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Prefazione

Carissimi studenti,

Ho voluto scrivere questo breve manuale perché ho deciso che l’esame di diritto Commerciale non debba
essere un tabù per nessuno.

Ho studiato sia dal libro “Manuale di Diritto Commerciale a cura di Marco Cian” (usato dal prof. Santagata)
sia dal libro “G.F. Campobasso” e devo ammettere che i volumi usati dal prof. Santagata sono molto criptici,
motivo per cui ho accostato i 3 volumi di “G.F. Campobasso”, che vivamente consiglio.

Ad ogni modo, il metodo usato per questo elaborato è molto semplice: ho aperto davanti a me i vari libri e
ho scritto una sintesi paragrafo per paragrafo dando risposte abbastanza complete e dirette facendo un mix
dei tomi di M.Cian & G.F. Campobasso. Raramente ho usato, ma consiglio anche questo perché molto utile,
il sito internet “Dirittoprivatoinrete”.

Buona fortuna a tutti e ricordate che lo studio dai libri di testo è sempre la strada migliore!

NB: Questo elaborato parte dal Fallimento, per cui mancano i seguenti argomenti:

i. La nascita e l’affermazione del diritto Commerciale: cenni storici;


ii. La nozione di impresa: l’attività produttiva, la professionalità, l’organizzazione, l’economicità;
iii. Le categorie di impresa: piccola impresa, agricola, piccolo imprenditore, impresa pubblica, privata,
professioni intellettuali, inizio e fine dell’impresa, imputazione dell’impresa, ecc.;
iv. La pubblicità di impresa: registro delle impresa; la documentazione di impresa; i collaboratori di
impresa. ecc.;
v. Il concetto di azienda: trasferimento dell’azienda, divieto di concorrenza, successione nei contratti,
nei crediti e nei debiti, ecc.;
vi. La concorrenza imprenditoriale: concorrenza sleale, disciplina antitrust, pratiche commerciali
scorrette, pubblicità ingannevole ecc.;
vii. I segni distintivi: ditta, insegna, marchio, ecc.;
viii. Tecnologia e design;
ix. La cooperazione tra imprenditori: consorzi, contratto di rete, associazioni temporanee di imprese,
ecc.;
x. Introduzione e la nozione dei titoli di credito e la circolazione del denaro: legge di circolazione dei
titoli, cambiale, assegno bancario, assegno circolare, ecc.;
xi. Introduzione storica con spiegazione della crisi di impresa: ragioni e presupposti della legge
fallimentare, il sistema concorsuale, perché nascono le procedura concorsuali e amministrate, ecc.;
xii. Introduzione storica con spiegazione generale dei tipi di società: la dotazione patrimoniale,
autonomia patrimoniale, personalità giuridica, ecc.

Alessio Mitrano, studente MII

Succivo (CE) - Estate 2018.


Alessio Mitrano

IL FALLIMENTO
Le procedure concorsuali (fallimento, concordato preventivo e la liquidazione coatta amministrativa)
secondo quanto chiarito all’art. 1 della legge fallimentare, si applicano all’imprenditore:
I. Che eserciti un’attività commerciale;
II. Le dimensioni della cui azienda contentano di qualificarlo come “non piccolo”, nozione che risulta
dall’interpretazione coordinata degli art. 2083, 2221 c.c. e soprattutto dall’art. 1, co.2, l.fall;
III. “Privato”: esclusi cioè gli enti pubblici che restano soggetti alla liquidazione coatta amministrativa in
base a leggi speciale o alle procedure di dissesto previste dalla normativa pubblicistica
Se la sussistenza di tali requisiti (presupposto soggettivo) è condizione necessaria perché possa aprirsi una
procedura fallimentare, essa non è però sufficiente, dovendo sussistere al contempo un presupposto
oggettivo: secondo l’art. 5, infatti, è dichiarato fallito l’imprenditore “che si trova in stato di insolvenza”.
Vediamone il significato.

 Segue: limiti patrimoniali fissati dall’art. 1, co.2, l. fallimentare.


Tale legge esclude l’apertura delle procedure concorsuali di fallimento e di concordato preventivo nei
confronti delle imprese che si attestino al di sotto di tre parametri quantitativi:
1. Esposizione debitoria complessiva sussistente al momento di apertura della procedura concorsuale
non superiore a 500.000 Euro.
2. Attivo patrimoniale nei tre esercizi precedenti non superiore per ogni esercizio a 300.00 Euro.
3. Ricavi lordi nei tre esercizi precedenti non superiori per ogni esercizio a 200.00 Euro

 Il c.d. presupposto oggettivo: lo stato di insolvenza.


“Lo stato di insolvenza si manifesta con inadempimenti od altri fattori esteriori, i quali dimostrano che il
debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni” (art.5, co.2).
L’imprenditore, dunque, versa in stato di insolvenza quando non è più in grado di soddisfare regolarmente
le proprie obbligazioni. Presupposto oggettivo è, quindi, una situazione irreversibile che coinvolge l’intero
patrimonio dell’imprenditore e non gli consente di soddisfare, a tempo debito e con mezzi normali, le
obbligazioni assunte. Neppure importa il numero delle obbligazioni che egli non riesce ad adempiere (una o
più di una che siano); l’insolvenza può manifestarsi, inoltre, con inadempimento o con altri fattori esteriori
che la legge attinge da una casistica che si presentava con frequenza soprattutto nei secoli scorsi. Fra tali
fatti l’art. 7 menziona la fuga, l’irreperibilità, la latitanza, il suicidio dell’imprenditore. Infine, oltre alle
ipotesi quantitative di non assoggettamento alle procedure concorsuali prima citate, dice l’art. 15, co.9.,
“che non si fa luogo alla dichiarazione di fallimento se l’ammontare dei debiti scaduti e non pagati risultanti
dagli atti dell’istruttoria prefallimentare è complessivamente inferiore a 30.000 Euro. Se l’ammontare
complessivo dell’indebitamento è ridotto, infatti, i costi della procedure (a cominciare dai compensi del
curatore) potrebbero essere sproporzionati rispetto al fine perseguito, meglio valendo, allora, lasciare
l’iniziativa esecutiva ai singoli creditori.

 Differenza tra insolvenza e inadempimento.


La condizione prevista dalla legge, facendo riferimento alla “incapacità ad adempiere regolarmente alle
proprie obbligazioni” consente poi di chiarire meglio il rapporto, che non è di necessaria coincidenza, fra
insolvenza e inadempimento. Un imprenditore potrebbe aver soddisfatto tutti i suoi debiti ed essere ciò
nonostante insolvente , se lo ha fatto con mezzi anormali (ricorsi a prestiti usurai, vendite sotto costo, etc)
diretti a mascherare l’insolvenza. Viceversa l’imprenditore può essere inadempiente (e cioè non paga

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perché ritiene di non dover pagare) senza essere insolvente perché, comunque, ha i mezzi patrimoniali
liquidi.
 Il fallimento dell’imprenditore cessato e defunto.
La cessazione dell’attività di impresa o la morte dell’imprenditore non impediscono la dichiarazione di
fallimento. Gli art. 10 e 11, prevedono il fallimento “dell’imprenditore che ha cessato l’esercizio
dell’impresa e dell’imprenditore defunto” (cioè dell’imprenditore persona fisica morto prima della
dichiarazione di fallimento). Tali norme consentono di dichiarare il fallimento dell’impresa anche dopo il
momento della sua cessazione o della morte dell’imprenditore, se l’insolvenza si sia manifestata entro
l’anno da quel momento. Ciò, all’evidenza, per non privare i creditori, sol perché l’impresa è (da poco)
cessata, la tutela fornita dalla disciplina fallimentare rispetto ad un’insolvenza che è pur sempre relativa a
debiti sorti mentre l’impresa era in esercizio. Ricordiamo, inoltre, che il fallimento può essere dichiarato
solo se non è trascorso più di un anno dalla cancellazione dell’impresa dal registro delle imprese.

 Apertura della procedura.


Il fallimento è dichiarato da un tribunale civile per iniziativa pubblica o privata.
A) E’ privata (ed è l’ipotesi più frequente) l’iniziativa di uno o più creditori. A questo fine il creditore
proporrà un ricorso al tribunale dovendo anzitutto legittimarsi provando la propria qualità di
creditore.
B) D’altra parte è lo stesso debitore che, sempre con ricorso, potrebbe chiedere di essere dichiarato
fallito (c.d. autofallimento) per sottrarsi ad una serie di azioni esecutive individuali in atto. La
richiesta del proprio fallimento diventa però un obbligo, penalmente sanzionato, quando l’inerzia
provoca l’aggravamento del dissesto.
C) L’iniziativa pubblica è affidata alla richiesta, sempre rivolta al tribunale competente, di un pubblico
ministero che ha il potere-dovere di chiedere il fallimento quando l’insolvenza risulti da fatti che
configurano reati fallimentari (fuga o latitanza dell’imprenditore, trafugamento dell’attivo, ecc.)

 Segue: il tribunale.
Competente per la dichiarazione di fallimento è il tribunale del luogo dove l’imprenditore ha la sede
principale dell’impresa. Quale debba intendersi “sede principale” non è per la verità scritto dal legislatore,
ma v’è sostanziale concordia nel ritenere che essa sia il luogo dove effettivamente si concentra la direzione
dell’impresa. Si fa riferimento – dunque – all’attività amministrativa e direttiva e, non, a quella legale o a
quella dove si svolge materialmente l’attività di produzione. Non rileva, inoltre, ai fini della competenza il
trasferimento della sede intervenuto nell’anno precedente alla domanda di fallimento. Si vuole così
impedire che il trasferimento della sede serva da espediente all’imprenditore in crisi per ostacolare o
ritardare la dichiarazione di fallimento, ovvero per “scegliere” un tribunale gradito. Se la sede principale è
all’estero, il fallimento può essere dichiarato in Italia là dove l’imprenditore ha la sede secondaria più
importante.

 Istruttoria prefallimentare.
E’ un procedimento volto all’accertamento dei presupposti oggettivi e soggettivi. Ai fini di questo
procedimento, il debitore è convocato per essere sentito dal tribunale. Le parti (il debitore, nonché i
creditori o il P.M. istanti), d’altronde, possono presentare documenti ed anche relazioni tecniche, volte
ovviamente a dimostrare, a secondo di chi le proponga, la sussistenza o non dei presupposti del fallimento.
Il tribunale è dotato di poteri inquisitori e può perciò compiere di ufficio tutte le indagini che ritiene
opportune al fine di accertare l’esistenza dei presupposti per la dichiarazione di fallimento. In ogni caso,
ordina all’imprenditore di depositare i bilanci relativi agli ultimi tre esercizi (se non l’ha già fatto nel caso di

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autofallimento), nonché una situazione patrimoniale, economica e finanziaria aggiornata. Il tribunale,


infine, ad istanza di parte, può emettere provvedimenti cautelari o conservativi volti a tutelare il patrimonio
o l’impresa del debitore per la durate dell’istruttoria prefallimentare, quale il sequestro giudiziario
dell’azienda e la nomina di un custode oppure il divieto di compiere atti dispositivi. Tali provvedimenti
decadono automaticamente qualora la domanda di fallimento venga rigettata; altrimenti, in caso di
apertura della procedura, la sentenza dichiarativa di fallimento stabilisce se conservarli o revocarli.

 Fine del procedimento.


Il procedimento – sempre che non si concluda con una rinuncia agli atti del creditore procedente (c.d.
istanza di desistenza) e quindi con un possibile decreto di archiviazione prima d’ogni pronuncia, si conclude
con una sentenza dichiarativa di fallimento oppure con un decreto di rigetto.
A) La sentenza dichiarativa di fallimento, necessariamente motivata, contiene la nomina del giudice
delegato ed il curatore preposti al fallimento; ordina al fallito il deposito del bilancio, delle scritture
contabili e fiscali obbligatori, e dell’elenco dei creditori. Gli effetti che connessi all’apertura della
procedura fallimentare produrranno efficacia nei confronti delle parti dopo che essa sia stata
notificata o comunicata ad esse (“pubblicazione”); e nei confronti dei terzi dopo la sua iscrizione nel
registro delle imprese. Contro la sentenza potrà essere proposto reclamo dinanzi alla Corte di
Appello dal debitore o da ogni altro interessato. (ad es., un creditore che intenda proseguire
un’azione esecutiva individuale)
B) Il procedimento per la dichiarazione di fallimento potrebbe concludersi con un motivato decreto di
rigetto, fondato sull’accertata insussistenza dei presupposti, soggettivo ed oggettivo, del fallimento;
o della soglia minima di 30.000Euro di debiti scaduti facenti capo all’imprenditore.

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ORGANI DEL FALLIMENTO


Dalla sua apertura sino alla sua cessazione la procedura fallimentare si compie attraverso il concorso, con
diversi ruoli, di quattro uffici (c.d. “organi”): il tribunale, il giudice delegato, il curatore e il comitato dei
creditori.

 Il tribunale
Fermo restando le notizie prima riportate, è’ il tribunale innanzitutto che apre la procedura dichiarando il
fallimento. “E dell’intera procedura fallimentare il medesimo tribunale resta poi investito sovraintendendo
al corretto svolgimento delle stessa”, dice l’art. 24. In particolare, il tribunale fallimentare:
A) Nomina il giudice delegato e il curatore, ne sorveglia l’operato e può sostituirli per giustificati
motivi;
B) Sostituisce i componenti del comitato dei creditori, su richiesta dei creditori stessi nel caso previsto
dall’art. 37, co.1.
C) Decide le controversie relative alla procedura che non siano di competenza del giudice delegato,
nonché i reclami contro i provvedimenti dello stesso giudice delegato.
D) Può in ogni tempo chiedere chiarimenti ed informazioni al curatore, al fallito ed al comitato dei
creditori.

 Il giudice delegato.
Il giudice delegato vigila sulle operazioni del fallimento e controlla la regolarità della procedura. Con la
riforma del 2006 ha invece perduto la funzione di dirigere le operazioni di fallimento, essendosi
riconosciuta al curatore maggiore autonomia di gestione. La vigilanza del giudice delegato presuppone
innanzitutto un’adeguata informazione: quella che gli provenga appositamente dal curatore o quella
sollecitata convocando il curatore stesso o il comitato dei creditori ogni qual volta lo ritenga opportuno.
Inoltre, il giudice delegato:
A) Nomina il comitato dei creditori e, nel caso di inerzia o impossibilità di costituzione, pone in essere
gli atti che rientrano nella competenza di tale organo.
B) Forma lo stato passivo del fallimento e lo rende esecutivo con proprio decreto
C) Autorizza il curatore a stare in giudizio
D) Decide sui reclami proposti contro gli atti del curatore e del comitato dei creditori.
Contro i decreti del giudice delegato chiunque vi abbia interesse può proporre reclamo dinanzi al tribunale
fallimentare con la medesima procedura dettata per i reclami contro i decreti dello stesso tribunale
fallimentare. Il reclamo non sospende l’esecuzione.

 Il curatore.
Il curatore, nominato dal tribunale fra soggetti muniti di particolari requisiti di professionalità ed
esperienza, è l’organo che compie tutte le operazioni per attuare la procedura fallimentare. A questo fine
egli ha l’amministrazione del patrimonio fallimentare. Nell’attuare questo potere, che dunque non è solo di
rappresentanza ma anche decisionale, il curatore è sostanzialmente autonomo, tanto ciò vero che i suoi atti
possono costituire oggetto di reclamo solo dal punto di vista dell’eventuale violazione di legge, ma non
sono sindacabili dal punto di vista tecnico ( quindi il giudice delegato non potrò entrare nel merito delle
scelte del curatore).
Il curatore ha diritto ad un compenso per l’attività svolta ed al rimborso delle spese sostenute. Il compenso
consiste in una percentuale dell’attivo realizzato ed è liquidato dal tribunale con decreto dopo
l’approvazione del rendiconto. Poco dopo l’inizio della sua attività, il curatore dovrà presentare al giudice
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delegato una relazione particolareggiata sulle cause del fallimento e sulla condotta e le eventuali
responsabilità del fallito, indicando fra l’altro gli atti dello stesso che intende impugnare. Rispetto al
comitato dei creditori e del giudice delegato, le funzioni del curatore subiscono dei limiti fissati dalla legge.
In particolare, è necessaria l’autorizzazione del comitato dei creditori per gli atti che eccedono l’ordinaria
amministrazione, fra cui quelli specificatamente elencati dal primo comma dell’art. 35 (riduzione di crediti,
transazioni, rinuncia alle garanzie, accettazioni di eredità, ecc). E’ invece necessaria l’autorizzazione del
giudice delegato perché il curatore possa stare in giudizio come attore o convenuto, salvo alcune eccezioni
elencate dall’art. 31, co.2.

 Il comitato dei creditori.


Il comitato dei creditori vigila sull’operato del curatore, ne autorizza gli atti ed esprime pareri
(succintamente motivati) nei casi previsti dalla legge, ovvero su richiesta del tribunale o del giudice
delegato. Il comitato dei creditori, oggi molto più che nel passato, è chiamato a condividere le iniziative del
curatore, spesso autorizzandole (una fra tutte: l’approvazione del piano di liquidazione), talvolta limitandosi
ad esprimere un mero parere non vincolante.
La condivisione di scelte che possono anche rivelarsi strategiche, rende opportuno che il comitato dei
creditori venga ad essere composto da tre o cinque creditori (in modo da rappresentare in misura
equilibrata quantità e qualità dei crediti) scelti dal giudice delegato entro trenta giorni dalla sentenza di
fallimento. Al fine di meglio orientare le proprie scelte, il comitato ha ampi poteri ispettivi sulle scritture
contabili ed i documenti fallimentari; inoltre ha poteri informativi perché può chiedere notizie al curatore
ed al fallito.

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EFFETTI FALLIMENTO
(debitore; creditore; sugli atti pregiudizievoli ai creditori)

 Nozione
La dichiarazione di fallimento produce molteplici effetti, sostanziali e processuali, che investono il fallito
(debitore), i suoi creditori ed i terzi che hanno avuto rapporto col fallito.

PER IL DEBITORE
 Spossessamento.
Con la dichiarazione di fallimento, il fallito perde l’amministrazione e la disponibilità (ma non la proprietà e,
quindi, i relativi diritti reali e personali) dei suoi beni esistenti alla data di dichiarazione di fallimento.
Per “bene”, precisiamo, si intende ogni situazione giuridica attiva, anche processuale, di cui il fallito sia
titolare. Questi beni, dunque, per tutta la durata della procedura, passano al curatore, quale
amministratore del patrimonio fallimentare che servono per soddisfare i creditori.
Lo spossessamento si estende anche ai beni che pervengono al fallito durante il fallimento, a titolo gratuito
od oneroso (ad es., un’eredità, una donazione, una vincita alla lotteria).
D’altra parte, vi sono dei beni che per legge non sono compresi nel patrimonio fallimentare e in particolare,
se il fallito sia una persona fisica, quelli necessari per il mantenimento proprio e della famiglia.

 L’inefficacia degli atti del fallito e dei pagamenti eseguito o ricevuti.


Perdere la legittimazione a disporre dei beni significa che, finché dura la procedura, nessuna iniziativa del
fallito potrà distogliere quei beni dalla finalità di soddisfare i creditori: rispetto ai quali, quindi, ogni
iniziativa del fallito resterà del tutto inefficace. Ma si tratterà appunto di inefficacia relativa.
Difatti, siccome il fallito, per effetto dello spossessamento, né perde la titolarità dei suoi beni né perde la
capacità di agire, ciò vuol dire che un atto da lui compiuto durante la procedura sarebbe in principio valido
e produrrebbe i suoi effetti nei confronti dei terzi; ad eccezione dei creditori concorsuali, rispetto ai quali
quell’atto potrà essere considerato come se non esistesse (dunque incapace di modificare la consistenza
del patrimonio fallimentare destinato ad essere liquidato a loro favore).
Dunque, corollario dello spossessamento, è che tutti gli atti compiuti dal fallito dopo la dichiarazione di
fallimento sono inefficaci contro i creditori.
Regola che poi si estende anche ai pagamenti eseguiti e ai pagamenti ricevuti dal fallito dopo la
dichiarazione di fallimento. Così, se il fallito utilizzasse attività occultate alla procedure per pagare
preferenzialmente alcuni creditori concorsuali (ledendo la par condicio) non solo compirebbe un reato ma
metterebbe colui che avesse ricevuto il pagamento nella condizione di dover riversare alla procedura
quanto ottenuto.
Se invece un debitore del fallito effettuasse un pagamento direttamente a quest’ultimo, ciò non lo
libererebbe dal debito, ma lo costringerebbe a pagare nuovamente alla procedura, salvo che non sia lo
stesso fallito a rimettere il pagamento ottenuto nelle mani del curatore.

 Effetti sul piano personale e penale.


Il fallimento produce anche effetti che colpiscono la persona del fallito, a loro volta distinguibili in due
gruppi. Con la dichiarazione di fallimento, il fallito vede limitati alcuni diritti civili garantiti dalla
Costituzione: il diritto al segreto epistolare ed il diritto alla libertà di movimento. Il fallito è inoltre tenuto a
comunicare al curatore ogni cambiamento della propria residenza o del proprio domicilio e deve

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presentarsi agli organi della procedura ogni qual volta è chiamato per fornire informazioni o chiarimenti.
Queste limitazioni cessano automaticamente con la chiusura del fallimento.

Segue: incapacità civili e politiche.


Un secondo gruppo di limitazioni riguarda le capacità civili del fallito, e sono previste dal codice civile, e da
varie leggi speciali. Fra l’altro il fallito non può essere amministratore, sindaco, revisore o liquidatore di
società; non può svolgere funzione di tutore, arbitro, notaio. Grazie alla riforma del 2006, anche le
incapacità civili cessano automaticamente con la chiusura del fallimento (in passato, permanevano anche
dopo la chiusura e il fallito doveva aspettare la cancellazione dal registro dei falliti)

PER I CREDITORI
 Classificazione in classi.
Presupposto del fallimento è l’incapacità dell’impresa ad adempiere alle proprie obbligazioni (ovvero
l’insolvenza); la sua finalità è quella di soddisfare coloro verso i quali tali obbligazioni dovrebbero essere
adempiute. Costoro, titolari di crediti sorti prima del fallimento, sono detto creditori concorsuali perché le
loro pretese vengono soddisfatte collettivamente, anche al fine di rispettare la regola della par condicio
creditorum. Da qui deriva il primo effetto: i creditori perdono il potere di agire direttamente contro il
debitore, dovendo, forzosamente cedere il loro potere agli organi fallimentari. Dal giorno della
dichiarazione di fallimento nessuna azione individuale esecutiva o cautelare potrà essere iniziata perché è il
curatore che provvede a liquidare il patrimonio del fallito.
Non sono creditori concorsuali coloro che sono divenuti tali dopo la dichiarazione di fallimento. Questi
ultimi possono solo sperare che, dopo la chiusura del fallimento, il fallito abbia conservato parte del suo
patrimonio sul quale potranno soddisfarsi.
Tuttavia il principio della par condicio opera in via tendenziale dovendo convivere con il contrastante
principio di preferenza. Difatti, fra i creditori concorsuali potrebbero esservi alcuni “muniti di legittime
cause di prelazione (privilegio, ipoteca, pegno). Costoro sono anche detti “privilegiati” e meritano di essere
soddisfatti con precedenza rispetto agli altri creditori, chiamati chirografari. Né si disconosce che anche fra i
chirografari possono esservi creditori detti subordinati o postergati che potranno essere soddisfatti solo
dopo gli altri. E’ soltanto fra i creditori di pari rango, pertanto, che la regola della par condicio ha modo di
trovare piena attuazione.

 Segue: creditori della massa.


Benché poi i crediti sorti dopo il fallimento restino in principio del tutto estranei alla procedura possono
esservene altri dei quali invece la massa dovrà farsi carico per legge (si pensi così a quanto occorra per
pagare il compenso del curatore; ovvero alle obbligazioni assunte dalla curatela per proseguire l’esercizio
dell’impresa). In tali casi si tratta di debiti della massa e, di conseguenza, di creditori della massa.
Di debiti cioè che gli organi della procedura hanno voluto o dovuto assumere e che allora dovranno essere
pagati per intero prima degli altri crediti: come si dice, in prededuzione.

 Cristallizzazione dei crediti.


La cristallizzazione è un altro effetto del fallimento che riguarda i crediti. Altra regola, infatti, è che i
creditori partecipano al concorso per l’importo che il loro credito ha al momento della dichiarazione di
fallimento. Di conseguenza, la dichiarazione di fallimento sospende la maturazione degli interessi fino alla
sua chiusura. Questa regola, però, subisce eccezione per i crediti privilegiati e prededucibili, poiché gli
interessi continuano a maturare.

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 Compensazione.
Va ricordata in ultimo un’importante eccezione al principio della par condicio: quella che consente ai
creditori di compensare i propri crediti con debiti eventualmente assunti verso il fallito, anche se non
scaduti. L’eccezione sta in ciò: che mentre gli altri creditori concorsuali vengono solitamente soddisfatti solo
in parte all’esito del fallimento, chi ha modo di liberarsi di un debito compensandolo con un proprio credito
consegue un risultato equivalente all’integrale soddisfazione di tale credito.
Tanto è appetibile un tale vantaggio che per impedire che esso venga perseguito strumentalmente, la legge
impedisce che la compensazione operi se il credito non scaduto verso il fallito è stato acquistato per atto fra
vivi dopo la dichiarazione di fallimento o nell’anno anteriore. Vi è in tal caso la presunzione che l’acquisto
sia avvenuto al solo fine di sottrarsi, con la compensazione, al pagamento del proprio debito

SUGLI ATTI PREGIUZIEVOLI AI CREDITORI


(revocatoria ordinaria e fallimentare)
 Nozione.
Di regola intercorre un certo intervallo di tempo fra il momento in cui si manifesta lo stato di insolvenza e
quello in cui il fallimento è dichiarato. In tale periodo l’imprenditore, nel tentativo di far fronte alla crisi o di
mascherarla, può aver compiuto una serie di atti (ad es., vendite di merci a basso prezzo) che alterano
l’integrità del proprio patrimonio ed arrecano pregiudizio ai creditori.
Il problema non è in verità esclusivo del fallimento. Infatti, un meccanismo di reintegrazione della garanzia
patrimoniale del debitore è contemplato dal nostro ordinamento anche a prescindere dal fallimento: esso
sorge ogni qual volta il debitore sottrae beni al suo patrimonio con pregiudizio dei propri creditori. Ed è un
problema che il legislatore ha affrontato e risolto in via generale con le disposizioni che regolano l’azione
revocatoria ordinaria.

 Segue: revocatoria ordinaria.


Si tratta di uno strumento che consente ad un certo creditori di far dichiarare inefficace nei suoi confronti
gli atti con i quali il debitore abbia recato pregiudizio alle sue ragioni e così di soddisfarsi sui relativi beni,
come se gli stessi non fossero mai usciti dal patrimonio. L’azione revocatoria ordinaria non è però di
agevole esercizio. Incombe infatti sul creditore agente l’onere di provare l’eventus damni (ovvero
l’impossibilità di soddisfarsi sul residuo del patrimonio del debitore) nonché il consilium fraudis del debitore
(ovvero la consapevolezza del pregiudizio che l’atto arreca alle ragione del creditore).

 Gli atti inefficaci di diritto.


Vi sono innanzitutto alcuni atti compiuti dal fallito prima del suo fallimento la cui inefficacia rispetto ai
creditori opera di diritto. Ciò vuol dire che il curatore potrebbe richiedere direttamente al terzo la
restituzione di quanto abbia costituito oggetto dell’atto compiuto dal fallito prima del fallimento.
i) Inefficaci di diritto sono gli atti a titolo gratuito compiuti dal fallito nei due anni anteriori alla
dichiarazione di fallimento
ii) Inefficaci di diritto sono i pagamenti anticipati, sempre se compiuti nei due anni anteriori al
fallimento. Si tratta dei pagamenti dei crediti la cui scadenza sarebbe venuta a verificarsi nel
giorno della dichiarazione di fallimento o successivamente. E ciò perché, come è ovvio, se per il
pagamento si fosse attesa la naturale scadenza, al momento dell’apertura del fallimento quei
crediti sarebbero stati sottoposti a regolazione concorsuale: attraverso la revoca, perciò, si
provoca questa parificazione

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 Revocatoria fallimentare.
L’azione revocatoria non è esclusa in ambito fallimentare ed è chiamata, appunto, revocatoria fallimentare.
Si tratta di uno strumento volto ad ottenere la “dichiarazione di inefficacia, rispetto ai creditori, degli atti a
titolo oneroso, dei pagamenti e delle garanzie”
Questa si fonda su presupposti diversi rispetto alla revocatoria ordinaria: tutti gli atti posti in essere
dall’imprenditore in stato di insolvenza si presumono pregiudizievoli perché idonei quanto meno ad
alterare la par condicio creditorum. Inoltre, il curatore che agisce in revocatoria è dispensato dall’onere di
provare l’eventus damni ed il consilium fraudis.
Riassunti brevemente, i presupposti sono:
a) Lo stato di insolvenza dell’imprenditore (presupposto oggettivo);
b) Conoscenza dello stato di insolvenza da parte del terzo (presupposto soggettivo). Perciò toccherà
tutt’al più a quest’ultimo provare che l’atto non ha arrecato alcun danno alla massa dei creditori
per sottrarsi alla revocatoria fallimentare.

 Categoria di atti soggetti a revocatoria: normali ed anormali.


Gli atti soggetti a revocatoria sono distinti dalla legge in due categorie: atti normali e anormali.
A) Per gli atti anormali la conoscenza dello stato di insolvenza si presume in capo al terzo sicché questi
dovrà provare la sua ignoranza per sottrarsi agli effetti della revocatoria (cioè, fornire la prova che
l’imprenditore si trovava in una situazione di apparente normalità di esercizio dell’impresa). sono
considerati anormali e quindi revocabili:
I. Gli atti a titolo oneroso compiuti nell’anno anteriore alla dichiarazione di fallimento.
II. I pagamenti non effettuati con denaro se compiuti nell’anno anteriore alla dichiarazione di
fallimento (pagamenti effettuati con mezzi anormali di pagamento, come la datio in
solutum)
III. Le garanzie (pegni, ipoteche volontarie, anticresi) costituite nell’anno anteriore alla
dichiarazione di fallimento per propri debiti preesistenti e non scaduti. L’anomalia sta nel
fatto che se un debito non è ancora scaduto, il creditore dovrebbe “aspettare”; mentre, se
si fa rilasciare una garanzia non pattuita originariamente, è presumibile che lo faccia perché
teme la sopravvenuta incapacità del debitore di pagare alla scadenza.

B) Per gli atti normali sarà il curatore a dover provare che il terzo conoscesse lo stato di insolvenza,
trattandosi di atti che rientrano nel normale svolgimento dell’attività dell’imprenditore. Fanno
parte di questa categoria, purché compiuti nei sei mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento:
I. I pagamenti di debiti liquidi ed esigibili effettuati con mezzi normali.
II. Gli atti costitutivi di un diritto di prelazione (pegno, ipoteca) per debiti contestualmente
creati.
III. Ogni altro atto a titolo oneroso per i quali non ricorrano indici di anomalia.

Segue: le esenzioni dall’azione revocatoria.


L’articolata serie di esenzioni ha l’obiettivo di evitare che la prospettiva di un’azione revocatoria
fallimentare possa scoraggiare alcuni comportamenti potenzialmente utili per superare lo stato di crisi di
un’impresa. Sono esenti dalla revocatoria fallimentare:

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Alessio Mitrano

A) Pagamenti di beni e servizi effettuati nell’esercizio dell’attività di impresa nei termini d’uso. Qui si
vuole evitare che all’imprenditore in odore di crisi vengano subitamente interrotte le forniture,
precludendo la prosecuzione dell’ordinaria gestione.
B) Pagamenti per prestazioni di lavoro a dipendenti e a collaboratori.
C) Le rimesse effettuate su uno conto c/c bancario che non abbiano ridotto in misura consistente e
durevole l’esposizione debitoria del fallito verso la banca.
D) Vendite e preliminari di vendita pattuito con giusto prezzo.
E) Gli atti, i pagamenti e le garanzie concesse su beni del debitore in esecuzione di un piano di
risanamento dell’impresa.
F) I pagamenti di debiti liquidi ed esigibili eseguiti alla scadenza per ottenere la prestazione di servizi
strumentali all’accesso ad una procedura di concordato preventivo (non però quelli strumentali
all’elaborazione di un piano di risanamento o di un accordo di ristrutturazione).

 Sui rapporti giuridici preesistenti.


Prima del fallimento il fallito avrà normalmente posto in essere una fitta attività contrattuale.
A) Potrà trattarsi di contratti che hanno già trovato integrale esecuzione, ed allora vi sarà la possibilità
per il curatore, eventualmente, di disconoscerne gli effetti ricorrendo ad un’azione revocatoria.
B) V’è anche la possibilità che all’apertura del fallimento un certo contratto non sia ancora
compiutamente eseguito da entrambe le parti. Gli artt. 72 ss. Della l.fall. parlano a questo riguardo
di “rapporti giuridici preesistenti”, indicati anche come contratti pendenti. Rispetto a tali ipotesi
l’interesse della curatela non sarebbe tanto quello di recuperare qualcosa, quanto piuttosto, quello
di svincolarsi da un impegno contrattuale ancora da adempiersi.

 Segue: contratti pendenti. Regola generale.


Con la dichiarazione di fallimento l’esecuzione dei contratti pendenti resta sospesa. In questo frangente,
quindi, il curatore potrà non adempiere agli obblighi previsti dal contratto, senza incorrere in alcun genere
di sanzione contrattuale. Un tale stato di sospensione perdura fino a quando (potenzialmente anche per
tutta la durata della procedura) il curatore non scelga se subentrare nel contratto oppure sciogliersi dal
medesimo. Vediamo entrambe le situazioni:
I. La prima ipotesi, subentrare nel contratto, si si avrà quando il curatore ritenga conveniente la
prosecuzione, chiedendo che la sua scelta venga autorizzata dal comitato dei creditori. I crediti del
terzo derivanti dal quel contratto diventeranno “debiti della massa”, da pagarsi in prededuzione
rispetto ai crediti concorsuali, e perciò tendenzialmente per intero.
II. Quando invece il curatore valuti più conveniente svincolarsi dagli impegni contrattuali assunti dal
fallito, potrà senz’altro farlo sciogliendo il contratto (c.d. resiliazione), senza neppure la necessità di
un’autorizzazione del comitato dei creditori. Risolto il contratto, se il terzo avrà già adempiuto in
parte alla sua prestazione, non avrà diritto ad alcun risarcimento del danno per non aver ottenuto
quanto promesso dal fallito. Tuttalpiù avrà diritto di far valere nel passivo il relativo credito, da
recuperarsi in moneta fallimentare.

 Segue: eccezione alla regola generale.


La portata della regola generale appena descritta, non si estende però al caso in cui, nella procedura
fallimentare, venga autorizzata la prosecuzione dell’impresa del fallito. In tal caso, durante l’esercizio
provvisorio dell’impresa, i contratti pendenti proseguono, in quanto, per lo più, strumentali all’esercizio
dell’impresa; il curatore resta comunque libero di sciogliersi da essi, come anche di sospenderne
l’esecuzione, riportandosi così in qualche modo alla condizione della regola generale posta dall’art 72
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Alessio Mitrano

(descritta prima), salvo poi valutare meglio, in un secondo momento, sempre secondo la regola generale, se
proseguire o sciogliersi dal contratto.

LO SVOLGIMENTO DELLA PROCDEURA FALLIMENTARE


 Nozione.
Prima di entrare nella fase centrale dell’accertamento del passivo è necessario descrivere alcune attività
preliminari. A tal fine, la legge attribuisce al curatore il potere-dovere di farsi consegnare il denaro contante
e gli altri titoli dal fallito, nonché le scritture contabili (se non già depositate dal fallito, che comunque
continua ad avere diritto a visionarle); nonché, per gli altri beni, di apporre su di essi dei sigilli secondo le
norme previste dal Codice di procedure civile. La vera e propria presa in consegna dei beni che andranno a
comporre la massa attiva avviene però con la redazione dell’inventario. Simmetricamente alla
inventariazione della massa attiva sarò anche l’attività preliminare con la quale il curatore comincia a
tracciare il perimento della massa passiva: egli infatti, sulla base principalmente delle scritture contabili,
compilerà un elenco dei creditori, con l’indicazione dei rispettivi crediti e diritti di prelazione.

 Accertamento del passivo.


L’accertamento del passivo costituisce la fase centrale e più delicata della procedura fallimentare nella
quale emergono aspri conflitti fra i creditori e fra questi e il fallito. Essa è infatti diretta ad accertare quali
creditori hanno diritto di partecipare alle ripartizioni dell’attivo, l’ammontare dei loro crediti e le eventuali
cause di prelazione. E’ sulla base di tali elenchi, che il curatore comunicherà a tutti coloro che risultino
vantare pretese concorsuali:
I. Che possono partecipare al concorso depositando la domanda presso il tribunale;
II. Le date fissate per l’adunanza dei creditori in cui dovrà esaminarsi lo stato passivo
III. Ogni altra utile informazione per agevolare la presentazione della domanda.

La domanda, riservata a chiunque vanti una pretesa contro il fallito, sarà proposta con ricorso da
trasmettere all’indirizzo di posta elettronica certificata nell’avviso del curatore, almeno trena giorni prima
della data di udienza di esame dello stato passivo fissata dalla sentenza dei fallimento. Tale domanda,
indicherà il suo oggetto (cioè la somma per la quale ci si vuole insinuare oppure il bene di cui si chiede la
restituzione); l’eventuale titolo di prelazione; le ragioni che supportano la pretesa.

 Segue: progetto di stato passivo.


