Conceituando Regulação Social e Econômica Implicações para Agentes Reguladores e para Atividade Regulatória Atual

Conceituando regulação social
e econômica: implicações para

agentes reguladores e para
atividade regulatória atual*
Conceptualizing social and
economic regulation: implications
for modern regulators and
regulatory activity
Eric Windholz**
Graeme A. Hodge***
RESUMO
A importância da regulação cresceu nos últimos 40 anos. Ela foi central
para o crescimento econômico assim como uma parte importante do
progresso social. Enquanto os governos tenderam a se tornar menos
* Artigo recebido em 16 de maio de 2013 e aprovado em 13 setembro de 2013. Publicado em

inglês com o título “Conceptualising Social and Economic Regulation: Implications for Modern
Regulators and Regulatory Activity” originalmente no Monash University Law Review, v. 38,
n. 2, 2012. Disponível em: <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2215334>.
Acesso em: 18 set. 2013. Traduzido por Tatiana Mesquita. Revisão técnica de Izabel Saenger
Nuñez.
** Associado, Centro para Estudos Regulatórios de Monash, Faculdade de Direito. Universidade
de Monash, Monash, Austrália. E-mail: eric.windholz@monash.edu.
*** Professor de direito e diretor, Centro para Estudos Regulatórios de Monash, Faculdade de Di
reito. Universidade de Monash, Monash, Austrália. E-mail: graeme.hodge@law.monash.edu.
au.
rda – revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 264, p. 13-56, set/dez. 2013
14 Re vi s t a d e D i r eit o Administ ra t iv o
envolvidos na provisão direta de serviços, a regulação tornou-se uma

extensa parte de seu trabalho e uma preferência política. Os governos
estão crescentemente usando uma combinação de acordos contratuais,
regras e outras ferramentas regulatórias para alcançar uma variedade
de objetivos sociais e econômicos. Reguladores independentes também
são amplamente solicitados a equilibrar valores econômicos e sociais
algumas vezes contraditórios. Este artigo examina a dimensão para a qual
concepções tradicionais de regulação social e econômica continuam a
prover uma estrutura útil dentro da qual analisar os agentes reguladores e
a atividade regulatória atuais, e conclui que estes não mais refletem o que
ocorre na prática, assim como percebe o risco de que seu uso continuado
possa gerar confusão. O artigo sugere, então, uma forma alternativa de
conceituar as regulações econômica e social que melhor refletem a prática
regulatória atual — na qual toda regulação é sustentada por uma mistura
de valores sociais e econômicos interconectados e interdependentes; e em
que a distinção entre a regulação social e a econômica reside na supremacia
dos valores que cada uma é designada a promover e o propósito que cada
uma é designada a alcançar; e na qual a presença de outros valores (não
primários) desempenham um papel crucial na legitimação do esforço
regulatório. Esse último ponto — que não tem sido sempre reconhecido
— possui implicações para os reguladores modernos e para as atividades
regulatórias.
Palavras-chave
Regulação — atividade regulatória — reguladores — regulação social —
regulação econômica
ABSTRACT
The importance of regulation has risen over the past 40 years. It has been
central to economic growth as well as an important part of social progress.
Whilst governments have progressively tended to become less involved
in direct service provision, regulation has become an expanding part of
their work and a policy preference. Governments are increasingly using
a mix of contractual arrangements, rules and other regulatory tools to
achieve a range of social and economic objectives. Independent regulators
are also increasingly required to balance sometimes contradictory social
and economic values. This article examines the extent to which traditional
conceptions of social and economic regulation continue to provide
rda – revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 264, p. 13-56, set./dez. 2013
ERIC WINDHOLZ, GRAEME A. HODGE | Conceituando regulação social e econômica... 15
a useful framework within which to analyze modern regulators and

regulatory activity, and concludes that they no longer reflect what occurs
in practice with the risk that their continued use is apt to confuse. The
article then posits an alternative way of conceptualizing economic and
social regulation that better reflects modern regulatory practice — one
in which all regulation is underpinned by a mix of interconnected and
interdependent social and economic values; where the distinction between
social and economic regulation resides in the primacy of the values each is
designed to achieved; and where the presence of the other (non-primary)
values play a crucial role in legitimizing the regulatory endeavor. This
later point — which has not always been acknowledged — has important
implications for modern regulators and regulatory activity.
Key-words
Regulation — regulatory activity — government regulation — independent
regulation — regulators — social regulation — economic regulation
I. Introdução
Nos últimos 40 anos houve um aumento substancial tanto no volume

da regulação,1 quanto no número de autoridades reguladoras, em ambos os
setores, social e econômico.2 A regulação em áreas econômicas tradicionais
como comércio, corporações, finanças e competição, e áreas sociais tradicio-
nais relativas à saúde, segurança, proteção ao consumidor e meio ambiente,
cresceu em número, tamanho, alcance e complexidade. Novos cenários re-
gulatórios surgiram em áreas diversas como biotecnologia, internet, telefonia
celular, igualdade de oportunidades e antidiscriminação, privacidade, pro-
teção às crianças, idosos e animais, e fertilização e reprodução humana, para
nomear alguns.
1
OECD. Organização para Cooperação Econômica e Desenvolvimento. OECD reviews of
regulatory reform: regulatory policies. In: OECD countries: from interventionism to regulatory
governance (2002); PARLAMENTO DA AUSTRÁLIA. Regulation Taskforce. Rethinking
regulation: report of the taskforce on reducing regulatory burdens on business (2006).
2
JORDANA, Jacint; LEVI-FAUR, David; FERNANDEZ I MARÍN, Xavier. The global diffusion
of regulatory agencies: channels of transfer and stages of diffusion. (2011) 44 Comparative
Political Studies 1343.
Inúmeras teorias foram formuladas para explicar esse crescimento, em

uma era dominada pelo discurso da desregulação. Alguns críticos atribuem o
crescimento a uma mudança fundamental no que os governos fazem e como
eles fazem. Como observado por Majone, os governos ocidentais passaram
por uma mudança fundamental, deslocando-se de um Estado Positivo — no
qual intervinham diretamente, a fim de alcançar uma variedade de metas
sociais e econômicas — para um Estado Regulador no qual a entrega direta
do serviço é crescentemente repassada a terceiros que os governos procuram
controlar e influenciar através de uma mistura de regras, regulações3 e
acordos contratuais. Braithwaite, Coglianese e Levi-Faur observaram, de
forma semelhante, que, das três funções dos governos — prover, distribuir
e regular —, o trabalho de distribuir (ou redistribuir) riquezas continuou
inexorável através do tempo;4 a função de suprir diretamente serviços está
em queda (mediante terceirização ou privatização, por exemplo); e a função
de regulação está crescendo e mudando do antigo sentido de desenvolver
e aplicar regras ou gerenciar os riscos para conduzir o fluxo de eventos e o
comportamento.5 Consistente com o tema, outros críticos observaram que
nós agora vivemos na era do “governança regulatória”6 ou do “capitalismo
regulatório”,7 no qual a crescente confiança no mercado como um veículo,
tanto para maximização de riquezas individuais quanto para o provimento
3
MAJONE, Giandomenico. The rise of the regulatory state in Europe. (1994) 17(3) West European
Politics 77; MAJONE, Giandomenico. From the positive state to the regulatory state: causes
and consequences of changes in modes of governance. (1997) 17(2) Journal of Public Policy 139.
A Organização para Cooperação Econômica e Desenvolvimento semelhantemente observou
que: “A regulação se desenvolveu como uma ferramenta fundamental de governo na gestão
de sociedades e economias mais complexas e variadas permitindo que interesses conflitantes
sejam equilibrados”. OECD. Organização para Cooperação Econômica e Desenvolvimento.
OECD reviews of regulatory reform, número 1 acima, 20.
4
Mais recentemente, vários críticos observaram que a tradicional “função de bem-estar” do
governo está também em risco de diminuir sobre a pressão da crise financeira global e da
era de austeridade fiscal por ela introduzida. Veja, como exemplo, MABBETT, Deborah. The
regulatory rescue of the welfare state. In: LEVI-FAUR, David (Ed.). Handbook on the politics
of regulation (Edward Elgar, 2011) 215; LEVI-FAUR, David. The odyssey of the regulatory state:
episode one: the rescue of the welfare state. (Working Paper N. 39, Jerusalem Papers in
Regulation & Governance, Nov. 2011) 26.
5
BRAITHWAITE, John; COGLIANESE, Cary; LEVI-FAUR, David. Can regulation and
governance make a difference? (2007) 1(1) Regulation & Governance 1.
6
MINOGUE, Martin. Governance-based analysis of regulation. (2002) 73(4) Annals of Public and
Cooperative Economics 649; MINOGUE, Martin; CARINO, Ledivina V. Regulatory governance in
developing countries (Edward Elgar, 2006).
7
LEVI-FAUR, David. The global diffusion of regulatory capitalism. (2005) 598 Annals of the
American Academy of Political and Social Sciences 12; BRAITHWAITE, John. Regulatory capitalism:
how it works, ideas for making it work better (Edward Elgar, 2008).
de serviços governamentais, tem sido acompanhada por uma proliferação

de novas regulações (e regimes regulatórios) para garantir a eficiência e a
efetividade do mercado; e a responsabilidade social das organizações do setor
privado, para as quais o governo delegou algumas de suas funções — um
fenômeno que Vogel descreve como “Freer Markets; More Rules”.8
Outros críticos atribuem o crescimento à intensificação das expectativas
públicas. Sunstein, por exemplo, diz que o crescimento é o reflexo de uma
concepção ampliada dos “direitos” que as pessoas acreditam que o governo
deveria sustentar — tais como os direitos ao bem-estar, emprego, educação,
alimentação, moradia, tratamento médico adequado, boa saúde, segurança e
proteção;9 Peltzman refere-se ao “working of the natural progress of opulence”, no
qual o crescimento da riqueza produz o crescimento da demanda por saúde
e segurança pessoal;10 e Kuttner defende que demandas por muita regulação
social podem “fluir de um reconhecimento de que a sociedade como um todo
talvez escolha conceder a si mesma determinados direitos mínimos”, tais
como água potável, ambientes de trabalho saudáveis, alimentação, prescrições
de remédios mais seguras e outros direitos similares.11
Outra teoria é de que nós moramos em uma “sociedade do risco” na qual
os avanços em ciência e tecnologia criaram novos riscos, que requerem uma
gestão específica (por exemplo: biotecnologia; exposição química; radiação
transmitida por telefones celulares; poder nuclear; tecnologia de reprodução
e internet).12 Outros defendem que nós vivemos em uma “sociedade adversa
ao risco”, na qual as pessoas exigem a proteção governamental contra uma
variedade crescente de riscos percebidos,13 apesar de posteriormente alguns
dizerem que o crescimento não é tão atribuído à aversão ao risco, mas à
8
VOGEL, Steven Kent. Freer markets, more rules: regulatory reform in advanced industrial
countries (Cornell University Press, 1996). Braithwaite, número 7 acima, semelhantemente,
descreve a relação recíproca (e mutuamente reforçadora) entre capitalismo e regulação.
9
SUNSTEIN, Cass R. After the rights revolution: reconceiving the regulatory state (Harvard
University Press, 1990).
10
PELTZMAN, Sam. Regulation and the natural progress of opulence (AEI-Brookings em parceria
com o Center for Regulatory Studies, 2005) 5. Veja Também OGUS, Anthony I. Regulation: legal
form and economic theory (Hart Publishing, 2004) 54.
11
KUTTNER, Robert. Everything for sale: the virtues and limits of markets (Alfred A Knopf, 1997)
282.
12
BECK, Ulrich. Risk society: towards new modernity (Sage Publications, 1992); HOOD,
Christopher, ROTHSTEIN, Henry; BALDWIN, Robert. The government of risk: understanding
risk regulation regimes (Oxford University Press, 2001) 3-4.
13
Regulation Taskforce, número 1 acima; BLAIR, Tony. Compensation culture (Discurso proferido
no Instituto de Pesquisa de Políticas Públicas, na University College, em Londres, 26 maio
2005). Disponível em: <www.guardian.co.uk/ politics/2005/may/26/speeches.media>.
resposta “pavloviana”14 dos governos e reguladores às reações, assim como a

