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Evoluzione del diritto societario comunitario tramite le fusioni

transfrontaliere

Per far fronte alle nuove esigenze di mobilità delle imprese e delle società
in questo mondo globalizzato vengono adottati diversi sistemi attraverso i
quali una società si trova a migrare “di fatto” verso un altro Paese. Il modo
più diretto per soddisfare questa esigenza è il trasferimento della sede
legale della società, oppure attraverso la costituzione di una nuova società
in un determinato Paese (anche solo per poter usufruire di alcuni vantaggi).

Altro strumento giuridico che attua questa esigenza è la realizzazione di


una Società Europea, la quale disciplina esplicitamente il trasferimento di
questa all’interno dell’UE in continuità giuridica. Anche le fusioni
transfrontaliere permettono di realizzare civilisticamente il trasferimento
della sede sociale in un altro Paese all’interno dell’UE rappresentando così
uno strumento attraverso il quale le imprese si espandono e stabiliscono
rapporti di cooperazione nei mercati mondiali.
Le difformità tra legislazioni nazionali, in assenza di un intervento
normativo comunitario, hanno a lungo reso impossibile la realizzazione di
una fusione di tipo «transfrontaliero», in quanto questa stessa si sarebbe
inevitabilmente tradotta in violazione della normativa di uno o dell’altro
stato di incorporazione dei soggetti partecipanti all’operazione. Inoltre la
realizzazione di una fusione transfrontaliera è destinata ad avere
ripercussioni in diversi settori del diritto, e per questo va valutata sotto
diversi aspetti quali: il diritto della concorrenza, il diritto del lavoro, il
diritto societario ed il diritto tributario. Aspetto importante è nelle fusioni
transfrontaliere l’esercizio di alcune libertà portanti del diritto europeo,
come la libertà di stabilimento prevista dall‘art. 43 CE e della libera
prestazione di servizi disposta all’art. 49 CE poi l’art. 44 CE il quale, in
relazione al diritto di stabilimento, conferisce al Consiglio, di concerto con
altre istituzioni, il potere di emanare direttive e di realizzare effettivamente
tale diritto, tutelando tanto gli interessi delle imprese, quanto quelli dei
soci e dei terzi. La Direttiva CEE n 855 del 1978 ha il merito di aver
introdotto una prima regolamentazione delle fusioni fra società per azioni
di stampo comunitario. Nel 2001 la proposta di X Direttiva venne
cancellata dai lavori della Commissione di Giustizia per l’incapacità del
legislatore comunitario di bilanciare i differenti interessi nazionali,
comunque l’8 ottobre dello stesso anno, 2001, si arrivò all’approvazione
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della Società Europea e alla relativa Direttiva riferita alla partecipazione
dei lavoratori alla vita sociale, da qui nel 2003 si aprirono le porte ad una
nuova proposta in tema di fusioni transfrontaliere che si concretizza 2 anni
dopo nella Direttiva n.56/2005CE frutto di un dibattito trentennale e
risultato della combinazione di diverse normative precedenti nella quale il
legislatore comunitario ha introdotto la prima vera disciplina comunitaria
sulle fusioni transfrontaliere. Nel trattato CEE all’articolo 12 viene anche
menzionato il divieto di discriminazione effettuata in base alla nazionalità,
ciò contribuisce alla nascita della figura del cittadino comunitario e nella
parità del trattamento tale principio è base per la realizzazione del mercato
unico e delle quattro libertà fondamentali: diritto di libera circolazione di
merci, persone, servizi e capitali. La fonte di diritto comunitario derivato
prescelta per ottemperare agli obblighi della norma in parola è stata la
Direttiva. La ragione risiede proprio nel carattere intrinseco della direttiva
stessa: a differenza di un Regolamento comunitario direttamente
applicabile ed obbligatorio in ogni sua parte, questa, ponendo soltanto gli
obiettivi da raggiungere ed il relativo termine, rispetta maggiormente la
sfera di competenza del legislatore nazionale e la libertà contrattuale dei
singoli operatori economici. La legge regolatrice delle fusioni
transfrontaliere non si esaurisce nel diritto societario di un solo Stato, ma è
data dal concorso tra i diritti societari nazionali partecipanti alla fusione,
da qui la ragione principale dell’emanazione della Direttiva 56/2005 CE
che è di armonizzare la disciplina sulle fusioni transfrontaliere proprio a
causa dei diversi regimi di regolamentazioni esistenti negli Stati
dell’Unione. Una delle novità della disciplina in tema di fusioni riguarda la
predisposizione di una serie di documenti conoscitivi che consentono agli
azionisti di operare decisioni corrette, tra cui il progetto di fusione, la
relazione illustrativa e la situazione patrimoniale, stilati dagli organi
amministrativi, il rapporto di congruità da esperti terzi ed indipendenti.