In base all’attuali disciplina, sulla base delle domande presentate, il curatore predispone un progetto di
stato passivo, nel quale deve indicare:
A) I crediti ammessi, ulteriormente distinti in crediti chirografari e crediti privilegiati (muniti, cioè di
pegno, ipoteca o privilegio).
B) I crediti non ammessi in tutto o in parte o per i quali non si intende riconoscere la natura
privilegiata.
C) I crediti ammessi con riserva, come quelli sottoposti a condizione e quelli per i quali non è stato
presentato il titolo per fatto non imputabile al creditore.
Il progetto di stato passivo è depositato in cancelleria, almeno quindici giorni prima di quello fissato per
l’udienza di esame, e trasmesso nello stesso termine ai creditori e ad i titolari di diritti sui beni della massa;
costoro ed il fallito possono presentare al curatore, in via telematica, eventuali osservazioni scritte e
documenti integrativi fino a cinque giorni prima dell’udienza. Si apre così la fase di esame dello stato
passivo.
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Alessio Mitrano

 Segue: esame dello stato passivo.


Questa fase coinvolge il curatore e tutti i creditori che desiderano parteciparvi. Il fallito può chiedere di
essere sentito. Nell’udienza di esame (chiamata anche “di verifica”), che può durare anche più sedute, il
giudice delegato esamina le posizioni dei singoli creditori quali risultano dal progetto di stato passivo del
curatore. All’esito della verifica, il giudice deciderà con decreto motivato su ciascuna domanda:
- Dichiarandola inammissibile (perché non proposta nei termini o perché priva dei suoi elementi
necessari). Le domande dichiarate inammissibili potranno però essere riproposte come tardive.
- Respingendola in toto, non ravvisandone il fondamento.
- Ammettendola in toto, val a dire negli stessi termini (sia per ammontare che per eventuale titolo di
prelazione) in cui è stata proposta.
- Ammettendola solo in parte (ad esempio per una sola parte della somma richiesta ma
disconoscendo il titolo di prelazione invocato).
- Ammettendola “con riserva”: la soddisfazione delle pretesa risulterò condizionata (lo vedremo con
riferimento alla ripartizione dell’attivo) al verificarsi di un certo evento, dal quale dipenderà la
definitiva ammissione.

Terminato l’esame di tutte le domande, il giudice delegato forma, nella stessa udienza, lo stato passivo
definitivo dichiarandolo esecutivo con decreto depositato in cancelleria. Dell’esito della verifica e del
relativo decreto depositato in cancelleria il curatore darà infine comunicazione a tutti coloro che hanno
proposto domanda e con ciò concludendo la fase necessaria dell’accertamento del passivo.

 La fase eventuale: le impugnazioni e le domande tardive.


Il decreto di esecutività dello stato passivo (complesso dei debiti) non preclude la possibilità di presentare
nuove domande di ammissione (c.d. domande tardive). Sono considerate tardive le domande trasmesse al
curatore oltre il termine di trenta giorni prima dell’udienza di verificazione dei crediti. In base all’attuale
disciplina, però, le domande tardive possono essere presentate senza preclusioni entro dodici mesi dal
deposito del decreto che rende esecutivo lo stato passivo. Dopodiché, il creditore tardivo è ammesso
soltanto se prova che il ritardo è dipeso da causa a lui non imputabile, e sempre che l’attivo fallimentare
non sia già stato interamente ripartito.

 Segue: opposizione e impugnazioni contro lo stato passivo.


Contro lo stato passivo, reso esecutivo dal giudice delegato, possono essere proposte opposizioni e
impugnazioni che devono essere proposte con ricorso al tribunale fallimentare entro trenta giorni dalla
comunicazione del deposito dello stato passivo, ovvero dalla scoperta del fatto o del documento su cui si
fonda la domanda di revocazione:
- Le opposizioni possono essere proposte dai creditori esclusi contro il curatore, al fine di ottenere
l’ammissione del loro credito o il riconoscimento di una causa di prelazione disconosciuta dal
giudice delegato. Possono, inoltre, proporre opposizione i creditori che contestano la loro
ammissione con riserva, per ottenere l’ammissione definitiva; nonché i titolari di diritti su beni della
massa per ottenere l’accoglimento della domanda di restituzione.
- Le impugnazioni possono essere invece proposte dai creditori ammessi, dai titolari di diritti su beni
della massa, nonché dallo stesso curatore, e sono dirette ad ottenere l’eliminazione dalla massa
passiva di uno o più crediti o della relativa causa di prelazione.

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ESERICIZIO PROVVISORIO DELL’IMPRESA E AFFITTO D’AZIENDA


 Nozione.
Con la dichiarazione di fallimento l’attività di impresa si arresta ed i beni aziendali sono destinati ad essere
liquidati per soddisfare i creditori. Si può tuttavia avere una continuazione, sia pure provvisoria, dell’attività
quando ciò è funzionale ad una migliore liquidazione del complesso aziendale. L’esercizio provvisorio
dell’impresa e l’affitto dell’azienda possono svolgere una funzione compatibile con la finalità della
procedura fallimentare; anzi, è la legge stessa a prevedere che a queste due opzioni si possa accedere, ove
appaia opportuno, ancor prima che il “programma di liquidazione” sia stato predisposto.

 Segue: esercizio provvisorio dell’impresa.


L’esercizio provvisorio dell’impresa può essere disposto dallo stesso tribunale con la sentenza dichiarativa
di fallimento, qualora ritenga che dalla interruzione possa derivare un danno grave. Salva questa ipotesi,
invero eccezionale, è però al curatore che spetta di valutare l’opportunità della prosecuzione,
sottoponendola al parere del comitato dei creditori. Se tale parere sarà favorevole, il giudice delegato, su
proposta del curatore, potrà autorizzare la prosecuzione dell’impresa, anche limitatamente a singoli rami
aziendali. Ogni nuova obbligazione, essendo di pertinenza della curatela, costituirà debito della massa,
come tale da pagarsi in prededuzione. Funzionale alla prosecuzione dell’impresa, inoltre, è la regola della
prosecuzione automatica di tutti i contratti pendenti, salva sempre la possibilità per il curatore di valutare in
un secondo momento se scioglierli o sospenderne l’esecuzione. La prosecuzione dell’attività
imprenditoriale comporta l’attribuzione al curatore del potere di gestirla secondo criteri che comportano
scelte imprenditoriali. Di conseguenza, l’elevato rischiosità di una gestione imprenditoriale capace di
consumare, anziché conservare, il valore del patrimonio del fallito, rende quella gestione necessariamente
temporanea ma per di più altamente precaria.

 Segue: l’affitto d’azienda.


Diversamente è a dirsi invece per l’affitto dell’azienda o di suoi rami. La conservazione del complesso
aziendale in vista di una vendita in blocco può essere realizzata anche attraverso il non facile affitto
dell’azienda. Tuttavia, è una soluzione assai preferita nella prassi poiché presenta il vantaggio di non far
gravare sulla massa fallimentare i debiti contratti dall’affittuario nell’esercizio dell’impresa. L’attività di
impresa è infatti imputabile all’affittuario, che la gestisce personalmente ed assume in proprio le relative
obbligazioni, mentre dovrà corrispondere al fallimento il canone pattuito. Come per l’esercizio provvisorio,
l’affitto dell’azienda (o di specifici rami di essa) è autorizzata dal giudice delegato, su proposta del curatore
e previo parere favorevole del comitato dei creditori, <<quando appaia utile al fine della più proficua
vendita dell’azienda o di parti di essa >>. In base alla disciplina generale, l’affittuario subentra in tutti i
contratti aziendali che non abbiano carattere personale e non siano sciolti in seguito al fallimento. Non
deve inoltre accollarsi i debiti pregressi, salvo quelli derivanti da rapporti di lavoro subordinato. Il fallimento
non assume alcuna responsabilità per i debiti sorti durante l’affitto; l’affittuario rimane pertanto l’unico
debitore per le obbligazioni che assume e i creditori concorsuali sono così posti al riparo, almeno in parte,
dalle conseguenze di una cattiva gestione da parte di quest’ultimo.

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Alessio Mitrano

LIQUIDAZIONE E RIPARTIZIONE DELL’ATTIVO


Nozione.
La liquidazione dell’attivo è rivolta a convertire in denaro i beni del fallito per soddisfare i creditori. Alla
liquidazione provvede il curatore che deve predisporre un articolato programma di liquidazione con il quale
si pianificano le modalità e i termini previsti per la realizzazione dell’attivo. Si impone per a tal via al
curatore di non compiere la sua missione in modo improvvisato, bensì secondo un piano razionale, o
quantomeno preordinato nella sua globalità; così evitando, come dice la Relazione alla legge del 2006, “ i
rischi di irrazionali disgregazioni liquidatorie”. L’approvazione del piano è riservata al comitato dei creditori,
mentre al giudice delegato spetterà, oltre che un controllo di legittimità formale del programma,
l’autorizzazione dell’esecuzione degli atti ad esso conformi: col che il curatore sarà dispensato dall’obbligo
di comunicazione altrimenti previsto dall’art. 35, co.3.

 La cessione dei beni


La legge è chiara nell’indicare come soluzione preferibile, perché più proficua, quella delle cessioni
“aggregate”: la liquidazione dei singoli beni è consentita quando risulta prevedibile che la vendita
dell’intero complesso aziendale o di suoi rami non consenta una maggiore soddisfazione dei creditori.
Poiché, solitamente, i debiti inerenti all’azienda dell’impresa fallita eccedono il suo valore, nessuno si
indurrebbe ad acquistarla se dovesse sottostare alla regola dell’accollo prevista dall’art 2560. Di
conseguenza, per favorire ulteriormente la vendita dell’azienda si prevede che l’acquirente non risponde
delle obbligazioni pregresse. Il meccanismo legale, infatti, vuole che dei debiti inerenti all’azienda non dovrà
farsi carico, salvo diverso accordo, l’acquirente, ma sempre e soltanto la procedura.

 La ripartizione dell’attivo: l’ordine di distribuzione.


Le somme che si rendono via via disponibili all’esito delle attività di liquidazione, sono ripartite fra i
creditori ed in questa sede acquista rilievo la distinzione fra crediti prededucibili, crediti privilegiati e crediti
chirografari.
I. Infatti, prima di procedere a qualsiasi ripartizione fra i creditori concorrenti (privilegiati o
chirografari) si deve provvedere al pagamento dei crediti prededucibili che sono quelli sorti in
occasione o in funzione della procedura concorsuale. Vi rientrano innanzitutto quelli necessari
affinché la stessa procedura possa svolgersi (spese per la procedura), ivi compresi i compensi
spettanti a chi (come il curatore) abbia prestato la propria opera all’interno della procedura stessa;
nonché quelli relativi ai c.d. debiti della massa: quelli cioè non assunti dal fallito e precedenti al
fallimento ma contratti dal curatore (ad es., per la continuazione dei contratti pendenti o per
l’esercizio provvisorio dell’impresa).
II. Quanto residua dopo il pagamento dei crediti prededucibili, è destinato al pagamento degli altri
creditori privilegiati cioè coloro che sono assistiti da legittime cause di prelazione (privilegio, pegno,
ipoteca)
III. Quanto risulta ulteriormente (e spesso è moto poco) è infine destinato al pagamento dei creditori
chirografari. Appartengono a questa categoria anche gli stessi privilegiati che non abbiano trovato
soddisfazione attraverso la propria garanzia: per la parte non soddisfatta, infatti, il relativo credito
sarà considerato come (si di dice “degraderà” a) chirografario.

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Alessio Mitrano

 Segue: il procedimento di distribuzione.


Il procedimento della ripartizione comporta che il ricavato possa venire distribuito, mediante ripartizioni
parziali, man mano che si liquida l’attivo. Le ripartizioni parziali dovranno avere luogo ogni quattro mesi,
ma spesso, nella pratica, si hanno con cadenze più ampie sulla base di un progetto di ripartizione elaborato
dal curatore. Per ordine del giudice delegato, il progetto di ripartizione viene depositato in cancelleria e
trasmesso in via telematica a tutti i creditori, che possono presentare reclamo davanti allo stesso giudice.
Scaduti i termini per l’impugnazione, il giudice delegato rende esecutivo il progetto di ripartizione, previo
accantonamento delle somme contestate, la cui distribuzione sarà stabilita dalla decisione sul reclamo. I
progetti di ripartizione dovranno prevedere degli accantonamenti, trattenendo, le somme occorrenti per la
procedura e per far fronte ai creditori “incerti”: ad es., le somme stimate necessarie perle future spese
della procedura, per il compenso del curatore e per ogni altro credito prededucibile, ovvero le somme che
potrebbero spettare ai creditori ammessi con riserva.

 Segue: ripartizione finale.


Esaurita la liquidazione dell’attivo, il curatore rende al giudice delegato il conto della sua gestione. Questo è
approvato dal giudice delegato in un’apposita udienza, nella quale i creditori ed il fallito possono
presentare osservazioni. Se sorgono contestazioni, si apre un giudizio contenzioso dinanzi al tribunale
fallimentare che decide in camera di consiglio. Approvato, infine, il conto della gestione, viene liquidato il
compenso al curatore. Si procede quindi alla ripartizione finale dell’attivo, con la quale di distribuiscono
anche gli accantonamenti precedentemente effettuati.

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Alessio Mitrano

CHIUSURA DEL FALLIMENTO


 Nozione.
Oltre che per concordato fallimentare, il fallimento si chiude per una delle seguenti cause elencate dall’art.
118 l.fall.:
1) Mancata presentazione di domande di ammissione allo stato passivo nel termine stabilito dalla
sentenza dichiarativa di fallimento. Il che può verificarsi quando fra il fallito e tutti i suoi creditori è
raggiunto un accordo extragiudiziario per il pagamento, di regola in percentuale, di quanto dal
primo dovuto (c.d. accordo stragiudiziale).
2) Quando vi sia stata la soddisfazione di tutti i creditori (ipotesi rara, anche perché, nella possibilità di
farlo, il debitore chiederebbe piuttosto un concordato fallimentare).
3) Quando è compiuta la ripartizione finale dell’attivo. E’ questa l’ipotesi più frequente in pratica, che
lascia i creditori concorrenti parzialmente insoddisfatti.
4) Per mancanza di attivo. Se nel corso della procedura consti la mancanza di un attivo sufficiente a far
fronte non solo ai crediti concorsuali, ma persino a quelli prededucibili, dovrà anche prendersi atto
che la prosecuzione della procedura sarebbe non soltanto inutile, ma addirittura dannosa,
generando ulteriori spese che non potrebbero essere pagate.
La chiusura del fallimento è dichiarata con decreto motivato dal tribunale, su istanza del curatore, del fallito
o di ufficio. Il decreto di chiusa è pubblicato nelle forme previste per la sentenza dichiarativa di fallimento
ed è reclamabile dinanzi alla corte di appello e successivamente in Cassazione.

 Segue: effetti del decreto di chiusura.


Gli effetti del decreto saranno notevoli.
A) Quanto al fallito, cesseranno gli effetti dello spossessamento nonché le incapacità di carattere
personale. Egli riacquisterà così la piena disponibilità e amministrazione del proprio patrimonio.
B) Quanto agli organi fallimentari, essi decadranno.
C) Importanti sono poi gli effetti nei confronti dei creditori: con la chiusura del fallimento ogni
creditore (anche posteriore all’apertura del fallimento) riacquista il libero esercizio delle azioni
verso il debitore. Anche i creditori già concorrenti, pertanto, potranno tornare ad agire
individualmente (ricordiamo che durante il fallimento, i creditori non possono agire
individualmente ma in modo concorsuale) per la parte del loro credito eventualmente non
soddisfatta nel fallimento.

 Riapertura del fallimento.


Dopo che il fallimento sia stato chiuso, potrebbe peraltro aversi, nel termine massimo di cinque anni, una
riapertura dello stesso. Il fallimento riaperto si atteggia per un verso come un nuovo fallimento e per altro
verso come la continuazione del precedente. Al fallimento riaperto concorrono, infatti, non solo i vecchi
creditori ma anche i nuovi. I primi concorrono per la somma loro dovuta in base alla precedente
ammissione, dedotto quanto hanno già percepito. Al normale procedimento di verifica di ammissione sono
invece sottoposti i nuovi creditori; quelli cioè che non hanno partecipato al fallimento precedente. I termini
per l’esercizio delle azioni revocatorie relative ad atti compiuti dal fallito dopo la chiusura del fallimento
sono computati dalla sentenza di riapertura. Nel contempo sono però privi di effetto nei confronti dei
creditori gli atti a titolo gratuito posteriori alla chiusura ed anteriori alla riapertura del fallimento, sicché
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Alessio Mitrano

non opera il limite dei due anni previsto dall’art. 64. Infine, il tribunale deve, se possibile, richiamare in
carica il giudice delegato ed il curatore del fallimento chiuso. Il comitato dei creditori è invece nominato ex
novo, dovendo la sua composizione tener contro anche dei nuovi creditori. Per il resto si applica la
disciplina precedentemente esposta.

 L’esdebitazione.
Difficilmente accade che il fallimento riesca soddisfare completamente i creditori concorsuali che, dopo la
chiusura del fallimento, possono ancora esigere, mediante azioni individuali, i crediti residui
dall'imprenditore già fallito. Per favorire l'imprenditore persona fisica (non dunque le società né gli altri
imprenditori collettivi), l'art. 142 permette all'imprenditore "meritevole" di liberarsi definitivamente dei
debiti ancora residui. L’esdebitazione, appunto, è un beneficio concesso dal tribunale al fallito persona
fisica, in presenza di particolari condizioni soggettive ed oggettive. Cioè colui che:
A) Abbia tenuto un comportamento collaborativo con gli organi della procedura, fornendo tutte le
informazioni e la documentazione utile ed adoperandosi per il proficuo svolgimento delle
operazioni.
B) Non risulti di aver tenuto nel passato condotte che inducano ad escludere l’onestà o comunque la
sua meritevolezza.
C) Non sia stato condannato per bancarotta fraudolenta o per delitti contro l’economia pubblica.
D) Che abbia soddisfatto, anche se solo in parte, i crediti concorsuali.
E) Che non abbia beneficiato di altra esdebitazione nei dieci anni precedenti la richiesta.

In presenza di queste condizioni soggettive ed oggettive, il tribunale con lo stesso decreto di chiusura del
fallimento dichiara d’ufficio inesigibili nei confronti dell’ex fallito i debiti concorsuali non soddisfatti
integralmente, ovvero la liberazione dai debiti residui nei confronti dei creditori concorsuali non
soddisfatti. Fanno eccezione particolari categorie di debiti rispetto alle quali l’esdebitazione non opera ed il
debitore resta quindi pienamente obbligato:
A) Gli obblighi di mantenimento e alimentari;
B) La responsabilità extracontrattuale, e le sanzioni pecuniarie penali ed amministrative che non siano
accessorie a debiti estinti.

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Alessio Mitrano

IL FALLIMENTO DELLE SOCIETA’


 Nozione.
Per il fallimento delle società, constano poche norme specifiche dettate dal codice civile. In base all’attuale
disciplina, ricordiamo, che le società commerciali che non superno le soglie dimensionali fissate dall’art.1,
co.2, l. fall., sono sottratte al fallimento.  merito al tempo della dichiarazione di fallimento l'art. 10 l.fall.
espressamente stabilisce al primo comma che gli imprenditori individuali e collettivi possono essere
dichiarati falliti entro un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese, se l’insolvenza si è manifestata
anteriormente alla medesima o entro l’anno successivo

 Segue: posizione dei soci nel fallimento della società.


Il fallimento della società non è senza effetti per i soci. Nelle società lucrative tali effetti sono però
nettamente diversi a seconda del tipo di società e del regime di responsabilità dei soci.
A) Per i soci a responsabilità limitata, il fallimento della società comporta come unica conseguenza che
il giudice delegato può imporre loro di eseguire i conferimenti ancora dovuti, anche se non è ancora
scaduto il termine fissato dall’atto costitutivo per il relativo versamento.
B) Stando all’art. 147, la sentenza che dichiara il fallimento di una SNC, SAS, SAPA, produce anche il
fallimento dei soci illimitatamente responsabili. La regola non riguarda quindi tutte le società di
persone, non applicandosi alla società semplice (che non può avere oggetto commerciale e dunque
non può fallire), né investendo la posizione dei soci accomandanti della s.a.s (a meno che, non
abbiano anch’essi assunto responsabilità illimitata contravvenendo al divieto di immistione).

Ricordiamo che il fallimento “in estensione” è soltanto quello che dalla società commerciale si propaga ai
soci illimitatamente responsabili, non viceversa. Secondo l’art. 149, infatti, l’eventuale fallimento di alcuno
dei soci non comporta il fallimento della società (ma solo, al limite, l’esclusione del socio fallito).

 Segue: soci occulti.


Altro principio cardine è che il fallimento della società determina il fallimento non solo dei soci noti al
momento della dichiarazione di fallimento della società, ma anche quelli la cui esistenza è successivamente
accertata. Falliscono cioè non solo i soci palesi, ma anche i soci occulti. L’estensione del fallimento ai soci
occulti può essere dichiarata dai soci già dichiarati falliti, dai creditori della società o dal curatore. Il socio
occulta deve essere preventivamente sentito in camera di consiglio.

 Segue: società occulta.


L’estensione del fallimento ai soci occulti si produce infine anche se, dopo il fallimento di un imprenditore
individuale, risulti che l’impresa è riferibile ad una società di cui il fallito è socio illimitatamente
responsabile. Così la riforma del 2006 sancisce la soggezione al fallimento della società occulta, accogliendo
l’orientamento già consolidato in giurisprudenza ma non in contrasto in dottrina.

 Segue: ambito di applicazione.


In base all’attuale dato normativo è fuori dubbio che la norma opera solo nei tre tipi societari
espressamente indicati. Falliscono perciò: i soci (palesi od occulti) della società in nome collettivo; gli
accomandatari dell’accomandita semplice e dell’accomandita per azioni; l’accomodante di società in
accomandita semplice che ha violato il divieto di immistione, dato che lo stesso risponde per tutte le
obbligazioni. Non falliscono invece l’unico quotista di s.r.l. e l’unico azionista. E ciò anche quando ricorre
una responsabilità illimitata degli stessi per le obbligazioni sociali.
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Alessio Mitrano

LE SOLUZIONI NEGOAZIATE DELLA CRISI:


IL CONCORDATO PREVENTIVO

 Nozioni generali.
La tensione fra un’impresa commerciale in crisi e i suoi creditori può trovare soluzioni diverse da quella che,
con l’avverarsi dello stato di insolvenza, si impone con l’apertura di una procedura fallimentare. Lasciando
per il momento da parte i pur possibili accordi stragiudiziali, i percorsi giudiziali alternativi a quello
fallimentare che la legge prevede sono il concordato preventivo e gli accordi di ristrutturazione dei debiti.
Rinviando ad un successivo capitolo l’esame di questi ultimi, certamente il concordato preventivo
costituisce, al parti del fallimento, una procedura concorsuale giudiziale. Attraverso di essa, molto
sinteticamente, un imprenditore in crisi ha la possibilità, senza perdere il potere di gestire la sua impresa, di
formulare ai suoi creditori una proposta per il soddisfacimento, sia pur parziale o differito, dei loro diritti.
Tale proposta, se accettata dalla maggioranza dei creditori e omologata dal tribunale, limiterà i debiti
dell’imprenditore a quanto in essa promosso, con conseguente liberazione da ogni altro debito precedente
ad essa.

 Presupposti oggettivo e soggettivo.


Per comprendere la funzione del concordato preventivo, anche in rapporto a quella del fallimento, è
importante focalizzarci sui presupposti e l’obiettivo che la legge individua nella “ristrutturazione dei debiti e
la soddisfazione dei creditori”. Riprendendo i presupposti, si riscontra una rilevante sovrapposizione tra le
due procedure. In particolare, dal punto di vista soggettivo, v’è coincidenza pressoché totale. Dal punto di
vista oggettivo, presupposto del concordato preventivo è lo stato di crisi in cu venga a trovarsi l’impresa
(ricordiamo che nel fallimento, invece, è lo stato di insolvenza.

 Segue: stato di crisi e stato di insolvenza.


Lo stato di crisi non è incompatibile rispetto allo stato di insolvenza ma è un concetto solo più ampio
essendo, infatti, previsto che “per stato di crisi si intende anche lo stato di insolvenza”.
L’insolvenza, quindi, costituisce un possibile (il più grave) stato di crisi. Quest’ultimo, come detto, è un
concetto più ampio dell’insolvenza, e ricorre anche in presenza di una difficoltà temporanea e reversibile di
adempiere regolarmente i propri debiti. A tal proposti, specifichiamo che:
I. Se la crisi è temporanea e reversibile, il concordato mira a superare tale situazione attraverso il
risanamento economico e finanziario dell’impresa. In tal senso il concordato preventivo sostituisce
la procedura dell’amministrazione controllata, soppressa dal d.lgs. 5/2006.
II. Se la crisi è definitiva e irreversibile, il concordato preventivo può essere proposto prima che sia
dichiarato il fallimento al fine di evitare lo stesso

 Vantaggi del concordato.


La possibilità di poter accedere ad una procedura concorsuale pur in presenza di una condizione di difficoltà
che non sia ancora uno stato di insolvenza, manifesta una possibile funzione preventiva, anticipatoria, del
concordato rispetto al fallimento. In tal modo, l’imprenditore, senza subire gli effetti del fallimento (e lo
spossessamento in primo luogo) potrà pilotare la crisi della propria impresa. Ma anche i creditori potranno
beneficiare di un valore che potrà ritenersi maggiore di quello ricavabile da una procedura fallimentare.
Ricordiamo sempre che spetterà ai creditori, chiamati ad approvare la proposta concordataria, di valutare,

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Alessio Mitrano

in concreto, quali vantaggi possono essere realisticamente raggiunti e se risulta essere più conveniente
rispetto al fallimento.
 Il piano concordatario e la domanda di ammissione.
Il nucleo sostanziale della domanda di concordato preventivo consiste in una proposta ai creditori. Con
questa si offre ai creditori una soddisfazione che, benché incompleta, si prospetta come preferibile rispetto
a quella che potrebbe tarsi da una procedura fallimentare. Questa proposta, viene solitamente articolata
sulla base di un programma, detto piano concordatario.

 Segue: La domanda di ammissione.


La domanda di ammissione alla procedura assume la forma del ricorso. Insieme al ricorso occorrerà
depositare la documentazione idonea a rappresentare le componenti attive e passive di cui i creditori
dovranno tener conto per valutare la convenienza della proposta, in particolare:
I. Un’aggiornata relazione sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell’impresa;
II. Uno stato analitico ed estimativo delle attività (che consente di individuare la “massa attiva”);
III. L’elenco nominativo dei creditori e dei titolari di diritti reali o personali su beni di proprietà o in
possesso del debitore;
IV. Un piano contenente la descrizione delle modalità e dei tempi di adempimento della proposta.

La domanda e la documentazione sopra descritte dovranno essere accompagnati dalla relazione di un


professionista (designato dal debitore e in possesso dei requisiti richiesti per l’attestazione dei piani di
risanamento) che attesti la veridicità dei dati aziendali esibiti e la fattibilità del piano medesimo.

 Segue: ammissione alla procedura.


Sull’ammissione alla procedura del ricorso deve pronunciarsi il tribunale che, con decreto, dichiara aperta la
procedura di concordato preventivo. Con lo stesso provvedimento il tribunale designa gli organi della
procedura: il giudice delegato, cui è devoluta la direzione della procedura; un commissario giudiziale, che
svolge essenzialmente funzioni di vigilanza e di controllo. Lo stesso provvedimento di apertura della
procedura, infine, dovrà essere comunicato ai creditori (di cui sarà ordinata la convocazione entro trenta
giorni) ed essere pubblicato nelle forme previste per la sentenza dichiarativa di fallimento.

Gli effetti per il debitore, per i creditori e sui contratti pendenti.


 Segue: effetti per il debitore.
A differenza del fallimento, il debitore conserva l’amministrazione dei suoi beni e, se previsto nella
proposta, continua l’esercizio dell’impresa. Per evitare che il debitore abusi del suo perdurante potere di
gestione, esso subisce una limitazione in quanto può compiere autonomamente solo gli atti di ordinaria
amministrazione. Per gli atti di straordinaria amministrazione, invece, è necessaria l’autorizzazione del
giudice delegato per poterli rendere efficaci nei confronti dei creditori anteriori al concordato.
Inoltre, la gestione dell’impresa, pur lasciata all’imprenditore, sarà esercitata sotto la vigilanza del
commissario giudiziale. Si parla, in entrambi i casi, di “spossessamento attenuato”.

 Segue: effetti per i creditori.


Per i creditori il concordato comporta che essi, fino all’omologazione, non potranno iniziare o proseguire
azioni esecutive e cautelari sul patrimonio del debitore; infatti il concordato preventivo è, per i creditori,
caratterizzato dal principio della par condicio creditorum. Il divieto di azioni esecutive, vale però solo per i
creditori anteriori alla domanda di concordato, in nulla pregiudicando la posizione di coloro che vantino
crediti sorti dopo la domanda, che avranno quindi tutto il diritto di essere soddisfatti alla scadenza

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Alessio Mitrano

convenuta contrattualmente. Infine, resta sospeso il corso degli interessi e si producono gli altri effetti per i
creditori propri del fallimento. Non trova, invece, applicazione la disciplina della revocatoria fallimentare.

 Segue: sui contratti pendenti (ovvero in corso di esecuzione).


Non è richiamata la disciplina del fallimento per i contratti in corso di esecuzione. Se ne deduce che il
concordato preventivo in linea di principio non incide sui rapporti contrattuali incoro, dato che
l’imprenditore conserva il potere di amministrare il suo patrimonio. L’attuale disciplina precisa, anzi, che, in
presenza di concordato con continuità dell’attività di impresa, tutti i contratti in corso di esecuzione
proseguono e sono inefficaci i patti contrari. Tuttavia, il debitore può chiedere l’autorizzazione a sciogliere
tutti i contratti in corso di esecuzione, ovvero la sospensione per un periodo non superiore a sessanta
giorni. La controparte, che subisce la sospensione o lo scioglimento, ha diritto ad un indennizzo,
equivalente al risarcimento del danno per il mancato inadempimento. La richiesta di sospensione e
scioglimento non può avere ad oggetto rapporto di lavoro subordinato, né alcuni tipi di contratto indicati
dalla legge.

 Lo svolgimento della procedura. La fase iniziale.


Intervenuta l’ammissione alla procedura, il procedimento si articola in successive due fasi: l’approvazione,
tramite votazione, della proposta da parte dei creditori e la successiva omologazione del concordato da
parte del tribunale.

 Segue: approvazione della proposta da parte dei creditori.


Il commissario giudiziale provvede a convocare i creditori sulla base dell’elenco nominativo presentato dal
debitore. I creditori sono invitati ad indicare al commissario un indirizzo di posta elettronica certificata dove
ricevere le successive comunicazioni; in mancanza, tali comunicazioni saranno eseguite nei loro confronti
esclusivamente mediante deposito in cancelleria. Al contempo, il commissario provvederà a redigere un
inventario del patrimonio del debitore corredato di una relazione particolareggiata sulle cause del dissesto,
sulla condotta del debitore, sulla proposta di concordato e sulle garanzie offerte ai creditori. Tale
comunicazione va depositata in cancelleria e comunicata in via telematica ai creditori almeno dieci giorni
prima dell’adunanza dei creditori.

 Segue: votazione della proposta.


Diversamente che per il concordato fallimentare, l’approvazione del concordato preventivo avviene in
apposita adunanza dei creditori, presieduta dal giudice delegato. Vi partecipa, inoltre, il commissario
giudiziale che illustra ai creditori la proposta definitiva del debitore, la quale diventa immodificabile con
l’inizio delle operazioni di voto. All’esito dell’illustrazione della proposta, i creditori sono chiamati ad
approvarla o respingerla. Esaurita la discussione, si procederà alla votazione del concordato. Legittimati al
voto sono tendenzialmente tutti i ceditori chirografari. Per quanto riguarda i creditori privilegiati, se la
proposta di concordato contempla un pagamento integrale, essi non avranno diritto al voto.

 Segue: omologazione del concordato.


Se all’esito della votazione le maggioranze prescritte non vengano raggiunte, il concordato dovrà dirsi
respinto. Il giudice delegato riferirà di tale esito al tribunale che, su istanza dei creditori o del P.M., dichiara
il fallimento del debitore. Al contrario, in caso di approvazione da parte dei creditori, la procedura
proseguirà con il giudizio di omologazione cioè con un decreto che, verificata la conformità alla legge delle
procedura, possa produrre gli effetti tipici del concordato.

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Alessio Mitrano

 Gli effetti dell’omologazione.


Con l’omologazione si produrranno immediatamente gli effetti, già accennati, del concordato:
I. Il debitore sarà liberato dalle limitazioni alla disponibilità del suo patrimonio, recuperando la piena
capacita d’agire e processuale, e sarà liberato dalle obbligazioni il cui adempimento non sia previsto
dalla proposta approvata.
II. Se si tratti di società con soci a responsabilità illimitata, il concordato produrrà effetti liberatori a
favore di questi ultimi.
III. Il creditore resterà ovviamente obbligato a dare esecuzione a quanto promesso nel piano
concordatario
IV. I creditori anteriori conserveranno intatti i loro diritti nei confronti dei coobbligati, fideiussori del
debitore, e degli obbligati in via di regresso con quest’ultimo.
V. In caso di successivo fallimento, poi gli atti e i pagamenti compiuti in funzione della procedura
saranno esentati da azione revocatoria.

 Esecuzione. Risoluzione ed annullamento del concordato.


Con il decreto di omologazione del concordato, la procedura si chiude. Il concordato viene, quindi, eseguito
sotto la sorveglianza del commissario giudiziale, secondo le modalità stabilite nel decreto di omologazione.
Può accadere invece che gli impegni assunti non vengano rispettati. In questo caso, per i creditori, si avrà la
risoluzione del concordato per inadempimento e i suoi effetti vengono meno retroattivamente. La disciplina
del concordato preventivo rinvia inoltre a quella del concordato fallimentare anche per quanto concerne
l’annullamento. In tal caso si tratterà di sanzionare non tanto l’inadempimento del piano o la sua non
fattibilità, quanto piuttosto la sua intrinseca inaffidabilità, rivelata dalla scoperta di un disegno fraudolento
del debitore che abbia dolosamente esagerato il passivo o sottratto una parte dell’attivo. Una tale scoperta
potrà allora provocare l’annullamento del contratto da parte del tribunale, e con esso la caducazione degli
effetti riconnessi alla procedura concordataria. Con la conseguente possibilità, sempre che se ne accertino i
presupposti, di dichiarare anche il fallimento del debitore.

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Alessio Mitrano

CONCORDATO FALLIMENTARE
 Nozione.
Pur se nell’ambito di un fallimento già aperto e, quindi, in un contesto ben diverso da quello del concordato
preventivo (la cui funzione, appunto, è di prevenire un fallimento) il concordato fallimentare rappresenta
un percorso attraverso il quale, similmente al concordato preventivo, può essere offerta ai creditori la
possibilità di esprimersi su un piano di regolazione delle proprie pretese alternativo, e talvolta preferibile,
rispetto allo sviluppo della procedura fallimentare. Ciò spiega perché la disciplina del concordato
fallimentare coincida per larga parte con quella del concordato preventivo, anche se nell’ambito di
differenti premesse: il concordato preventivo infatti non costituisce un’autonoma procedura concorsuale,
ma solo una “sub-procedura” che si instaura all’interno di una procedura fallimentare già in corso (che ha,
dunque, già prodotto lo spossessamento del fallito ) costituendone anzi uno dei modi di chiusura.

 Iniziativa: differenza tra concordato preventivo e concordato fallimentare.


Significative differenze rispetto al concordato preventivo, però, si riscontrano sul piano dell’iniziativa. La
proposta concordataria, infatti, può essere presentata da uno o più creditori oppure da un terzo. Il fallito
potrà invece presentare la proposta solo dopo il decorso di un anno dalla dichiarazione di fallimento.

 Contenuto della proposta.


Il contenuto della proposta non differisce da quello che potrebbe assumere una proposta di concordato
preventivo. Anche in questo caso si tratterà di un piano che prometta, sulla base di una ristrutturazione dei
debiti, di realizzare la finalità principale di soddisfare i creditori che potrà consistere:
A) In una soddisfazione parziale dei creditori privilegiati.
B) Nella suddivisione dei creditori chirografari in classi destinatarie di trattamenti differenti.
C) Nella realizzazione di operazioni straordinarie, capaci anche di assicurare la conservazione
dell’impresa.

 L’esame della proposta.


Essendo nel caso del concordato fallimentare già insediati ed operanti gli organi della procedura, la
proposta deve essere presentata con ricorso al giudice delegato. Il quale a sua volta deve acquisire due
pareri: prima del curatore; e poi il parere vincolante del comitato dei creditori i quali devono esprimere il
loro voto. In assenza di risposta, questo sarà ritenuto automaticamente favorevole.
Qualora uno o più creditori fossero contrari, potranno esprimere il loro dissenso facendolo pervenire in
cancelleria nel termine fissato dal giudice delegato. Può accadere, però, che pervengano più proposte di
concordato fallimentare: in questo caso prima che il giudice delegato ordini al curatore la comunicazione ai
creditori, il comitato dei creditori deve scegliere quale proposta debba essere sottoposta all’attenzione dei
creditori per l’approvazione. In questo caso si considera approvata la proposta che ha avuto il maggior
numero di voti favorevoli o, qualora ci fosse una situazione di parità, la proposta che sia sta presentata per
prima.

