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DIRITTO OGGETTIVO

Per comprendere il termine diritto bisogna partire dalla constatazione che l’uomo per la sua natura
di essere razionale, tende a dare un ordine, un regolamento alle sue azioni, in relazione ai fini che
con esse intende perseguire. Ciò vale per il singolo e per gli individui che formano la società.
Interesse e fini individuati dalle forze lato sesu politiche che governano quella società. Si individua
un complesso di norme di condotta che presentano la caratteristica di risultare considerate
maggiormente utili ai fini della vita sociale, questa è la distinzione tra le norme giuridiche e le altre.
Una differenziazione frutto della speciale considerazione in cui esse sono tenute in un dato
ambiente politico sociale. Considerazione che si traduce nel tentativo effettuato dalle forze politiche
che regolano la società, di ottenere che le norme trovino applicazione per il tramite della
predisposizione di un apparato sociale di coazione diretto a colpire con sanzioni ogni
comportamento a esse contrario da cui deriva la caratteristica della COATTIVITA’.
1. Diritto è insieme delle norme di comportamento, regole o norme di organizzazione che
stabiliscono, in un ambiente politico sociale, a chi competa di determinare il contenuto,
ovvero di curare l’applicazione delle regole o norme di comportamento.
2. Fenomeno di regolamento della vita sociale di relazione, in concreto non può essere
considerato nel suo contenuto se non con riferimento storico ad una determinata realtà
sociale; né come ordinamento giuridico relativo ad una società storica, può essere valutato,
astraendo dalla realtà sociale gli aspetti religiosi, etici, politici, culturali e economici.
DIRITTO PRIVATO E PUBBLICO
La distinzione è fondata sulla differente natura, individuale o collettiva, degli interessi dal diritto
stesso tutelati.
Privato è il diritto dettato a protezione di interessi dei singoli individui
DIRITTO SOGGETTIVO
Diritto oggettivo è regolamento della vita sociale di relazione, riconosce e tutela situazioni
soggettive fondando l’esistenza di diritti intesi in senso soggettivo.
Diritto soggettivo inteso nella pretesa a un comportamento altrui, riconosciuta al soggetto
dall’ordinamento giuridico mediante la predisposizione di una apposita tutela il ricorso alla quale è
lasciato al soggetto medesimo. Alla pretesa del titolare del diritto soggettivo appare correlativo il
dovere facente capo ad altro soggetto, di tenere un dato comportamento.
Il rapporto giuridico o diritto soggettivo è costituito dalla pretesa dal lato attivo, obbligo dal lato
passivo.
Rapporti giuridici possono essere assoluti o relativi, a seconda che l’obbligo correlativo gravi su
una serie indefinita di soggetti (diritto di proprietà) o su uno o più soggettivi determinati (diritto di
credito).
Altri tipi di situazioni soggettive sono: il diritto potestativo, potere attribuito a un soggetto di
determinare con atto proprio la costituzione, la modifica o l’estensione di un rapporto giuridico
(diritto del proprietario di modificare il rapporto di proprietà), la potestà , potere attribuito a un
soggetto di esercitare un’autorità su di un’altra persona(patria potestà del genitore)
NOZIONE DI DIRITTO ROMANO
Con diritto romano intendiamo il diritto inerente all'ordinamento politico-sociale sorto col
formarsi della civitas primitiva di Roma intorno alla metà dell'VIII secolo a. C. e sviluppatosi
attraverso complesse vicende storiche sino all'Impero bizantino di Giustiniano nel VI secolo d.C.I
limititi cronologici presentano però elasticità. Appare, nel linguaggio giuridico romano, a partire
dall'età arcaica, dalla legislazione decimvirale della metà del v secolo a. C., l'uso del termine ius
che designa il fenomeno da noi indicato come «diritto».
Il termine ius può indicare varie accezioni; Abbraccia un ambito che va dall’idea di ordinamento
comprendente norme di vita sociale, comportamento soggettivo, situazione soggettiva, scienza di
quest’ordinamento, norme individuate in base alla fonte di produzione, regolamento imposto in
concreto in concreto da una pronuncia giudiziale, pronuncia giudiziale, infine luogo ove si esplica la
giurisdizione del magistrato, opere dottrinali del diritto usate come fonti di cognizione del
medesimo
In particolare spiccano i significati di ius inteso in senso oggettivo, quale complesso di norme, e in
senso soggettivo, quale potere, riconosciuto e garantito al soggetto dall'ordinamento giuridico.