regulação excessiva, como resposta às percepções públicas de risco. Haines e
colaboradores, por exemplo, identificam três dimensões de risco — atuarial,
social e político — e comentam perspicazmente que a proliferação regulatória
é tanto, se não mais, o produto da aversão política ao risco como o de avaliações
de risco sociais e atuariais.15
Ainda assim, outros críticos defendem que o crescimento na regulação
possa ser em parte explicado por uma queda da confiança pública nas insti
tuições políticas, econômicas e sociais,16 enquanto outros ainda defendem
que o crescimento da regulação não é o produto de atitudes ou preferências
individuais, mas o resultado do paternalismo no qual “especialistas” ou a
chamada “elite”, reivindicando saber mais, substituem as escolhas e prefe
rências dos indivíduos pelas suas.17
Independentemente da razão do crescimento, grande parte do custo
desse crescimento da regulação é paga pelo setor empresarial.18 Como resul
tado, não é surpreendente que as empresas frequentemente resistam a novas
regulações por questões econômicas — argumentando que isso as torna
menos competitivas em um crescente mercado global — e peçam por reformas
projetadas para reduzir encargos como aqueles das obrigações regulatórias
14
HOOD, Christopher; LODGE, Martin. Pavlovian innovation, pet solutions and economizing on
Rationality? Politicians and dangerous dogs. In: BLACK, Julia; LODGE, Martin; THATCHER,
Mark (Ed.). Regulatory innovation: a comparative analysis (Edward Elgar, 2005) 138; Hood,
Rothstein e Baldwin, número 12 acima, 4-5; Ogus, Regulation: legal form and economic theory,
número 10 acima, 338; Organização para Cooperação Econômica e Desenvolvimento. OECD
reviews of regulatory reform, número 1 acima.
15
HAINES, Fiona; SUTTON, Adam; PLATANIA-PHUNG, Chris. It’s all about risk, isn’t it?
Science, politics, public opinion and regulatory reform (2007-08) 10 Flinders Journal of Law
Reform 435; HAINES, Fiona. The paradox of regulation: what regulation can achieve and what it
cannot (Edward Elgar, 2011)
16
JORDANA, Jacint; LEVI-FAUR, David. The politics of regulation in the age of governance.
In: JORDANA, Jacint; LEVI-FAUR, David (Ed.). The politics of regulation: institutions and
regulatory reforms for the age of governance (Edward Elgar, 2004) 1, 12-15 (The politics of
regulation); MORAN, Michael. The Frank Stacey Memorial Lecture: from command state to
regulatory state? (2000) 15(4) Public Policy and Administration 1, 10; GUNNINGHAM, Neil;
SINCLAIR, Darren. Organizational trust and the limits of management-based regulation
(2009) 43 Law & Society Review 865, 870-1.
17
Ogus, Regulation: legal form and economic theory, número 10 acima, 51-3; GILARDI, Fabrizio;
JORDANA, Jacint; LEVI-FAUR, David. Regulation in the age of globalization: the diffusion
of regulatory agencies across Europe and Latin America. In: HODGE, Graeme A. (Ed.).
Privatisation and market development: global movements in public policy ideas (Edward Elgar,
2006) 127, 139-41.
18
É claro que os negócios podem escolher passar os custos adicionais para os consumidores com
preços maiores se as condições de mercado possibilitarem que eles façam isso sem sacrificar a
participação de mercado e a rentabilidade.
instituídas sobre eles.19 Esses pedidos são ampliados em sistemas federais,

quando a questão é da competência dos governos dos Estados, ou negócios
multijurisdicionais, que devem obedecer a vários regimes regulatórios que
podem diferenciar-se em escopo, forma, detalhe, administração e aplicação.20
Dessa forma, os governos encontram-se simultaneamente sendo convo
cados a salvaguardar uma quantidade cada vez maior de direitos e fornecer
proteção contra uma variedade cada vez maior de riscos, e fazer isso de forma
proporcional, projetada para minimizar os encargos fiscais e regulatórios dos
contribuintes, dos regulados e da sociedade em geral; para equilibrar a efi
ciência de mercado com as demandas da sociedade por proteção contra os
piores excessos desses mercados; e a eficiência econômica com justiça, equidade
e razoabilidade. Não é à toa que os governos se encontram constantemente
pendentes, em um difícil equilíbrio, entre valores concorrentes.21
Essas mudanças que os governos são convocados a fazer, e como eles
estão sendo convocados a fazer isso, requerem que nós entendamos as noções
de regulação ‘social’ e ‘econômica’.22 As regulações ‘social’ e ‘econômica’
foram tradicionalmente concebidas como pares políticos contrastantes, sendo
a regulação econômica projetada para melhorar a eficiência econômica e de
mercado, e a regulação social projetada para produzir resultados socialmente
desejados tanto por meio da correção dos efeitos prejudiciais da atividade
econômica quanto da produção de resultados diferentes e melhores do que
aqueles produzidos por mercados em operação. A regulação econômica é
tradicionalmente caracterizada por instituições não majoritárias providas por
quadros técnicos, buscando soluções otimizadas e eficientes. A regulação social,
por outro lado, é tradicionalmente caracterizada por instituições majoritárias,
19
Veja, por exemplo, CONSELHO DE NEGÓCIOS DA AUSTRÁLIA. Business regulation action
plan for future prosperity (Report, maio 2005); CÂMARA AUSTRALIANA DE COMÉRCIO E
INDÚSTRIA. Holding back the red tape avalanche: a regulatory reform agenda for Australia
(Relatório, nov. 2005).
20
CONSELHO DE NEGÓCIOS DA AUSTRÁLIA. Reshaping Australia’s Federation: a new
contract for federal-state relations (Relatório, out. 2006); CONSELHO DE NEGÓCIOS DA
AUSTRÁLIA. Towards a seamless economy: modernising the regulation of Australian
business (Relatório, mar. 2008).
21
WALLE, Steven Van de. International comparisons of public sector performance (2009) 11(1)
Public Management Review 39, 45.
22
Existem inúmeras formas de diferenciar entre os tipos de regulação. Esse artigo foca duas:
‘social’ e ‘econômica’. Isso não é para negar a existência de outras regulações, como a de ‘risco’,
designada a eliminar os riscos ou exposições ao risco (BREYER, Stephen. Breaking the vicious
cycle: towards effective risk regulation (Harvard University Press, 1993)) e a de ‘integridade’,
designada a garantir a responsabilidade e outras normas de conduta na esfera pública. (LEVI-
FAUR, David. Regulation & regulatory governance. In: LEVI-FAUR, David (Ed.). Handbook on
the politics of regulation (Edward Elgar, 2011) 3).
nas quais conflitos de interesse são representados e os resultados políticos

negociados.23 Reguladores independentes, supervisionando operações no
mercado elétrico, são exemplos para primeira;24 saúde ocupacional e segurança
(OHS) e reguladores ambientais que continuam a operar de dentro da re
partição pública são exemplos da segunda.25 Entretanto, no novo mundo da
administração regulatória, do capitalismo regulatório e do Estado regulatório,
os governos estão crescentemente usando a regulação para entregar metas
sociais tradicionalmente fornecidas através de ação direta do governo (a qual
Haber se refere como “regulação para o bem-estar” ou “regimes de bem-estar
regulatório”26) e técnicas regulatórias baseadas na economia, para definir e
resolver problemas sociais.27 Isso possui impactos significativos para os atuais
reguladores e para a atividade regulatória.
Este artigo examina o alcance dos conceitos tradicionais de regulação
social e econômica e se esses continuam a prover uma moldura proveitosa
dentro da qual se pode analisar os atuais agentes reguladores e a atividade
regulatória e, ainda, a dimensão na qual talvez não continuem, caso haja uma
forma alternativa de conceituar a regulação econômica e social capaz de me
lhor refletir a atual prática regulatória. Nós iniciamos, na parte II, com um
exame do que é ‘regulação’. A parte III examina, então, como os conceitos de
regulação social e econômica são comumente diferenciados na literatura. Na
parte IV, o artigo observa que, ao mesmo tempo que esses conceitos são analiti
camente úteis e instrutivos, nenhum deles apresenta um quadro completo
do que ocorre na prática e oferecem o risco de que o uso continuado desses
23
PROSSER, Tony. The regulatory enterprise (Oxford University Press, 2010); MAJONE,
Giandomenico. Regulatory legitimacy. In: MAJONE, Giandomenico (Ed.). Regulating Europe
(Routledge, 1996) 284.
24
Veja, por exemplo, Australian Energy Regulator (Cth); Independent Pricing and Regulatory
Tribunal (NSW); Queensland Competition Authority; Essential Services Commission of South
Australia; Office of the Tasmanian Economic Regulator; Essential Services Commission (Vic);
Utilities Commission (NT); e Economic Regulatory Authority of Western Australia.
25
Em relação à OHS, veja, por exemplo, Comcare, dentro do Commonwealth Department of
Education, Employment and Workplace Relations; WorkSafe ACT, dentro do Department of Justice
and Community Safety; Workplace Health and Safety Queensland, dentro do Department of Justice
and Attorney-General; SafeWork SA, dentro do Department of Premier and Cabinet; Workplace
Standards Tasmania, dentro do Department of Justice; e WorkSafe WA, que é parte do Department
of Commerce. Muitos desses reguladores de segurança são supervisionados ou apoiados por
comitês consultivos triplos (regulador, união, empregador).
26
HABER, Hanan. Regulating-for-welfare: a comparative study of “regulatory welfare regimes”
in the Israeli, British, and Swedish Electricity Sectors (2010) 33(1) Law & Policy 116. Veja
também Levi-Faur, The odyssey of the regulatory state, número 4 acima.
27
KELLS, Stuart; FREIBERG, Arie. Economic regulation. In: FREIBERG, Arie (Ed.). The tools of
regulation (Federation Press, 2010) 108; Mabbett, número 4 acima.
rótulos tradicionais possa confundir o conceito. Um modelo alternativo é

então sugerido, no qual toda a regulação é sustentada por uma combinação
de valores econômicos e sociais interdependentes e interconectados, e na qual
a distinção entre a regulação social e econômica consiste na supremacia dos
valores que essas são projetadas para promover, e o propósito que são proje
tadas para alcançar. Esse conceito também reconhece o importante papel que a
presença dos outros valores (não primários) possuem na definição de limites,
no apoio e na legitimação do esforço regulatório. Na parte V, esse modelo
alternativo é aplicado a três tipos comuns de reguladores para ilustrar seu
valor e sua utilidade. Na parte VI o artigo discute algumas das implicações,
para os atuais agentes reguladores e para as atividades regulatórias, da concei
tuação das regulações econômica e social.
II. O que é ‘regulação’?
Este artigo preocupa-se em esclarecer a diferença entre os adjetivos ‘so-

cial’ e ‘econômico’ quando aplicados ao termo ‘regulação’. Algo que leva à
pergunta preliminar: o que é ‘regulação’? A definição de ‘regulação’ é, por
si, profundamente contestada. Como observado por Levi-Faur, ‘regulação’
“significa coisas diferentes para pessoas diferentes”, com definições variando
de acordo com a disciplina profissional, ideologia política e até mesmo geo-
grafia.28 As definições variam entre as legalistas, que limitam ‘regulação’ às
normas legais promulgadas por um Estado soberano, até as definições mais
expansivas, porém ainda centradas no Estado, que incluem todas as formas
de intervenção governamental, através de definições descentralizadas que
abrangem todas as atividades projetadas para influenciar comportamentos,
indiferentemente da fonte ou do objetivo.29
28
Levi-Faur, Regulation & regulatory governance, número 22 acima, 3-6. Levi-Faur percebe que
estudiosos do direito enfatizaram os instrumentos legais, enquanto os sociólogos enfatizaram
outras formas de controle; economistas viam ‘regulation’ como um instrumento utilizado
apenas quando fosse necessário lidar com as falhas de mercado; e estudiosos da administração
pública enfatizaram a autoridade do Estado e suas organizações regulatórias formais.
29
BALDWIN, Robert; SCOTT, Colin; HOOD, Christopher. A reader on regulation (Oxford Uni
versity Press, 1998) 2-4; BALDWIN, Robert; CAVE, Martin. Understanding regulation: theory,
strategy and practice (Oxford University Press, 1999) 1-2; BLACK, Julia. Critical reflections on
regulation (2002) 27 Australian Journal of Legal Philosophy 1; PARKER, Christine; BRAITHWAITE,
John. Regulation. In: CANE, P.; TUSHNET, M. (Ed.). The Oxford handbook of legal studies
(Oxford University Press, 2003) 119; Jordana e Levi-Faur, The politics of regulation, número
16 acima , 2-5; MORGAN, Bronwen; YEUNG, Karen. An lntroduction to law and regulation:
A proposta deste artigo não é analisar a extensa literatura que articula

