivi va aggiunto così anche il costo della sua sicurezza.

Il primo intervento riguarda la sicurezza e la salute fisica del lavoratore. Occorre però introdurre
anche l’elemento della salute psichica, e qui il ragionamento è più complesso. I legislatori di
inizio 900 avevano scarsa sensibilità verso malattie psichiche, che consideravano malattie dello
spirito. I legislatori però avevano individuato l’integrità fisica legata all’integrità morale del
lavoratore. L’aspetto morale fa riferimento anche ad abitudini comportamentali. Gradualmente ha
cominciato a far riferimento alla stabilità del lavoratore: il lavoro non doveva essere causa di
instabilità psichica del lavoratore. Qui il diritto del lavoro si è sviluppato di pari passo con la
medicina del lavoro: c’è sempre il collegamento tra il diritto del lavoro e i progressi della scienza
medica; finché la scienza medica non ha iniziato ad interessarsi di patologie psichiche, collegandole

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alla natura della prestazione, era difficile immaginare che il diritto del lavoro potesse occuparsi di
questo aspetto.

Gradualmente la medicina in generale e la medicina del lavoro in specifico hanno iniziato ad aprire
il nuovo campo di indagine specifico della salute psichica. In particolare questo settore fa
riferimento ai ritmi di lavoro: il lavoratore sottoposto a ritmi di lavoro pesanti può sviluppare forme
di psicoli, può perdere il contatto con la realtà, può sviluppare incapacità a realizzare le prestazioni
richieste dal datore di lavoro. Si chiede al lavoratore una prestazione così spinta, che il lavoratore
subisce un fenomeno di alienzaione, e questo porta a percepire qualsiasi impegno o sforzo come
eccessivo. Si ha l’idea di non riuscire a corrispondere alla difficoltà vera o presunta della
quotidianità. Tutto questo può derivare dai ritmi di lavoro, dalla monotonia, dalla ripetitività, dal
fatto che il datore di lavoro è eccessivamente pretenzioso, chiedendo troppo al lavoratore.

Tutto questo è molto difficile da misurare e da diagnosticare, molto più difficile di quanto possa
essere diagnosticare una malattia fisica. L’evidenza dello stress lavoro-correlato è ancora oggi un
tema aperto.

Un terzo aspetto è quello del benessere sociale del lavoratore. Qui si guarda al come si sente il
lavoratore in quanto individuo sociale nei confronti dell’ambiente in cui lavora. Qui in realtà ci
spostiamo dall’idea di luogo di lavoro come posto fisico, all’idea di ambiente di lavoro come
insieme di condizioni in cui viene svolta la prestazione, insieme di condizioni relazionali. Qui il
tema è molto ampio: dal punto di vista relazionale il lavoratore è puramente sottoposto a 2 tensioni:
una tensione verticale, tra il lavoratore e il datore di lavoro (che è superiore gerarchico); una
tensione orizzontale, tra i propri colleghi. Tutto questo non ha a che vedere con la salute fisica, non
ha a che vedere direttamente con la salute psichica, anche se c’è una connessione sul piano degli
effetti; ma ha a che vedere con l’ambiente che si crea sul luogo del lavoro: l’elemento relazionale.
Esempio: il fenomeno del mobbing, posto in essere dal datore del lavoro o dai colleghi, al fine di
costringere il lavoratore a dimettersi.

Occorre ora riportare l’aspetto fisico, psichico, psicosociale, in termini di responsabilità del datore
di lavoro. Il progresso medico e psicoterapeutico di questi anni ha evidenziato come gli obblighi di
sicurezza del datore deve cogliere tutti gli aspetti di salute del lavoratore, inclusi quelli relazionali.
Il datore di lavoro non può limitarsi a prevenire le malattie professionali, ma deve prevenire anche
lo stress e i fenomeni di natura sociale-sociopatica che si possono sviluppare nel luogo di lavoro. Si
torna così alla definizione integrale di salute fornita dall’OMS: benessere fisico, psichico, sociale
del lavoratore. Questo aspetto è sottovalutato anche dai giuristi del lavoro, ma è uno degli aspetti

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più impegnativi per il datore di lavoro, al quale il legislatore affida il compito di tutela della persona
nella sua integralità. E questo è molto complesso.

Tutto ciò in termini giuridici occorre individuare quali sono gli strumenti che ha il datore di lavoro
per adempiere l’obbligo. Occorre anche capire quali sono i confini che esistono per questo obbligo.
Se non esistono si dovrebbe parlare di “responsabilità oggettiva”: qualsiasi evento fisico-psichico-
sociale si verifichi per il lavoratore sarebbe responsabile il datore di lavoro. In un approccio del
genere, nessuno assumerebbe alcun lavoratore.

Le convenzioni OIL che regolano la materia della salute

trattandosi di una obbligazione aperta, il legislatore non la può definire in modo chiaro e compiuto.
Ci sono due elementi che sono stati utilizzati dal legislatore dell’UE e dall’OIL per individuare dei
criteri. Un primo elemento, che è quello più ampio e per il datore di lavoro anche più costoso, è dato
dal criterio “massimo tecnologico”. Con questa espressione si intende che il datore di lavoro,
rispetto al benessere fisico-psichico e psicosociale del lavoratore deve tenersi sempre aggiornato
rispetto agli accorgimenti materiali e non-materiali, organizzativi, che vengono di volta in volta
messi a disposizione dalla scienza e tecnica. L’obbligo di sicurezza conterrebbe fondamentalmente
un obbligo di aggiornamento elle misure di prevenzione. Se improvvisamente si scopre che una
determinata attività è nociva per la psiche, il datore di lavoro immediatamente dovrebbe far propria
quella scoperta e adeguare la struttura organizzativa secondo quella evoluzione. Tutto questo è
piuttosto impegnativo per il datore: il ritmo dell’evoluzione scientifica e progresso è incessante.
Potrebbe anche essere che da qualche parte del mondo vengano individuate delle tecniche di cui il
datore non è a conoscenza.

Si è così pensato ad un altro criterio: quello del “ragionevolmente possibile”. Da un lato questo
conforta, ma bisogna capire cosqa significhi “ragionevole”. Qui bisogna dire che in particolare la
Corte di Giustizia UE ha dato al criterio di ragionevolezza un significato economico: ciò che è
ragionevolmente possibile dal punto di vista economico, quello che è ragionevolmente sostenibile
in termini economici anche con riferimento alla rilevanza del pericolo che la misura che il datore
dovrebbe adottare mira a fronteggiare.

Se il datore di lavoro individua una fonte di pericolo, e questa fonte di pericolo ha una probabilità di
incidere sui lavoratori in modo infinitesimale, bassissima, e la predisposizione di uno strumento di
prevenzione ha un costo altissimo, ci troviamo nel caso tipico di non-ragionevolezza
dell’intervento. Da un lato abbiamo infatti l’alta improbabilità che la fonte di pericolo costituisca un
rischio per il lavoratore, dall’altro il costo estremamente elevato che incomberebbe al datore per

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eliminare il rischio.

Es. presso un distributore di benzina il carburante è una fonte di pericolo. La presenza del
carburante è inevitabile, e per questo lo si custodisce in appositi serbatoi interranti. Per adempiere
l’obbligo di sicurezza il datore di lavoro vieta il fumo presso la pompa di benzina. Rispetto a
questo meccanismo il divieto di fumo è una misura ragionevole: è economicamente sostenibile, e
anche dal punto di vista concreto è realizzabile. Se però improvvisamente, in base a ricerche
scientifiche si scopre che la fonte di pericolo “carburante”, potrebbe essere resa ancor meno
pericolosa mettendo i serbatoi a 50 mt sottoterra anziché 20, questo comporterebbe, secondo il
criterio del “massimo tecnologico”, la necessità per tutti i distributori, di spostare i serbatoi da 20 a
50 mt. Ma secondo il criterio della ragionevolezza, questo non sarebbe ragionevole: lo spostamento
diminuirebbe il rischio solo di una minima percentuale. Questo permette dunque di evitare che le
pompe di benzina vadano a riscavare ulteriormente per abbassare i propri serbatoi.

Le convenzioni OIL che sono state strutturate dal 1981 in poi, in particolare la nr 155/1981
affermano che il primo obiettivo di ogni datore di lavoro deve essere quello di capire se la propria
impresa , il proprio luogo di lavoro, presentano degli elementi di pericolo. Se ci sono degli elementi
di pericolo, questi possono costituire un rischio per il lavoratore.

Il rapporto pericolo/rischio: c’è una fonte di potenziale danno, es. il carburante è una fonte di
pericolo; il rischio è la probabilità che la benzina si incendi. Qui possiamo valutare: se il serbatoio è
un catino all’aria aperta, il rischio è molto alto; se è un serbatoio interrato, è molto più basso. Il
datore di lavoro deve effettuare allora la valutazione del rischio e del pericolo, una analisi di tipo
funzionale della propria attività. Qui molto dipende dalla natura dell’attività. C’è un livello di
pericolo, di rischio molto diverso tra un distributore di benzina e una agenzia di viaggi. Il
distributore di benzina maneggia sostanze pericolose: sono infiammabili e cancerogene; l’agenzia di
viaggi ha al massimo dei computer. La valutazione va dunque fatta rispetto alla specifica attività.
Questa evidenza, che afferma che la pompa di carburante è molto più pericolosa dell’agenzia di
viatggi, non mette il gestore dell’agenzia di viaggi da ogni responsabilità. Il lavoro tramite computer
ha dei rischi legati all’uso prolungato del monitor. In particolare quando si avevano gli schermi con
tubi catodici, che emanavano raggi dannosi per gli occhi. Attività dunque apparentemente innocue
possono produrre dei rischi per i lavoratori.

Tutti i datori di lavoro secondo la Convenzione 155/1981 sono tenuti alla valutazione del pericolo, e
questo obbligo è la massima espressione del principio di prevenzione. Prevenire significa
conoscere, investigare l’esistenza della fonte di pericolo. Per prevenire bisogna capire quali sono i

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pericoli. Quali sono i pericoli e quali sono i rischi: ci sono attività che sono intrinsecamente
pericolose e che quindi sono intrinsecamente rischiose. Una ulteriore declinazione dell’obbligo di
prevenzione è quello di eliminare le fonti di pericolo, oppure ridurre al massimo il rischio. Non si
può eliminare del tutto il pericolo. Si può ridurre però il rischio. Per questo adottiamo una serie di
prescrizioni tecniche che riguardano es. la distribuzione del carburante. E questo vale per tutte le
attività, con livelli di pericolo e rischio molto diverso.

Non ci sono dunque attività prive di rischi e pericoli. Già le scale presenti in ufficio possono essere
fonte di pericolo. Quanto sono una fonte di rischio dipende dall’illuminazione, dal fatto che sono
ripide, asciutte, ecc.

Tutto questo evidenzia che ci sono sempre dei potenziali rischi. Anche per il semplice fatto che un
marciapiede è ghiacciato: è fonte di pericolo e di rischio, e i lavoratori potrebbero scivolarvi. Un
oggetto così privo di pericolosità in normali condizioni, in determinate situazioni diventa fonte di
rischio.

Il datore deve così fare una analisi dettagliata. Da una decina di anni si svolgono queste analisi, per
cui ci sono già indicazioni di quelle che possono essere le fonti di pericolo e di rischio. Il datore di
lavoro non può prevedere qualsiasi evento; c’è un criterio di prevedibilità che è legato alle modalità
di organizzazione del lavoro. Ciò che è imprevedibile è il fattore umano: i comportamenti del
lavoratore. Il datore in primo luogo deve intervenire in modo tale da individuare, allo stato della
conoscenza attuale, quali sono gli elementi di pericolo. Se può interviene eliminando il pericolo,
oppure cerca di ridurlo al minimo possibile.

Una volta che il datore di lavoro ha fatto l’analisi, questa deve essere inserita in un documento
scritto. La valutazione del pericolo e dei rischi si trasforma in un documento scritto, che ogni datore
di lavoro deve conservare presso l’impresa. Il datore deve così dimostrare, nel caso in cui vi sia un
infortunio, che ha fatto una analisi del rischio e del pericolo; e che una volta letta l’analisi ha
adottato tutta una serie di misure di prevenzione. L’analisi dunque non si ferma ad una mera
descrizione del pericolo: il documento deve contenere le misure e le azioni che il datore di lavoro
pone in essere per far fronte al pericolo e ai rischi. Tutto questo ci dice che la valutazione del
pericolo e del rischio non è una-tantum: va fatta ogniqualvolta vi sia una modificazione della
struttura o dell’oganizzazione del lavoro. Ogni volta che c’è una modifica nell’organizzazione
lavorativa, occorre capire se quel cambiamento ha aggiunto o ridotto o eliminato fonti di pericolo e
di rischio. E per questo si parla di una obbligazione di tipo dinamico: nel tempo bisogna rinnovare
la valutazione, ogni volta si ha una modifica dell’assetto organizzativo del lavoro.

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Una volta fatta la valutazione si pone un ulteriore problema. Sia la valutazione che le misure da
adottare, sono di carattere tecnico. Devono essere svolte da persone esperte in materia. Il datore di
lavoro non può conoscere da solo tutte le disposizioni e le norme: deve avvalersi di una consulenza
tecnica. La convenzione OIL 155/1981 afferma che il datore di lavoro, se non è in grado di farlo da
solo, deve nominare un servizio di prevenzione e protezione dei lavoratori. Questa persona deve
dargli indicazioni su quali attrezzature lavorative acquistare perché siano sicure per i lavoratori, ecc.

Per ogni settore si sono costituite delle prescrizioni tecniche. Es. per aprire una pompa di benzina
non occorre fare un nuovo studio: vi sono già delle prescrizioni date, delle linee guida, delle norme
nazionali, internazionali che dicono quali obblighi rispettare. L’obbligo di sicurezza generale qui si
declina in prescrizioni specifiche, e questo aiuta molto il datore di lavoro, il quale, con l’ausilio del
Servizio di prevenzione e protezione, applica anzitutto le prescrizioni specifiche, e poi prosegue
nella sua attività di analisi e indagine, andando ad analizzare solo le specificità della sua propria
impresa (es se la pompa di benzina è collocata in una posizione particolare, o lavora a temperature
particolari, ecc). L’obbligo di sicurezza ampio ha così dei riferimenti e dei referenti tecnici che
danno già indicazioni precise.

Il Servizio di Prevenzioen e Protezione non necessariamente è parte dell’impresa. Dipende molto


dalle dimensioni dell’impresa. Se si tratta di una impresa con pochi dipendenti, il datore di lavoro
incaricherà un esperto esterno, pagandolo come responsabile della sicurezza sul luogo di lavoro.
C’è così una esternalizzazione della funzione del responsabile della sicurezza sul lavoro. Ma ci può
essere anche un servizio interno di prevenzione e protezione.

Sia la convenzione 155/1981 che il diritto dell’UE hanno una preferenza per l’esistenza di un
servizio interno di prevenzione e protezione. Si vuole che di questa materia si occupino dei
lavoratori dipendenti dell’impresa. Questo perché c’è un aspetto particolare che riguarda la
partecipazione dei lavoratori all’adempimento dell’obbligo di sicurezza. Per quanto il datore di
lavoro si sforzi di prevenire, si trova sempre di fronte ai comportamenti dei lavoratori. I lavoratori
sono una parte attiva dell’impresa: loro stessi concorrono al rispetto dell’obbligazione di sicurezza,
tenendo comportamenti che sono rispettosi di quelle che sono le prescrizioni che il datore di lavoro
ha fornito.

La responsabilità giuridica è dunque del datore di lavoro. Ma il datore deve potersi avvalere della
collaborazione dei lavoratori. Non c’è bisogno di accordo con il sindacato: è il datore che rimane
responsabile, se ci fosse un accordo anche il sindacato diventerebbe responsabile. I lavoratori
invece devono partecipare attivamente, aiutando e collaborando per l’adempimento

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dell’obbligazione, senza che la collaborazione li renda corresponsabili delle eventuali mancanze del
mancato rispetto dell’obbligazione.

Secondo il diritto OIL e dell’UE la sicurezza sul lavoro è responsabilità del datore, ma i lavoratori
devono fornire al datore di lavoro tutto il supporto possibile, affinché il datore riesca ad adempiere
correttamente. I beneficiari primi sono i lavoratori: sarebbe paradossale che i lavoratori non
collaborassero alla garanzia della propria sicurezza. Quello che pretendono i legislatori è la
collaborazione e la partecipazione dei lavoratori all’adempimento. Una prima dimostrazione di
questo è la preferenza del diritto OIL e UE per l’affidamento a lavoratori interni del servizio di
prevenzione e protezione, non per responsabilizzarli ma per renderli partecipi, e per far capire ai
lavoratori quanto sia importante il rispetto delle disposizioni e prescrizioni fatte al datore di lavoro

lezione 06

Obbligo di sicurezza e modalità di adempimento

Sia nelle convenzioni ONU che nel diritto dell’UE un punto è chiaro: il datore di lavoro è l’unico
soggetto responsabile della salute e sicurezza dei lavoratori. Questo però non significa che sia da
solo nell’adempimento dell’obbligo di sicurezza: è richiesto ai lavoratori una collaborazione
all’adempimento di tale obbligo, che però non li rende corresponsabili nel caso di una eventuale
richiesta di risarcimento che potrebbe essere avanzata in caso di infortunio o malattia professionale.

Il datore di lavoro dunque è il responsabile della salute e sicurezza dei lavoratori, ma i lavoratori
devono collaborare all’adempimento dell’obbligo. Queste forme di collaborazione sono varie.
Secondo le convenzioni OIL e il diritto UE si possono sostanziare nell’attribuzione ai lavoratori
dell’impresa in compiti specifici nella gestione del servizio di protezione e prevenzione. Si tratta di
una collaborazione fattiva all’interno dell’Organizzazione e dei sistemi di sicurezza dell’Impresa.

Oltre a queste forme di collaborazione che sono concordate con il datore di lavoro ci sono degli
elementi che ineriscono in maniera diretta al rapporto di lavoro, e quindi agli obblighi che derivano,
dal rapporto di lavoro, per i lavoratori. Nel caso del lavoro subordinato sui lavoratori incombe
l’obbligo di obbedienza e di diligenza. I lavoratori devono rispettare le direttive del datore di
lavoro, ed devono comportarsi nel rispetto dei canoni della diligenza professionale. La diligenza
professionale è legata alla natura della prestazione; questo è un aspetto fondamentale: ogni
prestazione di lavoro, per sua stessa natura, implica il rispetto di alcuni parametri minimi di
sicurezza. E non hanno bisogno in concreto di essere costantemente specificati dal datore di lavoro.

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Se sono un operaio addetto ad un determinato macchinario, si presume, proprio perché sono addetto
a quel macchinario, che mi siano note le sue modalità di funzionamento. Ci saranno prescrizioni
tecniche sul funzionamento del macchinario, vi è stata a monte una formazione o informazione da
parte del datore di lavoro. Ma poi sta all’operaio comportarsi e svolgere la prestazione non solo
secondo le regole impartite dal datore, ma anche secondo una diligenza legata alla natura
della prestazione. Questo è un punto molto importante. La responsabilità a cui il lavoratore va
incontro non è la stessa del datore di lavoro (civilistico e amministrativo-penalistico), ma è una
responsabilità lavoristica, collegata all’adempimento della prestazione lavorativa.

