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Lezione 04/05/2018

Quando vi parlavo della formula euristica o comunque del ragionamento logico che veniva seguito
e introdotto con la formula positiva - negativa, in termini moderni questo tipo di ragionamento
viene definito controfattuale, in quanto ė certamente un ragionamento ipotetico, nel senso che
viene ipotizzato come esistente un dato che in realtà non esiste (= CONTRA FACTUM )  dunque
controfattuale nel senso letterale.
Si tratta di un ragionamento che va contro la realtà dei fatti.

Partendo dalla causalità commissiva vi sono due accadimenti:


- il primo ė l'EVENTO (che è un dato di fatto, un evento esterno e tipico),
- altro accadimento ė la CONDOTTA, un fattore che viene supposto come non esistente appunto in
modo controfattuale.

Il ragionamento ė in questi termini: supponendo come non avvenuto l'accadimento (condotta)


possiamo dedurre che l'accadimento successivo, ossia l'evento sarebbe egualmente accaduto
oppure no?
Questo è il discorso che implica due formule:
- positiva  se si elimina A allora si elimina anche B
- negativa  se non si elimina A allora non si elimina nemmeno B

Ovviamente questo è lo schema di ragionamento che va suffragato con la spiegazione del perché si
arriva a questa conclusione e tutto ciò rientra proprio nella spiegazione causale dell'evento sulla
base delle leggi scientifiche.
(Nel modello causale puro non vi sono altri tipi di condizionamenti di tipo normativo).

Ripartendo dalla formula base

Ds (R) ≅ [ds (E) + ds (C) >nl]

Il disvalore del reato = disvalore dell'evento + disvalore di condotta


In questo schema è assente una valorizzazione o valutazione del rischio.
La formula costituisce il nucleo oggettivo base di ogni fattispecie di reato, ovviamente di reati di
evento.
Vi ho detto che questo disvalore complessivo della componente oggettiva del reato, del modulo
oggettivo del reato, ė sicuramente funzione del bene giuridico in cui poi si concretizza l'offesa.
(Ė l'aggressione materiale oggettiva al bene giuridico).

Ds (R) ≅[ds (E) + ds (C) >nl] F (Bg)

In termini di disvalore invece, perché evidentemente quando parlo di funzione parlo anche di
quantificazione del disvalore, rispetto al bene giuridico si può dire che il disvalore della
componente oggettiva del reato ė funzione con, ossia corrisponde al bene giuridico sotto un
duplice profilo, cioè possiamo dire al valore del bene giuridico.
Il valore del bene giuridico dipende dal valore in sé (V) e dal suo tasso di vulnerabilità (v).

Bg (V + v)
C'è una scala gerarchica di beni giuridici, una volta riconosciuto un bene giuridico come tale c'è
una gerarchia all'interno dei beni giuridici, pertanto il valore di un bene giuridico non è sempre
identico a se stesso, ma c'è una differenziazione di valori del bene giuridico, che possono essere
maggiori o minori, così come maggiore o minore può essere l'intensità dell'offesa ad un bene
giuridico. In questo senso diciamo appunto che il valore del reato (e della componente oggettiva in
particolare) ė funzione del bene giuridico nelle sue componenti di valore assoluto del bene
giuridico e di grado di aggressione. Si tratta di una proporzione diretta tale per cui quanto più ė
elevato il valore del bene giuridico, tanto più elevato sarà il disvalore dell'offesa.
Lo stesso discorso vale per il tasso di lesione ossia di vulnerabilità del bene giuridico.

Esempio
Bene giuridico di valore minimo leso da una figura di reato di pericolo astratto.
Caso dello svuotamento di acqua in un canale (inquinamento)

Esempio
Bene giuridico di valore massimo (vita), caso di omicidio.

Il discorso può diventare più articolato quando non c'è omogeneità fra valore del bene e grado di
aggressione.
Ad esempio ci può essere un bene giuridico di alto valore tutelato da aggressioni di valore minore,
che vanno a comportare un disvalore che al limite può bilanciarsi con il disvalore di un bene
giuridico di valore minore, ma esposto ad un grado di aggressione più elevato.