Con il progetto si possono delineare i termini dell’operazione che andrà
all’approvazione delle delibere assembleari, con la relazione si porta
all’attenzione dei soci la spiegazione dell’insieme del progetto ed infine
attraverso la situazione patrimoniale si farà chiarezza sulla situazione
contabile delle aziende oggetto della fusione. Il procedimento trova
conclusione con la stipula dell’atto di fusione ad opera dei rappresentanti
delle società coinvolte quindi con l’atto di fusione viene attuata la volontà
dell’assemblea e per perfezionare la fusione occorre una vera e propria
stipula mediante atto pubblico che viene iscritto nel registro delle società.
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L’atto di fusione soggetto a registrazione deve essere depositato all’Ufficio
del Registro delle Imprese dei luoghi dove è posta la sede delle società
partecipanti alla fusione. L’Ufficio del Registro delle Imprese deve
verificare la regolarità dell’atto di fusione e della documentazione. Se
l’iscrizione non avviene l’atto di fusione è privo di effetti.
La libertà di stabilimento può essere esercitata secondo due diverse
modalità: la libertà di stabilimento primario che comprende il diritto della
società di scegliere lo Stato dove porre la sede, mentre la libertà di
stabilimento secondario riconosce alla società il diritto di aprire, in uno
Stato membro diverso da quello dello stabilimento primario, un’agenzia
cioè una filiale o una succursale.
Nel noto caso Daily Mail, 1988, la Corte di Giustizia ha sancito che agli
stati membri spetta la competenza esclusiva per determinare le condizioni
in base alle quali una società di diritto nazionale può trasferire la sede in
altro stato membro. Alla luce di un’operazione di ristrutturazione, Daily
Mail, società costituita secondo la normativa del Regno Unito, dove aveva
sia la sede legale che la sede effettiva, voleva trasferire la sede effettiva nei
Paesi Bassi per ottenere rilevanti vantaggi fiscali, senza peraltro perdere la
propria personalità giuridica di diritto inglese. A tali fini Daily Mail aveva
richiesto la relativa autorizzazione alle competenti autorità britanniche,
ottenendone il rifiuto. Daily Mail riguarda un caso in cui una società
esercita la libertà di stabilimento primario al fine di emigrare, trasferendo
la sede in altro stato membro. La Corte ha giudicato compatibili con le
norme del Trattato CE, le norme nazionali inglesi. La norma in questione è
interpretata in Daily Mail nel senso che le norme comunitarie relative alla
libertà di stabilimento non si sovrappongono al diritto dei singoli Stati
U.E. in materia di trasferimento della sede legale o effettiva delle società,
in base alla considerazione che una società costituita in forza di un
ordinamento giuridico nazionale esiste solo in forza della normativa
nazionale che ne disciplina la costituzione e il funzionamento. Delle due
modalità di libertà di stabilimento quella secondario è quella decisamente
meno controversa nella giurisprudenza comunitaria. I giudici comunitari
hanno considerato la libertà di stabilimento secondario con un certo
favore, in modo particolare con riferimento alla circolazione
infracomunitaria delle “pseudo-foreign companies”. Una pseudo-foreign
company è una società costituita dai soci in un determinato stato membro
al solo scopo di beneficiare del diritto nazionale di quello stato considerato
più vantaggioso di quello dove la società eserciterà interamente la propria
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attività. La piena legittimità di tale orientamento è stato per la prima volta
espresso nel celeberrimo caso Centros, 1999. Una coppia di coniugi danesi
costituiva una società nel Regno Unito con l’intenzione di svolgere attività
di import-export di vini esclusivamente in Danimarca. La costituzione
della società in base al diritto inglese derivava dai vantaggi di una
legislazione più semplice e meno costosa di quella danese. I coniugi
richiedevano alle autorità danesi di poter registrare in Danimarca una
succursale della società inglese (Centros), tramite la quale svolgere la loro
attività commerciale, che in realtà consisteva nell’attività principale della
società. L’Ufficio del commercio danese rifiutava di registrare la
succursale, poiché riteneva che si trattava in realtà di sede principale e la
richiesta fosse tesa ad eludere le norme danesi. Centros portò il caso
davanti alla Corte di Giustizia della Comunità Europea e la Corte stabilì
che tale rifiuto era una violazione delle disposizioni del Trattato. Il Trattato
CE conferisce a chi intende costituire una società, anche nella forma di
succursale, la libertà di scegliere la normativa più favorevole. In realtà,
pare che in Centros l’indirizzo della Corte sia mutato nella probabile
intenzione di dare più peso alle finalità del Trattato CE nell’ambito della
libertà di stabilimento.