La violazione delle prescrizioni lavorative del lavoratore determina una responsabilità disciplinare.
Il lavoratore che ha posto in essere un comportamento colposo in materia di sicurezza, potrà essere
sanzionato dal datore di lavoro o per il mancato rispetto delle prescrizioni specifiche impartite,
oppure per una violazione dell’obbligo di diligenza (perché non si è attenuto alle regole tipiche
della natura della prestazione).

Siamo dunque in presenza di una doppia faccia della medaglia: la salute e sicurezza sul lavoro
costituiscono una obbligazione del datore di lavoro, che ne risponde da un punto di vista civilistico,
amministrativo, penale. Ma sono anche una responsabilità del lavoratore, in termini lavoristici: il
lavoratore può incorrere in una responsabilità disciplinare.

Nella responsabilità disciplinare il datore di lavoro ha a disposizione una vasta gamma di strumenti
che sono utilizzabili a seconda delle gravità delle infrazioni del lavoratore e delle conseguenze
prodotte, sempre rispettando il principio di proporzionalità. Questo vale primariamente per le
infrazioni che determinano un danno alla salute del lavoratore che le ha poste in essere. Es.
l’operatore di un negozio di alimentari, al quale il datore di lavoro ha consegnato dei dispositivi di
protezione individuale, imponendogli di indossarli; il lavoratore però trovando scomodo lavorare
con mascherine e guanti non li indossa; in primo luogo espone se stesso ad un rischio. In questo
caso il lavoratore viola una prescrizione specifica del datore, e mette se stesso a contatto diretto con
la fonte di pericolo che il datore tenta di eliminare o ridurre (la possibilità di contagio). Di fronte
alla possibilità di contagio, che è la fonte di pericolo ineliminabile, il datore di lavoro mette in atto
una serie di procedure per l’utilizzo di dispositivi personali di protezione. E l’utilizzo di tali
dispositivi è una specifica responsabilità del lavoratore. In questo senso esiste un obbligo di
collaborazione all’adempimento delle misure di sicurezza.

Dall’altro lato della medaglia l’obbligo del datore di lavoro è di vigilare sul rispetto da parte del
lavoratore di questi obblighi e prescrizioni. Si tratta così di un “incrocio”, un intrecciarsi di

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comportamenti dovuti, e dovrebbe, se entrambi le parti fanno il loro dovere, ridurre al minimo il
rischio. L’obbligo del datore è quello di fornire al lavoratore i dispositivi di sicurezza, e ove
necessario spiegarne il funzionamento. Fornire, formare, informare. L’obbligo del lavoratore è
quello di fare uso corretto dei dispositivi personali di protezione. Se non ne fa uso corretto produce
2 conseguenze: una conseguenza è quella di aumentare il livello di rischio (primariamente per se
stesso) e la conseguenza di commettere una violazione rilevante a fini disciplinari (disobbedisce ad
un ordine del datore di lavoro). Il comportamento del lavoratore non deve essere tollerato dal
datore. Es. in un cantiere edile in cui i lavoratori svolgono la prestazione sui ponteggi; il datore di
lavoro deve fornire loro una serie di dispositivi di protezione (elmetto, moschettoni, ecc); deve però
poi anche verificare che continuino ad indossarli, e se non li indossano deve riprenderli e obbligarli
ad indossarli: deve fare in modo che tutti indossino i dispositivi; se non lo fa, durante una ispezione
si potrebbe rilevare il fatto che è lo stesso datore di lavoro ad avvallare questi comportamenti poco
corretti. Il datore di lavoro che in presenza di una chiara violazione delle norme di sicurezza non
interviene a ripristinare una condizione di legalità, cade in una omissione: non esercita in modo
corretto la propria obbligazione di sicurezza: non sta adempiendo in misura piena alla propria
obbligazione.

Un altro aspetto che emerge sia tra i documenti internazionali che dal diritto dell’unione che dal
diritto nazionale è che non solo il lavoratore è responsabile per se stesso (deve cioè garantire il
rispetto delle prescrizioni esplicite e implicite), ma su di lui incombe anche un obbligo di
vigilanza e sorveglianza sui colleghi. L’obbligo incombe nel caso in cui il lavoratore agisca come
capo-squadra: in questo caso è un preposto del datore di lavoro, esercita un potere direttivo e quindi
deve esercitare un potere di vigilanza. Questo è vero anche se il lavoratore è un parigrado,
equiordinato rispetto ai suoi colleghi. Se ci sono più lavoratori nello stesso luogo, il fatto che uno di
loro non indossi i dispositivi di protezione, potrebbe provocare conseguenze su tutti gli altri. Es. nel
caso di contagio: se uno solo non li ha indossati, potrebbe a fine giornata contagiare gli altri nello
spogliatoio lavoratori.

Si deve dunque fare in modo che tutti rispettino le prescrizioni di sicurezza: come in cordata nello
scalare una montagna. Il rapporto di lavoro è così inserito in una prestazione di gruppo. Se
lavorando in un ponteggio si vede un collega che non ha dispositivi di protezione, dovrebbe essere
cura del lavoratore fare in modo che lui li indossi; eventualmente deve rivolgersi al datore di lavoro
per il mancato rispetto delle prestazioni. Es. un lavoratore che viola un divieto di fumo in un locale
in cui vi sono solventi infiammabili: mette a repentaglio non solo la sua, ma anche la vita degli altri
lavoratori.

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L’obbligo di sicurezza dunque va al di là della dimensione individuale del lavoratore o del datore di
lavoratore; la dimensione dell’obbligo di sicurezza è invece collettiva, e l’elemento che accomuna i
lavoratori è il luogo di lavoro. Nella maggior parte dei contesti lavorativi la presenza di una
collettività in un luogo di lavoro è un elemento normale.

Sia i documenti internazionali che quelli UE insistono molto sul tema del luogo e dell’ambiente di
lavoro. Il termine “ambiente di lavoro” abbiamo usato per sottolineare la dimensione immateriale
del luogo di lavoro, legata ai comportamenti. I comportamenti così sono fondamentali, da un punto
di vista tecnico-giuridico (determinando responsabilità) ma anche in termini umani (determinando
salute e sicurezza dei lavoratori).

La dimensione collettiva emerge in maniera molto chiara nelle convenzioni OIL e nel diritto
dell’UE attraverso un tentativo, una strutturazione di questa dimensione. I lavoratori come gruppo
devono essere rappresentati. Ognuno deve prendersi cura dell’altro, e i legislatori impongono anche
che vi sia una rappresentanza dei lavoratori per garantire la salute e la sicurezza sul lavoro. Questo è
un tema molto delicato. Non si tratta qui ora di rappresentanza sindacale. La rappresentanza
collettiva può avere due espressioni: il principio di libertà sindacale; un interesse più generale di
rappresentazione degli interessi di tutti i lavoratori che operano in quel luogo.

La rappresentanza che deriva dalla libertà sindacale è libera di esprimersi ma anche di non
esprimersi: non esiste un obbligo di esercitare la libertà sindacale. Esiste un diritto di esercitarla.

Nel caso della sicurezza sul luogo di lavoro questo diritto di libertà subisce una sorta di mutazione,
nel senso che il Legislatore aspira a qualcosa di più della libertà dei lavoratori di essere
rappresentati. Il Legislatore vuole che necessariamente i lavoratori collaborino: qui non siamo più
nell’ambito della libertà, ma nell’ambito di un obbligo. Non è un peso per i lavoratori, ma un
elemento di positiva rappresentazione dei loro interessi. L’approccio che i Legislatori tengono è
dunque nel fatto che la rappresentanza in materia di sicurezza non è eventuale: è una rappresentanza
necessaria. I lavoratori devono essere rappresentati, in particolare nelle imprese di grandi
dimensioni, perché è evidente che il datore di lavoro non può interfacciarsi singolarmente con tutti.
Il datore di lavoro ha bisogno di un canale di comunicazione, e questo è dato dai rappresentanti; e
questi offrono una comunicazione bidirezionale: dal datore ai lavoratori e viceversa. Lo scambio di
informazioni è fondamentale per garantire la gestione collaborativa dell’obbligo di sicurezza.

La salute e la sicurezza sono così un ambito, una delle tematiche, che non possono essere affrontate
con un approccio di contrapposizione. Un approccio conflittuale può avere degli effetti deleteri per
l’una e per l’altra parte. Qui dobbiamo esplorare le forme di rappresentanza dei lavoratori che siano

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non-conflittuali, e quindi alternative alla rappresentanza sindacale.

Nel diritto internazionale è offerta ai singoli stati la possibilità di avere una rappresentanza generale
dei lavoratori che una rappresentanza specializzata in materia di sicurezza. E questo testimonia il
fatto dell’importanza che i legislatori attribuiscono alla sicurezza. Esistono così due forme di
rappresentanza: la rappresentanza sindacale, che i lavoratori utilizzano per confrontarsi con il datore
su ferie, permessi, ecc. e una rappresentanza che si occupa di temi relativi a salute e sicurezza.

Ci sono delle attività lavorative in cui le misure di prevenzione e protezione della sicurezza sono
estremamente complesse, sia nella loro progettazione che nel loro rispetto. Uno dei ruoli che i
Legislatori attribuiscono alla rappresentanza dei lavoratori per la sicurezza è quello di suggerire ai
datori di lavoro le fonti di rischio e pericolo. In considerazione della loro professionalità i lavoratori
sono maggiormente in grado di cogliere ed evidenziare gli elementi di pericolo e di rischio. Al
tempo stesso questi rappresentanti, che poi parlano con il datore di lavoro, devono avere una
specifica formazione. Non solo sono esperti perché hanno una conoscenza molto dettagliata dei
processi produttivi, ma sono anche stati formati a carico del datore di lavoro stesso. Anche in questo
senso una rappresentanza spontanea sindacale dei lavoratori non sarebbe sufficientemente adeguata.

Quando parliamo di rappresentanza generale facciamo riferimento alla libertà sindacale, e chiunque
può diventare rappresentante sindacale, basta avere la fiducia dei propri colleghi. Per la
rappresentanza in materia di sicurezza, oltre alla fiducia dei colleghi deve avere anche delle
competenze. Deve aver fatto un percorso di formazione per avere queste competenze.

L’approccio deve essere collaborativo e non conflittuale. Nei paesi in cui non c’è distinzione tra
rappresentanza sindacale e quella di sicurezza c’è il rischio che la conflittualità diventi la modalità
anche per il tema di sicurezza. In questo modo la sicurezza anziché essere terreno di dialogo diventa
terreno di polemica. Un altro rischio è che possa diventare un tema di negoziazione: quella
rappresentanza sindacale e generale che si occupa di sicurezza potrebbe essere spinta o interessata a
gestire l’adempimento dell’obbligo di sicurezza come una sorta di posta di scambio (si rinuncia alla
sicurezza se il datore paga un di più). Tutto questo è ciò che i legislatori vogliono evitare nel
momento in cui prevedono la distinzione tra la rappresentanza sindacale e la rappresentanza
specializzata non-sindacale.

In questa prospettiva la rappresentanza non-sindacale è eletta dai lavoratori, in maniera tale che
rappresenti tutti i lavoratori, non solo quelli iscritti ad un sindacato o che hanno deciso di esprimersi
in favore di quel sindacato. Devono rappresentare l’intera comunità di lavoro. Questa è una
impostazione molto diversa da quella della libertà sindacale. Il datore di lavoro deve fare in modo

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che i lavoratori scelgano i loro rappresentanti, li deve formare e utilizzare come canale di
comunicazione con il resto dei lavoratori.

Il Legislatore vuole dunque che ci siano dei rappresentanti formati, e questo è una garanzia sia per i
lavoratori, ma anche per i datori di lavoro.

I Legislatori hanno molto insistito sul coinvolgimento e sulla partecipazione equilibrata. Occorre
trovare delle vie attraverso le quali i lavoratori diventano parte integrante di un processo di garanzia
della salute e sicurezza. Non sono mai estranei, sono sempre coinvolti, sono sempre connessi a
questo processo.

L’intervento pubblico in materia di sicurezza nei luoghi di lavoro

Le norme internazionali prevedono che ci sia un intervento esterno, che gli Stati predispongano il
sistema di servizi pubblici per la salute e sicurezza. Un primo aspetto di ciò è tecnico. Nella ricerca
del massimo tecnologico e dell’economicamente sostenibile, i datori di lavoro non devono essere
lasciati da soli: le autorità pubbliche devono impegnarsi per offrire ai datori di lavoro le condizioni
migliori per raggiungere questi obiettivi. Ad esempio se vi sono nuove tecnologie di sicurezza, i
servizi pubblici per la salute e sicurezza devono svolgere attività di ricerca, sperimentazione e
sviluppo di sistemi che possono poi essere trasferiti alle imprese. Questo è un classico caso di
socializzazione della tutela della salute e sicurezza: lo Stato si fa carico attraverso fondi pubblici di
istituire e far funzionare dei soggetti che svolgono progetti di ricerca, sviluppo, progettazione di
sistemi di sicurezza. La convenzione 187 OIL prevede la costruzione di un sistema di servizi
pubblici per la sicurezza sul lavoro.

Un altro aspetto riguarda l’assistenza sanitaria. Il tema dell’assistenza sanitaria dei lavoratori è di
costante riflessioni. Abbiamo due profili: il lavoratore come persona, che ha anche una vita privata,
in cui può avere problemi di salute; e il lavoratore come lavoratore, che può avere una malattia
professionale. La stessa malattia può essere causata dall’attività lavorativa o dalla vita privata. Lo
stesso virus si può contrarre sia nell’ambito lavorativo che nell’ambito privato. Per il datore di
lavoro è una responsabilità precisa attivarsi per evitare che il lavoratore contragga tale virus.

Fin dall’inizio della Rivoluzione Industriale gli imprenditori avevano propri medici. Non esisteva, e
ancora oggi in molti paesi del mondo non esiste una assistenza sanitaria diversa da quella che si ha
nel mondo del lavoro: in molti paesi del mondo l’unica assistenza sanitaria garantita è sul luogo del
lavoro, e che viene spesso estesa alle famiglie dei lavoratori. Questo è stato anche in Italia fino al
1980, in altri paesi europei è ancora così (in Germania ancora oggi). Si crea così fin dagli inizi del
diritto del lavoro una medicina del lavoro che è interna all’impresa, e che si occupa degli aspetti

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specifici della salute dei lavoratori (infortuni e malattia professionale) e anche degli aspetti della
salute quotidiana. Il medico di fabbrica così si occupa della salute complessiva del lavoratore e della
sua famiglia; questo avviene ancora oggi in molti paesi nel mondo.

Il sistema di produzione industriale ha sviluppato così servizi di medicina interni, e questo è un


elemento positivo. Ci sono degli elementi medici da valutare, e per questo c’è bisogno di un medico
specializzato in medicina del lavoro, che è una branca della medicina che si occupa specificamente
delle malattie e degli infortuni sul lavoro. In particolare competente sulle malattie professionali.

Lo sviluppo dei servizi interni all’impresa è legato allo sviluppo dell’attività industriale. È un
aspetto positivo, ma può avere anche un aspetto negativo. Purtroppo il medico dell’impresa è un
dipendente dell’impresa stessa. Questo ha un significato potenzialmente negativo: vi potrebbe
essere una sorta di direzione da parte del datore di lavoro nell’attività del medico, per coprire o
comunque sottovalutare eventuali patologie. In questo modo non si giustifica l’assenza per malattia,
e il datore di lavoro avrebbe garantito il proprio interesse. Un secondo problema, che più ci
interessa, è legato al tema della salute e sicurezza, e più in particolare al tema degli infortuni e
malattie professionali. Un elemento fondamentale è quello di stabilire il nesso: perché vi sia
infortunio sul lavoro occorre una denuncia da parte del datore di un evento lesivo; per avere una
malattia professionale ci vuole una attività diagnostica collegata alla prestazione. Ma se il servizio
sanitario interno è poco onesto, privo di scrupoli, questo determina un sistema in cui infortuni e
malattie professionali vengono sistematicamente ignorati o non denunciati. Da un lato i legislatori
inpongono la presenza di un servizio sanitario all’interno dell’impresa. Dall’altro però hanno dei
dubbi, sul fatto se tale servizio sia realmente indipendente. Mettere a disposizione dei lavoratori e
delle imprese un servizio sanitario pubblico specializzato in materia di lavoro è un elemento che
aiuta a garantire una assistenza più efficace e indipendente. Se il lavoratore può recarsi da un
soggetto terzo per denunciare infortuni o delle condizioni insalubri nel luogo di lavoro, questo è un
elemento che contribuisce alla realizzazione della salute e della sicurezza.

Non c’è dunque solo un aspetto interno della salute e sicurezza: quello che la legislazione
internazionale chiede agli stati membri è costruire un sistema pubblico che abbia questi due aspetti
fondamentali: il ruolo di supporto nello studio dei servizi di sicurezza; il ruolo di assistenza
sanitaria. Questo secondo ruolo è strettamente connesso alla struttura dell’assistenza sanitaria dei
singoli paesi. Se un paese ha un servizio sanitario nazionale, è molto più facile che venga usato
anche per la medicina nel lavoro. Se il paese non ha un tal servizio, ma si basa su assicurazioni
private, la cosa è molto più complicata: deve essere il datore di lavoro ad assicurare al lavoratore la

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presenza di una medicina di lavoro.

Questo è un aspetto interessante anche per la presenza in un paese di soggetti privati che si
affiancano al sistema sanitario pubblico. Potrebbe essere molto sviluppato, anche in una prospettiva
di accordi con le imprese, nei paesi in cui non c’è sistema sanitario nazionale. Si tratta così di
sviluppare di competenze specifiche di medicina del lavoro.

È dunque necessario che i singoli Stati sviluppino delle politiche nazionali in tema di salute e
sicurezza sul luogo del lavoro. l’OIL chiede che vi siano politiche sanitarie e di sicurezza
specifiche. Qui c’è una possibilità di collegamento tra l’attività dell’OIL e l’attività dell’OMS.
L’azione congiunta dell’OIL e dell’OMS ha portato ad ampliare la nozione di salute come benessere
fisico, psichico, sociale. Questa idea di sviluppare politiche di salute e sicurezza sul lavoro è una
idea che deve essere collegata con lo sviluppo delle politiche sanitarie.

Salute e sicurezza sono strettamente legate, e così anche si devono sviluppare politiche sanitarie e di
sicurezza. Le politiche sanitarie possono essere così declinate anche in ambito lavoristico.

Tutto questo è un argomento di grandissimo respiro: parte dalla considerazione legata al rapporto di
lavoro, ma poi ha ricadute molto importanti nella struttura nazionale del sistema sanitario.

lezione 07

La rappresentanza dei lavoratori in materia di sicurezza

I rappresentanti dei lavoratori sono i primi interlocutori che fanno da mediazione tra i singoli
lavoratori e il datore di lavoro. Il rappresentante costituisce così una garanzia per i lavoratori che il
datore di lavoro non possa utilizzare contro il lavoratore eventuali rimostranze.

