Cap.

1: Sovranità statale e Integrazione europea

1: Per poter fare il punto sul processo di integrazione europea è necessaria qualche riflessione
sugli obiettivi strategici dello stesso e sul ruolo degli stati nazionali. La lungimiranza dei padri
fondatori consentiva di intravedere il progressivo depauperamento dei poteri degli stati nazionali in
un mondo che si dirigeva verso l’universalizzazione. Renan nel 1882 affermò che “le nazioni non
sono eterne e che avranno prima o poi una fine; probabilmente saranno rimpiazzate dalla
confederazione europea.” L’aggregazione ad una comunità nazionale di regola avviene su base
ascrittiva e non elettiva in quanto si nasce in uno stato e difficilmente si è in grado di sceglierlo
liberamente. Tuttavia negli ultimi decenni, a seguito degli enormi flussi migratori, in Europa in
particolare, è avvenuto il radicamento di milioni di persone che hanno acquisito la cittadinanza del
paese dove hanno collocato stabilmente la residenza. Si è quindi modificata la natura delle
popolazioni statali e ridimensionata la coscienza nazionale. Anche la struttura del potere ha subito
radicali trasformazioni. La globalizzazione ha modificato il concetto di Stato assoluto, gli stati
nazionali e la loro sovranità vengono condizionati da attori transnazionali. La globalizzazione del
potere ha limitato la capacità dei governi ad avere un controllo effettivo solo sui loro paesi, in
quanto le decisioni cruciali vengono prese altrove. I problemi globali non potranno risolversi se
non con strumenti politici globali. L’organizzazione dello stato richiede radicali cambiamenti per
adattarsi a questo nuovo contesto caratterizzato da numerose relazioni intergovernative senza
limitarsi ai tradizionali rapporti di natura pattizia propri del diritto internazionale. Però gli stati
svolgono ancora un ruolo fondamentale nell’ambito della globalizzazione e la cessione di
sovranità avviene sempre con molte cautele giuridiche e in maniera del tutto reversibile.
2: La prima risposta alla crisi dello stato sovrano e ai problemi posti dalla globalizzazione non può
che essere il processo d’integrazione europea. Ma fino a che punto? Ci sono importanti novità
politiche e istituzionali ma anche limiti e contraddizioni. Una enorme conquista sul piano
sovrannazionale è la pace, indiscutibile traguardo dell’integrazione europea. Connesso alla pace
vi è la tutela dei diritti fondamentali della persona. Alcuni diritti appartengono agli esseri umani in
quanto tali e sono inviolabili dai poteri pubblici, ammettendo limitazioni alla sovranità. Questa
concezione si consolida con la nascita nel 1949 del Consiglio d’Europa. Per la prima volta sono
riconosciuti poteri di azione ai singoli individui e non più solo agli Stati. Sorge l’idea che tali diritti
fondamentali non possono essere violati nemmeno dagli stati. Consacrazione di questa
rivoluzione è rappresentata dalla creazione della Corte europea dei diritti dell’uomo.
3: Rispetto al dir. Internazionale, un’altra novità introdotta dall’ordinamento dell’Unione è il ruolo
attribuito alle persone, che si trovano in posizioni egualitaria rispetto agli stati membri e alle
istituzioni. La possibilità per il cittadino europeo di azionare i propri diritti dinanzi ad un giudice è
ciò che differenzia l’Unione da qualsiasi organizzazione intergovernativa. Tuttavia la Corte di
giustizia non ha il potere di annullare norme interne in contrasto con il diritto UE. La prevalenza del
diritto UE sul diritto interno sarà applicabile fintantochè gli stati lo consentiranno, è necessaria la
loro cooperazione. Tra i diritti riconosciuti al cittadino europeo spicca la possibilità di partecipare
alle elezioni europee. Però è da segnalare che tale status si ottiene attraverso vie diverse, es.
lunghi anni di stabile residenza o tramite acquisto come avviene a Malta. Ben altro rilievo
assumerebbe la cittadinanza UE se fosse attribuita tramite un’autonoma disciplina giuridica
prevista dall’ordinamento unionale. Il nesso tra nazionalità e diritti va ripensato in quanto rischia di
produrre esclusioni e conseguenze antidemocratiche. Ulteriore prodotto di questa integrazione è
la moneta unica, non priva di palesi criticità. Questa è in grado di funzionare in maniera equa ed
efficiente solo se integrata in una politica economica e fiscale unitaria dei 19 paesi dell’eurozona.
Si dovrebbero prendere scelte economiche caratterizzate dalla solidarietà, principio previsto nel
trattato di Lisbona, andando ad incidere sullo sviluppo delle zone più povere.
4: Non si può nascondere che il cammino verso un’integrazione politica fra gli stati membri risulta
essere tuttora impervio e ricco di ostacoli. Il trattato di Lisbona non ha modificato l’impianto politico
del sistema ancora fondato sul controllo degli stati nazionali. Come affermato dalla Corte Cost.
tedesca nel 2009 finchè gli stati nazionali rimangono i padroni dei trattati europei, sono essi che
stabiliscono ancora le regole del gioco di molte relazioni inter e intra statali. Il trattato di Lisbona in
verità rimane fondato sul principio di attribuzione per cui l’Unione agisce nei limiti rigorosi delle
competenze che le sono conferite. Il processo di unificazione non è quindi irreversibile (basti
pensare all’art.50 TUE). Gli stati membri rimangono liberi, a prescindere dalla volontà delle
istituzioni comunitarie, di riappropriarsi dei poteri che erano stati conferiti all’Unione.
5: E’ indubbio che negli ultimi decenni sono stati trasferiti importanti poteri all’Unione sottraendoli
al controllo delle istituzioni nazionali. Ma la qualità democratica della struttura istituzionale
comunitaria è sempre stata limitata, soprattutto per lo scarso rilievo assunto dal parlamento UE.
Comunque con il trattato di Lisbona c’è stato un progresso: è stata introdotta la procedura
legislativa ordinaria e sono stati estesi i poteri di codecisione attribuiti al Parlamento europeo, ad
eccezione della materia della PESC. E’ necessario ridisegnare la distribuzione di poteri non solo
tra le istituzioni ma soprattutto fra queste e gli stati. Il deficit democratico si riferisce alla necessità
di un governo concreto dei fenomeni sovrannazionali oltre che al tradizionale livello di democrazia
delle istituzioni europee. Negli ultimi decenni la capacità di governo dell’economia è venuta meno
e nello stesso tempo è entrato in crisi il modello di welfare state che nel dopoguerra aveva
segnato lo sviluppo socio-economico europeo. Una risposta efficace non può di certo provenire
dal singolo stato. L’impossibilità di fornire risposte adeguate ai problemi odierni porta gli stati non a
comprendere i propri limiti ma a resuscitare improbabili aspirazioni a rinchiudersi nei propri confini.
Tutto ciò è inutile e pericoloso, al punto da sfociare in ideologie e pratiche religiose fanatiche.
L’Europa per recuperare consensi deve dimostrare di essere indispensabile per superare la crisi
economica e di risolvere i conflitti e le problematiche internazionali. All’Europa spetta il compito di
costruire un progetto di società.

Cap. 2: l’UE dopo la riforma di Lisbona

1: Ultima tappa del processo di integrazione europea, iniziato nel 1950 con la dichiarazione
Shuman, è stata il Trattato di Lisbona del 2007, entrato in vigore il 1° dicembre 2009. Questo ha
dato vita al TUE, che definisce il quadro e le regole del sistema, e TFUE, che regola l’attività
dell’Unione determinando i settori, la delimitazione e le modalità di esercizio delle sue
competenze. Ex art.1 TUE hanno lo stesso valore giuridico. Con Lisbona si manda in pensione
l’espressione Comunità europea e si attribuisce personalità giuridica all’Unione. Aspetti positivi
sono rappresentati dalla cittadinanza europea, principi democratici, cooperazioni rafforzate, figura
del presidente del Consiglio europeo, procedura legislativa ordinaria, potenziamento capacità
d’azione dell’Unione in settori fondamentali quali energia, sanità e protezione civile. Infine
confermato il ruolo delle regioni e delle parti sociali quali componente del tessuto politico,
economico e sociale dell’Unione.
2: Il trattato di Lisbona introduce novità nell’assetto istituzionale del sistema. In passato mancava
la legittimazione democratica dei cittadini. E’ plausibile che l’abitudine a non eleggere i propri
rappresentanti a livello europeo abbia progressivamente allontanato i cittadini dalle istituzioni,
sentite come invasive e poco influenti. Il trattato di Lisbona cerca di dare un nuovo equilibrio al
rapporto tra diversi livelli di organizzazione del potere anche se la fonte giuridica dell’intero
processo risiede nei trattati ed il fondamento politico è sempre garantito dalla sovranità degli stati.
Non si può però parlare di trasferimento di porzioni di sovranità o di condivisione della stessa tra
stati e UE. E’ infatti singolare ipotizzare tale trasferimento ad un ente che in quanto a sovranità
non è ancora costituito; si viene a configurare una natura poliarchica dell’Unione, basata sulla
progressiva attribuzione ad essa di competenze da parte degli stati membri. Sotto questo profilo il
TUE è molto chiaro negli art. 1 e 5. L’Unione non è quindi titolare di una competenza generale ma
solo di quelle che le sono conferite dagli stati attraverso i trattati. Le aree di competenza attribuite
in via esclusiva all’Unione sono solo cinque indicate nell’art.3 TFUE. Mentre le competenze
concorrenti sono relative a tutti gli altri settori nei quali i trattati attribuiscano all’Unione qualche
competenza e gli stati esercitano la loro sempre nella misura in cui l’Unione non ha esercitato la
propria. In altri settori è prevista una semplice competenza di sostegno, coordinamento e
completamento (art.6 TFUE). Infine una dimensione internazionalistica è evidenziata dalla PESC
e in tale contesto è da segnalare la nascita della figura dell’Alto Rappresentante.
3: Un ulteriore elemento internazionalistico è la clausola di recesso prevista negli art.50 TUE e
218 TFUE. Il trattato cessa di applicarsi allo stato interessato due anni dopo la notifica, salvo
ulteriore proroga concordata. Così le procedure di revisione o emendamento art.48 TUE si basano
sul criterio dell’unanimità per consentire qualsiasi modifica. Il problema politico è dato dal fatto che
l’Unione non è titolare del potere di revisione. Dovrebbe essere proiettato su scala europea lo
strumento del referendum di approvazione. Si tratterebbe dell’applicazione del principio della
democrazia partecipativa grazie al quale è già operato dal TUE il riconoscimento del diritto di
iniziativa popolare con cui 1 milione di cittadini europei di almeno sette paesi membri può invitare
la Commissione a presentare una proposta legislativa ai fini dell’attuazione dei trattati.
4: Non ci si trova quindi davanti ad uno stato federale o pre-federale ma nemmeno ad un super-
stato. Pero il trattato di Lisbona introduce alcune novità: sul piano istituzionale sono ridefinite le
funzioni del Parlamento europeo. L’art.4 TUE evidenzia il riequilibrio di poteri tra lo stesso e il
Consiglio prevedendo un esercizio congiunto di funzioni senza alcuna prevaricazione. Inoltre il
Parlamento elegge il presidente della Commissione. Così il parlamento e quindi gli elettori
esercitano un’influenza concreta sulla linea politica della Commissione. Anche la procedura di
bilancio rafforza i poteri del Parlamento eliminando la distinzione tra spese obbligatorie e non
obbligatorie.
5: Altre modifiche riguardano il Consiglio europeo, il cui presidente viene eletto dai capi di stato e
di governo a maggioranza qualificata per due anni e mezzo e possibilità di un unico rinnovo. Al
presidente si affianca la figura dell’Alto rappresentante che partecipa alle riunioni del Consiglio
europeo. Inoltre lo stesso è composto dai capi di stato o di governo degli stati membri e dal
presidente della commissione. Il consiglio europeo svolge compiti d’impulso e d’indirizzo politico,
senza esercitare funzioni legislative. Tuttavia adotta importanti decisioni, es. in materia di PESC,
di difesa comune, azione esterna, nomina della Commissione e dell’Alto rappresentante,
procedura di revisione ordinaria dei trattati. Il consiglio quindi risulta il vertice massimo del sistema
ed infatti gli è affidata funzione di appello-mediazione operando come seconda istanza rispetto al
Consiglio, qualora ci sia grave dissenso in quest’ultimo. Per quanto riguarda il Consiglio (dei
ministri 16 TUE) da segnalare è la nascita del Consiglio affari generali per garantire coerenza e
continuità dell’attività delle diverse formazioni dell’istituzione.
6: La Commissione europea è l’istituzione che subisce minori modifiche ma proprio per questa
risulta indebolita dal rafforzamento delle altre. Da sottolineare l’elezione del presidente, candidato
più suffragato nelle elezioni, da parte del Parlamento su proposta del Consiglio europeo e il potere
del presidente di obbligare un membro del collegio, tranne l’Alto rappresentante, a rassegnare le
dimissioni. Mantiene quasi il monopolio dei poteri di iniziativa.
7: per quanto riguarda il ruolo dei parlamenti nazionali, questi contribuiscono attivamente al buon
funzionamento dell’Unione (art. 12 TUE). Essi devono essere informati dalle istituzioni e ricevere
progetti di atti legislativi in funzione del rispetto dei principi di sussidiarietà e proporzionalità.
Interessante è la procedura di allarme preventivo che consente ai parlamenti nazionali di
intervenire per chiedere alla Commissione di modificare la proposta che possa contrastare con
l’applicazione del principio di sussidiarietà. Inoltre sono poi coinvolti in specifiche materie, come
spazio di libertà sicurezza e giustizia.
8: Per le novità in tema di atti giuridici, è assunta come procedura legislativa ordinaria quella
fondata sull’adozione congiunta dell’atto da parte del parlamento e del Consiglio su proposta della
Commissione (art.289 TFUE).
9: Il trattato segna quindi una nuova tappa nel processo di creazione di un’unione sempre più
stretta tra i popoli dell’Europa. E’ necessario ricercare una comune identità rintracciabile nei valori
propri dell’Unione che sono la dignità umana, la libertà, la democrazia, lo stato di diritto e rispetto
dei diritti umani. Bisogna mettere in pratica il motto Unità nella diversità. La carta di Nizza del 2000
ha segnato un momento di grande significato politico e simbolico.
10: Anche le politiche materiali di cui si occupa il TFUE sono state sottoposte a revisione. È stata
inserita una nuova norma con cui si stabilisce che l’Unione, nella definizione e nell’attuazione delle
sue politiche e azioni, tiene conto delle esigenze connesse con la promozione di un elevato livello
di occupazione, la garanzia di un’adeguata protezione sociale, la lotta contro l’esclusione sociale e
un elevato livello d’istruzione, formazione e tutela della salute umana. La gran parte delle
modifiche riguarda le procedure di adozione degli atti normativi con una estensione sia della
procedura legislativa ordinaria che della decisione a maggioranza del Consiglio.
11: Il processo di integrazione europeo deve misurarsi con il problema della cittadinanza e di un
popolo europeo. La cittadinanza dell’Unione si aggiunge alla cittadinanza nazionale. Si tratta di
una seconda cittadinanza. Mentre la cittadinanza nazionale si fonda sul rapporto cittadino-stato,
quella europea sul rapporto cittadino-stato membro-Unione. Con il trattato di Lisbona la figura del
cittadino acquista maggiore risalto. Dopo il riconoscimento della cittadinanza all’art.9 TUE, il TFUE
enuclea otto diritti relativi alle elezioni amministrative e parlamentari europee, alla libera
circolazione, alla tutela diplomatica e consolare, alla petizione al Parlamento europeo, al
Mediatore ed ai rapporti epistolari con istituzioni ed organi dell’Unione, alla trasparenza e
all’accesso ai documenti.