Il caso “Überseering” (2002), società di diritto olandese, dopo aver
acquistato un immobile in Germania, ne aveva affidato la ristrutturazione
ad una società tedesca (NCC). Überseering, tuttavia, riscontrava vizi
nell’esecuzione dell’opera da parte di NCC e procedeva giudizialmente nei
confronti di NCC, dopo che la totalità delle quote della stessa Überseering
veniva acquistata da cittadini tedeschi. Il tribunale tedesco dichiarava che,
con l’acquisizione di tutte le quote di Überseering da parte di cittadini
tedeschi, Überseering, in base al diritto tedesco, avrebbe di fatto trasferito
la sua sede effettiva in Germania, perdendo, quale società olandese, la
capacità giuridica e processuale in Germania. Pertanto, per stare
validamente in giudizio davanti ad un giudice tedesco, la società avrebbe
dovuto ricostituirsi in Germania. Il ricorso in primo grado accettò le
argomentazioni presentate da NCC e chiuse il caso su queste basi
procedurali. Überseering si appellò alla Suprema Corte Tedesca che
sospese il processo per ottenere dei chiarimenti. La Corte di Giustizia
affermò che la normativa tedesca è contraria al principio di libertà di
stabilimento e di circolazione delle società sancito dal Trattato CE.
Dopo i casi Daily Mail, Centros e Überseering la Corte di Giustizia delle
Comunità Europee (CGCE) si trovò ad affrontare nel caso “Inspire Art”
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(2003) altre problematiche strettamente connesse alle limitazioni imposte
dalle legislazioni nazionali alla libertà di stabilimento delle società
all’interno dell’Unione Europea. L’oggetto principale della controversia
riguardava l’obbligo per la società di diritto inglese Inspire Art. di iscrivere
presso il registro delle imprese olandese la propria succursale in Olanda
con l’indicazione aggiuntiva: “società formalmente straniera”.Tale
indicazione dovrebbe avere la funzione di informare i terzi, che avviano un
rapporto commerciale con la società, del fatto che si tratta di una società
non costituita secondo il diritto olandese. Pertanto tale iscrizione
metterebbe i terzi nella posizione di poter compiere una scelta informata
sulla convenienza di avviare rapporti commerciali con una società del tipo
descritto. Ma non è previsto alcun requisito pubblicitario dall’XI Direttiva,
tale obbligo viene considerato in contrasto con la normativa europea
quindi inapplicabile. Inoltre la legge olandese prevede per le società
straniere alcune limitazioni per la ridotta possibilità del diritto olandese di
influire su società costituite all’estero. In Daily Mail le limitazioni erano
previste dallo Stato inglese mentre in Inspire Art sarebbe costretta a
subirle. In Centros il governo danese rifiutava l’iscrizione mentre in
Inspire Art non fu rifiutata dallo Stato olandese ma venivano richiesti
alcuni requisiti come pseudo foreign company. La Corte ha vietato allo
Stato ospitante, l’Olanda, di applicare il proprio diritto societario
nazionale, in quanto più restrittivo, giudicando la normativa olandese
come incompatibile con il diritto di stabilimento enunciato dal Trattato
CE, pare confermare la prevalenza del diritto del luogo di costituzione,
Gran Bretagna. Inspire Art evidenzia ancora una volta il fatto che la
mancanza di completa armonizzazione delle legislazioni nazionali in
materia societaria non fa che alimentare un mercato di forme societarie, in
cui gli operatori sono portati a costituire società negli Stati U.E. dove
riscontrano una legislazione più favorevole.
Importante contributo, che ha influito sulla disciplina sostanziale delle
fusioni transfrontaliere è la sentenza relativa al caso Sevic che è stata a
riguardo rivoluzionaria. La Sevic, una società costituita in Germania,
aveva concluso con Security Vision, una società costituita in
Lussemburgo, un contratto di fusione per incorporazione di Security
Vision in Sevic. Ma il Tribunale di Primo Grado rifiutava l'iscrizione
dell’atto di fusione nel registro tedesco delle imprese adducendo che la
legge tedesca consente solo la fusione tra società costituite in Germania.