Esiste una propensione del diritto internazionale ed europeo verso la garanzia sulla rappresentanza
collettiva, sia per quella che si basa sulla libertà sindacale, che per quella che si fa per la sicurezza.
La rappresentanza sulla libertà sindacale è libera: nessuno può essere costretto ad aderire ad una
organizzazione sindacale; ma comunque costituisce un elemento di forza per il singolo lavoratore.

Da un punto di vista storico la libertà sindacale è un diritto che è stato conquistato con grandi
difficoltà, e questo dovrebbe spingere i lavoratori ad esercitare la libertà di organizzazione
sindacale.

Alla base della libertà di organizzazione lo stesso diritto internazionale conosce e consente che il

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legislatore introduca delle forme di rappresentanza non eventuale o volontario, ma delle forme di
rappresentanza stabile. Si tratta di un doppio canale di rappresentanza: da un lato c’è la
rappresentanza basata sul principio di libertà sindacale, dall’altro c’è la rappresentanza basata
sull’idea del legislatore internazionale che i lavoratori devono essere rappresentati. E di questo
l’elemento più importante è la rappresentanza dei lavoratori, a cui si deve aderire.

La rappresentanza per la sicurezza non è spontanea, ma è una forma di rappresentanza dei lavoratori
in qualche modo funzionale alla realizzazione degli obblighi datoriali. Vi è qui l’elemento della
partecipazione equilibrata: una forma di rappresentanza e di partecipazione dei lavoratori che tende
a integrare, supportare, vigilare l’esercizio delle prerogative datoriali. Il datore ha dei poteri e dei
doveri, e la rappresentanza ha una partecipazione equilibrata: per quanto possano partecipare i
lavoratori, il responsabile finale è il datore di lavoro. La partecipazione non può mai comprendere
una responsabilizzazione dei lavoratori per quanto riguarda la sicurezza. Il lavoratore che si
rifiutasse di usare i dispositivi di sicurezza violerebbe obblighi di sicurezza e potrebbe essere
oggetto di sanzioni disciplinari.

Abbiamo dunque due forme di rappresentanza:

5. una rappresentanza dei lavoratori basata sulla libertà sindacale, e questa forma è eventuale.

6. Una rappresentanza dei lavoratori che viene sostenuta o imposta dal legislatore. La
mancanza di rappresentanza potrebbe costituire una violazione di legge da parte del
lavoratore, il quale deve indire la rappresentanza dei lavoratori

L’Organizzazione sindacale deve essere libera di svilupparsi. Nessun legislatore deve però tollerare
comportamenti antisindacali da parte del datore del lavoro. Nelle Convenzioni OIL questo elemento
ha una rilevanza su due piani nel diritto:

3. un primo piano è quello del legislatore. Le Convenzioni OIL affermano che la libertà
sindacale non deve avere interferenze da parte della pubblica autorità, del potere politico. La
prima garanzia è dunque una garanzia di tipo politico. Una delle caratteristiche più ricorrenti
dei regimi dittatoriali è la negazione della libertà sindacale. Anche se fosse riconosciuto un
sindacato, sarebbe un sindacato di stato, e il potere politico lo ha asservito a sé. La libertà
sindacale dunque può esistere solo dove non ci sia ingerenza politica contro la libertà
sindacale. Negli ordinamenti democratici non c’è problema tra il potere politico e il
sindacato. In Italia nessuno oggi penserebbe mai di rivendicare la libertà sindacale contro il
governo; ma in molti paesi il problema centrale è proprio questo: i governi dittatoriali
vedono un naturale antagonista nel sindacato.

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4. un secondo livello è quello del datore di lavoro. In molti paesi vi è un rapporto ambiguo
verso la rappresentanza sindacale. Es. gli USA non hanno ratificato le Convenzioni OIL; ma
una legislazione nazionale si occupa di sostenere la rappresentanza dei lavoratori nelle
imprese; ma dall’altra parte molte imprese non ammettono rappresentanza sindacale. Gli
USA non hanno un riconoscimento esplicito della libertà sindacale, a livello costituzionale;
in questo modo un datore di lavoro potrebbe opporsi ad una rappresentanza sindacale in
azienda. Se lo facesse un imprenditore in Europa, sarebbe un comportamente chiaramente
illegittimo. Un ulteriore livello è quello dell’atteggiamento “sotterraneo” delle imprese, che
cercano di evitare in tutti i modi la presenza di una rappresentanza sindacale. Nel momento
però in cui tale comportamento emerge (es. licenziando un lavoratore per il mero fatto che si
è iscritto ad un sindacato), tale atteggiamento diventa illecito ed è sanzionato. Tutti gli
ordinamenti europei puniscono la condotta antisindacale. Non dobbiamo confondere la
condotta antisindacale con la normale dialettica tra datore e sindacato. La libertà sindacale
non è un diritto ad ottenere determinate condizioni di lavoro, ma è invece uno strumento
attraverso il quale il lavoratore può cercare di convincere il datore di lavoro a riconoscere
determinate condizioni. La richiesta rifiutata dal datore di lavoro al sindacato (es. aumento
rifiutato di 100 euro al mese) non è un comportamento antisindacale, ma fa parte della
comune contrattazione. Il datore di lavoro non può essere costretto ad accettare condizioni
imposte dai lavoratori. A meno che non siano diritti riconosciuti dall’ordinamento: es. se il
legislatore riconosce il diritto di assemblea sindacale, il datore di lavoro non può rifiuitarlo.

Occorre distinguere dunque diritti da interessi: un conto sono i diritti consolidati che i lavoratori
possono far valere di fronte ai datori, un conto sono gli interessi che vengono promossi nella
contrattazione.

Esiste dunque un limite che riguarda la legittimità dei comportamenti, e questo è la violazione dei
diritti sindacali. Noi abbiamo parlato di libertà sindacale, che ha il carattere della volontarietà. Ma è
una libertà che si trasforma spesso in diritto quando poi l’ordinamento internazionale, europeo,
nazionale, riconosce ai lavoratori dei diritti veri e propri. Es. l’assemblea sindacale; oppure i
permessi: i legislatori riconoscono ai rappresentanti sindacali un diritto a sospendere la loro
prestazione di lavoro per interagire con i loro colleghi, e per interfacciarsi con il datore di lavoro. I
rappresentanti sindacali hanno propri compiti lavorativi e sindacali. Se deve anche rappresentare i
suoi colleghi deve avere un tempo di pausa dal lavoro, che deve essere un tempo retribuito. Il
rappresentante sindacale può così sospendere la propria attività, svolgere il proprio mandato
sindacale, e nonostante questo percepire la paga prevista. Tutto questo è un preciso diritto sindacale:

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il datore di lavoro che rifiuta un permesso sindacale viola un diritto sindacale, tiene un
comportamento antisindacale.

C’è così la libertà di organizzazione, e c’è un diritto che deriva da quella libertà. Violando il diritto,
il datore viola la libertà. Dobbiamo ricordarci che la libertà si esercita anche attraverso dei diritti,
che possono essere riconosciuti sia dalla legge che dal contratto. Questo è un passaggio molto
importante. Es. nel contratto si può inserire una clausola contrattuale di rispettare il diritto. Il datore
che lo viola, viola anzitutto una norma contrattuale, e anche una norma legale

Quando si stipula un contratto collettivo, ci sono molte clausole contenute in esso. Una di questa
potrebbe essere quella relativa ai permessi. “Quante ore” di permessi per il rappresentante sindacale
può essere stabilito dal legislatore ma anche dalla contrattazione collettiva. La violazione del
contratto collettivo è equiparato in questo caso ad una violazione di un diritto legale.

La libertà sindacale è in tutte le imprese, indipendentemente dal numero di lavoratori. Se il


legislatore afferma che ci vogliono almeno 10 dipendenti per avere una rappresentanza stabile,
questo non significa escludere la possibilità per l’impresa con soli 5 dipendenti che essi possano
eleggersi un rappresentante per una contrattazione con il datore di lavoro. Se questo fosse escluso si
avrebbe una violazione della libertà sindacale.

Il concetto di diritto è dunque quello di una posizione soggettiva consolidata, riconosciuta o dalla
legge o dal contratto. Per quanto riguarda gli interessi invece, la posizione degli interessi è molto
meno “solida”: i lavoratori decidono di chiedere un aumento al datore di un tot. Sostengono il
proprio interesse all’aumento, ma questo non conferisce loro il diritto all’aumento. Per il diritto è
necessario che il datore è d’accordo. Nel momento in cui il datore sottoscrive l’accordo,
quell’interesse si trasforma in diritto, la rivendicazione si trasforma in diritto. Se il datore ci ripensa,
non può tornare indietro: l’aumento è diventato un diritto per i lavoratori. Se non adempie, i
lavoratori possono chiedere al giudice di condannare il datore al pagamento dell’aumento pattuito.

I lavoratori dunque possono insistere per presentare il loro interesse, finché non diventi un diritto.
Da parte sua il datore di lavoro resisterà a quella proposizione di interesse, perché se cede esso
diventerà un diritto vincolante.

La libertà sindacale dunque è uno strumento attraverso il quale i lavoratori si organizzano con un
fine specifico: quello di portare avanti i propri interessi. Si dovrà così governare i conflitti di
interessi tra i datori di lavoro e i lavoratori: entrambi sono portatori di interessi. Se gli interessi si
incontrano, gli interessi diventano diritti per entrambi le parti. Se ci si accorda su 70 ore sindacali di
permesso, i lavoratori hanno diritto a tale monte ore, ma anche il datore ha diritto che non chiedano

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più di 70 ore. È anche così interesse del datore giungere ad un accordo, che così conosce bene i
confini. Il datore che rifiuta il permesso sindacale nelle 70 ore viola il diritto sindacale; se rifiuta la
71a ora, non viola nulla: è nel suo diritto.

Anche il datore di lavoro ha diritto a rivendicare il proprio interesse: vi è la libertà di


organizzazione dell’attività economica. È nella logica del contratto che si incontrino gli interessi dei
lavoratori e dei datori di lavoro. È nell’interesse di entrambi l’avere un contratto, perché altrimenti
si litiga continuamente sul definire i limiti dei propri diritti: es. il lavoratore sa che deve lavorare
max 8 ore, il datore sa che può chiedere max 8 ore.

Questo confrontarsi di interessi diversi ha uno sbocco naturale in quella che è la negoziazione, nella
contrattazione. Un corollario della libertà sindacale è la libertà di negoziare. Le fonti del diritto UE
parlano di un diritto di negoziazione. Negoziare è una attività che deve trovare il consenso in
entrambe le parti, ma non si può parlare di un diritto di avere una negoziazione (es. non si può avere
diritto negoziare l’acquisto di una casa di una persona che non vuole venderla). C’è però il diritto
alla libertà di negoziare. Nel caso lavoristico, i lavoratori possono avanzare liberamente la volontà
di avviare delle negoziazioni; il datore di lavoro potrebbe accettare o rifiutare. Il datore solitamente
si siede a negoziare quando ha un proprio interesse. Può avere un interesse ad un diverso assetto, ad
avere un compromesso tra gli interessi dei lavoratori con quelli del datore.

Nelle Convenzioni dell’OIL non si trova una convenzione sullo sciopero. E questa è una scelta
consapevole dell’OIL, che è formata anche da datori di lavoro. I quali si sono sempre opposti a
livello internazionale rispetto al riconoscimento esplicito del diritto allo sciopero. La situazione è
così ingarbugliata: a livello internazionale abbiamo il riconoscimento della libertà di organizzazione
sindacale, di contrattazione collettiva, ma non abbiamo il riconoscimento del diritto di sciopero. In
questo modo tutto il meccanismo si basa sulla libera scelta di entrambe le parti. Questo è
problematico: se una parte rivendica, e l’altra si rifiuta, tutto finisce lì. In questo modo il
meccanismo si basa sul consenso, e non si prevede il dissenso. Se una delle due parti si blocca, si
blocca anche l’accordo. Se invece riconosciamo lo sciopero, riconosciamo uno strumento di
pressione; nel momento in cui i lavoratori propongono le loro rivendicazioni, e il datore le rifiuta,
allora i lavoratori possono minacciare lo sciopero.

Chi pone in essere uno sciopero, il lavoratore, è nella maggioranza dei casi vincolato da un
contratto. Alla base dello sciopero c’è una condizione contrattuale: il lavoratore ha firmato un
contratto, il sindacato ha firmato un contratto collettivo. È nel diritto delle parti aspirare alla
modifica del contratto. Non c’è un diritto al cambiamento, ma c’è il diritto a proporre cambiamenti.

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A meno che non ci siano clausole che impongano la negoziazione. Se però non ci sono tali clausole,
è solo il consenso che fa il nuovo accordo.

Il lavoratore che sciopera dunque fa parte di un contratto del quale vuole una modifica. Se è arrivato
allo sciopero significa che la controparte si è opposta. Lo sciopero va ad incidere sulla libertà
contrattuale. Bisogna dunque capire come gli ordinamenti vedono, se in maniera positiva o
negativa, uno strumento che viola la libertà contrattuale.

Il soggetto che sciopera è vincolato da un contratto. Quando sciopera si pone in una posizione di
contrarietà rispetto all’accordo che ha stipulato. Ragionando con il diritto dei contratti il diritto allo
sciopero non sarebbe ammissibile: pacta sunt servanda. Si deve ragionare con il diritto del lavoro,
ma solo nazionale e europeo, perché il diritto del lavoro internazionale ha più di qualche problema
in merito allo sciopero: i datori di lavoro presenti all’OIL non hanno riconosciuto il diritto allo
sciopero.

lezione 08

La distinzione tra diritti e interessi.

Abbiamo visto la distinzione nell’ambito del confronto che si può avere nel rapporto di lavoro.
Abbiamo visto che vi è un’area in cui si parla di libertà di organizzazione sindacale, in cui le parti
sono libere di far valere i propri interessi. Quando però gli interessi si cristallizzano in un accordo,
quei diritti si trasformano in diritti, anche se derivano non dalla legge, ma dal contratto.

Esiste una differenza di tipo quantitativo e qualitativo tra i diritti contrattuali che derivano da un
contratto individuale, e diritti contrattuali che derivano da un contratto collettivo. I diritti che si
cristallizzano nel contratto individuale seguono un percorso di immodificabilità, a meno che non vi
sia l’accordo delle singole parti. I diritti che derivano da un contratto collettivo seguono un percorso
diverso. Il contratto collettivo non è un oggetto giuridico immodificabile, ma anzi sono le stesse
parti che prevedono dei meccanismi di rinnovo, che sono meccanismi di modifica del contratto
collettivo.

La relazione tra il contratto collettivo e i contratti individuali è una relazione particolare, perché dai
contratti individuali che applicano un contratto collettivo, applicano anche le modifiche apportate
dalle parti del contratto collettivo. In questo modo abbiamo un doppio binario:

7. Il rapporto individuale tra il singolo datore e il singolo lavoratore

8. Il rapporto collettivo tra il datore o i datori e le rappresentanze sindacali dei lavoratori


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Questo doppio binario è destinato ad incontrarsi nel momento in cui ad un contratto individuale si
applica un contratto collettivo. Altrimenti non si incontrerà. Il contratto collettivo si applica ad un
contratto individuale, e questo porta a far si che il contratto individuale e i suoi contenuti seguiranno
le sorti del contratto collettivo: alla modifica del collettivo seguirà la modifica di quello individuale.

Vi è in tutto questo una subordinazione degli interessi individuali a quelli collettivi. Laddove il
contratto si applica a singoli interessi individuali, l’interesse individuale si struttura secondo la
decisione presa dalle parti collettive. Distinguiamo così l’interesse del singolo lavoratore, e gli
interessi dei datori e dei lavoratori come entità collettive.

Quando esiste un contratto collettivo gli interessi individuali dei singoli datori di lavoro e lavoratori
sono destinati a recedere rispetto all’interesse collettivo determinato dal contratto collettivo. In
realtà esiste una sorta di gerarchia nelle fonti del diritto del lavoro, ed esiste una fluidità della
regolamentazione che non è tipica dei contratti di tipo individuale, in cui invece le parti per la
durata del contratto sono reciprocamente vincolati al contratto stesso.

Nel diritto del lavoro il fatto che esista il contratto collettivo determina una sorta di mutazione
genetica del contratto individuale. Quello che in altre branche del diritto è un accordo
immodificabile, nel diritto del lavoro invece diventa un accordo che si modifica addirittura
automaticamente nei casi in cui il contratto collettivo si applica a quel rapporto, e il contratto
collettivo è modificato.

È così importante determinare l’ambito soggettivo di applicazione del contratto collettivo. Una
volta stabilito che tale contratto si applica anche ad un contratto individuale, per quel contratto
scatta un obbligo di adeguamento dei contenuti a prescindere dalla volontà individuale. Questo è
possibile perché a monte vi è una scelta dell’individuo di aderire ad un contratto collettivo, e quindi
l’individualità è subordinata alla dimensione collettiva. Tutto questo è un elemento di grande
distinzione del diritto del lavoro rispetto agli altri diritti dei contratti.

Questa fluidità e possibilità di cambiamento incontra il limite della volontà delle parti collettive. In
particolare qui troviamo il diritto di rivendicazione: il datore rivendica alcune pretese, i lavoratori
rivendicano le proprie. Nel diritto del lavoro la rivendicazione è sistematizzata, è regolata: la
dinamica della contrattazione collettiva nella prospettiva internazionale non è una dinamica
disorganizzata, ma viene inserita nell’ambito di determinate regole. In realtà anche il contratto
collettivo ha una sua stabilità nel tempo, ma normalmente questa stabilità è temporanea: vale per 2-
3 anni, a seconda di quella che è stata la determinazione delle parti. Le parti predeterminano, al

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momento della stipula, la durata del contratto collettivo. Nel momento in cui determinano la durata
ne prevedono una fine. Non potendosi immaginare che il contratto collettivo finisca, e le sue regole
non si applichino più dopo un certo momento, occorre pensare che il contratto collettivo stesso
contenga delle regole per il rinnovo: la rinegoziazione del contratto, il quale nella sua struttura
fondamentale normalmente rimane inalterato, mentre le parti interverranno su alcuni aspetti
soltanto. L’aspetto principale su cui si interviene è quello economico. Gran parte delle regole del
contratto collettivo potrebbe avere una vita abbastanza lunga, mentre è probabile che le regole sugli
aspetti economici siano soggette invece a delle fluttuazioni, a delle modifiche. Uno dei temi classici
che vengono spesso tenuti in considerazione è quello dell’inflazione, la perdita del potere di
acquisto da parte dei salari e quindi la rivendicazione da parte dei lavoratori di un aumento di
retribuzione che compensi la perdita del potere di acquisto.

Il meccanismo di rinnovo è il meccanismo in base al quale il contratto collettivo che sta arrivando
alla scadenza prevede che le parti si incontrino nuovamente, e negozino, sulla base dei rispettivi
interessi, quelle che saranno le modifiche al contratto collettivo.

