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IMPERATRIZ
2010
2
IMPERATRIZ
2010
3
COMISSÃO EXAMINADORA
_____________________________________________
Prof. Esp. Thiago Vale Pestana (Orientador)
Esp. em Direito Civil e Processual Civil - UNAMA
Esp. em Direito Tributário – IUL/LFG
_____________________________________________
Profª. Esp. Vilmária Cavalcante Araújo Mota (1º Examinador)
Esp. em Direito Processual - UNIMONTES
_____________________________________________
Profª. Esp. Nara Cristina Batista Sampaio (2º Examinador)
Esp. em Direito e Processo do Trabalho - UNIDERP
4
Dedico esse trabalho a toda minha família, em especial aos meus pais,
Raimundo Henrique Pereira (in memorian), a quem não vejo mais sinto
e a minha mãe Geneci Nunes Pereira, que sempre me deram estímulo
para que continuasse em busca dos meus sonhos.
5
AGRADECIMENTOS
Sergio Savi
7
RESUMO
ABSTRACT
The present work concerns the application of the theory of the French Civil
Liability for Loss of Chance in the Brazilian legal system, in particular, they cite the
precedent of the application of the theory by presenting a brief study of the main
questions raised about the theory of a loss chance, with reference to the major
doctrinal positions on the issue. Initially we attempted to analyze the facts and legal
acts. Subsequently, we sought to examine the civil liability and its historical evolution
and even the classification of liability. That done, we analyzed the aspects about the
institute a chance of losing your home and the right it conveys, its application in
international courts as a legal nature, and his previous admission to the legal system,
repairs and fixing problems as quantum indemnity and in particular, its acceptance by
the highest court on infra, the Superior Court. Was not possible, you have fully
exhausted the subject, even since they may be many matters that this involves,
however, insofar as possible, there was a general presentation on the issue. The
literature search consisted of searching the available literature in a qualitative
analysis of the proposed topic.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO
.........................................................................................................................................
11
2 NOÇÕES DE ATO-FATO JURÍDICO
.........................................................................................................................................
13
2.1 Ato Jurídico
.........................................................................................................................................
15
2.2 Fato Jurídico
.........................................................................................................................................
18
3 EVOLUÇÂO HISTÓRICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL
.........................................................................................................................................
21
3.1 Conceito de Responsabilidade Civil
.........................................................................................................................................
25
3.2 Elementos da Responsabilidade Civil
.........................................................................................................................................
26
3.2.1 Conduta Humana
.........................................................................................................................................
27
3.2.2 Espécie de Dano: Moral e Material
.........................................................................................................................................
29
3.2.3 Nexo de Causalidade
.........................................................................................................................................
30
3.3 Das Excludentes da Responsabilidade Civil
.........................................................................................................................................
31
10
6.2 A reparação integral dos danos e a proteção da vítima pela perda da chance
.........................................................................................................................................
57
6.3 A problemática da fixação do quantum indenizatório a partir da seleção de
julgados oriundos da justiça estadual brasileira, em virtude das chances perdidas
.........................................................................................................................................
61
6.4 Os casos mais relevantes da aplicação da teoria da perda de uma chance no
entendimento da Justiça gaúcha
.........................................................................................................................................
67
6.5 Análise comentada dos primeiros casos de aplicação da teoria da perda de uma
chance e o acolhimento desta teoria de responsabilidade civil pelo Superior Tribunal
de Justiça
.........................................................................................................................................
71
CONCLUSÃO
.........................................................................................................................................
83
REFERÊNCIA
.........................................................................................................................................
85
ANEXO
.........................................................................................................................................
88
12
1 INTRODUÇÃO
1
FIUZA, Cezar. Curso Avançado de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p.454.
2
GUSMÃO. Paulo Dourado de. Introdução ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2008,
p.171.
3
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da existência. 7ª ed. atual. São
Paulo: Saraiva, 1995, p. 9.
15
4
NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p.466.
5
RIZZARDO, Arnaldo, Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p.7
6
RIZZARDO, Op. Cit., p.7.
7
RIZZARDO, 2008, p.8.
16
8
LIMA, Hermes. Introdução à ciência do direito. 28ª ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1986, p. 60.
9
GOMES, 2007, p.173.
10
GOMES, 2007, p.173.
17
11
VIANA, Marco Aurélio S. Curso de Direito Civil - Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense, 2004,
p.136.
12
VIANA, Op. Cit., p.136.
13
VIANA, 2004, p.136.
14
VIANA, 2004, p.137.
15
RIZZARDO, 2008, p.7.
18
devendo sofrer coação de espécie alguma para celebrar contratos. Se sofrer, poderá
anulá-los16.