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Alessio Mitrano

 Omologazione ed esecuzione.
Completata la votazione, del suo esito il curatore riferirà al giudice delegato il quale a sua volta – se le
maggioranze previste dalla legge siano state conseguite- disporrà che il curatore ne dia comunicazione al
proponente perché richieda l’omologazione del concordato. Il giudizio di omologazione, si concluderà, in
caso positivo, con l’omologazione con decreto motivato del tribunale. Dopo di ché il tribunale dichiarerà la
chiusura della procedura fallimentare: con il che il fallito recupererà la piena disponibilità del suo
patrimonio.

Segue: esecuzione del concordato.


L’esecuzione del concordato sarà sorvegliata dal giudice delegato, dal curatore e dal comitato dei creditori.
Qualora, invece, il piano concordatario non venisse eseguito e il proponente non adempi regolarmente agli
obblighi previsti dal concordato, i creditori possono chiederne la risoluzione o l’annullamento con
conseguente riapertura del fallimento.

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Alessio Mitrano

LE PROCEDURE AMMINISTRATE.
LA LIQUIDAZIONE COATTA AMMINISTRATIVA.
 Nozione.
La liquidazione coatta amministrativa (“l.c.a.”), analogamente al fallimento, è una procedura concorsuale
con finalità liquidatoria che assicura il soddisfacimento dei creditori. Tuttavia, il fine specifico è
l’eliminazione dal mercato dell’impresa colpita dal relativo provvedimento.
Inoltre, mentre per l’intera procedura fallimentare è investito il tribunale, alla l.c.a è sovraordinata
un’autorità amministrativa, deputata a provocarne l’apertura, la vigilanza e lo svolgimento. Ciò determina
significativa differenze rispetto alla procedura fallimentare, parlandosi dunque, per la l.c.a., di procedura
amministrativa (o amministrata) e non giudiziale.
Dunque, la l.c.a. è una procedura concorsuale a carattere amministrativo cui sono assoggettate
determinate categorie di imprese. Si tratta per lo più di imprese pubbliche (enti pubblici economici) o di
imprese private sottoposte a controllo pubblico per il rilievo economico e sociale della loro attività.
La liquidazione coatta amministrativa è in particolare prevista per le imprese bancarie; le imprese di
assicurazione; le società cooperative ed i loro consorzi; le società di intermediazione mobiliare (SIM); le
società fiduciarie e di revisione; le imprese sociali.

 Presupposto oggettivo.
Le leggi speciali che stabiliscono l’assoggettamento a liquidazione coatta amministrativa determinano
anche i casi in cui la stessa può essere disposta. E dalle leggi speciali emerge che la l.c.a. può essere
disposta non solo quando vi è lo stato di insolvenza, ma anche per gravi irregolarità di gestione o per
violazione di norme di legge o regolamentari.

 Autorità competenti.
Come detto in precedenza, differenza rispetto alle procedure concorsuali fin qui esposte, l’autorità
competente a disporre la liquidazione coatta non è mai l’autorità giudiziaria, bensì l’autorità amministrativa
individuata dalle singole leggi speciali. Ad esempio, il Ministro dell’Economia e delle Finanze per le banche e
le società di intermediazione mobiliare; il Ministro dello Sviluppo Economico per le imprese di
assicurazione.

 Il procedimento. Chiusura.
La liquidazione coatta amministrativa si sviluppa, come il fallimento, attraverso le fasi dell’accertamento
dello stato passivo, della liquidazione dell’attivo e del riparto del ricavato fra i creditori concorrenti. Tutte
queste fasi si svolgono in sede amministrativa, anche se non mancano possibili interventi dell’autorità
giudiziaria. Significative differenze rispetto al fallimento si hanno in primo luogo per quanto riguarda la
formazione dello stato passivo: non è necessario una domanda di ammissione dei creditori e lo stato
passivo è formato di ufficio dal commissario liquidatore. Manca, inoltre, una fase di verificazione di esso. E’
sempre il commissario liquidatore che, entro novanta giorni dalla data del provvedimento di liquidazione,
forma lo stato passivo definitivo, lo deposita nella cancelleria del tribunale, e lo trasmette tramite posta
elettronica certificata a coloro la cui pretesa non sia stata in tutto riconosciuta. Col deposito, lo stato
passivo diventa esecutivo.

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Alessio Mitrano

 Segue: liquidazione dell’attivo.


Notevolmente più snella rispetto al fallimento è anche la liquidazione dell’attivo. Vi provvede il
commissario, investito per legge di tutti i poteri necessari e che può procedere in piena libertà, salve le
limitazioni stabilite dall’autorità di vigilanza. Per le vendite degli immobili e la vendita in blocco di mobili
sono però necessari l’autorizzazione di quest’ultima ed il parere del comitato di sorveglianza.

 Segue: chiusura.
In mancanza di contestazioni, bilancio finale e piano di riparto si intendono approvati. Il commissario
provvede alla ripartizione finale fra i creditori e, se del caso, alla cancellazione della società nel registro delle
imprese. La liquidazione coatta amministrativa si può chiudere anche mediante concordato che presenta però
notevoli differenze rispetto al concordato fallimentare e si caratterizza in particolare per il fatto che non è
richiesta l’approvazione dei creditori. La proposta di concordato, presentata dall’imprenditore, da uno o più
creditori o da un terzo è infatti approvata dal tribunale, sentito il parere dell’autorità di vigilanza. Contro il
decreto del tribunale che approva o respinge il concordato si può proporre reclamo alla corte d’appello.

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L’AMMINISTRAZIONE STRAORDINARIA DELLE GRANDI


IMPRESE IN STATO DI INSOLVENZA.
 Nozione.
Il fallimento, il concordato preventivo e la liquidazione coatta amministrativa sono procedure concorsuali
che di regola conducono alla disgregazione del complesso aziendale con conseguente perdita dei posti di
lavoro per i dipendenti. Da qui l’esigenza di una nuova procedura concorsuale idonea a cociliare il
soddisfacimento dei creditori dell’imprenditore insolvente con il salvataggio del complesso produttivo in
crisi e la conservazione dei posti di lavoro. E questo è appunto il motivo ispiratore dell’amministrazione
straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza.

 Presupposti: soggettivo ed oggettivo.


Dal punto di vista soggettivo, questa procedura è riservata alle imprese commerciali, anche individuale,
soggetta alle disposizione sul fallimento (escluse dunque le imprese soggette solo a liquidazione coatta
amministrativa).
Dal punto di vista oggettivo, dovrà trattarsi di un impresa che si trovi in stato di insolvenza. Occorrerà però
anche che l’impresa, seppur insolvente, versi in condizioni economiche tali da consentire il raggiungimento
della finalità che la legge stessa assegna alla procedura: la conservazione del patrimonio produttivo,
mediante prosecuzione, riattivazione o riconversione delle attività imprenditoriali

 Requisiti quantitativi.
Quanto al profilo dimensionale, non basterà che si tratti di impresa al di sopra delle soglie dimensionali
fissate dall’ex art. 1 l.fall., occorrendo piuttosto il possesso di ulteriori due requisiti che consentono di
qualificarla come “grande”. Tali requisiti consistono:
A) Nell’avere un numero di lavoratori subordinati non inferiore a duecento da almeno un anno;
B) Nell’avere debiti per un ammontare complessivo non inferiore ai due terzi tanto del totale
dell’attivo dello stato patrimoniale che dei ricavi provenienti dalle vendite e dalle prestazione
dell’ultimo esercizio.

 Accertamento dell’amministrazione straordinaria.


La procedura dell’amministrazione straordinaria si scompone in due fasi. In una prima fase (detta di
osservazione), la grande impresa, dopo essere stata dichiarata insolvente, verrà sottoposta ad un esame
volto ad accertare se constino concrete prospettive di risanamento delle attività imprenditoriali. Soltanto se
le condizioni economiche dell’impresa siano tali da rendere realistica una tale prospettiva, l’impresa potrà
essere ammessa alla seconda fase, quella dell’amministrazione vera e propria. Altrimenti verrà sottoposta a
fallimento.

 Dichiarazione di insolvenza.
La procedura di amministrazione straordinaria muove dalla dichiarazione dello stato di insolvenza ad opera
del tribunale del luogo dove si trova la sede dell’impresa. Ciò potrà avvenire su ricorso dello stesso
imprenditore, o di uno più creditori, o del pubblico ministero o anche (diversamente da quanto avviene per
il fallimento) d’ufficio. Il procedimento attraverso il quale il tribunale perverrà alla dichiarazione di
insolvenza si svolgerà secondo un rito camerale e sommario, durante il quale il tribunale dovrà accertare,

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Alessio Mitrano

oltre all’insolvenza in sé, anche il possesso dei requisiti di ammissibilità alla procedura. Se all’esito del
procedimento il riscontro sarà stato positivo, il tribunale emetterà la sentenza dichiarativa dello stato di
insolvenza (da comunicarsi anche al Ministro dello Sviluppo Economico), con la quale verranno nominati gli
altri organi, cioè il giudice delegato e un commissario giudiziale. Inoltre, verrà fissata l’adunanza in cui verrà
esaminato lo stato passivo davanti al giudice delegato e verrà stabilito se la gestione dell’impresa sarà
lasciata all’imprenditore insolvente oppure affidata al commissario giudiziale.

 Effetti della sentenza dichiarativa di insolvenza.


A) Per quanto riguarda il debitore, dipende se la gestione dell’impresa è affidata a lui oppure al
commissario giudiziale. Nel primo caso egli potrà sì gestire la sua impresa ma sotto la vigilanza del
commissario giudiziale e necessitando dell’autorizzazione del giudice delegato per il compimento
degli atti più importanti. Nel secondo caso, invece, si avrà il c.d. spossessamento del debitore e
l’attribuzione al commissario giudiziale di tutti i poteri e doveri che competono al curatore
fallimentare.
B) Per quanto riguarda i creditori, essi saranno interdetti dall’intraprendere individualmente qualsiasi
azione esecutiva o cautelare, né possono acquisire diritti di prelazione. Inoltre, i crediti si
cristallizzeranno perché possano poi essere regolati concorsualmente.

 Apertura dell’amministrazione straordinaria.


E’ il tribunale che si pronuncerà sull’ammissibilità (ovvero se sussistono concrete prospettive di
risanamento delle attività imprenditoriali) dell’impresa alla procedura o, in caso negativo, al fallimento.
L’amministrazione straordinaria si svolge ad opera di uno o tre commissari straordinari nominati dal
Ministro dello Sviluppo Economico e che sono sottoposti alla vigilanza dello stesso. Il commissario
straordinario ha la gestione dell’impresa e l’amministrazione dei beni dell’imprenditore insolvente. Il
Ministro dello Sviluppo Economico nomina, poi, un comitato di sorveglianza composto da tre o cinque
membri, di cui rispettivamente uno o due creditori chirografari. E nomina altresì il presidente del comitato.
Il comitato di sorveglianza esprime pareri sugli atti del commissario nei casi previsi per legge e ogni
qualvolta il Ministro lo ritenga opportuno.

 Segue: effetti del decreto di apertura della procedura.


Gli effetti del decreto di aperura dell’amministrazione straordinaria si pongono in continuità con quelli già
prodottosi nella prima fase.
A) Così, per il debitore: se nella fase di osservazione l’affidamento della gestione dell’impresa al
commissario giudiziale era solo una possibilità, con il decreto di apertura vera e propria il tribunale
ne affiderà senz’alto la gestione al commissario giudiziale; e, subito dopo, appena nominato, al
commissario straordinario. Con l’inevitabile spossessamento, quindi, del debitore.
B) Quanto ai creditori varranno ancora le norme sulla loro regolazione concorsuale nel fallimento.
Dunque, i crediti sorti per la prosecuzione dell’attività di impresa dovranno essere pagati in
prededuzione, anche nel caso di un eventuale sbocco fallimentare a seguito dell’insuccesso della
procedura.
C) Circa i contratti pendenti, la regola di fondo è quella della loro automatica prosecuzione
(diversamente dalla tendenziale sospensione automatica che opera nel fallimento, posto che
nell’a.s. si ha la prosecuzione dell’impresa), sino a quando eventualmente il commissario
straordinario non decida di sciogliersene. Tale facoltà non opera nei contratti di lavoro subordinato.
D) Particolare è invece la disciplina degli effetti sugli atti pregiudizievoli ai creditori compiuti prima
della dichiarazione di insolvenza. Le “azioni per la inefficacia e la revoca degli atti pregiudizievoli”

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Alessio Mitrano

potranno essere intraprese dal commissario straordinario, sempre con termini che decorreranno a
ritroso dalla sentenza dichiarativa dell’insolvenza, solamente se la procedura abbia preso la via del
programma di cessione dei complessi aziendali.
 Lo svolgimento della procedura.
Con l’attuale disciplina la continuazione dell’esercizio di impresa è automatica in quanto essenziale per la
conservazione del complesso aziendale. Inoltre, in tempi brevi il commissario straordinario deve
predisporre e presentare al Ministero dello Sviluppo Economico un programma, optando per uno degli
indirizzi alternativi previsti dalla legge: programma di cessione dei complessi aziendali da realizzare entro
un anno; programma di ristrutturazione da attuare entro due anni:
A) Con il programma di cessione dei complessi aziendali si avvia una fase di liquidazione destinata a
soddisfare i creditori con il ricavato delle cessioni.
B) Con il programma di ristrutturazione si tende a risanare l’impresa, in modo che l’imprenditore
possa essere messo in grado di soddisfare i creditori. Il programma deve perciò indicare i tempi e le
modalità di soddisfazione dei creditori, nonché le eventuali previsioni di ricapitalizzazione e di
mutamento degli assetti proprietari.

L’esecuzione del programma è affidata al commissario straordinari, che ha il dovere –potere di compiere
tutte le attività, salva la necessità, in alcuni casi, dell’autorizzazione del Ministro, specialmente per quanto
riguarda la liquidazione dei beni dell’impresa. Man mano che proceda, il commissario straordinario,
presenterà ogni tre mesi al Ministro una relazione periodica, fino a presentare una relazione finale sugli
esiti dell’esecuzione, specificando se gli obiettivi sono stati conseguiti o meno.

 La cessione dalla procedura.


L’amministrazione straordinaria può cessare per tre diverse cause.
A) Innanzitutto potrà aversi una conversione in fallimento quando, già nel corso della procedura, si
prenda atto che questa non potrà essere più seguita perché il programma autorizzato non risulti più
realizzabile
B) La chiusura della procedura, invece, potrà avvenire nei seguenti casi:
i. Quando non siano state proposte domande di ammissione al passivo
ii. Quando l’imprenditore insolvente abbia recuperato la capacità di soddisfare regolarmente
le proprie obbligazioni.
c) Ultima ipotesi di cessazione della procedura è quella che si realizza per effetto del concordato, che
può essere avanzato solo dall’imprenditore o da un terzo (non dai creditori) e dopo che sia stato
dichiarato esecutivo lo stato passivo.

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Alessio Mitrano

CRISI DA SOVRAIDEBITAMENTO
Nozione.
Fino a poco tempo fa, le procedure concorsuali regolavano solo l’insolvenza dell’imprenditore commerciale
non piccolo. La composizione della crisi degli altri debitori restava invece affidata esclusivamente
all’esecuzione forzata individuale. Presupposto oggettivo a tutte le procedure da crisi da
sovraindebitamento (procedura di liquidazione del patrimonio e piano del consumatore) è che il debitore
versi in stato di “sovraindebitamento”: vale a dire si trovi in situazione di perdurante squilibrio tra le
obbligazioni assunte e il patrimonio liquido per farvi fronte, che determina la difficoltà di adempiere le
proprie obbligazioni. Il sovraindebitamento è quindi una condizione di illiquidità patrimoniale del debitore
che può consistere tanto in uno stato di insolvenza tanto in una mera crisi finanziaria (rilevante difficoltà ad
adempiere).

PIANO DI LIQUIDAZIONE DEL PATRIMONIO.


 Apertura della procedura.
Con tale procedura il debitore in stato di sovraindebitamento chiede la liquidazione giudiziale di tutti i suoi
beni affinché il ricavato sia distribuito ai creditori secondo il principio della par condicio creditorum; se si
tratta di una persona fisica, può inoltre ottenere l’esdebitazione dei debiti rimasti insoddisfatti al termine
della procedura. A differenza del fallimento, tale procedura, può aprirsi anche in presenza di una mera crisi
finanziaria non ancora qualificabile come insolvenza.

 Segue: effetti della procedura della liquidazione del patrimonio.


L’apertura della procedura di liquidazione determina per il debitore effetti patrimoniali simili a quelli del
fallimento (ma non quelli personali e penali). Il giudice ordina la consegna al liquidatore dei beni facenti
parte del patrimonio di liquidazione. La liquidazione ha ad oggetto l’intero patrimonio del debitore con le
seguenti eccezioni:
i. Assegni a carattere alimentare.
ii. I frutti derivanti dall’usufrutto legale sui beni dei figli.
iii. Crediti e cose che non possono essere pignorate per disposizione di legge (vestiti, strumenti da
lavora ecc.)

Per i creditori, invece, gli effetti si ispirano alla disciplina fallimentare. I creditori per titolo e causa anteriori
al decreto di apertura di liquidazioni devono far valere le loro pretese esclusivamente nell’ambito della
procedura concorsuale, al fine di consentire l’attuazione della par condicio. Pertanto, non possono iniziare
o proseguire azioni cautelari o esecutive, né acquistare diritti in prelazione sul patrimonio oggetto di
liquidazione. Inoltre, il deposito della domanda sospende il decorso degli interessi convenzionali e legali
fino alla chiusura della liquidazione, salvo che per i crediti privilegiati.

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Alessio Mitrano

PROPOSTA DI COMPOSIZIONE DELLA CRISI DA SOVRAINDEBITAMENTO.


 Nozione
La crisi economica del debitore viene superata mediante attuazione di un piano proposto dal debitore
stesso. Possono proporre un accordo di composizione della crisi tutti i debitori in stato di
sovraindebitamento, i quali non sono soggetti ad altre procedure concorsuali. E’ espressamente previsto
che possono avvalersi della procedura gli imprenditori agricoli.

 Contenuto della proposta.


Il contenuto può prevedere la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione di creditori attraverso qualsiasi
forma. Ad es., l’affidamento del patrimonio del debitore ad un gestore per la liquidazione, la custodia e la
distribuzione ai creditori; la rinunzia da parte dei creditori ad una parte dei loro crediti; dilazione di
pagamento.

 Effetti per debitore e creditori.


Durante la procedura, si producono per il proponente e per i creditori effetti analoghi a quelli del
concordato preventivo:
- Il proponente resta nella disponibilità del proprio patrimonio ma può compiere autonomamente
solo atti di ordinaria amministrazione. Per gli atti di straordinaria amministrazione è necessaria
l’autorizzazione del giudice, altrimenti gli stessi sono inefficaci rispetto ai creditori anteriori al
momento in cui è stata eseguita la pubblicità del decreto.
- I creditori avanti titolo o causa anteriore al decreto di apertura non possono iniziare o proseguire,
pena nullità, azioni esecutive individuali, attuare sequestri conservativi, acquistare diritti sul
patrimonio del proponente. Inoltre, resta sospeso il corso degli interessi convenzionali e legali con
le stesse modalità previste per la procedura di liquidazione del patrimonio.

PIANO DEL CONSUMATORE


 Nozione
In alternativa alla proposta di accordo i composizione della crisi (prima visto), il consumatore che versi in
stato di sovraindebitamento può regolare i rapporti con i creditori mediante la più agevole procedura del
piano del consumatore. In base a questa procedura, il piano predisposto dal debitore viene omologato e
reso vincolante dal giudice, senza necessità di ottenere l’approvazione dei creditori. Si tratta quindi di un
istituto particolarmente vantaggioso per il debitore, riservato ai consumatore che presentino specifici
requisiti di meritevolezza.

 Presentazione della proposta.


Il consumatore deve depositare la proposta di piano, redatta con l’ausilio di un organismo di composizione
della crisi, presso il tribunale del luogo ove ha la residenza. Deve, inoltre, essere presentata una relazione
dell’organismo nella quali si illustrano le cause della crisi e si forniscono elementi utili per valutare la
meritevolezza della condotta del debitore: diligenza nell’assumere obbligazioni; capacità di adempiere in
passato; esistenza di atti impugnati dai creditori ecc. Nella medesima relazione l’organismo è chiamato ad
esprimere un giudizio sulla probabile convenienza del piano per i creditori rispetto all’alternativa

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Alessio Mitrano

liquidatoria. A differenza dell’accordo di composizione della crisi, la presentazione della proposta non
comporta la sospensione automatica delle azioni esecutive individuali dei creditori.

LE SOCIETA’

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Alessio Mitrano

Società Semplice - SNC


 Atto costitutivo: forma e contenuto.
Il contratto di società semplice non è soggetto a forme speciali, salvo quelle richieste dalla natura dei beni
conferiti (ad esempio se viene conferita la proprietà di un immobile, l’atto deve rivestire la forma scritta).
L’atto costitutivo può essere concluso anche verbalmente o per fatti concludenti. La semplificazione emerge
dalla considerazione che non è previsto che il contratto debba menzionare un capitale sociale o i
conferimenti. In base al codice civile del 1942 la società semplice non era altresì assoggettata ad iscrizione
nel registro delle imprese. Con la riforma del 1993, però, anche per le ss è stata prevista l’iscrizione nel
registro delle imprese nella sezione speciale; tale iscrizione ha solo funzione di certificazione anagrafica e di
pubblicità notizia. Infine, con la successiva riforma dell’impresa agricola, il d.lgs del 18 Maggio 2001 ha
attribuito all’iscrizione funzione di pubblicità legale con efficacia dichiarativa esercenti attività agricola.

Il contratto di SNC anche è a forma libera ma se si vuole ottenere l’iscrizione nel registro delle imprese è
necessario l’atto pubblico o per scrittura privata autenticata. L’iscrizione non costituisce condizione di
esistenza della società: essa è solo condizione di regolarità. Quindi è irregolare la snc non iscritta nel
registro delle imprese, perché le parti non hanno provveduto a redigere l’atto costitutivo o perché,
avendolo pur fatto, non hanno provveduto alla registrazione dello stesso.

 Società di fatto e occulta. (manca)

 Invalidità della società.


Il codice non detta alcuna disposizione per quanto riguarda l’invalidità del contratto costitutivo di una
società di persone. Valgono quindi le cause di annullabilità e le cause di nullità della disciplina generale dei
contratti. Si avrà nullità quando il contratto è contrario a norme imperative, quando l’oggetto è impossibile
o illecito. Si avrà annullabilità in caso di incapacità delle parti o di consenso viziato per errore, violenza o
dolo.
Differenza se la società ha già iniziato la sua attività oppure no: se non ha ancora iniziato la sua attività, la
sentenza produrrà effetti ex tunc (da allora)e le parti sono liberate dall’obbligo di eseguire i conferimenti
promessi ed hanno diritto alla restituzione di quelli eventualmente già eseguiti.
Se la società ha di fatto iniziato a svolgere la sua attività, la sentenza di nullità opera come causa di
scioglimento della società e l’attività svolta prima di tale sentenza non resta senza effetti. Perciò: a) restano
in vita tutti gli atti precedentemente posti in essere dalla società; b) i soci non sono liberati dall’obbligo di
eseguire i conferimenti; c) resta ferma sia l’autonomia patrimoniale della società sia la responsabilità
personale dei soci per le obbligazioni sociali; d) con la sentenza di nullità si apre il procedimento di
liquidazione della società.

 Conferimenti: 1) conferimento di beni in godimento;


2) Conferimenti di ben in proprietà;
3) Conferimento di crediti;
4) Il socio d’opera o servizi

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Alessio Mitrano

L’obbligo di conferimento è essenziale per l’acquisto della qualità di socio. La somma del valore dei
conferimenti darà luogo al capitale della società, per il quale non è fissata alcuna soglia minima. Non
sussistono limiti neanche per le entità conferibili sicché sono conferibili tutti beni e servizi o qualsiasi entità
suscettibile di valutazione economica. Nella SNC trova la poi la più compiuta applicazione il conferimento
d’opera o servizi: il socio si obbliga nei confronti dei soci in una prestazione di fare, senza assumere la
posizione di lavoratore subordinato ma quella di socio, con conseguente diritto a partecipare agli utili (o
perdite) della società ed alle decisioni sociali. Al contempo, per il socio d’opera si profila il rischio di
esclusione, qualora emerga la sua sopravvenuta inidoneità a svolgere l’opera conferita.

 Capitale sociale: funzione vincolistica e funzione organizzativa.


L’insieme dei conferimenti dei soci contribuisce a formare il capitale sociale della SNC e il valore dei
conferimenti espressi in denaro rappresenta la cifra del capitale sociale.
Nella SS non è neppure richiesta la valutazione iniziale dei conferimenti.
Nella SNC l’atto costitutivo deve indicare il valore dei conferimenti e il modo di valutazione e ciò consente
di determinare l’ammontare globale del capitale sociale nominale.
Esso costituisce elemento essenziale dell’atto costitutivo e ad esso è assegnato una funzione vincolistica ed
organizzativa: sul piano vincolistico è A)chiaramente preclusa la restituzione ai soci dei conferimenti o la
distribuzione agi stessi di somme attinte dal patrimonio sociale. B) I soci possono ripartirsi solo la parte del
patrimonio netto che supera l’ammontare del capitale sociale. C) Inoltre è vietato distribuire somme tra i
soci se non per utili realmente conseguiti, il che riflette uno dei principi cardine della SPA ovvero il divieto di
distribuzione di utili fittizi. D) La decisione di riduzione reale del capitale sociale ( sia mediante rimborso ai
soci delle quote pagate sia mediante liberazione degli stessi soci dall’obbligo dei versamenti ancora da
effettuare) non è immediatamente efficace, ma lo diventa decorsi tre mesi dal giorno dell’iscrizione nel
registro delle imprese. La regola appena esposta rispecchia inequivocabilmente l’obiettivo di tutelare i
creditori delle società di persone di tipo commerciale da riduzioni facoltative del capitale.
Sul piano organizzativo è termine di riferimento per accertare se ci sono stati utili o perdite di esercizio.

 Divieto patto leonino.


L’art. 2265 afferma che è nullo il patto con cui uno o più soci sono esclusi da ogni partecipazione agli utili e
alle perdite. Si tratta del divieto del patto leonino che mira ad evitare situazioni di particolare favore o
svantaggio nei rapporti tra uno socio e gli altri. Sono altresì nulle tutte le convenzioni fra soci (patti
parasociali) non risultati dall’atto costitutivo che violano il contenuto dell’art 2265.

 Responsabilità dei soci per le obbligazioni sociali: differenza tra SNC e SS.
Nella SS e nella SNC delle obbligazioni sociali risponde, innanzitutto, la società con il proprio patrimonio: i
creditori sociali possono far valere i loro diritti sul patrimonio sociale che costituisce garanzia primaria di
quanti concedono credito. Garanzia primaria ma non esclusiva dato che per le obbligazioni sociali
rispondono personalmente ed illimitatamente anche i singoli soci.
1) Nella SS per le obbligazioni sociali rispondono personalmente e solidalmente i soci che hanno agito
in nome e per conto della società e, salvo patto contrario, gli altri soci. Per questi ultimi – cioè
coloro che non hanno la rappresentanza – la responsabilità può essere esclusa da un apposito patto
sociale che avrà valenza esterna solo se portata a conoscenza con mezzi idonei.
2) Nella SNC la responsabilità illimitata e solidale è inderogabile e l’eventuale patto contrario non ha
valenza nei confronti dei terzi.

In entrambe le società la responsabilità per le obbligazioni precedentemente contratte è estesa anche ai


nuovi soci. Inoltre, la responsabilità per le obbligazioni sociali permane anche dopo lo scioglimento del
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Alessio Mitrano

rapporto sociale. Il soggetto che esce dalla compagine sociale o perché cede la propria quota o perché è
intervenuta una causa di scioglimento del singolo rapporto sociale (recesso, esclusione, morte) pur avendo
perso la qualità di socio, non può considerarsi al riparo dal rischio di venire assoggettato al fallimento in
estensione del fallimento della società (ma solo nel termine di un anno dallo scioglimento)

 Responsabilità della società: differenze beneficio di preventiva escussione nella ss, snc ed snc
irregolare.
Beneficio di preventiva escussione: i creditori sono tenuti a tentare di soddisfarsi prima sul patrimonio della
società e poi aggredire il patrimonio personale. Tuttavia esso opera in modo differente:
Nella SS e nella SNC irregolare il creditore sociale può rivolgersi direttamente al singolo socio
illimitatamente responsabile e sarà questi a dover invocare la preventiva escussione del patrimonio sociale
indicando i beni sui quali il creditore possa agevolmente soddisfarsi.
Nella SNC regolare il beneficio di escussione opera automaticamente. I creditori hanno l’onere di provare
che hanno infruttuosamente escusso prima il patrimonio sociale e poi possono aggredire i soci.

 Creditori personali del socio.


Nella SNC i creditori particolari del socio non possono chiedere la liquidazione della quota del socio loro
debitore, almeno finché dura la società. I creditori particolari del socio possono tutelarsi colpendo gli utili
spettanti al socio debitore oppure compiere atti conservativi sulla quota a questi spettante in occasione
della liquidazione della società. Tutto, quindi ruota, attorno alla durata della società. Se la proroga è
espressa ed iscritta nel registro delle imprese, il creditore particolare può opporsi entro 3 mesi
dall’iscrizione; se l’opposizione è accolta, la società deve liquidare a suo favore la quota del socio debitore.
In caso di proroga tacita, il creditore particolare del socio può in ogni momento chiedere la liquidazione
della quota del suo debitore.

Nella SS il creditore particolare può chiedere in ogni momento la liquidazione della quota del socio-debitore
purché dimostri che altri beni sono insufficienti a soddisfare i suoi crediti.

 L’amministrazione della società: amministrazione congiunta e disgiunta.


Nella SS e nella SNC il modello legale prevede l’amministrazione disgiunta di tutti i soci, in tal modo ogni
socio illimitatamente responsabile è amministratore della società ed è munito di ogni potere di gestione e
rappresentanza. Ciascun socio è investito del potere di intraprendere da solo tutte le operazioni che
rientrano nell’oggetto sociale senza essere tenuto a richiedere il consenso o il parere degli altri soci
amministratori. L’ampio potere individuale è temperato dal diritto di opposizione riconosciuto a ciascuno
degli altri soci amministratori: l’opposizione deve essere esercitata prima che l’operazione sia stata
compiuta e deve essere mirata per evitare la paralisi completa dell’attività sociale. Sull’opposizione decide
la maggioranza dei soci, determinata secondo la parte attribuita a ciascun socio negli utili.

 Amministrazione e rappresentanza.
Il potere di rappresentanza è un potere di gestione esterno: è il potere di agire nei confronti dei terzi in
nome della società e, per legge, sono investiti tutti gli amministratori. Secondo il modello legale vi è
coincidenza fra potere gestorio e potere di rappresentanza. Nel caso di amministrazione disgiunta, ogni
amministratore può perciò da solo decidere e da solo stipulare atti in nome della società.
L’atto costitutivo può tuttavia prevedere dissociazione tra potere di gestione e potere di rappresentanza:
può essere cioè eliminata la coincidenza soggettiva tra amministratori e rappresentanti, riservando la
rappresentanza solo ad alcuni amministratori o addirittura ad uno solo.

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Alessio Mitrano

Quanto all’estensione del potere di rappresentanza, l’art. 2298 precisa che l’amministratore che ha la
rappresentanza della società può compiere tutti gli atti che rientrano nell’oggetto sociale, salve le
limitazioni che risultano dall’atto costitutivo o dalla procura. Le limitazioni non sono opponibili ai terzi se
non sono iscritte nel registro delle imprese o se non si prova che i terzi ne hanno avuto conoscenza.

 I soci amministratori: nomina , revoca.


L’atto costitutivo può riservare l’amministrazione della società solo ad alcuni soci, dando così distinzione fra
soci amministratori e soci non amministratori. Per quanto riguarda la nomina degli amministratori, se l’atto
costitutivo tace, troverà applicazione la regola secondo cui il potere di amministrazione e potere di
rappresentanza spettano a tutti i soci.
L’atto costitutivo può anche seguire una diversa opzione: limitarsi a prevedere il numero di amministratori,
rinviando ad una successiva decisione dei soci, tramite atto separato, la concreta designazione degli stessi.
La differenza di nomina è importante ai fini della revoca dalla carica di amministratore. Innanzitutto esiste
una revoca negoziale (cioè per volontà dei soci) e una revoca giudiziale che produrrà effetto solo dopo la
pronuncia del tribunale.
Per la revoca negoziale, viene dettata una regola differente a seconda che gli amministratori siano
nominato nell’atto costitutivo o con atto separato. Nel primo caso, si può revocare solo in presenza di
giusta causa (quando si verificano gravi inadempimenti o importanti obblighi come la falsificazione della
contabilità). Inoltre, la revoca deve essere approvata all’unanimità dei consensi.
Per gli amministratori nominati con atto separato, la revoca è ammessa anche in assenza di giusta causa.
Infine, ogni socio ha il diritto di richiedere la revoca giudiziale per giusta causa; è un potere di iniziativa del
singolo socio che presuppone l’inerzia della società.

 I soci amministratori: obblighi e responsabilità.


Gli amministratori sono investiti del compito di gestire l’impresa sociale: delineare le strategie
imprenditoriali della società; individuare gli atti da compiere; hanno l’obbligo di tenuta delle scritture
contabili e devono redigere il bilancio di esercizio, l’iscrizione della società nel registro delle imprese.
Gli amministratori sono, quindi, tenuti a svolgere le loro funzioni con la diligenza del buon padre di famiglia
e non sono responsabili dell’eventuale andamento negativo della gestione. Gli amministratori, quindi, non
rispondono delle perdite derivanti dalla normale alea connaturata ad ogni attività d’impresa. Rispondono
qualora non abbiano adempiuto ai loro doveri oppure non abbiano assunto comportamenti diligenti.
Precisiamo che in regime di amministrazione disgiuntiva, su ciascun amministratore grava anche un obbligo
generale di vigilanza sull’operato degli altri socie ed eventualmente di intervento ( diritto di opposizione)
quando si riscontri il pericolo del compimento di operazione dannose.
Per quanto riguarda la responsabilità, il codice sancisce che gli amministratori sono solidalmente
responsabili verso la società per l’adempimento degli obblighi ad essi imposti dalla legge e dal contratto
sociale. Tuttavia la responsabilità non si estende a quegli amministratori che dimostrino di essere esenti da
colpa.

 Amministratore non socio: arbitraggio gestionale.


E’ possibile investire del ruolo di amministratore anche soggetti estranei alla compagine sociale. Tale tesi
sembra confermata dalla possibilità contemplata dall’art. 37 d.lgs. 5/2003 che l’atto costitutivo affidi ad un
terzo la risoluzione di eventuali contrasti che sorgessero tra amministratori su una data operazione (c.d.
arbitraggio gestionale: si rimette ad un consulente esterno la decisone sull’operazione)

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Alessio Mitrano

 Socio non amministratore.


Nella SNC è possibile che non tutti i soci siano amministratori, ma solo alcuni di essi. I soci esclusi
dall’amministrazione partecipano, però, all’attività sociale e ha il diritto di ricevere dagli amministratori
notizie sullo svolgimento degli affari sociali; ha il diritto di consulenza dei documenti; ha il diritto di ottenere
il rendiconto degli affari sociali

 Il divieto di concorrenza del socio (amministratore e non).


 Modificazioni dell’atto costitutivo: unanimità e maggioranza nelle decisioni ( M. Cian).
Uno dei tratti tipici delle SNC, e di tutte le società di persone, è l’assenza di una disciplina generale delle
decisioni dei soci. Un primo profilo da trattare è il rapporto tra maggioranza ed unanimità.
A) L’unanimità trova applicazione per le modifiche dell’atto costitutivo. Possono dunque rientrare in
questa categoria le variazioni avanti ad oggetto: la ragione sociale; i soci che hanno
l’amministrazione; la sede sociale; l’oggetto sociale; le norme di ripartizione degli utili.
Vengono sottratte al principio di unanimità le decisioni di trasformazione nelle sole società di
capitali, fusione e scissione, per le quali è sufficiente la maggioranza (nota bene che ci vuole
l’unanimità per ogni altra ipotesi di trasformazione) . Tale scelta vuole favorire il transito verso le
società di capitali.
B) Il principio di unanimità, nel diritto delle SNC, convive con il principio di maggioranza che viene
calcolata secondo tre diversi criteri:
i. Per la decisione di opposizione in regime di amministrazione disgiunta, così come per quelle di
trasformazione, fusione e scissione, la maggioranza dei soci è calcolata in base alla
partecipazione agli utili (per quote di interesse)
ii. Per la decisione di esclusione del socio, la maggioranza è calcolata per teste (ovvero in base al
numero dei soci)
iii. Per la proposta di concordato, la maggioranza è calcolata in base alla partecipazione al
capitale, la quale, non necessariamente coincide con la partecipazione agli utili

 Scioglimento del singolo rapporto sociale: morte del socio, recesso, esclusione (di diritto e
facoltativa).
Il singolo socio può cessare di far parte della società per morte, recesso od esclusione.
La morte (art.2284) di un socio determina l’obbligo della società di liquidare la quota agli eredi dello stesso
nel termine di sei mesi. I soci superstiti, però, hanno altre due possibilità:
A) Scioglimento anticipato della società: in tal caso gli eredi del socio defunto non hanno più diritto
alla liquidazione delle quota nel termine di sei mesi. Essi devono attendere la conclusione delle
operazioni di liquidazione della società, per partecipare con i soci superstiti alla divisione dell’attivo
che residua dopo l’estinzione dei debiti sociali.
B) Continuazione della società con gli eredi: in tal caso è necessario sia il consenso di tutti i soci, sia il
consenso degli eredi. In caso gli eredi siano più d’uno si formerà una comunione degli stessi sulla
quota ed occorrerà la nomina di un rappresentatane comune per l’esercizio dei diritti sociali.

