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RIVISTA ITALIANA DI DIRITTO PUBBLICO COMUNITARIO

ISSN 1121-404X
Anno XXVIII Fasc. 5 - 2018

Sabrina Tranquilli

CORTE DI GIUSTIZIA
DELL’UNIONE EUROPEA,
ORDINANZE 19 OTTOBRE 2018,
15 NOVEMBRE 2018,
17 DICEMBRE 2018,
CAUSA C-619/18,
COMMISSIONE EUROPEA
C. REPUBBLICA DELLA POLONIA

Estratto
giurisprudenza
RASSEGNE E SEGNALAZIONI (*)
(a cura di Leonardo Baroni, Stefano D’Ancona e Paolo Provenzano)

SEGNALAZIONI

DIRITTI FONDAMENTALI (autonomia della magistratura, principio di effet-


tività della tutela giurisdizionale)

CORTE DI GIUSTIZIA DELL’UNIONE EUROPEA, ordinanze 19 ottobre 2018, 15 novem-


bre 2018, 17 dicembre 2018, causa C-619/18, Commissione europea c. Repubblica
della Polonia.
Le due ordinanze in epigrafe, accogliendo le richieste formulate dalla Commis-
sione europea nel ricorso per inadempimento proposto il 2 ottobre 2018 contro la
Repubblica polacca, dispongono, rispettivamente, le misure cautelari provvisorie,
concesse inaudita altera parte, ai sensi dell’art. 160, par. 7, del Regolamento di
procedura della stessa Corte e lo svolgimento del giudizio nelle forme del procedi-
mento accelerato, previsto dall’art. 133 del richiamato Regolamento.
Nel suddetto ricorso la Commissione europea sostiene che le disposizioni
adottate dalla Polonia l’8 dicembre 2017 (ustawa z dnia 8 grudnia 2017 r. o Sądzie
Najwyższym) e entrate in vigore il 3 aprile 2018, abbassando l’età pensionabile dei
giudici (compresi quelli nominati prima dell’entrata in vigore delle stessa disposi-
zioni) della Corte Suprema polacca (Sąd Najwyższy) da settanta a sessantacinque
anni e conferendo al Presidente della Repubblica il potere (non sindacabile in via
giurisdizionale) di autorizzare discrezionalmente la proroga all’esercizio della fun-
zione giudicante e di aumentare il numero dei giudici, violano, frontalmente,
l’autonomia della magistratura e il principio di effettività della tutela giurisdizionale
(artt. 19, paragrafo 1, secondo comma del TUE e 47 della Carta di Nizza).
La proposizione del suddetto ricorso costituisce l’ultima di una serie di azioni
intraprese dalle Istituzioni europee dal 2016, volte a diffidare la Polonia dal portare
avanti la riforma complessiva del proprio sistema giudiziario, tacciata di rendere il
potere esecutivo e legislativo in grado di interferire nella composizione, nei poteri,
nell’amministrazione e nel funzionamento di quello giudiziario, mettendo in tal
modo a rischio lo Stato di diritto.
Dopo una prima procedura di infrazione avviata dalla Commissione il 29 luglio
2017 (la cui definizione è tuttora pendente dinanzi alla Corte di giustizia dell’UE
nella causa C-192/18, Commissione europea c. Repubblica di Polonia), il 20 dicembre

(*) La Rubrica ha lo scopo di fornire con le “Segnalazioni” una prima e sommaria


informazione sulle principali pronunce delle Corti europee ed italiane, ritenute rilevanti per le
finalità divulgative della Rivista, nonché offrire attraverso le “Rassegne” l’esplicazione di alcune
riflessioni ed analisi più accurate opportunamente integrate con i relativi richiami alla dottrina e
normativa di riferimento.
Evidentemente, con l’inserimento di una pronuncia in questa rubrica, non si esclude la
possibilità che la Rivista ritenga opportuno ritornare sull’argomento, in questo o in altri spazi
editoriali, con ulteriori approfondimenti e commenti.