Da parte di un legislatore razionale questa equazione tendenziale ė segnata dalla misura della
pena, perché di regola, e spesso è così, a parità di valore di bene giuridico, la pena ė inferiore tanto
più è inferiore quanto più basso è il tasso di aggressione.
Ad esempio il reato consumante ė punito con una pena maggiore rispetto al reato tentato.

Più complesso è il discorso che permette di mettere in equilibrio tassi di aggressione più alti nella
scala di gravità dell'aggressione rispetto a beni giuridici di minor valore, cioè in altri termini si
dovrebbe trovare un tendenziale equilibrio tra un V10 (valore aggressione pari a 10) e un B2
(valore bene giuridico pari a 2).
Un bene giuridico di basso valore ma esposto al massimo livello di aggressione (un reato di
pericolo astratto che ha come bene finale la salute), rispetto ad un reato che attinge un bene
giuridico di elevato valore che però è esposto ad un tasso di aggressione molto basso.
Questo per creare un equilibrio generale del sistema.

Adesso ripartiamo dalla nostra formula o schema BASE, ossia una figura di reato oggettivo, che
costituisce il nucleo forte ed imprescindibile del reato.
Formula Base: ds(R) ≅[ds (E) + ds (C) >nl]

Sulla base di ciò dobbiamo porci alcuni interrogativi che sono poi quelli che hanno portato alla
evoluzione della sistematica penalistica.

Quesito n.1
Ci chiediamo se la sostanza del reato si materializza in una dimensione naturalistica o
meccanicistica  ossia accadimento che produce una conseguenza negativa (lesione ad un bene
giuridico) il cui fulcro ė l'azione (condotta umana).
Per molto tempo la dottrina penalistica ha concepito il reato come azione, ossia il reato ė
un'azione, mentre tutto il resto ė una conseguenza.
L'azione come pilastro del sistema, in quanto azione causale (perché stiamo parlando di teoria
causale dell'azione) deve identificare il reato in un accadimento, il quale presenta la caratteristica
di essere realizzato da una persona. Solo l'uomo può commettere un reato e il reato consiste in
questa materialità. Essendo il pilastro di tutto il sistema, l'azione ė un qualcosa di unitario che
abbraccia qualsiasi ipotesi di fattispecie di reato.
Se l'azione è una categoria può avere anche delle specie, poiché ogni genus ha delle specie, ma
accettiamo la regola della logica secondo la quale una categoria ė tale se ė in grado di abbracciare
più specie diverse, le quali tuttavia devono avere un connotato fondamentale comune che
garantisce il senso di appartenenza al genere.
Ad esempio i mammiferi sono indicati come tali in quanto hanno tutti una caratteristica comune.
La balena e l'asino, anche se apparentemente diversi, sono entrambi mammiferi perché hanno un
connotato in comune.

Il reato è l'azione e l'azione ė la categoria comune che contraddistingue il genus reato.


Tutti i reati sono tali perché implicano un'azione in senso materiale, causale come un accadimento
determinato da una dinamica del corpo umano che produce o non produce (ma tendenzialmente
produce) un evento esterno.
A questo punto nasce il primo problema, ossia se la categoria ė l'azione così concepita in modo
causale, che cosa ne facciamo della omissione? Quale sarà il connotato comune tra l'azione così
concepita e l'omissione? Nessuno, non c'è nessuna somiglianza, pertanto l'omissione non è una
specie di azione dunque:

- o l'omissione non ha nulla a che vedere con il diritto penale


- oppure la nostra premessa di partenza era sbagliata nel senso che il reato non è fondato sulla
categoria azione

La prima questione è che il modello causale puro (l'azione come pura causalità) non serve a
costruire un sistema perché non abbraccia delle componenti (omissioni) delle quali il diritto penale
non può fare a meno, perché deve punire anche le omissioni.

sul piano oggettivo dobbiamo distinguere tra due varianti possibili del reato:
- reato commissivo
- reato omissivo

Il reato C ė diverso dal reato O.

Quindi la costruzione della fattispecie già a partire dal nucleo oggettivo deve avvenire
separatamente. Tra un attimo vedremo come si articola questa separazione.