os vários conceitos de ‘regulação’. Não é também procurar fornecer uma
afirmação definitiva sobre o que é ‘regulação’. De fato, Jordana e Levi-Faur
advertem que “seria inútil e de alguma forma sem sentido oferecer uma
definição autoritária sobre a noção de ‘regulação’ compartilhada por todos”.30
Mais do que isso, nós somos guiados pelo prático conselho de Black, de que
é mais importante o que nós queremos fazer com o conceito do que o que
o conceito ‘significa’ em alguns sentidos fundamentais,31 e de que “metas e
conceitos específicos [deveriam] moldar o significado particular da noção de
‘regulação’”.32
Neste artigo estamos preocupados em entender os resultados, para os
atuais agentes reguladores e para as atividades regulatórias, das mudanças
que vêm tomando espaço no que os governos fazem e como eles o fazem.
Com esse propósito do Estado centralizado em mente, nós escolhemos
definir ‘regulação’, construído a partir da definição proferida por Black, de
que “regulação é um processo que envolve a tentativa focada e sustentada de
alterar o comportamento dos outros, de acordo com critérios ou padrões defi
nidos, com a intenção de produzir um resultado ou resultados amplamente
identificados”.33
Nós também adicionamos o qualificador de que o processo é empreen
dido, ou sob circunstâncias favoráveis, ou pela autoridade do governo,
conservando, dessa forma, o Estado como fonte da autoridade regulatória.
Isso incluiria o uso direto, pelo governo, de todas as ferramentas regulatórias
ao seu dispor assim como regimes corregulatórios e autorregulatórios que
operam “com a sanção, apoio ou ameaça do Estado regulatório”.34
Essa definição possui inúmeras vantagens e características importan
tes. Inicialmente, como Morgan e Yeung observam, esse conceito mais amplo
text and materials (Cambridge University Press, 2007) 4; Levi-Faur, Regulation & regulatory
governance, número 22 acima, 3-6; FREIBERG, Arie. The tools of regulation (Federation Press,
2010).
30
Jordana e Levi-Faur, The politics of regulation, número 16 acima, 3.
31
Black, Critical reflections on regulation, número 29 acima, 25. Veja também BLACK, Julia.
What is regulatory innovation?. In: BLACK, Julia; LODGE, Martin; THATCHER, Mark (Ed.).
Regulatory innovation: a comparative analysis (Edward Elgar, 2005) 1, 6 onde ela declara:
“Definições são construções analíticas que servem a propósitos determinados. O que se pede
é que os analistas sejam claros sobre os resultados e limitações da definição que eles usam”.
32
Jordana e Levi-Faur, The politics of regulation, número 16 acima, 4.
33
Black, Critical reflections on regulation, número 29 acima, 26.
34
BARTLE, Ian; VASS, Peter. Self-regulation and the regulatory state: a survey of policy and
practice. (Relatório de Pesquisa n. 17, Centro para Estudos de Indústrias Reguladas, Univer
sidade de Bath, out. 2005). Veja também BARTLE, Ian; VASS, Peter. Self-regulation within the
regulatory state: towards a new regulatory paradigm? (2007) 85(4) Public Administration 885.
de regulação desafia as perspectivas legais tradicionais de três formas.

Primeiro, porque desafia a hipótese de que o Estado é o locus primário para
articular metas comunitárias através do reconhecimento das influências
sociais das organizações comerciais e não governamentais. Segundo, ele de
safia a hipótese de uma hierarquia vertical, na qual o Estado possui a auto
ridade final, por meio do reconhecimento de múltiplos locais de governança
operando de formas simultâneas e sobrepostas. Terceiro, desafia a hipótese
da centralidade das regras e do ‘comando e controle’ como o modo primário
de moldar comportamentos, tanto reconhecendo quanto permitindo técnicas
regulatórias alternativas.35 Não obstante, a lei permanece central ao enten
dimento da teoria e da prática da regulação. A lei facilita todo o esforço
regulatório, ao criar o quadro dentro do qual ela possa eficientemente acon
tecer: na construção e restrição das instituições e agentes que aceitam as
atividades regulatórias; na criação e formação de ferramentas regulatórias;
mediante a criação de infraestrutura e regras para a execução e resolução de
disputa.36 Além disso, a lei permanece como uma forma distinta de regulação,
pois é apoiada pelo poder coercitivo do Estado.37
Em segundo lugar e conforme já citado, a definição permite, para o uso
pelos governos, de uma ampla variedade de ferramentas ou instrumentos
políticos. Freiberg, por exemplo, identifica seis categorias de ferramentas
regulatórias: (1) ferramentas econômicas (tais como estabelecimento de
mercados, tributação, quotas ou atribuição de preços); (2) ferramentas
transacionais (nas quais os governos influenciam o comportamento através
do contrato ou concessão de condições); (3) ferramentas de autorização (tais
como registro, licença ou acreditação); (4) ferramentas informacionais (como
a rotulagem de produtos ou regimes de divulgação contínua); (5) ferramentas
estruturais (de projeto físico, ou processos como nossos arranjos fiscais); e (6)
ferramentais legais (tais como leis, normas e regulamentações).38 Vista dessa
forma, a regulação pode ser positiva, na qual comportamentos são encora
jados por assistências e incentivos, ou negativa, na qual comportamentos são
35
Morgan e Yeung, número 29 acima, 4.
36
Freiberg, número 29 acima, 178; Morgan e Yeung, número 29 acima, 3-7. Morgan e Yeung
também identificam, além da função ‘facilitadora’, uma função ‘expressiva’ na qual a lei
legitima a coerção estatal e reflete valores comunitários ou compartilhados.
37
Morgan e Yeung, número 29 acima, 5; Freiberg, número 29 acima, 178; GUNNINGHAM, Neil;
GRABOSKY, Peter. Smart regulation: a designing environmental policy (Clarendon Press,
1998) 4.
38
Freiberg, número 29 acima. Veja também Parker e Braithwaite, número 29 acima.
desencorajados através de proibições, desincentivos e o tradicional comando

e controle.39
Em terceiro, a definição permite uma ampla variedade de agentes. En
quanto escolhe conscientemente não adotar uma definição ‘descentralizada’
de regulação que afasta o local de regulação do Estado para outras múltiplas
localidades,40 a definição reconhece que agentes não estatais estão envolvidos
por todo o desenvolvimento (político), no processo de design e desenvol
vimento da regulação, e que esta pode ser moldada e ‘coproduzida’ através
de interações entre esses agentes não estatais e o Estado.41
Em quarto lugar, para essa definição, a regulação é intencional, conti
nuada e focada. Ela é o resultado de uma decisão intencional do governo. É
sistemática e projetada para resolver um problema específico ou produzir um
resultado específico.42 Além disso, não é alcançada pela aprovação de uma
lei, simplesmente. Isso requer monitoramento contínuo das atividades rele
vantes, (re)avaliações contínuas de valores e negócios, e ajustes às mudanças
de necessidades e circunstâncias.43 Visto dessa forma, o propósito da regulação
vai além de uma determinada atividade ou instrumento regulatórios, para
caracterizar as agências reguladoras que administram a regulação e os regimes
regulatórios que as governam.
Em quinto, a definição coloca alguns limites razoavelmente claros
em volta do conceito de regulação que a diferencia das outras atividades
39
Baldwin, Scott e Hood, número 29 acima, 4; MAY, Peter J. Social regulation. In: SALAMON,
Lester M. (Ed.). The tools of government: a guide to the new governance (Oxford University
Press, 2002) 156, 157.
40
BLACK, Julia. Decentring regulation: understanding the role of regulation and self-regulation
in a “post-regulatory” world (2001) 54(1) Current Legal Problems 103; Black, Critical reflections
on regulation, número 29 acima.
41
O envolvimento de agentes não estatais reforça a importância de uma presença efetiva do
Estado na garantia de que a regulação promova propósitos públicos e não interesses especiais
dos agentes não estatais através dos quais possa ser produzida e entregue. SMITH, Dimitry
Kingsford. Beyond the rule of law? Decentred regulation in online investing (2004) 26(3-4) Law
and Policy 439,445.
42
Perceba que uma definição resoluta também possui suas desvantagens. Primeiro, pode ser
difícil discernir claramente o propósito de um regime regulatório. Um determinado regime
pode ter múltiplos propósitos, e pessoas diferentes podem atribuir propósitos diferentes
ao mesmo regime. Segundo, os propósitos podem mudar ao longo do tempo em resposta
às mudanças de circunstâncias, atitudes e preferências. Veja HANCHER, Leigh; MORAN,
Michael. Organizing regulatory state. In: HANCHER, Leigh; MORAN, Michael (Ed.).
Capitalism, culture and economic regulation (Clarendon Press, 1989) 271, 293-7; WHIDHOLZ,
Eric. Evaluating the harmonisation of Australia’s OHS laws: challenges and opportunities
(2010) 32(2) Asia Pacific Journal of Public Administration 137.
43
PROSSER, Tony. Regulation and social solidarity (2006) 33(3) Journal of Law & Society 364, 375;
SELZNICK, Philip. Focusing in organizational research on regulation. In: NOLL, Roger G.
(Ed.). Regulatory policy and the social sciences (University of California Press, 1985) 363, 364.
principais de governo (fornecer e distribuir), e previne que se torne muito

ampla (tornando-se compatível com todo o sistema jurídico) ou muito abstrata
ou amorfa (se incluídos todos os mecanismos de controle social ou influência
de comportamento apesar da fonte ou intenção).44
III. Diferenciando as regulações social e econômica
Tendo adotado essa definição de regulação, a próxima questão é: como

melhor diferenciar a regulação ‘social’ da ‘econômica’? As regulações ‘social’
e ‘econômica’ são comumente apresentadas como noções mutuamente exclu
dentes e diferenciadas de acordo com:
1) O agente ou atividades sendo reguladas,45
2) A natureza das ferramentas ou instrumentos regulatórios utilizados,46
ou
3) O propósito da atividade regulatória em termos de problemas que é
designada a resolver ou os resultados específicos que é destinada a
produzir.47
Neste artigo nós escolhemos diferenciar a regulação ‘social’ da ‘econô
mica’ pela referência ao propósito da atividade regulatória. Em nosso ponto
de vista, é a que melhor reflete a natureza intencional e contextual da elabo
ração da regulação — em que a regulação é fundamentalmente sobre alterar
“o comportamento dos outros de acordo com critérios ou padrões definidos,
com a intenção de produzir um resultado, ou padrões, amplamente identi
ficados”.48 Em contraste, definições baseadas em instrumentos falham em
reconhecer que ferramentas econômicas (tais como mercados, créditos tribu
tários ou impostos) podem ser claramente adotadas para alcançar um objetivo
social (como menores níveis de poluição) tanto quanto objetivos econômicos.
Similarmente, uma ferramenta social (como um enaltecimento ou pressão do
governo) pode ser adotada para alcançar um objetivo econômico (como cres
cimento do investimento local ou a moderação de práticas anticompetitivas)
tanto quanto objetivos sociais. Definições baseadas em agentes/atividades
44
Freiberg, número 29 acima, 3; Kingsford Smith, número 41 acima, 445-6.
45
Black, Critical reflections on regulation, número 29 acima, 19; Sunstein, número 9 acima, 243.
46
Freiberg, número 29 acima.
47
Baldwin, Scott e Hood, número 29 acima, 41; May, número 39 acima, 157.
48
Black, Critical reflections on regulation, número 29 acima, 26. Veja também Freiberg, número
29 acima, 4.
também falham em não reconhecer que agentes sociais (por exemplo, família,
pais ou indivíduo) podem ser o sujeito da regulação, em busca de objetivos eco
nômicos (como aumentar as economias e diminuir os gastos), e agentes econô
micos (por exemplo, empresas, trabalhadores e consumidores) podem ser
o sujeito da regulação em busca de objetivos sociais (como oportunidades
iguais e antidiscriminação).
Tendo adotado critérios resolutos para diferenciar regulação social de
econômica, a próxima questão para cada uma delas é: qual é o problema que
essas se propõem a resolver ou qual o resultado específico que pretendem
produzir?
O conceito de regulação econômica
Uma análise da literatura revela um conceito da regulação econômica