Os atos jurídicos supõem condições de validade, tais como: capacidade
jurídica e consentimento das partes, objeto lícito, e, para alguns atos, condições
relativas à forma que devem revestir: escritura pública (exemplo: na compra e venda
de imóvel a escritura pública), forma solene (no casamento, p. ex.). Faltando essas
condições, é passível de nulidade (nulidade absoluta) ou de anulação (nulidade
relativa). Nulo se faltar-lhes um de seus elementos essenciais (exemplo: capacidade
jurídica para praticá-lo) ou se for contrário à expressa disposição legal17.
Finalmente, o ato jurídico pode ser lícito, se for de acordo com o direito, e
ilícito, se for contra legem.
Ato ilícito gera a obrigação de indenizar ou a obrigação de sofrer uma
pena. Pode ser: ilícito penal se transgride norma penal, tendo como conseqüência
jurídica à pena (restritiva da liberdade, pena pecuniária, pena de morte e pena
alternativa como serviço prestado à comunidade) aplicável ao delinqüente, e ilícito
civil, que consiste no descumprimento de dever legal ou de obrigação contratual,
causador de dano à pessoa ou a seus bens, que origina a obrigação de indenizar.
Só há, pois, ilícito civil se ocorrer dano, não exigível no ilícito penal. Este pode se
configurar pela tentativa, em que não há dano ou prejuízo, por não ter ocorrido o
evento, que só foi tentado. Dano punível é o dano injusto, pois o praticado no
exercício normal do direito é lícito18.
No ilícito, ao contrário do que ocorre nos atos lícitos, o agente persegue
fim ilícito, sendo a conseqüência jurídica (pena, reparação do dano) imposta pela lei,
contra a sua vontade e interesse.
Os atos ilícitos podem ser dolosos, se deliberadamente o agente causa o
evento (dano, lesão corporal, etc.) ou se assume o risco de produzi-lo, e culposos,
se produzidos sem intenção, por falta de diligência ou de prudência.
O ato ilícito é fonte de responsabilidade civil, isto é, da obrigação de
reparar o dano.
A ausência de uma previsão legal específica sobre o ato-fato jurídico tem
gerado um efeito comum em vários manuais de Teoria Geral de Direito Civil, que
praticamente ignoram o instituto.
16
GUSMÃO. 2008, p.171.
17
GUSMÃO. 2008, p.172.
18
GUSMÃO. 2008, p.172.
19
19
GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p.159.
20
MELLO, Op. Cit., p. 87.
21
BETTI, Emilio. Teoria geral do negócio jurídico. Trad. Ricardo Rodrigues Gama, Campinas: LZN,
2003, v. 1. p. 12.
20
22
FIUZA, 2009, p.455.
23
Ibid., p.455.
24
NADER, 2007, p.466.
25
GOMES, 2007, p.159.
26
GOMES, 2007, p.160.
21
Todos os fenômenos até aqui descritos não se produzem sem uma causa,
causa essa que são os fatos jurídicos, que nós clasificamos, na série infinita
de eventualidades, como aqueles aos quais o ordenamento atribui a virtude
de produzir efeitos de direto, ou seja eventualidades capazes de provocar a
aquisição, a perda e a modificação de um direito.
27
GOMES, 2007, p.160.
28
GOMES, 2007, p.161.
22
A análise de qualquer tema que se propõe estudar requer, por mais breve
que seja, uma reflexão sucinta de sua origem histórica, tratando-se do instituto da
responsabilidade civil não seria diferente.
Ao analisarmos o vocábulo responsabilidade veremos que sua origem
provém do verbo latino respondere, significando a obrigação que alguém tem de
assumir com os efeitos jurídicos de sua conduta, contendo ainda, a raiz latina de
spondeo, fórmula através da qual se vinculava no Direito Romano o devedor nos
contratos verbais.
Não se sabe exatamente o momento histórico em que se originou a
concepção de responsabilidade, tampouco, quando foi reconhecida juridicamente e
praticada nos moldes da atualidade. No entanto, podemos afirmar que desde o início
da civilização sempre existiu ao menos a noção desse instituto, revelada,
claramente, conforme a evolução social.
Estudos do Direito Romano indicam que nos primórdios da civilização, as
primeiras formas organizadas de sociedade tinham a concepção de
responsabilidade fundamentada na vingança coletiva, que se caracterizava pela
reação conjunta do grupo contra o agressor pela ofensa a um de seus componentes.
Posteriormente, evoluiu para uma reação individual fundamentada pela
vingança privada, ou seja, havia o direito de reagir pessoalmente diante da ofensa
sofrida. É cristalina a forma rudimentar diante da postura admitida, porém
compreensível, se analisarmos a época dos fatos e a natureza humana sempre que
tenta se proteger do mal sofrido.
A primeira intervenção do Poder Público de que se tem história nos
moldes da vingança privada é a chamada Lei de Talião, que disciplinava os casos
23
em que era admitida ou excluída, no entanto, nesta fase não havia diferença alguma
entre responsabilidade civil e penal, e ao menos se cogitava a idéia de culpa, dada a
relevância de vingar.