La Corte conclude che in questo caso si ha un ostacolo all’esercizio del
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diritto di stabilimento e quindi la legge tedesca la viola. Le misure
nazionali restrittive della libertà di stabilimento possono essere giustificate
a condizione che queste perseguano uno scopo legittimo e compatibile con
il Trattato e siano fondate su ragioni imperative di interesse generale.
A pochi mesi dall’emanazione della sentenza Sevic la CE ha adottato la
Direttiva 2005 n. 56 detta X Direttiva europea del diritto societario. Ora
l’ordinamento giuridico comunitario può disporre di tre modelli alternativi
per la loro attuazione pratica. Il primo è la Società Europea che disciplina
il trasferimento della sede all’interno dell’Unione in regime di continuità
giuridica. Il secondo modello è costituito dalla Direttiva n.2005/56/CE che
permette di realizzare il trasferimento della sede sociale all’estero ma
all’interno dei Paesi dell’UE. La terza possibilità è stata fornita proprio
dalla sentenza Sevic in quanto sono proprio le norme del Trattato UE ad
ammettere la possibilità che le società di qualsiasi Stato membro si
fondano con altre di paesi comunitari diversi. Perché si possa parlare di
fusione transfrontaliera le condizioni che i partecipanti devono rispettare
sono tre: vincolo territoriale,il legislatore comunitario consente la fusione
solo a quelle società che hanno la sede sociale nella Comunità; carattere
transnazionale dell’operazione, appartenenza alla CE; solo fusioni tra
società di capitali con personalità giuridica e autonomia
patrimoniale. Infine la Direttiva distingue tre tipologie di operazioni di
fusione alla quale si applica: la fusione per incorporazione, la fusione
mediante costituzione di una nuova società e infine la fusione in cui le
quote o azioni della società incorporata sono interamente possedute dalla
società incorporante. Una volta creata la nuova entità ad essa verrà
applicata una sola legislazione nazionale, quella dello Stato membro in cui
questa ha stabilito la propria sede legale. La Direttiva dispone che le
fusioni tra società di capitali siano costituite conformemente alla
legislazione di uno Stato membro e che tali imprese devono disporre di un
capitale sociale, personalità giuridica e di un patrimonio distinto con il
quale rispondere dei loro debiti. La disciplina comunitaria prevede un
doppio controllo, da una parte l’Autorità nazionale della società che si
fonde, la quale è responsabile per il controllo della legittimità della
procedura di fusione adottata nel proprio Stato (certificato preliminare di
fusione), dall’altro lato l’Autorità designata dallo Stato membro della
società destinataria della fusione,per incorporazione o dove la nuova
società fusa si stabilisce. La Direttiva prevede la possibilità che
l’assemblea di ciascuna società partecipante, qualora lo ritenesse
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necessario, possa subordinare la realizzazione della fusione
all’approvazione delle modalità di partecipazione dei lavoratori nella
società risultante dalla fusione stessa, tale principio denota il particolare
interesse del legislatore comunitario alla posizione dei lavoratori
interessati dalle operazioni di concentrazione, ed è stato applicato il
modello previsto per la Società Europea che consente alle parti interessate
di accordarsi su un regime di partecipazione dei lavoratori o sulla
decisione di non prevedere affatto un siffatto regime per la nuova entità
nata dalla fusione. Proprio questa tematica ha costituito l’ostacolo
principale con il quale il legislatore comunitario ha dovuto ripetutamente
confrontarsi. Le linee finali del complesso concludono l’intera disciplina
sul coinvolgimento dei lavoratori assicurando che la società finale debba
necessariamente assumere una forma giuridica tale da assicurare la
continuità dell’esercizio dei diritti di partecipazione. Oggi la normativa si
trova sotto accusa per un altro motivo: si ritiene, infatti, che una forte
presenza di lavoratori negli organi di gestione soprattutto nelle società di
grandi dimensioni, possa compromettere la celerità dei processi decisionali
e, quindi, la competitività dell’impresa. Questo era un timore evidenziato
già dallo Stato italiano, il quale fu l’unico ad opporsi all’introduzione del
sistema di partecipazione dei lavoratori: ciò avvenne soprattutto sulla
spinta delle organizzazioni sindacali le quali vedevano in tale situazione
proprio un pericolo di eccessiva identificazione dei dipendenti
nell’impresa e una conseguente confusione. Il caso Cartesio attualmente in
esame presso la Corte di Giustizia potrebbe segnare un importante
passaggio verso la piena attuazione della libertà di stabilimento delle
società comunitarie. Cartesio, una società di persone di diritto ungherese
decideva di trasferire la sede operativa dall’Ungheria in Italia (2005). Al