geralmente bem desenvolvido e consistente, centrado no aprimoramento da
eficiência e da concorrência.49 Essa análise tem sido geralmente consistente
sobre seus propósitos. Típica é a seguinte definição de ‘regulação econômica’,
usada pela Organização para Cooperação Econômica e Desenvolvimento:
As regulações econômicas interferem diretamente nas decisões de

mercado como preço, concorrência, entrada ou saída do mercado. A
reforma tem como objetivo aumentar a eficiência econômica através de
redução de barreiras para concorrência e inovação, frequentemente por
meio da desregulação, e uso da regulação de promoção à eficiência, e
do aprimoramento das estruturas regulatórias, para funcionamento de
mercado e supervisão prudente.50
A regulação econômica é baseada em valores de eficiência e concorrência,

e geralmente envolve a correção de falhas ou imperfeições de mercado, que
49
WILLIAMS, Bruce A.; MATHENY, Albert R Democracy, dialogue, and environmental disputes: the
contested languages of social regulation (Yale University Press, 1995) 5.
50
ORGANIZAÇÃO PARA COOPERAÇÃO ECONÔMICA E DESENVOLVIMENTO. The OECD
report on regulatory reform (1997) 6. Veja também: Ogus, Regulation: legal form and economic
theory, número 10 acima; Baldwin e Cave, número 29 acima; ACCESS ECONOMICS PTY
LTD. Benefits and costs of regulation. In: BUSINESS COUNCIL OF AUSTRALIA. Business
regulation action plan for future prosperity (Report, maio 2005) apêndice 2; GOVERNMENT OF
VICTORIA. Victorian guide to regulation (Department of Treasury and Finance, 2nd ed., 2007).
reduzem a eficiência ou concorrência, dentro de um mercado específico, assim

como monopólios, informação inadequada ou assimétrica, externalidades ou
poder de barganha desigual.51 Esse conceito de regulação econômica adota
uma abordagem utilitarista e presume que o que é bom para a sociedade é
a agregação de preferências individuais como revelado no comportamento
de mercado.52 Ele enxerga o mercado como o melhor mecanismo disponível
para a produção eficiente de bens e serviços e para a alocação eficiente dos
mesmos entre os membros da comunidade, de forma a maximizar a riqueza
da sociedade.53 Regulação, de acordo com esse ponto de vista, só é justificada
quando formas particulares de correção das deficiências de mercado (por
exemplo, soluções de direito privado) custam mais, ou são menos efetivas, do
que a intervenção regulatória.54
O conceito de regulação social
No caso da regulação social, a literatura revela duas correntes conflituosas

de respostas sobre como a regulação é concebida: (a) para corrigir os efeitos
prejudicais da atividade econômica (deficiências de mercado); e (b) para
atingir determinados resultados socialmente desejados.55
51
Veja, por exemplo, Ogus, Regulation: legal form and economic theory, número 10 acima;
Baldwin e Cave, número 29 acima; Baldwin, Scott e Hood, número 29 acima; Government of
Victoria, número 50 acima.
52
Organização para Cooperação Econômica e Desenvolvimento, OECD reviews of regulatory
reform, número 1 acima, 20-5.
53
Governo de Victoria, número 50 acima, s. 2.1.
54
BARDACH, Eugene; KAGAN, Robert A. Introduction. In: BARDACH, E.; KAGAN, R. A.
(Ed.). Social regulation: strategies for reform (Institute for Contemporary Studies, 1982) 3;
OGUS, Anthony. W(h)ither the economic theory of regulation? What economic theory of
regulation? In: JORDANA, J.; LEVI-FAUR, D. (Ed.). The politics of regulation: institutions and
regulatory reforms for the age of governance (Edward Elgar, 2004) 31.
55
A literatura revela uma terceira conceituação potencial de regulação social, ou seja, uma
regulação designada a proteger indivíduos ou a comunidade dos riscos a sua saúde, segurança
ou bem-estar. Veja, por exemplo, SPARROW, Malcolm K. The regulatory craft: controlling risks,
solving problems, and managing compliance (Brookings Institution Press, 2000); Organization
for Economic Co-operation and Development, The OECD report on regulatory reform, número 50
acima; BARDACH, Eugene. Social regulation as a generic policy instrument. In: SALAMON,
L. M. (Ed.). Beyond privatization: the tools of government action (The Urban Institute Press,
1989) 197. Entretanto, nós não consideramos isso como uma categoria separada. Por exemplo,
Bardach e Kagan usam as regulações ‘social’ e ‘preventiva’ indistintamente, Bardach e Kagan,
número 54 acima; Levi-Faur usa o termo ‘agências de regulação social’, ‘agências de regulação
de riscos’ e ‘agências de regulação de proteção’ indistintamente, Levi-Faur, Regulation &
regulatory governance, número 22 acima, 13. A regulação de proteção pode ser categorizada
como: (a) corrigindo os efeitos prejudicais da atividade econômica, veja, por exemplo, Kuttner,
1. Corrigindo os efeitos prejudicais da atividade econômica

(deficiências de mercado)
Muitos críticos definem regulação social em termos de correção dos

efeitos prejudiciais da atividade econômica. Por exemplo, de acordo com
Baldwin, Scott e Hood,
A regulação social tende a operar por todos os setores da economia

e comumente envolve o exercício da influência do Estado, em relação
aos efeitos indesejados da atividade industrial na sociedade — como
poluição ou riscos à saúde e segurança dos empregados e consu
midores.56
Yeager define semelhantemente a regulação social como uma regulação

governamental para tratar dos efeitos negativos das relações de produção nos
consumidores, trabalhadores, comunidades e meio ambiente.57 Hawkins e
Hutter referem-se à regulação social protegendo pessoas ou o meio ambiente
das consequências prejudiciais da industrialização,58 e Kuttner fala sobre a
regulação social protegendo “cidadãos de uma variedade de agressões que
as forças de laissez-faire produziriam de outro modo”. 59 Isso inclui poluição,
produtos perigosos e condições de trabalho arriscadas.
O propósito da regulação social, de acordo com essa definição, é corrigir
as deficiências de mercado que originam esses efeitos prejudiciais, tais como
externalidades, poder de barganha desigual, informação inadequada ou assi
métrica, bem público, ação coletiva e outros problemas de coordenação.60
que se refere à regulação social protegendo “cidadãos de uma variedade de agressões que
as forças de laissez-faire produziriam de outra forma”, Kuttner, número 11 acima, 281; e
May, que classifica como medidas designadas a evitar consumo e outros danos de mercados
competitivamente imperfeitos como regulação econômica, May, número 39 acima; ou (b)
uma forma de produzir o resultado socialmente desejado de uma comunidade mais segura e
protegida, veja, por exemplo, Governo Victoria, número 50 acima, s. 2.1.3.
56
Baldwin, Scott e Hood, número 29 acima, 41.
57
YEAGER, Peter Cleary. The limits of law: the public regulation of private pollution (Cambridge
University Press, 1991) 24.
58
HAWKINS, Keith; HUTTER, Bridget M. The response of business to social regulation in
England and Wales: an enforcement perspective (1993) 15(3) Law & Policy 199.
59
Kuttner, número 11 acima, 281.
60
Ogus, Regulation: legal form and economic theory, número 10 acima, 4-5; Ogus, W(h)ither
the economic theory of regulation?, número 54 acima, 32; Kuttner, número 11 acima, 227-
8; MAJONE, Giandomenico. The European community between social policy and social
regulation (1993) 31(2) Journal of Common Market Studies 153, 156-9.
Ele também corrige imperfeições no sistema jurídico (especialmente respon

sabilidade e direito penal) que resultam na falha de soluções de direito privado
para corrigir adequadamente as imperfeições do sistema de mercado.61 Visto
dessa forma, a regulação social é parte do gerenciamento econômico,62 e é, na
realidade, um tipo ou subconjunto da regulação econômica.63 O que é esque
maticamente representado na figura 1.
Figura 1
Regulação
econômica
Regulação social
Esse conceito trata a regulação econômica como uma questão técnica,

separada de objetivos distributivos. Isso rejeita a noção de que intervenções
de pessoas e forças, operando fora do mercado, são capazes de produzir
resultados melhores do que aqueles produzidos pelo mercado e, como conse
quência, considera a regulação social como a segunda melhor para soluções
baseadas no mercado — “uma forma lamentável de corrigir as deficiências de
mercado” — algo para ser minimizado.64
61
Bardach, número 55 acima, 198. Veja também Ogus, W(h)ither the economic theory of
regulation?, número 54 acima, 33.
62
Prosser, The regulatory enterprise, número 23 acima, 1.
63
May na verdade define que regulação econômica inclui medidas designadas a evitar consumo
e outros danos de mercados operando imperfeitamente, veja May, número 39 acima, 157.
Nós confirmamos os comentários de um árbitro anônimo que sugeriu que é melhor mostrar
regulação social e econômica como dois círculos separados dentro de um círculo maior
nomeado de eficiência econômica. Nós também reconhecemos que alguns economistas
estejam talvez mais acostumados a conceituar regulação social e econômica dessa forma. Essa
conceituação não muda, entretanto, os argumentos feitos neste artigo.
64
Prosser, The regulatory enterprise, número 23 acima, 1. Veja também Levi-Faur, Regulation &
regulatory governance, número 22 acima, 5.
2. Alcançando resultados socialmente desejados
O segundo conceito de regulação social, que se contrapõe ao primeiro,

define-a em termos de alcançar certos resultados socialmente desejados;
de satisfazer as aspirações e os desejos coletivos,65 e de produzir resultados
sociais deferentes e melhores do que aqueles produzidos por uma economia
de mercado operando eficientemente.66 Os resultados socialmente desejados
refletem valores sociais mais amplos como justiça, equidade e razoabilidade,67
coesão social ou solidariedade,68 e reforço da confiança.69
Essa definição considera a regulação social positivamente; como algo ne
cessário ao ajuste dos resultados moralmente arbitrários (e antidemocráticos)
até mesmo de economias de mercado perfeitamente eficientes.70 A regulação
social, mais do que um subconjunto da regulação econômica, e dependente
de alguma forma dos prejuízos do mercado para sua justificação, fornece o
mais amplo contexto dentro do qual os mercados são constituídos e operados.
Uma economia de mercado não é um fim por si, mas um meio para um fim
— um regime co ou autorregulatório, que possibilita aos indivíduos satisfazer
suas preferências e às comunidades a construir uma sociedade melhor. Vista
dessa forma, uma economia de mercado é uma ferramenta da política social e,
como consequência, a regulação econômica é um tipo, ou um subconjunto, da
regulação social. O que é esquematicamente representado na figura 2.
65
Sunstein, número 9 acima, 57-60.
66
Prosser, Regulation and social solidarity, número 43 acima, 357; Morgan e Yeung, número 29
acima, 29.
67
RAWLS, John. A theory of justice (Oxford University Press, 1971); OKUN, Arthur M. Equality
and efficiency: the big tradeoff (Brookings Institution Press, 1975); Ogus, Regulation, Legal
form and economic theory, número 10 acima, 46-56.
68
Prosser, Regulation and social solidarity, número 43 acima.
69
Gunningham e Sinclair, número 16 acima, 870-2; Freiberg, número 29 acima, 13-16.
70
GUNNINGHAM, Neil. Safeguarding the worker: job hazards and the role of the law (Law
Book, 1984) 293-6; Sunstein, número 9 acima, 39; Kuttner, número 11 acima, 282; Braithwaite,
número 7 acima, 198.
Figura 2
Regulação social
Regulação
econômica
Esse segundo conceito acredita que nem todas as decisões em nossa so
ciedade deveriam seguir puramente em bases utilitaristas, e que princípios
de justiça individual, equidade e razoabilidade são de grande importância
moral.71 Ele observa os mercados com a desconfiança de que, se deixados sem
controle, produzirão resultados que são inconsistentes com uma sociedade
equitativa, razoável e justa.72 De acordo com essa visão, existem objetivos
sociais que o mercado não pode, ou não deveria, por uma questão de prin
cípios, poder entregar.73
IV. Um modelo conceitual de valores econômicos e sociais

interconectados e interdependentes
Essas distinções entre regulação social e econômica — e entre os dois