L’art 2285 prevede il recesso del socio distinguendo tra società a tempo determinato e a tempo
indeterminato. La dichiarazione di recesso è una manifestazione unilaterale della volontà del socio nei
confronti della società.
A) Per la società a tempo indeterminato, non vi sono limiti: dunque i soci sono liberi di recedere con
l’onere di rispettare un termine di preavviso di tre mesi.

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Alessio Mitrano

B) Per la società a tempo determinato, il recesso è ammesso per legge se sussiste una giusta causa o
se è espresso da un’apposita previsione dell’atto costitutivo. La giusta causa deriva da un illegittimo
comportamento degli altri soci tale da incrinare il rapporto di fiducia (ad esempio, amministrazione
disonesta, violazione dei doveri di fedeltà, lealtà, diligenza o correttezza).

L’ultima delle cause di scioglimento del singolo rapporto sociale è costituita dall’esclusione del socio dalla
società. Essa può avvenire di diritto oppure facoltativa, cioè rimessa alla decisione degli altri soci.
A) L’esclusione di diritto scatta in due distinte ipotesi: quando il socio è dichiarato fallito; quando il
creditore particolare del socio abbia ottenuto la liquidazione della quota del socio stesso. Nei casi
indicati l’esclusione non è legata ad una decisione degli altri soci (come accade in quella facoltativa)
ma ad una valutazione aprioristica effettuata direttamente dal legislatore
B) L’esclusione facoltativa è legata ad un’iniziativa promossa dalla stessa società, attraverso una
decisione assunta a maggioranza dagli altri soci. I fatti che legittimano la società a deliberare
l’esclusione di un socio sono raggruppabili in tre categorie:
i. Gravi inadempienze degli obblighi che derivano dalla legge o dall’atto costitutivo (ad
esempio mancata esecuzione dei conferimenti promessi oppure sistematico
comportamento ostruzionistico del socio).
ii. Interdizione, inabilitazione del socio o la sua condanna ad una pena che comporti
l’interdizione anche temporanea dai pubblici uffici. Eventi questi che possono determinare
discredito per la società.
iii. Sopravvenuta impossibilità di esecuzione del conferimento per causa non imputabile agli
amministratori: cioè perimento della cosa che il socio era obbligato a conferire;
sopravvenuta inidoneità del socio d’opera a svolgere l’opera conferita.
L’atto costitutivo della società può indicare ulteriori ipotesi di esclusione. Senz’altro preclusa è invece la
clausola che consenta di escludere il socio senza alcuna motivazione, a discrezione assoluta degli altri soci.

 Segue: La liquidazione della quota.


Regola comune a tutte le ipotesi di scioglimento del singolo rapporto sociale è quella dell’obbligo della
società di liquidare in denaro la quota del socio la cui partecipazione è venuta meno. Il valore della quota è
determinato in base alla situazione patrimoniale della società nel giorno in cui si è verificata lo scioglimento
del rapporto.
Resta ferma la possibilità che i soci superstiti preferiscano sciogliere anticipatamente la società. In questo
caso il socio receduto o escluso, o gli eredi del socio defunto, dovranno attendere per il pagamento i tempi
della liquidazione della società ( di regola più lunghi)

 Scioglimento della società: cause ed effetti.


Le causa di scioglimento della SS, valide anche per la collettiva, sono fissate dall’art 2272. Esse sono:
1) Il decorso del termine fissato nell’atto costitutivo: essa è automatica nelle società a tempo
determinato ma non trova applicazione nella società a tempo indeterminato.
2) Conseguimento dell’oggetto sociale o la sopravvenuta impossibilità a conseguirlo.
3) La volontà di tutti i soci.
4) Il venir meno della pluralità dei soci, se nel termine di sei mesi questa non è ricostruita.

Sono poi cause specifiche di scioglimento della SNC il fallimento della stessa ed il provvedimento
dell’autorità governativa con cui si dispone la liquidazione coatta amministrativa della società. Tutte le
cause di scioglimento operano automaticamente ( di diritto) per il solo fatto che si sono verificate.

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 Segue: Procedimento di liquidazione.


Il verificarsi di una causa di scioglimento della società determina automaticamente l’ingresso della SNC in
stato di liquidazione: la società però non si estingue automaticamente. Infatti, si deve prima provvedere –
attraverso il processo di liquidazione- al soddisfacimento dei creditori sociali e alla ripartizione
dell’eventuale residuo attivo. Solo dopo il compimento di tali operazioni, che possono durare anche anni,
potrà pervenirsi alla cancellazione della SNC dal registro delle imprese ed alla conseguente estinzione della
stessa.
Il procedimento legale di liquidazione inizia con a) la nomina di uno o più liquidatori. Se i soci non si
accordano, alla nomina provvederà il tribunale su istanza di uno dei soci o di un amministratore. B) I
liquidatori succedono agli amministratori della società nella gestione del patrimonio e dell’attività sociale.
La legge impone agli amministratori di collaborare fornendo ai liquidatori i beni e i documenti sociali con i
quali devono redigere l’inventario . Insieme devono sottoscrivere congiuntamente l’inventario e questo
passaggio determina il formale subingresso dei liquidatori nella gestione della sociale. C) Entrano così in
funzione i liquidatori che devono convertire in denaro i beni, devono pagare i creditori e ripartire fra i soci
l’eventuale residuo attivo. Sui liquidatori incombe un duplice divieto: non possono intraprendere nuove
operazioni, contravvenendo al quale rispondono personalmente e solidalmente per gli affari intrapresi; ai
liquidatori è fatto divieto di ripartire tra i soci i beni sociali finché non siano pagati i creditori della società.
D) Estinti i debiti sociali, l’attivo residuo è destinato in primo luogo al rimborso dei conferimenti e
l’eventuale eccedenza è poi ripartita fra tutti i soci in proporzione della partecipazione di ciascuno nei
guadagni (utili). E) Una volta realizza la liquidazione, è previsto che i liquidatori predispongano e
sottopongano all’approvazione dei soci il bilancio finale di liquidazione ed il piano di riparto (ovvero la
proposta di divisione fra i soci dell’attivo residuo). Con l’approvazione del bilancio, i liquidatori sono liberati
di fronte ai soci.

 Segue: l’estinzione della società SNC ed SS.


Dopo l’approvazione del bilancio finale, termina il procedimento di liquidazione. Nella SS, la chiusura del
procedimento determina anche l’estinzione della società. Nella SNC, invece, i liquidatori devono presentare
istanza per la cancellazione della società dal registro delle imprese. Ed è solo con la cancellazione che si
determina l’estinzione della società, la quale dunque viene definitivamente meno. Prima della cancellazione
i creditori sociali possono ancora agire nei confronti della società il che significa appunto che la società
rimane in vita fino a che non si sia proceduto alla sua cancellazione dal registro delle imprese.

 Segue: Il fallimento della società estinta.


I creditori della SNC possono infine chiedere il fallimento della società entro un anno dalla cancellazione
della società dal registro delle imprese. Per le società irregolari si deve ritenere che possono essere
dichiarate fallite senza limiti di tempo dopo la cessazione dell’attività di impresa. Per esse infatti il termine
annuale non può decorrere, mancando un atto formale di cancellazione dal registro. E’ questa un’ulteriore
conseguenza sfavorevole della mancata iscrizione.

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Alessio Mitrano

SAS
 Costituzione della società. La regione sociale.
Per l’atto costitutivo della SAS valgono le regole esposte per la SNC. L’atto costitutivo dovrà, ovviamente,
indicare quali sono i soci accomandatari e quali gli accomandanti. Anche l’atto costitutivo della SAS è
soggetto ad iscrizione nel registro delle imprese, ma l’omessa registrazione comporta solo l’irregolarità
della società. Una significativa differenza si ha tuttavia per quanto riguarda la formazione della ragione
sociale: nella SAS essa deve essere formata con il nome di almeno uno dei soci accomandatari e non può
essere inserito il nome dei soci accomandanti. La sanzione per l’accomandante che violi tale divieto è
particolarmente grave: infatti l’accomandante il quale consente che il suo nome sia compreso nella ragione
sociale, risponde di fronte ai terzi illimitatamente e solidalmente con i soci accomandatari per le
obbligazioni sociali. In tal mondo, l’accomandante diventa di fronte ai terzi, ma non nei rapporti interni, un
socio a responsabilità illimitata. Non diventa però scio accomandatario e quindi non acquista il diritto di
partecipare all’amministrazione della società.

 I soci accomandati e l’amministrazione della società.


I soci accomandatari hanno gli stessi obblighi dei soci della collettiva e l’amministrazione della società
(potere di gestione e potere di rappresentanza) può essere conferita soltanto ai soci accomandatari e sono
invece esclusi i soci accomandanti. A quest’ultimi sono riconosciuti tuttavia alcuni diritti e poteri di carattere
amministrativo: hanno il diritto di concorrere alla nomina e revoca degli amministratori. Per quanto
riguarda poi la partecipazione all’attività dell’impresa comune, il generale divieto nell’amministrazione è in
parte temperato dal riconoscimento legislativo che essi: a) possono trattare o concludere affari in nome
della società, se e solo se dotati di una procura speciale per singoli affari; b) possono prestare la loro opera
all’interno della società sotto la direzione degli amministratori e quindi mai in posizione autonoma. I soci
accomandanti hanno in ogni caso il diritto ad avere comunicazione annuale del bilancio e del conto dei
profitti e delle perdite.

 Divieto di immistione.
Tradizionalmente, un altro principio cardine della SAS è individuato dal divieto di immistione a carico
dell’accomandante, sancito dall’art 2320. La norma stabilisce che gli accomandati non possono compiere
atti di amministrazione, né trattare o concludere affari in nome della società, se non in forza di una procura
speciale per singoli affari. All’accomandante è preclusa sia la partecipazione all’amministrazione interna
della società, sia di agire per la società nei rapporti esterni. Per quanto riguarda l’amministrazione interna
essi non possono decidere da soli alcun atto di impresa o condizionarne l’operato. Tuttavia è concesso loro
di collaborare con gli accomandatari nell’amministrazione interna della società (ad esempio, tenuta della
contabilità) sempre sotto le direttive degli accomandatari. Per quanto riguarda l’amministrazione esterna,
l’accomandante può concludere affari in nome della società solo in forza di una procura speciale per singoli
affari. L’accomandante che viola il divieto di immistione si espone ad una sanzione patrimoniale
particolarmente grave perché risponderà di fronte ai terzi illimitatamente e solidalmente per tutte le
obbligazioni sociali (presenti, passate, future). Con l’ulteriore conseguenza che in caso di fallimento della
società, anch’egli sarà automaticamente dichiarato fallito al pari degli accomandatari. Inoltre, la violazione
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Alessio Mitrano

del divieto di immistione comporta che il socio può essere escluso a norma dell’art 2286. La violazione del
divieto configura in effetti una grave inadempienza che legittima l’esclusione; esclusione che tuttavia non
potrà essere deliberata qualora l’atto di ingerenza sia stato autorizzato dagli amministratori.

. L’accomandante che contravviene a tale divieto assume responsabilità illimitata e solidale verso i terzi per
tutte le obbligazioni sociali e può essere escluso dalla società. Esclusione che tuttavia non potrà essere
deliberata qualora l’atto di ingerenza sia stato autorizzato dagli amministratori.

 Scioglimento della società: il venir meno di una delle due categorie dei soci.
Alle cause comuni anche alla SNC, si aggiunge quella rappresentata dal venir meno di una delle due
categorie di soci sempreché nel termine di sei mesi non sia stata ricostruita la dualità di categorie. In
particolare, durante il periodo dei sei mesi l’attività della società continua normalmente se sono venuti
meno i soci accomandanti. Se invece sono venuti meno i soci accomandatari, gli accomandati devono
nominare un amministratore provvisorio che è legittimato a compiere atti di ordinaria amministrazione e
che non assume la qualifica di socio accomandatario. Dal momento che l’amministratore provvisorio sarà
un accomandante, egli non risponde illimitatamente per le obbligazioni sociali salvo che non compia atti
eccedenti l’ordinaria amministrazione.

 La sas irregolare: differenza con la sas regolare.


La SAS irregolare ricorre in caso di mancata iscrizione dell’atto costitutivo nel competente registro delle
imprese. Come per la SNC, l’omessa registrazione non impedisce la nascita della società. Anche qui resta
ferma la distinzione fra soci accomandatari e soci accomandanti: anche nella SAS irregolare i soci
accomandanti rispondono limitatamente alla loro quota. La principale differenza con la SAS regolare è che
nell’accomandata irregolare il divieto di immistione ha carattere assoluto: neppure il rilascio di una procura
speciale per singoli affare esonera l’accomandante da responsabilità illimitata verso i terzi per tutte le
obbligazioni sociali. Al contempo, deve comunque riconoscersi agli accomandanti il diritto di compiere atti
di ispezione e sorveglianza sull’operato degli amministratori.

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Alessio Mitrano

SPA

 Costituzione: procedimento.
La costituzione della società per azioni si atteggia come un procedimento complesso che oggi si articola in
due fasi essenziali:
A) La stipulazione dell’atto costitutivo per atto pubblico
B) L’iscrizione dell’atto costitutivo nel registro delle imprese. Sol con l’iscrizione la SPA acquista
personalità giuridica e viene ad esistenza (efficacia costitutiva)

 L’atto costitutivo e lo statuto: forma e contenuto.


La SPA può costituirsi per contratto e, dopo la riforma del 2003, anche per atto unilaterale. In ogni caso
l’atto costitutivo deve essere redatto per atto pubblico pena la nullità della società.
L’atto costitutivo deve indicare:
A) Il cognome ed il nome, il domicilio o la sede e la cittadinanza dei soci
B) La denominazione e il comune ove sono poste la sede della società
C) L’oggetto sociale
D) L’ammontare del capitale sottoscritto e versato
E) Il numero e l’eventuale valore nominale delle azioni
F) Il valore attribuito ai crediti e ai beni conferiti in natura
G) Le norme secondo le quali devono essere ripartiti gli utili
H) I benefici eventualmente accordati ai promotori
I) I benefici accordati ai promotori
J) Il sistema di amministrazione adottato
K) Il numero dei componenti del collegio sindacale
L) La nomina dei primi amministratori e sindaci
M) La durata della società

 Atto costitutivo e lo statuto.


L’atto costitutivo e lo statuto sono due distinti documenti. L’atto costitutivo, più sintetico, contiene la
manifestazione di volontà di costituire la società. Il secondo, molto più dettagliato ed analitico, contiene le
norme legali e convenzionali di funzionamento della società. Anche se due documenti distinti, essi
costituiscono un unico contratto. Ne consegue che anche lo statuto deve essere redatto per atto pubblico a
pena di nullità.

 Segue. Stipula dell’atto costitutivo: simultanea e per pubblica sottoscrizione.


La stipulazione dell’atto costitutivo per atto pubblico può avvenire secondo due diversi procedimenti:
A) Stipulazione simultanea: l’atto costitutivo p stipulato immediatamente da coloro che assumono
l’iniziativa e tali soggetti provvedono contestualmente all’integrale sottoscrizione del capitale
sociale iniziale
B) Più articolata è la costituzione per pubblica sottoscrizione perché si articola in quattro fasi:

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Alessio Mitrano

i. Coloro che assumono l’iniziativa, i promotori, predispongono un programma il quale deve


indicare l’oggetto e il capitale sociale. Il programma deve essere depositato presso un notaio
prima di essere reso pubblico.
ii. La seconda fase prevede l’adesione al programma con la sottoscrizione delle azioni che deve
risultare da atto pubblico o da scrittura privata autenticata. Sottoscritto integralmente il
capitale sociale, i promotori devono assegnare ai sottoscrittori un termine per il versamento
del 25% dei conferimenti in denaro presso una banca designata dai promotori.
iii. Completato il versamento del 25%, i promotori convocano l’assemblea dei sottoscrittori che
deve accertare sia l’esistenza delle condizioni richieste per la costituzione della società sia
deve deliberare sul contenuto dell’atto costitutivo
iv. Si giunge infine alla stipulazione dell’atto costitutivo. Ricordiamo che i promotori sono
solidalmente responsabili verso i terzi per le obbligazioni assunte per la costituzione della
società. E’ infine consentito che i promotori si riservino una partecipazione agli utili della
società e per evitare che sfruttino la loro posizione per accaparrarsi vantaggi eccessivi, è
stabilito che tale partecipazione non può superare il 10% degli utili netti risultanti dal bilancio
e non può avere durata superiore ai 5 anni.

 Le condizioni per la costituzione.


L’art 2329 stabilisce che, affinché si possa procedere alla costituzione della SPA debbano essere rispettate
tre diverse condizioni e in particolare:
A) Che sia sottoscritto per intero il capitale sociale;
B) Che siano rispettate le condizioni relative ai conferimenti: che sia versato presso una banca il 25%
dei conferimenti in denaro o, nel caso di costituzione per atto unilaterale, l’intero ammontare;
C) Che sussistano apposite autorizzazioni governative provenienti da soggetti di diritto pubblico: ad
esempio per l’attività bancaria la costituzione della società è subordinata alla preventiva
autorizzazione di Banca d’Italia.

 Il controllo notarile.
Il controllo di legalità in sede di costituzione resta affidata in via esclusiva al notaio che redige l’atto
costitutivo (ricordiamo, per atto pubblico). L’art 138-bis, comma 2 prevede sanzioni amministrative a carico
del notaio che chiede l’iscrizione nel registro delle imprese di un atto costitutivo da lui rogato quando
risultino manifestamente inesistenti le condizioni richieste dalla legge (vedi paragrafo sopra).
Il controllo notarile è un controllo di legalità, ne consegue che il notaio dovrà e potrà rifiutare di chiedere
l’iscrizione nel registro delle imprese se l’atto costitutivo e lo statuto contengono clausole contrastanti con
l’ordine pubblico nonché con norme imperative della disciplina della società per azioni.

 Iscrizione nel registro delle imprese.


Affinché il procedimento di costituzione della SPA si completi è necessario l’iscrizione della società nel
registro delle imprese. Se il notaio ritiene che sussistono tutte le condizioni di legge, allora egli potrà
richiedere l’iscrizione dell’atto costitutivo nel registro. Tuttavia, lo stesso ufficio del registro delle imprese a
sua volta dovrà effettuare un mero controllo di regolarità formale della documentazione ricevuta (non è un
controllo di legalità). Una volta iscritta, la SPA acquista la personalità giuridica e viene ad esistenza come
soggetto autonomo di imputazione giuridica.

 Le operazioni compiute prima dell’iscrizione nel registro delle imprese ?


Può verificarsi che fra la stipula dell’atto costitutivo e l’iscrizione della società nel registro delle imprese
vegano compiute operazioni in nome della costituenda società. E’ innanzitutto stabilito che per le
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Alessio Mitrano

operazioni compiute in nome della società prima dell’iscrizione nel registro delle imprese sono
illimitatamente e solidalmente responsabili verso i terzi coloro che hanno agito. Alla responsabilità di questi
soggetti si aggiunge, poi, quella del socio unico fondatore e, in caso di pluralità di soci fondatori, quelli tra
essi che hanno autorizzato e consentito il compimento dell’operazione. E’ poi vietata l’emissione delle
azioni prima dell’iscrizione della società nel registro delle imprese.
Sufficientemente delineata è anche la posizione della società rispetto alle obbligazioni assunte in suo nome,
una volta perfezionatosi il procedimento di costituzione. E’ necessario però fare chiarezza. La società resta
automaticamente vincolata solo se le operazioni compiute in suo nome erano necessarie per la
costituzione. La società è invece libera di accollarsi o meno le obbligazioni derivanti da operazioni non
necessarie per la costituzione.
Può tuttavia verificarsi che il procedimento di costituzione non giunga a compimento perché, ad esempio,
l’iscrizione è rifiutata. Per tale ipotesi l’art 2338, 3° comma stabilisce che i promotori non hanno alcuna
rivalsa verso i sottoscrittori delle azioni per le spese sostenute per la costituzione. Tuttavia non bisogna
generalizzare tale norma, infatti, gli stessi promotori avranno azione di rivalsa verso i sottoscrittori qualora
abbiano agito su specifico incarico di questi ultimi

 La nullità della società per azioni: prima dell’iscrizione e dopo l’iscrizione nel registro delle
imprese.
Il procedimento di costituzione della SPA ed in particolare l’atto costitutivo possono essere affetti da vizi ed
anomalie. La reazione dell’ordinamento è però profondamente diversa prima e dopo l’iscrizione della
società nel registro delle imprese.
Infatti, prima della registrazione vi è solo un contratto di società; un atto di autonomia privata che per il
momento è destinato a produrre effetti solo fra le parti. Pertanto, tale contratto può essere dichiarato
nullo o annullato nei casi e con gli effetti previsti dalla disciplina generale dei contatti ( art 1418 ss cod.civ).
La situazione muta radicalmente dopo l’iscrizione della società nel registro delle imprese. Se prima esisteva
solo un contratto invalido, dopo invece esiste una società, sia pur invalidamente costituita. E’ cioè nata
un’organizzazione di persone e mezzi abilitata ad operare con i terzi e che è entrata nel traffico giuridico. Di
conseguenza, la disciplina dell’invalidità dei contratti è ormai sanzione non più congrua. Infatti, la sanzione
ormai deve necessariamente colpire la società-organizzazione e la sanzione può consistere solo nello
scioglimento della società. Nel contempo il legislatore non può trascurare di tutelare i terzi che sono
entrati in contatto con un ente societario che ha fin qui operato come se fosse stato validamente costituito.
Alla soluzione di questo delicato problema è rivolto la disciplina della nullità della società per azioni iscritta,
dettata dall’art 2332. Cominciamo dalle cause di nullità, punto sul quale è intervenuta la riforma del 2003,
riducendo da otto a tre le cause di nullità

 Cause di nullità dopo l’iscrizione nel registro delle imprese: tre.


Intervenuta l’iscrizione nel registro delle imprese, la SPA può essere dichiarata nulla solo nei seguenti casi
tassativamente elencati dalla legge:
A) Mancata stipulazione dell’atto costitutivo nella forma di atto pubblico;
B) Illiceità dell’oggetto sociale
C) Mancanza nell’atto costitutivo di ogni indicazione riguardante la denominazione della società, o i
conferimenti, o l’ammontare del capitale sociale o l’oggetto sociale.
La possibilità di dichiarare invalida una SPA dopo l’iscrizione nel registro delle imprese resta, perciò,
circoscritta a pochi eclatanti casi di difficile accadimento.

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Alessio Mitrano

 Effetti della nullità: differenza con i contratti in generale.


La dichiarazione di nullità di un contratto (e dello stesso contratto della SPA prima dell’iscrizione) ha effetto
retroattivo e travolge in linea di principio tutti gli effetti prodotti. Invece, la dichiarazione di nullità della SPA
non pregiudica l’efficacia degli atti compiuti in nome della società dopo l’iscrizione nel registro delle
imprese (irretroattività dei relativi effetti). In breve, la dichiarazione di nullità non tocca minimamente
l’attività svolta: opera solo per il futuro ed opera come semplice cause di scioglimento della società.
Infine, deviando dai principi generali in tema di contratto, che com’è noto predicano l’impossibilità di
sanare un negozio nullo (la nullità di un contratto è insanabile) , la nullità della società iscritta non può
essere dichiarata quando la causa di essa è stata eliminata e di tale eliminazione è stata data pubblicità con
l’iscrizione nel registro delle imprese. Quindi, le cause di nullità-scioglimento sono sanabili secondo le
norme che regolano il funzionamento di una società valida.
Cosa resta allora della comune disciplina della nullità dei contratti? Molto poco. La regola che l’azione di
nullità è imprescrittibile (art 1422) così come è da ritenere che anche per la legittimazione all’azione di
nullità debba seguirsi la previsione generale dell’art 1421, secondo cui essa compete a chiunque ne ha
interesse.

 La società per azioni unipersonale.


Il codice civile del 1942 vietava la costituzione di una SPA da parte di una singola persona e sanciva la nullità
della società in mancanza di pluralità di soci fondatori. Nell’ambito della riforma dell’anno 2003 è invece
oggi disciplinata la costituzione di una SPA unipersonale, ovvero una società in cui tutte le azioni
appartengono a un’unica persona che detiene così una partecipazione totalitaria nella medesima società.
Dunque, una SPA può essere validamente costituita anche da un unico soci (per atto unilaterale) o vedere
successivamente ridotta ad un unico azionista la compagine sociale, senza che ciò provochi il suo
scioglimento. La presenza nella società di un solo azionista comporta tuttavia il gravare di specifici oneri sia
in tema di conferimenti sia in ambito pubblicitario.
A) Da un punto di vista dei conferimenti, l’azionista è sempre obbligato a versare integralmente,
presso una banca già all’atto di sottoscrizione dell’atto costitutivo, tutto l’ammontare dei
conferimenti in denaro (quindi, non solo il 25% come previsto per la società pluripersonale)
B) Da un punto di vista pubblicitario (ovvero, di informazione ai terzi) gli amministratori devono
depositare presso il registro delle imprese un’apposita dichiarazione contenente le generalità
dell’azionista stesso (cognome e nome, data e luogo di nascita, domicilio e cittadinanza del socio).

Gli adempimenti appena menzionati sono particolarmente importanti per assicurare la responsabilità
limitata del socio. E’ infatti stabilito che al rispetto degli stessi è condizionata l’applicazione del regime di
responsabilità esclusiva della società col proprio patrimonio. Più precisamente, l’art 2325 dispone che
“quando i conferimenti non siano stati effettuati secondo quanto previso o fin quando non sia stata attuata
la pubblicità prescritta, in caso di insolvenza della società, per le obbligazioni sociali sorte nel periodo in cui
le azioni sono appartenute ad una sola persona, questa risponde illimitatamente”. Si tratta, però, sempre di
una responsabilità di tipo sussidiario che sorge unicamente nell’ipotesi in cui si rilevi infruttuoso
l’escussione del patrimonio della SPA.

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Alessio Mitrano

 Conferimenti e capitale sociale.


I conferimenti costituiscono i contributi dei soci alla formazione del patrimonio iniziale della società: la loro
funzione è quella di dotare la società di capitale di rischio iniziale per lo svolgimento dell’attività di impresa
(cd funzione produttiva dei conferimenti). Il valore in denaro del complesso dei conferimenti costituisci il
capitale sociale nominale della società, la cui funzione vincolistica ed organizzativa già sono state
esaminate. Il capitale sociale è detto fisso, ovvero la sua struttura resta tendenzialmente invariata nel
tempo. Infatti, perché sia modificata la cifra del capitale sociale ( e ne sia adottato uno nuovo) è necessario
che si proceda a una formale modifica dell’atto costitutivo la quale dovrà essere decisa dall’assemblea
straordinaria. Nella SPA, a differenza delle società di persona, la scelta del capitale sociale che deve essere
inizialmente sottoscritto non è pienamente libera. L’art 2327 prevede, in particolare, che la SPA deve
costituirsi con un capitale non inferiore a cinquantamila euro (capitale minimo). Si tratta di un comando
imperativo: è sicuro che il notaio non possa procedere alla stipula dell’atto costitutivo là dove verifichi che il
capitale sottoscritto sia inferiore alla soglia appena menzionata.

 Conferimenti in denaro: formazione del capitale sociale (principio di effettività).


Il principio di effettività del capitale sociale afferma che “se nell’atto costitutivo non è stabilito
diversamente, il conferimento deve farsi in denaro”. La legge ammette che possano effettuarsi
conferimenti diversi dal denaro, ma solo ove consti il consenso dei soci.
Comunque, per garantire fin dalla costituzione della società l’effettività almeno parziale del capitale, è
disposto l’obbligo di versamento immediato presso una banca di almeno il 25% dei conferimenti in denaro
che deve rimanere depositato presso una banca fino al momento dell’iscrizione della SPA nel registro delle
imprese. Se, invece, si tratta di una società unipersonale è obbligatorio versare l’intero ammontare.
Costituita la società, gli amministratori sono liberi di chiedere in ogni momento ai soci i versamenti ancora
dovuti.

 Segue: inadempimento del socio per il residuo versamento del capitale.


Innanzitutto, Il socio in mora nei versamenti non può esercitare il diritto di voto. Inoltre, decorsi quindi
giorni dalla pubblicazione di una diffida nella Gazzetta Ufficiale, gli amministratori possono offrire le azioni
ancora non liberate prima agli altri soci e poi nel mercato, tramite una banca o un altro intermediario. In
mancanza di compratori, il socio in mora può essere dichiarato decaduto e la società trattiene i
conferimenti già versati. Le azioni del socio decaduto, invece, rientrano a far parte del patrimonio della
società: quest’ultima può tentare di rimetterle in circolazione ma se non ci riesce deve annullare le sue
azioni rimaste invendute riducendo il capitale sociale per l’ammontare corrispondente.

 Conferimenti diversi dal denaro


Diversamente da quanto previsto per le società di persone non ogni entità economica diversa dal denaro
può essere conferita in società per azioni.
Innanzitutto, per assicurare l’effettività in senso stretto del capitale sociale, è espressamente stabilito che
non possono formare oggetto di conferimento le prestazioni di opera o di servizi. Infatti, la difficoltà di dare
una valutazione oggettiva ed attendibile a tali prestazioni mal si concilia con l’esigenza di garantire un
capitale reale. Pertanto, le prestazioni di opera o di servizi, possono oggi formare oggetto solo di prestazioni
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Alessio Mitrano

accessorie – distinte dai conferimenti – ovvero di apporti dei soci non imputabile a capitale sociale. E’
invece da ritenersi ammissibile il conferimento di un bene non solo in proprietà, ma anche in godimento
purché la società ne consegue sin dalla sottoscrizione la disponibilità reale. Infine, per quanto riguarda beni
immateriali è conferibile ogni prestazione di dare suscettibile di valutazione economica oggettiva e di
immediata messa a disposizione della società (ad esempio, diritti di brevetto per marchi o per invenzioni
industriali)

 Segue: valutazione dei conferimenti diversi dal denaro.


I conferimenti diversi dal denaro (conferimenti in natura e conferimento di crediti) devono formare oggetto
di uno specifico procedimento di valutazione. In tal modo si vuole assicurare una valutazione oggettiva e
veritiera di tale conferimenti e soprattutto evitare che agli stessi venga complessivamente assegnato un
valore nominale superiore a quello reale. Dunque, chi conferisce beni in natura o crediti deve presentare
una relazione di stima di un esperto designato dal tribunale la quale deve essere allegato all’atto costitutivo
e deve restare depositata presso l’ufficio del registro delle imprese. Il valore assegnato in base alla relazione
di stima ha carattere provvisorio. Entro centottanta giorni dalla costituzione della società, infatti, gli
amministratori devono controllare le valutazioni contenute nella relazione di stima e, se sussistono fondati
motivi, devono procedere alla sua revisione. Se dalla revisione risulta che il valore dei beni o crediti conferiti
è inferiore di oltre un quinto rispetto a quello per cui avvenne il conferimento, la società deve ridurre
proporzionalmente il capitale sociale e annullare le azioni che risultano essere scoperte. Al socio è però
concessa una duplice alternativa per non vedere ridotta la propria partecipazione: può versare la differenza
in denaro o di recedere del tutto dalla società; in questo ultimo caso il socio recedente ha diritto alla
restituzione del bene conferito, qualora ciò sia possibile in tutto o in parte.

 Le prestazioni accessorie
Oltre l’obbligo dei conferimenti, l’atto costitutivo può prevedere l’obbligo dei soci di eseguire prestazioni
accessorie non consistenti in denaro, determinandone anche il contenuto, durata, modalità e compenso.
(ad esempio, l’obbligo del socio di prestare la propria attività lavorativa o professionale nella società.
Le prestazioni accessorie costituiscono utile strumento per vincolare i soci ad effettuare prestazioni che non
altrimenti non possono formare oggetto di conferimento. Si assiste ad una sorta di personalizzazione della
partecipazione azionaria e ciò è spiegato dal fatto che le azioni con prestazioni accessorie devono essere
nominative e non sono trasferibili senza il consenso degli amministratori

 Patti parasociali – sindacati di voto- (M. Cian)


Lo statuto è un atto che serve ai soci per definire le concrete modalità di realizzazione dell’interesse sociale.
Tuttavia, è ipotizzabile che gli azionisti abbiano interesse a definire tra loro vincoli al proprio
comportamento in società per meglio coordinare la propria azione all’interno della società per assicurarsi la
salvaguardi di alcuni interessi. Proprio per questo motivo sono diffusi da lungo tempo nella prassi accordi
che si affiancano allo statuto nella regolamentazione delle posizioni degli azionisti, chiamati patti
parasociali. Si tratta di accordi negoziali, stipulati tra i soci (non necessariamente fra tutti) i quali impongono
agli stessi determinati vincoli in relazione al potere di amministrazione (specie del voto: ad esempio, si
impegnano a concordare preventivamente il modo in cui votare in assemblea).
I vantaggi dei patti parasociali sono evidenti: essi danno un indirizzo unitario all’azione dei soci che vi
aderiscono e questi vengono a costituire il gruppo di comando, tali patti consentono di dare uno stabile
indirizzo alla condotta della società.
Le norme hanno, poi, cura di disciplinare anche l’ampiezza temporale degli accordi, stabilendo che essi non
possono avere durata superiore a cinque anni e si intendono stipulato per questa durata anche se le parti

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Alessio Mitrano

hanno previsto un termine maggiore. In tema di pubblicità di tali patti, essi devono essere comunicati alla
società e dichiarati in apertura di ogni assemblea con l’obbligo della trascrizione nel verbale di assemblea.
Quest’ultimo, poi, deve essere depositato presso l’ufficio del registro delle imprese, così che chiunque
possa prenderne conoscenza.
ORGANI DELLA SPA
(Assemblea; Amministratori; Collegio Sindacale)

La società per azioni si caratterizza per la necessaria presenza di tre distinti organi, ciascuno investito per
legge di proprie specifiche funzioni e di proprie competenze:

A) Assemblea dei soci. E’ l’organo rappresentativo degli azionisti della società con funzioni
esclusivamente deliberative. E’ un organo necessariamente collegiale: lo statuto può al massimo
consentire ai soci di esprimere il proprio voto per corrispondenza o elettronicamente, ferma
restando la necessità di convocare e tenere la seduta assembleare. Le competenze dell’assemblea
sono tassativamente determinate dalla legge; il ruolo dell’assemblea si esplica nell’ambito di quelle
che vengono definite decisioni di tipo organizzativo, non invece sul piano della gestione.

B) Organo amministrativo. E’ l’organo a cui è devoluta la gestione dell’impresa. Gli amministratori


hanno competenze esclusiva sull’attività di gestione, e dunque per il compimento di tutte le
operazioni (atti/fatti) volte ad attuare l’oggetto sociale. Nel sistema tradizionale, esso assume la
composizione unipersonale (amministratore unico) o pluripersonale (consiglio di amministrazione).

C) Collegio sindacale. E’ l’organo di controllo interno all’organizzazione imprenditoriale (s.p.a.) il quale


vigila sull’osservanza della legge e dello statuto societario.

ASSEMBELA
 L’assemblea: nozione e distinzioni (ordinaria e straordinaria).
Le competenze dell’assemblea sono stabilite dagli articoli 2364-2365. Tali articoli innanzitutto distinguono
tra assemblea ordinaria e assemblea straordinaria. Non si tratta di due organi distinti, ma dello stesso
organo, che, a seconda delle materie trattate, si riunisce e delibera con maggioranze diverse. Le
competenze fondamentali dell’assemblea ordinaria, previste dell’articolo 2364, sono le seguenti:
1) L’approvazione del bilancio e la distribuzione degli utili.
2) La nomina e revoca degli altri organi sociali (amministratori, sindaci, revisori, con la sola eccezione dei
liquidatori, che sono nominati in sede straordinaria).
3) La determinazione del compenso degli amministratori e dei sindaci.
4) Delibera sulla responsabilità degli amministratori e sindaci.

Le competenze fondamentali dell’assemblea straordinaria sono fissate dall’art. 2365 e sono limitate alle
modificazioni statutarie ed alla nomina dei liquidatori.

 Procedimento assembleare.
L’assemblea è un tipico organo collegiale, il cui funzionamento è caratterizzato dal necessario rispetto di
tutte le fasi tipiche dei procedimenti collegiali: convocazione dell’organo (con relativo “ordine del giorno”) –
costituzione e riunione – discussione – votazione e relativa deliberazione – proclamazione – verbalizzazione

 La convocazione dell’assemblea.

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Alessio Mitrano

La prima fase del procedimento deliberativo è quella della convocazione che di regola è decisa dall’organo
amministrativo ogni qual volta lo ritenga opportuno. La convocazione dell’assemblea da parte degli
amministratori è tuttavia obbligatoria in una serie di casi:
A) E’ obbligatoria in via generale almeno una volta l’anno, per l’approvazione del bilancio.
B) La convocazione è altresì obbligatoria allorché venga richiesta dalla minoranza, con la necessaria
indicazione degli argomenti da trattare, e in particolare da tanti soci che rappresentino un decimo
del capitale sociale.
C) E’ obbligatoria allorché si verificano perdite superiori ad un terzo del capitale sociale o si verifichi
una causa di scioglimento.

L’atto di convocazione dell’assemblea è in generale di competenza dell’organo amministrativo e dev’essere


quindi deliberato collegialmente dal consiglio di amministrazione. E’ possibile che l’assemblea venga
convocata dal collegio sindacale quando:
A) Gli amministratori non vi abbiano provveduto
B) Vengono a mancare gli amministratori o l’amministratore unico
C) Il collegio ravvisi fatti di rilevante gravità

Ogni assemblea deve essere convocata con il relativo ordine del giorno il quale ha la funzione di informare i
soci sulle materie in merito alle quali si dovrà discutere; in tal modo si impedisce che si possa deliberare su
argomenti ulteriori e diversi.

 Costituzione dell’assemblea. Validità delle deliberazioni. (manca)

 L’intervento. Il diritto di voto.