tempo stesso intendeva mantenere la sede legale in Ungheria affinché il
diritto societario ungherese continuasse ad essere la legge nazionale
regolatrice della società Cartesio. Il tribunale commerciale del luogo
dell’ufficio del registro delle imprese dove la società Cartesio è stata
costituita si rifiutava di iscrivere nel registro la decisione di trasferimento
della sede, sulla base della considerazione che la legislazione ungherese
non consente alle società ivi costituite di trasferire la propria sede
operativa in un altro Stato membro, conservando lo status giuridico
originario. Dunque, per spostare la sua sede operativa in Italia, Cartesio
avrebbe dovuto essere liquidata in Ungheria e, poi, ricostituita in Italia. La
società proponeva appello contro il rifiuto all'iscrizione del trasferimento
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di sede dinanzi alla Corte d'appello di Seghedino (Ungheria). Quest'ultima
decideva di sospendere il procedimento, al fine di chiedere
preliminarmente alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee se la
normativa ungherese fosse compatibile con la libertà di stabilimento
garantita dal Trattato CE. Nelle sue conclusioni, presentate nel 2008,
l'Avvocato Generale Poiares Maduro aveva affermato che la normativa
societaria ungherese costituisce una restrizione alla libertà di stabilimento
vietata dal Trattato CE. Il divieto assoluto di trasferimento della sede
operativa è discutibile anche per ragioni di carattere pratico. La libertà di
trasferire la sede in altro Stato è di rilevante importanza, in particolare per
le piccole e medie imprese come la società Cartesio. Il diritto comunitario
non impedisce di certo agli Stati membri l’adozione di misure restrittive
per impedire l'esercizio della libertà di stabilimento se tale libertà può
pregiudicare determinati interessi tutelati dalle norme nazionali. Il governo
ungherese non ha indicato nessuna ragione imperativa di interesse generale
a giustificazione del divieto assoluto di trasferimento. Ora non rimane che
attendere la sentenza della Corte per vedere confermato l’attuale indirizzo
interpretativo in materia della libertà di stabilimento delle società.

Il 17 giugno 2008 viene pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale il Decreto


Legislativo n. 108 del 30/05/2008 che recepisce la Direttiva 2005/56/CE
(X Direttiva) relativa alle fusioni transfrontaliere delle società di capitali,
introducendo così nel nostro ordinamento le procedure semplificate ed
uniformi previste a livello comunitario. Il Decreto ha stabilito il criterio
generale che, salvo alcuni casi in cui viene diversamente disposto, alle
fusioni transfrontaliere si applicano le norme della fusione domestica
contenute nel codice civile. Nei casi di conflitto fra le norme viene data la
prevalenza alla legge della società risultante dalla fusione. L’ambito di
applicazione si estende sia alle fusioni transfrontaliere tra società di
capitali sia a quelle cui partecipino o risultino società diverse dalle società
di capitali o società di capitali che non abbiano sede negli Stati membri
purché a condizione di reciprocità, risultando così ampliato il campo di
applicazione del Decreto rispetto alle previsione della Direttiva. Il Decreto
n. 108 si concretizza in 20 articoli che integrano la disciplina prevista dal
codice civile. Tra le innovazioni prevede che il progetto comune di fusione
transfrontaliera debba fornire maggiori informazioni rispetto al progetto
"ordinario", quali, ad esempio, la legge regolatrice di ciascuna società
partecipante alla fusione, la data di decorrenza dell'efficacia della fusione e
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una valutazione circa le probabili ripercussioni della fusione
transfrontaliera sui livelli occupazionali delle società che si fondono,
quindi le conseguenze della fusione per soci, creditori e lavoratori, inoltre
l’individuazione dei diritti dei lavoratori stessi deve essere disciplinata per
tutto ciò che non è previsto nell’articolo, dalle disposizioni previste dal
Regolamento SE. All'approvazione del progetto di fusione da parte
dell'assemblea dei soci, la società italiana deve richiedere ad un notaio il
"certificato attestante il regolare adempimento, in conformità alla legge,
degli atti e delle formalità preliminari alla realizzazione della fusione". A
conclusione del procedimento di fusione: l'atto di fusione, i certificati
preliminari e l'attestazione del notaio dovranno essere depositati presso il
registro delle imprese. In materia di effetti della fusione è stabilito che i
diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla fusione vengono
trasferiti in capo alla società risultante o incorporante la quale interviene in
tutti i rapporti anteriori alla fusione, ciò legittima l’operazione di fusione
transfrontaliera e l’automatico trasferimento di tutto il patrimonio e dei
rapporti giuridici ad un’altra società retta da una legislazione differente.