Nel momento in cui si conclude il contratto collettivo, gli interessi si trasformano in diritti. Ora però
vediamo che durante la vigenza del contratto collettivo e a ridosso della sua scadenza, si riapre una
finestra in cui gli interessi tornano a essere ridiscussi. Le parti prima della scadenza cominciano a
negoziare le eventuali modifiche del contratto collettivo.

Tutto questo è importante per il riferimento allo sciopero. Il diritto del lavoro internazionale infatti
non regolamenta lo sciopero.

Il contratto collettivo sta dunque per arrivare a scadenza, e nello stesso contratto collettivo si
prevede che 6 mesi prima della scadenza le parti si incontrino per rivedere qualche condizione di
tale contratto. La scansione tra diritti e interessi si apre durante il periodo di confronto. L’approccio
del diritto internazionale è che il periodo di negoziazione non abbia un necessario sbocco
conflittuale. Fintanto che si negozia non c’è bisogno di confliggere. Però una delle due parti
potrebbe attestarsi su una posizione ed essere irremovigile. Es. i lavoratori si fissano sull’aumento al
2%, mentre il datore si ferma all’1%. Qui si aprono due vie: una via ancora pacifica, che è quella
che prevede degli interventi dall’esterno in funzione di mediazione o di arbitrato; oppure una via
endogena, interna al processo negoziale: lo sciopero.

La via pacifica della mediazione e arbitrato

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Mediazione e arbitrato non sono regolate direttamente dal diritto internazionale del lavoro, ma le
norme sulla contrattazione collettiva prevedono che vi si faccia ricorso. Sono comunque due
processi distinti.

La mediazione consiste nel coinvolgere un soggetto terzo, un mediatore. Il quale ha il compito di


fornire alle parti la propria opinione, soprattutto utilizzando elementi oggettivi. Uscendo così dalla
soggettività delle parti. Il Mediatore ha una visione più distaccata, e può proporre una soluzione
intermedia. Non solo media, ma anche propone soluzioni intermedie. E le parti di fronte al parere di
un soggetto terzo, che indica una via di ragionevolezza, possono fare un passo avanti e uno indietro
per andare incontro l’uno all’altro. In questo caso un ruolo importante lo gioca l’autorevolezza del
mediatore, che è scelto di comune accordo tra le parti. In questo caso il conflitto non esiste, esiste
una controversia, nel senso che le parti non sono d’accordo su un argomento, individuano un
soggetto terzo, e le parti accettano la proposta del mediatore. Questa vicenda rimane nell’ambito
della dinamica negoziale: nel negoziato, che non si interrompe mai, le parti chiedono l’intervento
del soggetto terzo, e poi accettano entrambe la proposta del mediatore.

Le parti però potrebbero non accettare l’ipotesi del mediatore. A quel punto si tornerebbe nello
scenario del conflitto: le parti sarebbero libere di adottare comportamenti conflittuali per cercare di
convincere l’altra parte a cedere. La mediazione è uno strumento che alla fine del discorso lascia le
parti libere di scegliere. La mediazione non esclude il conflitto, in molti casi lo evita, ma non lo
esclude.

L’arbitrato è un istituto di tipo risolutivo: risolve la controversia. Nel momento in cui le parti si
affidano ad un arbitro, di regola non è possibile che poi si sottraggano alla decisione dell’arbitro
stesso. La soluzione dell’arbitrato apre una prospettiva diversa, o meglio chiude la prospettiva del
conflitto. A quel punto infatti le parti devono adeguarsi alla pronuncia dell’arbitro, ed è l’arbitro che
conclude in sede arbitrale il contratto collettivo. Questa seconda via, l’arbitrato, esclude il ricorso al
conflitto. Ed esclude anche il ricorso allo sciopero. Questa soluzione, nella prospettiva del diritto
internazionale del lavoro, è una soluzione almeno dal punto di vista della lettera delle norme, del
tutto legittima: sia le parti del contratto collettivo, sia lo Stato possono imporre l’arbitrato. Le parti
se lo auto-impongono; lo Stato lo impone, e qui le parti potrebbero anche non essere d’accordo ad
accettare l’arbitrato, ma se c’è una legge nazionale che impone l’arbitrato, le parti si devono
adeguare. Qui c’è un aspetto molto delicato. Questo infatti può succedere perché le convenzioni
OIL non riconoscono il diritto di sciopero, che è invece riconosciuto a livello di diritto europeo.

La soluzione dell’arbitrato è formalmente in linea con il diritto internazionale del lavoro, perché

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non abbiamo nessuna convenzione OIL che riconosca il diritto di sciopero. E questo è un punto
dirimente, perché se andiamo a vedere il diritto europeo (Carta Sociale Europea, e la Carta dei
Diritti Fondamentali dell’Unione Europea). Se una norma di tipo costituzionale e un trattato
internazionale come è la Carta Sociale Europea riconosce il diritto di sciopero, e il Legislatore
Nazionale impone l’arbitrato, le due prospettive entrano in conflitto. Se infatti il Legislatore impone
l’arbitrato, significa che lo sciopero non potrà mai realizzarsi.

Dire che il diritto internazionale del lavoro non preveda il diritto di sciopero è corretto dal punto di
vista formale. In nessuna convenzione OIL si fa riferimento al diritto di sciopero. Da un punto di
vista sostanziale però il Comitato degli Esperti che vigila sull’attuazione delle convenzioni OIL ha
spesso derivato dalla libertà sindacale e dal diritto di contrattazione collettiva la presenza del diritto
di sciopero. Il Comitato di Esperti spesso segnalava all’Assemblea Generale come esempi negativi i
paesi membri che non riconoscevano il diritto di sciopero. In questo modo abbiamo una situazione
ambigua, che è esplosa perché la Corte Europea dei Diritti Umani, che vigila sull’applicazione della
CEDU, ha fatto riferimento per riconoscere il diritto di sciopero, ai pareri del Comitato di Esperti
dell’OIL. A quel punto però la rappresentanza dei datori di lavoro dell’OIL ha protestato, perché
nelle convenzioni OIL non è riconosciuto il diritto di sciopero.

Mentre prima le pronunce del Comitato di Esperti avevano bypassato l’assenza del riconoscimento
del diritto di sciopero nelle convenzioni, l’Assemblea Generale dell’OIL è stata costretta a
rimproverare il Comitato di Esperti. Per affermare il diritto di sciopero infatti serve una
convenzione, che comunque non è mai stata neanche discussa.

Il diritto internazionale del lavoro ancora oggi non riconosce il diritto di sciopero. La mancanza
primaria di questo diritto porta alla legittimità dell’arbitrato obbligatorio. Se invece il diritto di
sciopero è riconosciuto, l’arbitrato obbligatorio è illegittimo, e neanche le parti possono introdurre
questo obbligo, perché viola i diritti individuali dei lavoratori allo sciopero. Occorre dunque
segnalare qui una differenza molto importante tra il diritto internazionale del lavoro, e il diritto
europeo del lavoro. Il riconoscimento del diritto di sciopero esclude infatti che l’arbitrato sia
legittimo. Si mantiene comunque il diritto di manifestazione, ma questo deve avvenire fuori
dell’orario di lavoro.

Il discrimine, rispetto alle due prospettive (con arbitrato o senza arbitrato obbligatorio) è il
riconoscimento del diritto di sciopero. Il fatto che il diritto internazionale del lavoro non riconosca
espressamente il diritto di sciopero non significa che i lavoratori non possano manifestare, perché la

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manifestazione fa parte della libertà sindacale.

Il diritto di sciopero

Il comportamento che viene associato allo sciopero è l’astensione dal lavoro. Se non esiste un diritto
di sciopero la manifestazione può avvenire solo fuori del normale orario di lavoro; se lo si facesse
durante l’orario di lavoro, il lavoratore incorrerebbe in una violazione dell’obbligo contrattuale.

Il riconoscimento del diritto di sciopero costituisce un motivo di esclusione dell’inadempimento


contrattuale nel momento in cui il lavoratore si astiene per motivo dello sciopero stesso. Lo scenario
è dunque la trattativa per il rinnovo del contratto collettivo, controversia su uno o più punti,
intervento del mediatore, rifiuto della mediazione, proclamazione dello sciopero. Quando è
proclamato lo sciopero il lavoratore è libero di astenersi dalla prestazione, ma non è obbligato a
farlo. La prospettiva del sindacato è che tutti vi aderiscano, ma i lavoratori sono comunque liberi se
aderirvi o meno.

L’aspetto importante è che se il legislatore riconosce il diritto di sciopero, l’astensione dal lavoro a
motivo dello sciopero esclude l’illegittimità del comportamento del lavoratore, esclude che il
lavoratore violi obblighi contrattuali, cosa che farebbe se si astenesse per qualsiasi altro motivo.

Il riconoscimento del diritto di sciopero è così molto importante, perché consente al lavoratore di
sostenere le proprie rivendicazioni. Lo sciopero in questi termini è uno strumento di pressione: non
lavorando, i lavoratori privano della forza lavoro il datore di lavoro, e quindi interrompono la
produzione dell’impresa, del servizio. In questo modo il datore di lavoro perde la prestazione, il
lavoratore perde la retribuzione. Non può accadere che il lavoratore perda il lavoro a motivo di
quello sciopero: sarebbe un licenziamento illegittimo per motivo discriminatorio, che viola un
diritto costituzionalmente garantito.

Dal punto di vista economico e produttivo l’arbitrato è efficiente; dal punto di vista delle libertà
individuali e collettive è inaccettabile, perché le parti perdono il diritto del conflitto.

Occorre mettere in evidenza che rispetto a quanto abbiamo visto in realtà entrambe le parti
esercitano la libertà sindacale. Entrambe le parti sono portatrici di interessi. Nel diritto europeo,
dell’Unione Europea, gli interessi degli imprenditori sono riconosiuti come veri e propri diritti
fondamentali. Il diritto di svolgere una attività imprenditoriale è fondamentale nell’unione Europea.
Nel momento in cui c’è il conflitto tra interessi contrapposti, quali strumenti hanno i datori di lavoro
per far pressione ai lavoratori affinché accettino le loro proposte? Dal punto di vista pratico esiste

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uno strumento, che però è controverso: la serrata.

Mediante la serrata il datore di lavoro tutela i propri interessi. Determina l’impossibilità della
prestazione lavorativa, e quindi nella sua intenzione fa venir meno il diritto dei lavoratori ad essere
retribuiti. Qualcuno sostiene che dal principio di libertà sindacale si deve ricavare per simmetria
anche il diritto alla serrata.

Il diritto alla serrata non è riconosciuto in nessun paese al mondo in maniera esplicita. Ci sono
alcuni paesi anche europei che hanno adottato nei confronti della serrata un atteggiamento non
negativo, riconoscendola come libertà. DA un lato dunque si riconosce lo sciopero come diritto,
dall’altro si riconosce la serrata come libertà. In questo modo non si va ad incidere sul piano
contrattuale civilistico: mentre il lavoratore che sciopera è esonerato dalle conseguenze negative che
deriverebbero altrimenti dal suo contratto, il datore di lavoro invece che chiude la propria impresa si
pone in una violazione degli obblighi contrattuali. E la conseguenza è che il datore, se i lavoratori si
presentano per lavorare, anche se ha chiuso l’impresa deve pagarli ugualmente.

Il datore dunque può chiudere, ma non ottiene il risultato che vorrebbe ottenere, a meno che la
serrata non sia una reazione ad uno sciopero o a dei comportamenti conflittuali che vengono ritenuti
essi stessi illegittimi. Anche l’esercizio del diritto può venire incontro a determinate regole, e così
anche il diritto di sciopero non è del tutto libero. Se il diritto di sciopero viola dei limiti, diventa un
comportamento illegittimo. Occorre dunque capire quali sono i limiti all’esercizio del diritto di
sciopero, quando le azioni del lavoratore sono coperte e giustificate dal diritto di sciopero, e quando
invece non lo sono.

Questo è un ulteriore passaggio dunque da fare, e il diritto internazionale del lavoro non aiuta per
nulla. E occorre allora riferirsi al diritto europeo.

In particolare è molto rilevante la Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea. Dal 2009 ha
assunto la stessa efficacia di trattati dell’Unione Europea. Non è più un documento programmatico-
politico, ma è un documento giuridico a tutti gli effetti. Nella Carta dei Diritti Fondamentali all’art
28 è descritto il riconoscimento della contrattazione collettiva e del conflitto, compreso lo sciopero.
La disposizione riconosce il diritto di sciopero come diritto fondamentale dell’Unione Europea.
Apparentemente sembrerebbe dire che tutti gli Stati membri dell’Unione Europea riconoscono il
diritto di sciopero. La stessa affermazione sul diritto di sciopero è riconosciuta nella Carta Sociale
Europea, che ha un campo di applicazione più ampio rispetto alla Carta dei Diritti Fondamentali
dell’Unione Europea, perché gli stati membri del Consiglio d’Europa sono di più.

In entrambi i diritti europei dunque vi è il riconoscimento del diritto di sciopero. Si potrebbe

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superficialmente concludere che nei paesi membri non vi dovrebbe essere l’arbitrato obbligatorio.
Dobbiamo però analizzare più nel dettaglio l’art 28, che in realtà individua dei limiti. Inoltre l’art 28
non parla della serrata in maniera esplicita, ma solo in maniera implicita (“anche i datori di lavoro
possono ricorrere al conflitto collettivo”). L’art 28 afferma una cosa importante, che riguarda ancora
una volta il tema di interessi e diritti. Si tratta di una delle poche norme conosciute del diritto
internazionale ed europeo che sottolinea questa distinzione. L’art 28 infatti afferma che i datori di
lavoro e i lavoratori sono liberi di ricorrere al conflitto a tutela dei propri interessi. E questo
conferma la ricostruzione che abbiamo fatto nelle ultime due lezioni: il conflitto si concentra nel
momento in cui si confrontano gli interessi delle due parti. Questa affermazione ha però una
conseguenza molto importante: che l’art 28 non riconosce il diritto al conflitto (cioè il diritto allo
sciopero) quando si tratta di controversie che riguardano diritti.

Esempio. Il contratto collettivo viene stipulato per due anni, fissando diritti per durata biennale.
Durante la vigenza del contratto e fino alla sua scadenza le parti non possono ricorrere al conflitto
collettivo per controversie sui diritti. In questa prospettiva le controversie sui diritti sono
fondamentalmente delle controversie di tipo interpretativo: fissata una determinata regolazione, non
c’è accordo sul come interpretarla o applicarla. L’art 28 è molto chiaro: il diritto al conflitto
collettivo non può essere esercitato nel caso di controversie sui diritti. E questo di conseguenza
comporta che se ci sono controversie sui diritti devono scattare dei meccanismi di mediazione, ma
possono scattare anche dei meccanismi di arbitrato. Nell’impostazione dell’articolo 28 l’arbitrato è
compatibile con il diritto di sciopero, che si può esercitare soltanto in caso di conflitti su interessi.
Le parti dunque sono libere 6 mesi prima della scadenza del contratto di negoziare e arrivare anche
allo sciopero, ma possono farlo solo per quanto riguarda un assetto dei propri interessi che non è già
regolato dal contratto collettivo: le parti scioperano per modificare in futuro l’assetto dei propri
interessi. Non possono però scioperare per ottenere una modifica dei diritti già sanciti dal contratto
collettivo. Si potrebbe avere uno sciopero illegittimo se riguardasse diritti già regolati dal contratto
collettivo, mentre non potremmo mai avere uno sciopero illegittimo se riguarda interessi futuri,
perché lì le parti sono libere di esercitare il diritto al conflitto.

Esempio: il contr. Collettivo stabilisce paga oraria 10 euro. Sei mesi prima della scadenza i
lavoratori e i datori si trovano per negoziare. I lavoratori chiedono 12 i datori 11. I lavoratori
possono scioperare per i 2 euro in più, che sono l’interesse futuro; non possono scioperare per
modificare il contratto. In questo modo la finestra dei 6 mesi è una finestra che si apre sul futuro, e
se la rivendicazione riguardasse il presente o il passato, sarebbe illegittimo lo sciopero.

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Il contratto collettivo definisce dei diritti, ed è uno strumento di pace sindacale: finché è vigente il
contratto quei diritti non possono essere messi in discussione; si può discutere di tali conflitti ma
non attraverso lo sciopero: si discuterà tramite il mediatore. Se si apre una finestra 6 mesi prima
della scadenza, concretamente ci possono essere scioperi che si verificano prima della scadenza del
contratto, ma il loro oggetto sarà il futuro. In questo modo molti sistemi adottano una finestra di 3
mesi, e le procedure di mediazione portano a restringere la finestra ulteriormente, in modo che solo
in limine della scadenza si tiene lo sciopero. Si realizza così la pace sindacale.

Il contratto collettivo potrebbe prevedere anche una disdetta, e questo potrebbe prevedere una nuova
contrattazione per un nuovo contratto. Ma questa è una eccezione. In realtà tutti i paesi del mondo
che hanno contrattazione collettiva danno luogo ad un succedersi di rinnovi: 2 anni di contratto, 3
mesi di negiziazione, 2 anni di contratto, ecc. In questo modo vi sono delle modifiche mirate:
aumento di retribuzione, riduzione dell’orario di lavoro, ecc. I rinnovi vanno ad incidere sugli
aspetti del contratto collettivo che sono meno stabili, e più legati alle contingenze economiche.
Raramente il rinnovo del contratto collettivo riguarda l’inquadramento dei lavoratori. Solitamente la
parte più soggetta alla negoziazione è la parte economica: la retribuzione.

Non c’è dunque una possibilità illimitata all’esercizio del diritto di sciopero: l’art 28 distinguendo
tra interessi e diritti, afferma che i diritti non sono oggetto di conflitto, sono solo oggetto di
interpretazione e negoziazione pacifica (mediazione o arbitrato). Oppure le parti si rivolgeranno ad
un giudice pubblico anziché un arbitro privato, il quale deciderà quale sarà l’interpretazione da dare
al contratto collettivo.

L’articolo 28 dunque pone dei limiti al diritto di sciopero.

C’è però un altro aspetto: il rapporto tra l’articolo 28 e il resto del diritto dell’Unione Europea e i
Diritti Nazionali. L’articolo 28 infatti usa una formula chiara ma anche problematica: il diritto al
conflitto è riconosciuto ma si esercita nell’ambito dei limiti previsti dall’Unione Europea e dal
Diritto Nazionale. Questa è una classica prospettiva di approccio multilivello. L’art 28 non è
sufficiente a se stesso, perché quando l’art 28 è stato formulato gli Stati membri si sono resi conto
che la disciplina dello sciopero e del conflitto al loro interno era così diversificata da non consentire
una regola comune. Fermo restando il diritto al conflitto sugli interessi e non sui diritti, occorre
scendere di livello e andare a vedere per ogni stato quali sono i limiti specifici che vengono
individuati. E questi limiti non sono uniformi, variano da stato a stato.