Desse modo, todo aquele que causasse danos a outrem, seria obrigado a
ressarcir o prejuízo, mediante pagamento de uma contraprestação em dinheiro.
Passou-se a partir de então, a atribuir-se ao dano as condutas culposa (imprudência,
imperícia e negligência) e dolosa do agente.
A composição permaneceu no Direito Romano com o caráter de pena
privada e como reparação, pois, não havia distinção entre a responsabilidade civil da
pena.
Contudo, enorme controvérsia, divide os autores; segundo Pettefi da Silva
(2009, p. 06): “de um lado os que sustentam, com amparo nos textos, que a idéia de
culpa era estranha à Lei Aquilia; de outro lado, os que defendem a sua presença
como elementar na responsabilidade civil”.
Somente na Idade Média é que se estruturou a idéia de dolo e de culpa
stricto sensu, seguida de uma elaboração da dogmática da culpa, distinguindo-se a
responsabilidade civil da pena.
Entretanto, a teoria da responsabilidade civil somente se estabeleceu por
obra da doutrina, abstraindo-se a concepção de pena para substituí-la
paulatinamente pela idéia de reparação, do dano sofrido. Contudo, a teoria clássica
de culpa não conseguia atender todas as peculiaridades da vida em comum, diante
de diversos casos em que os danos se perpetuavam sem reparação pela
impossibilidade de comprovação do elemento fundamental.
Não obstante, houve também a expansão da responsabilidade civil no
que diz respeito à sua extensão ou área de incidência, aumentando-se o número de
25
Artigo 927. Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a
repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano,
independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a
atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua
natureza, risco para os direitos de outrem.
A abolição total do conceito da culpa vai dar num resultado anti-social e amoral,
dispensando a distinção entre o lícito e o ilícito, ou desatendendo à qualificação da boa ou
má conduta, uma vez que o dever de reparar tanto corre para aquele que procede na
conformidade da lei, quanto para aquele outro que age ao seu arrepio (PEREIRA, 2006, p.
391).
Donde concluímos que o ato que gera o dano pode ser uma ação ou
omissão do agente, com ou sem culpa, conforme se configure responsabilidade
subjetiva ou objetiva. Sérgio Cavalieri Filho (2009, p. 37) prefere não diferenciar
ação comissiva de omissiva, chamando a ambas simplesmente de conduta humana
“porque abrange as duas formas de exteriorização da atividade humana. Conduta é
gênero de que são espécies a ação e a omissão”.
A responsabilidade civil do agente só pode ser gerada por conduta
própria, de terceiros sejam filhos menores, tutelados, curatelados, educandos ou
empregados que estejam sob sua responsabilidade, ou por danos causados por
animais ou coisas sob sua guarda. Não havendo essa voluntariedade, portanto, não
há que se falar em ação humana, e, muito menos, em responsabilidade civil.
subjetiva, o dano é requisito indispensável para sua configuração, pois, o ato ilícito
somente reflete na esfera do Direito Civil se causar prejuízo a alguém.
Considera-se dano, toda lesão ou destruição advinda de um certo evento,
cujo resultado, sofre uma pessoa, contra sua vontade, em qualquer bem ou
interesse jurídico, patrimonial ou moral.
Desta forma, somente será possível pleitear indenização, se houver um
prejuízo, uma violação ao direito, seja de natureza patrimonial ou não. Demais disso,
é necessário que o dano seja concreto, pois não há possibilidade de se indenizar
prejuízo incerto. Igualmente convém esclarecer que é preciso que o dano seja
subsistente, ou seja, continue a existir e lesar o ofendido no momento em que
estiver sendo exigida sua reparação em juízo.
Desta forma, o dano pode ser de duas vertentes: material e moral.
Contudo, independentemente do tipo de dano (se material ou moral, ou mesmo
ambos), dano é o que basicamente se configura como lesão aos interesses de
outrem, seja este causado direta ou indiretamente pelo agente, na chamada
responsabilidade civil direta ou indireta, respectivamente.
O dano também pode ser direto ou indireto, a saber: pode ser dano
causado à própria vítima, ou a alguém de sua família ou terceiros que lhe digam
respeito, ou a objeto seu. Pode ser também direta ou indireta a causalidade, a
relação entre dano e consequência.