Quesito n.2
Il secondo quesito che dobbiamo porci partendo da questo nucleo ė se rispetto al disvalore del
reato sotto il profilo dell'offesa materiale causata non c'è un collegamento con la persona
dell'autore. L'atteggiamento dell'autore ha attinenza con il disvalore dell'offesa? Qui torniamo al
discorso puramente oggettivo del bene giuridico.
Premessa: prendiamo l'insieme dei disvalori che qualificano l'offesa, la quale sarà più o meno
elevata al variare di queste varianti. Il disvalore del reato oggettivo che equivale all'offesa
oggettiva ė uguale al disvalore del reato complessivamente considerato?
L'equazione ė corretta o sbagliata? Se fosse corretta, la pena dell'omicidio doloso dovrebbe essere
perfettamente identica alla pena dell'omicidio colposo  conseguenza logica inevitabile.
Come mai nessun ordinamento presenta questa equazione?
Stiamo parlando del disvalore del fatto di reato, l'offesa ė identica però sono diversi gli autori, c'è
l'autore doloso e quello colposo e se seguissimo tale ragionamento solo su questa base,
dovremmo dire che sarebbe scorretto punire con la stessa pena il soggetto pericoloso dal soggetto
che pericoloso non è.
In realtà l'elemento distintivo dipende dalla presenza o meno di un requisito soggettivo presente
in un caso, ma non presente nell'altro caso.

Partendo dal reato di base diciamo che l'offesa è un concetto più ampio che non si limita
all’offensività materiale oggettiva.
Il problema va risolto su un piano diverso in relazione al problema della colpevolezza: cioè un fatto
materiale identico è punito diversamente perché i soggetti sono diversamente colpevoli. Il fatto
continua ad essere identico con la stessa struttura. La colpevolezza è una valutazione successiva e
che stabilisce la graduazione della pena. Se così fosse, il tipo di logica che sovraintende questo
ragionamento che tipo di logica sarebbe? Finora abbiamo parlato di disvalore in termini di
offensività, di offesa al bene giuridico, adesso ponendomi nell’ottica tradizionale del fatto tipico se
fosse così dal punto di vista dell’offesa del bene giuridico cambia qualcosa se il bene giuridico è
stato leso dolosamente o colposamente? Cioè il bene vita soffre un’offesa diversa quando è
distrutta a seconda che sia stata lesa dolosamente o colposamente? Ovviamente no. Il discorso
non si basa sul discorso di tipo orientato sul benessere sociale, sulla lesività sociale, sulla
dannosità sociale, ma valutazione di tipo etico. Siamo proprio sicuri che la struttura oggettiva della
fattispecie rimane identica sia che la fattispecie corrisponda all’art. 575 sia che corrisponda all’art.
589 cioè omicidio doloso e omicidio colposo? Assolutamente no, cadiamo nella fallacia della
categorizzazione: cioè le teorie che individuano la colpevolezza come ultimo spiaggione su cui
approda la navicella penalistica dopo aver sbrigato le pratiche relative al nucleo oggettivo
materiale della condotta in relazione all’antigiuridicità e punibilità. Questo meccanismo
presuppone che la colpevolezza sia una categoria composita la cui sottocategoria costituita dal
titolo di responsabilità sia una categoria che riguarda delle specie diverse di fatti che dal punto di
vista oggettivo sono caratterizzati in maniera identica la cui unica variante è la presenza/assenza di
un connotato soggettivo. Questo presupporrebbe che la struttura oggettiva non cambia sia per il
fatto doloso che per il fatto colposo. Solo in questo modo possiamo immaginare che la
colpevolezza sia un genus che si suddivide in due species diverse: dolo e colpa. Questa costruzione
è doppiamente fallace per la stessa ragione della categorizzazione dell’azione come categoria
unica perché dolo e colpa non possono essere specie della stessa categoria perché non hanno
niente in comune. Il dolo è una realtà come entità naturalistico-fisiologica. La colpa dal punto di
vista naturalistico non esiste semplicemente. Questo dal punto di vista categoriale quindi non ci
può essere una categoria in cui dolo e colpa sono species perché sono entità eterogenee. Anche
dal punto di vista strutturale perché il ragionamento che vede la colpevolezza come elemento
soggettivo assumono che questo schema sia identico sia per il reato doloso sia per il reato colposo.
Titolo di responsabilità: sulla base di valutazioni assiologiche se qualcuno uccide volontariamente
qualcuno è più cattivo è più inaccettabile eticamente di chi non voleva realizzarlo presuppone che
questa struttura sia identica dal punto di vista fattuale, oggettivo, elementi costitutivi, sia nel caso
di reato doloso sia nel caso di reato colposo. Anche questo è fallace: qualche dubbio si ha
leggendo il codice che dedica due figure diverse al reato colposo e al reato doloso. Che bisogno
c’era di distinguere uno stesso fatto sottoposto a pene diverse? Vedere se è vero che reato doloso
e reato colposo sono sotto un nucleo soggettivo identico e quindi andiamo ad analizzare ogni
singolo elemento. Non c’è dubbio che l’evento morte è evento sia che il fatto sia doloso sia che il
fatto sia colposo. Identico è il nesso di causalità se noi assumiamo il paradigma il reato è un reato
di evento commissivo. La condotta è identica? Cioè in quest’ipotesi la condotta colposa è identica
a quella dolosa? (VEDERE LE FORMULE)