12: In epoca di globalizzazione sarà sempre più difficile individuare realtà culturali omogenee.
Diviene fondamentale la condivisione di valori fondamentali posti alla base del vivere quotidiano
nella prospettiva di un reciproco riconoscimento delle differenze. Importante ruolo attribuito al
principio di solidarietà da perseguire nei rapporti tra stati membri rispetto alla coesione sociale,
economica e territoriale, oltre che nella costruzione della pace e del rispetto reciproco tra i popoli.
Inoltre la solidarietà deve essere osservata anche in materia di asilo, immigrazione e controllo
delle frontiere esterne.
13: Per quanto riguarda la Corte di giustizia, la sua giurisprudenza ha consentito di dare maggiore
coerenza ed efficacia all’ordinamento europeo. Da sottolineare il crescente ruolo attribuito al
Tribunale che dal 1988 ha assunto un progressivo rilievo fino alla riforma del trattato di Nizza. È
prevista una corte di giustizia dell’UE articolata al suo interno in corte di giustizia e tribunale. Non
si deve dimenticare che in base al principio di leale cooperazione l’Unione e gli stati membri si
rispettano e si assistono reciprocamente nell’adempimento dei compiti derivanti dai trattati e gli
stati membri adottano ogni misura atta ad assicurare l’esecuzione degli obblighi derivanti dai
trattati. Per cui, il rispetto del diritto UE compete anzitutto ai tribunali nazionali.
14: La complessa realtà europea necessita una collaborazione integrata fra ordinamenti giuridici.
Però l’ampliamento dell’Unione rende probabile la circostanza che l’integrazione si sviluppi su
piani differenziati, come già avvenuto con l’euro. In questo contento molto importanti sono le
cooperazioni rafforzate attivabili da almeno 9 stati membri. Un indubbio vantaggio nel ricorso alle
cooperazioni rafforzate è dato dalla circostanza che esse beneficiano del coordinamento e del
sostegno della Commissione europea e delle sue risorse amministrative.
15: Un aspetto fondamentale è dato dall’acquisizione di piena centralità da parte dei diritti umani
fondamentali anche grazie al riconoscimento del valore della carta di Nizza 2001. Nonostante la
centralità e l’impatto degli tali diritti sulla giurisprudenza nazionale ed europea, si è assistito a
ripetute violazioni da parte del governo ungherese. Sia il trattato che la carta di Nizza dedicano
ampio spazio alla solidarietà. Ma raramente questa è stata messa in pratica negli ultimi anni,
soprattutto sul piano economico e dei migranti. Oggi l’Europa è attraversata da scontento e
insicurezza con i quali si animano pericolosi populismi e volontà di rinchiudersi in confini nazionali
con pulsioni secessionistiche. Il sogno europeo sembra non affascinare più e le spinte ideali
risultano ampiamente esaurite. L’unica risposta in grado di affrontare i problemi contemporanei
risulta l’unità politica. Dunque si deve andare oltre Lisbona!

Cap.3: Mercato interno.

A) Fondamento e contenuto
1: Il cambiamento nel corso degli anni degli aggettivi che accompagnano il sostantivo mercato, da
comune ad unico e poi interno, denota il suo progressivo perfezionarsi tanto da risultare oggi
all’altezza del mercato USA. Il salto di qualità da comune a unico si ha con il trattato di Maastricht
a seguito del grande sforzo di armonizzazione legislativa prodottosi con l’atto unico del 1986. Con
questo trattato si è consolidato il rapporto tra l’apertura espressa dalle quattro libertà di
circolazione dei fattori produttivi (persone, merci, servizi, capitali) e quella fondata sulla
concorrenza attraverso la creazione di una Unione economica e monetaria. Il trattato di Lisbona
ha poi optato per l’aggettivo interno, attribuendo ad esso il senso di maggiore coesione. Nuovo
slancio diretto al perfezionamento del mercato si è avuto con Europa 2020, una comunicazione
della Commissione del 2010 approvata poi dal Consiglio europeo; questa mira a una crescita
intelligente mediante investimenti nella ricerca, innovazione e istruzione; sostenibile, mediante la
scelta di un’economia a basse emissioni di CO2; e solidale, mediante la creazione di posti di
lavoro e riduzione povertà. La base giuridica del mercato è contenuta nell’art.3 par.3 TUE,
“L'Unione instaura un mercato interno. Si adopera per lo sviluppo sostenibile dell'Europa, basato
su una crescita economica equilibrata e sulla stabilità dei prezzi, su un'economia sociale di
mercato fortemente competitiva, che mira alla piena occupazione e al progresso sociale, e su un
elevato livello di tutela e di miglioramento della qualità dell'ambiente. Essa promuove il progresso
scientifico e tecnologico.” Nell’art.26 TFUE il mercato interno viene definito come uno spazio
senza frontiere interne in cui è assicurata la libera circolazione delle merci, delle persone, dei
servizi e dei capitali. Bisogna anche segnalare la progressiva costruzione del mercato unico
digitale che apre nuove opportunità per rilanciare l’economia.
2: Il mercato interno non può riferirsi semplicemente alla libera circolazione dei quattro fattori
produttivi ed all’unione doganale in quanto sono anche necessari un insieme di provvedimenti e
misure indispensabili per il funzionamento e il perfezionamento del mercato. Ci si riferisce al
controllo degli aiuti di stato e agli interventi attraverso i Fondi strutturali determinati dall’obiettivo
della coesione economica, sociale e territoriale. A tal proposito le cooperazioni rafforzate non
possono pregiudicare né il mercato interno né la coesione economica, sociale e territoriale. Non
possono costituire ostacolo agli scambi né possono provocare distorsioni di concorrenza tra gli
stati membri (326 TFUE).
B) Libera circolazione delle merci
1: La libera circolazione delle merci trova fondamento sull’unione doganale che, perfezionatasi nel
1968, ha costituito elemento cardine di tale libertà. Essa comporta l’eliminazione di tutti i dazi
doganali e di tutte le restrizioni tra stati membri; introduzione di una tariffa doganale comune
applicabile in tutta l’UE alle merci provenienti da paesi terzi. Come conseguenza dell’unione
doganale si è affermato un principio generale di libertà di transito delle merci fra gli stati membri
che essi non possono ostacolare o intralciare. Si tratta di una competenza esclusiva dell’Unione
ex art. 3 TFUE. Il termine merce, come interpretato dalla corte di giustizia, comprende ogni bene o
prodotto che sia valutabile in denaro e oggetto di transazione commerciale (es. quindi anche rifiuti,
energia elettrica, il gas naturale, i beni culturali). Sono esclusi invece prodotti dell’agricoltura e
pesca, armi, munizioni e materiale bellico. Il codice doganale dell’Unione del 2013 stabilisce che le
merci interamente ottenute in un unico paese o territorio sono considerate originarie degli stessi;
mentre, per le merci alla cui produzione contribuiscono due o più paesi o territori l’acquisizione di
origine va riferita al paese o territorio in cui abbiano subito l’ultima trasformazione o lavorazione
sostanziale ed economicamente giustificata, effettuata presso un’impresa attrezzata a tale scopo.
Quanto invece alle merci di provenienza da stati terzi (merci in libera pratica), esse assumono la
posizione doganale di merci unionali una volta espletate le formalità di importazione e versato i
relativi dazi doganali, la cui entità è fissata dal Consiglio su proposta della Commissione. Quindi le
merci importate sono sdoganate una sola volta e possono poi circolare liberamente. I dazi
doganali all’importazione sono fissati dalla Tariffa doganale comune (28 TFUE), che viene fissata
una volta all’anno per ogni singola voce o bene della nomenclatura combinata, con cui si
attribuisce un codice ad ogni tipo di merce. Per ciascuna voce è quindi fissato un dazio. La
riscossione dei dazi doganali sulle merci provenienti da paesi terzi spetta alle autorità doganali dei
singoli paesi membri che possono trattenerne non più del 25%, il resto è una risorsa propria del
bilancio dell’Unione.
2: Per le merci originarie da uno stato membro, l’art.30 TFUE prescrive il divieto non solo dei dazi
doganali all’importazione e all’esportazione ma anche delle tasse di effetto equivalente, cioè ogni
onere pecuniario unilateralmente imposto che colpisca merci nazionali o estere per il sol fatto che
varcano la frontiera. Questo articolo va collegato al 110 TFUE che non consente di applicare
direttamente o indirettamente ai prodotti degli altri stati membri imposizioni interne di qualsiasi
natura, superiori a quelle applicate ai prodotti nazionali similari o comunque intese a proteggere
indirettamente altre produzioni. I prodotti importati possono essere tassati solo se lo stesso
avviene per quelli nazionali e quindi non si crei una situazione discriminatoria. Effetto
discriminatorio che si caratterizza per l’effetto di scoraggiare l’importazione di merci originarie di
altri stati membri a vantaggio dei prodotti nazionali.
3: Le restrizioni quantitative sia alle importazioni che alle esportazioni non costituiscono ormai un
ostacolo agli scambi commerciali internazionali; per cui il divieto delle stesse previsto negli art. 34
e 35 TFUE è difficilmente aggirabile. Il problema sorge però in relazione alle misure di effetto
equivalente, divenute la più rilevante categoria di ostacoli non tariffari. Tali misure si distinguono in
distintamente e indistintamente applicabili: le prime colpiscono solo le merci importate o esportate,
senza alcuna ripercussione sulle merci nazionali. Le seconde, pur applicandosi indistintamente a
tutte le merci, finiscono per incidere soprattutto su quelle importate, producendo un vantaggio
ingiustificato per i produttori nazionali distorcendo la concorrenza. Parametro fondamentale è la
sentenza Dassonville del 1974 con cui la Corte di giustizia offre per la prima volta una definizione
generale della nozione di misura di effetto equivalente all’importazione come ogni normativa
commerciale degli stati membri che possa ostacolare, direttamente o indirettamente, in atto o in
potenza gli scambi intracomunitari. Tale sentenza non si limita alla normativa commerciale ma
comprende anche i regolamenti tecnici con cui ogni stato disciplina modalità di fabbricazione,
composizione, imballaggio, etichettatura, denominazione dei prodotti. Essi per anni quale misura
indistintamente applicabile hanno costituito uno dei principali ostacoli alla libera circolazione delle
merci per via della diversità delle normative nazionali in materia, creando maggiori danni alle
piccole e medie imprese. Fondamentale è stata allora la sentenza Cassis de Dijon del 1979 in cui
è stato fissato il principio del reciproco riconoscimento. In base a esso gli stati membri non
possono vietare la vendita nel loro territorio di prodotti non soggetti all’armonizzazione dell’UE, se
legalmente commercializzati in altro stato membro, anche se siano fabbricati secondo norme
tecniche e qualità differenti da quelle che devono essere soddisfatte dai prodotti nazionali. Il caso
è il seguente: liquore francese, creme de cassis, che deve essere importato in Germania ovest;
un’azienda tedesca richiede l’autorizzazione di importare questo liquore per venderli nei
supermercati tedeschi. L’organo tedesco competente in materia di acquaviti dichiarò che non
erano necessari particolari permessi di importazione, aggiungendo però che il liquore non poteva
essere commercializzato in Germania per il suo tasso alcolico (15%) era inferiore al minimo
previsto dal diritto tedesco (32%). La corte statuì che la normativa tedesca costituiva una misura
indistintamente applicabile contraria al diritto comunitario e che il criterio da seguire era quello del
reciproco riconoscimento. Viene quindi introdotto il criterio della reciproca fiducia, declinazione del
principio di leale cooperazione previsto all’art. 4 TUE. Si garantisce così che la libera circolazione
delle merci avvenga nel rispetto del principio di sussidiarietà. Quasi venti anni dopo, la sentenza
Keck ha operato una significativa innovazione ed ha escluso dalla nozione le disposizioni
nazionali che limitino o vietino talune modalità di vendita, sempre che non siano discriminatorie e
non ostacolino l’accesso al mercato per i prodotti importati.
4: I divieti discriminatori sono derogabili, ma solo per motivi di moralità pubblica, ordine pubblico,
pubblica sicurezza, tutela della vita delle persone, protezione del patrimonio artistico, storico o
archeologico, tutela della proprietà industriale o commerciale (art.36 TFUE). Le eccezioni non
possono comunque costituire una discriminazione o restrizione dissimulata e devono rispettare i
principi di proporzionalità e di idoneità al raggiungimento dello scopo. Presenta indubbio carattere
prioritario la tutela della salute e della vita degli esseri umani, animali e vegetali, rispetto alla quale
debbono passare in secondo piano le esigenze di liberalizzazione del mercato. Nel delicato
equilibrio tra tutela della salute e libera circolazione si deve rispettare il principio di proporzionalità,
dovendo scegliere tra più misure appropriate quella meno restrittiva e gli inconvenienti causati non
devono essere sproporzionati rispetto agli scopi perseguiti.
5: La libera circolazione delle merci potrebbe trovare ostacolo in determinate situazioni,
nell’esistenza di monopoli pubblici nazionali che sono vietati in quanto tali. Infatti l’art. 37 si limita a
prevederne un riordinamento per quelli con carattere commerciale in modo che venga esclusa
qualsiasi discriminazione fra i cittadini degli stati membri per quanto riguarda le condizioni relative
all’approvvigionamento e agli sbocchi. Essi si riferiscono a qualsiasi organismo tramite cui lo stato
membro controlla dirige o influenza, anche indirettamente, le importazioni o le esportazioni fra gli
stati membri. Si vuole quindi evitare che tali monopoli possano agire sul mercato creando
discriminazioni fra i cittadini degli stati membri e che le merci provenienti da altri stati membri
siano svantaggiate rispetto a quelle nazionali.
C) Libera circolazione dei lavoratori:
1: La libera circolazione dei lavoratori è elemento chiave per lo sviluppo del mercato del lavoro
dell’Unione, in quanto consente ai lavoratori di trasferirsi in zone in cui vi è carenza di manodopera
o vi sono maggiori possibilità di occupazione. La base giuridica è data da art.3 par.2 TUE, ART.
20,26 e 45-48 TFUE. Le disposizioni dei trattati si riferiscono anche alla più ampia fattispecie della
libera circolazione delle persone nell’ambito dello spazio di libertà, sicurezza e giustizia senza
frontiere intere nonché alla declinazione dei diritti derivanti dalla cittadinanza europea. La
disposizione base dell’art.45 stabilisce che la libertà di circolazione dei lavorati all’interno
dell’Unione implica l’abolizione di qualsiasi discriminazione fondata sulla nazionalità, tra i lavoratori
degli stati membri, per quanto riguarda l’impiego, la retribuzione e le altre condizioni di lavoro.
Essa comporta il diritto dei lavoratori, cittadini dell’Unione di rispondere alle offerte di lavoro;
spostarsi liberamente nel territorio degli stati membri dell’UE; prendere dimora in uno qualunque di
essi; rimanere, sia pure a certe condizioni, nel territorio di uno stato membro dopo aver svolto un
impiego. Per garantire una tutela effettiva vengono in considerazione anche le discriminazioni
dissimulate o indirette, che si basano sul rispetto formale della norma riguardo alla nazionalità ma
introducono disparità di trattamento attraverso altre condizioni difficilmente soddisfabili dagli
stranieri, quali residenza, paese di conseguimento del titolo di studio ecc.