Compare altresì, nelle fonti letterarie e giuridiche romane, la distinzione tra ius publicum e
privatum. Lo ius publicum è il diritto oggettivo che riguarda il populus inteso come
collettività/organizzazione Statale: a partire da Cicerone e soprattutto nei giuristi dell'età avanzata
del Principato, si riscontra una accezione di ius publicum in antitesi al privatum - la quale
costituisce il fondamento storico della distinzione moderna tra diritto pubblico e privato - ove, l'uno
è concepito quale diritto concernente l'organizzazione statale, l'altro come diritto concernente i
rapporti tra privati.
Altra distinzione, prospettata nelle fonti giuridiche romane, è quella tra ius commune e ius
singulare:
- si dicono di ius commune le norme dettate per la generalità dei casi;
- di ius singulare le norme eccezionali che, sono introdotte per un ambito particolare di casi in vista
di una specifica utilità per lo più ad opera di una fonte autoritativa di diritto.
Costituisce ius singulare pure il privilegium, inteso in antico come norma eccezionale dettata a
sfavore di una persona singola, passato in età imperiale a designare la norma speciale dettata per
determinate persone, collettività o enti, in genere a loro favore. Si parla anche di beneficium, con
riferimento a diritti o vantaggi assicurati da norme autoritative a singole persone o gruppi di
persone. Con riferimento infine alla unitaria ragione ispiratrice di una pluralità di norme eccezionali
è parola nelle fonti di favor.
NOZIONE DI FONTE DEL DIRITTO
Fonte di produzione: il modo in cui vengono in essere le norme, in particolare l’organo che le detta
ovvero l’atto attraverso cui esse sono poste; per fonte di cognizione si intendono i documenti dai
quali si ricava la conoscenza delle norme stesse.
FONTI DI PRODUZIONE DEL DIRITTO ROMANO
Per quanto riguarda il concetto di fonti di produzione, esso risulta all'origine costituito di norme che
non trovano la loro fonte in un organo autoritativo statale (con regole generali e astratte applicate in
tutti i casi concreti rientranti sotto la previsione normativa); bensì di norme che hanno
fondamento consuetudinario e trovano la loro prima espressione linguistica nella pronuncia
giudiziale attinente al caso concreto. I componenti la primitiva società romana sogliono
comportarsi secondo il costume degli avi (mores maiorum) e solo quando si verifichi in concreto un
singolo comportamento difforme vienein evidenza l’accettazione da parte delal società, di un ordine
di vita sociale fondato sui mores, la quale si esprime nell’approvazione sociale per l’atto di forza
opposto dal singolo interessato avverso il comportamento difforme dalla pratica del costume. Nella
pronuncia giudiziale la norma non trova ancora espressione in termini di generalità e astrattezza,
bensì solo in relazione al singolo caso: indirettamente tuttavia attraverso la tendenza a riconoscere a
ogni concreta pronuncia il valore di precedente per i casi identici o simili futuri, viene ad affermarsi
un certo valore generale e astratto della singola pronuncia. La stessa codificazione delle XII Tavole,
cui si perviene intorno alla metà del V secolo a. C. anche per venire incontro alla esigenza della
certezza del diritto, non costituisce neppure essa ancora un fenomeno di codificazione completa del
diritto privato, fissato in norme generali e astratte, bensì solo un compendio di singole norme, già
diffuse nella pratica. Soltanto negli ultimi secoli della Repubblica si fa strada:
- la produzione di norme giuridiche privatistiche ad opera di un organo legislativo statale (le
assemblee dei comizi centuriati e tributi e dei concilii tributi plebei);
- l'intervento normativo degli organi statali di giurisdizione e in specie, del pretore che provvede in
sede di attuazione del diritto nei casi concreti sottoposti alla sua giurisdizione, quando ne ravvisi
l'opportunità in base all’aequitas, a disapplicare le norme di diritto determinate in via interpretativa
dalla giurisprudenza e a dare un diverso regolamento ai conflitti di interessi tra privati. Si ha dunque
un costante adeguamento delle norme privatistiche alle esigenze equitative che si rivelano di volta
in volta nella vita concreta del diritto.
-In età del Principato si affermano nuovi organi normativi statali, il senato e soprattutto il principe:
l'attività creativa del diritto da parte del senato non ha vita lunga, venendo presto a essere riassunta
nelle mani del principe; questi per lo più opera innovazioni nel regime privatistico mantenendosi
anch'egli lontano da statuizioni generali. Si perpetua per tutta l’età del Principato l’avversità della
mentalità romana a una produzione del diritto attuata per il tramite di norme che possono risultare
inique nella loro applicazione meccanica a casi concreti. I giuristi romani definiscono, infatti, lo
ius come ars boni et aequi.