Também o parágrafo único desse artigo, segundo nos parece, rompe com a
teoria da restitutio integrum ao facultar ao juiz reduzir, eqüitativamente, a
indenização se houver ‘excessiva desproporção entre a gravidade da culpa
e o dano’. Ao adotar e fazer retornar os critérios de graus da culpa obrou
mal, pois o dano material não pode sofrer influência dessa gradação se
comprovado que o agente agiu culposamente ou que há nexo de causa e
efeito entre a conduta e o resultado danoso, nos casos de responsabilidade
objetiva ou sem culpa. Aliás, como conciliar a contradição entre indenizar
por inteiro quando se tratar de responsabilidade objetiva e impor
indenização reduzida ou parcial porque o agente atuou com culpa leve, se
na primeira hipótese sequer se exige culpa? (STOCCO, 2008, p. 13)
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem,
fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o
dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou
quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar,
por sua natureza, risco para os direitos de outrem (BRASIL, Codigo Civil,
2002).
em função de um risco assumido pelo agente, e em que grau e com que nexo
ocorreu. Peca o Código Civil por uma falta de exatidão, posto que enquanto prevê a
responsabilidade objetiva e suas normas, não sistematiza a responsabilidade por
risco.
A teoria do risco não vem substituir a teoria subjetiva, mas sim completá-la,
pois, apesar dos progressos da responsabilidade objetiva, que vem
ampliando seu campo de aplicação, seja através de novas disposições
legais, seja em razão das decisões dos nossos tribunais, por mais
numerosas que sejam, continuam a ser exceções abertas ao postulado
tradicional da responsabilidade subjetiva (FARIAS e ROSENVALD, 2006).
31
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 7ª ed. São Paulo: Ed. Atlas,
2007, p. 75.
32
PEREIRA, 2006, p. 41.
43
33
Na doutrina brasileira, a responsabilidade civil por perda de uma chance foi objeto de análise, ainda
que de forma sucinta, dentre outros, pelos seguintes autores: ALVIM, Agostinho. Da Inexe-cução das
Obrigações e suas Consequências. 3. ed. atualizada, Rio de Janeiro - São Paulo: Editora Jurídica e
Universitária, 1965, p. 190-193; AGUIAR DIAS, José de. Da Responsabilidade Civil, 2 v., 10. ed., Rio
de Janeiro: Forense, 1995, p. 296-297 e 720-721; SEVERO, Sérgio. Os Danos Extrapa-trimoniais,
São Paulo: Saraiva, 1996, p. 11-14; SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de Direito Civil, 7. ed.
revista e atualizada pelo Prof. José Serpa Santa Maria, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2000, p. 391;
SANTOS, António Jeová. Dano Moral Indenizável, 2. ed. São Paulo: Lejus, 1999, p. 108-112;
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil, 9. ed. ampliada, Rio de Janeiro: Forense,
2002, p. 40-43; CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil, 4. ed. revista,
aumentada e atualizada de acordo com o novo Código Civil, Rio de Janeiro: Malheiros, 2003, p. 91-
92; VENOSA, Sílvio. Direito Civil: responsabilidade civil, 3. ed., São Paulo: Atlas, 2003, p. 2829,178-
179 e 197-201; MARTINS-COSTA, Judith. Comentários ao Novo Código Civil, v. V, t. E: Do
inadimplemento das obrigações, Rio de Janeiro: Forense, 2003, p.358-362; ANDRADE, Fábio
Siebeneichler. Responsabilidade civil do advogado, in RT 697, p. 26-28.
44
reparação da vítima. Este processo, que atinge a teoria como um todo, indo desde a
relativização da culpa até flexibilização do nexo causal atinge também as
classificações clássicas do dano, incluindo categorias novas, dentre as quais figuram
com destaque a teoria da perda de uma chance e a teoria do dano punitivo.
5.1.1 aplicação da teoria da perda de uma chance nas cortes internacionais
34
SILVA, 2007, p. 214-216
49
natureza da perda de uma chance. De acordo com Eduardo Abreu Biondi, para os
adeptos da corrente tradicional, tendo em vista não haver a possibilidade de se
determinar qual seria o resultado final, não se cogita em dano pela perda da
chance, pois esta recai na seara do dano hipotético, eventual35.
Jorge Cesar Ferreira da Silva prefere abordar o tema no comentário ao
art. 402, ponderando que “o elemento de discussão mais relevante parece ser a
aceitação da perda da chance como verdadeiro dano” 36
. Já Fernando Noronha
aborda o tema no âmbito da causalidade37.
Na doutrina francesa Jacques Boré e na doutrina do Common Law,
John Makdisi afirmam que a perda de uma chance não constitui um dano
autônomo e somente poderia auferir reparação se fosse utilizada a causalidade
parcial38.
De acordo, ainda, com Peteffi da Silva, na doutrina estrangeira
predomina o entendimento “que apenas algumas modalidades de utilização da
perda de uma chance utilizam-se da causalidade parcial, sendo que a chance
perdida representa, na maioria dos casos, um novo tipo de dano indenizável”39.
Segundo Biondi, não se pode vincular a chance perdida com o eventual
resultado final, destacando que a oportunidade de ganho ou de se evitar um
prejuízo, por si só, já é incorporada no patrimônio jurídico do indivíduo, sendo
assim, a sua violação ensejará indenização. Conclui o autor que a chance não
pode ser analisada como a perda de um resultado favorável, mas sim como a
perda da possibilidade de angariar aquela vantagem, ou seja, além da
indenização material, a vítima pode vir a sofrer o dano imaterial40.