2 Lavoratore subordinato e direttiva 2004/38: la nozione di lavoratore subordinato è da intendersi
in un’accezione non nazionale ma comunitaria e si riferisce a una persona che svolge per un certo
periodo a favore di un’altra persona e sotto la sua direzione delle prestazioni in cambio delle quali
riceve una remunerazione ma anche una persona all’effettiva ricerca di un impiego. La corte ha
precisato che un cittadino dell’unione che non svolga più un’attività lavorativa può comunque
conservare la qualità di lavoratore in taluni casi particolari (inabilità temporanea al lavoro,
disoccupazione involontaria o formazione professionale). Questa giurisprudenza viene confermata
dall’art.7 par.3 della direttiva. Invece nulla era previsto per le donne nelle ultime fasi della
gravidanza. Successivamente, la corte ha colmato tale lacuna prevedendo che una donna che
smetta di lavorare per via della gravidanza conserva qualità di lavoratore, purchè riprenda il suo
lavoro o trovi un nuovo impiego entro un ragionevole periodo dopo il parto.
La direttiva 2004/38 è concepita per incoraggiare i cittadini dell’Unione a esercitare il loro diritto di
circolare e soggiornare liberamente nel territorio degli stati membri, ridurre le formalità
amministrative e meglio definire lo status di familiare. La definizione di familiare include: il coniuge,
il partner anche dello stesso sesso che abbia contratto un’unione registrata, i discendenti diretti di
età inferiore ai 21 anni e gli ascendenti diretti a carico. Una delle maggiori innovazioni consiste
nell’aver distinto il diritto di soggiorno in tre lassi temporali cui corrispondo diversi diritti:
- Un soggiorno sino a tre mesi: entro tale lasso di tempo i cittadini europei hanno diritto a
soggiornare senza alcuna condizione o formalità, salvo possesso documento identificativo.
- Soggiorni superiori ai tre mesi: differenza di diritti riconosciuti a un qualunque cittadino e ai
lavoratori. L’art.7 infatti distingue quattro tipologie di cittadini. Lavoratori subordinati o
autonomi; quanti dispongono delle risorse economiche per sé e per i familiari sufficienti a
non divenire un onere a carico dello stato membro ospitante e di un’assicurazione malattia
che copre tutti i rischi; gli studenti; i familiari di cittadini che rientrino nelle precedenti tre
categorie. Dall’appartenenza alle varie categorie discendono diritti e obblighi differenti.
- Infine il cittadino dell’Unione che abbia soggiornato legalmente e continuativamente per
cinque anni nello stato membro ospitante ha diritto al soggiorno permanente in detto stato;
diritto che si estende anche ai suoi familiari non aventi la cittadinanza UE, che abbiano
soggiornato a loro volta assieme al cittadino per il medesimo periodo.
3: L’art.45 prevede alcune limitazioni alla libera circolazione giustificate dai classici motivi di ordine
pubblico, pubblica sicurezza e sanità pubblica nonché una deroga per quanto concerne gli
impieghi nella P.A. Per quel che concerne i primi due limiti, la nozione presuppone oltre alla
perturbazione dell’ordine sociale, l’esistenza di una minaccia effettiva e abbastanza grave per uno
degli interessi fondamentali della collettività. È esclusa qualsiasi valutazione unilaterale da parte
dei singoli stati membri senza il controllo delle istituzioni comunitarie. La grave conseguenza
dell’ordine di espulsione verso un cittadino dell’UE deve essere valutata tenendo conto di
numerosi aspetti quali la durata del soggiorno, l’età, stato di salute, situazione familiare ed
economica, livello di integrazione; né questo provvedimento può fungere da deterrente per altri
migranti. Ogni provvedimento deve rispettare il principio di proporzionalità. Invece per il limite della
sanità pubblica, esso concerne persone il cui accesso o soggiorno nel paese costituirebbe un
pericolo per la pubblica sanità. Esso può consistere nell’esistenza di patologie fisiche tali da
impedire l’ingresso nello stato membro o comportare l’allontanamento se la malattia, che deve
essere rilevante, si manifesti entro tre mesi dall’ingresso. Ulteriore restrizione è prevista nel par.4,
si prevede che l’accesso al pubblico impiego possa essere riservato ai soli cittadini dello stato
membro ospitante. Ma la corte ha dato anche in questo caso un’interpretazione molto restrittiva,
operando solo per lavori che implicano la partecipazione all’esercizio dei pubblici poteri o mansioni
che hanno ad oggetto interessi generali dello stato. Quindi lavori che richiedono garanzie di lealtà
e fedeltà. Tuttavia l’esercizio della deroga è una mera facoltà dello stato membro.
4: è chiaro che la mobilità dei lavoratori troverebbe un ostacolo se nel trasferimento da un paese
all’altro si perdessero i diritti acquisiti per le prestazioni di sicurezza sociale (pensioni, sussidi
d’invalidità, prestazioni familiari o assistenza sanitaria). Perciò è necessario garantire il
mantenimento di tali diritti e vantaggi acquisiti in un paese membro nel caso in cui le persone
decidano di spostarsi in altro stato membro e tale garanzia si concretizza con il principio della
totalizzazione di tutti i periodi di assicurazione, occupazione, lavoro autonomo o residenza nei vari
stati membri e quello di esportazione delle prestazioni in tutti gli stati membri dove risiedono il
beneficiario o i suoi familiari. Pertanto i sistemi di sicurezza sociale dei paesi dell’Unione sono
coordinati tra loro, garantendo così a tutti i lavoratori con cittadinanza degli stati membri la parità di
trattamento e il godimento delle prestazioni della sicurezza sociale, a prescindere dal luogo della
loro occupazione o della loro residenza. Sono previste poi discipline specifiche per alcune
categorie di lavoratori come i dipendenti pubblici, soggetti alla legislazione dello stato membro al
quale appartiene l’amministrazione da cui dipendono. Riguardo ai lavoratori transfrontalieri, essi
sono iscritti all’organismo del paese in cui lavorano, anche se residenti in un altro paese
dell’unione e aventi accesso alle prestazioni sanitarie dei due stati. Una volta andati in pensione,
questi possono beneficiare delle prestazioni nell’ultimo stato in cui hanno lavorato. Infine se un
lavoratore ha diritto a prestazioni in più paesi dell’Unione, l’importo totale di tali prestazioni non
deve essere inferiore alla prestazione minima prevista dalla legislazione del suo stato membro di
residenza qualora esso disponga di un regime di pensioni minime.
D) Diritto di stabilimento e libera prestazione dei servizi:
1: Le persone che esercitano attività indipendenti e i professionisti o le persone giuridiche che
operano legalmente in uno stato membro possono esercitare un’attività economica in un altro
stato membro su base stabile e continuativa insediandovi la propria sede lavorativa ed
iscrivendosi ai relativi albi professionali ove previsti (libertà di stabilimento art.49 TFUE) oppure
offrire e fornire i loro servizi in altri stati membri su base temporanea anche restando nel loro
paese d’origine (libera prestazione dei servizi art.56 TFUE). La corte di giustizia ha precisato che
la differenziazione tra le due figure giuridiche deve essere effettuata caso per caso tenendo conto
non solo della durata ma anche della frequenza e della continuità della prestazione per cui non
possono essere fissati limiti di tempo generali per distinguere tra stabilimento e prestazione di
servizi. Lo stabilimento è primario se consiste nel trasferimento in altro stato membro dell’unico
centro di attività e secondario se si concreta nell’apertura di agenzie, filiali o succursali. Questa
libertà è regolata dal principio di non discriminazione a motivo della nazionalità.
2: l’esercizio di tale libertà non era inizialmente incondizionato in quanto legato alla necessità di
tutelare gli utenti delle attività autonome in questione riguardo al possesso, da parte di coloro che
le svolgevano, degli idonei requisiti professionali e delle competenze. Infatti obiettivo del trattato
(di Roma) non è quello di regolare le professioni in quanto tali, in quanto competenza dei regimi
giuridici nazionali, bensì di rimuovere gli ostacoli alla libera circolazione nell’Unione europea dei
professionisti quale categoria di operatori economici. Per fare ciò si devono abolire le restrizioni
connesse ai requisiti della nazionalità e della residenza e assicurando il riconoscimento delle
qualifiche professionali come idonee a garantire l’accesso alle professioni in uno stato membro
diverso da quello ove sono state conseguite. La situazione cambiò con una serie di sentenze della
corte di giustizia a partire dal caso Reyners che, a proposito di un avvocato olandese a cui era
stata negata l’iscrizione all’ordine professionale in Belgio pur avendo conseguito lì il titolo,
proclamò la diretta applicabilità dell’allora art. 52, che riconosceva ad ogni cittadino comunitario un
diritto individuale di stabilirsi e di esercitare la propria attività professionale in qualsiasi paese CE.
Poi il caso Thieffry, relativo alla spendibilità professionale dei titoli di studio rilasciati da altri stati
membri, in cui si precisa che il fatto che una legge nazionale contempli il riconoscimento
d’equivalenza ai soli fini universitari non giustifica il rifiuto di riconoscere tale equivalenza come
titolo di abilitazione professionale. Dopo la sentenza Reyners, il Consiglio dei ministri pose mano
al settore professionale più delicato, quello sanitario. Furono infatti emanate le direttive 1975/362
concernente il reciproco riconoscimento dei diplomi, certificati e altri titoli di medico per agevolare
l’esercizio effettivo del diritto di stabilimento e di libera prestazione dei servizi e 1975/363
concernente il coordinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative per le
attività di medico. Da quel momento numerose direttive settoriali, che regolarono le singole attività
professionali ed autonome. Poi furono emanate le direttive 1989/48 che prevedeva un sistema
generale di riconoscimento di diplomi di insegnamento superiore conseguiti al termine di corsi di
formazione professionale di durata minima di tre anni, e la 1992/51 che prevedeva un sistema di
riconoscimento per formazioni professionali di durata inferiore al triennio. Gli stati membri quindi
dovevano considerare idoneo ad esercitare una professione sul proprio territorio chi fosse in
possesso dell’abilitazione nel paese di origine, sul presupposto della fiducia sull’idoneità dei
sistemi nazionali di formazione.
3: anche il nuovo sistema però mostrò i propri limiti e si è giunti alla direttiva 2005/36. Essa
mantiene inalterato il meccanismo di riconoscimento ma intende raggruppare in un unico testo
legislativo le direttive generali e settoriali e fissare le regole con cui uno stato membro riconosce le
qualifiche professionali acquisite in paesi diversi dell’Unione e che permettono ai titolari di
esercitarvi la stessa professione. L’ambito di applicazione della direttiva concerne solo i cittadini
europei che vogliano esercitare, come lavoratori subordinati o autonomi, compresi i liberi
professionisti, una professione regolamentata in uno stato membro diverso da quello in cui hanno
acquisito le loro qualifiche professionali. E’ professione regolamentata ogni attività il cui accesso
ed esercizio sono subordinati al possesso di determinate qualifiche professionali. Sono invece
escluse le professioni non regolamentate e i cittadini non comunitari anche se stabiliti in un paese
dell’Unione. Il riconoscimento delle qualifiche deve consentire al beneficiario di svolgere la
medesima professione nel paese ospitante per la quale è qualificato nel paese d’origine. Ulteriori
modifiche introdotte con la direttiva 2013/55 per rendere più efficace il sistema del reciproco
riconoscimento delle qualifiche professionali favorendo la mobilità dei lavoratori nell’UE. Tra le
maggiori novità vi è la tessera professionale europea. Si prevede poi il processo di trasparenza in
base al quale ogni stato membro dovrà rivedere tutta la propria regolamentazione sulle professioni
per verificare la presenza di requisiti discriminatori e se questi siano proporzionati e giustificati da
un motivo imperativo di interesse generale.
4: con la direttiva 2005/36 e la 2006/123 viene tracciato un quadro giuridico generale per
agevolare la libertà di stabilimento dei prestatori di servizi in altri stati membri e la libera
circolazione dei servizi tra stati membri. Tra le principali novità introdotte c’è il principio della libertà
di prestare servizio che prevede il divieto per gli stati di imporre al prestatore di servizi di un altro
stato membro requisiti aggiuntivi rispetto a quelli richiesti ai propri operatori, che non siano
giustificati da ragioni di pubblica sicurezza, protezione della salute e dell’ambiente. La direttiva
presenta un quadro giuridico generale a vantaggio di un’ampia varietà di servizi tenendo
comunque conto delle specificità di ogni tipo di attività o professione e del loro sistema di
regolamentazione. Essa tratta ulteriori questioni, come l’assicurazione di responsabilità
professionale, le comunicazioni commerciali, distinte da quelle oggetto della direttiva sulle
qualifiche professionali.
5: non solo le persone fisiche sono beneficiarie della libertà di stabilimento e della prestazione dei
servizi ma anche le società. Infatti l’art.54 TFUE afferma che le società costituite in uno stato
membro e aventi la sede sociale o l’amministrazione centrale all’interno dell’Unione, sono
equiparate alle persone fisiche aventi la cittadinanza degli stati membri. Esse vengono definite
come le società di diritto civile o di dir. Commerciale, comprese le cooperative, e le altre persone
giuridiche contemplate dal dir. Pubblico o privato, ad eccezione delle società senza scopi di lucro.
Lo stato nel cui territorio una società, costituita in altro paese membro, collochi sia una succursale
che la sede principale dell’attività, non deve in alcun modo ostacolare la libertà di stabilimento e
non può disconoscere né la personalità e capacità giuridica della società, né la sua
organizzazione, quale disciplinata dalla legge dello stato di provenienza.
6: il TFUE esclude dalla libertà di stabilimento e dalla libera prestazione dei servizi le attività che in
tale stato partecipino, anche occasionalmente, all’esercizio dei pubblici poteri (art.51). Simili
esclusioni possono riguardare solo attività che comportino l’esercizio dei pubblici poteri,
limitandosi a ciò che sia strettamente necessario per tutelare gli interessi che tale disposizione
permette agli stati. Ulteriori misure restrittive sono state individuate dalla corte sulla base di
esigenze imperative che legittimano misure restrittive corrispondenti ad un generale criterio di
ragionevolezza e proporzionalità. È il caso della tutela dei consumatori. Lo stato è altresì
legittimato a difendersi da comportamenti abusivi o fraudolenti con cui i suoi cittadini tentino di
avvalersi delle norme UE per eludere la normativa nazionale. L’accertamento di tali pratiche
richiede un elemento oggettivo e un elemento soggettivo, cioè deve emergere una volontà di
ottenere un vantaggio indebito. Non costituisce, tuttavia, pratica abusiva il fatto che il cittadino di
uno stato membro in possesso di una laurea si rechi in altro stato membro al fine di acquisirvi la
qualifica professionale di avvocato e faccia ritorno nel proprio paese per esercitare l’attività
avvalendosi del titolo professionale ottenuto nell’altro stato membro (caso degli abogados, italiani
in Spagna per ottenere riconoscimento del titolo e poi esercitare in Italia). Gli ordini professionali
non possono rifiutare l’iscrizione nell’albo degli avvocati di tali soggetti. La corte quindi legittima la
pratica di qualification shopping.
E) Appalti pubblici:
1: Il perfezionamento del mercato unico ha trovato significativi ostacoli in un settore di crescente
importanza per l’economia europea, ovvero gli appalti indetti dalle amministrazioni pubbliche. Ogni
anni le amministrazioni pubbliche dell’Unione spendono circa il 18% del PIL per acquisiti di servizi
e forniture e un’impresa europea ha il diritto di partecipare alle gare bandite dagli enti di ciascuno
stato membro con pari opportunità rispetto a quelle nazionali. Un’ipotetica deroga in questo
settore metterebbe a dura prova la libertà di circolazione dei fattori produttivi. Una serie di principi
fondamentali si applicano anche alla materia degli appalti: divieto di ogni discriminazione a motivo
della nazionalità e di restrizioni quantitative alle importazioni e di qualsiasi misura di effetto
equivalente; libertà di stabilimento; libera prestazione dei servizi; procedure di aggiudicazione non
discriminatorie e trasparenti che riducono il rischio di frode e di corruzione nelle amministrazioni.