Non è affatto vero se pesiamo queste due condotte: immaginiamo che prendiamo queste due
condotte immaginiamo che siano due contenitori da pesare dobbiamo vedere se il peso della
condotta dolosa è identico a quella colposa. Che cosa consideriamo come elementi del peso?
Evidentemente degli elementi strutturali essenzialmente di natura oggettiva, di natura materiale.
Se noi facciamo quest’analisi scopriamo che non è vero perché il peso della condotta dolosa è
inferiore al peso della condotta colposa sotto il profilo puramente oggettivo di elementi che
questo contenitore contiene perché secondo questo schema il dolo è sempre parte della
colpevolezza. Nella condotta colposa viceversa noi abbiamo una serie di elementi in più, abbiamo
due condotte perché una è reale e l’altra ipotetica, abbiamo la condotta naturalistica realizzata
dall’agente, la condotta doverosa con cui è confrontata quella dell’agente. La condotta doverosa
in realtà richiama elementi ulteriori della fattispecie, un paradigma di comportamento che è
esterno sia alla condotta reale sia alla condotta ipotetica. Nel reato colposo ci deve essere un altro
elemento noto come causalità cioè il collegamento tra regola violata e elemento che si è
realizzato, c’è un ulteriore elemento oggettivo contenuto nella seconda fattispecie cioè il rischio
che non c’è nella prima fattispecie o comunque è diverso parleremo infatti di rischio lecito e
rischio illecito. Nel modello colposo vi è un rischio lecito che consente di comprendere il
paradigma colposo, è fallace che reato colposo e reato doloso siano strutturalmente due tipi
identici che esauriscono la tipicità della figura che poi saranno valutati diversamente in sede di
valutazione della colpevolezza per subire pene diverse. Anche qui occorre separare
strutturalmente le figure cioè già a livello di tipicità così come vanno distinti i fatti commissivi da
quelli omissivi così vanno distinti i fatti dolosi dai fatti colposi che non appartengono ad un’unica
categoria, ma integrano due fattispecie uno diverso dall’altro: strutturalmente diverso dall’altro.
Abbiamo quattro paradigmi diversi,quattro tipi diversi, nel disvalore del reato considerato a livello
di fattispecie noi necessariamente dobbiamo inserire un terzo elemento che riguarda un elemento
‘soggettivo’ tra virgolette soggettivo perché togliamo le virgolette e consideriamo come elemento
soggettivo: l’intenzione che caratterizza il fatto tipico doloso, il disvalore intenzione è un elemento
caratterizzante a seconda che si inserisca nel nostro schema preceduto o non dal segno + o – cioè
se è preceduto dal segno + si ha il fatto tipico doloso. Il fatto tipico colposo è in negativo perché
manca l’intenzionalità lo dice anche il codice quando dice ‘contro l’intenzione’. È un connotato
negativo sul termine intenzione a cui si contrappone il paradigma colposo che rappresenta uno
schema di condotta più articolato che lo schema doloso non richiede. La corrispondente figura del
reato colposo è un reato a forma vincolata cioè ha una struttura che corrisponde al paradigma
opposto alla distinzione fatta prima ogni volta che vi sia un deficit rispetto a uno degli elementi del
fatto è compensato da un altro elemento, il deficit dell’intenzione è compensato da una condotta
specificatamente pericolosa. Nel reato colposo non viene in considerazione questo concetto
perché è già prefigurata la specifica pericolosità che rende tipico il fatto colposo. Sulla struttura
della condotta abbiamo conquistato l’ultimo degli elementi della nostra valutazione manca il
disvalore della personalità che ha un ruolo al di fuori del reato antigiuridico colpevole. Quello di
cui tocca occuparci è l’intenzione abbiamo introdotto quest’elemento e vediamo di analizzarlo.
Connota quel tipo di reato che è il reato doloso. Innanzitutto facciamo chiarezza lessicale. Dolo del
fatto è un elemento soggettivo, costitutivo della fattispecie nel suo complesso e che distingue i
fatti dolosi da quelli colposi. Distingue anche delitti dalle contravvenzioni, i delitti sono di regola
dolosi e i delitti colposi sono eccezionali autonomamente tipizzati, deve essere scritto in rubrica.
Riguarda due versanti diversi: uno rappresentativo e l’altro volitivo. L’oggetto è diverso, ma
riguarda sempre il fatto. Quegli avverbi che arbitrariamente che richiamano un concetto di
antigiuridicità, tutti questi elementi devono essere abbracciati dal momento rappresentativo,
devono essere conosciuti dal soggetto. L’errore su uno di questi elementi esclude il dolo del fatto,