Riv. Ital. Dir. Pubbl. Comunitario - 2018


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2017, preso atto del fallimento del procedimento per rafforzare lo stato di diritto
(“EU Framework to strengthen the Rule of Law”) e della vana adozione di tre
risoluzioni del Parlamento europeo (adottate rispettivamente il 13 aprile 2016, il 14
settembre 2016 e il 15 novembre 2017) e di quattro raccomandazioni della stessa
Commissione (adottate il 27 luglio 2016, il 21 dicembre 2016, il 27 luglio 2017 e lo
stesso 20 dicembre 2017), quest’ultima annunciava di voler proporre al Consiglio
l’avvio del procedimento di cui all’art. 7, paragrafo 1, del TUE.
Ritenuta del tutto insoddisfacente la fase di dialogo avviata con le autorità
polacche, lasciando in fase di stallo la complessa procedura di cui all’art. 7, paragrafo
1 del Trattato, il 2 luglio 2018, la Commissione avviava una nuova procedura di
infrazione contro la Polonia specificatamente diretta a contestare le nuove soprari-
chiamate disposizioni, parti della suddetta riforma, riguardanti il pensionamento dei
giudici della Corte Suprema. Dopo un infruttuoso espletamento della fase precon-
tenziosa la Commissione proponeva il ricorso per inadempimento dinanzi alla Corte
di giustizia dell’UE chiedendo con significativa urgenza la sospensione immeditata
della normativa nazionale controversa.
La questione sottoposta alla Corte, pur trovando un precedente nel “caso
ungherese” (risolto dalla stessa Corte, sez. I, 6 novembre 2012, causa C-286/12, nel
senso dell’incompatibilità dell’abbassamento a sessantadue anni dell’età pensiona-
bile dei giudici, procuratori e notai con il principio di proporzionalità e con la
direttiva 2000/78/CE recante la disciplina sulla parità di trattamento in materia di
occupazione e condizioni di lavoro) se ne differenzia per i parametri di giudizio nella
specie invocati dalla Commissione (i.e. artt. 19, paragrafo 1, secondo comma del
TUE e 47 della Carta di Nizza).
Nell’ambito di tale ricorso il principio di effettività della tutela giurisdizionale
assume, infatti, il ruolo chiave di garante della corretta applicazione del diritto
euro-unitario e dello Stato di diritto, in cui, come più volte sottolineato dalla grande
sezione Corte di giustizia dell’UE (sentenze 27 febbraio 2018, causa C-64/16,
Associação Sindical dos Juízes Portugueses c. Tribunal de Contas e 25 luglio 2018,
causa C-216/18, PPU, LM) « “l’indipendenza dei giudici nazionali è essenziale, in
particolare, per il buon funzionamento del sistema di cooperazione giudiziaria
costituito dal meccanismo del rinvio pregiudiziale di cui all’articolo 267 TFUE” il
quale “può essere attivato unicamente da un organo, incaricato di applicare il diritto
dell’Unione, che soddisfi, segnatamente, tale criterio di indipendenza” ».
L’ordinanza del 19 ottobre, adottata dalla Vicepresidente della Corte, acco-
gliendo la richiesta di misure cautelari provvisorie senza l’audizione dello Stato
convenuto, prescrive alla Polonia: (i) l’immediata sospensione delle disposizioni
contestate; (ii) l’adozione di tutte le misure necessarie per garantire che i giudici
della Corte Suprema possano esercitare le proprie funzioni nella stessa posizione e
godendo del medesimo status vigente fino all’entrata in vigore della stesse; (iii)
l’astensione dalla nomina di nuovi giudici sostitutivi di quelli collocati in pensiona-
mento.
La Vicepresidente della Corte evidenzia, in particolare, che l’urgenza nella
concessione delle suddette misure cautelari si giustifica in ragione delle modifiche,
profonde e immediate, della composizione della Corte Suprema, provocate dal
pensionamento di un numero significativo di giudici (tra cui il presidente e due
presidenti di sezione), l’aumento del numero complessivo dei giudici stabilito dal
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Presidente della Repubblica (da novantatré a centoventi) e la nomina, disposta dello