Il diritto di intervento spetta agli azionisti, titolare del diritto di voto. Non hanno, di conseguenza, diritto di
intervento gli azionisti privi del diritto di voto.
Per essere ammesso alla singola assemblea, l’azionista deve dimostrare la propria legittimazione; a tal
proposito occorre distinguere a seconda che l’azione sia documentata in un titolo cartaceo o risulti
immessa nei sistemi di gestione accentrata.
Nel primo caso, il socio deve esibire i titoli azionari e sia la sua identità sia la sua legittimazione verranno
accertate seduta stante dal presidente dell’assemblea.
Per le società con zioni soggette al regime di dematerializzazione, il controllo della legittimazione è
demandato, anziché al presidente, agli intermediari presso cui sono registrate le azioni, i quali effettuato
un’apposita comunicazione alla società, dietro richiesta del socio. La legittimazione all’intervento spetta
pertanto al soggetto indicato dall’intermediario in conformità alle proprie scritture ( e cioè al soggetto nel
cui conto le azioni risultano registrate).
L’assemblea può svolgersi anche con modalità di intervento telematico o prevedere l’utilizzo del voto per
corrispondenza, dietro previsione di apposita clausola statutaria.
Nel primo caso, la partecipazione del socio avviene mediante l’utilizzo di mezzi di telecomunicazione (ad es.
audio o videoconferenza). Nel caso di voto per corrispondenza, il socio non partecipa alla seduta
assembleare, ma invia il proprio voto prima della seduta, in forma cartacea o elettronica, con le modalità
indicate dallo statuto. Questi strumenti possono favorire una più ampia partecipazione ai lavori, annullando
le distanze e i costi di partecipazione che potrebbero dissuadere alcuni soci dall’intervento, sebbene (nel
voto per corrispondenza) a prezzo di rinunciare a quel confronto pieno e dialettico tra partecipanti, che
sarebbe tipico della collegialità assembleare.

 La rappresentanza in assemblea.

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Alessio Mitrano

Agli azionisti è consentito partecipare all’assemblea personalmente, oppure mediante un proprio


rappresentante. Quest’ultima opzione può risultare utile al socio per varie finalità: avvalersi di soggetti
professionalmente qualificati oppure ovviare ad una propria impossibilità/difficoltà a partecipare
direttamente ai lavori. Il quadro normativo della rappresentanza in assemblea non è particolarmente
lineare, essendo previsti ben tre diversi regimi, per le società chiuse, per le società quotate, per quelle con
azioni diffuse (che fanno ricorso al mercato dei capitali di rischio ma non sono quotate).
A) Alcune regole sono di carattere generale: in particolare la delega deve essere sempre conferita per
iscritto e i relativi documenti devono rimanere conservati dalla società; è prescritta la nullità della
delega in bianco, e cioè della delega priva di indicazione del nome del delegato; la procura è
revocabile; la norma prevede poi un divieto di subdelega discrezionale da parte del delegato.
B) Nelle sole società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, incluse le quotate, la procura
può essere solo per singole assemblee
C) Alcune regole valgono per le sole società chiuse e pe quelle con azioni diffuse e non si applicano
dunque alle quotate: il numero massimo di delegati è venti nelle società chiuse; in cinquanta, cento e
duecento per le società con azioni diffuse, a seconda dell’entità del capitale (rispettivamente, fino a 5
milioni, 25 milioni, superiori a quest’ultima cifra)
D) Il regime delle società quotate prevede inoltre alcuni istituti specifici: è previsto che la società debba
designare un soggetto a cui ciascun socio potrà conferire una delega, impartendo istruzioni di voto cui
il rappresentate dovrà attenersi; è prevista poi una particolare procedura di agevolazione della
rappresenta assembleare, denominata sollecitazione di deleghe, che mira a conciliare l’esigenza dei
piccoli soci di partecipare indirettamente alla votazione con quella elle minoranze organizzate.

 Conflitto d’interessi in assemblea e l’abuso del diritto di voto.


Con l’esercizio di voto il socio concorre alla formazione della volontà sociale in proporzione del numero di
azioni possedute. Il diritto di voto deve essere esercitato in modo da non recare un danno patrimoniale alla
società. Ciò vuol dire che versa in conflitto di interessi l’azionista che in una determinata delibera ha – per
conto proprio o altrui – un interesse personale contrastante con l’interesse della società. (Ad esempio,
l’assemblea è chiamata a deliberare sull’acquisto di un immobile in proprietà del socio)
Il legislatore non sancisce tuttavia un obbligo di astensione a carico dell’azionista in conflitto di interessi,
disponendo che il suo voto costituisce causa di annullabilità della deliberazione al ricorrere di determinate
condizioni:
a) che sia stato determinante per l’adozione della delibera (c.d. prova di resistenza);
b) che la deliberazione sia idonea a danneggiare la società (danno potenziale).
Nulla impedisce perciò al socio di perseguire con la delibera anche un proprio interesse personale, purché
ciò non avvenga a discapito del patrimonio sociale.
Tuttavia, l’unica ipotesi in cui il codice vieta in via preventiva ed assoluta il voto è quella stabilita dall’art.
2373 co.2, per i soci-amministratori nelle deliberazioni riguardati la propria responsabilità.

 L’abuso di maggioranza e abuso della minoranza.


La disciplina del conflitto di interessi consente di reprimere gli abusi della maggioranza a danno del
patrimonio sociale. Si può tuttavia verificare che una deliberazione viene assunta dalla maggioranza per
danneggiare non la società, ma i soci di minoranza; ipotesi che viene comunamente qualificata come abuso
della maggioranza: ad es, viene deliberato un aumento di capitale, anche se la società non ne ha
specificato interesse, al solo fine di ridurre la quota di partecipazione dei soci di minoranza, i quali non
abbiano la disponibilità finanziaria per sottoscrivere le azioni di nuova emissione.

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Alessio Mitrano

La dottrina prevalente tende ad applicare in materia il principio di correttezza e buona fede nell’attuazione
del contratto e ricordiamo che si ha annullabilità della delibera anche quando il voto è ispirato al solo scopo
di danneggiare non tanto la società ma la posizione degli altri soci ( ad es, la maggioranza decide di non
distribuire mai gli utili annuali: in tal caso non vi è certamente un danno patrimoniale per la società – per
cui la disciplina sul conflitto di interessi non è invocabile – ma si assiste ad uno scopo lesivo della posizione
degli altri soci). In tal caso la sanzione consiste nell’annullamento della delibera.

Identici principi possono e debbono trovare applicazione nei casi, certo meno frequenti, in cui sia la
minoranza ad abusare del diritto di voto assumendo un comportamento ostruzionistico per l’adozione
della delibera. L’azionista può essere mosso dall’intento di perseguire un interesse personale in danno di
quello sociale o danneggiare gli altri soci (ad es, impedendo sistematicamente l’adozione di qualsiasi
decisione, così da determinare lo scioglimento della società per impossibilità di funzionamento
dell’assemblea). In tali casi la sanzione non potrà però essere l’annullamento della delibera bensì
l’esposizione al risarcimento danni.

Invalidità delle delibere assembleari: annullabilità.


Come nella disciplina dei contratti, il codice non regola il fenomeno dell’invalidità, ma prevede due diverse
figure: l’annullabilità e la nullità.
Come si ricava dall’art. 2377, possono essere impugnate per annullabilità le “deliberazioni che non sono
prese in conformità della legge o dello statuto” . Nel contempo si specifica che possono dar vita solo ad
annullabilità della delibera:
A) La partecipazione all’assemblea di persona non legittimate, ma solo se tale partecipazione sia
risultata determinante per il raggiungimento del quorum costitutivo.
B) Invalidità dei singoli voti o il loro errato conteggio, ma solo se determinanti per il raggiungimento
della maggioranza.
C) L’incompletezza o inesattezza del verbale, ma solo quando impediscono l’accertamento del
contenuto della delibera.

La legittimazione ad impugnare le deliberazioni (cioè possono essere proposte) è in capo ai soci assenti,
dissenzienti o astenuti. Legittimato all’impugnativa è anche il rappresentata comune degli azionisti di
risparmio. Il termine per l’impugnativa è di novanta giorni a decorrere dalla data dell’iscrizione nel registro
delle imprese. Regole specifiche sono poi dettate anche per il procedimento di impugnazione: l’azione di
annullamento si propone dinanzi al tribunale del luogo in cui è stabilita la sede legale.
Infine, l’annullamento non può aver luogo se la delibera è sostituita con altra presa in conformità della
legge o dello statuto o è stata revocata dall’assemblea (insomma, se la società abbia sanato il vizio)

 Segue: nullità delle delibere assembleari.


La nullità, per contro, si determina solamente quando ricorre una delle tre cause tipiche previse dall’art.
2379:
A) la illiceità o impossibilità dell’oggetto della delibera: vale a dire contrario a norme imperative,
all’ordine pubblico o buon costume.
B) la mancanza di convocazione: tale vizio si verifica per il semplice fatto che anche uno solo dei soci,
aventi diritto di voto, non sia stato avvertito nelle forme minime previste.
C) la mancanza di verbalizzazione: In particolare la mancanza di verbale è causa di nullità solo se
consiste nella mancanza assoluta di un documento, scritto dal presidente dell’assemblea o dal
notaio e contenente l’indicazione della data e dell’oggetto, e cioè delle materie trattate.

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Alessio Mitrano

A differenza dell’azione di nullità di diritto comune, che non è soggetta a termini di prescrizione o
decadenza, le deliberi nulle possono essere invece impugnate nel termine di tre anni dall’iscrizione nel
registro delle imprese. Tale termine non vale e quindi possono essere impugnate senza limiti di tempo solo
le delibere che modificano l’oggetto sociale che prevedono attività illecite o impossibili.
Infine, la nullità è sanabile come l’annullabilità mediante apposita sostituzione con altra delibera
assembleare presa in conformità della legge.

AMMINISTRATORI

 Competenze e consiglio di amministrazione


E’ l’organo a cui è devoluta la gestione dell’impresa. Gli amministratori hanno competenze esclusiva
sull’attività di gestione, e dunque per il compimento di tutte le operazioni (atti/fatti) volte ad attuare
l’oggetto sociale. La società per azione non quotata può avere sia un amministratore unico , sia una
pluralità di amministratori; invece nelle società quotate è oggi obbligatorio nominare più amministratori.
L’amministratore unico riunisce a sé ed esercita individualmente tutte le funzioni proprie dell’organo
amministrativo. Quando invece l’amministrazione è affidata a più persone, queste costituiscono il consiglio
di amministrazione (che segue un metodo collegiale) retto da un presidente scelto dallo stesso consiglio
fra i suoi membri, qualora non sia già stato nominato dall’assemblea.
Le competenze del presidente sono (i) la convocazione dell’organo, (ii) fissare l’ordine del giorno, (iii) la
direzione della discussione e la sottoposizione a votazione delle deliberazioni, (iv) la proclamazione dei
risultati della votazione, (v) la verbalizzazione.
La convocazione è disposta dal presidente, che emana il relativo avviso (che contiene l’odg), ma è da
ritenere che ciascun componente abbia il potere di richiedere che il consiglio venga convocato dal
presidente. L’art 2381 dispone che il presidente “coordina i lavori” del consiglio: dichiara aperta la seduta e
regola la discussione secondo l’ordine delle materie da trattare, dando e togliendo la parola ai singoli
componenti, ponendo in votazione i diversi proposti, procedendo poi allo scrutinio e alla proclamazione del
risultato.
Nelle società quotate, “collabora con il presidente al fine di garantire che gli amministratori siano
destinatari di flussi informativi completi” la figura del c.d. lead independent director.

 L’amministrazione delegata
Come abbiamo detto in precedenza, la società per azioni non quotata può avere sia un amministratore
unico, sia una pluralità di amministratori: invece nelle società quotate è oggi obbligatorio nominare più
amministratori. A tale organo è affidata non solo la gestione complessiva, a cominciare dal day-by-day
management ma anche la predisposizione delle linee strategiche dell’impresa. Inoltre curano che l’assetto
organizzativo, amministrativo e contabile sia adeguato alla natura e alle dimensione dell’impresa; l’organo
delegato è pure competente a deliberare sui piani strategici industriali e finanziari della società.
Gli amministratori delegati hanno l’obbligo di fornire regolarmente le informazioni essenziali agli altri
organi sociali (c.d.a. e collegio sindacale) con periodicità non inferiore ai sei mesi sul “generale andamento
della gestione” e sulle operazioni di maggior rilievo. Si tratta di un obbligo di reporting che ogni delegato
deve adempiere nell’ambito dell’area gestionale affidata alla sua cura.

 La rappresentanza della società.


Fra le funzioni di cui gli amministratori sono per legge investiti vi è quella di rappresentanza della società. Il
potere di rappresentanza va tenuto distinto dal potere di gestione. Il potere di rappresentanza riguarda

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Alessio Mitrano

l’attività esterna: è il potere di agire nei confronti dei terzi in nome e per conto della società. Il potere di
gestione riguarda invece l’attività amministrativa interna, ovvero la fase decisoria delle operazioni sociali.
Di regola, la rappresentanza della società è attribuita al presidente del consiglio di amministrazione e/o ad
uno o più amministratori delegati. In base all’attuale disciplina il potere di rappresentanza è generale
,pertanto gli amministratori possono compiere qualunque tipo di atto mentre in passato era circoscritto
solo agli atti che rientrano nell’oggetto sociale.

 Le azioni di responsabilità civile contro gli amministratori


Gli amministratori sono responsabili civilmente del loro operato in tre direzioni:
 Verso la società (artt. 2392-2393)
 Verso i creditori sociali (art.2394)
 Verso singoli soci o terzi (art. 2395)

La responsabilità verso la società


La responsabilità degli amministratori verso la società è responsabilità da inadempimento di preesistenti
obbligazioni (responsabilità contrattuale), e non da illecito extracontrattuale. Gli amministratori sono tenuti
al risarcimento dei danni alla stessa subìti quando non adempiono i doveri ad essi imposti dalla legge o
dallo statuto con la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze.
Gli amministratori non sono invece responsabili per i risultati negativi in sé, che potrebbero essere dipesi
anche da fattori indipendenti dall’operato degli amministratori… si precisa che sono responsabili del
risultato che sia dipeso solo da una loro condotta difforme da quella esigibile da un gestore diligente. Per
tale motivo, la legge impone a tutti gli amministratori di agire in modo informato e di adempiere i propri
obblighi con la diligenza del buon professionista. Il che comporta il potere-dovere dei consiglieri di
amministrazione di sollecitare informazioni e chiarimenti agli organi delegati.
Inoltre, si stabilisce che in ogni caso gli amministratori sono solidalmente responsabili se essendo a
conoscenza di atti pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per impedirne il compimento o
eliminarne le conseguenze dannose. Sarà, invece, esonerato l’amministratore che a) abbia fatto annotare
senza ritardo il suo dissenso nel libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio di amministrazione;
b) del suo dissenso dia immediata notizia per iscritto al presidente del collegio sindacale.
L’esercizio dell’azione di responsabilità contro gli amministratori deve essere deliberato dall’assemblea
ordinaria; gli amministratori-soci non possono votare nelle deliberazioni assembleari riguardati la loro
responsabilità, essendo in evidente conflitto di interessi.
La deliberazione dell’azione di responsabilità comporta la revoca automatica dall’ufficio degli
amministratori contro cui è proposta solo se la delibera è approvata col voto favorevole di almeno 1/5 del
capitale sociale. In questo caso l’assemblea stessa provvede alla loro sostituzione.
E’ poi nella piena disponibilità dell’assemblea deliberare espressamente la rinunzia all’azione di
responsabilità verso gli amministratori o giungere ad una transazione con gli stessi, senza che occorra al
riguardo motivazione alcuna. (transazione, art 1965 è il contratto col quale le parti pongo fine ad una lite
che può sorgere tra loro

La responsabilità verso i creditori sociali


Il legislatore disciplina la responsabilità degli amministratori, oltre che nei confronti della società, verso i
creditori della società sulla base di due presupposti:

A) Gli amministratori sono responsabili verso i creditori sociali solo per l’inosservanza degli obblighi
inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale.

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Alessio Mitrano

B) L’azione può essere proposta dai creditori solo in via sussidiaria cioè quando il patrimonio sociale
risulti insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti. Un danno per i creditori infatti non sussiste
quando il patrimonio sociale è capiente.

Gli amministratori rispondono delle azioni compiute violando determinati obblighi, dalle quali può derivare
pregiudizio al patrimonio sociale e, di conseguenza, risultano danneggiate le aspettative che i creditori
hanno sul patrimonio stesso. E’ necessario che il patrimonio sociale sia divenuto insufficiente a soddisfare
le aspettative dei creditori in seguito alle azioni compiute dagli amministratori: solo in questa ipotesi, i
creditori possono dimostrare di aver subito un danno, in seguito al comportamento degli amministratori.
E’ discusso se l’azione di responsabilità dei creditori sociali abbia natura di azione diretta oppure di azione
surrogatoria (dunque avviata solo in caso di inerzia della società ad agire contro gli amministratori). La tesi
prevalente (studiando anche dal libro Campobasso e il prof. Sanfilippo dal Cian) è di propendere a favore
della natura autonoma.
La norma individua poi la connessione con l’azione sociale di responsabilità distinguendo l’ipotesi in cui la
società abbia rinunciato alla sua azione o vi sia stata una transazione (contratto col quale le parti pongono
fine ad una lite già incominciata o la prevengono).
Nel primo caso (rinuncia) poiché l’azione è autonoma, il fatto che la società abbia deciso di rinunciare alla
sua azione non impedisce ai creditori di proporre l’azione di responsabilità.
Se vi è transazione (accordo tra società e amministratori) tale decisione impedisce ai creditori di esercitare
l’azione di responsabilità in quanto attraverso la transazione gli amministratori avranno provveduto a
reintegrare il patrimonio della società. Ma se dalla transazione è derivato un pregiudizio agli interessi dei
creditori, il legislatore dà loro la possibilità di contestare la transazione mediante l’azione revocatoria.
L’azione può essere proposta dai singoli creditori sociali. Tuttavia, in caso di fallimento della società o di
assoggettamento della stessa a liquidazione coatta amministrativa o ad amministrazione straordinaria,
l’azione può essere proposta esclusivamente dal curatore.

L’azione di responsabilità del socio o del terzo


L’ordinamento attribuisce al singolo azionista o a terzi che siano stati direttamente danneggiati dagli
amministratori la legittimazione a promuovere nei loro confronti un’azione diretta di responsabilità.
L’azione di responsabilità in esame consente al singolo socio o al singolo terzo di chiedere agli
amministratori solo il risarcimento del danno direttamente arrecato al loro patrimonio, indipendentemente
dal fatto che un danno sia derivato anche al patrimonio della società. [caso classico è quello degli
amministratori che con un falso bilancio inducono i soci o i terzi a sottoscrivere un aumento di capitale a
prezzo eccessivo]
Nell’azione individuale di responsabilità, il socio o il terzo che agisce deve dare la prova specifica del fatto
colposo o doloso dell’amministratore, nonché del nesso di causalità con il danno subito.

 I direttori generali
Nella gestione dell’imprese sociale gli amministratori si avvalgono spesso della collaborazione di altri
soggetti stabilmente inseriti nell’organizzazione imprenditoriale. La disciplina della SPA non contiene norme
specifiche al riguardo, eccezion fatta per la figura dei direttori generali nominati dall’assemblea o dal
consiglio di amministrazione per disposizione dello statuto. Il codice si astiene dal definire la figura del
direttore generale: si ritiene comunque che la qualifica debba essere riconosciuta ai dirigenti che svolgono
attività di alta gestione dell’impresa sociale; ai dirigenti cioè che sono al vertice della gerarchia dei
lavoratori subordinati dell’impresa ed operano in rapporto diretto con gli stessi amministratori, dando
attuazione delle direttive generali dagli stessi impartite. I direttori generali sono parificato agli
amministratori sotto il profilo delle responsabilità penali. Inoltre, agli stessi si applicano le norme che
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Alessio Mitrano

regolano la responsabilità civile degli amministratori. Ricorrendo i presupposti esposti nei punti precedenti,
i direttori generali sono quindi responsabili verso la società, verso i creditori sociali e verso i singoli soci o
terzi per i danni arrecati nell’esercizio dei compiti loro affidati. Essi quindi devono rifiutarsi di dare
attuazione alle direttive degli stessi amministratori se illegali o pregiudizievoli per la società.

COLLEGIO SINDACALE
Nel modello c.d. di amministrazione tradizionale, la funzione di controllo è suddivisa tra un organo sociale –
collegio sindacale – e, per i profili contabili, un soggetto esterno – il revisore legale dei conti.

 Sistema tradizionale, dualistico e monistico. (manca)

 Il Collegio sindacale.
Funzione primaria, anche se non esclusiva, del collegio sindacale è quella di controllo. Il controllo del
collegio sindacale ha per oggetto l’amministrazione della società globalmente intesa e si estende a tutta
l’attività sociale, al fine di assicurare che la stessa venga svolta nel rispetto della legge e dell’atto costitutivo.
Il collegio sindacale è l’organo che rimane al vertice dei sistemi di controllo e, in particolare, vigila
“sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società e sul suo
concreto funzionamento”.
La vigilanza del collegio sindacale è esercitata innanzitutto nei confronti degli amministratori in quanto
organo investito della gestione della società ma riguarda anche all’attività dell’assemblea e può comunque
estendersi in ogni direzione. A carico dei sindaci sono poi posti specifici poteri-doveri di iniziativa pe
rassicurare il rispetto della legalità dell’attività sociale. In particolare essi:
A) devono convocare l’assemblea ed eseguire le pubblicazioni prescritte dalla legge in caso di
omissione da parte degli amministratori,
B) devono chiedere al tribunale che venga disposta la riduzione di capitale sociale obbligatoria per
legge, ove l’assemblea non vi provveda e gli amministratori restino inerti.
I sindaci hanno il potere-dovere di procedere in qualsiasi momento ad atti di ispezione e di controllo,
nonché chiedere agli amministratori notizie sull’andamento delle operazioni sociali. Mentre, invece, essi
non possono sindacare sull’opportunità e la convenienza delle scelte operative che restano di competenza
esclusiva degli amministratori.

 Il collegio sindacale: funzionamento e poteri.


L’organo sindacale è pienamente collegiale. Le proprie deliberazioni contemplano dunque le fasi basilari di
un collegio (convocazione con indicazione dell’o.d.g., riunione, discussione, votazione, proclamazione,
verbalizzazione). Nell’esercizio delle proprie funzioni, i sindaci godono di poteri ispettivi individuali (es:
esame dei documenti sociali, interrogazione dei dipendenti). Nelle società quotate, però, i sindaci hanno
anche poteri di informazione individuali. Gli amministratori sono tenuti a fornire le informazioni richieste, a
pena del reato di “impedito controllo”. Il collegio sindacale deve riunirsi almeno ogni novanta giorni e
l’attuale disciplina prevede che le riunioni possono svolgersi anche con mezzi telematici, se lo statuto lo
consente. Il collegio sindacale è regolarmente costituito con la presenza della maggioranza dei sindaci e
delibera a maggioranza assoluta dei presenti. Delle riunioni deve essere redatto il verbale, sottoscritto da
tutti gli intervenuti che viene trascritto nel libro delle adunanze e delle deliberazioni del collegio sindacale. Il
sindaco dissenziente ha diritto di far iscrivere a verbale i motivi del proprio dissenso.

 Responsabilità dei sindaci.

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Alessio Mitrano

I sindaci devono adempiere i loro doveri con la professionalità e la diligenza richieste dalla natura
dell’incarico; devono, inoltre, mantenere il segreto sui fatti e documenti di cui hanno conoscenza per
ragione del loro ufficio. L’obbligo di risarcimento dei danni grava esclusivamente sui sindaci, di regola
solidalmente tra loro, qualora il danno sia imputabile solo al mancato adempimento dei loro doveri (ad
esempio hanno violato il segreto d’ufficio oppure false attestazioni date agli azionisti o al pubblico). I sindaci
sono perciò responsabili in solido con gli amministratori per i fatti o le omissioni di questi ultimi, solo
qualora il danno non si sarebbe prodotto se i sindaci avessero vigilato in conformità degli obblighi della loro
carica (culpa in vigilando).

 La revisione legale dei conti.


Con la riforma del 2003 si è completato il processo di separazione del controllo sull’amministrazione dal
controllo contabile, originariamente entrambi affidati al collegio sindacale. Infatti, l’affidamento del
controllo contabile ad un revisore esterno è stato avviato nel 1974 per le società non quotate ed esteso con
la riforma del 2003 a tutte le altre società per azioni. La revisione legale è esercitata da un revisore legale o
da una società di revisioni iscritta nel Registro dei revisori legali dei conti, oppure, se lo statuto lo prevede
nei casi consentiti, dal collegio sindacale. Il revisore legale o la società di revisione devono essere soggetti
indipendenti dalla società controllata e non devono in alcun modo essere coinvolti nel suo processo
decisionale. La funzione di controllo contabile, esercitata dal revisore, ha come contenuto tipico il compito
di verificare “la regolare tenuta della contabilità sociale e la corretta rilevazione nelle scritture contabili dei
fatti di gestione”.

 Conferimento e cessazione carica del revisore.


Il revisore esterno è nominato per la prima volta nell’atto costitutivo e successivamente l’incarico è
conferito dall’assemblea su proposta motivata dell’organo di controllo. Il revisore legale o la società di
revisione devono essere soggetti indipendenti dalla società controllata e non devono in alcun modo essere
coinvolti nel suo processo decisionale. A tutela dell’indipendenza del soggetto incaricato della revisione
legale è posta anche la disciplina del compenso. Questo è determinato dall’assemblea all’atto della nomina
per l’intera durata dell’incarico e in misura sufficiente a garantire la qualità e l’affidabilità dei lavori.
L’incarico di controllo o di revisore contabile ha la durata di tre esercizi, con scadenza alla data
dell’assemblea convocata per l’approvazione del bilancio, ed è rinnovabile senza limiti, salvo per le società
qualificate come enti di interesse pubblico. La stabilità dell’incarico e l’indipendenza del revisore sono poi
garantite anche dalla disciplina della revoca. L’incarico può infatti essere revocato dall’assemblea solo per
giusta causa, ricorrendo una delle circostanze individuate dalla normativa regolamentare. Si precisa che
non costituisce giusta causa la divergenza di opinioni in merito ad un trattamento contabile.
Contestualmente alla revoca, l’assemblea deve conferire l’incarico ad un nuovo revisore.

Funzioni e responsabilità del revisore legale dei conti.


Funzione principale del revisore legale dei conti è quella di controllare la regolare tenuta della contabilità e
di esprimere un giudizio sul bilancio di esercizio e sul bilancio consolidato i quali devono rappresentare in
modo veritiero e corretto la situazione patrimoniale e finanziaria della società.
Il soggetto incaricato del controllo contabile ha diritto di ottenere dagli amministratori documenti e notizie
utili per la revisione e può procedere autonomamente ad accertamenti, controlli ed esame di atti e
documentazione. Il soggetto incaricato della revisione legale dei conti deve adempiere i propri dovere con
diligenza e professionale; è responsabile della verità delle sue attestazioni e deve conservare il segreto su
fatti e documenti di cui ha conoscenza per ragione del suo ufficio.

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Alessio Mitrano

Infine, il revisore o la società di revisione rispondono in solido con gli amministratori nei confronti sia della
società, sia dei suoi soci e dei terzi per i danni derivanti dall’inadempimento dei suoi doveri.

I LIBRI SOCIALI. IL BILANCIO

 Il bilancio: nozioni.
Il bilancio di esercizio è l’insieme dei documenti, redatti con periodicità annuale dall’organo amministrativo
ed approvati dall’assemblea, che rappresenta in modo chiaro, veritiero e corretto, la situazione
patrimoniale e finanziaria della società alla fine di ciascun esercizio, nonché il risultato economico
dell’esercizio stesso (cioè, gli utili conseguiti o le perdite subìte nell’esercizio).
Esso si articola in stato patrimoniale, conto economico, rendiconto finanziario e nota integrativa: i primi tre
sono documenti contabili, cioè sequenze di voci e dei relativi valori numerici; il quarto è un documento
descrittivo ed illustrativo.

 Le clausole generali: verità, chiarezza, correttezza.


I canoni fondamentali a cui il bilancio deve ispirarsi sono enunciati nell’art. 2423, co.2: esso va redatto con
“chiarezza” e la rappresentazione fornita deve essere “veritiera” e “corretta”.
A) Il principio di verità: poiché il bilancio offre dati attraverso cui ogni interessato (stakeholder)
formula le proprie valutazioni ed orienta le proprie scelte di investimento, finanziamento o di
conduzione dei propri rapporti con la società, la situazione patrimoniale e finanziaria rappresentata
deve essere vera e ragionevolmente realistica. E’ necessario, quindi, che i proventi ed i costi iscritti
siano reali e completi (l’omissione di alcune poste falsificherebbe il quadro rappresentato) e che
ciascun elemento sia iscritto secondo il suo valore reale.
B) Il principio di chiarezza: tale principio impone una esposizione ordinata, intellegibile (da parte di un
lettore competente)e dettagliata. Poiché la funzione del bilancio non è soltanto quella di
determinare un risultato numerico ma anche di somministrare un certo tipo di informazioni
approfondite, tale principio è di pari rango a quello di verità. Dunque, anche un bilancio vero
(perché esatto nella somma algebrica dei valori numerici) sarebbe viziato se non fosse chiaro. La
chiarezza è garantita dalla struttura delineata dal codice civile che impone di rispettare l’ordine
delle voci e la collocazione delle informazioni per favorire la lettura e la comprensione del bilancio.
C) Principio di correttezza: la correttezza si realizza nel momento stesso in cui l’informazione di
bilancio è veritiera ed è esposta con la necessaria chiarezza. La correttezza tecnica implica il rispetto
delle regole di corretta contabilità ed esattezza numerica, mentre la correttezza comportamentale
implica il rispetto legale delle regole del Codice Civile e della prassi contabile.

 I principi tecnici di redazione: prudenza, continuità dell’attività, competenza.


L’art. 2423-bis enuncia i c.d. principi di redazione del bilancio, ossia i criteri tecnici generali cui ci si deve
attenere nella sua elaborazione: la prudenza, la continuità dell’attività, la competenza.
A) Principio di prudenza: esso incide sull’iscrivibilità degli elementi dell’attivo e del passivo e sulla loro
valutazione; in particolare si possono indicare esclusivamente gli utili realizzati alla data della
chiusura dell’esercizio e non possono essere iscritti incrementi patrimoniali meramente attesi o
sperati. Di contro, le diminuzioni patrimoniali debbono essere iscritte non soltanto al momento
della loro concretizzazione, ma anche quando sono soltanto temute e probabili.
B) Principio di continuità dell’attività: tale principio prevede che i valori iscritti in bilancio siano
considerati nel presupposto che l’azienda prosegua la sua attività nel suo normale corso, senza che
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Alessio Mitrano

vi sia né l’intenzione né la necessità di porre l’azienda in liquidazione o di cessare l’attività ovvero di


assoggettarla a procedure concorsuali. Da ciò consegue che le attività e le passività sono
contabilizzate tenendo conto della capacità dell’impresa di assolvere ai propri impegni nel normale
svolgimento della sua attività.
C) Il principio di competenza: il bilancio di esercizio è un bilancio per competenza e non per cassa. Ciò
significa che le poste attive e passive vanno iscritte nel bilancio relativo all’esercizio a cui sono
giuridicamente imputabili, indipendentemente dalla data dell’effettivo incasso o pagamento.

 Struttura: Stato patrimoniale.


Il bilancio codicistico è composto, come si è detto, dallo stato patrimoniale, dal conto economico, dal
rendiconto finanziario e dalla nota integrativa. Lo schema dello stato patrimoniale è articolato in due
blocchi contrapposti, l’attivo e il passivo.
A) All’attivo vanno iscritti gli elementi patrimoniali positivi, ripartiti per macrovoci e sottovoci.
Fondamentalmente, esso distingue le immobilizzazioni dall’attivo circolante. Sono immobilizzazioni
i beni utilizzati durevolmente dalla società, siano essi immobili, macchinari, beni immateriali, beni
finanziari. L’attivo circolante è invece formato dalle rimanenze (merci in magazzino, scorte di
materie prime, ecc.), dai crediti, dalla liquidità.
B) Al passivo vanno iscritti innanzitutto gli elementi patrimoniali negativi, sempre per voci. Si tratta
dunque dei debiti e dei fondi per rischi ed oneri, in cui confluiscono le passività certe e le passività
probabili. Al passivo va anche iscritto il patrimonio netto della società che è costituito dalla
differenza tra il valore dell’attivo e gli elementi negativi appena menzionati.

 Conto economico
E’ un conto scalare, il cui risultato cioè si forma attraverso la somma algebrica progressiva dei ricavi, dei
costi, degli altri proventi ed oneri e determina il risultato economico (positivo o negativo) dell’esercizio.
Anche questo documento è elaborato secondo il criterio della competenza, per cui i ricavi e i costi
dell’esercizio non necessariamente coincidono con gli incassi e gli esborsi del medesimo.

 Rendiconto finanziario
Enuncia innanzitutto l’ammontare delle disponibilità liquide della società all’inizio e alla fine dell’esercizio e
la relativa composizione: denaro in cassa, saldo dei conti correnti e depositi bancari e postali ecc.
Documenta inoltre i flussi finanziari prodottisi complessivamente nell’arco dell’esercizio stesso, ossia le
variazioni positive o negative di tali disponibilità. Questa volta la rilevazione avviene per cassa e non per
competenza, arricchendo il pacchetto di informazioni sulla situazione finanziaria della società con
rilevazioni delle sue risorse liquide; fornisce, quindi, dati sulla solvibilità e sulla capacità di far fronte agli
impegni a breve termine e di autofinanziamento della società.

 Nota integrativa
Il quarto documento componente il bilancio è la nota integrativa, la quale raccoglie una nutrita serie di
informazioni illustrative dei dati contabili, utili per una più compiuta conoscenza della situazione societaria.
Spesso infatti il contenuto dello stato patrimoniale e del conto economico, in cui ad una classe o sottoclasse
corrisponde un numero, risulta poco indicativo dell’assetto reale del patrimonio e richiede perciò
chiarimenti ulteriori (ad esempio: quale criterio di valutazione si è scelto ecc). Le informazioni contenute
nella nota sono in parte numeriche, in parte narrative, e sono analiticamente prescritte dalla legge, senza
escludere che il principio di chiarezza esiga l’inserimento di notizie ulteriori.

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Alessio Mitrano

SRL

 La costituzione.
La s.r.l. può essere costituita unicamente mediante costituzione simultanea, a differenza della s.p.a per la
quale è possibile anche una costituzione attraverso pubblica sottoscrizione

 La s.r.l. unipersonale.
La s.r.l. può essere costituita con contratto o con atto unilaterale. E’, infatti, permessa la costituzione di una
s.r.l. unipersonale, quindi con un unico socio (sia esso persona fisica o persona giuridica).
Data la possibilità che l’unico socio rappresenti un aspetto “negativo” soprattutto per i terzi – considerando
la mancanza di una dialettica tra i soci stessi - nel caso la s.r.l. abbia un unico socio, è necessario seguire
alcune disposizioni volte principalmente a tutelare i terzi:
A) Quando l’intera partecipazione appartiene ad un unico socio, gli amministratori (o il socio stesso)
devono depositare per l’iscrizione nel registro delle imprese, una dichiarazione contenente tutte le
generalità del medesimo.
B) In presenza di un unico socio fondatore, deve essere versato immediatamente l’intero ammontare
del capitale sottoscritto.
C) In presenza di una società unipersonale, negli atti e nella corrispondenza deve essere indicata
l’esistenza dell’unico socio.

 Atto costitutivo e l’iscrizione nel registro delle imprese.


Per dare vita ad una s.r.l. occorre redigere l’atto costitutivo in forma di atto pubblico. L’atto costitutivo deve
necessariamente indicare alcuni aspetti come chiarito dall’art. 2463: a) gli elementi identificativi di ciascun
socio; b)l’ammontare del capitale sottoscritto e versato nonché i conferimenti; c) le norme relative al
funzionamento della società, le persone a cui è affidata l’amministrazione.
Il notaio, una volta predisposto l’atto costitutivo ed effettuato un controllo di legalità del medesimo, deve
depositarlo entro venti giorni presso l’ufficio del registro delle imprese. L’ufficio del registro, verificata la
regolarità formale della documentazione, iscrive la società e, con l’iscrizione, quest’ultima acquista
personalità giuridica.

 Le s.r.l. semplificate.
Dal 2012 ad oggi il legislatore è intervenuto nuovamente in tema di s.r.l. al fine di agevolare la costituzione
e la nascita di nuove iniziative imprenditoriali. Sono state, così, introdotte nel nostro ordinamento le s.r.l.
semplificate alle quali si applica una disciplina particolare sia in relazione della loro costituzione sia in
relazione al capitale sociale minimo. Tali s.r.l. possono essere costituite da uno o più soci purché persone
fisiche: non sono, quindi ammessi soci persone giuridiche. Per la loro creazione i costi sono stati dal
legislatore ridotti, in quanto non sono dovuti l’imposta di bollo, i diritti di segreteria e, soprattutto, gli oneri
notarili. La costituzione delle s.r.l. semplificate avviene mediante contratto o atto unilaterale (nel caso di
società unipersonale) redatto dal notaio, a titolo gratuito. Per quanto riguarda il capitale sociale, esso deve
essere pari almeno ad un euro ed inferiore a 10.000 Euro. Sono ammessi soltanto conferimenti in denaro
(non sono, quindi, ammessi conferimenti di beni in natura, crediti, o di opera e servizi) ed il capitale deve
essere interamente sottoscritto e versato nelle mani dell’organo amministrativo alla data della costituzione.
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Alessio Mitrano

 Il capitale sociale e i conferimenti.