35
BIONDI, Eduardo Abreu. Teoria da perda de uma chance na responsabilidade civil. Disponível
em: http://www.pesquisedireito.com/tpcrc.htm. Acesso em 24 de novembro de 2010.
36
FERREIRA DA SILVA, Jorge Cesar. Inadimplemento das Obrigações. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2006, p. 173
37
NORONHA, 2003, p. 664.
38
SILVA, 2007, p.52.
39
SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade pela Perda de uma Chance, In: Questões
Controvertidas no Novo Código Civil, 1ª ed., São Paulo, Editora Método, 2006, p. 444
40
BIONDI, 2010, p.2.
50
Sabido é que o dano patrimonial deve sempre ser atual e certo, de modo
a se identificar com clareza os danos emergentes e lucros cessantes no momento
da indenização. A perda de uma chance é considerada por muitos doutrinadores,
como Sílvio de Salvo Venosa, uma terceira modalidade de dano patrimonial -
intermediária entre o dano emergente e o lucro cessante. Este doutrinador baseia-se
no posicionamento de que “a vantagem que se espera alcançar é atual; no entanto,
é incerta, pois o que se analisa é a potencialidade de uma perda e não o que a
vítima efetivamente deixou de ganhar (lucro cessante) ou o que efetivamente perdeu
(dano emergente)”.
Para outros doutrinadores, como Sérgio Savi, a perda de uma chance é
modalidade de dano material, enquadrando, contudo, espécie de dano emergente,
visto que a chance já existe no patrimônio da vítima quando do momento da
ocorrência da lesão.
Existem também decisões de tribunais que concedem a indenização pela
perda da chance como forma de lucro cessante, visto que são espécies de danos
muito verossimilhantes.
Cumpre destacar ainda que, a doutrina que considera o dano pela perda
de uma chance de natureza jurídica patrimonial, reconhece que nada impede que a
prática do ato ilícito ou lícito provoque, além do dano pela perda da chance, um dano
moral à vítima.
Por fim, observa-se no que tange às chances perdidas, apesar das
diversas tipificações estipuladas, seja como dano emergente, lucro cessante ou até
mesmo dano moral, torna-se possibilitada a interpretação de que, havendo uma
oportunidade perdida, desde que séria e real, ela integrará o patrimônio da vítima,
podendo ser indenizada.
53
41
NORONHA, Fernando. Responsabilidade por perda de chances. Revista de Direito Privado. São
Paulo, ano 6, n. 23, p. 30, jul./set. 2005.
42
DIREITO, Carlos Alberto Menezes e CAVALIERI FILHO, Sérgio. Comentários ao Novo Código
Civil - Volume XIII. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p.179.
54
43
SAVI, 2006, p.83.
44
VIEIRA, 2004, p.33.
45
MORAES, Maria Celina Bodin. Danos à Pessoa Humana, uma leitura Civil-Constitucional dos
Danos Morais. Ed Renovar: Rio de Janeiro. 2003.
55
50
GODIM, 2005, p.23.
51
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2002. v.
4. p. 184.
52
TJ-SC, Apelação Cível nº 2007.052625-1. Rel. Eládio Torret Rocha. Julgamento em: 30/09/2010
57
Para Peteffi Silva (2007), o dano provocado pela perda da chance será
indenizável quer se trate de dano presente, quer se trate de dano futuro, tendo
em vista que:
obstante tais vicissitudes, o critério da justiça comutativa impõe que a vítima seja
indenizada na medida o mais próxima possível do prejuízo sofrido.
Como ensina Pontes de Miranda, “indenização é o que se há de prestar
para se por a pessoa na mesma situação patrimonial, ou por incremento do
patrimônio, no mesmo estado pessoal em que estaria se não se houvesse
produzido o fato ilícito (lato sensu) de que se irradiou o dever de indenizar”. Essa
“medida o mais próxima possível” é indicada por um princípio, denominando
“princípio da reparação integral”, agora expresso com todas as letras no caput do
art. 94460.
Por este princípio se compreende que todo o dano, mas nada mais que
o dano, deve ser indenizado. A caracterização do dano independe de sua
extensão. Tanto os prejuízos de pequeno porte como os de grande expressão
são suscetíveis de reparação61.
A fórmula é bastante sintética e não tem valor absoluto: é sintética por
indicar que o responsável está obrigado a reparar todo o dano que tenha relação
adequada e necessária com o fato principal (art. 403), independentemente da
circunstância de o dano ter sido produzido por um obrar culposo, doloso ou
mesmo sem culpa, nos casos de imputação objetiva; e não tem valor absoluto
seja porque por vezes é possível diminuir a indenização, seja porque há
excessiva desproporção entre a culpa do autor do dano e o valor do prejuízo (art.