conceitos de regulação social — são analiticamente úteis e instrutivas. Elas
possibilitam, por exemplo, que se foque a faceta do conceito que elas descrevem
71
Rawls, número 67 acima, 15; HART, H. L. A. Between utility and rights (1979) 79 Columbia Law
Review 828.
72
Gunningham, número 70 acima, 293; Sunstein, número 9 acima, 39; OGUS, Anthony. Regu
latory institutions and structures (2002) 73(4) Annals of Public and Cooperative Economics 627,
629.
73
Braithwaite, número 7 acima, 198.
e explicam. Mas elas também tendem a ser rígidas, porque não apenas não
transmitem (por si próprias) uma figura completa do que ocorre na prática,
mas arriscam polarizar o debate com um conceito sendo propenso à exclusão
do outro.74 Pegue a regulação econômica como exemplo. Ela não ocorre em um
vazio separado de uma discussão sobre valores sociais mais amplos e o tipo de
sociedade na qual nós queremos viver: os mercados servem a sociedade, não o
contrário. A decisão de manter uma ferramenta de mercado como um veículo
que possibilita a indivíduos satisfazer suas preferências, para a correção de
uma externalidade,75 ou para proteger determinadas pessoas de certos riscos,
é um juízo de valor, assim como a decisão de estabelecer eficiência econômica
ou maximização de riquezas como uma prioridade social.76
No caso da regulação social, considerá-la apenas em termos de resposta
às falhas de mercado é ignorar que pode haver razões sociais que impelem a
intervenção do governo, até mesmo em situações nas quais fazer isso intro
duz as chamadas ineficiências em um mercado perfeitamente eficiente, de
uma forma diversa. Assim como Prosser observa, isso arrisca mascarar consi
derações sociais importantes, e reduzir a regulação social a um mero processo
técnico (empreendido por tecnocratas), mais do que um encontro de valores
econômicos e sociais em disputa e debatidos na política.77 E, como observa
Black, mesmo os críticos de fortes tradições econômicas reconheceram
74
Cada um dos conceitos possui suas bases em ideologia sobre as funções respectivas dos
governos e economias de mercado, e os preceitos morais que deveriam guiar nossa sociedade.
Como muitos problemas nos quais fortes visões ideológicas são mantidas, os proponentes
dos conceitos podem se tornar polarizados, com cada campo relutante ou indisponível em
conceder qualquer mérito nos contra-argumentos para seus pontos de vista.
75
Sunstein deixa claro que o que constitui uma externalidade que justifica a regulação é,
inicialmente, uma decisão inerentemente moral e política. Isso requer que alguém determine
quem está ‘em falta’ ou causou o efeito adverso, e requer que alguém escolha qual das muitas
atividades que impõem custos a terceiros devem ser reguladas, veja Sunstein, número 9 acima,
54-5. Williams e Matheny semelhantemente observam que soluções para as externalidades
são, por definição, redistributivas por natureza — enquanto elas alteram o resultado de
determinadas distribuições de renda do mercado, tais políticas sempre redistribuem a renda
da pessoa causando a externalidade para as pessoas pagando pelas externalidades (como
resultado da deficiência de mercado) e como isso envolve juízos de valor sobre quem deveria
pagar, veja Williams e Matheny, número 49 acima, 18.
76
Estudos sobre a difusão global de autoridades regulatórias e de capitalismo regulatório
também evidenciam que os governos estão crescentemente escolhendo empregar mercados
como mecanismo de regulação; veja, por exemplo, Jordana, Levi-Faur e Fernandez i Marín,
número 2 acima; Levi-Faur, The global diffusion of regulatory capitalism, número 7 acima.
Isso é consistente com o mais recente trabalho sociolegal de Polyani, que afirmou que o
desenvolvimento de mercados livres foi na verdade o produto de Estados centralizadores.
Veja POLYANI, Karl. The great transformation (Octagon Books, 1944).
77
Prosser, Regulation and social solidarity, número 43 acima, 373-5. Veja também May, número
39 acima, 171. 78 Black, Critical reflections on regulation, número 29 acima, 9.
há muito tempo a existência de uma variedade de metas regulatórias não

econômicas, tais como justiça distributiva, equidade, e coesão social.78
Semelhantemente, considerar a regulação social apenas no sentido de
atingir os resultados socialmente desejados, mais do que aqueles produ
zidos por um mercado operando perfeitamente, arrisca ignorar, ou dar peso
insuficiente, as forças de mercado e a importância da eficiência como um
valor. A falha em considerar corretamente a valiosa função que ferramentas
regulatórias econômicas, ou baseadas em mercado, podem ter no alcance de
objetivos sociais pode resultar em regimes regulatórios que são desneces
sariamente onerosos para os negócios e para o governo, reduzem a escolha dos
consumidores e usam recursos excessivos para cumprir uma meta política.
Ainda importante, arrisca também a falha regulatória por não considerar
corretamente as possíveis respostas de mercado a qualquer regulação, tais
como migração da atividade regulatória para um regime regulatório mais
tolerante, ou a criação de uma atividade compensatória pior, em natureza e
efeito, do que a atividade original sendo regulada.79
Necessário é um modelo conceitual que reconheça a interconectividade
e a interdependência dos valores sociais e econômicos; que toda regulação
é um juízo de valor sobre o tipo de sociedade na qual nós queremos morar,
envolvendo um equilíbrio de valores econômicos e sociais algumas vezes
contraditórios. Nesse modelo, a diferença entre a regulação econômica e social
está na supremacia dos valores e propósitos que pretendemos alcançar. Os
valores primários promovidos pela regulação social são amplos, como justiça,
equidade, razoabilidade, coesão social e confiança. Seu propósito principal
é atingir determinados resultados socialmente desejados, de preferência
aqueles produzidos por mercados operando eficientemente. O valor primário
promovido pela regulação econômica, por outro lado, é a eficiência, e seu pro
pósito principal é aprimorar a eficiência econômica desses mercados.
Entretanto, é também fundamental a esse modelo a função crítica que
o mesmo atribui à presença dos valores não primários (ou secundários) na
definição dos limites, e fornece as bases para a estabilidade e legitimidade
do regime regulatório. Considerações econômicas (contenção de recursos e
custos) colocam limites no escopo da regulação social; e considerações sociais
(a necessidade de a regulação ser legítima — para ser vista como desejável,
78
Black, Critical reflections on regulation, número 29 acima, 9.
79
GRABOSKY, Peter. Counterproductive regulation (1995) 23 (4) International Journal of the
Sociology of Law 347.
adequada e apropriada) — colocam limites na regulação econômica. A

regulação social que se tornar muito onerosa, de forma que perca seu equilíbrio
com os valores econômicos, corre o risco de se tornar insustentável, instável e
falha,80 já que é a regulação econômica que é vista como inconsistente com os
valores e as normas sociais.81
Essa perspectiva de regulação econômica e social é representada
esquematicamente, nas figuras 3a e 3b, com exemplos dos valores primários
e valores de apoio (secundários) para as construções de regulação social e
econômica apresentadas na tabela 1.
Figura 3a Figura 3b
Regulação Social Regulação Econômica
(valores sociais primários; (valores econômicos primários;
valores econômicos de apoio) valores sociais de apoio)
Valores sociais Valores econômicos
Valores econômicos Valores sociais
80
Por exemplo, na Austrália, apesar de as pesquisas de opinião demonstrarem maioria de apoio
público à ação do governo de falar sobre os efeitos negativos da mudança climática, o esquema
de trocas de emissões proposto pelo Governo do Trabalho anterior falhou em angariar apoio
majoritário por causa de preocupações de que seu custo econômico fosse muito alto.
81
Por exemplo, na Austrália, as reformas de relações industriais da Howard Coalition Government
(‘WorkChoices’) foram projetadas para tornar o mercado de trabalho australiano mais flexível
e eficiente. Entretanto, pesquisas de opinião mostraram que a maioria do público entendeu
alguns elementos como ‘injustos’, algo que é considerado amplamente um fator significante
que contribuiu com o fracasso do governo de Howard em se reeleger em 2007, e na popular
revogação subsequente do regime pelo novo governo trabalhista.
Tabela 1
Valores de regulação social e econômica
Regulação Econômica Regulação Social
Valores primários Eficiência Justiça

Concorrência Razoabilidade
Inovação Equidade
Individualismo Coesão Social
Escolha Confiança
Valores de apoio (por Justiça Eficiência

exemplo, secundários) Razoabilidade Concorrência
Equidade Inovação
Coesão Social Individualismo
Confiança Escolha
Existem três premissas centrais por trás desse modelo conceitual. A

primeira — de que a regulação social promove primeiramente valores sociais
e a regulação econômica promove essencialmente valores econômicos — tem
sido discutida por outros críticos.82 A segunda — de que a distinção entre
o que é ‘social’ e o que é ‘econômico’ na real tomada de decisões é difícil
de esboçar — também foi reconhecida por inúmeros críticos. Prosser, por
exemplo, observou que
Não há nenhuma linha divisória clara, na prática regulatória, entre

decisões econômicas que podem ser resolvidas por meio de expertise
e decisões sociais baseadas em juízos de valor; essa distinção pode ser
extremamente útil para propósitos analíticos, porém difícil de aplicar
às principais competências regulatórias que envolvem tipicamente o
uso de ambos. 83
82
Veja, por exemplo, Okun, número 67 acima; Majone, The European community between social
policy and social regulation, número 60 acima; Hood, Rothstein e Baldwin, número 12 acima;
Prosser, Regulation and social solidarity, número 43 acima.
83
Prosser, The regulatory enterprise, número 23 acima, 6. Veja também Prosser, Regulation and
social solidarity, número 43 acima; May, número 39 acima.
Entretanto, a terceira premissa — de que os valores secundários (ou

aqueles que nós preferirmos descrever como ‘de apoio’) possuem um papel
importante (adicionados aos valores primários) na definição de limites
e provimento de fundações para estabilidade e legitimidade do regime
regulatório — constrói sobre, e estende, as estruturas analíticas e os pensa
mentos conceituais existentes. Essa terceira premissa possui diversas conse
quências para os reguladores modernos e para a atividade regulatória. É para
essas consequências que se volta agora o presente artigo, começando com um
breve exame de três tipos comuns de agentes reguladores para ilustrar como
o modelo opera na prática.
V. Três estudos de caso ilustrativos
O modelo esboçado acima fornece um valioso quadro conceitual

alternativo para compreender ou visualizar os atuais agentes reguladores.
Três agentes foram escolhidos para ilustrar o valor e a utilidade desse novo
modelo: um agente regulador tradicionalmente rotulado como ‘econômico’;
um tradicionalmente rotulado como ‘social’; e outro de uma ordem mais
complexa, incluindo tanto metas econômicas quanto sociais.
A. Regulação de serviços públicos — regulação econômica

tradicional
Um agente regulador de serviços públicos é um exemplo clássico de um

regulador tradicionalmente rotulado como ‘econômico’. Eles são projetados
para proteger contra os abusos do poder de monopólio, mediante a redução
de barreiras à competição, inovação e o aumento da escolha do consumidor
ou, em situações nas quais não é possível introduzir a competição, intervindo
para simular os resultados de um mercado competitivo.84 A Comissão de
Serviços Essenciais (Essential Services Commission) em Victoria, Austrália,
é tipicamente esse tipo de agente regulador. Em suas próprias palavras, é “O
regulador econômico independente de serviços públicos de Victoria, definidos
84
ASHER, Allan. The scope and range of economic regulation: perspective from the Australian
competition and consumer commission [2000] (96) Canberra Bulletin of Public Administration 35.
como essenciais, fornecidos pelas indústrias de eletricidade, gás, portos e