stesso Presidente, di ventisette nuovi giudici.
Nell’effettuare il bilanciamento degli interessi, l’ordinanza sottolinea che qua-
lora il ricorso proposto dalla Commissione fosse accolto tutte le decisioni pronun-
ciate dalla Corte Suprema polacca (che costituisce un organo giurisdizionale di
ultima istanza) fino all’adozione della sentenza della Corte di giustizia dell’UE
risulterebbero adottate in contrasto con il diritto fondamentale all’accesso ad un
giudice indipendente, la cui violazione, in base all’art. 47 della Carta di Nizza, è di
per sé idonea a provocare un danno grave e irreparabile.
Sul punto, l’ordinanza precisa, infatti, che il requisito dell’indipendenza dei
giudici è parte del contenuto essenziale del diritto fondamentale ad un equo
processo, il quale « riveste importanza cardinale quale garanzia della tutela dell’in-
sieme dei diritti derivanti al singolo dal diritto dell’Unione e della salvaguardia dei
valori comuni agli Stati membri enunciati all’articolo 2 TUE, segnatamente, del valore
dello Stato di diritto » (par. 20).
Pur sottolineando la differenza tra i presupposti che consentono l’adozione
delle misure cautelari provvisorie e quelli necessari per l’ammissione al procedi-
mento giurisdizionale “accelerato”, la successiva ordinanza del 15 novembre, adot-
tata dal Presidente della Corte di giustizia, accoglie la richiesta formulata dalla
Commissione ai sensi dell’art. 133 del Regolamento di procedura della Corte,
riproducendo le argomentazioni della suddetta ordinanza cautelare e aggiungendo
che « le incertezze che circondano (...) le disposizioni nazionali controverse possono
anche avere un impatto sul funzionamento del sistema di cooperazione giudiziaria
costituito dal meccanismo del rinvio pregiudiziale di cui all’articolo 267 TFUE » il
quale costituisce la « chiave di volta del sistema giurisdizionale dell’Unione europea,
per il quale l’indipendenza degli organi giurisdizionali nazionali, e segnatamente di
quelli che statuiscono in ultimo grado, è essenziale ».
Contrariamente a quanto eccepito dalla Repubblica polacca, il Presidente della
Corte esclude che il procedimento “accelerato” possa ledere il diritto di difesa dello
Stato convenuto in quanto gli atti introduttivi (ricorso e controricorso) possono
essere integrati da una replica e da una controreplica se il presidente della Corte,
sentiti il giudice relatore e l’avvocato generale, lo ritenga necessario, sicché, nel
pieno rispetto del principio del contraddittorio, solo nel caso in cui venisse negata
alla Commissione l’autorizzazione alle repliche, la convenuta non potrebbe pro-
durre le conseguenti controrepliche, potendo comunque esporre i propri argomenti
difensivi, peraltro già esposti nella fase “precontenziosa” precedente all’instaura-
zione del ricorso, nel controricorso.
L’ordinanza accorda pertanto lo svolgimento del procedimento in forma acce-
lerata oltre che per la prospettata violazione di disposizioni del diritto primario
dell’Unione Europea, in ragione della circostanza che l’adozione di una decisione in
tempi rapidi « è idonea ai fini della certezza del diritto, nell’interesse sia dell’Unione
sia dello Stato membro interessato, a rimuovere le incertezze riguardanti questioni
fondamentali di diritto dell’Unione e relative, in particolare, alla sussistenza di
eventuali ingerenze in taluni diritti fondamentali che quest’ultimo garantisce, nonché
all’incidenza che l’interpretazione di tale diritto può avere per quanto riguarda la
composizione stessa e le condizioni di funzionamento dell’organo giurisdizionale
supremo di detto Stato membro ».
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In ottemperanza alle suddette prescrizioni della Corte di giustizia ventitré dei