L’altro aspetto importante è quello dei limiti posti dall’Unione Europea. L’art 28 è diritto
dell’Unione Europea, ma richiama limiti eventualmente posti da altre norme dell’Unione Europea, e

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quali sono queste altre norme crea problemi di interpretazione. In realtà ci sono delle altre branche
del diritto dell’Unione Europea (non del diritto del lavoro), che possono incidere sull’esercizio del
diritto di sciopero.

Da un lato dunque abbiamo l’affermazione del diritto di sciopero come un diritto fondamentale. Ma
vi sono limiti posti dal Diritto Nazionale e dal Diritto dell’Unione Europea.

Per gli altri paesi extra-UE occorre vedere nei singoli ordinamenti se è riconosciuto il diritto di
sciopero, e se si, quali sono i limiti che gli sono posti. Non essendoci infatti una convenzione OIL
sul diritto di sciopero, o esistono delle norme di diritto internazionale regionale, che regolano il
diritto di sciopero, oppure è una materia totalmente nazionale.

lezione 09

Il diritto di sciopero

Lo sciopero può essere individuato anche come reato: l’Ordinamento Statale può anche proibirlo e
sanzionarlo penalmente. Questo avviene però solo in pochi stati al mondo, mentre nella maggior
parte vi è una condizione di libertà di sciopero; in altre parti è un diritto. Abbiamo così una
tripartizione:

9. sciopero-diritto: il lavoratore che sciopera non può essere sanzionato né dal datore né dallo
Stato

10. sciopero-libertà: il lavoratore può essere sanzionato dal datore, ma non dallo stato. Qui lo
stato lascia fare, non interviene e lo lascia alla regolamentazione del diritto privato dei
contratti. In questo modo il lavoratore è libero di astenersi dal lavoro, ma il datore di lavoro
è altrettanto libero di ritenere che quella astensione sia un inadempimento anche grave, e ha
così facoltà di recedere dal contratto di lavoro.

11. sciopero-delitto: il lavoratore è sanzionato direttamente da parte dello stato. Qui la materia
travalica i meri confini del rapporto di lavoro

L’Austria ha tuttora un sistema che ha come consuetudine che il datore di lavoro risolva i rapporti
con i dipendenti nel momento in cui si contratta per il nuovo contratto collettivo, per poi riassumerli
nel momento in cui inizia il nuovo contratto. Teoricamente il datore di lavoro se non si trova
l’accordo per il nuovo contratto collettivo, potrebbe non riassumere i lavoratori. Questa situazione
entra in conflitto con l’art 28 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’UE. Recentemente dunque la
dottrina e la giurisprudenza austriaca hanno rivisto questo concetto cercando di adeguarla alla
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nuova concezione dello sciopero, che è quello di sciopero-diritto.

I limiti allo sciopero-diritto.

Abbiamo individuato dei limiti interni allo sciopero: che riguardano le conseguenze che lo sciopero
può produrre sul datore di lavoro; e dei limiti esterni: lo sciopero è un diritto fondamentale
riconosciuto dalle Carte europee, ma non è un diritto assoluto. In realtà l’idea che si afferma in tutti
gli ordinamenti in cui esiste il diritto di sciopero è che il diritto di sciopero in qualche modo deve
essere contemperato sull’esercizio di altri diritti fondamentali. Non si può pensare che l’esercizio
del diritto di sciopero sospenda l’esercizio di qualsiasi diritto fondamentale. Altrimenti si
metterebbe il diritto di sciopero al vertice di una gerarchia dei diritti fondamentali, facendolo
prevalere su tutti gli altri. Questa prospettiva è molto sviluppata negli ordinamenti che hanno una
costituzione scritta, in cui troviamo il riconoscimento del diritto di sciopero ma anche il
riconoscimento di altri diritti fondamentali. Es. in Italia, Francia, Spagna: riconoscono il diritto di
sciopero e al tempo stesso nella Costituzione riconoscono altri diritti fondamentali.

Gli Stati francofoni e gli Stati latino-americani e di tradizione spagnola hanno anche in parte
recuperato questo tipo di impostazione, nei termini di ricercare un contemperamento. Se i diritti
fondamentali hanno tutti la stessa dignità, nessuno può prevalere sull’altro, e occorre trovare il
modo di garantire l’esercizio di tali diritti anche simultaneamente. E questo non è facile: es. bisogna
accordare il diritto allo sciopero e il diritto alla salute, e il diritto allo sciopero non può pregiudicare
il diritto alla salute; anzi una gran parte della dottrina sostiene che il diritto alla salute deve
prevalere: i diritti fondamentalissimi devono prevalere, in quanto legati all’esistenza dell’uomo,
rispetto a diritti meramente economici.

Il principio fondamentale del contemperamento, anche dal punto di vista costituzionale, è


quello di individuare un nucleo irrinunciabile del diritto fondamentale. Es. il diritto alla salute
può essere goduto in maniera più o meno ampia: le autorità pubbliche possono invitare a non recarsi
negli ospedali se non per gravi necessità; in questo caso si afferma una certa modularità del diritto
alla salute, che può essere usufruito anche in condizioni di emergenza come quelle attuali, secondo
modalità differenti. Anche nel diritto alla salute, che potrebbe sembrare assolutamente intangibile,
esistono delle prestazioni che non risultano intoccabili, e che possono così essere dilazionate nel
tempo. Una operazione di questo genere (l’analisi concreta delle operazioni che garantiscono il
diritto della salute) ci consente di arrivare al nocciolo imprescindibile di questo diritto, e
all’elemento variabile a seconda delle condizioni storiche concrete. Si può stabilire una sorta di

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priorità nella garanzie del diritto (es. al pronto soccorso si danno codici diversi a seconda
dell’urgenza).

Si ha così anche la possibilità che si tenga uno sciopero degli addetti al servizio sanitario, che però
rimane legato alla garanzia delle prestazioni indispensabili, che realizzano il diritto alla salute.
Questo ragionamento lo si può fare con molti dei diritti fondamentali. Es. la libertà di circolazione è
una delle libertà che possono essere maggiormente colpite dal diritto di sciopero: es. con lo sciopero
dei mezzi pubblici.

Per capire il contemperamento occorre individuare gli elementi irrinunciabili dei singoli diritti.
Questa attività di analisi del diritto fondamentale si presta fino ad un certo punto ad un intervento
generalizzato del legislatore, perché è spesso legato alla contingenza. Es. il collegamento internet
che in questi giorni sta diventando una prestazione indispensabile per l’esercizio del diritto
all’istruzione (forse prima era legato al solo diritto all’informazione..). Improvvisamente così alcune
attività diventano indispensabili e devono essere garantite. Il legislatore però ci mette del tempo
prima di accorgersi dell’importanza e dell’emergenza sociale. La legge può avere diversi
inconvenienti, se si interviene attraverso la legge il legislatore dovrà continuamente aggiornare i
provvedimenti legislativi: se non li aggiorna la prestazione non diventa indispensabile, e le parti
potrebbero rifiutarsi di garantirla. All’estremo opposto invece abbiamo uno Stato che lascia la
regolamentazione dello sciopero totalmente ai soggetti privati, vedendo nei soggetti privati una
responsabilità nel salvaguardare gli interessi e i diritti fondamentali della collettività. In questo caso
lo Stato cerca di responsabilizzare le parti rispetto ad una autoregolamentazione. Questo lo troviamo
anche quando nel contratto collettivo si prevede un meccanismo di mediazione: le parti consapevoli
della possibilità che la negoziazione si blocchi, risolvono il problema prevedendo la mediazione. Le
parti così riconoscono il contratto collettivo come una funzione di tregua.

Dal punto di vista contrattuale già la contrattazione collettiva è una garanzia contro lo sciopero:
quando c’è il contratto non ci deve essere lo sciopero. Ma nel momento in cui le parti confliggono,
lo sciopero si realizza. Una soluzione potrebbe essere che le parti stesse prevedono delle prestazioni
indispensabili in caso di sciopero. Essendo affidato questo intervento alle parti, è un intervento
soltanto eventuale: può essere ma anche no. Qui in realtà lo Stato prende un rischio, perché
affidandosi alle parti accetta che le parti possano essere anche irresponsabili, e quindi non garantire
le prestazioni.

In mezzo a queste due soluzioni c’è la soluzione italiana, ch eè una soluzione che combina da un
lato l’intervento legislativo, e dall’altro il ruolo delle parti. Questa combinazione avviene con una

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cornice legislativa, che individua quali sono i diritti fondamentali; in questo modo il legislatore
individua una serie di diritti che ritiene fondamentali, e ne fa una sorta di catalogo. Li articola poi a
loro volta in “servizi essenziali”. Es. il diritto alla salute è un diritto fondamentale, e questo è detto
direttamente dal legislatore; poi afferma che per l’ambito del diritto alla salute lo Stato ritiene
essenziale il diritto al pronto soccorso. Un ultimo stadio è quello della individuazione delle
prestazioni indispensabili: quali prestazioni sono assolutamente necessarie all’interno di quel pronto
soccorso. Qui però il legislatore italiano si ferma, perché non è in grado di determinare a livello
legislativo, mentre possono farlo i datori di lavoro e i lavoratori: le parti, tramite un accordo, che
devono individuare le prestazioni indispensabili. In questa ultima affermazione c’è una notevole
apertura di credito nei confronti delle parti: il Legislatore affida alle parti l’individuazione delle
prestazioni indispensabili, fidandosi molto delle parti. Nella maggior parte dei casi questa fiducia è
ben riposta, perché si tratta di un accordo tra chi eroga il servizio e i lavoratori. Il legislatore
comunque deve tener conto di due possibilità: può essere che le parti non trovano un accordo
(perché i datori hanno una idea, e i lavoratori un’altra); o può essere che si trovi un punto di
incontro, ma che in realtà non soddisfa in concreto l’interesse dei soggetti terzi (utenti) alla garanzia
del diritto. Tutto questo nel settore dei trasporti è molto chiaro. Anche garantendo delle fasce orarie,
non si riesce ad accontentare tutti gli utenti.

Il legislatore italiano per risolvere il problema ha pensato di istituire una autorità amministrativa
indipendente, la Commissione di Garanzia sui servizi indispensabili, che ha compito di intervenire
quando non si raggiunge l’accordo, oppure intervenire anche quando si è raggiunto un accordo, ma
questo non è soddisfacente per gli utenti. In questo modo lo Stato dà una grande fiducia alle parti
sociali, ma predispone anche una rete di sicurezza, intervenendo la Commissione di Garanzia che
indica alle parti sociali qual è il percorso da seguire. Si tratta di un meccanismo complesso che
cerca di bilanciare tutti gli interessi che sono in campo: di chi dà il servizio, dei lavoratori, degli
utenti. Il bilanciamento deve tenere insieme questi tre interessi.

La soluzione italiano è una soluzione molto raffinata. In altri contesti, e in ultima istanza anche in
quello italiano, la soluzione può essere molto più rozza: l’intervento attraverso la precettazione.
Quando lo Stato si rende conto che le norme sullo sciopero nei servizi essenziali o non ci sono
perché le parti non le hanno previste, o non vengono rispettate, l’autorità interviene. Si attiva così
l’autorità amministrativa locale (i Prefetti), le quali proibiscono con una loro ordinanza a
determinati lavoratori di scioperare. Si va così in una sorta di crescendo regolativo. Ci sono Stati
che lasciano la regolamentazione alle parti, ma intervengono se c’è un problema di ordine pubblico;
ci sono altri ordinamenti che prevedono una regola legislativa, e intervengono se la regola è violata;

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ci sono altri ordinamenti come quello italiano in cui si ha un mix, ma comunque lo stato si riserva il
potere di ultima istanza, che è quello della precettazione.

Il tema dei limiti è molto delicato, perché non necessariamente il legislatore è intervenuto,
rimettendosi spesso alla responsabilità delle parti. C’è anche una idea diffusa, in alcuni paesi del
mondo, che è quella che le parti abbiano comunque diritto di regolare i propri rapporti anche
attraverso il conflitto, a condizione che il conflitto sia limitato nel tempo.

Se l’ordinamento vede nel contratto collettivo uno strumento di pace sociale, questo significa che il
conflitto si concentra alla scadenza del contratto. Se l’Ordinamento ammette che ci sia un tempo, un
periodo in cui ci sono le trattative per il contratto, si tratta di un cui anche gli utenti del servizio
devono mettere in conto la presenza di notevoli disagi. Questo è tipico negli ordinamenti in cui il
contratto collettivo è visto come una tregua o pace sociale. Nel momento in cui il contratto
collettivo scade, le parti hanno possibilità di entrare in conflitto, senza l’intervento del legislatore.

Es. in Italia in alcuni casi è stata usata la precettazione. Lo Stato in questo caso ha esercitato una
interferenza nel diritto allo sciopero. In Germania questo non avviene, anche se lo sciopero blocca
per giorni o settimane un determinato settore. Il ragionamento dietro a questa scelta è basato sulla
necessità che le parti da sole raggiungano un accordo, magari anche attraverso la pressione
dell’opinione pubblica, la quale entra in questo modo di pensare, e almeno per una certa parte dello
sciopero sopporta i disagi. Questo atteggiamento si può maturare solo se ci sono sciopri concentrati
in un certo momento del tempo alla scadenza del contratto collettivo. Se c’è uno sciopero
continuativo, per anni, senza mai trovare un accordo, allora l’ordinamento e i pubblici poteri non
possono astenersi dall’intervenire, perché altrimenti si consentirebbe la violazione di un diritto
fondamentale.

Riassumendo

La regolamentazione delle condizioni di lavoro è un tema che nel mondo ha assunto una
dimensione collettiva. Nonostante vi sia crisi della rappresentanza dei lavoratori, nella maggior
parte degli stati economicamente più avanzati nel mondo, la regolamentazione delle condizioni di
lavoro è una regolamentazione collettiva, che avviene attraverso la presenza di soggetti che
negoziano le condizioni di lavoro. Questo modello ha così tanto successo perché il Legislatore lo
sostiene, riconoscendo la libertà sindacale e il diritto alla contrattazione collettiva; e anche perché il

61
sistema può essere molto efficiente: è molto più comodo per un datore di lavoro applicare a tutti i
lavoratori le medesime regole senza di volta in volta doverle negoziare. Questo risultato il datore di
lavoro potrebbe deciderlo anche unilateralmente, decidendo di applicare le stesse condizione di
lavoro a tutti i lavoratori. Ma questa pratica è sempre a rischio di trovare prima o poi una
opposizione da parte dei lavoratori.

La contrattazione collettiva ha i suoi rischi, e quando si contratta è possibile che si litighi. Ma ha


anche dei grossi vantaggi: una volta che si raggiunge l’accordo, quelli che erano interessi,
rivendicazioni dei datori e dei lavoratori, si cristallizzano e diventano diritti. Ed è molto più
semplice gestire una organizzazione complessa come è una impresa attraverso il linguaggio dei
diritti piuttosto che il linguaggio degli interessi, che chiedono una regolamentazione giorno per
giorno (es. se non ho pre-regolato l’orario di lavoro occorre regolarlo ogni giorno, contrattando
l’interesse quotidianamente).

È in larga parte un interesse di entrambi i soggetti quello di avere una regolazione di rapporti di
lavoro concordata, condivisa.

La contrattazione non necessariamente ha una origine sindacale: vi è anche la via dell’accordo tra il
datore di lavoro e i lavoratori come gruppo appartenente ad una certa impresa. Questo tipo di
modalità ha il pregio di escludere il conflitto, e ha anche il difetto di richiedere l’intervento di un
soggetto terzo (arbitro), nel momento in cui le parti non trovano l’accordo.

Il modello sindacale ha il difetto di prevedere il conflitto, ma questo difetto è anche il suo pregio,
perché dal conflitto può derivare l’accordo, e può essere questo accordo un accordo duraturo. Anche
da un punto di vista di immagine esterna delle parti, è più difficile contestare le condizioni di lavoro
che derivano da un accordo, che contestare le condizioni di lavoro che derivano da una imposizione.

Entrambe le parti dunque hanno convenienza nel gestire le relazioni attraverso un accordo. L’OIL
ha adottato le convenzioni sulla libertà sindacale e sulla contrattazione collettiva proprio perché
essendo una organizzazione tripartita conosce bene il valore della negoziazione, e quanto possano
essere stabili le soluzioni che originano dalla negoziazione.

L’OIL non ha compiuto l’ultimo passo, che è quello di riconoscere il diritto di sciopero, e questo
provoca un “regime di libertà degli Stati”: Gli Stati sono liberi di decidere come regolare lo
sciopero. E questo crea notevoli difficoltà, anche all’interno dell’UE, perché l’art 28 afferma che il
diritto di sciopero si esercita nei limiti posti dal diritto dell’UE e anche dal diritto nazionale. È
possibile dunque che nella stessa Unione Europea convivano la soluzione italiana e francese (diritto
di sciopero), e anche quella austriaca (libertà di sciopero)

62
I limiti posti dal diritto dell’UE

I limiti posti al diritto di sciopero dal diritto UE che non sia diritto del lavoro. Occorre considerare
un altro aspetto, tipico dell’UE: l’aspetto economico, la garanzia non dei diritti fondamentali dell
apersona, ma i diritti fondamentali o le libertà fondamentali legate ai commerci, agli scambi. Sono
delle libertà legate all’impresa. Sono particolarmente rilevanti nel diritto dell’UE, che prima era
CEE, un soggetto con un obiettivo preciso di creare un mercato interno comune privo di barriere, in
cui le merci, i capitali, i servizi, i lavoratori si muovano liberamente. La garanzia di questa libertà è
affidata al principio di libera circolazione.

Bisogna affermare una libertà di circolazione che non trovi ostacoli. Anche in tempi di pandemia
non è bloccata la libera circolazione di capitali e di merci.

Oltre alla libera circolazione si ha anche la libera concorrenza tra le imprese. Le imprese sono libere
di muoversi all’interno dell’UE: si parla di libertà di stabilimento. Una impresa italiana può
prendere sede in Francia, in Spagna, ecc. Ma spostare una impresa può significare o spostare i
lavoratori o provocare un incremento di disoccupazione nel paese di provenienza e un incremento di
occupazione in quello di arrivo.

I lavoratori del paese di origine, che vengono a conoscenza dell’intenzione dell’impresa di spostarsi
potrebbero decidere di scioperare per impedire lo spostamento. Si tratta di un tipo particolare di
sciopero: finora era visto solo come contrattuale, per rinnovare il contratto collettivo. Ora però è
uno sciopero che si tiene per impedire che l’impresa realizzi una certa decisione. Si tratta di uno
sciopero che ha come obiettivo di impedire la libera circolazione di impresa. E questo è uno
sciopero che va contro il diritto dell’Unione.