Per ottenere il rispetto di tali principi, sono stati prodotti numerosi atti normativi, soprattutto
direttive, con l’obiettivo di armonizzare le misure informative e procedurali. In particolare, la
trasparenza nelle procedure di selezione dei candidati e di aggiudicazione della gara è un aspetto
essenziale nella liberalizzazione di questo settore. Le direttive in materia si applicano solo agli
appalti di maggiore importo qualificati da una soglia predeterminata in funzione della categoria
(lavori, forniture, servizi). Si è creato quindi un sistema binario, in cui si distingue la disciplina
applicabile sotto o sopra la suddetta soglia. È chiaro che le normative nazionali per le gare sotto la
soglia europea devono comunque rispettare i principi fondamentali. L’impegno di armonizzazione
in materia di appalti pubblici è cresciuto negli anni con norme sempre più dettagliate e complete.
Sono state adottate tre direttive: 2014/24 sugli appalti pubblici nei settori ordinari; 2014/25 sugli
appalti nei settori speciali (acqua, energia, trasporti e servizi postali); 2014/23 sulla aggiudicazione
dei contratti di concessione.
2: la direttiva 24 del 2014 riguarda gli appalti con un importo pari o superiore a determinate soglie,
per esempio 5186000 euro per gli appalti pubblici di lavori o 750000 euro per gli appalti di servizi
sociali e di altri servizi specifici. I bandi e gli avvisi sono trasmessi all’Ufficio delle pubblicazioni
dell’Unione per via elettronica e pubblicati entro cinque giorni dalla loro trasmissione. Per quanto
riguarda le procedure, quella aperta consente a qualsiasi operatore economico interessato di
presentare un’offerta. Nelle procedure ristrette qualsiasi operatore economico può presentare
domanda di partecipazione ma soltanto gli operatori economici invitati dalle amministrazioni
aggiudicatrici hanno titolo per presentare un’offerta. Nelle procedure competitive con negoziazione
qualsiasi operatore economico può presentare una domanda di partecipazione ma solo quelli
invitati dall’amministrazione possono presentare un’offerta iniziale costituente la base per le
successive negoziazioni. Tali procedure possono svolgersi in fasi successive per ridurre il numero
di offerte da negoziare applicando i criteri di aggiudicazione previsti nel bando di gara.
La procedura per le imprese diviene più semplice grazie a un documento unico europeo di gara
standard, basato sull’autocertificazione: questa consiste in una autodichiarazione con valore di
prova documentale preliminare che sostituisce i certificati rilasciati da autorità pubbliche in cui si
conferma che l’operatore economico soddisfa le condizioni richieste. Successivamente solo il
vincitore dovrà fornire la documentazione originale e gli altri evitano di produrre un considerevole
numero di certificati o altri documenti. Previste anche regole più severe in materia di subappalto
per combattere il dumping sociale e garantire che i diritti dei lavoratori siano rispettati. Per quanto
riguarda il criterio di aggiudicazione, in passato si seguiva quello dell’offerta economicamente più
vantaggiosa. Oggi invece il legislatore europeo ha previsto il concetto del miglior rapporto
qualità/prezzo tenendo anche conto degli aspetti qualitativi, ambientali e sociali connessi
all’oggetto dell’appalto. Si prevede poi l’eliminazione delle offerte anormalmente basse, qualora
l’operatore economica non sia in grado di fornire spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti nelle
offerte. In questi casi dunque l’amministrazione ha il diritto di respingere l’offerta.
Le amministrazioni pubbliche aggiudicano gli appalti anche mediante asta elettronica. Ma queste
non possono essere utilizzate per alcuni tipi di appalti, come la progettazione di lavori.
F) Libera circolazione dei capitali
1: La circolazione dei capitali non era stata inizialmente intesa quale piena liberalizzazione,
dovendo gli stati eliminare le relative restrizioni solo nella misura necessaria al buon
funzionamento del mercato comune. Si volevano infatti evitare speculazioni monetarie ma si
comprendeva anche che i pagamenti correnti dovevano essere da qualsiasi restrizione perché
altrimenti sarebbe stata pregiudicata la piena realizzazione delle altre libertà fondamentali. Erano
comunque gli stati a controllare i movimenti di capitali. La completa liberalizzazione in ambito
comunitario si è realizzata con la direttiva 1988/361 che ha abolito tutte le rimanenti restrizioni ai
movimenti di capitali tra residenti degli stati membri a decorrere dal 1 luglio 1990, per perfezionarsi
a Maastricht nel 1992. La liberalizzazione del settore come anche la nascita dell’Unione
economica e monetaria, trova quindi fondamento nel trattato divenendo un principio assoluto.
Esso assume efficacia diretta non solo tra stati membri ma anche nelle relazioni tra questi e i
paesi terzi e può essere invocato direttamente dai singoli contro ogni misura restrittiva. Si
determina inoltre la piena libertà di circolazione dei pagamenti, completando così uno spazio
finanziario diretto a svilupparsi verso una politica economica e monetaria comune. L’attuale
disciplina è contenuta negli art. 63-66 TFUE integrati dal 75 e 215 per i relativi profili sanzionatori.
Il 63 vieta tutte le restrizioni ai movimenti di capitali e ai pagamenti fra stati membri, nonché tra
stati membri e paesi terzi; attribuendo a tale libertà una peculiare dimensione extra europea. Sono
da considerarsi movimenti di capitali, le operazioni finanziarie consistenti in un investimento diretto
sotto forma di partecipazione ad un’impresa attraverso il possesso di azioni nonché l’acquisto di
titoli sul mercato dei capitali con la possibilità di partecipare effettivamente alla gestione di una
società e al suo controllo. Mentre sono pagamenti, i trasferimenti di valute in corrispettivo di una
contestuale controprestazione nell’ambito di un negozio, e cioè di un trasferimento di beni o di una
prestazione di servizi. Ne consegue che la libera circolazione dei pagamenti, ancor più di quella
dei capitali, è funzionale all’esercizio di un’altra libertà fondamentale di movimento (merci, persone
e in particolare servizi). Gli ostacoli sono quindi vietati nella loro totalità, anche se di carattere non
discriminatorio.
2: l’art.65 stabilisce le restrizioni giustificate ai movimenti di capitali all’interno dell’Unione che gli
stati membri possono decidere di applicare, sempre nel rispetto del principio di proporzionalità.
Esse concernono disposizioni tributarie operanti legittime distinzioni tra contribuenti che non si
trovino nella stessa situazione in funzione del luogo di residenza o di collocamento del capitale. Si
tratta cioè di consentire la previsione di una tassazione agevolata per i non residenti in modo da
favorire l’ingresso di capitali provenienti dall’estero. Poi, possono essere giustificate misure dirette
ad impedire violazioni della legislazione nazionale in materia fiscale nonché procedure per la
dichiarazione dei movimenti di capitali ai fini amministrativi o statistici. Ad esempio l’esportazione
di monete o assegni al portatore può essere subordinata ad una previa dichiarazione ma non a
una preventiva autorizzazione. Infine, possono essere operate misure giustificate dai tradizionali
motivi di ordine pubblico o di pubblica sicurezza. È chiaro però che nessuna di queste restrizioni
possa costituire un mezzo di discriminazione arbitraria o operare in maniera dissimulata per
eludere la libera circolazione dei capitali, inibendo l’accesso al mercato di investimenti stranieri.
L’art.75 prevede la possibilità di applicare sanzioni finanziarie nei confronti di singoli, gruppi o
entità non statali a fini di prevenzione e contrasto del terrorismo; misure quali il congelamento dei
capitali, dei beni finanziari o dei proventi economici. Nei confronti dei paesi terzi, il Consiglio può
adottare all’unanimità, previa consultazione del Parlamento europeo, misure che comportino un
regresso nella liberalizzazione dei movimenti di capitali.
3: l’art.345 stabilisce che i trattati lasciano del tutto impregiudicato il regime di proprietà esistente
negli stati membri. Tale principio di neutralità non osta, quindi, né alla nazionalizzazione di
imprese né alla loro privatizzazione. La normativa comunitaria interviene a disciplinare comunque
la titolarità dei beni pubblici in funzione dello sviluppo del mercato interno e dell’eliminazione degli
ostacoli alla libera circolazione delle merci e dei capitali. La scelta di privilegiare la proprietà
pubblica non impedisce, tuttavia, l’applicazione dell’art.63; infatti riguardo al regime di
privatizzazione che ricade nell’ambito di applicazione del 345, gli obiettivi sottesi alla scelta del
legislatore rispetto al regime di proprietà adottato possono essere presi in considerazione quali
motivi imperativi di interesse generale per eventualmente giustificare la restrizione alla libera
circolazione dei capitali. È utile a tal proposito segnalare le recenti controversie sorte a seguito del
unbundling delle reti energetiche; in ambito europeo è stata prevista la separazione della proprietà
e gestione della rete distributiva di energia elettrica dalla prestazione del servizio della medesima.

Cap.4 Unione economica e monetaria:

1: Fondamentale completamento dell’applicazione dei principi di libertà dei quattro fattori produttivi
è la nascita con Maastricht della moneta unica, l’euro, che segna uno dei momenti più significativi
dal punto di vista simbolico e politico nel processo di integrazione europea. Inizialmente
l’esistenza di un mercato comune fra stati dotati ciascuno di una propria moneta non provocava
grossi problemi; infatti era in vigore un sistema internazionale dei cambi fissi attraverso il Gold
exchange standard, nel quale le diverse valute erano ancorate al dollaro americano. Presto però il
sistema a cambi fissi cessò di funzionare e fu sostituito da un sistema di cambi fluttuanti. Tutto
questo creò nel Mercato comune una serie di distorsioni nella circolazione dei fattori produttivi. A
seguito delle spinte inflazionistiche nel 1979 nacque il Sistema monetario europeo che introdusse
l’ECU (european currency unit) il cui valore era definito dalla media dei valori delle valute degli
stati membri. Anche lo SME risultò però inadeguato. Nell’89 con il rapporto Delors si raccomandò
la creazione dell’unione economica e monetaria (UEM) che si sarebbe dovuta realizzare in tre fasi:
la prima incentrata sul completamento del mercato interno, riduzione disparità tra le politiche
economiche degli stati membri, rimozione ostacoli all’integrazione monetaria e intensificazione
cooperazione monetaria. La seconda prevedeva l’istituzione di organi fondamentali e della
struttura organizzativa dell’UEM. La terza infine si basava sulla fissazione irrevocabile dei tassi di
cambio e l’attribuzione delle competenze monetarie ed economiche alle istituzioni della Comunità.
Dal primo luglio 1990 si determinò la libera circolazione dei capitali e a seguito di Maastricht il 1
gennaio 1994 fu costituito l’Istituto monetario europeo con finalità di cooperazione fra le banche
centrali e coordinamento delle politiche monetarie. Il 1 giugno 1998 fu istituita la BCE. La BCE e
tutte le banche centrali degli stati membri formano il Sistema europeo delle banche centrali SEBC.
Invece il 1 gennaio 2002 è stato introdotto l’euro. Viene così a realizzarsi uno degli obiettivi
dell’Unione, istituire un’unione economica e monetaria la cui moneta è l’euro, art.3 TUE.
2: I profili monetari si inseriscono in un’azione inquadrata in un più ampio approccio di politica
economica e monetaria sviluppata con gli art. 119-144 e 282-284 TFUE. Le due politiche però
sono distinte in quanto la prima è di competenza degli stati membri e a livello unionale si limita a
basarsi sul coordinamento delle loro politiche economiche in conformità al principio di
un’economia di mercato aperta e in libera concorrenza. È previsto un rigido controllo delle finanze
pubbliche degli stati proprio sull’impegno che le rispettive politiche economiche costituiscono una
questione d’interesse comune. La gestione del coordinamento è affidata al Consiglio, attraverso
l’ECOFIN cioè ministri economia e finanze. È previsto un meccanismo di sorveglianza
multilaterale basata sul costante monitoraggio delle situazioni nazionali. Non ci sono sanzioni ma
solo raccomandazioni da parte del Consiglio.
3: Con l’introduzione dell’euro ben altro rilievo assume la politica monetaria la cui definizione
spetta anzitutto alla BCE e al SEBC. La politica monetaria diviene quindi competenza esclusiva
dell’Unione indipendentemente dalla circostanza che alcuni paesi non vi facciano parte. Il SEBC è
composto dalla BCE e dalle banche centrali di tutti gli stati membri, invece l’eurosistema è
composto da BCE e dalle banche centrali dei paesi della zona euro. L’obiettivo fondamentale del
SEBC è il mantenimento della stabilità dei prezzi oltre al sostentamento delle politiche
economiche generali. Esso definisce la politica monetaria dell’Unione mentre la BCE si occupa
della sua attuazione in concreto.
4: la BCE è sicuramente perno centrale dell’intero sistema monetario ed è assunta a rango di
istituzione grazie al trattato di Lisbona (art.13 TUE). Essa basa le proprie decisioni in materia di
politica monetaria su due pilastri: cioè l’analisi economica e quella monetaria, ed è amministrata
da organi indipendenti dalle istituzioni dell’UE e dalle autorità nazionali, ovvero:
- il Consiglio direttivo, adotta le linee guida necessarie all’assolvimento dei compiti affidati al
SEBC, formula la politica monetaria dell’Unione e stabilisce i necessari indirizzi per la loro
attuazione. Esso nomina i membri del comitato esecutivo a maggioranza qualificata.
- il Comitato esecutivo, che attua la politica monetaria, impartendo istruzioni alle Banche centrali
nazionali ed è responsabile della gestione degli affari correnti della BCE.
- il Consiglio generale, che concorre alla raccolta di informazioni statistiche, coordina le politiche
monetarie degli stati membri che non hanno adottato l’euro.
Il fondamentale compito di emettere banconote nella zona euro spetta alle Banche centrali
nazionali ma solo dietro autorizzazione della BCE, che decide anche la quantità del volume del
conio di monete metalliche effettuato dagli stati membri. La BCE viene consultata per qualsiasi
proposta di atto che rientri nelle sue competenze. Inoltre la BCE può svolgere compiti in merito
alle politiche che riguardano la vigilanza prudenziale degli enti creditizi e delle altre istituzioni
finanziarie.
5: l’interazione fra politica economica e quella monetaria, ma anche la non appartenenza di tutti gli
stati membri all’UEM, rendono necessario il raccordo fra istituzioni e organismi che hanno il
compito di occuparsi di queste materie. Il primo riferimento riguarda il Consiglio nella sua
composizione dei Ministri dell’economia e delle finanze (ECOFIN) che elabora e definisce gli
indirizzi per le politiche economiche degli stati membri e dell’Unione, sorveglia l’evoluzione
economica in ciascuno stato membro, prende le misure adeguate in caso di mancata osservanza
degli indirizzi da parte di uno stato. Inoltre, previa consultazione con la BCE, decide in merito alla
politica dei tassi di cambio dell’euro rispetto alle monete dei paesi terzi. L’eurogruppo è la riunione
tra i ministri degli stati membri la cui moneta è l’euro che precede quella dell’ECOFIN, per
discutere tutte le questioni relative al funzionamento della zona euro e dell’UEM. Ancora, al fine di
promuovere il coordinamento delle politiche degli stati membri è stato istituito il Comitato
economico e finanziario, composto da sei membri designati dagli stati membri, dalla commissione
e dalla BCE, due a testa. Il comitato tiene sotto controllo la situazione monetaria e finanziaria
nonché il sistema generale dei pagamenti di tali stati membri e riferisce periodicamente in merito
al Consiglio e alla Commissione.