944, parágrafo único), seja porque verifica-se a tendência ao acolhimento, por via
jurisprudencial, do dever de mitigar quando o credor não tomou as providências
razoáveis para diminuir o prejuízo62.
De qualquer forma, a fórmula “todo o dano, mas nada mais que o dano”
é expressiva para indicar que o lesado não deve nem receber menos nem mais
do que efetivamente perdeu, indicando aquilo que é a função precípua da
responsabilidade civil, a saber: a reparação dos prejuízos injustamente sofridos, o
que afasta das perdas e danos o intuito punitivo que, por vezes, verifica-se na
indenização por dano extrapatrimonial63.
Dano suscetível de reparação é o praticado contra ius, ou seja, o dano
injusto, o não amparado pelo ordenamento64. Assim sendo, se o agente,
60
Apud MARTINS-COSTA, 2009, p.487.
61
NADER, 2009, p. 93.
62
MARTINS-COSTA, 2009, p.488.
63
MARTINS-COSTA, 2009, p.488.
64
NADER, 2009, p. 93.
60
65
MARTINS-COSTA, 2009, p.547.
66
MARTINS-COSTA, 2009, p.548.
61
67
MARTINS-COSTA, 2009, p.548.
68
SILVA, 2007, p. 107.
69
NORONHA, 2003, p. 578.
70
SILVA, 2007, p. 108.
62
75
RIO GRANDE DO SUL, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Apelação Cível n.
59106483799, 5ª Câmara Cível, Rel. Des. Ruy Rosado de Aguiar Júnior, julgado em 12/06/1990.
65
76
PARANÁ, Tribunal de Justiça do Paraná, Apelação Cível n. 0471982-0, 5ª Câmara Cível, Rel.
Des. Rogério Ribas, julgado em 18/11/2008.
66
77
TJ-RS, Apelação Cível Nº 70025179458, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator:
Odone Sanguiné, Julgamento em: 17/12/2008.
78
TJ-RS, Apelação Cível Nº 70023576044, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator:
Odone Sanguiné, Julgamento em: 26/11/2008.
69
81
TJ-RS, Apelação Cível Nº 70030146138, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator:
Marilene Bonzanini Bernardi, Julgamento em 28/10/2009.
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TJ-RS, Apelação Cível Nº 70034816306, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator:
Marilene Bonzanini Bernardi, Julgamento em 01/09/2010.
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TJ-RS, Apelação Cível Nº 70038084646, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator:
Romeu Marques Ribeiro Filho, Julgamento em 29/09/2010.
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Embargos de Declaração Nº 70019251370, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS,
Relator: Tasso Caubi Soares Delabary, Julgado em 30/05/2007.
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a noção de perda da chance não integra a ementa do acórdão e, por este motivo, a
concordância do Ministro com a teoria não pode ser afirmada com absoluta certeza.
É de fundamental importancia atentar para uma interessante questão
ligada a este julgado. Se o juiz, diante de um pedido certo de indenização por lucros
cessantes formulado pelo autor da ação, chegar à conclusão de que o caso é de
perda de chance (dano emergente), poderá ele conceder uma indenização a este
título?
Entende-se que, o juiz deverá verificar cuidadosamente qual foi a real in-
tenção do autor. Se foi a indenização por perda da chance, ainda que a tenha
qualificado equivocadamente como lucro cessante, o juiz deverá, em respeito à
vontade do autor, julgar o pedido procedente, mesmo que o qualifique como dano
emergente. Neste caso, contudo, o juiz deverá, em atenção aos princípios do
contraditório e da ampla defesa, dar ao réu a oportunidade de se defender dessa
nova qualificação jurídica.
Com base na da leitura da petição inicial restar claro que o autor somente
pretendia indenização que tivesse por fundamento lucros cessantes, então o juiz,
entendendo que a perda de chance não caracteriza lucros cessantes, não poderá
acolher o pedido e deve julgá-lo improcedente.
Entende-se, portanto, que em uma ação indenizatória desta natureza o
autor deva formular pedidos alternativos. O primeiro de indenização pelos lucros
cessantes e, alternativamente, para o caso de o juiz não entender pela certeza,
ainda que relativa, daqueles, de indenização pela perda da chance.
De volta ao posicionamento do STJ, no julgamento do Recurso Especial
n° 57.529-DF, apesar de o dano da perda de chance não ter sido indenizado em
razão da limitação da responsabilidade do transportador aéreo pela Legislação
especial, tanto o Ministro Ruy Rosado de Aguiar, como o Ministro Sálvio de
Figueiredo Teixeira manifestaram-se, expressamente, pela possibilidade de
indenização das chances perdidas.