In tema di capitale sociale e conferimenti il legislatore introduce una apposita e rigorosa disciplina volta a
garantire che la s.r.l. operi in una situazione di equilibrio economico-finanziario.
A) Più precisamente, nel tipo in esame (salvo quanto si è detto per le s.r.l. semplificate) il capitale
sociale minimo non può essere inferiore a 10.000Euro, a differenza della s.p.a., ove lo stesso non
può essere minore di 50.000Euro.
B) I conferimenti possono innanzitutto avvenire in denaro e, qualora i soci intendano effettuare dei
conferimenti diversi dal denaro, debbono espressamente prevederlo nell’atto costitutivo. Nel caso
di conferimenti in denaro, occorre che il socio, già alla sottoscrizione, versi agli amministratori
nominati nell’atto costitutivo almeno del 25% del capitale sottoscritto (o l’intero ammontare in caso
di unico socio)
C) Ulteriore differenze possono essere riscontrate per quanto riguarda le entità conferibili. Come nelle
società di persone, anche nelle s.r.l. possono essere conferiti tutti gli elementi dell’attivo suscettibili
di valutazione economica.
D) Relativamente ai conferimenti di beni in natura e di crediti, il legislatore richiede una relazione
giurata predisposta da un revisore legale o da una società di revisione legale
E) E’, poi, possibile, a differenza della s.p.a. e, invece, in analogia con quanto avviene nelle società di
persone, effettuare dei conferimenti sotto forma di prestazione di opera e di servizi. In tal caso,
però, il legislatore prevede che il soggetto conferente debba fornire alla società una polizza di
assicurazione o una fideiussione bancaria con cui vengono garantiti gli obblighi assunti
F) Qualora il socio risulti inadempiente rispetto all’obbligo di effettuare i conferimenti promessi, si
applicherà la disciplina relativa al socio moroso: decorso inutilmente il termine di trenta giorni dalla
diffida ad adempiere da parte degli amministratori, il socio moroso non può partecipare alle
decisioni dei soci. Rispetto alla disciplina della s.p.a., resta ferma la facoltà per la società di vendere
coattivamente le quote del socio morso, in alternativa alla anormale azione giudiziaria. La quota del
socio moroso deve però prima essere offerta in opzione agli altri soci. E se mancano offerte di
acquisto da parte dei soci, si procede alla vendita all’incanto solo se l’atto costitutivo lo consente. In
mancanza di compratori, gli amministratori escludono il socio trattenendo le somme riscosse. In tal
caso, il capitale dee essere immediatamente ridotto in misura corrispondente, in quanto la s.r.l.
non può in nessun caso possedere proprie quote.

 Le modifiche dell’atto costitutivo: aumento e riduzione del capitale sociale.


Le modificazione dell’atto costitutivo sono di competenza inderogabile dell’assemblea; la deliberazione
modificativa deve essere verbalizzata da un notaio, il quale, entro trenta giorni è tenuto a depositarla e a
richiedere l’iscrizione nel registro delle imprese. Come nelle s.p.a., la modificazione diviene però efficace
soltanto a seguito di tale iscrizione.

 Variazioni capitale sociale: aumento e riduzione.


Una volta costituita la società, il capitale sociale nominale può subire delle modificazione nel corso del
tempo. Più precisamente possono verificarsi degli aumenti o delle riduzioni dello stesso, eventi cui il
legislatore dedica per la s.r.l. una apposita disciplina che presenta alcune differenza rispetto alla s.p.a.

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Alessio Mitrano

 Segue: Aumento di capitale nominale o gratuito.


L’aumento nominale - che non dà vita ad un aumento reale dell’attivo patrimoniale – consiste nel semplice
passaggio a capitale di riserve o di altri fondi iscritti a bilancio. Tale disciplina coincide con quella della
società per azioni e consiste in una mera operazione contabile di imputazione a capitale di valori
patrimoniali già presenti in società senza che vi sia un incremento del patrimonio della stessa. In questo
caso, a seguito della variazione contabile connessa all’aumento del capitale, il calore nominale delle quote
si accresce, anche se il rapporto aritmetico fra partecipazione e capitale deve restare immutato.

 Segue: Aumento di capitale reale o oneroso.


Come nelle s.p.a., la decisione di aumentare il capitale sociale non può essere attuata finché i conferimenti
precedentemente dovuti non sono stati interamente eseguiti, così da evitare che la società possa ottenere
nuovo capitale di rischio fin quando non ha interamente ricevuto quello già promesso. In questo caso si è
in presenza di un effettivo incremento dell’attivo patrimoniale, dato che il capitale viene aumentato
mediante nuovi conferimenti effettuati dai soci. Ai soci spetta il diritto di sottoscrivere il capitale in
proporzione alle partecipazioni possedute, così da poter mantenere invariata la propria posizione
all’interno della compagine sociale; è, questo, l’equivalente del diritto di opzione accordato agli azionisti di
s.p.a. In definitiva, l’aumento reale può comportare l’accrescimento delle quote preesistenti (qualora venga
sottoscritto dai vecchi soci) oppure la creazione di nuove quote (qualora i sottoscrittori siano nuovi soci).

 Segue: Riduzione di capitale reale.


Sostanzialmente coincidente con quella della s.p.a. è, infine, anche la disciplina della riduzione reale e
nominale del capitale sociale. In particolare, la riduzione reale del capitale può essere attuata mediante
rimborso (parziale, ovviamente) ai soci del capitale versato o la liberazione dei soci dall’obbligo dei
versamenti ancora dovuti. Come nelle s.p.a., la deliberazione può essere eseguita soltanto dopo 90 giorni
dal giorno dell’iscrizione nel registro delle imprese, purché entro questo termine nessun creditore sociale
anteriore all’iscrizione abbia fatto opposizione. Inoltre, l’art. 2245 co. 4, stabilisce che la società può
rivolgersi al tribunale che può disporre che l’operazione abbia comunque luogo nonostante l’opposizione
solo se esso ritenga infondato il pericolo di pregiudizio per i creditori oppure la società abbia prestato
idonee garanzie. Infine, la riduzione reale del capitale non può diminuire l’importo al di sotto del minimo
legale di 10.000Euro.

 Segue: Riduzione nominale o per perdite.


In merito alla riduzione del capitale per perdite si ripropone la distinzione fra riduzione facoltativa ( perdite
che intaccano il capitale per meno di un terzo) ed obbligatoria ( perdite che diminuiscono il capitale di oltre
un terzo). Quando la riduzione del capitale è obbligatoria è previsto che gli amministratori convochino
senza indugio l’assemblea e sottopongano ai soci una relazione sulla situazione patrimoniale della società.
Come nelle s.p.a., l’assemblea potrà procedere immediatamente alla riduzione del capitale, oppure rinviare
ogni decisione all’esercizio successivo. Se entro l’esercizio successivo a quello in cui è stata accertata la
perdita questa non risulta diminuita a meno di un terzo, l’assemblea ordinaria convocata per
l’approvazione del bilancio deve ridurre il capitale in proporzione delle perdite accertate. E come nelle
società per azioni, inoltre, la riduzione del capitale non è procrastinabile all’esercizio successivo, qualora la
perdita di oltre un terzo abbia ridotto il capitale al di sotto del minimo legale (10.000Euro). In questo caso la
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Alessio Mitrano

legge impone che l’assemblea deve deliberare la riduzione del capitale ed il contemporaneo aumento del
medesimo al di sopra del minimo legale. In alternativa residua la possibilità di decidere la trasformazione di
un tipo per il quale sia previsto un capitale minimo inferiore oppure lo scioglimento della stessa.

 Partecipazioni dei soci: le quote sociali.


Nella s.p.a. il capitale sociale nominale è diviso in parti omogenee e standardizzate che prescindono dalle
persone dei soci e dal loro numero. Diverso è invece il criterio legislativo di divisione del capitale nelle s.r.l.;
è un criterio personale e non un criterio astratto-matematico, dato che in tale società le quote di
partecipazione dei soci non possono essere rappresentate da azioni. Il capitale della s.r.l. è perciò diviso in
parti in base al numero dei soci e ciascun socio deve considerarsi titolare di una sola partecipazione,
rappresentativo di una posizione giuridica. Le partecipazioni dei soci non possono costituire oggetto di
offerta al pubblico di prodotti finanziari in tal modo impedendo alla s.r.l. di ricorrere al mercato dei capitali
di rischio. E’ questa una differenza tipologica tra le s.r.l. e la s.p.a., la cui struttura finanziaria è invece
costituita dal legislatore proprio pensando al mercato come luogo presso cui attingere alle risorse per
l’esercizio dell’attività (mercato primario).

 Differenza tra quote della s.r.l. e azioni della s.p.a.


Mentre le azioni conferiscono uguali diritti ai soci possessori, le quote possono essere le une diverse dalla
altre. Infatti, la regola base è che i diritti sociale spettano ai soci in misura proporzionale alla partecipazione
da ciascuno posseduta e che le partecipazioni sono determinate in misura proporzionale al conferimento
effettuato. Tuttavia è possibile introdurre una diversa disposizione nell’atto costitutivo: è così lecito che i
soci si accordino e introducano una previsione in base alla quale si attribuisce a singoli soci particolari diritti
riguardanti l’amministrazione della società in considerazione del loro ruolo privilegiato. Inoltre, poiché sono
diritti attribuiti dall’atto costitutivo direttamente alla persona del socio, in caso di alienazione della quota
non si trasferiscono automaticamente all’acquirente.

 Il trasferimento delle partecipazioni.


Le partecipazioni nella s.r.l. sono liberamente trasferibili per atto tra vivi e per successione a causa di morte
e la relativa disciplina è contenuta nell’art. 2470. L’atto di trasferimento deve essere redatto per iscritto con
sottoscrizione autenticata da parte di un notaio; esso risulta efficace nei confronti della società dal
momento del deposito a cura del notaio autenticante presso l’ufficio del registro delle imprese nella cui
circoscrizione è stabilita la sede sociale. In caso, però, di contrasto tra più acquirenti, a fronte di una doppia
alienazione della medesima partecipazione, è preferito colui che, per primo, ha effettuato in buona fede
l’iscrizione nel registro delle imprese.

 I titoli di debito.
L’art. 2483 consente alla s.r.l. di emettere titoli di debito. In tal modo la società (fermo restando il divieto di
rivolgersi al mercato del capitale di rischio) può ricorrere, sia pure indirettamente e con taluni limiti, al
mercato del capitale di credito. A differenza delle obbligazioni, l’emissione di titoli di debito è consentita
solo se prevista nell’atto costitutivo ed è proprio l’atto a stabilire se la competenza ad emettere titoli di
debito spetta ai soci o agli amministratori. Spetta, poi, al soggetto individuato nell’atto costitutivo stabilire –
nella decisione di emissione dei titoli – le condizioni del prestito e le modalità del rimborso. Considerata la
minore affidabilità sotto il profilo patrimoniale della s.r.l. rispetto alla s.p.a., il legislatore prevede che i titoli
di debito (a differenza delle obbligazioni) debbano essere sottoscritti unicamente da investitori

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Alessio Mitrano

professionali soggetti a vigilanza (ad es SIM, SGR, SICAV, banche) i quali possono, però, una volta sottoscritti
i titoli, immetterli nel mercato secondario, vendendoli ad altri soggetti. Tuttavia, al fine di tutelare i
successivi acquirenti contro il rischio che la società risulti insolvente e non sia, pertanto, in grado di
rimborsare il debito contratto, si riconosce che, in casi di successiva circolazione, chi li trasferisce debba
rispondere della solvenza della società.

 L’uscita del socio dalla società: recesso ed esclusione.


L’atto costitutivo stabilisce quando il socio può recedere e le relative modalità; ma se non vi provvede,
possono trovare applicazione analogica i termini e le modalità del recesso previsti per le s.p.a. Inoltre, il
recesso è inderogabilmente riconosciuto per legge in una serie di casi:
A) Se la società è a tempo indeterminato ogni socio può recedere con un preavviso di almeno 180
giorni, che l’atto costitutivo può allungare fino ad un anno
B) Se la società è a tempo determinato possono recedere i soci che non hanno consentito (contrari,
assenti e astenuti):
- Al cambiamento dell’oggetto sociale o del tipo di società.
- Alla sua fusione o scissione.
- Alla revoca dello stato di liquidazione.
- Al trasferimento della sede sociale all’estero.
- L’atto costitutivo può introdurre ulteriori cause convenzionali di recesso, ad esempio
collegandolo al mancato raggiungimento di certi risultati aziendali.

 Segue: esclusione
Altra novità dell’attuale disciplina è che, come nelle società di persone, l’atto costitutivo può prevedere
specifiche cause di esclusione del socio per giusta causa. Benché la legge taccia sul punto, deve ritenersi che
l’esclusione consegue in ogni caso ad una decisione dei soci, ovvero essa è legittima solo al verificarsi di
fatti, relativi alla persona di uno dei soci, che rendono oggettivamente non più opportuna la sua
permanenza in società. Ricordiamo che l’escluso potrà impugnare tale decisione secondo le regole generali.
La giusta causa, di cui prima, può consistere:
i. Nella violazione degli obblighi nascenti dal rapporto sociale.
ii. In altri comportamenti del socio, reputati incompatibili con l’attività sociale ( es, l’esercizio di
un’impresa concorrente).
iii. Nella perdita, da parte del socio, di taluni requisiti soggettivi (come l’iscrizione a un albo).
iv. Nel sopravvenire di altri fattori relativi alla sua persona (fallimento personale; interdizione).

 I procedimenti decisionali assembleari.


Il ruolo dei soci è un ruolo centrale all’interno della struttura organizzativa della s.r.l.; le competenze della
collettività dei soci sono ora definite in maniera autonoma e sono più ampie rispetto alle competenze
dell’assemblea nella s.p.a.
L’art. 2479 co 2 stabilisce che sono rimesse inderogabilmente alla decisione dei soci:
A) L’approvazione del bilancio e la distribuzione degli utili.
B) La nomina degli amministratori, se prevista nell’atto costitutivo.
C) La nomina dei sindaci, del presidente del collegio sindacale e del soggetto incaricato di effettuare la
revisione legale dei conti.
D) Le modificazioni dell’atto costitutivo.

Di regola su queste materie delibera l’assemblea ma l’atto costitutivo può tuttavia prevedere che le
decisioni dei soci siano adottate con una procedura più snella (dunque non necessariamente assembleare
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Alessio Mitrano

con benefici in termini di speditezza e di costi), cioè mediante consultazione scritta o sulla base del
consenso espresso per iscritto. Pur in presenza di tale clausola statutaria, alcune decisioni particolarmente
importanti devono comunque essere adottate con il metodo assembleare, ritenuto più idoneo a garantire
maggiore ponderazione nelle scelte e maggiore tutela dei diritti della minoranza. Esse sono: le modifiche
dell’atto costitutivo; le decisioni che comportano una sostanziale modifica dell’oggetto sociale; le decisioni
che riguardano la riduzione del capitale per perdite obbligatoria. Ricordiamo che il procedimento
assembleare si snoda secondo il modello comune alle s.p.a. (convocazione, intervento dei soci, discussione,
verbalizzazione, proclamazione dei risultati, verbalizzazione) ma la disciplina risulta molto più scarna e
frammentaria. Di conseguenza, ogni fase e profilo del procedimento deliberativo richiede dunque una
ricostruzione specifica:
I. La convocazione avviene nelle forme indicate nell’atto costitutivo (ad es. telegramma, posta
elettronica, fax) tali comunque da assicurare la tempestiva informazione di tutti i soci sugli
argomenti da trattare. Nel silenzio dell’atto costitutivo, vi si procede mediante lettera
raccomandata spedita almeno otto giorni prima della riunione; quest’ultima è svolta presso la sede
della società.
II. La norma tace su chi sia legittimato a procedere alla convocazione ma deve tuttavia ritenersi che lo
siano senz’altro gli amministratori.
III. Hanno diritto di intervenire tutti i soci; inoltre il socio può liberamente farsi rappresentare in
assemblea in quanto per la rappresentanza non operano le limitazione previste dalla disciplina della
s.p.a. La società è tenuta a conservare le deleghe le quali pertanto dovranno essere rilasciate per
iscritto.
IV. L’assemblea è validamente costituita se sono presenti tanti soci che rappresentano almeno la metà
del capitale (quorum costitutivo)
V. Anche delle assemblee di s.r.l. deve essere redatto il verbale (per atto pubblico, se si tratta di
deliberazioni modificative dell’atto costitutivo) da trascrivere nel libro delle decisione dei soci.
VI. Una volta adottate (con la proclamazione presidenziale dei risultati), le delibere sono
immediatamente efficaci, tranne quelle modificative dell’atto costitutivo, che acquistano piena
efficacia con l’iscrizione nel registro delle imprese.

 L’invalidità delle decisioni dei soci: annullabilità e nullità.


L’art. 2479 c.c. afferma che sono annullabili le decisioni prese non in conformità della legge o dell’atto
costitutivo e possono essere impugnate dai soci che non vi hanno acconsentito, nonché da ciascun
amministratore e dall’organo di controllo entro 90 giorni dalla loro trascrizione nel libro delle decisione dei
soci.

 Segue: nullità.
L’art. 2479 ter c.c. individua due ipotesi di invalidità “grave” delle decisioni, riconducibili, anche se non
coincidenti, ai casi di nullità delle delibere di s.p.a.: le decisioni aventi oggetto illecito o impossibile; 
le decisioni prese in assenza assoluta di informazione (che può essere ricondotta al vizio di mancata
convocazione). Le decisioni nulle possono essere impugnate da chiunque vi abbia interesse entro 3 anni
dalla loro trascrizione nel libro delle decisioni dei soci. 

 L’amministrazione della società s.r.l.


Ai sensi dell’art. 2475 cc, l’amministrazione della società è affidata a uno o più soci, nominati con decisione
dei soci (sempre che l’atto costitutivo non dispone diversamente). Gli amministratori hanno una
competenza gestoria generale: loro è il compito di elaborare i piani strategici imprenditoriali e di darvi

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Alessio Mitrano

attuazione. La nomina avviene con decisione presa dai soci stessi, ma anche sotto questo profilo
l’autonomia negoziale può disporre diversamente. Si può, ad es., attribuire ad uno o più soci
individualmente il potere di designazione degli amministratori, oppure il potere di indicazione di una rosa di
nomi. Ciò riflette in maniera evidentissima il ruolo attivo che i soci possono riservarsi nell’esercizio
dell’impresa e la rilevanza personale dei singoli elementi. La durata della carica, invece, non è indicata dalla
legge: è l’atto costitutivo a determinare la durata e può procedersi anche ad una nomina a tempo
indeterminato. Inoltre, gli amministratori sono rieleggibili.

 I sistemi di amministrazione.
Il sistema organizzativo è estremamente versatile: il potere gestorio può essere affidato ad un
amministratore unico o ad una pluralità di soggetti. In caso di pluralità di amministratori il modello legale
prevede che l’esercizio delle funzioni avvenga mediante la costituzione di n consiglio di amministrazione,
che è la forma tipica della s.p.a. Tuttavia lo stesso atto costitutivo può optare per i sistemi propri delle
società di persone, ossia per l’amministrazione disgiuntiva o congiuntiva oppure un sistema misto (ad es.,
disgiuntivo per le operazioni al di sotto di un certo valore e consiliare per quelle superiori). Il solo limite è
imposto dall’art. 2475: la redazione del progetto di bilancio e di quelli di fusione e scissione, nonché
l’aumento di capitale devono essere decisi in forma collegiale. Ricordiamo che nell’amministrazione
disgiuntiva ciascun amministratore può compiere in piena autonomia ogni atto mentre l’amministrazione
congiuntiva può essere a maggioranza o all’unanimità. La prima può servire a snellire le procedure
decisionali rispetto al sistema consiliare (perché consente alla maggioranza degli amministratori di
compiere direttamente ogni operazione, senza necessità di interpellare preventivamente gli altri) mentre
l’amministrazione congiuntiva all’unanimità rappresenta un fortissimo strumento difensivo a beneficio del
singolo, ma può compromettere l’efficienza dell’impresa se viene meno l’armonia del gruppo.

 Responsabilità.
Profili di singolarità rispetto alla s.p.a. presenta la disciplina dell’azione di responsabilità disciplinata dall’art.
2476. Secondo la regola generale, gli amministratori sono solidalmente (ciascuno ne risponde) responsabili
verso la società dei danni derivanti dall’inosservanza dei doveri ad essi imposti dalla legge e dall’atto
costitutivo, salvo che dimostrino di essere esenti da colpa.
Responsabili solidalmente con gli amministratori sono anche i soci che hanno intenzionalmente deciso o
autorizzato il compimento di atti dannosi per la società, i soci o i terzi e quindi i soci che di fatto
amministrano la società. L’azione sociale di responsabilità contro gli amministratori può essere promossa
dal singolo socio, il quale può altresì richiedere la revoca degli amministratori in caso di gravi irregolarità
nella gestione della società.
Come nelle s.p.a, gli amministratori sono poi responsabili anche verso i singoli soci o terzi che siano stati
direttamente danneggiati da un loro comportamento colposo; la norma, invece, non fa alcuna menzione
circa la responsabilità verso i creditori sociali per violazione degli obblighi di conservazione del patrimonio.
Crescente consenso riscuote l’opinione che correttamente ammette l’estensione analogica dell’art. 2394,
con la conseguenza che i creditori potranno esercitare un’azione di responsabilità analoga a quella prevista
dalla corrispondente disciplina della società per azioni. Ricordiamo, infine che i creditori sociali potranno
però trovare tutala (anche se non del tutto agevole) esercitando i rimedi di diritto comune (azione
surrogatoria, responsabilità extracontrattuale).

 Organo di controllo. Revisore.


L’esistenza di un organo di vigilanza indipendente nelle s.r.l. è meramente eventuale e diviene obbligatorio
solo se si verificano le condizioni fissate dall’art. 2477. In generale, il controllo è affidato individualmente a

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Alessio Mitrano

ciascuno dei soci e solo al superamento di determinate soglie dimensionali si rende obbligatoria
l’attivazione di una funzione di controllo svolta da un soggetto indipendente e professionalmente
qualificato. Le condizioni al verificarsi delle quali la nomina è necessaria sono indicate dall’art. 2477:
A) L’essere una società obbligata a redigere il bilancio consolidato.
B) L’essere una società controllante di altra società obbligata alla revisione legale dei conti.
C) Il superare, per due esercizi consecutivi, due dei limiti fissati nell’art. 2435-bis.

Dal 2014 non è più obbligatoria invece la nomina dell’organo di controllo quando la società ha capitale pari
o superiore al capitale minimo previsto per la società per azione.
Infine, ogni socio non amministratore ha diritto di avere dagli amministratori notizie dello svolgimento degli
affari sociali e di consultare i libri sociali e i documenti relativi all’amministrazione, compresi quindi i libri e
le scritture contabili. I soci dovranno però esercitare i controlli nel rispetto del principio di correttezza e
buona fede e senza divulgare a terzi le informazioni ricevute, esponendosi a responsabilità in caso di abuso.

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Alessio Mitrano

LO SCIOGLIMENTO E LA LIQUIDAZIONE DELLE SOCIETA’ DI CAPITALI


 Cause di scioglimento.
Con lo scioglimento la società non cessa di esistere, ma prosegue e mantiene la sua personalità giuridica,
entrando nella fasi di liquidazione. Le cause di scioglimento sono elencate nell’art. 2484 e, oltre le cause
“legali”, si possono eventualmente affiancare anche cause “convenzionali” introdotte mediante apposita
previsione statuarie. Prima di elencare le cause, ricordiamo che dopo la riforma del 2003, non è più causa di
scioglimento la dichiarazione di fallimento della società.
Vediamo quelle legali:
1) Decorso il termine di durata fissato nell’atto costitutivo; termine che può essere tuttavia prorogato
prima della scadenza con delibera dell’assemblea straordinaria. Il socio che non abbia concorso
all’approvazione della deliberazione di proroga del termine ha diritto, ai sensi dell’art. 2437 co.2, di
recedere dalla società.
2) Il conseguimento dell’oggetto sociale o la sopravvenuta impossibilità di conseguirlo.
3) L’impossibilità di funzionamento o la continua inattività dell’assemblea. E’ necessario però che la
paralisi dell’organo assembleare – per assenteismo degli azionisti o per contrasti che impediscono
la formazione delle prescritte maggioranze – deve impedire l’adozione di delibere necessarie ed
essenziali per il funzionamento della società (ad es., l’approvazione del bilancio d’esercizio, la
nomina di amministratori, rinnovo degli organi sociali).
4) La riduzione del capitale (per perdite) al di sotto del minimo legale.
5) Il recesso del socio: sia con riferimento alla società azionarie, sia con riferimento alle s.r.l., il recesso
del socio può determinare l’insorgere di una causa di scioglimento. Ciò avviene quando per il
rimborso della partecipazione si renda necessaria la riduzione del capitale ma tale operazione risulti
impedita dall’opposizione vincente da parte di uno o più creditori sociali.
6) La deliberazione dell’assemblea (straordinaria) di scioglimento anticipato la quale delibera è
soggetta a controllo notarile di legalità e deve essere iscritta nel registro delle imprese.
7) Le altre cause previste dall’atto costitutivo e lasciate, quindi, all’autonomia privata (ad es., per il
mancato superamento di certe soglie di fatturato a una certa data oppure la morte di un
determinato socio).

 Accertamento e pubblicità.
Verificata una causa di scioglimento, gli amministratori devono procedere senza indugio al suo
accertamento e all’iscrizione nel registro delle imprese della relativa dichiarazione o della deliberazione
assembleare che dispone lo scioglimento. In caso di omissione da parte degli amministratori, il tribunale, su
istanza dei singoli soci o amministratori ovvero sindaci, accerta il verificarsi della causa di scioglimento con
decreto soggetto ad iscrizione nel registro delle imprese. L’iscrizione nel registro delle imprese della causa
di scioglimento acquista con la riforma del 2003 particolare rilievo dato che gli effetti connessi al verificarsi
di una delle cause non decorrono più – come per il passato – dal momento stesso in cui la causa di
scioglimento si è verificata, bensì da quello successivo dell’iscrizione nel registro delle imprese della
deliberazione assembleare che ha disposto lo stesso.

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Alessio Mitrano

 Il procedimento di liquidazione: nomina e revoca dei liquidatori.


Il procedimento di liquidazione delle società di capitali è un procedimento complesso che si apre con la
nomina di uno o più liquidatori. Salvo diversa disposizione dello statuto, i liquidatori sono nominati
dall’assembla straordinaria con delibera che ne fissa anche il numero, le regole di funzionamento ed i poteri
spettanti loro. Sull’inerzia dell’assemblea, i liquidatori sono nominati dal tribunale su istanza dei singoli soci
o amministratori ovvero dei sindaci. I liquidatori restano in carica per tutta la durata del procedimento di
liquidazione, salvo che non sia espressamente fissato un termine. Inoltre, i liquidatori possono essere
revocati dall’assemblea con le maggioranze prescritte per l’assemblea straordinaria e se sussiste una giusta
causa, sono revocabili anche dal tribunale, su istanza dei soci, dei sindaci o del pubblico ministero. Infine, i
provvedimenti di nomina e revoca dei liquidatori sono soggetti a iscrizione nel registro delle imprese e tale
iscrizione non è importante solo ai fini pubblicitari, ma anche perché da questo momento gli amministratori
cessano dalla carica e devono consegnare ai liquidatori i beni sociali.

 Poteri, obblighi e responsabilità dei liquidatori.


Alla disciplina dei poteri e obblighi dei liquidatori è dedicato in generale l’art. 2489. Pertanto i liquidatori
devono:
A) Adempiere i loro doveri con la diligenza e la professionalità richieste dalla natura dell’incarico:
dovere generale che ha ad oggetto la cura dell’attività di liquidazione, la quale consiste, previo
procacciamento di fondi necessari attraverso l’alienazione di beni costituenti il patrimonio sociale,
essenzialmente nel pagamento dei creditori sociali e successiva ripartizione dell’attivo residuo tra i
soci.
B) Prendere in consegna dagli amministratori i beni e libri sociali, nonché redigere con gli stessi
l’inventario del patrimonio sociale; gli amministratori devono presentare ai liquidatori una
situazione dei conti (bilancio) alla data di effetto dello scioglimento ed un rendiconto sulla loro
gestione relativo al periodo successivo all’ultimo bilancio approvato.
C) Compiere tutti gli atti utili per la liquidazione della società ( a differenza di quanto è invece previsto
per le società di persone).
D) Chiedere ai soci i versamenti ancora dovuti circa i conferimenti promessi soltanto ove i fondi
disponibili risultassero insufficienti alla soddisfazione dei creditori.
E) Astenersi dal ripartire tra i soci acconti sul risultato della liquidazione perché la loro attività deve
essere innanzitutto diretta al pagamento dei creditori sociali.
Anche se la disciplina nulla dice invece circa i diritti loro spettanti, non si può infine dubitare che l’incarico
dei liquidatori sia da considerare naturalmente oneroso, al pari di quello degli amministratori, e che, quindi,
spetta loro ordinariamente un compenso.

 Segue: responsabilità dei liquidatori.


Secondo quanto previsto nell’art. 2489, co.2, la responsabilità dei liquidatori per i danni derivanti
dall’inosservanza dei doveri loro imposti è disciplinata secondo le norme in tema di responsabilità degli
amministratori.

 I bilanci.
Anche nella fase di liquidazione vige la regola della redazione periodica del bilancio di esercizio, cui sono
tenuti i liquidatori e che deve essere presentato per l’approvazione in assemblea. Il bilancio d’esercizio
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Alessio Mitrano

nella liquidazione ha la medesima struttura di quello di “funzionamento” e si compone, dunque, di stato


patrimoniale, conto economico, rendiconto finanziario e nota integrativa. In tale contesto, però, particolare
rilievo informativo assume la relazione che accompagna il bilancio, nella quale, i liquidatori devono
illustrare l’andamento e le prospettive temporali della liquidazione, ed i principali criteri adottati per
realizzarla.

 Segue: bilancio finale di liquidazione.


Compiuta la liquidazione, nel senso della conversione in denaro del patrimonio e di pagamento dei creditori
sociali, si apre la fase finale della liquidazione, che, attraverso la redazione del bilancio finale, la sua
approvazione da parte dei soci e la ripartizione tra questi dell’attivo residuo, porta alla richiesta di
cancellazione della società dal registro delle imprese.
Il bilancio finale, pur conservando la medesima struttura del bilancio di esercizio, si differenzia perché si
compone di due parti: bilancio finale in senso stretto e piano di riparto. Quanto alla sua approvazione,
innanzitutto esso è depositato presso l’ufficio del registro delle imprese e si intende approvato se, entro
novanta giorni dal deposito, nessuno socio abbia proposto reclamo davanti al tribunale. La mancata
proposizione del reclamo vale quale approvazione tacita del bilancio finale.

 La cancellazione e l’estinzione della società.


Una volta che sia stato approvato il bilancio finale di liquidazione, i liquidatori, come prescrive l’art. 2495,
co.1, devono chiedere la cancellazione della società dal registro delle imprese.
Prima del compimento formale dell’atto di cancellazione, la società deve considerarsi ancora esistente e li
eventuali creditori insoddisfatti dovranno perciò rivolgersi alla società, in persona dei liquidatori.
Invece, intervenuta la cancellazione dal registro, ferma restando l’estinzione della società, i creditori sociali
rimasti insoddisfatti possono far valere i loro diritti nei confronti dei soci (si intende nei militi di quanto
abbiano percepito in sede di riparto) oppure nei confronti dei liquidatori (se il mancato pagamento è dipeso
da colpa di questi). La cancellazione dal registro delle imprese, ricordiamo ancora una volta, segna quindi
l’estinzione della società di capitale (si dice che ha efficacia costitutiva). Tuttavia, i creditori possono
chiedere il fallimento della società entro un anno dalla cancellazione della stessa dal registro delle imprese.
E’ questo infatti il diritto instaurato prima dalla Corte Costituzionale ed ora recepito dal nuovo art. 10 della
legge fallimentare.

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Alessio Mitrano

I GRUPPI DI SOCIETA’ E I PATRIMONI DESTINATI


A differenza di altri Paesi, ove sono diffuse le c.d. public companies (e cioè quelle società nelle quali le
azioni sono di titolarità di una molteplici soggetti e manca un socio che detenga una percentuale rilevante,
tale da permettergli di esercitare un controllo sulla società), in Italia la proprietà è spesso concentrata in
capo a pochi soggetti ed è, di norma, possibile ravvisare un socio di controllo. Il soggetto che si trova in una
posizione di controllo spesso esercita una influenza dominante che può sfociare in una costante attività di
direzione e coordinamento nei confronti della società controllata. Questo fenomeno caratterizza quelle
strutture organizzative che prendono il nome di i gruppi di società.

 La nozione di controllo di cui all’art. 2359


Si deve segnalare che, in base alla norma 2359 cc, possono essere individuate tre distinte forme di
controllo:
1) Controllo diretto: quando una società dispone della maggioranza dei voti esercitabili in assemblea
ordinaria di un’altra società.
2) Controllo di fatto: qualora una società detenga non la maggioranza ma voti comunque sufficienti
per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria.
3) Controllo contrattuale: si verifica qualora una società risulti sotto l’influenza dominante di un’altra
in virtù di particolare vincoli contrattuali con essa.

 I gruppi.
Una volta inquadrata la fattispecie codicistica della nozione di controllo, si può passare ad esaminare i
gruppi di società. Questi sono delle forme organizzative nell’ambito delle quali vi è un soggetto – definito
capogruppo – che esercita un’attività di direzione e controllo nei confronti di altre società, che pur
mantengono la loro autonomia giuridica e patrimoniale. L’elemento connotante del fenomeno è dato,
dunque, dall’effettiva attività di direzione e coordinamento. Di norma, molteplici possono essere i benefici
derivanti dall’appartenenza ad un gruppo per le singole società coinvolte: si pensi, ad es., alla possibilità di
utilizzare un marchio di gruppo assai noto o di ricorrere a dei prestiti intragruppo a condizioni migliori
rispetto a quelle di mercato o, ancora, di disporre di un maggior potere contrattuale. D’altro canto non
bisogna, però, trascurare i rischi che la stessa appartenenza può determinare: si consideri l’eventualità che
la capogruppo, nel dare attuazione ad una politica unitaria, impartisca direttive pregiudizievoli nei confronti
di alcune società a vantaggio di altre. Emerge, dunque, che i soggetti più esposti al verificarsi di eventi
patologici nell’ambito di gruppi sono i soci di minoranza e i creditori sociali delle società sottoposte a
direzione e coordinamento perché, appunto, subiranno le scelte impartite della capogruppo.

Segue: trasparenza ed informazione dei gruppi.


Pur mancando ancora oggi una disciplina generale direttamente riferita ai gruppi di società, notevoli passi
avanti sono stati fatti in tema di informazione sull’esistenza dei gruppi con le disposizioni in tema di
pubblicità introdotte dalla riforma del 2003. In base all’attuale disciplina, il legislatore ha previsto la
creazione di un’apposita sezione del registro delle imprese nella quale sono iscritti ( con effetto di pubblicità
notizia) le società o gli enti che esercitano attività di direzione e coordinamento e le società alla stessa
sottoposte. L’iscrizione deve avvenire nel più breve tempo possibile a cura degli amministratori della
società, i quali incorrono in responsabilità se non adempiono a siffatto obbligo, o se non provvedono alla

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Alessio Mitrano

cancellazione dal registro. Infine, il legislatore prevede che il nome della capogruppo sia indicato negli atti e
nella corrispondenza della società eterodiretta.

 Segue: diritto di recesso dal gruppo.


Un’ulteriore novità della riforma del 2003 è il riconoscimento del diritto di recesso ai soci di una società
soggetta ad attività di direzione e coordinamento in presenza di eventi riguardanti la società capogruppo.
Il diritto di recesso è riconosciuto ai soci di una società non quotata che entra a far parte di un gruppo o n
esce, se ne deriva un’alterazione delle condizioni di rischio dell’investimento e non venga promossa
un’offerta pubblica di acquisto che consenta al socio di alienare la propria partecipazione.
E’ inoltre riconosciuto quando la capogruppo delibera una trasformazione che comporta il mutamento del
suo scopo sociale (ad es., società lucrativa che si trasforma in società cooperativa avente scopo
mutualistico) o un cambiamento dell’oggetto sociale, tale da alterare in modo sensibile le condizioni
economiche e patrimoniali della società controllata.
E’, infine, riconosciuto quando il socio della controllata abbia esercitato nei confronti della capogruppo
l’azione di responsabilità prevista dall’art. 2497 ed abbia ottenuto una sentenza di condanna esecutiva. In
tal caso il diritto di recesso può essere esercitato solo per l’intera partecipazione.

 Patrimoni destinati.
La riforma del 2003 offre per la prima volta alle società per azioni una nuova tecnica per limitare il rischio di
impresa: quella dei patrimoni destinati ad uno specifico affare che permette di raggiungere risultati
direttamente operando sul patrimonio dell’impresa societaria. Questa, dunque, resta unica ma nel suo
ambito sono individuati uno o più patrimoni che rispondono solo delle obbligazioni relative a
predeterminate e specifiche operazioni economiche (ad es, una nuova linea di produzione di incerto
successo; la distribuzione in un nuovo mercato ecc.). Al riguardo l’attuala disciplina offre due modelli di
patrimoni destinati: c.d. patrimoni destinati operativi & c.d. finanziamento destinato.

 Segue: patrimonio destinato operativo.