giudici della Corte Suprema polacca collocati forzosamente in pensione sono stati
richiamati in servizio. A fronte dell’affermazione di un forte consenso politico per la
permanenza nell’Unione europea emersa nelle elezioni politiche locali tenutesi
nell’ottobre 2018, la Camera bassa polacca (Sejm) il 21 novembre 2018, ha inoltre
approvato un emendamento alla contestata riforma per riportare l’età pensionabile
dei giudici della Corte Suprema a settanta anni (sulla prevalente influenza dei
risultati delle elezioni politiche nell’approvazione delle riferite modifiche rispetto
alle diffide della Commissione europea si v. R. UITZ, Europe’s Rule of Law
Dialogues: Process With No End in Sight, in VerfBlog, 2018).
Se da un lato, nell’ipotesi in cui la suddetta modifica venisse definitivamente
approvata, tale circostanza consentirà comunque alla Corte di giustizia dell’UE di
pronunciarsi sul ricorso per inadempimento, le sopravvenute modifiche legislative,
come evidenziato dai primi commentatori (P. BOGDANOWICZ, M. TABOROWSKI, Why
the EU Commission and the Polish Supreme Court Should not Withdraw their Cases
from Luxembourg, VerfBlog, 2018) non dovrebbero d’altra parte impedire alla
stessa Corte di pronunciarsi sui quesiti con cui, il 2 agosto 2018, la Corte Suprema
polacca, nell’ambito di un rinvio pregiudiziale proposto ai sensi dell’art. 267 del
TFUE, ha posto in dubbio la compatibilità di alcuni aspetti della riforma sul potere
giudiziario con i principi di effettività della tutela giurisdizionale e di indipendenza
dei giudici (artt. 2, 4, 19 TUE e 47 della Carta di Nizza) e con il divieto di
discriminazione posto dalla soprarichiamata direttiva n. 2000/78/CE (per un’analisi
dell’ordinanza della Corte Suprema si v. S. BIERNAT, M. KAWCZYŃSKA, Why the Polish
Supreme Court’s Reference on Judicial Independence to the CJEU is Admissible after
all, VerfBlog, 2018).
Al suddetto rinvio pregiudiziale si sono aggiunti ulteriori rinvii, analogamente
sollevati ai sensi dell’art. 267 TFUE, per mettere in dubbio la compatibilità con il
diritto euro-unitario di ulteriori aspetti della riforma sul potere giudiziario. La stessa
Corte Suprema ha infatti posto in dubbio la compatibilità della nuova procedura di
nomina di una parte dei membri dell’organo di garanzia polacco del potere giudi-
ziario (Krajowa Rada Sądownictwa) con i principi di effettività e di indipendenza
della tutela giurisdizionale. Con una ulteriore ordinanza la Corte regionale di Łódź
ha sollevato dubbi dinanzi alla CGUE rispetto alle modifiche apportate dalla
riforma sul sistema delle sanzioni disciplinari irrogabili ai magistrati, evidenziando
che la violazione degli stessi principi di effettività e indipendenza genera il rischio di
un’influenza politica sulle decisioni giurisdizionali.
La soluzione dei suddetti quesiti assume, del resto, ancor più rilevanza in
considerazione del fatto che, in reazione al suddetto rinvio pregiudiziale, il Ministro
della Giustizia e Procuratore generale della Polonia, il 4 ottobre 2018 ha chiesto al
Tribunale costituzionale polacco (Trybunal Konstytucyjny) di dichiarare l’incostitu-
zionalità del recepimento dell’art. 267 TFUE nella parte in cui consente di sollevare
dinanzi alla Corte di giustizia dell’UE questioni pregiudiziali riguardanti aspetti
relativi alla forma e all’organizzazione del potere giurisdizionale. Il Procuratore
generale ha contestato, in particolare, che l’ampia portata dell’art. 267 del TFUE
consente di sottoporre alla Corte di giustizia dell’UE questioni puramente dome-
stiche, consentendo ai giudici nazionali di incidere sull’assetto delle competenze
stabilito dalla legge nazionale, ponendosi così in contrasto con l’art. 90, comma I,
della Costituzione polacca laddove impone precisi confini per la delega delle
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competenze degli organi del potere pubblico ad organi o organizzazioni internazio-