-La situazione muta in età del Dominato con il definitivo affermarsi dell'assolutismo monarchico,
con il decadere del livello culturale e la scomparsa della stessa giurisprudenza quale classe di
esperti. Si assiste:
- alla definitiva statalizzazione delle fonti di produzione del diritto, che si risolvono nella
legislazione facente capo all'imperatore;
- al progressivo prevalere, nell'ambito della legislazione imperiale, di statuizioni generali;
- al riconoscimento ad opera di una disposizione legislativa (la c. d. legge delle citazioni del 426 d.
C.) del valore normativo del regime esposto negli scritti risalenti alla giurisprudenza dell'età
precedente. Tale processo trova il suo culmine nella compilazione giustinianea, che è opera
completa di codificazione di tutto il diritto, formalmente fondata sull'autorità legislativa
dell'imperatore e sostanzialmente tendente a generalizzare statuizioni che risalgono alla
giurisprudenza o alla normazione imperiale delle età precedenti.
FONTI DI COGNIZIONE
Quanto alle fonti di cognizione, si annoverano tra di esse:
- le fonti lato sensu letterarie, costituite dalle opere risalenti a scrittori non giuristi di età romana
(storiografi, commediografi, poeti, retori, filosofi, grammatici, eruditi, tecnologi, padri della
Chiesa);
- le fonti epigrafiche, o iscrizioni effettuate in età romana su materiale duraturo, talvolta
direttamente riproducenti il testo di un atto legislativo;
- le fonti in senso stretto paleografiche, o scritture effettuate sempre in età romana su materiale di
uso corrente (papiro, pergamena, tavoletta cerata), spesso riproducenti il contenuto di negozi
giuridici privati;
- infine tra le fonti più strettamente giuridiche, ciò che ci è pervenuto, per il tramite della
tradizione manoscritta, delle opere della giurisprudenza ovvero delle disposizioni imperiali, primo
fra tutti il contesto della compilazione giustinianea.
FASI DELL’EVOLUZIONE STORICA DEL DIRITTO PRIVATO ROMANO
A differenza del diritto pubblico, il diritto privato si evolve con relativa lentezza. Non ci sono
improvvisi mutamenti, compare prima un’esperienza eccezionale, ius singulare destinata a costruire
la regola, ius commune, solo a seguito dell’esperienza nella pratica. È possibile individuare, a titolo
orientativo, in altrettante età storiche, le fasi principali dell'evoluzione stessa.
- Una prima età, arcaica, che va dalle origini della primitiva civitas di Roma, fissate secondo la
tradizione nella mitica data della sua fondazione, il 754 a. C., sino alla vigilia delle guerre puniche
nel III secolo a C.
- Una seconda età, della tarda repubblica, che abbraccia gli ultimi tre secoli dell'era precristiana,
dall'inizio dell'espansione mediterranea di Roma alla caduta del regime repubblicano.
- Una terza età, del Principato, compresa tra l'affermarsi del principato di Augusto e la fine della
dinastia dei Severi, avvenuta con la morte di Alessandro Severo nel 235 d. C.
- Una quarta età, dell'Impero assoluto o Dominato, che si estende, sin oltre la fine dell’Impero
romano d'Occidente segnata dalla deposizione di Romolo Augustolo nel 476 d. C., a ricomprendere
l'opera politico-legislativa di Giustiniano, interrotta con la morte di lui nel 565 d. C. A individuare,
in linea indicativa, il passaggio da un'età all'altra, sta l'inizio di tre grandiosi fenomeni di
adattamento a una mutata realtà storica:
- Il primo, durante la rapida espansione di Roma nel territorio extraitalico, a seguito delle guerre
puniche;
- il secondo, concomitante al consolidamento di un nuovo stabile assetto politico dopo il periodo
convulso dell'ultima Repubblica;
- il terzo, operatosi con l'instaurazione dell'assolutismo, a conclusione della gravissima crisi che
nel terzo secolo aveva minacciato di travolgere ogni struttura sociale.