l’errore non è un elemento della colpevolezza, ma è un elemento, è un fattore ostativo
all’integrazione del dolo del fatto. L’errore sul fatto diritto da cosa è rappresentato? L’errore di
fatto è un’errata rappresentazione della realtà, l’errore sul fatto di diritto, di diritto cioè un’errata
interpretazione di un elemento normativo della fattispecie. Cos’è un elemento normativo?
Esclude la colpevolezza, ma non sempre dopo la sentenza 364 del 1988 esclude nei limiti in cui
l’errore è stato indotto, conferma come il dolo del fatto non ha nulla a che vedere con la
colpevolezza. Se il soggetto ha una perfetta percezione del fatto, ma erra sul precetto e ritiene che
non sia reato o è inescusabile art. 5 o non è realizzato, ma non colpevole perché non era esigibile
da lui un comportamento conforme a quello voluto dall’ordinamento. Il momento volitivo ha un
oggetto più ristretto: tutto ciò che può essere determinato dal soggetto cioè voglio prendere un
foglio di carta e voglio che domani non piova questi due asserti non hanno lo stesso valore
semantico quindi è ovvio che oggetto possono essere solo due realtà evento, condotta e nesso di
causalità nei limiti in cui la condotta si modula in direzione dell’evento dando una progressività
causale. Il problema della volontà comporta l’articolazione sulle diverse forme di dolo. Come è
noto sono tre i paradigmi di dolo che vengono in considerazione: Dolo intenzionale, dolo diretto
e dolo eventuale. Dolo intenzionale ovviamente è la forma più completa consiste nell’ipotesi in
cui la distinzione dei vari tipi di dolo riguarda la rappresentazione e l’adesione. Cioè intensità della
volontà per l’evento. Nel dolo intenzionale l’evento coincide con il fine dell’azione delittuosa cioè
coincide con lo scopo per il quale il soggetto ha realizzato la sua condotta. Es. sparo un colpo di
fucile perché voglio uccidere quella persona. Il movente dell’azione è un elemento soggettivo del
fatto di reato che può essere immesso nel tipo come elemento soggettivo o può stare al di fuori
del fatto e rilevare in sede di commisurazione, se vogliamo in sede della seconda valutazione. Il
dolo ha una doppia connotazione: quella principale=dolo del fatto, una seconda funzione in sede
di colpevolezza per dosare la pena infatti se ne occupa l’art.133 c.p. intensità del dolo o grado
della colpa. Il movente non coincide con l’evento-scopo del dolo intenzionale che è uccider un
uomo con lo sparo il movente è faccio questo perché è un parente scomodo, se non è all’interno
del tipo non coincide con lo scopo del dolo intenzionale. Il movente è faccio questo perché voglio
liberarmi
Il dolo diretto è una forma gradata di dolo eventuale, solamente che in questo caso l’evento non
è lo scopo dell’azione, perché lo scopo è diverso; tuttavia l’evento è conseguenza certa della mia
condotta, anche se non è la ragione per cui ho realizzato la condotta.
ES: devo cancellare un delitto dando fuoco all’automobile o qualsiasi altro documento, sulla quale
giace una persona in stato di incoscienza, il mio obiettivo non è uccidere la persona, ma l’unico
modo per ottenere il mio fine è quello di incendiare la macchina provocando la morte della
persona, come conseguenza certa. È un passaggio, barriera inevitabile da superarsi per perseguire
il mio obiettivo.
Si tratta di una distinzione di tipo concettuale, ma che dal punto di vista pratico non hanno una
grossa differenza. La giurisprudenza non ha difficoltà nell’individuare dolo intenzionale e dolo
diretto. Dico questo perché in alcune fattispecie di reato (es: abuso d’ufficio), la qualità, il tipo di
dolo è tipizzato in fattispecie, è il legislatore che richiede una forma qualificata di dolo, attraverso
la formula intenzionalmente, in questo caso è evidente che si tratti di un dolo qualificato e quindi il
dolo eventuale è escluso; non sarà tipica la condotta di abuso sorretta dal dolo eventuale, ma la
giurisprudenza accomuna il dolo diretto al dolo intenzionale.
Il problema è invece rappresentato dal cosi detto dolo eventuale. Il dolo eventuale è una figura di
assoluta creazione giurisprudenziale; è una sorta di “fintio iuris”, l’evento presenta
fondamentalmente diverse caratteristiche:
- È rappresentato al soggetto
- Non deve essere l’oggetto, l’obiettivo della sua condotta, tendenzialmente non deve
volerlo, essere indifferente rispetto all’evento, al limite può anche disvolerlo, augurarsi che
non avvenga
- Evento rappresentato come possibile, assolutamente non certo, forse anche probabile ma
non certo