Cap.5 CONCORRENZA:
A) Fondamenti della disciplina antitrust
1: La concorrenza si riferisce ad un mercato caratterizzato da ampie libertà di accesso all’attività
d’impresa, dalla possibilità di libera scelta per gli acquirenti ed i consumatori e dalla possibilità per
ciascuno di cogliere le migliori opportunità disponibili sul mercato. La tutela della concorrenza si
attua mediante una serie di norme, definite come antitrust, che disciplinano i rapporti tra
imprenditori e consentono un regolare svolgimento dei rapporti concorrenziali. Essa dovrebbe
indurre le imprese a offrire continuamente prodotti qualitativamente migliori ai prezzi più
convenienti nell’interesse dei consumatori ma anche del mercato stesso. La concorrenza può
essere atomistica, si privilegia il maggior numero di imprese sul mercato, o efficace, in cui la
diminuzione delle unità operanti sul mercato viene contemperato dal mantenimento del
funzionamento concorrenziale dello stesso. Il modello scelto a livello comunitario appare il
secondo. L’attività concorrenziale deve essere sufficiente a far ritenere che siano rispettate le
esigenze fondamentali e conseguite le finalità del trattato, in particolare creazione di un mercato
unico che offra condizioni analoghe a quelle del mercato interno. Però la concorrenza non è
sempre un meccanismo naturale poiché spesso le imprese ritengono più conveniente instaurare
intese. La prima legge antitrust moderna è lo Sherman Act USA del 1890, emanata allo scopo di
vietare le condotte cartellistiche e i tentativi di monopolizzazione del mercato. In Europa, per avere
un sistema di controllo antitrust unitario ed efficace bisogna attendere il 1957, con l’inserimento
nel trattato CEE di norme specifiche a tutela della concorrenza, focalizzate sulla disciplina delle
intese restrittive, sugli abusi di posizione dominante e degli aiuti di stato. Il regolamento
attualmente vigente in materia è il 139/2004. Il mercato interno ai sensi dell’art.3 TUE comprende
un sistema che assicura che la concorrenza non sia falsata. La relativa disciplina è contenuta
negli art.101-106 che riguardano le regole di concorrenza applicabili alle imprese e gli art. 107-109
TFUE sono relative a quelle applicabili agli stati.
2: Nozione di impresa: i trattati non offrono alcun aiuto; necessaria è l’interpretazione della corte di
giustizia ed la prassi decisionale della Commissione. L’impresa consiste in un complesso unitario
di elementi personali, materiale ed immateriali, facenti capo ad un soggetto giuridico autonomo e
diretto in modo durevole al perseguimento di un determinato scopo economico. Quindi vi rientra
qualsiasi soggetto che eserciti un’attività economica consistente nell’offerta di beni e servizi su un
determinato mercato a prescindere dallo status giuridico di questa entità e dalle sue modalità di
finanziamento. Non sono quindi considerati imprese quei soggetti che svolgono una funzione di
carattere esclusivamente sociale, sprovvista di ogni scopo di lucro.
B) Divieto di intese anticompetitive:
1: la prima norma che disciplina la libertà di concorrenza è l’art.101 TFUE secondo il quale “sono
incompatibili con il mercato interno e vietati tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni di
associazioni di imprese e tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra
Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della
concorrenza all'interno del mercato interno.” Ogni operatore economico deve determinare
autonomamente la propria condotta sul mercato verificando l’impatto negativo, reale o probabile,
su almeno uno dei parametri della concorrenza nel mercato quali prezzo, produzione, qualità e
varietà dei prodotti o innovazione. Le modalità per realizzare pratiche anticoncorrenziali sono le
seguenti: accordi tra imprese, si hanno quando le parti raggiungono un’intenzione comune di
limitare la loro libertà di azione nel mercato al fine di perseguire tale intenzione comune a danno
della concorrenza. L’accordo può essere esplicito o implicito, scritto o non scritto. Pratica di
concordato, si ha quando vi è un parallelismo di comportamenti tra le imprese interessate, una
forma di coordinamento tra di esse, che si riflette in un danno della concorrenza poiché limita il
grado di indipendenza economica di ciascuna delle imprese coinvolte. È molto più difficile da
provare a differenza dell’accordo. In realtà, i casi di intesa presentano spesso elementi sia dell’una
che dell’altra fattispecie; pertanto l’eventuale erronea classificazione non ha importanza, qualora
sia comunque dimostrato il concorso di volontà delle parti in violazione del 101. Infine c’è la figura
delle decisioni di associazioni di imprese, che si concretizza in atti apparentemente unilaterali con
i quali si deve intendere qualsiasi espressione di volontà collettiva manifestata da imprese riunite
in una comune struttura con una definita organizzazione corporativa. Tale sistema influenza
l’attività economica e il comportamento commerciale delle imprese che vi partecipano limitando la
concorrenza fra gli aderenti all’associazione.
2: l’art.101 indica le modalità tipiche attraverso le quali si determinano comportamenti
anticompetitivi, consistenti nel: fissare direttamente o indirettamente i prezzi di acquisto o di
vendita ovvero altre condizioni di transazione; limitare o controllare la produzione, gli sbocchi, lo
sviluppo tecnico o gli investimenti; ripartire i mercati o le fonti di approvvigionamento; applicare nei
rapporti commerciali con gli altri contraenti, condizioni dissimili per prestazioni equivalenti, così da
determinare per questi ultimi uno svantaggio nella concorrenza; subordinare la conclusione di
contratti all’accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari, che per loro
natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun nesso con l’oggetto dei contratti stessi.
Si tratta di un elenco non tassativo ma meramente esemplificativo.
3: il divieto di cui al 101 si applica esclusivamente se l’intesa posta in essere tra due o più imprese
possa pregiudicare il commercio tra stati membri ed abbia come oggetto o per effetto di impedire,
restringere o falsare la concorrenza nel mercato comune. Si tratta di due condizioni che devono
essere riscontrate contemporaneamente. La prima si riferisce a verificare le circostanze per le
quali, in relazione all’estensione territoriale dell’intesa ed alla sua ricaduta transfrontaliera, appare
improbabile il prodursi dell’effetto pregiudizievole. Tuttavia anche l’intesa ad oggetto la
distribuzione di prodotti in un solo stato membro potrebbe pregiudicare gli scambi fra paesi
membri, in quanto potrebbe ostacolare la compenetrazione economica e proteggere i prodotti
nazionali. Per poter esserci pregiudizio rilevante per il mercato, è necessario che una decisione,
un accordo o una pratica possano esercitare un’influenza, diretta o indiretta, attuale o potenziale,
sugli scambi tra gli stati membri in modo tale da far temere che possano ostacolare la
realizzazione di un mercato unico. La seconda condizione concerne il divieto di intese aventi ad
oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare la concorrenza nel mercato interno.
L’alternatività tra oggetto ed effetto implica che in primo luogo si deve verificare la presenza di un
solo criterio, cioè l’oggetto dell’accordo. Solo in via subordinata, se l’analisi del tenore dell’accordo
non abbia rivelato un pregiudizio per la concorrenza di sufficiente entità, occorrerà esaminarne gli
effetti e per vietarlo, dovranno sussistere tutti gli elementi che provino che il gioco della
concorrenza sia stato impedito, ristretto o falsato in modo sensibile. Inoltre gli effetti restrittivi della
concorrenza devono essere considerati anche in ordine alle ripercussioni sulla situazione dei terzi
che potrebbero subire conseguenze negative.
4: La conseguenza sanzionatoria della violazione delle norme antitrust è la nullità di pieno diritto,
con efficacia retroattiva, degli accordi o decisioni. L’art.101, così come il 102, è considerato
direttamente applicabile e quindi qualsiasi singolo interessato può far valere questa nullità di fronte
al giudice nazionale. Ovviamente si deve dimostrare il nesso di causalità tra il danno subito e
l’intesa o pratica vietata. Esistono programmi di clemenza diretti a facilitare l’emersione di
pericolosi cartelli segreti, con i quali viene riconosciuta immunità dalla sanzione solo all’impresa
che per prima denuncia il cartello alle autorità di concorrenza. Una rapida conclusione della
procedura è data anche dalla transazione, che consente alcune agevolazioni alle imprese che
riconoscano di aver partecipato ad un cartello. Il carattere assoluto della nullità rende l’accordo, o
meglio le parti dello stesso che violino il 101, privo di effetti nei rapporti fra i contraenti ed
inopponibile a terzi.
5: Eccezioni: il divieto sancito al 101 è considerato inapplicabile in caso di accordi che
contribuiscano a migliorare la produzione o la distribuzione dei prodotti o a promuovere il
progresso tecnico o economico, pur riservando agli utilizzatori una congrua parte dell'utile che ne
deriva, che non impongano restrizioni che non siano indispensabili per raggiungere tali obiettivi e
che non diano alle imprese interessate la possibilità di eliminare la concorrenza per una parte
sostanziale dei prodotti. Queste quattro condizioni sono cumulative, per cui una volta stabilito che
una di queste non è soddisfatta, non è necessario esaminare le altre. Si presume che tali
condizioni sussistano comunque per gli accordi che rispettino i requisiti precisati nei regolamenti di
esenzione per categoria adottati dalla Commissione o dal Consiglio.
C) L’abuso di posizione dominante
1: l’art.102 dispone che “è incompatibile con il mercato interno e vietato, nella misura in cui possa
essere pregiudizievole al commercio tra Stati membri, lo sfruttamento abusivo da parte di una o
più imprese di una posizione dominante sul mercato interno o su una parte sostanziale di questo.”
Si tratta di un ulteriore divieto antitrust fondato sul potere di mercato di un’impresa rispetto alle
altre. Tale potere non è di per sé illecito ma costituisce il presupposto indispensabile perché in
determinate circostanze si possa determinare l’abuso attraverso comportamenti volti ad escludere
dal mercato concorrenti egualmente efficienti. Per posizione dominante si intende una posizione di
potenza economica, grazie alla quale l’impresa che la detiene è in grado di ostacolare la
persistenza di una concorrenza effettiva sul mercato e ha la possibilità di tenere comportamenti
indipendenti nei confronti dei concorrenti, dei clienti e dei consumatori. Questa non coincide con il
monopolio, potendo sussistere anche in presenza di una qualche forma di concorrenza residua.
La posizione dominante può essere individuale o collettiva e di gruppo, quando c’è un insieme di
imprese affiliate che rispondono ad un’impresa madre responsabile. Più diffusa è la p.d. collettiva
che si ha quando due o più entità economiche indipendenti siano unite da vincoli economici e
detengano insieme una posizione dominante rispetto agli altri operatori sullo stesso mercato.
La p.d. prescinde dalla dimensione assoluta dell’impresa, dall’entità del suo fatturato o dal volume
delle attività in quanto deriva dalla concomitanza di più fattori.
2: il mercato geografico comprende l’area in cui le imprese interessate forniscono o acquistano
prodotti o servizi. Sotto il profilo merceologico, il mercato del prodotto rilevante comprende a sua
volta, tutti i prodotti e/o i servizi considerati intercambiabili o sostituibili dal consumatore, in ragione
delle caratteristiche degli stessi, dei loro prezzi e dell’uso al quale sono destinati. Intercambiabili
quando altri fornitori sono in grado di modificare il loro processo produttivo in modo da fabbricare i
prodotti in causa e immetterli sul mercato rilevante; sostituibili quando i consumatori possono
passare prontamente ad un prodotto simile in risposta per esempio ad un piccolo aumento di
prezzo (5 o 10%). La definizione di mercato rilevante consente di individuare gli operatori attivi sul
mercato stesso. Si possono così calcolare le dimensioni complessive del mercato e le quote di
ciascun fornitore, a partire dalle loro vendite dei prodotti nella zona rilevante. È chiaro che le
probabilità che un’impresa divenga dominante sono tanto maggiori quanto più elevata è la sua
quota di mercato. Al contrario, per la Commissione europea una quota di mercato inferiore al 40%
rende improbabile la p.d. anche se possono esistere casi specifici al di sotto di tale soglia in cui i
concorrenti non sono in grado di limitare in modo effettivo il comportamento di un’impresa
dominante. Un’impresa dominante, tuttavia, potrebbe sempre sostenere che il suo comportamento
è necessario o produce efficienze considerevoli andando a compensare eventuali effetti
anticoncorrenziali sui consumatori, purchè se ne dimostri l’indispensabilità e la proporzionalità
rispetto allo scopo perseguito.
3: una volta accertata l’esistenza di una p.d. è necessario individuare l’esistenza di un abuso ai fini
della possibile dichiarazione di illiceità della stessa. Il 102 elenca una serie non esaustiva di
pratiche abusive consistenti: a) nell'imporre direttamente od indirettamente prezzi d'acquisto, di
vendita od altre condizioni di transazione non eque;
b) nel limitare la produzione, gli sbocchi o lo sviluppo tecnico, a danno dei consumatori;
c) nell'applicare nei rapporti commerciali con gli altri contraenti condizioni dissimili per prestazioni
equivalenti, determinando così per questi ultimi uno svantaggio per la concorrenza;
d) nel subordinare la conclusione di contratti all'accettazione da parte degli altri contraenti di
prestazioni supplementari, che, per loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun
nesso con l'oggetto dei contratti stessi.
L’abuso può quindi consistere in una pluralità di forme specifiche. Fra le più frequenti sono gli
accordi di esclusiva con cui un’impresa dominante può precludere il mercato ai suoi concorrenti
impedendo di vendere ai clienti grazie ad obblighi di acquisto esclusivo o sconti.
Un’atra forma è data dalle vendite abbinate e aggregate. Nel primo caso, i clienti che acquistano
un prodotto (principale) devono acquistarne anche un altro dell’impresa dominante (abbinato); nel
secondo caso, ci si riferisce al modo in cui i prodotti sono offerti dall’impresa dominante e in cui
essa ne fissa il prezzo.
Il comportamento predatorio si verifica quando un’impresa dominante sostiene deliberatamente
perdite o rinuncia a profitti a breve termine per precludere il mercato a uno o più dei suoi
concorrenti reali o potenziali allo scopo di rafforzare o mantenere il suo potere di mercato e
causando quindi un danno ai consumatori. Casi United Brands Company (banane) e Microsoft.
D) Le procedure di controllo della disciplina antitrust
1: con il regolamento 1/2003 è stata introdotta una nuova disciplina basata sul decentramento
della disciplina antitrust; questa modernizza radicalmente il sistema di controllo, che caratterizzava
il R. 17/1962, sostituendo il precedente sistema centralizzato di notificazione preventiva alla
Commissione. Si vuole quindi accrescere il ruolo delle autorità e giurisdizioni nazionali garanti
della concorrenza. La vecchia procedura infatti impediva alla Commissione di concentrarsi sulla
repressione delle infrazioni più gravi ed imponeva ingenti costi alle imprese. Oggi non occorre più
nessuna previa decisione della commissione sia per le intese vietate sia per quelle lecite, che
soddisfano le condizioni di cui al par.3 dell’art. 101 TFUE. Nel primo caso l’onere della prova
incombe sulla parte o autorità che asseriscano l’esistenza della violazione; nel secondo caso esso
spetta all’impresa o associazioni di imprese che affermino il rispetto delle condizioni. La
commissione mantiene comunque un ruolo centrale nelle procedure antitrust anche se opera
meno frequentemente rispetto al passato. Essa attiva la relativa procedura nel pieno
contraddittorio con le imprese interessate in seguito alla denuncia da parte di persone fisiche o
giuridiche che abbiano un legittimo interesse o d’ufficio. La procedura si conclude o con una
lettera di archiviazione o in caso di infrazione degli art. 101 e 102, con una decisione di infrazione
con l’obbligo per le imprese di mettere fine alla stessa. Si può imporre l’adozione di tutti i rimedi
comportamentali e strutturali proporzionati all’infrazione e necessari a farla cessare effettivamente.