transporte ferroviário de mercadorias”.85 Ainda assim sua ordem legislativa
deixa claro que na execução de suas funções a comissão deve considerar não
apenas eficiência e outros fatores econômicos, mas também “a legislação
social, ambiental, de segurança e saúde relevante aplicada à indústria” e o
“baixo rendimento e os consumidores vulneráveis”.86 Isso é consistente com
os princípios subjacentes à reforma dos monopólios públicos, sob o pacote
de reforma da Política de Competição Nacional, acordado por Commonwealth
e governos de Estado em abril de 1995. Esses princípios incluem, em adição
à promoção de competição e eficiência, “bem-estar social e considerações de
equidade”, “desenvolvimento ecologicamente sustentável” e “segurança e
saúde ocupacional”.87 Dessa forma, enquanto o propósito primário de um
agente regulador de serviços públicos e os valores primários, de acordo com
o qual opera, são claramente econômicos, valores sociais mais amplos como
razoabilidade e equidade se mantêm importantes.
A importância de equilibrar valores econômicos e sociais tornou-se clara
durante a privatização de muitos fornecedores de serviços públicos aus
tralianos nos anos 1990 e no início do século XXI. Entre a criação de novos
mercados de eletricidade em níveis de atacado e varejo, a questão-chave
nos debates da privatização foi a dimensão com que os subsídios cruzados
continuariam nas estruturas de preço dos distribuidores e varejistas recém-
privatizados. Em Victoria, por exemplo, a atribuição de preço de eletricidade
abaixo da Comissão de Eletricidade do Estado, de propriedade do governo,
possuía uma complexa variedade de subsídios cruzados, entre diferentes
classes de usuários, entre usuários urbanos e regionais, e entre usuários domés
ticos e industriais. Esses subsídios cruzados criam ineficiências de produção
e distribuição ofendendo, desse modo, o valor econômico da eficiência.88
85
Veja Essential Services Commission, About the ESC (22 maio 2012): <www.esc.vic.gov.au/About
Us>. Veja também Australian Energy Regulator: <www.aer.gov.au>, o Independent Pricing
and Regulatory Tribunal of New South Wales: <www.ipart.nsw.gov.au> e o Essential Services
Commission of South Australia: <www.escosa.sa.gov.au>, que se descrevem todos em termos
similares. No oeste da Austrália, caso haja dúvida sobre o foco primário de seu regulador de
gás, eletricidade e setor ferroviário, é chamada a Autoridade Regulatória Econômica: <www.
erawa.com.au>; e na Tasmânia o regulador de eletricidade, gás, água e sistema de esgotos é
chamado de Office of the Tasmanian Economic Regulator: <www.energyregulator.tas.gov.au>.
86
Essential Services Commission Act 2001 (Vic) s 8A(1)(d), (i).
87
COUNCIL OF AUSTRALIAN GOVERNMENTS. Competition Principles Agreement, 11 abr.
1995, s 1(c).
88
OFFICER, R. R. Privatization of public assets. In: COMMITTEE FOR ECONOMIC
DEVELOPMENT OF AUSTRALIA (Ed.). Privatisation: efficiency or fallacy? Two perspectives
(Ceda, 1999) 1.
Ainda assim, a renovação completa dos mesmos teria ofendido valores sociais
como a razoabilidade e a justiça distributiva. A solução foi uma estrutura de
preços que removeu alguns dos subsídios cruzados interclasses (por exemplo,
comercial para grandes negócios), porém manteve amplamente os subsídios
urbanos/regionais, e continuou com uma série de concessões, ou descontos,
para consumidores vulneráveis e de baixa renda, junto com várias práticas de
desconexão e cobranças duradouras — honrando, dessa forma, o pacto social
que havia desenvolvido ao longo de várias décadas anteriores.89 Claramente,
a regulação econômica nesse caso continua a ocorrer para otimizar o uso de
recursos — embora dentro de um sistema limitado pelo contexto social.
Vale a pena considerar o que pode acontecer com um regulador de serviços
públicos que operou sem a referência desses valores sociais mais amplos —
um regime regulatório que permitiu ao mercado operar apenas de acordo com
a eficiência econômica, consentindo que os fornecedores de serviços públicos
cobrem consumidores vulneráveis, de baixa renda e regionais um ‘preço de
mercado eficiente’? Fica claro que não demoraria muito até que a comunidade,
a mídia e a pressão política se tornassem tamanhas de modo que as conve
niências fundamentais, a adequação e a legitimidade do regime fossem colo
cadas em questão. Em outras palavras, um regime tão ‘puro’ arriscaria perder
seu equilíbrio ao perder seus valores sociais de apoio e poderia tremer e cair.
B. Regulação de segurança e saúde ocupacional — regulação

social tradicional
A Occupational Health and Safety Regulation (OHS) é uma área de regu

lação tradicionalmente rotulada como ‘social’ e que satisfaz ambas as defi
nições de regulação ‘social’ encontradas na literatura. Aplicando a análise
racional ‘econômica’, a regulação da OHS é justificada com base no argu
mento de que corrige as falhas de mercado, que resultam de o mercado
privado não contabilizar (ou alocar) os custos das doenças, ferimentos e
mortes no local de trabalho.90 Essas falhas incluem: assimetrias de informação
89
WARD, Tony; HODGE, Graeme. Electricity privatisation: the Victorian model. In: HODGE,
Graeme et al. (Ed.). Power a progress: an audit of Australia’s electricity reform experiment
(Australian Scholarly Publishing, 2004) 39. Para um exame de como regimes regulatórios de
serviços públicos diferentes pretendem atender esse desafio, veja Haber, número 26 acima.
90
Como comentado por um árbitro anônimo, as falhas de mercado são provavelmente a maior
razão para a regulação OHS.
(trabalhadores não sabem o suficiente sobre os riscos ou as consequências de

um acidente) e empregadores que sabem desproporcionalmente mais (para
tomar uma decisão plenamente informada sobre salários compensatórios e/
ou requisitos de segurança necessários); tampouco barganhar poder (mesmo
que os trabalhadores estejam plenamente informados, eles frequentemente
são muito fracos para barganhar pelo salário ou pela segurança necessária,
em relação ao nível de risco); e externalidades (ferimentos de trabalho que
impõem custos a pessoas não envolvidas no negócio do local de trabalho), ou
seja, a família do trabalhador e a comunidade, geralmente através do uso da
previdência social e da assistência médica fornecida pelo governo.91 Caso a
OHS regulasse apenas de acordo com o valor da eficiência, deveria definir que
os governos inter-referissem para produzir um resultado economicamente
eficiente, ou seja, os governos deveriam procurar evitar acidentes de trabalho
de forma que se tornasse mais caro preveni-los do que permitir que eles
ocorressem.92 Entretanto, isso não é o que ocorre na prática. Enquanto existe
um caso econômico para a regulação OHS, os valores econômicos sozinhos
não definem a dimensão e natureza dos regimes regulatórios da OHS.93 Na
verdade, a eficiência não se caracteriza como um objeto de nenhuma das leis
elaboradas pela OHS operando atualmente na Austrália. Mais que isso, os
valores sociais de razoabilidade, equidade e justiça operam para aperfeiçoar
(se não, subordinar) a operação dos valores econômicos.
Dessa forma, a regulação de OHS está mais de acordo com a segunda
definição de regulação ‘social’ — que é designada a atingir resultados sociais
diferentes, e melhores, do que aqueles produzidos por um mercado operando
eficientemente. A regulação de OHS é preventiva por natureza, designada a
proteger trabalhadores ‘de uma variedade de agressões que as forças de laissez-
faire produziriam de outro modo’.94 Isso é baseado em valores de razoabilidade,
equidade e justiça distributiva. A comissão de Saúde e Segurança da Inglaterra,
por exemplo, refere-se a isso como uma ‘pedra angular de uma sociedade
civilizada’.95 A WorkSafe Victoria (Austrália) é um caso típico desses agentes
91
Veja, por exemplo, PRODUCTIVITY COMMISSION. National workers’ compensation and
occupational health and safety frameworks, Report N. 27 (2004) 36-7; BREYER, Stephen. Regulation
and its reform (Harvard University Press, 1982) 34.
92
Gunningham, número 70 acima, 277.
93
Prosser, Regulation and social solidarity, número 43 acima, 370; Gunningham, número
70 acima, 295-6. Veja também GUNNINGHAM, Neil; JOHNSTONE, Richard. Regulating
workplace safety: system and sanctions (Oxford University Press, 1999) 6.
94
Kuttner, número 11 acima, 281.
95
HEALTH AND SAFETY COMMISSION. A strategy for workplace health and safety in Great
Britain to 2020 and beyond (2004) 4.
reguladores. A Lei de Segurança e Saúde Ocupacional de 2004 (Victoria) deixa

clara a supremacia de seu objetivo social de “proteger a saúde, segurança e
bem-estar dos trabalhadores e outras pessoas no trabalho”.96 Considerações
econômicas, mesmo que importantes, são claramente secundárias, como
ilustrado na Act’s Objective Clause, e a clara presunção em favor da segurança,
evidente nos “princípios de proteção à saúde e à segurança” da Lei, onde
aos trabalhadores (e membros do público) “são dados os mais altos níveis de
proteção contra riscos à sua saúde e à sua segurança que são razoavelmente
praticados” e no próprio teste do “razoavelmente possível”.97
Nos casos da regulação de OHS, nós já vimos o que acontece quando
regimes regulatórios parecem ter perdido o equilíbrio entre seus valores eco
nômicos principais e de apoio: nós vimos reguladores de OHS tornarem-se
sujeitos ao movimento de “melhor regulação” e das diretivas para desempenhar
seu papel de forma que minimize a carga regulatória nos empregadores;98
nós vimos o pêndulo regulatório balançar de uma filosofia ‘melhor prevenir
que remediar’ para uma filosofia de ‘custo benefício’ que coloca o ônus no
agente regulador para estabelecer que os benefícios da regulação proposta
ultrapassem seus custos e que a referida regulação seja menos onerosa;99 nós
96
Occupational Health and Safety Act 2004 (Vic) s 2(1)(a).
97
Occupational Health and Safety Act 2004 (Vic) ss 4, 20. Veja também WORKSAFE VICTORIA.
How worksafe applies the law in relation to reasonably practicable: a guideline made under Section
12 of the Occupational Health and Safety Act 2004 (30 nov. 2007): <www.worksafe.vic.gov.au>.
As provisões equivalentes no novo modelo harmonizado são encontradas em Work Health
and Safety Act 2011 (Cth) pt 2 div 1, ss 3(2) and 18. O model Act está disponível no website
australiano Safe Work: <http://safeworkaustralia.gov.au>. Veja também SHERRIFF, Barry.
Occupational Health and Safety (2011) 39 Australian Business Law Review 52.
98
Variavelmente descritas como ‘deregulation’, ‘better regulation’, ‘red tape reduction’,
‘reducing the regulatory burden’ e ‘rethinking regulation’, essas iniciativas envolvem a
submissão de propostas regulatórias a avaliações de impacto regulatórias, reexaminado
regimes de comando e controle, o uso de ferramentas regulatórias mais variadas, flexíveis e
suscetíveis e baseadas em mercado, e o uso de padrões regulatórios baseados em performance
(e menos prescritivos). O Commonwealth e cada governo estadual estabeleceram um programa
de reforma regulatória. Por exemplo, o governo de Commonwealth possui um ministro para
Finanças e Desregulação e um grupo de Desregulação operando dentro do Departamento
de Finanças e Desregulação; o estado de New South Wales possui o Better Regulation Office
dentro do NSW Department of Premier and Cabinet; Os estados de Western Australia e South
Australia possuem os programas Red Tape; e o estado de Victoria possui a Reducing the
Regulatory Burden initiative.
99
Na linguagem de LOFSTEDT, Ragnar E. The swing of the regulatory pendulum in Europe:
from precautionary principle to (regulatory) impact analysis (2004) 28(3) Journal of Risk and
Uncertainty 237. Veja também Gunningham e Grabosky, número 37 acima, 8, que se referem
à influência do pensamento neoliberal em nível político; ao racionalismo no domínio dos
debates político-sociais e sobre reguladores que estão “em recuo, relutantes a argumentar por
regulações mais novas e fortes por medo de alienar tanto seus mestres políticos quanto seus
lobbies empresariais influentes que nunca estão reticentes a sugerir que tal regulação vai torná-
los menos competitivos, ou acelerar seus movimentos para outra jurisdição”; BLACK, Julia.
vimos a credibilidade e a legitimidade dos reguladores sendo atacadas;100 e

nós vimos a regulação de OHS tornar-se parte do plano de gerenciamento
econômico estratégico do governo, para criar uma economia nacional perfeita,
através do processo pela harmonização das leis de OHS da Austrália. 101 O que
fica novamente claro aqui, é que a regulação social, nesse caso, ocorre para
alcançar metas de justiça, proteção e segurança — mas dentro de um sistema
moldado, e limitado, pelos valores econômicos da eficiência, produtividade e
competitividade internacional.
C. Comissão Australiana de Consumo e Concorrência — um

regulador mais econômica e socialmente centrado
A Comissão Australiana de Consumo e Concorrência (ACCC) é normal