Un secondo aspetto legato alla libera circolazione è legato alla libera concorrenza. È necessario
evitare che ci siano degli elementi che impediscano alla singola impresa, al singolo operatore
economico di essere in competizione perfetta, in concorrenza perfetta con i propri competitori.
Questo corrisponde ad una visione individualistica dell’attività economica: ci sono l’impresa e il
mercato, e non ci devono essere “le imprese e il mercato”: l’efficienza del mercato dipende dalla
capacità competitiva dell’impresa. Quando parliamo di contrattazione collettiva stiamo parlando di
un meccanismo che ha un approccio opposto: il contratto collettivo tende a dotare un settore
produttivo con delle regole comuni. Quindi la stessa idea di contrattazione collettiva è una idea che
contrasta con la libera competizione. Con il contratto collettivo infatti si vincola, nella maggior
parte dei casi, un numero x di imprese, le quali si obbligano ad applicare le medesime condizioni di
lavoro, tutte. Il contratto collettivo è dunque contrario al diritto alla concorrenza puro, perché questo

63
non sopporta alcun vincolo: ogni impresa dovrebbe essere libera di definire le proprie condizioni di
lavoro. Il sistema basato sulla libertà sindacale ha però l’obiettivo opposto. C’è così un conflitto di
fondo tra il diritto di concorrenza dell’UE e l’idea stessa di contrattazione collettiva.

La Corte di Giustizia dell’UE ha riconosciuto una eccezione alla contrattazione collettiva. Ha


affermato che la contrattazione collettiva è in contrasto con il diritto alla concorrenza, ma è così
importante che costituisce una eccezione rispetto alla regola. In questa prospettiva, mentre lo
sciopero soccombe alla libera circolazione, la contrattazione collettiva prevale sul diritto alla
concorrenza.

Tutto questo sono scelte politiche: a monte c’è un ragionamento che gli Stati membri hanno fatto
rispetto ai limiti che possono essere posti alla libera circolazione o alla contrattazione collettiva.

Tutto questo non è un tema solo europeo: riportandolo in tutti i paesi del mondo questi due temi
emergono con chiarezza. Quello della libera circolazione è un tema tipico di tutte le organizzazioni
regionali (Nord America, America Latina, Africa, Asia, ecc). Tutte queste regolano spesso i
commerci e gli scambi commerciali, e il tema della libera circolazione è un tema fondamentale. Il
tema dello sciopero è importante a seconda di come lo riconoscono i singoli paesi. Ancora in modo
più evidente il ragionamento si può fare sulla contrattazione collettiva, che di per sé è un limite alla
libera concorrenza. La contrattazione collettiva è un tema che si ripropone in tutte le economie di
mercato, e vi è pertanto sempre una tensione tra le regole collettive, che riguardano un gruppo di
imprese e gruppi di lavoratori, e le regole individuali.

Mentre nel caso dello sciopero non abbiamo una regolamentazione internazionale, e così ogni paese
decide secondo i propri standard, per quanto riguarda la contrattazione collettiva la regola c’è: la
tensione tra il diritto alla concorrenza, la dimensione individuale dell’impresa e la dimensione
collettiva, è stata risolta a favore della contrattazione collettiva. Nel momento in cui affermiamo che
l’OIL riconosce il diritto alla contrattazione collettiva, tutti gli Stati membri OIL che hanno
ratificato le convenzioni, e in teoria anche quelli che non le hanno ratificate (la contrattazione
collettiva è un elemento fondamentale) devono rispettare il diritto alla contrattazione collettiva.

In questo modo l’importanza del diritto internazionale del lavoro in questo ambito è fondamentale.
Riconosce infatti i principi di libertà sindacale ai datori di lavoro e ai lavoratori, e riconosce la
libertà o il diritto alla contrattazione collettiva.

Possiamo così dire che i paesi membri OIL, cioè la quasi totalità dei paesi del mondo, devono
vedere come la loro appartenenza all’OIL ha la conseguenza fondamentale che i datori di lavoro e i
lavoratori devono essere liberi di regolare i loro rapporti attraverso la contrattazione collettiva,

64
senza che ci sia interferenza da parte del potere politico. Rimane comunque aperto il problema dello
sciopero.

Una possibile soluzione all’assenza del diritto allo sciopero è il ricorso all’arbitrato. Ma nella
maggior parte degli ordinamenti non è visto come una alternativa legittima al diritto di sciopero. E
questo rimane dunque un problema aperto.

Nota: se l’impresa si spostasse all’interno del territorio italiano non sarebbe uno sciopero
illegittimo. Lo è solo se si ha quando l’impresa vuole spostarsi dall’Italia ad un altro paese. Se
l’impresa vuol spostarsi in Italia invece è ammesso.

lezione 10

Due argomenti molto importanti sulla dimensione individuale: le forme flessibili di lavoro e il
licenziamento

Si tratta di due argomenti entrambi toccati da tutte le fonti del diritto che abbiamo visto finora. Sia
nel diritto internazionale che nel diritto dell'Unione Europea. Sono due argomenti di grande attualità
nel diritto di lavoro. Il primo (le forme flessibili) si riferisce ad un evidente processo di
destrutturazione del rapporto di lavoro così come era stato costruito nel corso dei decenni del XX
secolo. Il tema dei licenziamenti è purtroppo sempre al centro del dibattito giuridico e politico.

La destrutturazione

Nel secolo scorso, da quando il diritto del lavoro (siamo nel corso degli anni 20) si è concentrato su
una forma ben precisa, che è il lavoro subordinato, che si intende una prestazione svolta all'interno
di una impresa sotto la direzione del datore di lavoro in una struttura orientata alla prevalenza del
datore di lavoro. Una prevalenza gerarchica, una prevalenza funzionale del datore sul lavoratore.

Il lavoro subordinato è stato da subito associato ad alcune caratteristiche che riguardano


fondamentalmente la sua durata. Ma anche la struttura stessa del rapporto come rapporto bilaterale.

A. La durata

65
L'idea tradizionale del lavoro subordinato è che il rapporto di lavoro si presume a tempo
indeterminato. Questo è un aspetto importante, perchè entrambe le parti, quando stipulano il
rapporto di lavoro, non posson prevedere quale sarà la sua durata. Sanno che non potrà avere una
durata indefinita, nel senso di coprire l'intera vita del lavoratore, ma non sanno in che momento
interromperà il rapporto di lavoro. Possono immaginare che durerà fino a quando il lavoratore non
smetta di lavorare. Un aspetto importante è che ognuna delle due parti è libera di recedere in
qualsiasi momento. Questa affermazione, che è senz'altro valida per tutti i rapporti di durata che
riguardano il diritto dei contratti ha trovato delle forti limitazioni nel diritto del lavoro, che respinge
l'impostazione di libera recedibilità. La respinge almeno nella gran parte degli Ordinamenti
Europei, e anche nel diritto internazionale dell'Unione Europea. C'è una Convenzione dell'OIL sul
licenziamento.

Il presupposto di partenza è che i rapporti di lavoro subordinato siano a tempo. È possibile per le
parti individuare un termine alla durata del rapporto di lavoro: anzichè sottoscrivere un contratto del
quale non si conosce la durata, si individua al momento dell asottoscrizione la durata stessa. Da un
punto di vista ottimistico l'individuazione della durata potrebbe essere un fatto positivo: entrambe le
parti conoscono il momento di inizio e di fine del rapporto; questa osservazione non è molto
sbagliata, perchè nel diritto del lavoro è abbastanza chiaro che se il contratto è a tempo determinato,
se le parti hanno predeterminato una data di scadenza, la facoltà di recesso delle parti dal contratto è
limitata, e può avvenire solo per la cd "giusta causa": solo se si realizza un evento interno o esterno
al rapporto di lavoro che non ne consente la prosecuzione neppure provvisoria. Questo significa che
è un evento così grave che induce una delle due parti a porre fine al rapporto. Se l'evento non si
realizza, si prosegue fino alla naturale scadenza. Se una parte recede prima della scadenza del
contratto, sarà chiamata a risarcire l'altra parte del danno subito, ma convenzionalmente è
riconducibile alle retribuzioni che sono dovute dal momento del recesso non fondato sulla giusta
causa, al momento in cui il contratto viene a scadenza. Se abbiamo il contratto di un anno, e il
datore o il lavoratore vogliono recedere saranno dovuti ad indennizzare l'altra parte con una somma
pari al numero di mesi che mancano alla scadenza del contratto. Tutto questo è una prospettiva
positiva: predeterminazione, garanzia per le parti e il recesso non per giusta causa determina un
arricchimento dell'altra parte per l'intera somma dovuta.

Anche nel contratto a tempo indeterminato le parti possono nutrire una aspettativa di lungo periodo.
Non hanno un orizzonte limitato, anzi, e questo è un punto delicato, potrebbero nutrire una sorta di
presunzione che quel rapporto si interromperà solo alla fine della carriera del lavoratore. Questa è la
visione che chiaramente farebbe preferire il contratto a tempo indeterminato. Anche perchè il

66
recesso dal contratto a tempo indeterminato era assistito da una serie di condizioni, che vanno oltre
la giusta causa. Le altre motivazioni sono anch'esse circoscritte.

A seconda delle prospettive dunque possiamo avere una visione ottimistica o pessimistica del
contratto a tempo determinato, perchè si sarebbe portati a preferire l'indeterminatezza del contratto
a tempo indeterminato, nella speranza che tale contratto non si interrompa, e porti il lavoratore
dall'inizio del lavoro, fino alla fine della carriera.

Queste due prospettive si sono sempre confrontate nella storia del diritto del lavoro. Il prevalere
dell'una o dell'altra è stato legato alla disciplina del licenziamento. Se la disciplina del
licenziamento dal contratto a tempo indeterminato è una disciplina poco stringente, e le condizioni
di recesso sono ampie, i datori di lavoro non avranno grande interesse a investire nei contratti a
tempo determinato: saranno piuttosto liberi di recedere dal contratto a tempo indeterminato; se
viceversa la disciplina è molto severa, i datori di lavoro saranno inclini a usare il contratto a tempo
determinato, e giunti alla scadenza, il rapporto si conclude.

Il contratto a tempo determinato è importante. Il diritto del lavoro si è battuto per il tempo
indeterminato. L'OIL non ha adottato una convenzione sul tema, preferendo lasciare questo aspetto
al Legislatore nazionale. Più precisamente, non si è trovato un accordo sulla regolazione del
contratto a tempo indeterminato; questo perchè dipende molto dalla regolazione del licenziamento.
Nei paesi in cui vi è licenziamento libero, il contratto a tempo indeterminato non è un problema;
diventa invece un problema nei paesi in cui il licenziamento è molto vincolato. È invece singolare
che l'OIL avrebbe adottato una convenzione sul licenziamento, perchè questo farebbe propendere a
vedere l'interesse dell'OIL a regolare il licenziamento.

Un livello al quale il contratto determinato è stato oggetto di regolamentazione è quello dell'Unione


Europea. Il diritto dell'Unione Europea è intervenuto sul contratto a tempo determinato attraverso
uno strumento singolare: in ambito sociale il trattato di funzionamento dell'Unione Europea (art
153) prevede la possibilità che la Legislazione, soprattutto le direttive, vengano adottate attraverso
il cd. "dialogo sociale", regolato dagli articoli 154-155. Il dialogo sociale consiste, secondo queste
norme, in un processo legislativo particolarmente curioso dal punto di vista del diritto
internazionale e dell'unione europea. Secondo gli articoli 154 e 155 quando la Commissione
Europea pensa di intervenire nel settore sociale, in materia di diritto del lavoro o di diritto sociale,
ha l'obbligo di informare, consultare le parti sociali europee. Quindi deve informare e consultare le
organizzazioni sindacali a livello europeo, e le organizzazioni datoriali allo stesso livello europeo.
Fuori dell'ambito sociale la Commissione Europea ha come interlocutore il Parlamento Europeo, i

67
vari Comitati, e il Consiglio dell'Unione Europea. Nella procedura ordinaria di legislazione non
esiste un vincolo di coinvolgimento di soggetti privati. La Commissione può fare sondaggi, può
ascoltarli, ecc., ma non esiste un obbligo. Nel caso della materia sociale invece c'è l'obbligo. E
questo ci riporta all'importanza delle parti sociali e collettiva nella creazione delle regole giuridiche.

Nell'ambito del contratto a tempo indeterminato la Commissione Europea all'inizio degli anni 90 ha
deciso di intervenire. Ha così informato le parti sociali europee sulle basi degli articoli 154 e 155.
Sulla base di queste norme le parti sociali possono anche decidere di assumersi l'onere di formulare
una proposta di regolazione. C'è così uno spostamento della competenza legislativa dalle istituzioni
individuate dal trattato alle parti sociali. Si tratta di un elemento di grande interesse. Le parti quindi
si assumono questo onere e provano per un periodo di 9 mesi a trovare un accordo, a raggiungere
una posizione comune. Nel caso del tempo determinato sono riusciti a raggiungere tale accordo.

La posizione, che poi è diventata la direttiva 70 del 1999, consiste in due nuclei:

5. Il primo nucleo riguarda un problema che sembrerebbe specifico, ma che ha una dimensione
più ampia, che riguarda la parità di trattamento tra i lavoratori a tempo determinato e i
lavoratori a tempo indeterminato impiegati dallo stesso datore. Qui i datori di lavoro
potrebbero essere spinti, incentivati a scegliere il lavoro a tempo determinato da una
legislazione molto forte, ma potrebbero essere anche spinti dalla possibilità che il
Legislatore consenta loro di trattare in maniera diversificata, per il solo fatto di essere
lavoratori a tempo determinato, rispetto al tempo indeterminato. Non si chiede cioè di
pagare di meno i lavoratori a tempo determinato. I lavoratori a tempo determinato non fanno
parte dell'organizzazione stabile del datore di lavoro. Da questo punto di vista la direttiva
coglie un aspetto importante. Può essere che il contratto a tempo determinato sia molto
praticato, ma deve esserlo alle stesse condizioni del tempo indeterminato. Si ha cioè parità di
trattamento. Se i due lavoratori svolgono la stessa attività, le stesse mansioni, devono essere
retribuiti allo stesso modo. Ci saranno comunque degli istituti che porteranno delle
differenze: es. gli aumenti salariali che spettano al lavoratore a tempo indeterminato.

Un primo elemento dunque, al di là del fatto che non venga regolato dal diritto
internazionale e non ci sia un vincolo in tal senso per i membri dell'OIL, è che il lavoro a
tempo determinato ha la stessa dignità del lavoro a tempo indeterminato.

6. Il secondo aspetto su cui si concentra la direttiva è quello dell'abuso del contratto a tempo
determinato. Se da un lato abbiamo un contratto a tempo indeterminato, dall'altro abbiamo
diversi contratti a tempo determinato: il datore potrebbe stipulare con lo stesso lavoratore un

68
numero infinito di contratti a tempo determinato, ottenendo lo stesso effetto di un contratto a
tempo indeterminato. Si potrebbe avere così un contratto di lavoro che continuamente si
rinnova, e in questo il datore di lavoro ha un vantaggio enorme nel tenere aperta la
possibilità di non stipulare un nuovo contratto con quel lavoratore. Potrebbe fare contratti
annuali che vengono reiterati per 4-5-6 anni, poi improvvisamente non rinnovare più il
contratto. In questo caso si parla di abuso, e l'ordinamento dell'unione Europea agisce in
modo forte a queste pratiche. Se questo fosse consentito, al datore di lavoro sarebbe
consentito di porre in essere un negozio in frode alla legge, di aggirare la disciplina del
contratto a tempo indeterminato, reiterando infinitamente un contratto a tempo determinato.
La direttiva 70 del 1999 afferma che si tratta di un abuso, che non può essere tollerato,
perchè altrimenti si avrebbe un contrasto con la disciplina del licenziamento. Si deve evitare
tale abuso, e reprimerlo. Un elemento da tenere in considerazione: il lavoratore soffre
dell'abuso. Ma bisogna anche evitare che la regola sul contratto a tempo determinato
determini la mancata offerta del rinnovo del contratto a tempo determinato. Ci sono casi in
cui il datore in buona fede ha sbagliato a fare il calcolo del numero dei mesi per i quali gli
serve il lavoratore. Occorre trovare un bilanciamento tra la regola rigida che escluda l'uso
del contratto a tempo determinato, e l'assenza di regole che determinerebbe l'abuso.

In tutto questo si sono prospettate varie soluzioni. Una prima soluzione è quella di imporre
alle parti la cd. "causale": si possono stipulare contratti a tempo determinato, ma bisogna
dire "il perchè". Si tratta di un perchè vincolato, che si deve collocare all'interno di una lista
di ragioni o di principi dettate dal legislatore. Es. Si può stipulare il contratto a tempo
determinato per sostituire una lavoratrice in maternità, e nel momento in cui torna il
contratto può terminare. Un caso tipico sono le "esigenze straordinarie dell'impresa" (dove è
anche difficile capire cosa è ordinario e cosa è straordinario). Vi è dunque l'introduzione di
una causale che circoscrive la possibilità di un abuso, che il lavoratore può sempre
contestare. Un'altra tecnica che è stata immaginata è quella di non limitare il numero di
contratti che le parti possono stipulare tra di loro. Si limiti però la durata massima dei
rapporti a tempo determinato che possono intercorrere tra lo stesso lavoratore e lo stesso
datore. Questo significa che c'è una sorta di contatore di mesi o anni, che dice quanto tempo
è stato impiegato quel lavoratore presso quel datore di lavoro in quell'attività con contratti di
tipo temporaneo. C'è la possibilità del contratto a tempo determinato e la possibilità del
contratto a somministrazione.

La seconda possibilità è dunque limitare il tempo complessivo in cui il lavoratore può essere

69
impiegato in maniera temporanea. O in modo più semplice il numero dei contratti.

Quale che sia lo strumento usato, il legislatore vuole evitare l'abuso del contratto, e la reiterazione
dei contratti a tempo determinato a sostituzione ai contratti a tempo indeterminato. Questo
ragionamento vale anche per la proroga: sapendo che non posso stipulare più di 3-4 contratti, il
datore vorrebbe prorogare la scadenza prima che il contratto scada, e in questo modo potrebbe
andare all'infinito. Il Legislatore cerca di evitare anche questo abuso: anche rispetto alle proroghe
scatta il meccanismo di prevenzione abusi. La regola numerica in questo modo si applicherà al
numero delle proroghe.

Questo è già un primo assetto che testimonia delle preoccupazioni che a livello di UE si hanno nei
confronti del contratto a tempo determinato. Da un punto di vista concreto, occorre dire che tuttavia,
nonostante queste regole stringenti, in Europa e nel mondo il contratto a tempo determinato è molto
usato, proprio per la possibilità che comunque dà al datore di lavoro di liberarsi del lavoratore alla
scadenza del contratto stesso. La predeterminazione della durata del rapporto esime il datore del
lavoro dal rispetto delle norme sul licenziamento che si applicano al contratto a tempo
indeterminato.

Intermediazione e interposizione

L’utilizzo temporaneo del lavoratore non si limita solo al rapporto tradizionale bilaterale datore-
lavoratore, ma si è costruito nel corso degli anni anche attraverso un rapporto trilaterale, un rapporto
nel quale il lavoratore e il suo utilizzatore sono messi in contatto e accompagnati da un soggetto
terzo. Questo è un altro tema estremamente delicato: il diritto del lavoro nelle sue origini e per molti
anni ha escluso la possibilità, e ha detto che il rapporto di lavoro deve essere solo tra il datore e il
lavoratore, e non ci deve essere nessuno che si frappone tra loro, che si interpone.