La società per azioni può costituire uno o più patrimoni destinati in via esclusiva ad un unico affare, sia pure
entro i limiti del 10% del proprio patrimonio netto. Fondamentalmente il patrimonio destinato c.d.
”operativo” si basa sul principio della separazione patrimoniale: il patrimonio destinato, pur restando nella
titolarità della società al pari dei restanti suoi beni, risponde in via esclusiva delle obbligazioni nascenti dallo
specifico affare, mentre sempre su di esso non possono soddisfarsi i creditori estranei all’affare medesimo.
Nel contempo, delle obbligazioni contratte per realizzare lo specifico affare la società risponde di regola
solo nei limiti del patrimonio destinato. Tuttavia, è bene precisare che perché la separazione patrimoniale
operi è necessaria che gli atti compiuti in relazione allo specifico affare rechino l’espressa menzione del
vincolo di destinazione: in mancanza ne risponde la società con il suo patrimonio generale.
La costituzione di un patrimonio destinato avviene con apposita deliberazione adottata dall’organo
amministrativo della società a maggioranza assoluta dei suoi componenti. La delibera costitutiva deve
contenere le indicazioni fissate dall’art. 2447. E cioè:
A) L’affare al quale è destinato il patrimonio, che può consistere nell’esercizio di un’attività d’impresa.
B) I beni e i rapporti giuridici compresi nel patrimonio separato. Come anticipato, il valore complessivo
del patrimonio destinato non può superare il 10% del patrimonio netto della società.

 Segue: i finanziamenti destinati ad uno specifico affare.


Più semplice è la disciplina dettata per la seconda modalità di costituzione di un patrimonio destinato:
contratto di finanziamento di uno specifico affare, con previsione che al rimborso totale o parziale del
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Alessio Mitrano

finanziamento siano destinati, in via esclusiva, tutti o parte dei proventi dell’affare stesso. Sono dunque i
proventi generati dell’affare sovvenuto a rimborsare il finanziamento nel tempo massimo indicato nel
contratto e tali proventi vengono isolati per effetto di una separazione patrimoniale (si pensi al
finanziamento della linea ferroviaria ad alta velocità remunerato con i proventi ricavati dalla vendita dei
biglietti dei treni per un certo numero di anni). Siffatta separazione impedisce ai creditori sociali l’esercizio
di azioni esecutive sui proventi stessi, nonché sui loro frutti. E’ necessario tuttavia che copia del contratto
sia stata iscritta nel registro delle imprese e che la società adotti sistemi di incasso e di contabilizzazione
idonei ad individuare in ogni momento i proventi dell’affare ed a tenerli separati dal restante patrimonio
della società (art. 2447-decies, 3° comma). Se però la società fallisce prima della realizzazione dell’affare, il
finanziatore potrà insinuarsi nel fallimento della società per le somme non riscosse. In alternativa, quando il
fallimento della società non impedisce la realizzazione dell’operazione, il finanziatore può chiedere di
realizzare o di continuare l’operazione in proprio o affidandola a terzi, insinuandosi nel fallimento per
l’eventuale credito residuo.

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Alessio Mitrano

AZIONI E OBBLIGAZIONI

 Le azioni: nozione.
Ai sensi dell’art. 2346, co.1, la partecipazione dei soci nelle società per azioni è rappresentata da azioni.
Sono quote di partecipazione omogenee e standardizzate, liberamente trasferibili e di regola rappresentate
da documenti (i titoli azionari) che circolano secondo la disciplina dei titoli di credito. La singola azione
rappresenta l’unità minima di partecipazione al capitale sociale e l’unità di misura dei diritti sociali. E’ perciò
indivisibile. Se più soggetti diventano titolari di un’unica azione, essi devono nominare un rappresentante
comune per l’esercizio dei diritti verso la società.

 Il valore delle azioni.


Le azioni devono essere tutte di uguale valore, devono cioè tutte rappresentare un’identica frazione del
capitale sociale nominale. Si definisce, quindi, valore nominale delle azioni la parte del capitale sociale da
ciascuna rappresentata espressa in cifra monetaria. L’attuale disciplina consente, tuttavia, che vengano
emesse anche azioni senza indicazione del valore nominale. Non è però consentito emettere
contemporaneamente alcune azioni con ed altre senza valore nominale.
Nelle azioni con valore nominale, lo statuto deve specificare non solo il capitale sottoscritto, ma anche il
valore nominale di ciascuna azione ed il loro numero complessivo (ad es., il capitale sottoscritto di un
milione di Euro potrà essere diviso in centomila azioni da dieci Euro). Ricordiamo che il valore nominale
delle azioni è insensibile alle vicende patrimoniali della società e rimane, quindi, invariato nel tempo; potrà
essere modificato solo attraverso una modifica dell’atto costitutivo.
Nelle azioni senza indicazione del valore nominale, lo statuto deve invece indicare solo il capitale
sottoscritto ed il numero delle azioni emesse (ad es., il capitale sottoscritto di un milione di euro è diviso in
centomila azioni).
Per tutte le azioni (con e senza valore nominale) vale la regola che in nessun caso il valore complessivo dei
conferimenti può essere inferiore all’ammontare globale del capitale sociale. Perciò le azioni non possono
essere complessivamente emesse per somma inferiore al loro valore nominale: si vuole così evitare che il
capitale realmente conferito dai soci sia inferiore a quello dichiarato. Di contro, possono essere emesse
azioni per somma superiore al valore nominale (emissione con sopraprezzo) anzi è obbligatorio farlo
quando venga escluso o limitato il diritto di opzione degli azionisti sulle azioni di nuova emissione ed il
valore reale delle azioni sia superiore a quello nominale.

 Indivisibilità delle azioni.


L’uguaglianza del valore delle azioni è principio inderogabile in quanto l’azione è l’unità minima di
partecipazione e ad essa corrisponde un complesso unitario e non frazionabile di diritti e poteri sociali. Le
azioni sono perciò indivisibili. Se più soggetti diventano titolare di un’unica azione, i diritti dei
comproprietari verso la società devono essere esercitati da un rappresentante comune secondo le modalità
previste dagli art. 1105 e 1106.

 L’uguaglianza dei diritti.

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Alessio Mitrano

Ogni azione attribuisce al suo titolare un complesso unitario di diritti e poteri di natura amministrativa (ad
es., diritto di intervento e di voto nelle assemblee, diritto di esaminare libri sociali) e di natura patrimoniale
(diritto agli utili, diritto alla quota di liquidazione).
Le azioni conferiscono ai loro possessori uguali diritti ma l’uguaglianza è relativa in quanto l’art. 2348
consente di creare categorie di azioni fornite di diritti diversi, fermo restando che quando in una società
coesistono diverse categorie di azioni, l’uguaglianza deve esse sempre rispettata nell’ambito di ciascuna
categoria. Da qui la distinzione fra azioni ordinarie ed azioni di categoria speciali, su cui torneremo a breve.
L’uguaglianza poi è oggettiva e non soggettiva e bisogna tener conto anche del numero delle azioni di cui
ciascuno è titolare. A tal proposito, i diritti sociali possono essere distinti in quattro diverse categorie:
1) Diritti indipendenti dal numero di azioni possedute: sono tali il diritto di intervento in assemblea; i il
diritto di esame dei libri sociali. Basta infatti possedere una sola azione per poter esercitare tali
diritti.
2) Diritti che competono solo se si possiede una determinata percentuale del capitale sociale: sono
tali i diritti cdi chiedere la convocazione dell’assemblea; il diritto di denuncia al tribunare; il diritto di
impugnare le delibere assembleari.
3) Diritti che spettano solo se si possiede una partecipazione azionaria per un certo periodo: sono i
diritti di maggiorazione del dividendo, che gli statuti accordano ai soci per premiare gli azionisti più
fedeli.
4) Diritti che spettano ad ogni azionista in proporzione del numero di azioni possedute: sono i diritti di
voto; il diritto agli utili ed alla quota di liquidazione; il diritto di opzione.
Fondamentalmente, la disuguaglianza delle azioni riflette un principio cardine delle società di capitali: chi
ha una maggiore partecipazione al capitale e più rischia ha più potere e può imporre, nel rispetto della
legalità, la propria volontà.

 Autonomia delle azioni.


L’azionista può sottoscrivere può sottoscrivere od acquistare più azioni diventando titolare di una pluralità
di partecipazioni azionarie, non già di un’unica ed unitaria partecipazione. Ognuna di esse attribuisce al
proprio possessore prerogative esercitabili in modo autonomo. Ne segue, come ovvio, che l’azionista può
disporre in modo autonomo e separato delle azioni possedute. Anche all’interno della società, l’azionista
potrà comportarsi come titolare di distinte partecipazioni nell’esercizio dei diritti proporzionati al numero di
azioni possedute: l’azionista potrà così esercitare il voto per alcune azioni e non per altre, oppure potrà
votare con alcune personalmente e con altre tramite un rappresentate. La dottrina Campobasso ritiene che
debba ritenersi valida anche il c.d. voto divergente; così un socio potrebbe, nei confronti della stessa
delibera, esprimere voto favorevole per una parte delle azioni possedute e contrario per un’altra parte. Una
tale possibilità, però, sarebbe ammissibile solo quando tale comportamento non contrasti con il principio di
correttezza e buona fede.

 Le categorie speciali di azioni.


L’art 2348, co.2, precisa che si possono creare, con lo statuto o successive modificazioni di questo,
categorie di azioni fornite di diritti diversi. Viene cos’ consentito alla s.p.a. di emettere azioni “speciali”,
differenti rispetto a quelle c.d. ordinarie in quanto caratterizzate dall’attribuzione di diritti non coincidenti
con quelli normalmente spettanti al socio in base al possesso dell’azione. Dal punto di vista dei possibili
contenuti particolare delle azioni speciali, i diritti collegati possono riguardare la posizione patrimoniale
oppure amministrativa del socio.
A) Dal punto di vista patrimoniale, possono crearsi categorie di azioni le quali attribuiscono ai relativi
possessori un “privilegio patrimoniale” (azioni privilegiate, appunto), consistente nel diritto di
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Alessio Mitrano

preferenza nella distribuzione degli utili e/o rimborso del capitale al momento dello scioglimento
della società.
B) Sempre sul piano patrimoniale, devono considerarsi le c.d. azioni correlate, le quali si caratterizzano
in quanto fornite di diritti patrimoniali correlati ai risultati dell’attività sociale in un determinato
settore (ad es., un ramo d’azienda).
C) Dal punto di cista dei diritti amministrativi del socio, l’art. 2351 consente che si possa, da un lato,
creare azioni a voto plurimo (doppio o triplo), dall’altro del tutto escludere il diritto di voto
dell’azionista (si parla di azioni a voto escluso e di azioni a voto limitato, ad es. limitato alla materia
dell’approvazione del bilancio). Si potrà anche subordinare il diritto di voto delle azioni speciali al
verificarsi di particolari condizioni (azioni a voto condizionato).
Potrà dunque immaginarsi la contemporanea presenta di azionisti i quali, pur godendo dei medesimi diritti
patrimoniali, anche a parità di capitale investito siano caratterizzati da una situazione molto diversa sotto il
profilo del potere di incidenza nella vita sociale detenuto da ciascun socio. Unici limiti inderogabili sono
rappresentati dal divieto del patto leonino.

 i titoli azionari.
I titoli azionai sono i documenti che rappresentano le quote di partecipazioni nelle società per azioni non
quotate e ne consentono il trasferimento secondo le regole dei titoli di credito. Per l’appunto, le azioni
sono espressamente qualificate dal legislatore come titolo di credito; è opinione consolidata, ormai, in
giurisprudenza, riconoscere alle azioni la natura di titolo di credito (ovvero di documenti, destinati alla
circolazione, che attribuiscono il diritto ad una determinata prestazione per chi li possiede). Ricordiamo,
inoltre, che le azioni possono essere nominative o al portatore a scelta dell’azionista. Più esattamente, il
sistema vigente afferma che tutte le azioni devono essere nominative, salvo le azioni di risparmio e quelle
emesse dalla Sicav e Sicaf che possono essere nominative o al portatore a scelta dell’azionista.

 La legge di circolazione delle azioni.


Complessa è la procedura per trasferire le azioni nominative, perché su queste azioni è indicato anche il
nome del proprietario del titolo, cioè dell’azionista. Si capisce, allora, come non basterà la semplice
consegna per trasferire il titolo, ma sarà anche necessario che il nome del nuovo azionista, che ha
acquistato l’azione, risulti anche sul titolo che è stato trasferito. Abbiamo, quindi, due modi per trasferire le
azioni:
1) Il primo metodo, più usato, consiste nella girata che dovrà essere autenticata da un notaio o da un
agente di cambio. Ricordiamo che con la girata il vecchio azionista indica sul titolo il nome del
nuovo azionista, e firma questa dichiarazione. Sarà proprio la firma di chi trasferisce il titolo che
dovrà essere autenticata dal notaio oppure da un agente di cambio. La girata di per se non abilita
ancora all’esercizio dei relativi diritti (ad es., non potrà votare) e a tal fine è necessaria anche la
successiva annotazione nel registro dei soci. Per i titoli azionari, questa regola è stata ora
radicalmente modificata dall’art. 2355, co.3, introdotto con la riforma del 2003. Infatti, la
preventiva annotazione nel libro dei soci non è più necessaria in quanto, in base all’attuale
disciplina, il girato che si dimostra possessore in base ad una serie continue di girate è legittimato
ad esercitare tutti i diritti sociali. Resta tuttavia fermo l’obbligo della società di aggiornare il libro dei
soci.
2) L’altro sistema è quello del transfert, che è un più complicato di quello che abbiamo visto con la
girata perché richiede l’intervento della società ad ogni passaggio di proprietà delle azioni oltre alla
consegna del titolo, sarà anche necessario riportare il nome dell’acquirente sia sull’azione, sia sul
libro dei soci. In alternativa si può rilasciare una nuova azione con il nome del nuovo socio. Il
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Alessio Mitrano

transfert avviene attraverso la sostituzione del nome del vecchio azionista con quello del nuovo e
viene effettuata direttamente dalla società che ha emesso il titolo, su richiesta dell’acquirente
oppure di chi ha alienato il titolo. La società verifica che siano state osservate le formalità che la
legge prevede, e poi svolge l’operazione che è detta transfert. Con l’esecuzione del transfert,
l’acquirente entra a far parte della società ed acquista la legittimazione all’esercizio dei diritti
sociali.

 Le azioni dematerializzate. (manca)


 I vincoli sulle azioni. (manca)

 I limiti alla circolazione delle azioni.


Le azioni sono in via di principio liberamente trasferibili. La libera trasferibilità è tuttavia esclusa o limitata
per legge in determinate ipotesi, vale a dire:
A) Le azioni liberate con conferimenti diversi dal denaro non possono essere alienate prima del
controllo della valutazione.
B) Le azioni con prestazioni accessorie non sono trasferibili senza il consenso del consiglio di
amministrazione.
C) Le azioni delle società fiduciarie e di revisione non sono trasferibili senza il consenso del consiglio di
amministrazione.
Dai limiti legali alla circolazione delle azioni vanno tenuti distinti i limiti convenzionali, determinati cioè da
accordi intercorsi fra i soci. I limiti alla circolazione delle azioni risultanti da patti parasociali vengono definiti
sindacati di blocco ed hanno lo scopo di evitare l’ingresso in società di terzi non graditi inoltre, tali sindacati
vincolano solo le parti contraenti. La loro violazione non comporta, perciò, invalidità delle azioni ma
l’inadempiente è tenuto solo al risarcimento del danno nei confronti degli altri soci contraenti.

 Le clausole statutarie finalizzate alla circolazione delle azioni: prelazione, gradimento e riscatto.
Le clausole statutarie limitative alla della circolazione possono essere introdotto o rimosse nel corso della
vita della società con delibera assembleare. Ma in tal caso, se lo statuto non dispone diversamente, è
riconosciuto diritto di recesso ai soci che non hanno concorso all’approvazione della delibera. Passando
all’esame di esse, la clausola di prelazione è clausola che impone al socio, che intende vendere le azioni, di
offrirle preventivamente agli altri soci e di preferirli ai terzi a parità di condizione. Valide sono altresì le
clausola di prelazione che fissano i criteri di determinazione del prezzo di acquisto o che ne rimettono la
determinazione a terzi arbitratori in caso di disaccordo dei soci (c.d. prelazione impropria), purché
all’alienante venga comunque offerto un giusto corrispettivo delle azioni.
Le clausole di gradimento, invece, possono essere distinte in due categorie:
A) clausole che richiedono il possesso di determinati requisiti da parte dell’acquirente (ad es.,
cittadinanza italiana, appartenenza ad un albo di professionisti).
B) Clausole di mero gradimento che subordinano il trasferimento delle azioni al consenso (placet) di
un organo sociale, quasi sempre costituito dal consiglio di amministrazione. In tali ipotesi, intento
diretto degli azionisti è la selezione delle persone che possono entrare a far parte della compagine
sociale. Tali clausole sono inefficaci se non prevedono, a carico della società o degli altri soci, un
obbligo di acquisto oppure il diritto di recesso dell’alienante.

 Le operazioni della società sulle proprie azioni: sottoscrizione, acquisto di azioni proprie ed altre
operazione.

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Alessio Mitrano

Le operazioni della società sulle proprie azioni sono considerate con estremo sfavore dal legislatore e sono
in linea di principio vietate, sia pure con alcuni temperamenti. Tre sono le situazioni attualmente regolate:
sottoscrizione, acquisto delle proprie azioni ed altre operazioni sulle stesse. La società non può
sottoscrivere proprie azioni. Il divieto ha carattere assoluto e non soffre eccezioni e, infatti, opera sia in
sede di costituzione della società e anche in sede di aumento del capitale sociale. Si tratta, dunque, di
divieti assoluti il cui fondamento è ancora una volta ricondotto alla tutela dell’effettività del capitale sociale
(attraverso la sottoscrizione di azioni proprie la società farebbe figurare un incremento di capitale, cui non
risponderebbe alcun ingresso di nuove risorse finanziarie nel suo patrimonio). La sanzione per la violazione
del divieto di autosottoscrizione è del tutto singolare poiché il legislatore non prevede la sanzione della
nullità ma in caso di violazione le azioni si intendono sottoscritte e devono, quindi, essere liberate dai
soggetti che materialmente hanno violato il divieto (dai promotori e dai soci fondatori o, in caso di aumento
del capitale sociale, dagli amministratori).

 Acquisto di azioni proprie.


Meno rigido è l’atteggiamento del legislatore per quanto riguarda l’acquisto da parte della società delle
azioni proprie che può costituire una proficua forma di investimento delle eccedenze patrimoniali
disponibili della società. Eccezion fatta per le Sicav, l’acquisto di azioni proprie non è vietato in modo
assoluto. L’operazione è consentita, ma la società deve rispettare le condizioni fissate 2357:
A) Per il finanziamento si ricorra a fondi tratti da utili distribuibili e riserve disponibili.
B) Le azioni da acquistare devono essere interamente liberate dai soci, in altre parole la società non
può acquistarle, quando il socio che la vende non abbia ancora effettuato tutti i conferimenti
C) L’acquisto deve essere autorizzato dall’assemblea ordinaria. (a tal riguardo il libro di M. Cian
afferma che l’assemblea è quella straordinaria. Tuttavia preferisco riportare come ufficiale, ciò che
è scritto nel libro G.F.Campobasso, ovvero assemblea ordinaria).

 Aumento del capitale sociale: gratuito e a pagamento.


E’ possibile che i soci, spontaneamente o in quanto a ciò sollecitati dagli amministratori, ritengano di dover
rivedere nel corso della vita della società l’originaria previsione circa il capitale sociale: o perché la
considerano non adeguata all’attività che si sta già svolgendo oppure in vista di uno sviluppo futuro sul
piano dimensionale della comune iniziativa. Occorrerà, quindi, procedere ad un aumento del capitale
sociale. Da una tale decisione, d’altra parte, la società trarrà spesso beneficio in termini di maggiore
credibilità finanziaria nei confronti dei creditori, i quali potranno dirsi indirettamente più garantiti circa la
solvibilità del proprio debitore. Ad ogni modo, tale operazione può assumere due configurazioni: l’aumento
di capitale sociale c.d. gratuito e quello c.d. a pagamento.
A) L’aumento di capitale gratuito (o nominale) è previsto dall’art. 2442, secondo cui l’assemblea
straordinaria può aumentare il capitale, imputando a quest’ultimo le riserve e gli altri fondi iscritti
in bilancio, ovvero usando “fondi propri” che la società già possiede. Tale fattispecie, dunque,
consiste in una mera operazione contabile di imputazione a capitale di valori patrimoniali già
presenti in società: senza che vi sia, quindi, un suo incremento patrimoniale. Di conseguenza,
all’aumento della cifra del capitale sociale corrisponde una parti diminuzione di una o più tra le
poste (riserva/utili) del patrimonio netto. Ad es., posto un capitale di 200 ed esistente una riserve
statutaria per 100, un eventuale aumento gratuito del capitale fino a 300 potrà consistere
nell’azzeramento della suddetta riserva e nel contestuale corrispondente aumento della posta del
capital. In secondo luogo, l’operazione può – ma non deve– concretarsi nell’emissione di nuove
azioni. Infatti, alternativamente all’emissione di nuove azioni, l’aumento di capitale gratuito può
attuarsi anche mediante aumento del valore nominale delle azioni in circolazione.
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Alessio Mitrano

B) L’aumento di capitale a pagamento (o tramite nuovi conferimenti oppure reale) invece, e più
frequentemente, prevede l’emissione di nuove azioni. In questo caso, la società, per supportare il
progetto di adeguamento delle risorse finanziarie al fine di sviluppare l’attività svolta, ricorre a
nuove risorse provenienti dall’esterno, o perché è in concreto priva di mezzi propri, o perché
preferisce destinare le riserve precedentemente accumulate ad altro uso. Trattandosi di una
modifica dell’atto costitutivo, organo competente è, come per tutte le modifiche statutarie,
l’assemblea dei soci, la quale delibera in sede straordinaria. In relazione ai contenuti
dell’operazione, il codice s preoccupa di dettare una serie di regole, rivolte ad assicurare l’effettività
del capitale:
i. A tal proposito, è vietata la realizzazione di un aumento di capitale fino a quando non
consti l’integrale liberazione delle azioni liberamente emesse: è incoerente che si
provveda a raccogliere nuova finanza nel momento in cui non sia stata ancora riscossa
quella già programmata.
ii. In caso di conferimento in denaro, il 25% di questi deve essere versato all’atto della
sottoscrizione. La previsione richiama quella vigente in sede di costituzione.
iii. Le azioni di nuova emissione dovranno liberarsi tramite conferimenti in denaro, a me
no che stabilisca espressamente di accettare dai nuovi sottoscrittori apporti in natura.
Pure in tal caso, come in sede di costituzione, occorre depositare in società (prima della
delibera di aumento) la relazione di un perito.

 Il diritto di opzione.
L’aumento di capitale tramite nuovi conferimenti è operazione dalla quale potrebbe derivare un’alterazione
elle precedenti percentuali di partecipazione in società da parte degli azionisti. Per evitare il rischio di una
alterazione non concordata della originaria distribuzione delle partecipazioni, il legislatore riconosce ai
singoli soci il c.d. diritto di opzione: in particolare, è stabilito che le azioni di nuova emissione devono essere
offerte in opzione ai soci in proporzione al numero delle azioni possedute. In tal modo, si impedisce agli
amministratori il discrezionale (o arbitrario) indirizzamento dell’offerta di sottoscrizione. Più precisamente,
la legge prevede alcune regole: l’offerta societaria va pubblicata presso il registro delle imprese ad opera
degli amministratori (e contestualmente resa nota attraverso un avviso pubblicato sul sito internet della
società); dal momento di siffatta pubblicazione, per l’esercizio del diritto di opzione decorre un termine non
inferiore a quindici giorni. Inoltre, il legislatore stabilisce che le azioni c.d. inoptate (cioè quelle che
rimangono non sottoscritte allo scadere dell’offerta in opzione) non possono essere liberamente collocate:
nelle società non quotate, riconoscendosi un diritti di prelazione sulle stesse a coloro i quali abbiano
esercitato tempestivamente il diritto di opzione; in quelle quotate prevedendosi che i diritti di opzione non
esercitati devono essere offerti nel mercato regolamentato dagli amministratori, per cono della società, per
almeno cinque riunioni.

 Segue: limiti al diritto di opzione.


La legge stabilisce che il diritto di opzione possa essere escluso solo in casi tipicamente individuati. In
particolare, l’art. 2441 stabilisce che tale esclusione può in generale intervenire nelle seguenti ipotesi:
A) Quando le azioni devono essere liberate mediante conferimenti in natura;
B) Quando l’interesse della società lo esige;
C) Quando le azioni sono offerte ai dipendenti della società o di società che controllano o che sono da
essa controllate.

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 Estinzione delle azioni. Riduzione del capitale sociale.


Operazione speculare e opposta a quella sopra esaminata, è la riduzione del capitale sociale, la quale
consiste nell’abbassamento della soglia di investimento stabilmente destinato all’attività sociale, rispetto a
quella precedentemente prevista dai soci con la determinazione del capitale sociale. Occorre ancora una
volta distinguere, al riguardo, due diverse ipotesi: riduzione c.d. reale e riduzione c.d. nominale (o per
perdite).

 Segue: riduzione reale del capitale.


Tale operazione, di competenza dell’assembla straordinaria, presuppone un corrispondente impoverimento
della società, ferma restando la necessità che il nuovo capitale non sia fissato in misura inferiore al minimo
legale di 50.000Euro). L’art. 2445, co.1, prevede due diverse modalità dell’operazione che la maggioranza
assembleare può scegliere in modo ampiamente discrezionale: i soci possono stabilire o il rimborso
(parziale, ovviamente) del capitale versato o la liberazione dei soci dall’eventuale debito residuo ai
versamenti. E’ dunque legittimo affermare che la società, con la decisione di riduzione reale del capitale,
persegue unicamente scopi di parziale liquidazione dell’azienda, con correlativo ridimensionamento
dell’affare intrapreso. La riduzione del capitale è infine soggetta a un importante vincolo esterno alla
società: la deliberazione può essere eseguita soltanto dopo novanta giorni dal giorno dell’iscrizione nel
registro delle imprese, purché entro questo termine nessun creditore anteriore all’iscrizione abbia fatto
opposizione. Tale potere dei creditori di opporsi alla decisione al ribasso è dovuta al fatto che questa
operazione riduce la consiste del patrimonio sui quali essi avevano fatto affidamento e può pregiudicare lo
svolgimento dell’attività. Tuttavia, la società, contro il rischio che i creditori possano manifestare
un’eccessiva prudenza e condizionare in modo assoluto la scelta dei soci, può rivolgersi al tribunale.
Quest’ultimo, se ritiene infondato il pericolo di pregiudizio per i creditori oppure la società abbia prestato
idonea garanzia, può disporre che l’operazione abbia comunque luogo nonostante l’opposizione. Infine,
l’esecuzione dell’operazione comporta, a scelta dell’assemblea, la riduzione del valore nominale delle
azioni, oppure l’estinzione di alcune azioni, in misura complessivamente corrispondente alla riduzione
decisa.

 Segue: riduzione del capitale sociale nominale (o per perdite).


Altra ipotesi tipica di riduzione del capitale sociale è quella che consegue al prodursi di perdite tali da
intaccare il capitale stesso (c.d. perdita di capitale). L’ipotesi è dunque quella in cui, in conseguenza di dati
negativi, il patrimonio netto della società (cioè differenza tra attività iscritte in bilancio e passività) risulti
inferiore alla cifra del capitale stabilmente adottato dai soci. Il legislatore interviene, in questo scenario, con
una serie di norme imperative, prescrittive di rigorosi adempimenti a carico degli organi sociali:
A) In particolare, qualora la perdita del capitale sia superiore a un terzo gli amministratori hanno
l’obbligo di convocare l’assemblea, cui dovranno sottoporre una relazione sulla situazione
patrimoniale della società. Alla riunione così convocata è previsto che l’assemblea assuma gli
“opportuni provvedimenti” poiché, ad esempio, i soci possono giudicare l’anomalia solo
temporanea ( e quindi suscettibile di essere riassorbita attraverso interventi sulla gestione come la
riduzione del personale). La stessa discrezionalità non è loro concessa, tuttavia, allorché la perdita
(nelle medesime proporzioni, ovvero superiore a un terzo) perduri per un altro esercizio. Più
specificatamente, se entro l’esercizio successivo a quello in cui è stata accertata la perdita questa
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Alessio Mitrano

non risulta diminuita a meno di un terzo, l’assemblea ordinaria deve ridurre il capitale in
proporzione delle perdite accertate.
B) Una regola particolare è prevista nell’ipotesi in cui la perdita sia tale che il patrimonio netto della
società venga a ridursi a una misura inferiore al capitale minimo di 50.000Euro. In questa
situazione, la legge impone che l’assemblea sia convocata senza indugio e a essa debba proporsi di
deliberare la riduzione del capitale ed il contemporaneo aumento del medesimo un a cifra non
inferiore al detto minimo (aumento a pagamento, ovviamente). In alternativa, residua la possibilità
di decidere la trasformazione in un tipo per il quale sia previsto un capitale minimo inferiore. Se
l’assemblea non adotta una di tali decisioni, la società si scioglie ed entra in stato di liquidazione.
C) Va precisato, che là dove la perdita sia inferiore a un terzo del capitale, sebbene il descritto obbligo
di riduzione non operi, l’assemblea può comunque assumere tale decisione e così operare
volontariamente un riallineamento tra la misura statutaria e quelle effettiva (c.d. riduzione
facoltativa).
Anche la riduzione nominale, in tutti i casi esaminati, comporta o la riduzione del valore nominale di tutte le
azioni o l’estinzione di alcune di essere

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Alessio Mitrano

OBBLIGAZIONI
 Nozione.
Il reperimento di risorse finanziarie nel mercato, che una s.p.a. è destinata per sua natura a effettuare, può
avvenire anche con strumenti diversi dalle azioni: è in particolare tipicamente prevista la possibilità di
emettere obbligazioni. Con l’emissione di obbligazioni la s.p.a. riceve risorse finanziarie “a debito”, col
conseguente impegno a restituire a una data scadenza la somma originariamente ricevuta (ovvero il
“capitale” preso a debito) nonché effettuare il pagamento, nei confronti dei finanziatori, dei relativi
interessi.

 Differenza tra obbligazioni e azioni.


L’azione attribuisce la qualità di socio e, quindi, di compartecipare ai risultati (positivi e negativi) dell’attività
di impresa; l’obbligazione attribuisce invece la qualità di creditore tante che essi, alla luce di quanto sopra
specificato, documentano un credito verso la società. L’obbligazionista, diversamente dall’azionista, ha
perciò diritto ad una remunerazione periodica fissa (interessi), normalmente svincolata dai risultati
economici della società finanziata; ha inoltre diritto al rimborso del suo apporto prestato alla scadenza
pattuita. L’azionista, per contro, ha il diritto al rimborso del suo apporto solo in sede di liquidazione della
società e sempre che residui un attivo netto dopo che sono stati soddisfatti tutti i creditori, compresi gli
obbligazionisti. Inoltre, la quota di liquidazione dell’azionista può essere uguale, superiore od inferiore al
valore nominale del conferimento eseguito.

 Tipi speciali di obbligazioni.


La prassi riconosce una varia tipologia di obbligazioni e si distinguono:
A) Le obbligazioni avanti una struttura semplice, con la previsione della restituzione finale della
somma prestata nonché del pagamento di interessi.
B) Obbligazioni indicizzate che adeguano il rendimento dei titoli all’andamento del mercato
finanziario, ancorando il tasso di interesse ad indici di borsa oppure valute estere.
C) Le obbligazioni convertibili in azioni, caratterizzate dal diritto dell’obbligazionista, a determinate
condizioni, all’assegnazione di azioni in cambio delle obbligazioni possedute, sula base di un dato
rapporto di cambio.
D) Le obbligazioni partecipative, in cui i tempi e l’entità del pagamento degli interessi possono variare
in dipendenza dell’andamento economico della società (cosicché può dirsi che i frutti di tali
obbligazioni “partecipano” agli esiti dell’attività sociale).

 Il procedimento di emissione.
Con l’attuale disciplina l’emissione di obbligazioni (con la sola eccezione delle obbligazioni convertibili in
azioni) cessa di essere materia competente dell’assemblea straordinaria. Infatti, la delibera di creazione
delle obbligazioni è di competenza degli amministratori ma ciò solo se la legge o lo statuto non dispongono
diversamente (attribuendo la relativa competenza all’assemblea). La delibera di emissione deve tuttavia
risultare da verbale redatto da un notaio ed è soggetta sia a controllo di legalità da parte dello stesso sia ad
iscrizione nel registro delle imprese. I titoli emessi possono essere nominativi o al portatore e il prezzo di
emissione delle obbligazioni può anche essere inferiore al valore nominale, salvo che per le obbligazioni
convertibili.
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Alessio Mitrano

 I limiti all’emissione di obbligazioni.


In base all’attuale disciplina la società per azioni può emettere obbligazioni, nominative o al portatore, per
somma complessivamente non eccedente il doppio del capitale sociale (sottoscritto), della riserva legale e
delle riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio approvato. Es., se il capitale sottoscritto è 100 (di cui
50 versato), la riserva legale 20 e le altre riserve disponibili 30, la società potrà emettere obbligazioni per
ammontare non superiore a 300. La vecchia disciplina, invece, affermava che le s.p.a. non potevano
emettere obbligazioni per una somma eccedente il capitale versato: nell’esempio precedente, il limite
sarebbe stato 50. Ad ogni modo, il termine di riferimento per determinare il rispetto dei limiti all’emissione
è costituito dall’ultimo bilancio approvato. La società può tuttavia emettere obbligazioni per ammontare
superiore al limite fissato in via generale quando:
1) Le obbligazioni emesse in eccedenza sono destinate ad essere sottoscritte da investitori istituzionali
soggetti a vigilanza prudenziale (banche, società finanziarie, imprese di assicurazione).
2) Le obbligazioni sono garantite da ipoteca di primo grado su immobili di proprietà della società.
3) Ricorrono particolare ragioni che interessano l’economia nazionale e la società è autorizzata con
provvedimento dell’autorità governativa a superare il limite.
4) Le obbligazioni danno diritto di acquisire ovvero sottoscrivere azioni: cioè per le obbligazioni
convertibili in azioni o cui sono collegati warrants nei confronti di azioni emesse o di nuova
emissione.

 Le obbligazioni convertibili in azioni.


Unico tipo particolare di obbligazioni cui la legge dedica un’apposita disciplina di dettaglio, con l’art. 2420-
bis, è quello delle c.d. obbligazioni convertibili in azioni. Alla scadenza del termine per la restituzione del
prestito obbligazionario, la società dovrò restituire agli obbligazionisti il dovuto, ma potrebbe consentire
una scelta agli obbligazionisti: invece di riavere indietro i loro soldi questi potranno diventare azionisti della
società e convertire, quindi, le loro obbligazioni in azioni. L’interesse della società, invece, è di ottenere
immediata liquidità. Per ottenere questo risultato, la società emetterà un tipo particolare di obbligazioni, le
obbligazioni convertibili in azione. Gli obbligazionisti che acquisteranno tali titoli potranno quindi scegliere,
e se la società è solida e produce utili, potrebbe essere meglio diventare azionisti, e quindi soci, piuttosto
che riavere indietro i soldi del prestito obbligazionario. Non è però possibile emettere normali obbligazioni
e poi permettere all’obbligazionista di convertire le obbligazioni in azioni, e ciò per un motivo
fondamentale: emettere obbligazioni convertibili in azioni, vuole anche dire consentire l’ingresso di nuovi
soci, e quindi di aumentare il capitale sociale. Di conseguenza tutta la procedura di emissione di queste
particolari obbligazioni dovrà tener conto di questa esigenza, e sarà quindi più complessa di quella prevista
per l’emissione delle obbligazioni non convertibili. Analizziamone, quindi, gli aspetti fondamentali.

 Segue: organo competente a emettere le obbligazioni convertibili.


Trattandosi di un’operazione che comporta l’aumento del capitale sociale, la competenza è dell’assemblea
straordinaria ma lo statuto può delegare agli amministratori la facoltà di emettere in una o più volte
obbligazioni convertibili, fino ad un ammontare determinato e per il periodo massimo di cinque anni dalla
data d’iscrizione della società nel registro delle imprese

 Segue: contenuto della delibera che decide l’emissione di obbligazioni convertibili.

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L’assemblea straordinaria deve decidere il rapporto di cambio tra obbligazioni e azioni, il periodo e le
modalità della conversione, contestualmente si dovrà deliberare anche sull’aumento del capitale sociale
per l’ammontare corrispondente alle obbligazioni da convertire. Queste obbligazioni devono, inoltre, essere
offerte in opzione ai soci (art. 2411, co. 1).
LE SOCIETA’ COOPERATIVE
 Il sistema legislativo.
In base all’attuale disciplina, le società cooperative sono società a capitale variabile che si caratterizzano per
lo specifico scopo perseguito nello svolgimento dell’attività di impresa: lo scopo mutualistico. La variabilità
del capitale si traduce altresì nell’assenza di limiti minimi all’entità dello stesso. Di contro, Le SNC, SAS, SPA,
SAPA, SRL sono, invece, società a capitale fisso perché esso deve essere stabilito fin dall’inizio e deve
essere interamente sottoscritto. Inoltre, qualsiasi variazione del capitale deve essere deliberato e comporta
la modifica dello statuto. Detto ciò, il nostro ordinamento attribuisce particolare rilievo sociale alle società
(e più in generale agli enti associativi) che perseguono lo scopo mutualistico e ne promuove e favorisce la
diffusione e lo sviluppo. Da ricordare è la riforma delle cooperative del 2003 che introduce la distinzione fra
società cooperativa a mutualità prevalente e altre società cooperative dando così luogo ad una bipartizione
delle società cooperative. Di questo punto ne parleremo successivamente!

 Le società con scopo mutualistico.