Il problema del dolo eventuale è caratterizzato da 2 elementi:


1. Sta stretto nella categoria, se il dolo è rappresentazione e volontà, questo evento è per
distinzione non voluto in senso stretto, ma in senso scientifico, quindi uno scienziato
direbbe che qui non si è in presenza di un evento voluto
2. C’è una figura affine, “colpa cosciente”, in cui anche in questo caso seppur in modo
parallelo l’evento viene rappresentato; colpa cosciente e dolo eventuale hanno in comune
la rappresentazione. La colpa sussiste quando l’evento è non voluto, se è voluto siamo nel
dolo.
Quando, a che condizione può essere voluto? Quando non è desiderato
Il non desiderato può essere ricondotto al significato, al concetto di voluto o no?
Si è arrivati ad un provvisorio punto d’arrivo rappresentato dalla sentenza Bissen della
corte costituzionale che è un piccolo trattato sul dolo che ha l’importanza di fissare un
paradigma, un modello interpretativo.

Lo schema che si utilizza per individuare il dolo eventuale, cioè per ritenere in queste situazioni in
cui l’evento è non desiderato è rappresentato dalla formula o doppia formula di Frank
1. La prima formula: l’autore anche se avesse saputo che l’elemento possibile in realtà si
sarebbe realizzato certamente, avrebbe agito ugualmente(dolo eventuale), avrebbe
desistito dall’azione (non c’è dolo)
2. La seconda formula è un po’ meno controfattuale, più ipotetica ed immagino un tipo di
ragionamento di questo genere: le cose possono andare cosi o altrimenti in ogni caso
agisco. Cioè il problema dell’essere confinati con un'altra problematica, quella del dolo
alternativo