nali (per un’analisi della questione di costituzionalità sollevata dal Procuratore
generale si v. K. MAJEWSKI, Will Poland, With Its Own Constitution Ablaze, Now Set
Fire to EU Law?, in VerfBlog, 2018).
Con l’ordinanza del 17 dicembre 2018 la Grande Chambre della Corte di
giustizia ha intanto confermato le misure cautelari concesse a ottobre, ribadendo che
la riforma adottata dalla Polonia mette a rischio non solo l’ordinamento giuridico
dell’Unione e, in particolare, i valori enunciati nell’articolo 2 TUE, ma anche il
funzionamento della cooperazione giudiziaria all’interno dell’Unione.

SABRINA TRANQUILLI

IN HOUSE PROVIDING (rinvio pregiudiziale - appalti pubblici - affidamento


diretto - art. 192 D.lgs. n. 50/2016 - art. 4 D.lgs. n. 175/2016 - Prevalenza del
principio di libera determinazione dell’agire amministrativo rispetto alla
tutela del mercato - partecipazione in società in house - divieto di acquisi-
zione di quote societarie)

CONSIGLIO DI STATO, SEZIONE V, ordinanza 7 gennaio 2019, n. 138.


Con l’ordinanza in esame la Quinta Sezione del Consiglio di Stato ha rimesso
in via pregiudiziale alla Corte di giustizia dell’Unione Europea due quesiti relativi
alla compatibilità tra la disciplina nazionale in materia di società in house e
l’ordinamento comunitario (segnatamente con i principi di libera amministrazione e
di equivalenza tra le diverse modalità di affidamento pubblico), con particolare
riferimento sia all’aggravio procedimentale previsto per gli affidamenti in house
all’art. 192, comma 2, D.lgs. n. 50/2016 sia ai vincoli alla partecipazione in tali società
stabiliti all’art. 4, comma 1, D.lgs. n. 175/2016.
L’ordinanza de qua è stata adottata nel corso del giudizio d’appello avverso la
sentenza n. 33/2018, emessa dal T.A.R. Pescara, con cui il Giudice di prime cure
aveva respinto, giudicandolo infondato, il ricorso proposto da un operatore econo-
mico dapprima avverso le delibere comunali di approvazione della proposta di
adeguamento dello statuto di una società (pluri)partecipata e dei relativi patti
parasociali dipoi, con motivi aggiunti, avverso il provvedimento di affidamento
diretto del servizio di igiene urbana alla medesima società in house. Tra i vari motivi
d’impugnazione, la ricorrente ribadiva l’illegittimità dei provvedimenti impugnati
per errata applicazione sia degli obblighi istruttori e motivazionali imposti dall’art.
192, comma 2, del codice dei contratti pubblici sia dei vincoli all’acquisizione di
partecipazioni pubbliche previsti all’art. 4, comma 1, del Testo Unico delle società a
partecipazione pubblica. Il Comune resistente e la società controinteressata, costi-
tuitisi in giudizio, chiedevano il rigetto del gravame, eccependone l’infondatezza.
In ambito europeo, sia la Commissione (C(2007)6661 del 05/02/2008) sia la
giurisprudenza hanno da tempo sancito la libertà per le amministrazioni di curare gli
interessi pubblici, anche in collaborazione tra loro, “senza essere obbligat(e, n.d.r.) a
far ricorso ad entità esterne” (C.G.U.E. C-480/06). Da tale principio sono nate le
società in house: imprese, costituite in forma societaria a capitale interamente (o
parzialmente) pubblico, costituenti una “longa manus” della P.A. (in termini C.d.S.,
A.P., n. 1/2008) e definite come « un modulo organizzativo neutrale, che rientra