Il tratto distintivo delle società cooperative rispetto a tutti gli altri tipi di società in precedenza esaminati
risiede in un carattere che si colloca a monte: lo scopo economico perseguito. Più esattamente, identico è
lo scopo-mezzo delle società cooperative e delle società lucrative: esercizio in comune di una determinata
attività. Diverso, invece, è lo scopo-fine: nelle società lucrative, la produzione di utili (lucro oggettivo) da
distribuire fra soci (lucro soggettivo); nelle società cooperative, lo scopo mutualistico.

 Segue: cosa è lo scopo mutualistico?


In mancanza di una definizione legislativa, non è facile dare risposta a questo interrogativo. Tuttavia,
afferma il prof G.F. Campobasso, si potrebbe partire dall’originaria Relazione al codice civile. In questa si
afferma che lo scopo prevalente dell’attività di impresa delle società cooperative consiste <<nel fornire beni
o servizi od occasioni di lavoro direttamente ai membri dell’organizzazione a condizioni più vantaggiose di
quelle che otterrebbero sul mercato >>. Nelle società cooperative vi è quindi una tendenziale coincidenza fra
soci e fruitori dei beni o servizi prodotti dall’impresa sociale. Lo scopo mutualistico indica, in definitiva, un
particolare modo di organizzazione e di svolgimento dell’attività di impresa che si caratterizza per la
gestione di servizio a favore dei soci. Questi ultimi sono cioè i destinatari elettivi dei beni o servizi prodotti
dalla cooperativa. Il vantaggio mutualistico consente ai soci della cooperativa di ottenere condizioni più
vantaggiose di quelle di mercato. Nel processo di produzione/distribuzione viene infatti eliminata
l’intermediazione di altri imprenditori ed il relativo profitto: si dice che nella cooperativa i soci si fanno
imprenditori di se stessi. Inoltre, l’essenza del vantaggio mutualistico, consiste anche nell’ottenere un
risultato patrimoniale che non è, però, legato all’elevata remunerazione del capitale investito quanto
piuttosto quello di soddisfare un comune bisogno (il bisogno di lavoro, di credito etc.) conseguendo un
risparmio di spesa per i beni o servizi acquistati dalla propria società.

 Scopo mutualistico e scopo lucrativo.


Le società cooperative sono caratterizzate da uno scopo prevalentemente, ma non esclusivamente
mutualistico. Se l’atto costitutivo lo prevede, esse possono svolgere anche attività con i terzi; possono cioè
fornire anche a terzi le medesime prestazioni che formano oggetto della gestione a favore dei soci. E
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Alessio Mitrano

l’attività con i terzi è di regala finalizzata alla produzione di utili; può essere cioè attività oggettivamente
lucrativa. La disciplina generale delle cooperative non pone alcun divieto o limitazione allo svolgimento di
attività con terzi, salvo la richiesta di una previsione dello statuto. Nelle cooperative, lo scopo mutualistico
può quindi coesistere con un’attività con terzi produttiva di utili perché indispensabile per raggiungere i
livelli di efficienza e di competitività sul mercato idonei a garantire la sopravvivenza dell’impresa
mutualistica. Incompatibile con lo scopo mutualistico è, invece, l’integrale distribuzione degli utili prodotti
dalla cooperativa (sono previsti limini massimi della percentuale di utili distribuibile alla diverse categorie
dei socie). In definitiva, si può deviare dallo scopo mutualistico non già impedendo alle cooperative di
svolgere attività con terzi produttivi di utili (lucro oggettivo), bensì limitando la distribuzione fra i soci degli
utili realizzati (lucro soggettivo).

 Le cooperative a mutualità prevalente.


Come anticipato, l’attuale disciplina generale delle società cooperative si basa sulla distinzione fra società
cooperative a mutualità prevalente e altre società cooperative c.d. “diverse”. Sono cooperative a mutualità
prevalente quelle che svolgono prevalentemente la loro attività in favore dei soci, oppure si avvalgono
prevalentemente delle prestazioni lavorative dei soci. Al fine di godere dei benefici fiscali, le cooperative a
mutualità prevalente devono essere iscritte in una specifica sezione dell’Albo delle cooperative, tenuto
presso il Ministero dello sviluppo economico, nel quale depositano annualmente i propri bilanci. Ma cosa
significa in concreto “prevalentemente ”? A tal proposito il codice fissa criteri legali e, precisamente, gli
amministratori documentano le condizioni di prevalenza nella nota integrativa del bilancio evidenziando
che:
A) Il ricavo delle vendite dei beni devono essere superiori al 50% del totale dei ricavi delle vendite;
B) Il costo del lavoro deve essere superiore al 50% del totale del costo del lavoro;
C) Il costo della produzione per servizi ricevuti dai soci ovvero per i beni conferiti dai soci deve essere
superiore al 50% del totale dei costi dei servizi ovvero del costo delle merci prime acquistate o
conferite.
Le cooperative a mutualità prevalente devono inoltre prevedere nei propri atti costitutivi quattro clausole
statutarie antilucrative:
1) Il divieto di distribuire dividendi in misura superiore all’interesse massimo dei buoni fruttiferi
postali aumentato di due punti e mezzo rispetto al capitale effettivamente versato.
2) Il divieto di remunerare gli strumenti finanziari in sottoscrizione ai soci cooperatori misura
superiore al due per cento rispetto al limite massimo previso per i dividendi.
3) Il divieto di distribuire le riserve tra i soci cooperatori.
4) L’obbligo di devoluzione, in caso di scioglimento della società, dell’intero patrimonio sociale ai fondi
mutualistici per la promozione e lo sviluppo della cooperazione.
Il mancato rispetto, per due esercizi consecutivi, dei criteri legali di prevalenza o la modifica delle clausole
statutarie antilucrative comportano la perdita della qualifica di cooperativa a mutualità prevalente.

 I conferimenti.
La disciplina dei conferimenti e delle prestazioni accessorie è identica a quella dettata per la società per
azioni, salvo che lo statuto non abbia optato la disciplina della società a responsabilità limitata. Per i
conferimenti in denaro non è però richiesto il versamento iniziale del 25% presso un istituto di credito.
Effettuato il conferimento iniziale, il socio non può essere obbligato ad effettuare nuovi conferimenti se no
nelle forme consentite per l’aumento del capitale sociale. Con la riforma del 2003, nelle società cooperative
per le obbligazioni sociali risponde solo la società col suo patrimonio. Il socio che non eseguo tutto o in

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Alessio Mitrano

parte i conferimenti dovuti può essere escluso dalla società. Il creditore particolare del socio cooperatore
non può agire esecutivamente sulla quota o sulle azioni dello stesso.

 Le quote. Le azioni.
Nelle cooperative la partecipazione sociale può essere rappresentata da quote o da azioni, a seconda che la
cooperative sia regolata dalla disciplina della s.p.a oppure dalla s.r.l. Al fine di evitare deviazione dallo
scopo mutualistico, la legge prevede limiti massimi di valore delle azioni e della quota detenibili da un
socio: nessun socio può avere quota superiore a centomila Euro, né tante azioni il cui valore superi tale
ammontare

 Lo scioglimento della società.


Valogno per la società cooperativa le cause di scioglimento previste per le società di capitali, con la sola
differenza, dovuta alla variabilità del capitale sociale, che solo la perdita totale del capitale è causa di
scioglimento. Sono poi cause specifiche di scioglimento:
A) La riduzione dei soci al di sotto del numero minimo di nove, se questo non è reintegrato entro un
anno.
B) La liquidazione coatta amministrativa disposta dall’autorità governativa nei casi previsti dall’art.
2545, o quando la società versi in stato di insolvenza.
Per quanto riguarda la destinazione del residuo attivo di liquidazione, nelle cooperative a mutualità
prevalente l’intero patrimonio sociale netto – dedotti solo il capitale versato e rivalutato ed i dividenti
eventualmente maturati – deve essere devoluto ai fondi mutualistici per la promozione e lo sviluppo delle
cooperazione

 Bilancio e riserve.
Lo scopo mutualistico della società cooperativa non determina alterazioni sostanziali nel procedimento di
formazione del bilancio, che ricalca quello già visto per la s.p.a.; impone sollo qualche informazione
supplementare, da fornire ai soci, circa i criteri seguiti nella gestione sociale per il conseguimento dello
scopo mutualistico. Notevoli differenze rispetto alle società lucrative presenta invece la disciplina relativa
alla destinazione degli eventuali utili prodotti dalla società. Anzitutto, il 30% degli utili netti deve essere
permanentemente destinato a riserva legale. Il costante obbligo di accantonamento a riserva legale trova
ragione nella sua stessa funzione di “cuscinetto” di protezione del capitale sociale, che nelle cooperative è
variabile: caratteristica, questa, che ha imposto un supplemento di tutela per i creditori in modo da
scongiurare il rischio di un capitale esiguo della società a fronte di un regime legale di responsabilità
limitata dei soci.

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Alessio Mitrano

LE MUTUE ASSICURATRICI
 Nozione.
Le mutue assicuratrici o società di mutua assicurazione sono società cooperative caratterizzate dal fatto che
l’acquisto e la permanenza della qualità di socio è subordinato alla stipulazione di un contratto di
assicurazione con la società, con la conseguenza che il singolo rapporto sociale si scioglie con l’estinguersi
dell’assicurazione. Dunque, non si può acquistare la qualità di socio, se non assicurandosi presso la società
e, viceversa, si perde la qualità di socio con l’estinguersi dell’assicurazione.
Nelle mutue assicuratrici per le obbligazioni sociali, risponde solo la società col proprio patrimonio. I soci
assicurati sono obbligati verso la società al pagamento di contributi che costituiscono nel contempo
conferimento e premio di assicurazione. Il patrimonio sociale, formato con i contributi dei soci assicurati,
può essere insufficiente per l’esercizio dell’attività assicurativa. Per superare questo ostacolo l’atto
costitutivo può prevedere la costituzione di fondi di garanza per il pagamento delle indennità, mediante
speciali conferimenti da parte dei soci o terzi, attribuendo anche a questi ultimi la qualità di socio. Infine,
ricordiamo che l’atto costitutivo delle mutue assicuratrici deve essere redatto per atto pubblico e la sua
iscrizione nel registro delle imprese è subordinata all’avvenuta autorizzazione dell’attività di assicurativa da
parte dell’Ivass.

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PRINCIPALI TIPI DI CONTRATTI FINANZIARI


Per quanto riguarda i contratti mediante i quali l’attività tipica degli intermediari viene ad estrinsecarsi
abbiamo:
- Contratti di esercizio del credito e garanzie personali(per lo più sono contratti bancari): mutuo,
apertura di credito bancario, credito fondiario, leasing e leasing-back, anticipazione bancaria,
sconto bancario e figure affini, factoring, garanzie personali attive e passive e credito di firma.
- Contratto di raccolta del risparmio tra il pubblico: depositi bancari, obbligazioni bancarie.

Contratti di esercizio del credito e garanzie personali


Per quanto riguarda la prima macro categoria, ossia i contratti di esercizio del credito e garanzie personali,
essi sono i contratti in cui si volge l’attività creditizia ossia con cui si concede al cliente una facilitazione
finanziaria. Essi vengono quindi utilizzati per soddisfare un bisogno di liquidità del cliente con conseguente
esposizione dell’intermediario al rischio di credito cioè al rischio di non riottenere dal cliente quando
sborsato pe soddisfare suddetto bisogno.

 Mutuo
Il mutuo è un contratto specifico, poiché definito dall’art. 1813 del c.c. che dispone: “il mutuo è il contratto
col quale una parte (mutuante) consegna all’altra (mutuatario) una determinata quantità di danaro o di
altre cose fungibili, e l’altra si obbliga a restituire altrettante cose della stessa specie e quantità”. Esso è un
contratto reale, cioè un contratto che si perfeziona con la consegna materiale della cosa; perché il mutuo si
perfezioni, quindi, non è sufficiente che mutuante e mutuatario si scambiano la promessa di dare e
ricevere un mutuo ma è necessario che il denaro sia realmente consegnato. In genere, un contratto di
mutuo viene “confezionato” da banche, istituti di credito o società finanziarie, ed è definito da diverse
clausole, spesso di non semplice comprensione, ma importanti per definire al meglio le relazioni tra le parti
( ad es: la durata del contratto, il tasso di interesse applicato, le modalità di erogazione e di restituzione del
denaro etc.). Il mutuo, caratteristica fondamentale, è un contratto a titolo oneroso; a fronte della possibilità
di godere della somma mutuata, infatti, il richiedente dovrà non solo pagare le rate di restituzione, ma su
queste maturano gli interessi al tasso pattuito.

 Apertura di credito bancario


L’apertura del credito bancario è disciplinata in Italia dagli art. 1842 e seguenti del Codice Civile ed è
definito come “il contratto col quale la banca si obbliga a tenere a disposizione dell’altra parte una somma
di denaro per un dato periodo di tempo o a tempo indeterminato”. A differenza del mutuo, la banca non
consegna il denaro al cliente ma lo mette a sua disposizione; il cliente, dal canto suo, acquista la facoltà di
utilizzare il denaro, ma non è obbligato a farlo. Se l’utilizzerà (può fare prelievi unici o frazionati nel tempo)
nascerà l’obbligo di restituire la somma utilizzata ripristinando quella originaria. Diversamente dal mutuo,
poi, l’apertura di credito può essere non solo a tempo determinato, ma anche a tempo indeterminato. In
questa seconda ipotesi, il rapporto di apertura di credito termina per effetto del recesso di una delle due
parti. Cessato il rapporto, il cliente non può più utilizzare la disponibilità e dovrà restituire quanto utilizzato.

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Alessio Mitrano

Credito fondiario.
Tanto al mutuo quanto all’apertura di credito possono collegarsi varie garanzie a favore del finanziatore con
le quali viene rafforzato il diritto di quest’ultimo al rimborso del capitale. Proprio in ragione della necessaria
presenza di una particolare garanzia, un’ipoteca immobiliare, viene a connotarsi una importante figura di
finanziamento ovvero il credito fondiario. Si tratta di un mutuo ovvero di un’apertura di credito a
medio/lungo termine, concessi da una banca e garantiti, appunto, da ipoteca immobiliare. Il credito
fondiario attribuisce particolari vantaggi sia al finanziato che alla banca, rispetto alla disciplina comune. Ad
es., a favore della banca, è previsto che, in caso di fallimento del finanziato, l’ipoteca non possa essere
oggetto di revocatoria.

 Leasing e leasing-back.
Uno dei contratti non tipizzato nel nostro ordinamento è il leasing, il cui impianto si è ben presto sdoppiato
nelle due forme di leasing finanziario – da ricondursi a una comune locazione sfornita di causa finanziaria –
e del leasing finanziario, l’unico di cui qui ci occuperemo. La natura del leasing finanziario non può dirsi
ancora del tutto chiara: è tuttavia opinione condivisa che esso costituisca una facilitazione finanziaria per il
cliente utilizzatore, avendo lo scopo, appunto, di soddisfare il bisogno di liquidità del cliente per l’acquisto o
il godimento del bene oggetto di leasing. Quanto alla struttura, su incarico dell’utilizzatore, l’intermediario
(concedente) acquista da un terzo (fornitore) un bene immobile o mobile, utile all’attività professionale
dell’utilizzatore. L’operazione è pertanto trilaterale. L’intermediario anticipa il capitale necessario
all’acquisto del bene da locare, pagandone il prezzo al fornitore. Quindi, concede il bene in godimento
all’utilizzatore verso il corrispettivo di un canone calcolato sulla base di un piano di ammortamento, in
modo tale che, al termine del periodo di locazione, il concedente (cioè l’intermediario) ottenga l’integrale
rimborso del capitale finanziato e il pagamento dei rispettivi interessi. Inoltre, l’utilizzatore potrà, alla
scadenza del termine del leasing, restituire il bene oppure acquistarlo versando la differenza tra il valore
residuo del bene e quanto già pagato. Tuttavia, considerando che la differenza da pagare è di solito molto
piccola, all'imprenditore potrebbe risultare conveniente, alla scadenza del contratto, sostituire il bene con
un altro nuovo. Il contratto presenta vantaggi per ognuno dei contraenti: il concedente, conservando la
titolarità del bene acquistato è preservato da un’eventuale insolvenza dell’utilizzatore. L’utilizzatore, dal
canto suo, non anticipa capitale per l’acquisto del bene e ha la possibilità di rinnovare l’oggetto
dell’acquisto stipulando un nuovo contratto di leasing alla scadenza.

 Segue: leasing-back
Una variante del leasing finanziario è il leasing-back che si differenzia perché l’operazione non è trilaterale,
ma bilaterale, e l’utilizzatore è un imprenditore. Quest’ultimo è già proprietario del bene, che vende
all’intermediario, il quale concede il bene in godimento all’utilizzatore verso il corrispettivo dei canoni.

 Anticipazione bancaria.
E’ il contratto con cui la banca anticipa al cliente denaro o si obbliga a tenere a disposizione dello stesso una
somma di denaro che corrisponde al valore di titoli e merci che le vengono concessi in pegno. Man mano
che rimborsa la somma anticipata, può ritirare i titoli e le merci dati in pegno. L’anticipazione bancaria può
essere di due tipi:

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A) Propria: la banca non può disporre delle cose date in pegno e deve restituirle alla scadenza del
contratto.
B) Impropria: la banca può disporre delle cose (denaro, merci o titoli) date in pegno quando non siano
state individuate o le è stata data facoltà di disporne

 Sconto bancario e figure affini.


Lo sconto bancario è regolato in Italia dagli articoli 1858 e seguenti del codice civile: esso è il contratto con
il quale un istituto di credito anticipa a un proprio cliente l'importo di un credito che egli ha verso terzi e
che cede all'istituto. In pratica si realizza una cessione "credito contro corrispettivo".
La ragione di questo tipo di operazione è da ricercare nel bisogno di un privato, solitamente un
imprenditore, di ottenere in maniera celere e sicura la disponibilità di una somma di denaro da destinarsi
alla sua attività. L'imprenditore in questione, invece di chiedere un prestito o un finanziamento, può
decidere di cedere alla propria banca un credito che vanta verso un cliente, riscattandone immediatamente
il valore nominale. Ovviamente l'istituto di credito del caso non agirà come uno sprovveduto, accollandosi
un credito dalle incerte possibilità di recupero. Infatti la cessione che va perfezionandosi in questo caso sarà
del tipo "salvo buon fine" o "pro solvendo"; ciò a dire che se alla scadenza il terzo ceduto non dovesse
adempiere alla propria obbligazione verso la banca, questa potrà rivalersi sul cedente. n ogni caso l'importo
liquidato all'imprenditore cedente dovrà essere decurtato dei costi dell'operazione e degli interessi per
l'anticipazione fatta, interessi che andranno calcolati in base alla scadenza del credito. Più lontana sarà la
scadenza, maggiore sarà la percentuale cui avrà diritto la banca. Ecco perché diventa conveniente per il
creditore originario consegnare alla banca un credito che sia il più vicino possibile alla scadenza.

 Factoring.
Come nelle precedenti operazioni di sconto, il contratto di factoring prevede una cessione dei crediti da
parte del cliente (imprenditore) al factor verso un corrispettivo in denaro. Se ne differenzia, anzitutto,
perché prevede una cessione in massa di crediti – anche futuri – vantati dal cedente nei confronti dei suoi
clienti. Con questo contratto un imprenditore che ha numero si crediti da gestire e, d’altro canto, ha
convenienza ad avere subito liquidità, li cede in blocco con un unico contratto al factor che provvederà alla
gestione e riscossione dei crediti. Si tratta di un contratto tipico dove il factor non si limita a divenire
cessionario dei crediti, ma si obbliga anche a gestirli fornendo all’imprenditore un’ulteriore serie di servizi
come la tenuta della contabilità. Il factor, svolge, possiamo dire, anche una funzione di finanziamento in
quanto anticipando all’impresa l’importo dei crediti, fornisce ad essa la liquidità necessaria per le
operazioni di gestione. Infine, se non vi è un anticipo, il factor, incassato il credito, sarà costretto a riversare
il relativo importo al cliente. Se v’è anticipo, il factor potrà trattenere quanto incassato.

 Garanzie personali attive e passive. Il credito di firma.


I finanziamenti bancari sono spesso assistiti, oltre che da garanzie reali (quali pegno, ipoteca) anche da
garanzie personali. Particolarmente diffusa nel settore bancario è la fideiussione c.d. “omnibus” la quale è
una garanzia personale che, se stipulata, impone al fideiussore il pagamento non di un singolo e specifico
debito altrui, ma genericamente il pagamento di tutti i crediti presenti e futuri, che il debitore principale ha
assunto o, peggio ancora, assumerà nei confronti del creditore. Particolare per questo tipo di fideiussione è
la clausola “a prima richiesta”, la quale prevede che il garante debba pagare quanto dovuto a fronte della
semplice richiesta della banca e dopo aver pagato potrà far valere eventuali eccezioni; o ancora la clausola
di reviviscenza, per la cui la fideiussione tornerà in vita qualora tornasse in vita l’obbligazione garantita. La
legge però prevede in riferimento a tale tipo negoziale dei limiti, il primo è che il contratto di fideiussione
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Alessio Mitrano

omnibus deve prevedere l’importo massimo garantito. Inoltre la banca non può concedere ulteriore credito
al debitore garantito sapendo che le condizioni patrimoniali di esso sono peggiorate al punto di mettere in
serio pericolo il pagamento a meno che il fideiussore non la autorizzi a farlo. Con l’espressione “contratto
autonomo di garanzia” si è soliti indicare l’impegno assunto da una banca, da una compagnia di
assicurazioni o da un altro ente garante, di pagare una somma di denaro predeterminata ad un dato
soggetto, beneficiario della garanzia. Si trapassa dalla fideiussione al contratto autonomo di garanzia
quando il contratto di garanzia prevede solo che il terzo garante non possa opporre eccezioni al creditore
prima di aver pagato ma nemmeno dopo, ma potrà comunque rifarsi sul debitore garantito. Costui, se il
pagamento al creditore non era dovuto, potrà chiedergli il rimborso di quanto pagato.Tanto la fideiussione
quanto la garanzia autonoma possono essere oltre che passive, cioè ricevuto dalle banche a garanzia dei
propri crediti, anche attive cioè prestate dalle banche a garanzia di debiti dei propri clienti nei confronti dei
terzi. Nella prassi, il contratto con cui la banca si obbliga nei confronti del cliente a prestare, quando questi
lo richieda, fideiussione a favore di un suo creditore prende il nome di “credito di firma”, per distinguerlo
dal contratto con il quale la banca si obbliga a erogare un finanziamento in denaro (detto “credito per
cassa”

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LE OPERAZIONI STRAORDINARIE: TRASFORMAZIONE – FUSIONE –


SCISSIONE

 Trasformazione: nozione.
Nel sistema originario del codice civile del 1942 la trasformazione era tradizionalmente definita come la
modifica dell’atto costitutivo avente ad oggetto il cambiamento del tipo di società. L’attuale disciplina
(frutto ella riforma del 2003) distingue fra trasformazione omogenea e trasformazione eterogena.
Trasformazione omogenea: è il passaggio dall’uno all’altro tipo nell’ambito delle società lucrative e
possono avvenire fra tipi appartenenti alla stessa famiglia (da e verso società di persone; da e verso società
di capitali); il cambiamento del tipo di società non implica, quindi, anche la modifica del c.d. scopo fine.
La trasformazione non comporta però estinzione della società preesistente e nascita di una nuova società: è
la stessa società che continua a vivere in una rinnovata veste giuridica e che conserva i diritti e obblighi
anteriore alla trasformazione.
In particolare, la trasformazione di società di persone in altra società personale deve essere decisa
all’unanimità. La trasformazione di società di capitale in altra società di capitali deve essere deliberata
dall’assemblea (straordinaria, nella s.p.a.) con conseguente verbalizzazione notarile. In tutti i casi occorrerà
provvedere al deposito per l’iscrizione nel registro delle imprese, da cui decorrere l’efficacia stessa della
trasformazione
Con la riforma del 2003 è stata consentita la trasformazione da un ente non societario ad una società
(trasformazione che va oltre il mero cambiamento del tipo societario ma che incide sullo scopo/fine)
parliamo quindi di trasformazione eterogenea per definire il passaggio da società di capitale  ad altri
enti (consorzi, società consortili, società cooperative, associazione non riconosciute, comunione d’azienda e
fondazioni) e viceversa. In particolare, nella trasformazione di società di capitali in altri enti la tutela dei soci
si sostanzia nella previsione di un quorum rafforzato dei due terzi degli eventi diritto al voto, ferma
restando la necessità del consenso dei soci nell’ente trasformato assumessero responsabilità illimitata.

 Trasformazione cosiddetta progressiva.


E’ la trasformazione di società di persone in società di capitali:
- Per quanto riguarda la decisione di trasformazione (per favorire l’adozione di modelli societari
capitalistici e cioè più evoluti) è prevista la maggioranza dei soci determinata secondo la parte
attribuita a ciascuno negli utili. Al socio che non ha concorso alla decisione è riconosciuta la
possibilità di recesso
- Regola generale a qualsiasi trasformazione (omogenea o eterogenea) che abbia come tipo di
destinazione una società di capitale è la necessità che la trasformazione risulti da atto pubblico. E
l’efficacia della trasformazione decorre dall’ultimo degli adempimenti pubblicitari.
- Il capitale sociale che risulta dalla trasformazione dovrà essere fissato in una cifra non superiore al
patrimonio netto risultante da una relazione giurata di stima di un esperto. In caso contrario, i soci
dovranno provvedere a nuovi conferimenti.
- Per quanto riguarda la responsabilità dei soci ricordiamo che la trasformazione progressiva fa
perdere la responsabilità illimitata. In questo caso i soci non sono liberati dalla responsabilità per le

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Alessio Mitrano

obbligazioni sociali anteriori all’iscrizione della delibera di trasformazione nel registro delle
imprese. In particolare è stabilito che:
a) Il consenso dei creditori alla trasformazione libera tutti i soci a responsabilità illimitata.
b) Il consenso alla trasformazione si presume, se ai singoli creditori è stata comunicata per
raccomandata (o con altri mezzi idonei) la delibera di trasformazione ed essi non hanno negato
espressamente la loro adesione. Il silenzio vale quindi consenso.
c)
 Trasformazione regressiva.
E’ la trasformazione di società di capitale in società di persona che è sottoposta a procedure più gravose in
quanto il legislatore guarda con disfavore l’abbandono di modelli societari più evoluti.
Per tale trasformazione è in ogni caso richiesto il consenso dei soci poiché con la trasformazione
assumono responsabilità illimitata. Sicché, se una s.p.a intende trasformarsi in collettiva, occorre
acquistare il consenso unanime dei soci. Ricordiamo che i soci risponderanno personalmente ed
illimitatamente anche per le obbligazioni sorte prima dell’iscrizione dell’atto di trasformazione nel registro
delle imprese. Gli amministratori, inoltre, devono predisporre una relazione che illustri e giustifichi le
motivazione e gli effetti della trasformazione, che deve restare depositata in copia presso la sede sociale
durante i trenta giorni che precedono la deliberazione e di cui i soci possono prendere visione ed estrarre
gratuitamente copia.

 La responsabilità dei soci.


Se inseguito alla trasformazione i soci assumono responsabilità illimitata per le obbligazioni sociale (ad es.,
trasformazione di una società per azioni in collettiva), l’attuale disciplina dispone che è comunque richiesto
il consenso dei soci che assumono la responsabilità illimitata. Inoltre, tale responsabilità opera anche per le
obbligazioni anteriori alla trasformazione. Espressamente regolata, è invece l’ipotesi inversa, quando a
seguito della trasformazione viene meno la responsabilità illimitata di tutti o di alcuni soci. Ad esempio,
trasformazione di una collettiva in società per azioni o in accomandita per azioni.
Al riguardo è innanzitutto fissata l’ovvia regola che i soci non sono liberati dalla responsabilità per le
obbligazioni sociali anteriori all’iscrizione della delibera di trasformazione nel registro delle imprese. La
trasformazione opera solo per il futuro e non può pregiudicare la posizione dei creditori sociali anteriori
contro la loro volontà.
Per favorire la trasformazione è stabilito che:
A) Il consenso dei creditori alla trasformazione vale come consenso alla liberazione di tutti i
soci a responsabilità illimitata
B) Il consenso alla trasformazione si presume, se ai singoli creditori è stata comunicata per
raccomanda la delibera di trasformazione ed essi hanno negato espressamente la loro
adesione. Il silenzio vale quindi consenso. E, si badi, l’eventuale dissenso non impedisce la
trasformazione della società.

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FUSIONI
 Nozione.
La fusione è l’unificazione di due o più società in una sola che dà luogo ad una concentrazione giuridica e
non solo economica (come avviene nei gruppi di società). Fondamentalmente con la fusione, ad una
pluralità di società se ne sostituisce una sola: la società incorporante o la nuova società che risulta dalla
fusione. Essa può essere realizzata in due diversi modi:
A) Fusione in senso stretto, eseguita con la costituzione di una nuova società che prende il posto di
tutte le società che si fondono.
B) Fusione per incorporazione, ben più frequente nella pratica, nella quale una società già esistente
incorpora una o più altre società.
La società risultante dalla fusione o l’incorporante assumono i diritti e gli obblighi delle società partecipanti
alla fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione.
Se la fusione coinvolge società del medesimo tipo, è omogenea; qualora, invece, partecipano alla fusione
società di tipo diverso, la fusione è detta eterogenea, per evidenziare che vi è la trasformazione di almeno
una delle società coinvolte. Quanto alla possibilità di prender parte ad una operazione di fusione, la legge
pone un unico limite: non è consentita alle s.p.a in liquidazione che abbiano iniziato la distribuzione
dell’attivo.
La legge, infine, non prevede alcun divieto di partecipazione alla fusione per le società sottoposte a
procedure concorsuali. E questa scelta rende la fusione strumento elettivo per la gestione ed il
superamento della crisi di impresa.

 Procedimento di fusione.
Il procedimento di fusione si articola in tre fasi essenziali: il progetto di fusione, la delibera di fusione e
l’atto di fusione.

 Segue: Progetto di fusione.


Gli amministratori delle diverse società partecipanti alla fusione devono redigere un unico progetto di
fusione nel quale sono fissate, sulla base delle trattative intercorse, le condizioni e le modalità
dell’operazione da sottoporre all’approvazione dell’assemblea. Il progetto di fusione deve avere identico
contenuto per tutte le società partecipanti e dallo stesso devono risultare le seguenti indicazioni:
1) I dati più rilevanti delle società coinvolte nell’operazione e cioè Il tipo, la denominazione o ragione
sociale, la sede;
2) L’atto costitutivo della nuova società risultante;
3) Il rapporto di cambio delle azioni o quote; vale a dire il rapporto in base al quale saranno assegnate
ai soci delle società che si estinguono le azioni o quote della società incorporante o della nuova
società (ad es., dieci azioni della società A danno diritto ad un’azione della società B incorporante).
L’indicazione e la motivazione del rapporto di cambio consentono ai soci di valutare l’effettiva
convenienza della fusione;
4) La modalità di assegnazione delle azioni o quote.
Il progetto di fusione deve essere pubblicato mediante iscrizione nel registro delle imprese del luogo ove
hanno sede le società partecipanti alla fusione, o in alternativa nel sito internet della società.

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La documentazione informativa non si esaurisce però nel progetto di fusione in quanto è prescritta la
redazione di altri tre documenti che hanno la finalità di fornire più dettagli dell’operazione:
A) La situazione patrimoniale: gli amministratori di ciascuna delle società partecipanti alla fusione
deve redigere una situazione patrimoniale aggiornata della propria società, con l’osservanza delle
norme sul bilancio di esercizio; si tratta di un vero e proprio bilancio di esercizio infrannuale (c.d.
bilancio di fusione), la cui funzione prevalente è quella di fornire ai creditori sociali informazioni
aggiornate per il consapevole esercizio del diritto di opposizione alla fusione.
B) La relazione degli amministratori deputata ad illustrare e giustificare, sotto il profilo economico e
giuridico, il progetto di fusione. In particolare, deve mostrare il rapporto di cambio, esplicitandone i
criteri di determinazione e segnalando le eventuali difficolta, in modo da mettere i soci in
condizione di verificare i metodi di valutazione utilizzati dagli amministratori nella determinazione
del rapporto di cambio.
C) La relazione degli esperti, scelti fra i revisori legali o le società di revisione, sulla congruità del
rapporto di cambio ed esprimere un parere sull’adeguatezza del metodo seguiti dagli
amministratori per la determinazione dello stesso.
Di tutti questi documenti, unitamente ai bilanci degli ultimi tre esercizi di ciascuna società, è prevista (salva
rinuncia unanime) il deposito in copia nella sede di quest’ultime o la pubblicazione nel sito internet delle
stesse società, durante i trenta giorni che precedono la decisione di fusione

 Segue: delibera di fusione.


La fusione deve esse decisa da ciascuna delle società che vi partecipano mediante approvazione del relativo
progetto. Tale approvazione avviene, nelle società di persone, con il consenso della maggioranza dei soci.
Nella s.p.a. la delibera di fusione deve essere approvata dall’assembla straordinaria, essendo una vicenda
modificativa dell’atto costitutivo. Nella s.r.l. la delibera di fusione è sempre assunta a maggioranza e
richiede l’osservanza del metodo assembleare. Le delibere di fusione delle società di capitali devono essere
sottoposte a controllo notarile, all’esito positivo del quale vengono depositate per l’iscrizione nel registro
delle imprese.

 Segue: l’atto di fusione.


L’ultima fase del procedimento consiste nella stipula dell’atto di fusione che deve in ogni caso risultare da
atto pubblico. Entro trenta giorni da tale stipulazione, il notaio rogante (o i soggetti cui è affidata
l’amministrazione dell’incorporante) devono depositare l’atto di fusione per l’iscrizione presso l’ufficio del
registro delle imprese dei luoghi ove è posta la sede della società incorporante o fuse. L’ultima di tali
iscrizioni dell’atto ha efficacia costitutiva della fusione: è da questo momento che “la società che risulta
dall’operazione assume i diritti e obblighi delle società partecipanti alla fusione”

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SCISSIONI
 Nozione.
La scissione è una particolare tecnica di riorganizzazione patrimoniale mediante la quale una società
assegna tutto (scissione totale) o parte (scissione parziale) del proprio patrimonio ad una o più società
beneficiarie preesistenti o di nuova costituzione. Con la scissione si ha, quindi, la suddivisione di un unico
patrimonio sociale e di un’unica compagnie societaria in più società.
- Nella scissione totale la società che si scinde assegna tutto il proprio patrimonio a più società
beneficiarie. La prima società perciò si estingue senza che però si abbia liquidazione della stessa
dato che la sua attività prosegue nelle società beneficiarie, a cui vengono imputante diritti ed
obblighi della scissa in proporzione alla quota di patrimonio loro trasferita.
- Con la scissione parziale invece solo parte del patrimonio della società che si scinde viene trasferita
ad una o più altre società. Ne consegue che la società scissa non si estingue ma continua ad operare
con un patrimonio ridotto.
Beneficiarie della scissione possono essere:
A) Società di nuova costituzione (per cui parliamo di scissione in senso stretto): l’atto di scissione
funge in tal caso da atto costitutivo delle nuove società.
B) Una o più società preesistenti (c.d. scissione per incorporazione), che vedono nel contempo
incrementati il loro patrimonio sociale per l’ingresso di soci della società sciss

 Il procedimento.
Il procedimento di scissione ricalca quello dettato per la fusione. Gli amministratori delle società
partecipanti alla scissione devono redigere un unitario progetto di scissione, sottoposto alla stessa
pubblicità prevista per il progetto di scissione. Oltre le indicazioni stabilite, il progetto di scissione deve
essere corredato degli stessi allegati previsti per la fusione: situazione patrimoniale; relazione degli
amministratori e relazione degli esperti.
A) Per la situazione patrimoniale, essa deve contenere:
I. L’esatta descrizione degli elementi patrimoniali (attività e passività) da trasferire a ciascuna
delle società beneficiare e dell’eventuale conguaglio in denaro. La legge disciplina la sorte degli
elementi attivi e passivi la cui destinazione non è desumibile dal progetto di scissione. In quella
totale, le attività di incerta distribuzione sono ripartite fra le società beneficiarie in proporzione
alla quota di patrimonio netto trasferita a ciascuna di esse. Delle passività di dubbia
imputazione rispondono invece in solito tutte le società beneficiarie. Nel caso di scissione
parziale, le relative attività non indicate nel progetto restano in capo alla società scissa. Delle
passività rispondo in solido sia questa sia le società beneficiare.
II. I criteri di distribuzione ai soci delle azioni o quote delle società beneficiare.
B) La relazione dell’organo amministrativo deve fornire specifica illustrazione dei criteri di
distribuzione delle azioni o quote.
C) La relazione degli esperti che ha la finalità di esprimere congruità del rapporto di cambio delle
azioni o delle quote.

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 Limiti della scissione.


Per quanto riguarda i limiti, è espressamente stabilito che alla scissione non possono partecipare società in
liquidazione che abbiano iniziato la distribuzione dell’attivo. E come per la fusione, è espressamente
stabilito che alla scissione non possono partecipare società in liquidazioni che abbiano iniziato la
distribuzione dell’attivo.

 Effetti della scissione.


La scissione acquista efficacia costitutiva nel momento in cui avviene l’ultima iscrizione dell’atto di scissione
nel registro delle imprese ove sono iscritte le beneficiarie. Dal momento in cui la scissione acquista efficacia,
essa diventa inattaccabile, non essendo più consentito – come anche per la fusione – dichiararne
l’invalidità. I soci ed i creditori danneggiati dalla scissione possono soltanto esperire i rimedi risarcitori.

NB: Ricordate che lo studio dai libri di testo ufficiali è sempre la strada migliore da seguire. Comprateli e
non usate solo dispense altrimenti alimentate un’economia a nero. Grazie!

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