Nel caso di sanzioni, queste non possono superare per ciascuna imprese il 10% del fatturato
totale realizzato durante l’esercizio sociale precedente. La commissione può anche irrogare alle
imprese penalità di mora il cui importo può giungere fino al 5% del fatturato medio giornaliero
realizzato durante l’esercizio sociale precedente per ogni giorno di ritardo dalla data della
decisione. Es. il Tribunale ha inflitto un’ammenda di 860 milioni alla Microsoft. Per mitigare questo
regime sanzionatorio sono stati previsti dei programmi di clemenza diretti a facilitare l’emersione e
l’accertamento dei pericolosi cartelli segreti, con cui si riconosce immunità dalla sanzione o una
riduzione solo all’impresa che per prima denunci il cartello alle autorità di concorrenza, sempre
che queste ultime non lo abbiano già scoperto autonomamente. Questi programmi mirano a
innescare una corsa virtuosa al ravvedimento e alla collaborazione. È chiaro però che chi sia
danneggiato da un’infrazione e voglia conseguire il risarcimento del danno deve comunque essere
in grado di accedere ai documenti relativi ad un procedimento di clemenza riguardante l’autore di
tale infrazione. Spetta però ai giudici nazionali determinare le condizioni alle quali un simile
accesso venga autorizzato o negato, compiendo un bilanciamento tra gli interessi tutelati dall’UE.
Un’altra procedura è quella di transazione, che può essere attivata solo a seguito della fase
istruttoria che abbia rilevato un illecito. Si vogliono abbreviare i tempi del procedimento,
incentivando le parti a rinunciare consapevolmente all’esercizio del diritto di difesa e ad ammettere
la propria responsabilità, in cambio di una riduzione della sanzione pari al 10%. Questi sono
strumenti importanti per applicare il diritto della concorrenza dell’Unione.
2: l’aspetto più interessante del R. 1/2003 è la cooperazione che si instaura tra la Commissione e
le autorità garanti della concorrenza e le giurisdizioni nazionali. Alle autorità vengono attribuiti
poteri decisionali simili a quelli della Commissione con la differenza che in caso di insussistenza
delle condizioni per un divieto esse devono limitarsi a non intervenire. La constatazione
dell’assenza di violazione infatti impedirebbe un successivo intervento della Commissione. Quanto
alle giurisdizioni nazionali, queste hanno il potere di applicare direttamente art.101 e 102. Quindi
queste possono applicare la sanzione di nullità dell’intesa, previa la verifica dell’insussistenza
delle condizioni di deroga fissate al par.1 dell’art.101. Queste quindi svolgono un ruolo
complementare a quello delle autorità garanti della concorrenza degli stati membri. È necessario
in questo sistema uno scambio continuo di informazioni. Le autorità nazionali sono
automaticamente private della loro competenza qualora sia avviato un procedimento da parte
della Commissione. Inoltre le giurisdizioni nazionali e le autorità garanti se si pronunciano su
accordi, decisioni e pratiche già valutate dalla Commissione non possono prendere decisioni in
contrasto con quella della Commissione. In caso di dubbi tuttavia ci si può rivolgere alla corte di
giustizia.
3: con la direttiva 2014/104 l’UE si è dotata di norme comuni, sostanziali e procedurali, per
disciplinare le azioni di risarcimento promosso ai sensi del diritto nazionale per la violazione delle
disposizioni in materia antitrust. Si vuole agevolare l’attore nell’onere a volte complesso di provare
l’esistenza e l’entità del danno derivante dal comportamento anticompetitivo a causa
dell’inaccessibilità dei documenti relativi alle indagini svolte, disponibili unicamente ai colpevoli
dell’illecito e alle autorità antitrust che le hanno condotte. Si prevede pertanto la presunzione salvo
prova contraria che una ristretta categoria di accordi di particolare gravità, i cartelli, siano sempre
fonte di danni generici al mercato. Inoltre, le decisioni definitive delle autorità nazionali che
accertano l’illecito antitrust diventano vincolanti per il giudice ordinario, che dovrà trattarle quale
prova incontestabile dell’illecito, parificandole così a quelle della Commissione. In tema di
divulgazione delle prove, su istanza dell’attore i giudici nazionali potranno ordinare al convenuto o
a terzi la divulgazione delle prove rilevanti. In caso in cui l’infrazione sia compiuta da più imprese
che abbiano agito congiuntamente, queste sono responsabili in solido con la conseguenza che il
danneggiato potrà esigere il pieno risarcimento da ognuna di loro. Infine, gli stati membri devono
prevedere, per tutta la durata del procedimento, una sospensione sino a due anni del termine di
prescrizione previsto per intentare un’azione per il risarcimento del danno. Si viene così a creare
un quadro di maggiore trasparenza e certezza del diritto.
E) Le concentrazioni tra imprese:
1: le concentrazioni configurano situazioni di crescita esterna dell’impresa mediante l’acquisizione
del controllo su nuove attività. Tale risultato potrebbe essere raggiunto anche attraverso un
accordo che si distingue da quanto previsto nel 101, nella misura in cui venga mantenuta o meno
da uno dei soggetti contrattuali la propria indipendenza economica. La concentrazione può
realizzarsi in caso di fusione tra due o più imprese; nel caso si assunzione di controllo di una o più
imprese da parte di uno o più soggetti in posizione di controllo di almeno un’impresa; nel caso di
costituzione di un’impresa comune da parte di due o più imprese. Tali operazione possono avere
aspetti sia positivi che negativi, ovvero mutamento struttura del mercato per giungere alla nascita
di posizioni dominanti oppure le concentrazioni possono generare riduzioni di costi per le imprese
coinvolte, mediante economie di scala o di varietà, e avere effetti benefici sul mercato. In passato
mancava qualsiasi riferimento a tali pratiche anche perché non si voleva pregiudicare la crescita
dell’industria europea ancora poco competitiva rispetto a quella USA. Poi fu adottato il R. 4064/89
fondato, ai fini del giudizio di liceità di un’operazione di concentrazione, sulla creazione o il
rafforzamento di una posizione dominante, definita tale sulla base di criteri geografici o
merceologici. Fu introdotta la nozione di operazioni di dimensione comunitaria. Ulteriori modifiche
nel 1997; l’obiettivo è quello di non consentire qualsiasi concentrazione che ostacoli una
concorrenza effettiva nel mercato interno o in una sua parte sostanziale. Viene poi adottato il R.
139/2004, che si applica alle concentrazioni per le quali il fatturato totale a livello mondiale
realizzato dall’insieme delle imprese è superiore a 5 miliardi di euro; e il fatturato totale realizzato
individualmente da almeno due imprese è superiore a 250 milioni di euro. Si va a rafforzare il
controllo delle concentrazioni introducendo per esempio il criterio di ostacolo significativo ad una
concorrenza effettiva quale parametro per l’esame delle operazioni di concentrazione e
aumentando le possibilità di rinviare i casi di concentrazione dagli stati membri alla Commissione
e viceversa. Le concentrazioni possono essere orizzontali, quando imprese concorrenti si fondono
o decidono di coordinare unitariamente le loro attività (es. controllo dei pacchetti azionari di
maggioranza). Invece nelle concentrazioni non orizzontali (verticali o conglomerali), fasi
successive del processo produttivo vengono a far capo a un unico centro decisionale. È chiaro
che il rischio per quelle verticali è che l’acquisto del controllo su un’impresa che opera nella stessa
filiera produttiva o commerciale possa facilitare la creazione di barriere all’ingresso a potenziali
concorrenti. Per le concentrazioni conglomerali, esse possono avere rilevanza quando riguardino
più imprese operanti su mercati distinti ma contigui.
2: il procedimento relativo alla concentrazione delle imprese di dimensione comunitaria è avviato
attraverso una comunicazione preventiva di siffatta operazione da parte delle imprese interessate
alla Commissione. L’obbligo di notifica deve concretizzarsi prima della realizzazione della
concentrazione, subito dopo la conclusione dell’accordo, o dell’acquisizione di una partecipazione
di controllo. La notifica è consentita anche prima della conclusione di un accordo vincolante. È
inoltre prevista la possibilità per le persone o imprese interessate di presentare alla Commissione
una pre-notifica, cioè una richiesta motivata di rinvio alle autorità nazionali prima della
presentazione della notifica. Si va così a segnalare alla Commissione che una determinata
concentrazione incide sulla concorrenza nel mercato di un singolo paese dell’Unione. Se entro 15
giorni decorrenti dalla ricezione della richiesta motivata, lo stato in questione non si dichiara
contrario, la Commissione ha 25 giorni per rinviare il caso alle autorità competenti del paese in
questione affinchè sia applicato il relativo ordinamento giuridico in materia di concorrenza. La
stessa procedura si verifica qualora una persona o un’impresa desideri richiamare l’attenzione
della Commissione sugli effetti transfrontalieri che una concentrazione potrebbe avere a livello
europeo. Nei casi complessi tale procedura può durare anche 90 giorni. La commissione potrà o
dichiarare la concentrazione compatibile con il mercato comune, se soddisfa i requisiti richiesti.
Tale decisione può essere revocata se ci siano state indicazioni inesatte da parte di una delle
imprese interessate o qualora siano state ottenute con frode. La commissione può infliggere
ammende in caso di violazione degli obblighi imposti dal regolamento il cui ammontare dipende
dal tipo, gravità e durata dell’infrazione. Anche in questo caso è prevista la penalità di mora
rispetto a vari ritardi nell’adempimento degli obblighi previsti. Dunque questo regime giuridico
appare meno repressivo rispetto a quello previsto per intese e abusi di posizione dominante.
F) Gli aiuti pubblici:
1: Gli aiuti pubblici o di stato svolgono un ruolo di grande rilievo nello sviluppo di un paese,
soprattutto in momenti di crisi economica. Tuttavia tali interventi sono sottoposti a particolare
monitoraggio per via della comprensibile tendenza degli stati ad utilizzare le relative misure per
proteggere alcuni settori produttivi o aziende altrimenti non in grado di competere autonomamente
sul mercato. Proprio per queste ragioni nel sistema WTO le sovvenzioni sono generalmente
vietate. È quindi necessaria una rigorosa limitazione giuridica degli aiuti pubblici anticompetiivi nel
mercato unico europeo e questo controllo è circostanza essenziale della politica di concorrenza a
tutela della libertà di scambio. Tutte queste norme si applicano non solo a imprese private ma
anche imprese pubbliche. La linea di demarcazione tra legittimità e illegittimità degli interventi
pubblici si fonda sulla non semplice qualificazione dell’aiuto di stato; ovvero, un beneficio di
qualsiasi natura che attribuito da un’autorità pubblica alteri l’equilibrio nei rapporti commerciali fra
due o più stati causando un danno rilevante all’economia di un settore produttivo o merceologico.
La compatibilità con il trattato è legata alla capacità di realizzare obiettivi di interesse comune e di
equità o alla correzione di disfunzioni del mercato. Il controllo di tale compatibilità è affidato in
primis alla Commissione.
2: Le politiche economiche UE si basano su un’economia di mercato aperta e in libera
concorrenza e sul mercato interno in uno spirito di leale cooperazione tra Unione e stati membri.
Ne deriva la sanzione d’incompatibilità, in linea di principio, degli aiuti di stato con il mercato
comune, ex art.107 TFUE. Questa incompatibilità si determina qualora essi siano in grado di
incidere sugli scambi interni e produrre l’effetto di falsare o minacciare di falsare la concorrenza,
presupposto fondamentale per l’operatività del divieto. Gli aiuti di esigua entità, de minimis, non
sono considerati nel divieto. Il requisito dell’incidenza sugli scambi e quello dell’effetto distorsivo
sulla concorrenza sono difficilmente scindibili in quanto il secondo viene assorbito dal primo.
Inoltre il controllo della Commissione opera sulla potenziale dannosità e non quindi sull’effettiva
incidenza sul mercato. La corte di giustizia li definisce come tutti quegli interventi disposti da
autorità pubbliche che in varie forme alleviano gli oneri che gravano sul bilancio di un’impresa e
che di conseguenza ne hanno la stessa natura e producono i medesimi effetti. Non rileva quindi la
forma dell’aiuto, poiché la sua erogazione può avvenire sia con legge sia con atto amministrativo o
addirittura un atto di natura privatistica. Bisogna poi definire la nozione di impresa: essa abbraccia
qualsiasi entità che esercita un’attività economica, a prescindere dallo status giuridico di detta
entità e dalle sue modalità di finanziamento. Non è nemmeno determinate il perseguimento dello
scopo di lucro. Pertanto qualsiasi operatore, pubblico o privato, viene considerato un’impresa
qualora svolga attività economica di offerta di beni o servizi. Altre caratteristiche dell’aiuto sono
l’onerosità del provvedimento a carico del soggetto pubblico e il vantaggio economico per
l’impresa beneficiaria. Le risorse statali sono tutti gli strumenti pecuniari che le autorità pubbliche
possono usare per sostenere le imprese, a prescindere dall’appartenenza al patrimonio dello stato
(es. riduzione tassi di interesse, servizi concessi a prezzi inferiori a quelli di mercato ecc.). Inoltre,
il vantaggio economico può determinarsi anche per via indiretta. È il caso del governo italiano per
l’acquisto o noleggio dei decoder in cui beneficiari diretti erano i consumatori finali e quelli indiretti
le emittenti televisive e i produttori di decoder. Un ulteriore profilo è dato dal carattere selettivo
dell’intervento, nel senso che suo beneficiario non è l’intera economia dello stato membro; non
deve trattarsi di misure generali applicabili a tutte le imprese in tutti i settori economici. La
selettività consiste nel favorire soltanto determinate imprese e produzioni, specifici settori
produttivi, particolari territori, alcune merci ad es. in funzione dell’esportazione.
L’aiuto sottoponibile a controllo si fonda sul criterio VIST che consta di quattro elementi: il
vantaggio economico per l’impresa beneficiaria; l’incidenza sul commercio nel mercato interno; la
selettività o specificità; il trasferimento di risorse pubbliche. Bisogna poi evitare ingiustificate
discriminazioni tra imprese pubbliche e private nell’applicazione delle regole di concorrenza. La
Corte in proposito ha elaborato il criterio dell’investitore privato in economia di mercato, fondato
sulla parità di trattamento tra proprietà pubblica e privata di cui al 345 TFUE. Occorre, in altri
termini, stabilire se nelle medesime circostanze un investitore privato avrebbe effettuato
conferimenti della stessa consistenza, evidenziando la legittimità dell’intervento o meno. Rileva
quindi il rispetto del principio del buon investitore privato operante nelle normali condizioni di
un’economia di mercato. Si tratta di un parametro di valutazione da applicare a tutte le imprese
anche se non si trovano in difficoltà finanziaria. Quello che conta è che la situazione finanziaria
dell’impresa beneficiaria dipenda non dalla forma della messa a disposizione di tale vantaggio ma
dall’importo di cui benefici. È evidente come il rapporto tra stato e imprese pubbliche deve essere
ispirato al principio di trasparenza.
3: l’art.107 vuole contemperare la tutela della concorrenza nel mercato unico e il potere dello stato
di calibrare la propria politica economica secondo una pluralità di interessi. Sono perciò previste
alcune deroghe al principio dell’incompatibilità degli aiuti, i quali possono a volte essere utili per
realizzare obiettivi di comune interesse e correggere alcuni fallimenti del mercato. Una prima
categoria di deroghe, oltre alla liceità attribuita ad ulteriori casi contemplati dai trattati (agricoltura,
trasporti, sicurezza nazionale), attiene agli aiuti compatibili di pieno diritto, a partire da quelli a
carattere sociale concessi ai singoli consumatori, purchè siano accordati senza discriminazioni
determinate dall’origine dei prodotti. In questo caso beneficiario è solo il consumatore finale. Poi
sono previsti aiuti destinati ad ovviare ai danni arrecati dalle calamità naturali oppure da altri eventi
eccezionali. In passato anche previsti aiuti all’economia di alcune regioni della Germania che
risentivano della divisione. Una seconda categoria derogatoria riguarda gli aiuti potenzialmente
compatibili. Questi devono essere autorizzati attraverso una valutazione discrezionale della
Commissione o del Consiglio. Per esempio aiuti a finalità regionale, per favorire lo sviluppo
economico di regione ove il tenore di vita sia anormalmente basso. Altra fattispecie derogatoria
concerne gli aiuti destinati a promuovere la realizzazione di un importante progetto di comune
interesse europeo oppure a porre rimedio a grave turbamento dell’economia di uno stato membro.