mente vista como um ‘regulador econômico’.102 Sua função é geralmente
expressa em termos econômicos — para promover competição efetiva, mer
cados informados e correção das falhas de mercado. Para fazer isso, a ACCC
tenta garantir uma estrutura competitiva ‘ao lado da oferta’ pela proibição de
condutas anticompetitivas, e regulando o acesso a serviços de monopólio,103
Proceduralizing regulation: part I (2000) 20 Oxford Journal of Legal Studies 597, 598, que lamenta
que o debate de valor inerente na decisão regulatória está sempre entregue aos economistas;
e Mabbett, número 4 acima, 224, que afirma que o estado de bem-estar está em risco de ser
“pisado pela marcha para frente do capitalismo”.
100
Um claro exemplo é o manifesto de eleição escrito para Jeremy Clarkson, apresentador
do programa televisivo britânico Top gear, que mencionava o Health and Safety Executive
britânico: “Os burocratas da Saúde são abomináveis no-men, constantemente sonhando com
novas razões para abolir diversão e negócios tortos. Com suas regulações bobas, eles causa
ram mais estragos para a indústria britânica do que Luftwaffe”, citado em MCKINSTRY, Leo.
Jeremy Clarkson for prime minister! Mail Online (online), 3 jan. 2008: <www.dailymail.co.uk/
news/article-505788/Jeremy-Clarkson-Prime-Minister.html#ixzz1ET3FkCDq>.
101
COUNCIL OF AUSTRALIAN GOVERNMENTS’ MEETING. Communiqué (26 mar. 2008): <www.
coag.gov.au/_coag_meeting_outcomes/2008-03-26/index.cfm>; WORKPLACE RELATIONS
MINISTERS’ COUNCIL. Communiqué from Australian, State, territory and Relations Ministers’
Council (11 dez. 2009): <www.deewr.gov.au/WorkplaceRelations/WRMC/Documents/
11Dec09.pdf>.
102
Por exemplo, no Statement of Expectations fornecido à ACCC pelo governo de Commonwealth
em fevereiro de 2007, em seguida Treasurer Peter Costello descreveu a ACCC como um
‘regulador econômico-chave’. Carta de Peter Costello, tesoureiro, para Graeme Samuel,
presidente, Australian Competition and Consumer Commission, 20 fev. 2007: <http://archive.
treasury.gov.au/documents/1287/PDF/Ltr%20ACCC%20Statement%20of%20Expectations.
pdf>. Veja também Asher, número 84 acima.
103
Esses são os objetivos dos pts IV, XIB, pts IIIA e XIC, respectivamente, do Competition and
Consumer Act 2010 (Cth). Veja CORONES, S. G. Competition law in Australia (Lawbook, 5th ed.,
2010) 4.
assim como um ‘lado da demanda’ bem informado e confiante, por um

comércio justo e proteção ao consumidor.104 Uma análise mais próxima do
mandato da ACCC revela que é “para aumentar o bem-estar dos australianos,
através da promoção da concorrência, comércio justo e provisão para a pro
teção do consumidor”.105 A Comissão de Produtividade percebe que na área
de proteção do consumo esta ordem talvez garanta a intervenção da ACCC,
não apenas para corrigir falhas significantes de mercado, mas também para
promover metas de justiça social, incluindo tratamento justo e equitativo
de consumidores tanto quanto dos negócios, e a proteção do direito dos
consumidores (como o ‘direito ao saber’ e o ‘direito à segurança’).106 Como
resultado, nós argumentaríamos que a ACCC é mais bem caracterizada como
um regulador mais econômica e socialmente centrado, já que em muitos casos
é necessário levar em consideração tanto os valores econômicos de eficiência e
competitividade, quanto os valores sociais mais amplos como razoabilidade,
equidade e justiça. Isso é claramente diferente da visão comum da ACCC
como um regulador econômico único.
Ser um regulador mais econômica e socialmente centrado é indiscuti
velmente mais complexo do que ser um claro regulador econômico, sujeito
a valores sociais de apoio (ou secundários), ou um claro regulador social
sujeito a valores econômicos de apoio (ou secundários). A complexidade e
a dificuldade dessa tarefa é ilustrada pela abordagem da ACCC para o que
ficou conhecido na Austrália como ‘A guerra de leite dos supermercados’. No
início de 2011, na tentativa de ganhar participação de mercado, uma das duas
maiores cadeias de supermercados australianos reduziu o preço da marca
de leite da casa para abaixo do valor de custo. O que foi logo copiado pela
sua maior rival. Ambas as empresas controlavam, juntas, aproximadamente
dois terços do segmento de supermercados. Inicialmente, a ACCC ficou em
silêncio, em face dos acontecimentos, provavelmente assumindo o ponto de
vista de que isso era um problema predominantemente econômico — compe
tição saudável, em sua melhor forma —, um acontecimento de mercado
que beneficiava os consumidores. Entretanto, a falha da ACCC em avaliar
104
Esse é o objetivo dos pts IVB, XI, XIAA e Sch 2 do Competition and Consumer Act 2010 (Cth).
Veja CORONES, S. G.; CLARKE, Philip H. Australian consumer law: commentary and materials
(Lawbook, 4th ed, 2011) 20-1.
105
Competition and Consumer Act 2010 (Cth) s 2.
106
PRODUCTIVITY COMMISSION. Review of Australia’s consumer policy framework. Relatório de
Inquisição n. 45 v. 2 (2008) 34-6. Veja também FELS, Allan. A model of antitrust regulatory
strategy (2010) 41 Loyola University Chicago Law Journal 489.
plenamente os impactos potenciais (econômicos e sociais) da guerra de preço

na sustentabilidade e nos meios de subsistência dos produtores, processadores,
pequenos varejistas independentes e nos pequenos negócios relacionados ao
leite, além da estrutura social das comunidades locais e regionais que de
pendem dos mesmos (ou, no mínimo, a dimensão da comunidade afetada
por esses atos), impactaram negativamente na credibilidade e legitimidade da
ACCC. Na verdade, alguns políticos, líderes comunitários e críticos sugeriram
que a ACCC vinha ‘cochilando’ e ‘dormindo ao volante’107 e o Comitê de
Referência Econômica do Senado Australiano antecipou-se abrindo seu pró
prio inquérito sobre o impacto da guerra de preço, na qual a ACCC foi convo
cada a defender suas próprias ações.108
VI. Discussão e implicações
Nossa análise desses três reguladores modernos revela que nenhum pode
ser propriamente conceituado como puramente econômico ou puramente
social por natureza. Enquanto cada tipo amplo de regulador procura alcançar
objetivos de acordo com seus valores primários, opera também dentro de um
sistema limitado por outros valores. Isso também revelou que o equilíbrio
alcançado entre valores socais e econômicos é um contexto específico — com
balanços diferentes sendo alcançados em relação a áreas políticas diferentes,
e em momentos diferentes de tempo, em face de necessidades de mudança e
circunstâncias. Isso resulta num grau de complexidade no entendimento e na
análise dos atuais agentes reguladores e da atividade regulatória. É para essas
complexidades — e as consequências que fluem delas — que o artigo se volta
agora.
107
Veja, por exemplo, KNIGHT, Elizabeth Silent watchdog unlikely to bark while consumers
are cats that get the cream. The Sydney Morning Herald (online), 2 mar. 2011: <www.smh.com.
au/business/silentwatchdog-unlikely-to-bark-while-consumers-are-cats that-get-the-cream-
20110301-1bd86.html>; CLARKE, Iulie. ACCC attacked in Senate milk hearings (10 mar. 2011)
Australian Competition Law: <www.australiancompetitionlaw.org/news2011.html>; COMITÊ
DE REFERÊNCIAS ECONÔMICAS DO SENADO. Parlamento da Austrália. The impacts of
supermarket price decisions on the dairy industry: second interim report (2011) 65-74 (com os
comentários adicionais feitos pelo senador independente Nick Xenophon, pelo senador liberal
Bill Heffernan, pelo senador nacional Iohn Williams e pela senadora de Australian Greens
Christine Milne).
108
Depoimento do Comitê de Referências Econômicas, Parlamento da Austrália, 9 mar. 2011, 19-47.
Comitê de Referências Econômicas do Senado, número 107 acima.
Primeiro, um regime regulatório pode ter mais de um propósito. Um

regime pode buscar tanto aumentar a eficiência e a capacidade de escolha do
consumidor quanto atingir determinados resultados desejados socialmente
(por exemplo, regulação de serviços públicos essenciais, designada a garantir
igual acesso e qualidade de serviço; regulações postal e de telecomunicações,
designadas a garantir o mesmo preço para consumidores regionais e metro
politanos; e regulação do consumidor, designada a promover competição e re-
sultados eficientes de mercado, e proteger os vulneráveis e menos poderosos).
Na verdade, em sociedades capitalistas democráticas modernas é improvável
que haja algo como um regulador cuja função seja puramente econômica e
que seja isento de contexto social. Até certo ponto, todos os reguladores eco-
nômicos existem dentro de um contexto social, e os reguladores sociais dentro
de um contexto econômico. Como Okun observa: “capitalismo e democracia
(…) precisam um do outro — para colocar alguma racionalidade na igualdade
e um pouco de humanidade na eficiência”.109 As externalidades das regula-
ções ‘puramente econômicas’ ou ‘puramente sociais’ existem apenas no mun-
do da teoria restrita, onde nós estamos dispostos a ocultar todas as hipóteses
subjacentes e trabalhar apenas com variáveis como quantidade e preço (para
a regulação econômica) ou razoabilidade e justiça (para a regulação social).
Esse assunto, em nosso ponto de vista, tem sido insuficientemente reconheci-
do até o momento.
Segundo, a diferença entre os domínios social e econômico da regulação,
de acordo com essa perspectiva, não é a ausência de um ou mais valores,
ou a vitória de um conjunto de valores sobre outro (como sugerido por uma
grande parte da literatura que coloca esses valores em competição entre si),
mas a existência dos valores de apoio e supremacia desempenhada por valores
algumas vezes contraditórios. A conclusão aqui é que debates regulatórios
são suscetíveis a cobrir o espectro completo dos valores sociais, mesmos que
os teóricos acadêmicos, ou reguladores praticantes, recebam isso bem ou
não. E enquanto a ordem de um corpo regulatório pode muito bem ter sido
determinada, através do processo político, como predominantemente social ou
econômica, um hospedeiro de outros valores apoia e molda o terreno coberto
pelo agente regulador. Dessa forma, a questão não é se a regulação econômica
deveria levar em consideração os valores sociais, e a regulação social levar em
consideração os valores econômicos, mas quando ela inevitavelmente faz isso,
109
Okun, número 67 acima, 120.
mesmo que isso seja feito de uma forma transparente e na qual o equilíbrio
atingido seja explícito e claro. Na maioria dos casos, a preferência deveria ser
por transparência — para que as decisões regulatórias sejam feitas igualmente
com valores sociais e econômicos em confronto, e que a compensação entre
eles seja visível. Ignorar ou fingir que esses problemas não existem não vai
fazê-los desaparecer; mas, como observado anteriormente, arrisca a falha
regulatória, mascarando importantes considerações econômicas e sociais. Esse
é um ponto importante, particularmente dada a natureza política inerente de
muitas tomadas de decisão relacionadas à regulação.110
Terceiro, os múltiplos valores dentro desse modelo conceitual não estão
organizados em uma ordem hierárquica clara. Não há pressuposto de que
um conjunto de valores domina ou é dominado por outro. Cada conjunto de
valores é importante por si, com a supremacia de valores sociais ou econô
micos, dependendo do contexto ou da importância do assunto. Enquanto,
para alguns, reguladores haverá na prática uma clara prioridade ou hierar
quia (assim como para um tradicional regulador econômico de serviços
públicos), para outros, a prioridade ou a hierarquia pode não ser tão óbvia (o
que é indiscutivelmente o caso dos reguladores de consumo e concorrência),
ou isso pode mudar com o tempo (o que está indiscutivelmente acontecendo
em muitas áreas de regulação social tradicional, como saúde ocupacional
e segurança, sujeitas a iniciativas de ‘melhor regulação’). Isso significa um
nível de complexidade no entendimento e na análise da atividade regulatória.
Essa complexidade pode não se encaixar bem dentro dos debates políticos
e do discurso público geralmente mais simples, assim como nos modelos
acadêmicos adotados para regulação. É também conveniente um nível
saudável de ceticismo comunitário dos reguladores que se apresentam tanto
como puramente econômicos ou quanto puramente socais em natureza e foco.
Quarto, enquanto pode parecer óbvio observar que toda regulação en
volve o equilíbrio de valores algumas vezes contraditórios, o que esse modelo
enfatiza é a importância de os agentes reguladores reconhecerem e subs
tancialmente tratarem do papel implícito que os ‘valores de apoio’ possuem em
seu trabalho. É claro que o poder dos agentes reguladores não depende, hoje,
apenas de suas ordens legais, mas também da legitimidade mais ampla dada à
110
Levi-Faur, Regulation and regulatory governance, número 22 acima, 14-16. Veja também
HODGE, Graeme A. Reviewing public-private partnerships: some thoughts on evaluation.
In: HODGE, Graeme A.; GREVE, Carsten; BOARDMAN, Anthony E. (Ed.). lnternational
handbook on public-private partnerships (Edward Elgar, 2010) 81.
instituição pelos seus acionistas, pela política e pelos cidadãos. Suchman está
certo quando se refere à legitimidade como algo que precisa ser construído,
mantido e restaurado mais do que algo que pode ser legislativamente
outorgado.111 Reguladores, visando manter e aumentar sua legitimidade
e credibilidade, não dependerão, portanto, apenas de suas capacidades de
alcançar seus papéis econômicos e sociais, mas também buscarão entregar
uma grande quantidade de valores de apoio. Isso requer que esses reguladores
sejam capazes de igualmente articular a grande diferença entre o rótulo
retórico (de ‘social’ ou ‘econômico’) aplicado às suas instituições e a realidade
mais complexa de seus trabalhos, e trazer substancialmente os valores algumas
vezes contraditórios para alinhamento ou outro equilíbrio apropriado. Isso
é particularmente importante, considerando pesquisas estabelecendo que a
observância regulatória pode depender significativamente da percepção das
pessoas sobre a legitimidade do regime regulatório e dos agentes reguladores
que atuam dentro dele.112
Quinto, fazendo essas observações, nós não gostaríamos de ser acusados
de banalização. O processo de trazer valores econômicos e sociais para
alinhamento e equilíbrio, e manter esse alinhamento ou equilíbrio ao longo
do tempo, em face das mudanças de circunstâncias, é complexo e difícil. Na
verdade, como Haines, Sutton e Platania-Phung assinalam (no contexto de
alinhar mais os riscos que os valores), enfrentar esse difícil desafio e trazer
dimensões diferentes para alinhamento é, em muitos aspectos, a síntese de
uma regulação ‘inteligente’.113
Está além do escopo desse artigo explorar os possíveis caminhos para
os agentes reguladores encontrarem esse equilíbrio, lembrando que bons
processos regulatórios, que envolvem aqueles que talvez sejam afetados ou
tenham interesse na regulação, são geralmente mais favoráveis a produzir
regulação ‘inteligente’ e bons resultados regulatórios. 114 Isso envolveria, no
111
SUCHMAN, Mark C. Managing legitimacy: strategic and institutional approaches (1995)
20(3) Academy of Management Review 571. Veja também BLACK, Julia. Constructing and
contesting legitimacy and accountability in polycentric regulatory regimes (2008) 2 Regulation
& Governance 137.
112
Veja, por exemplo, TYLER, T. Why people obey the law: procedural justice, legitimacy and
compliance (Princeton University Press, 1990); BRAITHWAITE, Valerie; MURPHY, Kristina;
REINHART, Monika. Taxation threat, motivational postures, and responsive regulation (2007)
29 Law and Policy 137; Julia Black, Constructing and contesting legitimacy and accountability
in polycentric regulatory regimes, número 111 acima.
113
Haines, Sutton e Platania-Phung, número 15 acima, 451. Veja também Haines, número 15
acima, 48-51.
114
Gunningham e Grabosky, número 37 acima.
mínimo, uma consulta entre reguladores, regulados e outros acionistas, mas se