Porém, o caso supra julgado pela Quarta Turma do Superior Tribunal de
Justiça, pode ser assim descrito: um representante de uma determinada empresa
fabricante de alimentos realizou uma viagem de Brasília a Belo Horizonte, com o
propósito de participar de uma concorrência pública para a aquisição de alimentos,
levando consigo as amostras necessárias para participar do certame. Com base no
posicionamento de Rodrigo Xavier Leonardo (2004):
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ainda que não fosse o caso de limitação, o pedido de indenização por lucros
cessantes encontraria óbice na exigência de certeza dos danos para serem inde-
nizados, uma vez que não havia como assegurar que a autora sairia vencedora da
licitação da qual participaria se as suas amostras não tivessem extraviado durante o
transporte aéreo. Ou seja, aquele tribunal entendeu que o pedido de lucros
cessantes, na realidade, se referia a um dano hipotético, que não era certo e, por
este motivo, não poderia ser indenizado.
Diante deste acórdão, a autora da ação interpôs recurso especial
alegando violação aos artigos 159, 1059, 1521, III, 1542 e 1553, do Código Civil de
1916 e ao artigo 260 do Código Brasileiro de Aeronáutica. Para tanto, alegou que
para a indenização dos lucros cessantes pleiteados, o Código Civil deveria ser
concorrentemente aplicado o Código Brasileiro de Aeronáutica e, ainda que afastada
a incidência deste último diploma legal, os lucros cessantes deveriam ser compostos
em face da previsão dos artigos acima mencionados.
O recurso especial foi distribuído ao Ministro Ruy Rosado de Aguiar, que
conhecia do recurso e lhe dava provimento, por entender ser o caso de indenização
pela perda da chance e, portanto, que o acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito
Federal, ao não reconhecer a possibilidade de indenizar este dano, violou o artigo
159 do Código Civil de 1916.
Por ser um dos primeiros acórdãos do Superior Tribunal de Justiça em
que a teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance foi frontalmente en-
frentada, cumpre transcrever, ainda que parcialmente, o voto do Ministro Ruy
Rosado de Aguiar que, não obstante a maestria, restou vencido por questões outras
que não a admissibilidade da teoria. Confira-se:
Penso eu que tal decisão causa ofensa ao disposto no artigo 159 do Código
Civil, cláusula geral que contempla inclusive a hipótese da perda de uma
real oportunidade de obtenção de uma certa vantagem. Não se indeniza a
vantagem de quem venceria a concorrência, mas a perda real da
oportunidade de concorrer, que é um fato provado, causador de prejuízo de
não concorrer, e por isso, incluído no âmbito do artigo 159 do Código Civil,
pois foi causado por culpa da transportadora.
Pelo o que se pode perceber dos votos dos Ministros relatores, em ambos
os casos não se indenizou à chance perdida pelo fato de esta não ter sido
considerada séria e real, tendo características de mera possibilidade.
Ficou claro que em ambos os casos se sustentam a agravante que a
autorização de implantação de postos de abastecimento ao longo da rodovia haveria
de ser precedida de licitação. Admitido, entretanto, que tivesse condições de
participar do certame, possuía ela, então mera expectativa de fato em relação ao
85
Supremo Tribunal Federal, Ministros Ruy Rosado de Aguiar e Sálvio de Figueiredo Teixeira, 2007.
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lucro produzido pelos postos de serviço em referência, isto é, mera esperança de vir
a adquirir um direito, que não rende direito a indenização.
Fica claro que o prejuízo indenizável deve ser certo, como o que seria
sofrido pela agravante se já houvesse vencido a licitação. Nas condições descritas
nos autos, o alegado prejuízo é meramente hipotético, imaginário, suposto, não se
compreendendo no comando da norma do art. 1.059, do Código Civil.
Observa-se que, ao aventar o despacho agravado a possibilidade de
indenização de mera chance, quis referir hipótese em que esta chance, por si só,
apresenta valor económico, como é o caso do exercício do direito de ação. Como se
sabe, não são raras as cessões de direito de ação, o que demonstra que se trata de
mera chance com valor económico. Frustrada a chance de vencer, por culpa do
advogado, é inegável que remanesce um direito de ressarcimento, que se restringe,
entretanto, ao simples valor pago pela cessão, e não pelo resultado da causa.
No caso dos autos, conforme se afirmou no despacho em referência, não
ficou demonstrado que a mera possibilidade de concorrer na licitação dos postos,
caso houvesse sido aberta, possuía algum valor económico, razão pela qual não se
pode sequer falar em indenização do direito de concorrer, o que é o mesmo dizer,
em indenização de mera chance.