Ancora, con Maastricht è stata inserita la deroga relativa agli aiuti destinati a promuovere la
cultura e la conservazione del patrimonio, quando non alterino le condizioni degli scambi e della
concorrenza nell’Unione (es. aiuti a produzione cinematografica e televisiva). Infine, sono previste
altre forme di aiuto determinate con decisione del Consiglio su proposta della Commissione. Nella
prassi della Commissione sono state individuati aiuti a finalità regionale, a finalità settoriale e gli
aiuti orizzontali. Questi riguardano misure che possono essere concesse su tutto il territorio
unionale e riguardano più settori. Vige per queste misure una presunzione di compatibilità con le
disposizioni del trattato.
4: le forme di aiuto diverse da queste misure sono sottoposte a una rigorosa procedura di
controllo. Ruolo centrale svolto dalla Commissione, che utilizza per fornire maggiore certezza ai
propri orientamenti lo strumento delle comunicazioni, atti giuridici non contemplati dal trattato ma
ormai costantemente utilizzati in materia per fornire agli interessati i propri criteri interpretativi. Gli
stati membri devono comunicare preventivamente alla Commissione ogni progetto diretto ad
istituire o modificare aiuti che intendono erogare. Tale notifica ex ante non consente quindi
l’esecuzione della misura prima dell’autorizzazione della Commissione; si tratta dell’obbligo di
standstill, in base al quale ogni aiuto è soggetto ad una clausola di sospensione. Il controllo è
quindi condizione legale di efficacia a carattere costitutivo del provvedimento iniziale che istituisce
l’aiuto. La violazione del relativo obbligo determina un vizio dello stesso, che viene considerato
automaticamente illegale. Due obblighi inscindibili per gli stati: quello di preventiva notificazione
dei progetti d’aiuto e quello consistente nel differire l’esecuzione di detti progetti sino a quando
non ci sia stata la pronuncia sulla compatibilità della misura con il mercato unico della
Commissione. Inoltre essa può attivare tale procedura anche a seguito di denunce provenienti da
qualsiasi fonte; ai denuncianti spetta l’onere della prova di essere parti interessate e di avere
quindi interesse legittimo a presentare la denuncia. Una formale revisione della procedura si è
avuta con il R. 734/2013. Esso prevede un intervento esecutivo dell’Unione solo quando la
concessione degli aiuti di stato procura restrizioni o distorsioni rilevanti alla concorrenza nel
mercato interno in diversi stati membri. Inoltre si migliora il trattamento delle denunce e si
garantisce una raccolta di informazioni di mercato efficace e affidabile. I controlli si articolano su
due distinte modalità: una più incisiva per gli aiuti di entità considerevole e con potenziali gravi
effetti distorsivi della concorrenza all’interno del mercato comune; un’altra, più semplificata, per i
casi che hanno effetti limitati sugli scambi tra gli stati membri ed esigue possibilità di provocare
gravi distorsioni concorrenziali. Inoltre, si esentano in blocco determinate categorie di aiuti a basso
potenziale distorsivo. La commissione se al termine della fase preliminare ritiene che un progetto
non sia compatibile con il mercato interno dà inizio alla procedura prevista al par.2 del 108,
indicando nella decisione i motivi che la inducono a nutrire dubbi circa la sua compatibilità col
mercato comune. Lo stato membro e le altre parti interessate entro un mese possono presentare
osservazioni. Il procedimento d’indagine formale si chiude mediante decisione con cui la
Commissione può affermare che il provvedimento notificato non costituisce un aiuto; oppure
ritenere dissipati i dubbi sulla compatibilità del provvedimento notificato con le norme del mercato
unico. Il provvedimento notificato, contenente il progetto di aiuto, non può invece essere messo in
atto se considerato incompatibile con il mercato comune. Prima della decisione definitiva, lo stato
membro può ritirare la notifica dell’aiuto o apportare modifiche ad una misura già notificata ed
approvata.
5: l’adozione da parte dello stato di un nuovo aiuto senza previamente notificarlo o la sua
attuazione in modo abusivo comportano la chiusura della procedura di controllo con un giudizio di
incompatibilità dell’aiuto con il mercato interno. Con la decisione la Commissione impone allo stato
di sopprimere o modificare l’aiuto nel termine da essa fissato. Lo stato dovrà attivare tutte le
misure idonee a recuperare l’aiuto illegittimamente percepito dal beneficiario. L’applicazione delle
connesse procedure nazionali è subordinata alla condizione che esse consentano l’esecuzione
immediata ed effettiva della decisione della Commissione. La soppressione di un aiuto illegittimo
mediante recupero è la logica conseguenza dell’accertamento della sua illegittimità. Con il
recupero dell’aiuto si vuole ripristinare rapidamente la situazione anteriore all’erogazione
eliminando l’effetto distorsivo della concorrenza. Inoltre, l’aiuto deve essere recuperato maggiorato
degli interessi che decorrono dalla data in cui l’aiuto illegale è divenuto disponibile per il
beneficiario fino alla data di recupero. È privo di pertinenza il fatto che lo stato membro abbia
comunicato alla Commissione le difficoltà riscontrate nel recupero di detti aiuti. Lo stesso ricorso di
annullamento presentato dinanzi al Tribunale contro una decisione che ordina il recupero di un
aiuto non ha effetto sospensivo sull’obbligo di dare esecuzione alla stessa. L’unica eccezione
all’obbligo di dare esecuzione alla decisione di recupero riguarda l’esistenza di circostanza
eccezionali da cui si desuma per lo stato l’impossibilità assoluta di dare corretta esecuzione alla
decisione. È il caso della sopravvenienza di difficoltà impreviste o imprevedibili. Tale eccezione
però va interpretata restrittivamente. Quindi questa non opera se lo stato non intraprende alcuna
vera iniziativa presso le imprese interessate al fine di recuperare l’aiuto, e si limita a comunicare
alla Commissione difficoltà giuridiche, politiche o pratiche dell’esecuzione della decisione. Le
imprese beneficiarie hanno spesso fatto riferimento al principio del legittimo affidamento,
invocabile da ogni singolo che si trovi in una situazione dalla quale risulti che l’amministrazione
abbia suscitato nel medesimo aspettative fondate su informazioni precise, incondizionate e
concordanti provenienti da fonti autorizzate e affidabili; ma la Corte lo ha negato, considerato che
ogni operatore economico ha il dovere di accertarsi della regolarità dell’aiuto erogato mediante
normale diligenza. Tale principio d’altronde potrebbe diventare un ottimo escamotage per gli stati
privando di efficacia l’intera procedura di controllo. L’unico caso in cui può operare il principio di
legittimo affidamento è quando sia un atto della Commissione a far sorgere nel beneficiario di un
aiuto fondate aspettative che l’agevolazione sia concessa in conformità del diritto UE.
La commissione a supporto dell’effettività della sua decisione e di fronte alle resistenze o
inadempienze dello stato, ha titolo per aprire una procedura d’infrazione per ottenerne la
condanna.
6: Nell’ambito del regime di controllo degli aiuti, le competenze del giudice dell’Unione si svolgono
entro limiti ben definiti, individuati nel sindacato di legittimità sulle decisioni della Commissione
attraverso la verifica della presenza di vizi d’irregolarità nella procedura, errore manifesto,
insufficiente motivazione, sviamento di potere, dell’esattezza materiale dei fatti, nonché
dell’assenza di manifesti errori di valutazione e di sviamento di potere. La Corte di giustizia si
occupa dei ricorsi degli stati membri, il Tribunale di quelli delle persone fisiche e giuridiche. Contro
la decisione della Commissione, ogni stato membro e ogni istituzione dell’Unione possono
proporre ricorso in annullamento entro due mesi senza che si producano effetti sospensivi dell’atto
impugnato e fatti salvi i provvedimenti provvisori necessari. La decorrenza del termine rende la
decisione definitiva ed inattaccabile. L’impugnazione da parte dei privati è condizionata
dall’esistenza di un interesse diretto ed individuale rilevabile sia nell’impresa beneficiaria effettiva,
potenziale o mancata, sia nei terzi non beneficiari quali le imprese concorrenti se lese da un
pregiudizio sostanziale. Legittimata potrebbe essere anche un’associazione di categoria. La
decisione del Tribunale è oggetto di eventuale riesame da parte della Corte di giustizia per i soli
motivi concernenti la violazione di norme di diritto, con esclusione di qualsiasi valutazione dei fatti.
Oltre al ricorso in annullamento, può essere proposto un ricorso in carenza, qualora la
Commissione ometta di avviare la procedura in contraddittorio o nell’ipotesi in cui essa non si
pronunci entro un termine ragionevole. Ulteriore potere della Corte è previsto in caso di mancata
esecuzione di una precedente sentenza; essa può determinare sanzioni pecuniarie adeguate per
garantire l’esecuzione più rapida possibile della sentenza inadempiuta.
7: negli adempimenti connessi alla normativa sugli aiuti, si concreta il principio di leale
cooperazione per cui l’Unione e gli stati membri si rispettano e si assistono reciprocamente
nell’adempimento dei compiti derivanti dai trattati. Tale cooperazione rimane saldamente nei poteri
della Commissione; a differenza di quanto avviene nella disciplina antitrust in cui questo ruolo è
attribuito alle autorità degli stati membri. Va rimarcato poi che il giudice nazionale non ha alcuna
competenza in ordine alla valutazione di compatibilità con l’aiuto. La sua funzione si limita ai casi
in cui l’aiuto sia stato concesso senza rispettare la clausola di sospensione oppure nell’esecuzione
delle decisioni di recupero o ancora in ordine alle domande di risarcimento danni causati dall’aiuto
di stato illegale a concorrenti del beneficiario e terzi. Quindi la Commissione ha competenza
esclusiva di valutazione della compatibilità degli aiuti; i giudici nazionali provvedono alla
salvaguardia dei diritti dei singoli in caso di inadempimento dell’obbligo di previa notifica degli aiuti
di stato alla Commissione. Ad essi è quindi affidato l’esercizio del potere di dichiarare illegittimi gli
aiuti non notificati e di richiederne il recupero sulla valutazione della loro illegalità anche nella
salvaguardia dei diritti delle imprese concorrenti e dei terzi controinteressati. Il giudice nazionale
deve attenersi alle comunicazioni della Commissione nonostante il loro carattere non vincolante?
Formalmente no, ma in realtà il giudice non può non farsi guidare, in materia, dall’istituzione che
costituisce secondo il trattato il dominus del settore. In caso di dubbio, il giudice potrebbe chiedere
chiarimenti alla Commissione sui vari profili interpretativi della misura. I dubbi interpretativi del
giudice interno possono comunque seguire la via generale del ricorso pregiudiziale.

Manca capitolo 6!

Cap. 7: Tutela dell’ambiente

1: Il miglioramento della qualità della vita non dipende solo dalla crescita economica ma anche
dalla protezione dell’ambiente naturale. La corte di giustizia già nel 1985 affermò che la tutela
dell’ambiente costituisce uno degli scopi essenziali della Comunità. La prima base giuridica offerta
all’ambiente è contenuta nell’atto unico europeo dell’87 che mira a salvaguardare la qualità,
proteggere la salute umana e garantire un uso razionale delle risorse naturali. La carta di Nizza
all’art.37 prevede che un livello elevato di tutela dell’ambiente e il miglioramento della sua qualità
devono essere integrati nelle politiche dell’Unione e garantiti conformemente al principio dello
sviluppo sostenibile. Con il trattato di Lisbona è sancita per la prima volta la protezione del clima.
L’ambiente rientra nell’ambito di una competenza concorrente con quella degli stati membri, i quali
possono concludere accordi internazionali. Tuttavia è uno dei casi in cui il principio di sussidiarietà
si applica spesso a favore dell’Unione perché gli obiettivi possono essere meglio realizzati a tale
livello piuttosto che a quello dei singoli stati membri. Ovviamente vi è una stretta connessione tra
tutela ambientale e salvaguardia della salute umana. Inoltre si deve far riferimento anche alla
gestione delle risorse naturali e dei rifiuti. La disciplina ambientale è trattata negli articoli 191-193
TFUE.
2: A base della politica ambientale vi sono alcuni principi e cioè precauzione, azione preventiva,
correzione in via prioritaria alla fonte dei danni causati all’ambiente e il chi inquina paga.
a) Il principio di precauzione trova applicazione quando una preliminare valutazione scientifica
obiettiva indica che ci sono ragionevoli motivi di temere che i possibili effetti nocivi sull’ambiente e
sulla salute degli esseri umani, animali e piante possano essere incompatibili con il livello di
protezione scelto dalla Comunità. In presenza di tali incertezze le autorità pubbliche possono
adottare misure protettive senza dover attendere che siano dimostrate la realtà e la gravità dei
rischi. Le misure devono essere proporzionali, non discriminatorie, coerenti, soggette a revisione e
in grado di attribuire la responsabilità per la produzione delle prove scientifiche necessarie per una
più completa valutazione del rischio.
b) L’azione preventiva esprime la necessità di intervenire prima che siano causati danni in modo
da prevenire eliminare o ridurre fortemente il rischio che tali danni si verifichino. Non sempre i
danni ambientali sono riparabili e l’attività di ripristino è spesso più onerosa di quella preventiva.
Tale principio è complementare a quello di precauzione ma le misure di prevenzione sono
adottate quando si conosce con certezza il rischio. Enorme importanza attribuita alla valutazione
di impatto ambientale che presuppone la conoscibilità a livello scientifico degli effetti negativi
sull’ambiente di una determinata opera. L’obiettivo è di meglio garantire il miglioramento della
protezione ambientale, una maggiore efficienza delle risorse e il sostegno alla crescita sostenibile
nell’Unione.
c) Il principio della correzione in via prioritaria alla fonte riveste posizione intermedia tra la
prevenzione generale e il risarcimento del danno. Il danno ambientale deve essere arginato il più
vicino possibile alla fonte di produzione per evitare l’amplificazione degli effetti. Tale principio è
collegato alla gestione dei rifiuti, imponendo il trattamento e lo smaltimento nel luogo più vicino a
quello di produzione. Gli strumenti attuativi per limitare l’immissione di sostanze inquinanti
nell’ambiente sono le soglie di emissione che fissano limiti quantitativi e gli standard di qualità.
d) Il principio di chi inquina paga comporta che chi ha causato un danno ambientale o la minaccia
imminente sarà considerato finanziariamente responsabile. Questa misura serve da incentivo per i
responsabili a diminuire la portata dell’inquinamento e ricercare nuove metodologie meno
inquinanti. I limiti di questo principio sono che devono esserci inquinatori individuabili e un danno
concreto e quantificabile generato da tali soggetti.
3: il trattato di Lisbona crea uno stretto legame tra ambiente e politica energetica. L’utilizzo di fonti
energetiche rinnovabili aiuta a contenere i cambiamenti climatici. Bisogna prendere le distanze da
un’economia basata sui combustibili fossili che si avvale di tecnologie obsolete e si fonda su
modelli economici superati. Si deve anche consentire ai consumatori di assumere un ruolo attivo
mettendo nelle loro mani le informazioni e la possibilità di operare delle scelte, garantendo la
flessibilità per gestire non solo l’offerta ma anche la domanda.