Ciò che il lavoratore può fare in caso di abuso, può rivolgersi al giudice di lavoro, e a seconda della
legislazione del singolo stato ottenere due cose:

4. la costituzione di un contratto a tempo indeterminato, fin dal primo contratto di un rapporto


a tempo determinato

5. ottenere un risarcimento: una indennità stabilita dalla legge.

70
Il soggetto terzo di cui abbiamo visto prima.

La Convenzione 181 del 1997 adottata dall'OIL è la "Convenzione sulle agenzie private per il
lavoro". Questo ci dice che non chiunque si può frapporre. Abbiamo bisogno che questo soggetto,
secondo il diritto internazionale del lavoro, abbia una qualificazione particolare. Si deve trattare di
una agenzia privata per il lavoro. La Convenzione OIL 181 del 1997. Per molti anni il divieto di
usare una agenzia privata era stato motivato dal timore che l'interpositore fosse stato un privato
qualsiasi che crea profitto sottraendolo sia al datore, sia al lavoratore, per portarlo al datore (il
caporalato). Si tratta di una figura collegata normalmente con la criminalità organizzata, che
escluda la necessità di lavoro delle persone, promettendo di metterle in contatto con una impresa,
ma chiedendo loro una parte del compenso. Questo va ad intersecare una attività che potrebbe
essere lecita: far incontrare la domanda e l'offerta di lavoro. Diventa però illecita, secondo l'OIL, in
primo luogo quando l'interpositore chiede un compenso al lavoratore; ma anche per un altro motivo:
potrebbe ingenerare una confusione rispetto a chi è il vero datore. Occorre dunque identificare chi è
il datore: è il soggetto responsabile per il pagamento del lavoratore, per il pagamento della
previdenza sociale del lavoratore, ed è responsabile dell'obbligo di sicurezza.

La confusione che potrebbe ingenerare è che non si riesce a capire se il responsabile di lavoro sia il
caporale o il soggetto che utilizza il lavoratore. Il diritto internazionale del lavoro vuole evitare che
vi sia uno schermo tra colui che lavora, e colui che lo utilizza, il quale deve essere responsabile del
lavoratore. Il divieto rimane fino al 1997: non era lecito che qualcuno si frapponesse. L'unico che si
poteva frapporre era il cd. "collocamento pubblico". Il termine è oggi desueto, in Italia da ca 20 anni
si parla di "Centri per l'Impiego". Il Legislatore affidava primariamente la intermediazione di
manodopera a delle autorità pubbliche, che agiscono senza fini di lucro. I servizi per l'impiego
pubblici di tutto il mondo sono gratuiti sia per il lavoratore che per il datore.

Mettendo insieme il divieto di interposizione e la preferenza del servizio pubblico, si realizza una
sorta di monopolio del collocamento, dell'intermediazione di manodopera in capo al servizio
pubblico. Intermediazione, non interposizione: il collocamento pubblico fa incontrare il lavoratore
al datore. E il datore assume quel lavoratore. è esclusa la presenza di un interpositore.

Cambiano le cose nel 1997. Lo schema di prima entra in crisi per un aspetto concreto: il Legislatore
anche del diritto internazionale si rende conto che i servizi pubblici di collocamento spesso sono
inefficaci: non riescono a svolgere in maniera effettiva il loro compito. Questo determina quello che
gli economisti chiamano mismatch: domanda e offerta non si incontrano, perchè non vengono
reciprocamente a conoscenza l'uno dell'altro.

71
L'idea che negli anni 90 inizia ad affermarsi anche nel diritto del Lavoro è che ci possano essere dei
soggetti privati che possono svolgere una funzione di intermediazione, che si affiancano ai servizi
pubblici, ma possono svolgere anche un'opera di interposizione. Le due fattispecie:

12. l'intermediazione si ha quando un soggetto terzo mette in contatto un datore con il


lavoratore, e il datore assume il lavoratore; il soggetto terzo poi scompare

13. l'interposizione invece è diversa, il soggetto terzo è un elemento fondamentale del rapporto
di lavoro. Ci sono delle imprese che hanno bisogno di lavoratori, ma non li vogliono
assumere direttamente, perchè non vogliono cadere nella trappola del tempo determinato. Si
rivolgono allora ad una agenzia per il lavoro, con cui stipulano un accordo di
"somministrazione di manodopera", ma nel mondo si chiama "fornitura di manodopera". Si
tratta di un accordo commerciale, come se si somministrasse energia elettrica. L'agenzia si
impegna ad assumere il lavoratore, che però non utilizza direttamente, ma che somministra
all'impresa con la quale ha sottoscritto l'accordo.

Nell'interposizione il rapporto di lavoro ha due interlocutori: l'agenzia-lavoratore e l'agenzia-datore.

In questo modo è caduto il monopolio pubblico del collocamento. Dal 1997 si ha un sistema misto.
Nella maggior parte dei paesi il lavoratore può così rivolgersi o all'ufficio di collocamento pubblico,
o all'agenzia privata, la quale assomma all'intermediazione anche l'interposizione. L'agenzia privata
può cercare di collocare il lavoratore oppure anche di assumerlo direttamente e farlo lavorare presso
l'impresa utilizzatrice.

In Italia il Legislatore ha omogeneizzato il trattamento del contratto a tempo indeterminato e i


periodi di somministrazione, con un errore logico. Ha detto che in quell'arco temporale di 24 mesi
che è il massimo nell'ambito del quale il lavoratore può essere impiegato con tempo determinato,
rientrano anche i periodi di somministrazione. In questo modo le agenzie prima di questa norma
potevano costantemente riassumere lo stesso lavoratore per somministrarlo. Adesso no. Questa
disposizione ha creato un problema alle agenzie. Ma è un problema soltanto italiano, perchè l'idea
del lavoro tramite agenzia si colloca all'estremo opposto: l'agenzia non deve essere soggetta ad una
limitazione temporale.

Non bisogna confondere la temporaneità del rapporto legato al tempo determinato dalla
temporaneità del rapporto legata alla somministrazione. Il diritto dell'Unione Europea ha due
direttive: una sul contratto a tempo determinato tramite agenzia. La quale dice che la legislazione
degli Stati membri non può rendere difficoltoso lo svolgimento delle attività delle agenzie per il
lavoro. La Corte di Giustizia dell'Unione europea interviene sul caso italiano, che ha distorto le

72
previsioni dell'UE. Se il legislatore ha ritenuto di prevedere nell'ordinamento il contratto di
somministrazione, limitare come fa il legislatore italiano è una contraddizione in termini. L'agenzia
è naturale che lo reiteri il contratto, ma non lo fa per abusare. Potrebbe infatti assumerlo più volte
per somministrarlo a diversi datori di lavoro.

L'agenzia di lavoro non è come il datore di lavoro: non lo utilizza, ma lo somministra. Quello che si
potrebbe immaginare è un limite rispetto al somministrato: diventa sospetta la somministrazione
allo stesso datore dello stesso lavoratore, per più di 3-4 volte. Ma dire che l'agenzia non può
stipulare con quel lavoratore più di un certo numero di contratti, significa negare il diritto stesso
dell'agenzia.

La posizione della Corte di Giustizia è anche quella dell'OIL. Occorre capire a questo punto come
vengono regolati gli interessi del lavoratore nei confronti dei due soggetti con cui è coinvolto. Qui il
problema è affrontato secondo la parità di trattamento con i lavoratori somministrati e quelli
dell'azienda dove si è somministrati. Il principio si applica anzitutto all'utilizztore: colui che riceve
dall'agenzia il lavoratore somministrato, lo deve trattare allo stesso modo del lavoratore
comparabile che è direttamente alle sue dipendenze.

Questo significa che le condizioni di lavoro del lavoratore somministrato non le stabilisce l'agenzia.
Per un trattamento diverso il lavoratore dovrebbe manifestare la sua protesta all'utilizzatore, perchè
il trattamento economico lavorativo è determinato dall'utilizzatore, perchè il Legislatore
Internazionale e nazionale insistono sulla parità di trattamento.

L'agenzia svolge un ruolo molto importante, perchè in realtà integra da un lato il ruolo svolto dai
servizi pubblici dell'impiego, attraverso l'intermediazione. Dall'altro amplia le possibilità di
strumenti di utilizzo della manodopera. Dal 1997 una impresa che ha bisogno di lavoratori può
assumerli, oppure può utilizzarli tramite agenzia. Qui occorre sottolineare un aspetto importante:
mentre l'intermediazione pubblica è gratuita per il datore e il lavoratore, l'intermediazione privata è
gratuita per il lavoratore, ma è a pagamento per il datore. E così anche per l'interposizione. Quando
l'impresa si rivolge all'agenzia per avere un contratto di somministrazione, la convenzione 181
proibisce solo che l'agenzia chieda un compenso al lavoratore. L'agenzia così ottiene il proprio
profitto solo dall'impresa utilizzatrice. In questo modo l'utilizzo del lavoro somministrato è più caro
rispetto al lavoratore a tempo indeterminato: c'è una differenza di costo che consiste nel compenso
per l'agenzia di somministrazione.

L'impresa utilizzatrice secondo la Convenzione OIL e la norma UE può assumere poi direttamente
il lavoratore, e l'agenzia non può impedirlo.

73
La conclusione sul punto è che dunque alla fine degli anni 90 il legislatore internazionale e
dell'Unione Europea ha consentito l'ingresso dei privati nel mercato del lavoro, che prima era
monopolio pubblico. Dal 1997 in poi assistiamo ad un cambio di paradigma, per cui convivono nel
mercato del lavoro l'intermediazione pubblica e privata, e quindi viene riconosciuto un ruolo
immediatamente attivo ai privati come agenzie di interposizione.

Il termine interposizione è importante. Ogni paese ha la sua dicitura (in Italia si parla di
"somministrazione", in altri paesi si dà un'altra dicitura). L'idea è che c'è un soggetto terzo che
interagisce stabilmente nel rapporto di lavoro tra il lavoratore e l'utilizzatore. Questo soggetto terzo
è per l'ordinamento il datore di lavoro, a cui il lavoratore si può rivolgere nel momento in cui il
datore si sottragga ai propri obblighi. Siamo in presenza di una tipica fattispecie di responsabilità
solidale: agenzia e utilizzatore sono obbligati solidalmente nei confronti del lavoratore, e non
possono mettere in atto pratiche di scarsa trasparenza che caratterizzano il caporalato. Infatti nel
caporalato vi sono situazioni di poca trasparenza, per cui il lavoratore è rimandato dall'uno o
dall'altro, ma non trova soluzione.

Con il diritto OIL e il diritto UE si è così trovata una svolta. Il caporalato però non è stato del tutto
eliminato, vi è ancora il fenomeno dell'interposizione illecita. In particolare nell'agricoltura e nel
settore edile, in cui nonostante tutti gli sforzi a livello mondiale l'assunzione diretta del lavoratore
da parte del datore è molto rara, anche perchè sono settori molto soggetti a dei cicli stagionali.
Anche i cantieri iniziano e finiscono, così come l'agricoltura è legata alle stagioni. Il rischio è che
l'impresa utilizzi così i lavoratori tramite i caporali.

Già queste due formi di contratto a tempo determinato e l'interposizione ci dicono che il modello
che sembrava consolidato di contratto di lavoro a tempo indeterminato con un rapporto che
intercorre tra due soggetti è stato messo in crisi negli ultimi tempi. E questo ha portato a degli
elementi fortemente critici, molti hanno criticato la scelta dei legislatori di legalizzare
l'interposizione, perchè sembra di legalizzare lo sfruttamento del lavoro. Così in Italia si è ottenuto
una legislazione molto limitativa del contratto a tempo determinato, che può essere usato in modo
"tranquillo" solo nei primi 12 mesi, nei successivi 12 occorre una motivazione.

lezione 11

Il licenziamento

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Nella tematica dei licenziamenti si distinguono due macro aree: il licenziamento individuale e il
licenziamento collettivo.

Occorre specificare questa distinzione perché paradossalmente il diritto internazionale del lavoro è
intervenuto sul licenziamento individuale, mentre il diritto dell’UE è intervenuto sui soli
licenziamenti collettivi. Questo crea una sorta di sfasatura nell’ordinamento multilivello. Si tratta di
un caso abbastanza singolare, perché mentre il licenziamento collettivo potrebbe essere ritenuto una
sorta di species del genus “licenziamente individuale”, il licenziamento individuale è il genus, non
la species. Ed è abbastanza singolare che il diritto UE non se ne sia occupato. Inoltre il
licenziamento individuale non è tra le materie escluse dalla competenza UE, e pertanto il non averla
trattata è frutto di una difficoltà degli stati membri di regolarla attraverso una qualche direttiva.

Questa scelta è resa ancora più paradossale dal fatto che se leggiamo la Carta dei Diritti
Fondamentali dell’UE (Carta di Nizza), che ha lo stesso valore dei trattati, abbiamo l’art 30 che si
occupa del licenziamento individuale e in generale, rinviando, con la tecnica dell’art 27 e 28, al
diritto dell’unione e alle prassi nazionali per la regolamentazione, e comunque per l’indicazione
della sostanza del diritto stesso. Esiste dunque un diritto fondamentale contro il licenziamento
individuale nel diritto UE, ma questa prescrizione appartiene ad una di quelle la cui efficacia è
condizionata. Questo significa che esiste un nucleo essenziale della previsione del diritto alla tutela
contro i licenziamenti, ma poi non esiste un intervento nel diritto secondario dell’UE, e questo
significa che non c’è stata neanche l’armonizzazione parziale che sarebbe derivata dall’adozione di
una direttiva.

Il diritto internazionale del lavoro contiene una previsione, una Convenzione sul licenziamento. Si
tratta di una convenzione che in qualche modo non è stata poi particolarmente di successo. Il
meccanismo che passa per l’adozione della Convenzione, entrata in vigore nel momento in cui si
raggiunge un certo numero di ratifiche, e poi l’adozione in concreto nei sistemi dualistici deve
essere preceduta da una norma interna. La convenzione in questione è la 158 del 1982. Il 1982
costituisce un intervento molto significativo per quello che riguarda i diritti dei lavoratori. L’idea
fondamentale dietro la convenzione è che possa esistere nei sistemi giuridici un’ipotesi di
licenziamento illegittimo. Esistono molti sistemi di diritto del lavoro nel mondo, i quali non
conoscono la categoria del licenziamento illegittimo. Perchè si potrebbe avere un sistema di recesso
dal contratto di lavoro fondato sulla libertà delle parti; es. dicendo che il rapporto è a tempo
indeterminato, di durata, e ciascuna delle parti è libera in qualsiasi momento di recedere. Questo

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ragionamento sul recesso nel rapporto di lavoro presupporrebbe una comparabilità, o un ugual peso
degli interessi in gioco. Evidentemente trattandosi di un contratto, gli interessi si sono incontrati, si
è trovata una convergenza, e le parti poi sono anche libere di evidenziare il venir meno di questa
convergenza di interessi e di sottrarsi al rapporto.

L’OIL valuta dunque se gli interessi in gioco sono comparabili. Da un lato infatti abbiamo il datore
di lavoro, che può avere molti lavoratori e soprattutto ha a disposizione potenzialmente sul mercato
di lavoro un numero potenzialmente infinito di lavoratori che aspirano a quell aposizione. Dall’altro
abbiamo un lavoratore che presta la propria attività in maniera esclusiva in favore di quel datore di
lavoro. Contrariamente al lavoratore autonomo, opera in un regime di esclusività: è la sua unica
fonte di reddito. In caso di recesso il pregiudizio che subisce il lavoratore è sicuramente molto più
rilevante di quello che può subire il datore.

Difficilmente in molti paesi europei e molti paesi del mondo si può concepire una parità di
posizioni, che porterebbe, laddove venisse adottata, ad una regola molto semplice, tipica dei
contratti di durata: le parti sono libere di recedere in qualsiasi momento mediante il preavviso.
Devono così avvertire nei tempi previsti dalla legge o dal contratto, l’altra parte, che intendono
recedere. Questo mette sullo stesso piano il datore e il lavoratore, ed esclude in radice che la parte
che recede debba fornire una motivazione. Si parla così di recesso libero, perché l’animus, l’intento
della parte che recede non è noto all’altra parte. L’altra parte viene a conoscenza della volontà di
recesso nel momento in cui riceve il preavviso, e non può fare nulla nei confronti di questo recesso.
Non può far nulla perché è comunque garantita dal preavviso, e nell’ottica di questo sistema ha un
periodo di preparazione alla conclusione del rapporto. D’altra parte non conosce nemmeno le
motivazioni: nel sistema di recesso libero le motivazioni sono irrilevanti. L’unica attenuazione di
questo principio molto forte è nel caso del c.d. “licenziamento discriminatorio”. Anche se il diritto
del lavoro non prevede un obbligo di motivazione del licenziamento, potrebbero esistere, e
normalmente esistono nell’ordinamento, una serie di disposizioni che ritengono le decisioni adottate
dal datore di lavoro con determinati motivi, delle decisioni discriminatorie e quindi illegittime. È
una sorta di regola generale che l’ordinamento si dà, e in quanto tale si applica anche ai rapporti di
lavoro: non è una regola strettamente giuslavoristica. Il licenziamento discriminatorio si ha quando
il licenziamento è adottato sulla base di un motivo che l’ordinamento ritiene illegittimo o illecito.
Es. perché è donna, oppure perché appartiene ad un sindacato, oppure per l’appartenenza etnica o
per il credo religioso. Si tratta di motivazioni che l’ordinamento ritiene illegittime in una prospettiva
generale. Anche laddove il recesso fosse libero, il lavoratore che ritenesse di essere stato licenziato
sulla base di un motivo discriminatorio, potrebbe ritenere anche il licenziamento illegittimo.

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Potrebbe cioè dire che ha ricevuto un preavviso di licenziamento, senza motivazione, ma sa che l’ha
ricevuto perché il credo religioso è di un certo tipo, oppure perché è donna, o iscritto ad un
sindacato, ecc.

Tutto questo è una eccezione, che ha una sua assoluta rilevanza, ma impone, letta in questi termini,
al lavoratore un onere della prova che riguarda l’animus del datore di lavoro. Anche se il
meccanismo del libero recesso viene corretto con l’inserimento di un motivo discriminatorio, il
meccanismo è molto complesso, perché secondo il meccanismo del processo civile, l’onere della
prova incombe sul lavoratore, su chi ritiene di essere stato discriminato.

Esiste la possibilità dunque che un ordinamento giuridico adotti il sistema di un ordinamento


giuridico libero. In particolare l’ordinamento USA. Questa posizione colloca il lavoratore in una
condizione di fortissimo svantaggio. Colloca il lavoratore anche in una condizione di estrema
debolezza. Evidentemente il lavoratore che sa che il datore di lavoro, in qualsiasi momento può
licenziarlo, avrà nei confronti del datore di lavoro un atteggiamento remissivo, temendo una lettera
di licenziamento.