A dispensa da licitação frustrou uma expectativa de lucro da Companhia
de Petróleo Ipiranga, nunca de um lucro previsível, isto é, decorrente da marcha
normal dos acontecimentos; desfeita a indigitada cessão de bens públicos, ela ainda
teria de vencer a licitação - só depois disso haveria lucro previsível, presunção que
se atribui aos resultados dos negócios de empresas bem administradas e já
posicionadas no mercado. Fora daí, se tem lucro hipotético, dependente de variável
incerta: se a licitação tivesse sido aberta aos interessados e, se, afinal, o respectivo
objeto lhe tivesse sido adjudicado, ela teria lucro.
Conforme demonstrado ao longo desta pesquisa meras possibilidades
não são passíveis de indenização. A chance perdida há de ser séria e real, sempre
com no mínimo 50% de probabilidade de se verificar. Como pode se observar nos
casos supra às chances não foram consideradas sérias pelo Superior Tribunal de
Justiça, entendemos que esta Corte aplicou-se corretamente a teoria.
responsável, isso sim, pela chance perdida, ou seja, a certeza de ganho que
foi encerrada por sua conduta. Os elementos que caracterizam a perda de
uma chance são: a conduta do agente; um resultado que se perdeu,
podendo ser caracterizado como o dano; e o nexo causal entre a conduta e
a chance que se perdeu (assim, essa teoria não dispensa o nexo de
causalidade, mas o analisa sob uma perspectiva diferente). O nexo causal
deverá existir entre o fato interruptivo do processo e o suposto dano e assim
será caracterizado se for suficiente para demonstrar a interrupção do
processo que estava em curso, por um fato ilícito, e que poderia, levar ao
resultado pretendido. RELAÇÃO DE CAUSALIDADE NA OMISSÃO. A mera
omissão na anuência para a efetivação do registro imobiliário subseqüente à
carta-contrato na condição de credor hipotecário do imóvel em que
projetado o empreendimento, não constitui causa adequada, com
probabilidade próxima à certeza, no sentido do aumento do risco de falência
da empresa incorporadora de propriedade dos autores. Nexo de
causalidade afastado. 3. No caso concreto, os autores limitam-se a afirmar
que o dano sofrido seria decorrente do descumprimento do disposto na
carta-contrato cujo conteúdo em nada pressupõe a assunção concreta e
efetiva, por parte do banco réu, de deveres para com a empresa dos
autores no sentido de autorizar, na condição de credor hipotecário, qualquer
iniciativa para a anuência com o registro do loteamento. É dizer, a
causalidade necessária entre o dano e a conduta não ficou demonstrada,
considerando que não ficou evidenciada a relação que deveria haver entre a
não anuência da instituição financeira ré para registro do loteamento dos
imóveis e a subseqüente falência da empresa MARSIAJ, com a
indisponibilização dos bens dos autores. Vários outros fatores podem ter
concorrido para esse fato não necessariamente a negativa do banco em
anuir com o empreendimento. Ademais, os fatos narrados na exordial
remontam à 1994 e 1995, e já a decretação de falência da empresa, a
fevereiro de 199886.
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APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70025179458, Nona Câmara Cível, Tribunal de
Justiça do RS, Relator: Odone Sanguiné, Julgado em 17/12/2008)
87
DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO. UNÂNIME.. (Apelação Cível Nº 70025788159,
Décima Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ergio Roque Menine, Julgado em
23/07/2009)
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Apelação Cível Nº 70034816306, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marilene
Bonzanini Bernardi, Julgado em 01/09/2010.
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STJ-REsp. Nº 788459/BA; Rel. Ministro Fernando Gonçalves, DJU de 13/03/2006, p. 334.
81
90
MELO, Raimundo Simão. Indenização pela perda de uma chance. Disponível em:
http://boletimjuridico.com/doutrina/texto.asp?id=1785. Acesso em 24 de novembro de 2010.
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CONCLUSÃO
REFERÊNCIAS
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COSTA, Dilvanir José da. Direito Civil à Luz do Novo Código. Rio de Janeiro:
Forense, 2009.
FARIAS, Cristiano Chaves de, Rosenvald, Nelson. Direito Civil, Teoria Geral, 5º
atualizado pela emenda constitucional nº45, pela lei de falência e pela lei de
biossegurança. Lumer Juris, Rio de Jeniro, 2006.
KFOURI NETO, Miguel. Culpa médica e ônus da prova. São Paulo: RT, 2002.
LOPES, Miguel Maria Serpa. Curso de direito civil: obrigações em geral. Rio de
Janeiro: Livraria Freitas Bastos S.A. 2005.
MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à Pessoa Humana: uma leitura civil
constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.
SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance, 3 ed. São Paulo:
ATLAS, 2009.
SILVA, Rafael Peteffi. Responsabilidade Civil Pela Perda de Uma Chance. São
Paulo: Editora Atlas, 2009.
SILVA. Regina Beatriz Tavares da, FIUZA. Ricardo. Código Civil Comentado - 7ª
Ed. Editora Saraiva 2010.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil, 9. ed., São Paulo:
Atlas, 2009.