estenderia a modelos mais inclusivos e participatórios, como a ‘densa proces
sualização’ de Black baseada em modelos deliberativos de democracia,115 a
‘empresa colaborativa’ de Prosser, na qual os regulados e outros acionistas,
que habitam um espaço regulatório mais amplo, são parte do processo deli
berativo do agente regulador,116 ou o ‘processo aberto de debate institu
cionalizado’ sobre valores de concorrência de Hood, Rothstein e Baldwin.117
Finalmente, o modelo sugere que todos os reguladores do mundo real
dividem uma associação comum de valores amplos e que eles mantêm esses
conjuntos de valores mais amplos para reforçar sua legitimidade. Para esse
fim, outra conclusão é que é provável que os reguladores compartilhem
desafios enquanto enfrentam diferentes desafios. Tal realização possui impor
tantes implicações institucionais. A tradicional dicotomia entre regulação
econômica, focada em eficiência, sendo conduzida por instituições não majo
ritárias compostas por especialistas, e regulação social, focada em equidade
e outros resultados socialmente desejados, sendo conduzidas por instituições
majoritárias, talvez não se sustente mais,118 e pode muito bem ser que cada
tipo de regulador tenha muito mais a aprender com o outro do que pode ter
sido admitido até o momento.
VII. Conclusão
Dadas as dificuldades associadas à definição da própria regulação,

talvez seja um pouco surpreendente que nós tenhamos nos esforçado para
distinguir claramente as noções de regulação social e econômica. Essa difi
culdade tem sido agravada pelas mudanças em como os governos executam
suas tarefas de governo, e as consequências dessa mudança para dico
tomias tradicionais e estruturas analíticas. Nessa era de administração,
capitalismo e Estado regulatórios, é importante que conceitos sobre o que
é regulatório sejam continuamente revisitados e esclarecidos para garantir
que nossas estruturas analíticas se desenvolvam de forma que nos per
mitam continuar melhor entendendo as consequências das mudanças para
115
Black, Proceduralizing regulation: part I, número 99 acima.
116
Prosser, The regulatory enterprise, número 23 acima.
117
Hood, Rothstein e Baldwin, número 12 acima, 184.
118
Veja discussão no número 23 acima.
reguladores modernos e para a atividade regulatória. Nesse sentido, nossa

exploração das diferentes formas em que as regulações econômica e social
têm sido conceituadas foi reveladora. A análise da literatura identificou
um conceito amplamente consistente de regulação econômica, centrada no
aprimoramento da concorrência e na eficiência econômica. Entretanto, em
relação à regulação social, duas concepções amplas e conflituosas foram
identificadas. A primeira analisa a regulação social como um mecanismo de
corrigir os efeitos prejudiciais da atividade econômica; a segunda, como um
mecanismo para alcançar resultados socialmente desejados. Enquanto cada
concepção é instrutiva, nenhum conceito reflete precisamente o que acontece
na prática. Os governos são simultaneamente convidados a criar condições
nas quais os mercados possam operar mais eficientemente e a produzir
resultados socialmente desejados, melhores e diferentes daqueles produzidos
por mercados operando eficientemente. Fica tradicionalmente entendido que
os reguladores econômicos estão sendo crescentemente chamados a realizar
suas funções de forma que promovam valores sociais mais amplos como
razoabilidade, justiça e equidade, e tradicionalmente entendido que agentes
reguladores sociais estão sendo crescentemente chamados a operar de uma
maneira que seja economicamente eficiente e de custo-benefício. A diferença
entre regulação econômica e social é agora mais fina e sutil do que o uso
conveniente (e algumas vezes ideologicamente impulsionado) desses rótulos
tradicionais sugere e, portanto, seu uso continuado pode vir a confundir.
Este artigo sugeriu que a melhor forma de conceituar as regulações eco
nômica e social é reconhecer que toda regulação é sustentada por uma mistura
de valores sociais interconectados e interdependentes, e que a distinção
entre regulação social e econômica baseia-se na supremacia dos valores que
são designadas a promover, e no propósito que são designadas a alcançar,
enquanto reconhecem o papel crítico desempenhado pelo outro conjunto de
valores, na definição dos limites, apoiando e legitimando o esforço regulatório.
Esse esclarecimento de regulação social e econômica importa. Isso não apenas
nos lembra de que regulações puramente econômicas ou puramente sociais só
existem no domínio da teoria, mas possuem consequências reais importantes
para governos e reguladores — que alcançando transparentemente o difícil
equilíbrio de valores algumas vezes contraditórios como regulação, alcançam
legitimidade e credibilidades mais fortes.
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Conceituando Regulação Social e Econômica Implicações para Agentes Reguladores e para Atividade Regulatória Atual

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Conceituando Regulação Social e Econômica Implicações para Agentes Reguladores e para Atividade Regulatória Atual

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Conceituando regulação social

e econômica: implicações para

* Artigo recebido em 16 de maio de 2013 e aprovado em 13 setembro de 2013. Publicado em

envolvidos na provisão direta de serviços, a regulação tornou-se uma

a useful framework within which to analyze modern regulators and

Nos últimos 40 anos houve um aumento substancial tanto no volume

Inúmeras teorias foram formuladas para explicar esse crescimento, em

de serviços governamentais, tem sido acompanhada por uma proliferação

resposta “pavloviana”14 dos governos e reguladores às reações, assim como a

instituídas sobre eles.19 Esses pedidos são ampliados em sistemas federais,

nas quais conflitos de interesse são representados e os resultados políticos

rótulos tradicionais possa confundir o conceito. Um modelo alternativo é

II. O que é ‘regulação’?

Este artigo preocupa-se em esclarecer a diferença entre os adjetivos ‘so-

A proposta deste artigo não é analisar a extensa literatura que articula

de regulação desafia as perspectivas legais tradicionais de três formas.

desencorajados através de proibições, desincentivos e o tradicional comando

principais de governo (fornecer e distribuir), e previne que se torne muito

III. Diferenciando as regulações social e econômica

Tendo adotado essa definição de regulação, a próxima questão é: como

O conceito de regulação econômica

Uma análise da literatura revela um conceito da regulação econômica

As regulações econômicas interferem diretamente nas decisões de

A regulação econômica é baseada em valores de eficiência e concorrência,

reduzem a eficiência ou concorrência, dentro de um mercado específico, assim

O conceito de regulação social

No caso da regulação social, a literatura revela duas correntes conflituosas

1. Corrigindo os efeitos prejudicais da atividade econômica

Muitos críticos definem regulação social em termos de correção dos

A regulação social tende a operar por todos os setores da economia

Yeager define semelhantemente a regulação social como uma regulação

Ele também corrige imperfeições no sistema jurídico (especialmente respon­

Esse conceito trata a regulação econômica como uma questão técnica,

2. Alcançando resultados socialmente desejados

O segundo conceito de regulação social, que se contrapõe ao primeiro,

IV. Um modelo conceitual de valores econômicos e sociais

Essas distinções entre regulação social e econômica — e entre os dois

há muito tempo a existência de uma variedade de metas regulatórias não

adequada e apropriada) — colocam limites na regulação econômica. A

Valores sociais Valores econômicos

Valores econômicos Valores sociais

Regulação Econômica Regulação Social

Valores primários Eficiência Justiça

Valores de apoio (por Justiça Eficiência

Existem três premissas centrais por trás desse modelo conceitual. A

Não há nenhuma linha divisória clara, na prática regulatória, entre

Entretanto, a terceira premissa — de que os valores secundários (ou

V. Três estudos de caso ilustrativos

O modelo esboçado acima fornece um valioso quadro conceitual

A. Regulação de serviços públicos — regulação econômica

Um agente regulador de serviços públicos é um exemplo clássico de um

como essenciais, fornecidos pelas indústrias de eletricidade, gás, portos e

B. Regulação de segurança e saúde ocupacional — regulação

A Occupational Health and Safety Regulation (OHS) é uma área de regu­

(trabalhadores não sabem o suficiente sobre os riscos ou as consequências de

reguladores. A Lei de Segurança e Saúde Ocupacional de 2004 (Victoria) deixa

vimos a credibilidade e a legitimidade dos reguladores sendo atacadas;100 e

C. Comissão Australiana de Consumo e Concorrência — um

A Comissão Australiana de Consumo e Concorrência (ACCC) é normal­

assim como um ‘lado da demanda’ bem informado e confiante, por um

plenamente os impactos potenciais (econômicos e sociais) da guerra de preço

VI. Discussão e implicações

Primeiro, um regime regulatório pode ter mais de um propósito. Um

Ele também corrige imperfeições no sistema jurídico (especialmente respon

A Occupational Health and Safety Regulation (OHS) é uma área de regu

A Comissão Australiana de Consumo e Concorrência (ACCC) é normal