L’impostazione che gli ordinamenti europei, e quindi vi è una possibile influenza attraverso il diritto
coloniale negli stati colonizzati, hanno adottato è stata quella di costruire un meccanismo diverso,
nel senso di obbligare il datore di lavoro a palesare le proprie motivazioni. Già questo è un
passaggio molto importante dal licenziamento libero al licenziamento motivato. In questo modo non
è più libero: richiede al datore di lavoro di fornire una motivazione. E così il datore non può
motivare il licenziamento con la discriminazione. Tutto questo costringe il datore di lavoro a
mettere nero su bianco una motivazione plausibile. Nel momento in cui il datore di lavoro è
costretto a mettere nero su bianco una motivazione, si espone ad una verifica della motivazione da
parte del lavoratore. Es. un lavoratore viene licenziato perché ha partecipato ad un furto in azienda.
Vi è così una accusa che viene portata al lavoratore, e che il lavoratore può contestare. In questo
caso possiamo ipotizzare l’esistenza di un licenziamento che potrebbe essere illegittimo: il
lavoratore potrebbe contestare che non ha mai partecipato a tal furto.

Da un lato dunque l’obbligo di motivazione è un aspetto importante, perché costringe il datore di


lavoro a venire allo scoperto, formalizzando la motivazione stessa. Dall’altro però da solo potrebbe
non essere dirimente. Ciò che lo rende dirimente, e quindi un caposaldo del diritto del lavoro
contemporaneo sono due elementi. Anzitutto la delimitazione dei motivi legittimi. Delimitazione dei
motivi legittimi significa che non solo il datore di lavoro deve fornire una motivazione, ma questa
ha un numero chiuso: ci sono solo alcune motivazioni che rendono il licenziamento legittimo. Ci

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sono così motivazioni di carattere oggettivo, legate al funzionamento dell’impresa, e motivazioni di
carattere soggettivo legate ai comportamenti del lavoratore. Questo è dunque un passo in avanti:
occorre avere l’obbligo di motivazione, e questo deve essere assistito da una delimitazione dei
motivi. La combinazione di questi due elementi rende piuttosto complesso per il datore adottare il
provvedimento di licenziamento, e lo deve adottare solamente in presenza di tali delimitazioni
indicate dal legislatore. Il secondo aspetto è che anche in presenza dei motivi a numero chiuso
rimane il problema dell’onere della prova. Il lavoratore anche se lavora nell’impresa non è addentro
ai motivi dell’impresa. Es. nel caso di licenziamento per motivi oggettivi, il datore potrebbe
giustificare il licenziamento per il crollo delle vendite; ma questa affermazione, in un lavoratore che
non ha idea delle condizioni di mercato e dei conti di mercato, è difficilmente ribaltabile. Il secondo
elemento importante è dunque l’inversione dell’onere della prova: se il datore afferma una certa
motivazione, e il lavoratore gliela contesta, è il datore che deve provare l’esistenza di tale
motivazione. Questo paradosso funziona in maniera piena tranne che per il motivo discriminatorio.
In questo caso i legislatori non hanno adottato l’inversione dell’onere della prova, perché non
riguarda un elemento oggettivo. Sia oggettivo in senso tecnico, che oggettivo in senso soggettivo.
Es. il furto ricade nel motivo soggettivo del comportamento, ma comunque è un dato oggettivo e
concreto: sarà il datore che deve provare che proprio il lavoratore ha rubato. Nelle discriminazioni
però l’elemento soggettivo è assolutamente prevalente: riguarda l’animus , il perché ha licenziato
quel lavoratore. Il provare l’animus non è diabolico, ma è inutile: basta solo che il datore dica che
non è uno che fa discriminazioni. L’onere della prova che viene ad incombere sul lavoratore diventa
così diabolico. In questo caso il diritto internazionale del lavoro e il diritto dell’UE hanno
immaginato un meccanismo di semi-inversione dell’onere della prova. Semiinversione dell’onere
della prova significa che non è in prima battuta né il datore né il lavoratore a provare la
discriminazione; per il lavoratore è necessario che fornisca al giudice non una prova, ma degli
indizi, degli elementi che possano creare nel giudice un certo sospetto che in concreto vi sia stata
una discriminazione.

es. se abbiamo una impresa con 100 dipendenti e dopo anni licenzia una lavoratrice, si potrebbe dire
che non ha un passato discriminatorio. Ma se con una certa regolarità si verifica che quella impresa
nei 10 anni precedenti ha effettuato 20 licenziamente, e di questi 18 erano lavoratrici, allora viene
un sospetto.. Tutto questo significa che nel caso della discriminazione, una analisi statistica dei
comportamenti datoriali può instillare nel giudice un dubbio, e quando è così, il giudice si rivolge al
datore. E a quel punto gli chiede non di provare l’animus, ma di motivare in maniera approfondita
non i singoli licenziamenti, ma il dato complessivo. C’è uno spostamento dell’onere della prova,

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non pieno. Perchè il giudice ha bisogno che il lavoratore o la lavoratrice instillino il dubbio. A quel
punto si ha il passaggio al datore di lavoro. Tutto questo ragionamento ci porta a dire che
l’approccio adottato sia dall’Organizzazione Internazionale del Lavoro e dall’UE, e anche dal
Consiglio d’Europa attraverso la Carta Sociale Europea è un approccio che ha rifiutato il recesso
libero, e ha invece optato per l’obbligo di motivazione, nel quale poi si può inserire il numero
chiuso dei motivi; ma soprattutto ha affermato in maniera chiara l’esistenza del licenziamento
illegittimo. Si è detto agli stati membri che possono anche avere legislazioni diversificate in tema di
licenziamento, ma siccome si adotta una approccio che prevede un licenziamento illegittimo, quello
che viene richiesto agli stati membri è creare un sistema in cui il lavoratore possa sindacare i motivi
del licenziamento in giudizio.

Si tratta dunque di un cambio radicale: dal libero recesso senza motivazione, ad una soluzione che
vede invece il legislatore internazionale ed europeo affermare con chiarezza l’obbligo di
motivazione nel numero chiuso, e in molti casi anche l’inversione dell’onere della prova. Tutto
questo è importante, ma non è ancora decisivo. Il passaggio successivo è capire se una volta che è
stato dichiarato illegittimo il licenziamento, ci siano delle conseguenze per il datore. La domanda è
dunque se esiste una tutela del lavoratore in caso di licenziamento illegittimo. Questo è il caso sia
per l’OIL che per il diritto UE sia per il Consiglio d’Europa: il diritto che ha il lavoratore è la tutela
contro il licenziamento illegittimo. Il ragionamento qui si apre su quali siano le tecniche di tutela, e
soprattutto se il diritto internazionale del Lavoro, il diritto UE e il Consiglio d’Europa hanno
adottato prescrizioni in materia di licenziamento illegittimo.

Affermare la necessità di una tutela contro il licenziamento illegittimo costituisce un enorme passo
in avanti. Siamo passati infatti dalla libertà di recesso alla necessità di motivare, al numero chiuso di
motivazioni. I testi internazionali richiedono così la necessità di una tutela.

Sia la convenzione OIL, sia la Carta dei Diritti Fondamentali dell’UE sia la Carta Sociale Europea
all’art 24 parlano di una protezione efficace o effettiva. Una tutela effettiva contro il licenziamento
illegittimo. Questo indirizza in maniera notevole la legislazione e la riflessione teorica. Quale
obiettivo deve perseguire il legislatore per essere “effettivo”, per produrre un meccanismo che abbia
degli effetti benefici sul lavoratore? E quali sono questi effetti? Su questo i llegislatori
internazionali non dicono nulla. Ci sono diversi approcci al tema della tutela contro il licenziamento
illegittimo. Sebbene con varianti, gli approcci sono due.

Il primo approccio è quello che guarda al licenziamento illegittimo come licenziamento comunque

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efficace. Un atto di licenziamento viene dichiarato illegittimo dal giudice, ma non per questo è
dichiarato inefficace. Sia pur violando le regole, il datore ha ottenuto l’effetto voluto. Il giudice non
può sovvertirne l’esito. Da questa dichiarazione di illegittimità non deriva dunque l’inefficacia
dell’atto, che esiste, è efficace ma è illegittimo.

L’altra soluzione invece è quella della radicale inefficacia. Questo secondo approccio dice che se il
giudice ritiene illegittimo il licenziamento, il licenziamento non produce effetti. Qui l’affermazione
è molto forte, perché per qualche legislatore la conseguenza è radicale. L’inefficacia è ex tunc:
come se il lavoratore non fosse mai licenziato. Questo è un regime particolarmente penalizzante per
il datore di lavoro, perché lega illegittimità all’inefficacia. In realtà sembrerebbe anche il regime più
logico, che porta alle logiche conseguenze la dichiarazione di illegittimità che dovrebbe privare
l’atto illegittimo dei propri effetti, altrimenti si dovrebbe ammettere che un atto illegittimo continua
a produrre i suoi effetti.

Nel caso italiano abbiamo entrambe le soluzioni. Quella della illegittimità con efficacia, ma anche
quella della illegittimità con inefficacia ex tunc. Nello stesso ordinamento così possono convivere
due soluzioni diverse.

Per la soluzione che abbina l’illegittimità all’efficacia, c’è da chiedersi dove sia la tutela.
Normalmente i legislatori quando adottano questa tecnica compensano il lavoratore con una
erogazione in denaro, o meglio costringono attraverso il giudice il datore a pagare una somma al
lavoratore. C’è poi tutta una discussione sulla qualificazione della somma: è un risarcimento del
danno o una indennità? Quale danno o quale indennità? Quali minimi e quali massimi? Alla fine la
caratteristica di questo primo modello è comunque che il datore di lavoro si può liberare in qualsiasi
momento del lavoratore non solo dando il preavviso, ma poi anche pagando, monetizzando il
licenziamento. Questo, dal punto di vista internazionale, è una conseguenza non indifferente. Uno
dei principi fondamentali della Dichiarazione di Filadelfia del 1944 è proprio che “il lavoro non è
una merce”. La monetizzazione del rapporto di lavoro non dovrebbe dunque essere contemplata.
Quanto vale il licenziamento, quale è il prezzo che il datore deve pagare per liberarsi del
lavoratore… è una domanda importante, la cui risposta è complessa.

Questa conseguenza deve comunque corrispondere al principio di efficacia, che va letta in doppia
prospettiva: la tutela deve essere efficace perché in qualche modo ripristina la condizione del
lavoratore; ma deve essere efficace anche perché funge da deterrente per il datore: deve essere così
deterrente, la conseguenza monetaria, per non licenziare il lavoratore. Se dunque superiamo
l’obiezione che il lavoro non è una merce e si afferma che nessuno può costringere il datore a

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tenersi il lavoratore, occorre spostare il discorso sul quantum: quanto deve essere la somma che il
datore deve pagare. La risposta a questa domanda veniva riposta sull’efficacia.

Tutto questo in Italia ha avuto una recente evoluzione. La Corte Costituzionale è stata chiamata a
pronunciarsi sull’adeguatezza e quindi l’efficacia della soluzione indennitaria prevista dal
Legislatore italiano nel Jobs Act, dove si afferma che si può licenziare legittimamente il lavoratore,
e che il giudice avrebbe poi condannato il datore al pagamento di una indennità che per i nuovi
assunti era molto bassa. Se il datore può disfarsi del lavoratore assunto, pagando solo 3 mensilità di
stipendio, il datore neanche si figura alternative: lo licenzia e basta. Se invece il giudice dichiara
illegittimo il licenziamento e condanna a pagare 24 mensilità, molti datori di lavoro farebbero una
riflessione più accurata sull’economicità della scelta.

È vero dunque che la compensazione economica porta ad una mercificazione del lavoro. Ma se la
compensazione è adeguatamente elevata e quindi deterrente, è probabile che eviti il ricorso al
licenziamento illegittimo, perché il datore di lavoro sarà messo di fronte alla prospettiva che se quel
licenziamento viene dichiarato illegittimo deve pagare al lavoratore una somma molto consistente.

Se si fa accompagnare la dichiarazione di illegittimità del licenziamento alla sua inefficacia, si


determina una reviviscenza del rapporto di lavoro. Lo si aveva interrotto con un atto dichiarato
illegittimo, l’atto viene rimoso e assieme a lui i suoi effetti, e quindi il rapporto di lavoro in corso
ritorna in essere, come se nulla fosse successo. Questa affermazione è gravida di conseguenze.
Questo significa che il lavoratore, al quale era stato impedito di lavorare, ha diritto, se c’è efficacia
ex tunc, a tutte le retribuzioni che avrebbe dovuto percepire dal momento del licenziamento
illegittimo. O nel caso della efficacia ex nunc del provvedimento del giudice, avrebbe diritto
comunque a quella che è la reintegrazione sul posto di lavoro. Questa, che sembrerebbe la soluzione
ottimale, si scontra, nella maggior parte degli ordinamenti, con l’incoercibilità degli obblighi di
fare. Es. se il giudice ha dichiarato illegittimo il licenziamento, e vi è legata l’inefficacia del
licenziamento, il datore si può sempre opporre al riprendersi il lavoratore. In questo caso o scatta
una conseguenza penale perché non si adempie all’ordine del giudice (in continente questo non
avviene), o il datore fa ostruzionismo e può rifiutarsi di pagare il lavoratore. Questa seconda
alternativa, che sembrerebbe dunque la più efficace, espone il lavoratore al rischio di una totale
inefficacia: il datore si rifiuta di riprenderselo, così si rifiuta di pagarlo; l’ordine del giudice non è
assistito da una sanzione penale; il lavoratore così deve chiedere al giudice l’esecuzione mensile
almeno delle retribuzioni.

In tutto questo la conclusione, che sia il diritto OIL e il diritto dell’UE hanno chiara, è che si tratta

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di scegliere tra un ottimo teorico della reintegrazione, e un buono concreto. Anche dal punto di vista
concettuale concepire un atto illegittimo che produce i suoi effetti è paradossale, ma probabilmente
questo è l’unico modo per poi introdurre un meccanismo di penalizzazione economica del datore.
L’illegittimità del licenziamento è la base sulla quale il legislatore costruisce un meccanismo
penativo, e si avvicina molto così ad una struttura sanzionatoria.

Eventualmente il lavoratore potrebbe anche rifiutarsi di essere reintegrato. Il lavoratore sarebbe


obbligato a tornare dal suo carnefice, es. nel caso di un licenziamento discriminatorio o con delle
vessazioni. Nessuno può obbligare il lavoratore a dover accettare la reintegrazione. Normalmente
allora gli ordinamenti che adottano questo sistema riconoscono al lavoratore la facoltà di opzione,
di monetizzazione della reintegrazione. Qui il legislatore viene incontro al lavoratore, ma bisogna
comunque vedere in quanto consiste la monetizzazione. In Italia si tratta di 15 mensilità.

Il principio della Convenzione di Filadelfia è così molto complesso. La monetizzazione del lavoro,
nel lavoro subordinato, è evidente. Nella intermediazione deve essere affermato con decisione che
nessuno può lucrare sul bisogno del lavoratore nella ricerca del lavoro, e questo è un principio che
emerge da Filadelfia. Ma sul licenziamento il ragionamento si fa più complesso, perché in qualche
modo si torna sempre su un ragionamento monetario. Anche perché esiste la libertà di iniziativa
economica privata, ed è così difficile immaginare la costrizione da parte dell’ordinamento sul datore
per l’utilizzo ulteriore del lavoratore.

I licenziamenti collettivi

Da un lato si ha l’idea che la vicenda del licenziamento sia una vicenda individuale: il singolo
lavoratore vede interrotto il suo rapporto di lavoro. Su questo non c’è discussione, il genus è della
dimensione individuale: il rapporto di lavoro è basato su un contratto individuale. Ma abbiamo
anche visto che esiste una fortissima dimensione collettiva, che si esplicita attraverso la
contrattazione collettiva, e che ha una sua collocazione anche nell’organizzazione dell’impresa,
come soggetto che utilizza un certo numero di lavoratori.

Elaborare dunque un concetto di licenziamento collettivo si fonda sul fatto che un licenziamento su
100 persone è limitata a quel lavoratore e alla sua famiglia; ma la rilevanza di 50 persone su 100
nell’impresa più importante di un piccolo paese, non ha impatto sociale solo per i 50 individui, ma
un impatto sulla collettività, e sulle famiglie di quella collettività. Questa osservazione ci fa capire
come mai il legislatore dell’Unione Europea sia stato da sempre molto sensibile a questa
dimensione. Non è intervenuto sul licenziamento individuale, perché le legislazioni degli stati

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membri erano già avanzate. Mentre non erano per nulla avanzate rispetto al caso dei licenziamenti
collettivi, o di massa.

Si deve capire quando si ha un licenziamento di massa o quando si ha un licenziamento individuale


plurimo. Il legislazione lo fissa dove lo ritiene opportuno.

Il tema importante è il come viene gestita la rilevanza sociale: i lavoratori licenziati sono un gruppo.
E in quanto gruppo non è corretto che i 50 licenziamenti vengano gestiti in modo indipendente. Qui
dunque interviene il ruolo delle rappresentanze dei lavoratori. Passiamo così dalla dimensione
individuale alla dimensione collettiva, rappresentanze sindacali e non-sindacali. Il datore deve
informare e consultare le rappresentanze sindacali, perché da loro potrebbe venire una proposta
alternativa al licenziamento. Si tratta di un indice di partecipazione, di coinvolgimento dei
lavoratori nelle decisioni datoriali.

C’è anche un altro aspetto che riguarda la rilevanza sociale di questo fenomeno. La rilevanza
sociale di questo atto necessita di un coinvolgimento delle autorità pubbliche. Perchè le autorità
pubbliche hanno in mano la leva economica, ma soprattutto potrebbero in qualche modo cogliere
degli elementi della decisione datoriale sui quali intervenire. Es. una impresa si lamenta perché il
centro dove è collocata è difficilmente raggiungibile, per strade dissestate e difficoltà di trasporti.
L’amministrazione locale potrebbe intervenire e porre rimedio a questa situazione; oppure potrebbe
immaginare degli incentivi di tipo fiscale. Il ragionamento dunque nel diritto dell’unione è di non
intervenire nella disciplina del licenziamento, ma socializziamo il licenziamento, obbligando il
datore a parlare con i rappresentanti e le istituzioni pubbliche, nel momento in cui il licenziamento
lascia la dimensione individuale, per pregiudicare la dimensione collettiva, intesa sia in senso
lavoristico, ma anche come collettività urbana-territoriale.

In questo emerge la rilevanza sociale dei rapporti di lavoro. Il rapporto di lavoro non ha solo una
rilevanza individuale per il singolo o per la sua famiglia, ma ha una rilevanza estesa alle collettività.
E questo è un tema di sicuro interesse per la riflessione giuridica, e lo è soprattutto nella prospettiva
multilivello. Tutte le istituzioni che hanno accompagnato questo percorso hanno ben chiara la
rilevanza del lavoro come diritto sociale fondamentale, e hanno ben chiara la prospettiva di
sostegno politico ai diritti dei lavoratori. Hanno però anche chiara, e lo vediamo nel tripartitismo
dell’OIL ma anche nell’approccio dell’UE, dell’importanza dell’impresa. È evidente a tutti che non
c’è lavoro senza impresa, e viceversa.

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