4: I programmi d’azione per l’ambiente rappresentano sin dal 1970 il principale strumento di
coordinamento pluriennale delle iniziative europee in materia ambientale; essi sono divenuti veri e
propri atti normativi. Con il 7° programma del 2013 sono stati individuati obiettivi e priorità della
politica europea di settore per il periodo 2014-2020. Inoltre a disposizione delle politiche
ambientali sono previsti vari strumenti, a partire da quelli finanziari. È stato adottato il programma
Orizzonte 2020 che serve ad aiutare e affrontare le grandi sfide sociali quali cambiamenti climatici,
la disponibilità di alimenti sicuri e l’invecchiamento della popolazione. Ancora, il programma per
l’ambiente e l’azione per il clima che opera per preservare l’ambiente e il clima incoraggiando al
ricorso di tecnologie innovative coinvolgendo soggetti pubblici e privati. Un altro interessante
strumento è il marchio europeo di qualità ecologica, ECOLABEL, che consente ai consumatori di
riconoscere i prodotti di alta qualità più rispettosi dell’ambiente. Tale marchio può essere attribuito
a tutti i beni e servizi destinati alla distribuzione, al consumo o all’uso sul mercato dell’Unione. Non
si applica a medicinali per umani o veterinari. Importante funzione operativa è svolta dalla Agenzia
europea dell’ambiente la cui missione è fornire informazioni affidabili e indipendenti sull’ambiente.
È organismo indipendente che ha l’obiettivo di proteggere e migliorare l’ambiente in conformità
alle disposizioni del Trattato per poter attuare uno sviluppo sostenibile. Svolge le seguenti
funzioni: registrare, analizzare e diffondere i dati sullo stato dell’ambiente; fornire alla Comunità e
a stati membri le informazioni oggettive necessarie per formulare ed attuare politiche ambientali
oculate ed efficaci; contribuire al controllo dei provvedimenti relativi all’ambiente; diffondere
informazioni ambientali attendibili.

Cap.8: Tutela europea dei beni culturali nel contesto internazionale:

1: Nel trattato di Lisbona l’espressione bene culturale è assente nonostante la più ampia nozione
di cultura costituisce insostituibile perno del processo d’integrazione europea. Nel preambolo
invece si afferma che ci si ispira alle eredità culturali, religiose e umanistiche dell’Europa da cui
sono sorti i valori universali dei diritti inviolabili e inalienabili della persona, della libertà, della
democrazia, dell’uguaglianza e dello stato di diritto e si desidera intensificare la solidarietà tra i
loro popoli rispettandone la storia, la cultura e le tradizioni. Negli art. 3 TUE, 167 TFUE e 22 Carta
di Nizza la maggiore attenzione è diretta al processo culturale in cui il pluralismo delle realtà
culturali europee esprime la ricchezza dell’intero progetto. Un riferimento più specifico ai beni
materiale e immateriali si rileva nell’art.167 TFUE che parla di patrimonio culturale di importanza
europea. Bisogna innanzitutto ricordare il contesto normativo internazionale in cui si è espressa la
nozione di bene culturale.
2: Nel diritto internazionale viene superata la tradizionale impostazione statalistica della protezione
dei bene culturali per lasciare posto alla nozione unitaria di patrimonio comune dell’umanità. I beni
culturali sono sempre beni pubblici in relazione alla loro funzione; infatti, sono diretti a consentirne
la fruizione ed il godimento delle persone della Comunità Internazionale. La Dichiarazione
universale dei diritti dell’uomo del 1948 rappresenta un vero spartiacque tra due epoche,
designando una Comunità Internazionale in grado di esprimere progressivamente forme e
modalità di organizzazione sovrannazionale su scala sia universale che regionale. (Vedere art.18,
22, 27). Con la Convenzione istitutiva dell’UNESCO del 1945 il bene culturale diviene oggetto
suscettibile di specifica normativa internazionale. È cruciale il collegamento alla sua funzione e al
suo valore quale espressione di cultura; diritto al bene culturale come vero e proprio diritto umano
fondamentale. Il b.c. è patrimonio che travalica spazio e tempo, appartiene a ciascuno e a tutti e
ogni generazione ha il dovere di trasmetterlo integro a quelle future. Il degrado o la perdita di un
bene del patrimonio culturale costituisce un impoverimento nefasto del patrimonio di tutti i popoli
del mondo. Vi è dunque il dovere dell’intera Comunità Internazionale di cooperazione.
3: In tempo di guerra la Convenzione per la protezione dei beni culturali in caso di conflitto armato
del 1954 parla di attentati al patrimonio culturale dell’umanità intera, prevedendo un vero e proprio
obbligo per gli stati di perseguire i responsabili con sanzioni penali e disciplinari. Sorgono così
obblighi erga omnes posti a tutela di un interesse generale in ottica solidaristica. Nel primo
protocollo addizionale del 1977 viene considerato come crimine di guerra il fatto di dirigere
intenzionalmente un attacco contro monumenti storici, opere d’arte, luoghi di culto chiaramente
riconosciuti. Il secondo protocollo del 1999 stabilisce che queste norme si applichino anche ai
conflitti armati interni e istituisce un sistema di protezione rafforzata per beni culturali con le
seguenti caratteristiche: che siano patrimonio culturale della massima importanza per l’umanità;
siano protetti da adeguate misure giuridiche e amministrative nazionali; non siano usati per scopi
militari o per proteggere siti militari.
4: Il dovere di cooperazione serve a prevenire e reprimere il traffico illecito di beni culturali in
tempo di pace. Con la convenzione Unidroit sul ritorno dei beni culturali rubati o illecitamente
esportati viene giuridicizzato il convincimento che ogni paese ha il diritto di conservare i propri
beni culturali, i quali fanno parte della propria identità culturale e non possono essere confusi e
trattati alla stregua di normali beni mobili. Il b.c. costituisce testimonianza materiale di civiltà e
come tale acquisisce una dimensione pubblicistica.
5: Per quanto riguarda i b.c. immateriali (linguaggio, arti, consuetudini sociali, riti, tradizioni) nella
Convenzione Unesco per la salvaguardia del patrimonio culturale immateriale del 2003 è prevista
la lista rappresentativa del patrimonio culturale immateriale. Questi vengono equiparati ai b.c.
materiali; tutti infatti concorrono, pur nella loro identità plurale, a formare il patrimonio culturale
dell’umanità considerata la profonda interdipendenza fra il patrimonio culturale immateriale e il
patrimonio culturale materiale e i beni naturali.
6: Il problema della salvaguardia del patrimonio culturale immateriale è strettamente connesso al
tema della diversità culturale. Ci sono infatti diverse espressioni artistiche, letterarie, musicali,
teatrali delle varie comunità sociali. Tale tutela è diretta alla garanzia di una convivenza pacifica
tra i diversi gruppi sociali che producono le diverse forme di beni culturali immateriali. È
necessario proteggere e promuovere l’interculturalità, ovvero l’interazione tra le diverse culture
attraverso il dialogo ed il rispetto reciproco. La diversità culturale è fonte di grande ricchezza per
gli individui e le società, una condizione per uno sviluppo sostenibile a beneficio delle generazioni
presenti e future. Nell’epoca della globalizzazione, la salvaguardia del pluralismo delle identità
culturali diviene compito fondamentale della Comunità Internazionale. L’identità però non deve
trasformarsi in nazionalismo, vedendo nelle altre culture spettri di contaminazione. La
comprensione e il dialogo consentono la conoscenza e quindi l’interdipendenza dei b.c. in grado
così di assumere una destinazione universale. Il confronto tra i popoli e i rapporti economici
assumono valenza di pace e solidità solo se si realizzano attraverso i b.c. i quali sono un collante
robusto se utilizzati con il linguaggio della comprensione e della tolleranza. La tolleranza è ciò che
rende la pace possibile. Senza tolleranza non può esserci pace, e senza pace non vi è sviluppo o
democrazia.
7: Il processo di integrazione europea non poteva certo trascurare la più alta espressione delle
molteplici espressioni della cultura. Tuttavia solo a partire da Maastricht 1992 la cultura entra
formalmente tra le competenze dell’Unione. L’espressione b.c., come già detto, non compare in
nessuna disposizione dei trattati. Comunque l’art.3 TUE prevede che si vigili sulla salvaguardia e
sullo sviluppo del patrimonio culturale europeo. Il modello europeo costituisce esempio unico di
coesistenza fra culture differenti ma al contempo affini. Nell’ottica dell’integrazione i singoli
patrimoni nazionali costituiscono una rete diretta ad evidenziare un carattere dell’identità europea.
È prevista apposita deroga al divieto degli aiuti di stato nell’art.107 TFUE, sono compatibili con il
mercato interno quelli destinati alla cultura e alla conservazione del patrimonio. Inoltre l’Unione
mette a disposizione enormi risorse finanziarie a sostegno delle politiche culturali tramite i già citati
Programmi. È stato anche istituito un marchio del patrimonio europeo con cui si vuole mettere in
evidenza i siti eminenti della storia, della cultura e dell’integrazione europea al fine di rafforzare il
senso di appartenenza dei cittadini nonché aiutare il dialogo tra le culture. Si possono candidare
monumenti, siti naturali, archeologici, i luoghi della memoria, i beni culturali che posseggano
almeno uno fra i seguenti requisiti: la portata europea della candidatura; l’avere svolto un ruolo
nella storia e nell’integrazione europea; ruolo nello sviluppo e nella promozione dei valori comuni
su cui si fonda l’Unione. La preselezione è affidata agli stati membri che possono scegliere un
massimo di due siti ogni due anni. L’elenco viene poi sottoposto ad un panel europeo di esperti
indipendenti; in base alle raccomandazioni del panel, la Commissione europea designa i siti che
otterranno il marchio.
8: I profili strettamente economici restano comunque prioritari nell’attuale fase dell’integrazione
europea. È quindi comprensibile che una più ampia disciplina sia dedicata ai beni culturali mobili
nell’ottica di conciliare la libera circolazione delle merci con le esigenze di protezione dei beni di
valore artistico, storico o archeologico. L’esportazione di b.c. al di fuori del territorio dell’Unione è
soggetta alla presentazione di una licenza di esportazione rilasciata dall’autorità competente dello
stato membro ed è valida in tutta l’Unione. Ulteriore oggetto di disciplina giuridica è il problema
delle restituzioni dei b.c. usciti illegalmente dal territorio di uno stato membro, disciplinato dalla
direttiva 93/7 che riguarda i b.c. classificati come patrimonio artistico, storico e archeologico
nazionale. La restituzione deve avvenire se il bene sia stato trasferito all’interno dell’Unione ed
anche ove sia stato esportato verso un paese terzo e successivamente importato in altro paese
membro. Spetta alle autorità centrali di ogni stato il compito di cooperare e favorire la
consultazione con le autorità competenti degli altri paesi membri per garantire la restituzione di un
bene culturale. In caso di restituzione, il possessore ha diritto ad un equo indennizzo, sempre che
dimostri di aver usato la dovuta diligenza in occasione dell’acquisto. Tale indennità deve essere
pagata dal paese, il quale può rivalersi sulle persone responsabili dell’uscita illegale. Questa
direttiva ha però mostrato negli anni una serie di debolezze. È stata poi approvata la direttiva
2014/60 che ha ampliato l’ambito di applicazione a qualsiasi bene culturale classificato da uno
stato membro quale patrimonio artistico, storico o archeologico nazionale. È stato poi esteso da
due a sei mesi il termine entro il quale lo stato membro deve verificare se il bene costituisce un
b.c.. Infine è portato da uno a tre anni il termine entro il quale uno stato membro può chiedere al
giudice competente di altro stato membro la restituzione del bene uscito illegalmente dal proprio
territorio e ritrovato in quello di detto stato.
9: Tra le attività del Consiglio d’Europa va segnalato che fra i primi strumenti convenzionali
adottati c’è la Convenzione culturale europea del 1954. Essa segna l’avvio della cooperazione a
tutela del patrimonio culturale comune. Poi importanti sono la Convenzione di Londra del 1969
sulla protezione del patrimonio archeologico e la Convenzione di Granada del 1985 sulla
salvaguardia del patrimonio architettonico. Una particolare segnalazione merita la Convenzione
europea del paesaggio del 2000 con cui per la prima volta a livello internazionale compare uno
strumento interamente dedicato al paesaggio inteso in senso globale. Il paesaggio è considerato
come determinata parte di territorio il cui carattere deriva dall’azione di fattori naturali e/o umani e
dalle loro interrelazioni e la componente essenziale del contesto di vita delle popolazioni,
espressione della diversità del loro comune patrimonio culturale e naturale, nonché fondamento
della loro identità. La Convenzione si applica a tutto il territorio degli stati membri e riguarda gli
spazi naturali, rurali e urbani. Essa comprende i paesaggi terrestri, le acque interne e marine. La
maggiore novità è che il paesaggio è rappresentato come bene. L’obiettivo della Convenzione è
quello di far recepire alle amministrazioni locali, nazionali e internazionali provvedimenti e politiche
che sostengano il paesaggio con operazioni di salvaguardia, gestione e pianificazione dello stesso
per migliorare la qualità della vita delle popolazioni.
10: Più recentemente il Consiglio d’Europa ha prodotto la Convenzione di Faro del 2005 sul valore
del patrimonio culturale per la società. Si focalizza l’attenzione sulle persone, sul loro rapporto con
l’ambiente e sulla loro partecipazione attiva al processo di riconoscimento dei valori culturali. Il
patrimonio è fondamentale risorsa in una visione di sviluppo sostenibile e di promozione della
diversità culturale per la costruzione di una società pacifica e democratica. Il valore del patrimonio
culturale è misurato anche attraverso l’efficacia del suo contributo allo sviluppo umano e al
miglioramento della qualità della vita. Nel patrimonio è inclusa anche la dimensione paesaggistica.
Il patrimonio culturale viene quindi definito attraverso il suo legame con le comunità che passano
da mere consumatrici a produttrici del patrimonio stesso. Per la prima volta è poi inserita la
nozione di patrimonio comune d’Europa. Esso consiste in tutte le forme di patrimonio culturale che
costituiscono fonte condivisa di ricordo, comprensione, identità e creatività; e gli ideali, principi e
valori che promuovono lo sviluppo di una società pacifica e stabile, fondata sul rispetto dei diritti
dell’uomo, della democrazia e dello stato di diritto.
11: Tutti questi atti giuridici adottati nel secolo scorso dalla Comunità Internazionale paiono
progressivamente qualificare il diritto alla tutela, valorizzazione e fruizione dei b.c. come un diritto
umano fondamentale. Dunque ogni persona esercita un diritto individuale internazionalmente
riconosciuto alla tutela e alla protezione dei b.c. Ciascuno deve essere messo nelle condizioni di
veder preservato il patrimonio culturale, materiale e immateriale, che è parte della propria identità
storica e di poter accedere alla piena fruizione e comprensione dello stesso per divenirne parte
integrante. Le generazioni presenti dovranno assicurare la preservazione della diversità culturale
dell’umanità. Le generazioni presenti hanno la responsabilità di identificare, proteggere e
conservare il patrimonio culturale e di trasmetterlo alle generazioni future. La cultura è l’essenziale
condizione per un autentico sviluppo. Allora la nuova Comunità Internazionale deve assumersi il
compito e la responsabilità di costruire una società in grado di salvaguardare popoli e persone. Un
ordinamento internazionale che assumesse il diritto fondamentale ai b.c. quale perno e guida dei
propri contenuti sarebbe finalmente in grado di elaborare un diritto internazionale dal volto umano,
un diritto della pace e non più della guerra.