ETA’ ARCAICA
L'età arcaica vede il progressivo estendersi dell'intervento statale nel campo del diritto privato, cui
fa riscontro il progressivo decadere dell'assetto sociale fondato sulle organizzazioni familiari. La
civitas alle origini si prefigge scopi ridotti essenzialmente ad assicurare la difesa verso l'esterno, a
colpire il comportamento dei soggetti solo nei casi più gravi quando esso appaia minacciare la
sicurezza dell'intera comunità, a conservare alla comunità stessa la protezione degli dei tramite
l'assolvimento di doveri religiosi. Non si preoccupa viceversa ab initio del regolamento dei rapporti
tra privati. I singoli individui appartengono, prima che alla comunità politica statale, alle varie
comunità familiari, che costituiscono altrettanti gruppi religiosi sociali ed economici a sé stanti, con
propri culti, con una propria organizzazione, con propri presupposti economici atti ad assicurare il
sostentamento ai propri appartenenti. I rapporti tra gli appartenenti alla medesima famiglia sono
regolati dall'organizzazione del gruppo; i rapporti tra appartenenti a differenti famiglie si svolgono
secondo un costume tradizionale, e trovano regolamento ultimo, in caso di conflitto, nella reazione
di forza da parte del soggetto offeso e dei suoi familiari. È tuttavia interesse ben presto sentito dalla
civitas quello di evitare che i conflitti tra i gruppi familiari si traducano in prove di forza
minanti la pace interna: si sviluppa in ambito privatistico l'ingerenza statale, che stabilisce un
controllo della comunità cittadina, attraverso il collegio pontificale; per cui si impone l’osservanza
dei mores elevati a ius civitatis, pretendendo, da parte dell'offeso, la rinuncia all'autodifesa privata e
il ricorso all'autorità pubblica per ottenerne una pronuncia giudiziale.
Tale ingerenza statale trova la sua massima affermazione nella codificazione delle XII Tavole. Nel
contempo la primitiva struttura familiare viene meno intorno al III secolo a. C. L'età arcaica si
chiude con l'affermarsi dell'autonomia del singolo, che trova riconoscimento e tutela nel diritto
facente capo all'organizzazione statale.
ETA’ DELLA TARDA REPUBBLICA
Gli ultimi secoli della Repubblica vedono l'instaurarsi dell'egemonia romana sull'intero bacino
mediterraneo; sorge, con l'espandersi dei commerci e l'afflusso della ricchezza, una nuova
economia mercantile e capitalistica in luogo della precedente agricolo-pastorale e patriarcale;
inoltre il contatto con differenti civiltà (soprattutto quella greca) porta ad una rottura del
particolarismo. Si sente di conseguenza l'esigenza di adeguare il diritto privato alle nuove forme di
vita, esigenza attuata anzitutto tramite l'interpretazione evolutiva del ius ad opera della
giurisprudenza, il cui processo di laicizzazione si compie in quest'epoca. Per l'intensificarsi dei
rapporti dei cittadini romani (i quali erano gli unici destinatari delle vecchie norme di ius civile) con
gli stranieri, si viene elaborando tutto un complesso normativo, il ius gentium, applicato dapprima
nei soli rapporti tra romani e stranieri e poi anche nei rapporti inter cives. Inoltre viene creato anche
un altro complesso normativo (il ius honorarium) ad opera degli organi giurisdizionali, in
particolare del pretore. L'età della tarda Repubblica vede così pervenire a un alto livello di
perfezione tecnica del diritto, ad opera soprattutto della giurisprudenza, che ha il merito di avere
fondato, per la prima volta, una vera e propria scienza del diritto.
ETA’ DEL PRINCIPATO
L'età del Principato, dopo il periodo delle lotte civili che segnano la fine delle libertà repubblicane,
vede il ripristino dell'ordine sociale sotto l'autorità imperiale. Segue il progressivo accentrarsi
della produzione normativa nelle mani del principe: a lui è avocata la creazione di nuovo diritto
onorario e afferma l'esclusiva spettanza del potere normativo all'imperatore. Si va progressivamente
affermando l’esigenza, attuata in linea di principio dalla costituzione di Caracalla del 212 d. C., di
una indiscriminata estensione a tutti gli abitanti dell'impero del diritto privato romano.
Nonostante ciò quest'età risulta ancora caratterizzata dal consolidamento delle posizioni
antecedentemente raggiunte dall'esperienza giuridica. Particolarmente imponente appare lo sforzo
operato in quest'epoca dalla giurisprudenza, nell'intento di ridurre unificare l’ammasso delle norme
privatistiche provenienti dalle disparate fonti. Questa giurisprudenza è definita classica, per la
raffinatezza dei suoi procedimenti tecnici, unita a una grande sensibilità nell'adoperarli in
funzione delle esigenze dell'equità; e si definisce classico il diritto che essa viene interpretando,
per il carattere di universalità che esso presenta: diritto estremamente vario e ricco di istituti,
adeguato alle esigenze di una complessa economia, ispirato a un elevato senso di giustizia, tutore
dell'iniziativa privata ma non alieno dal porvi dei limiti quando l'interesse sociale lo richieda,
assertore del principio di responsabilità del singolo pur nel rispetto della libera esplicazione della
sua autonomia.
ETA’ DEL DOMINATO
A conclusione della lunga crisi che nel III secolo aveva travagliato l'impero, si assiste con
Diocleziano alla restaurazione della sua unità sotto l'egida dell'assolutismo monarchico, unità
raggiunta dopo la divisione dell’Impero in due parti, Orientale e Occidentale voluta da Valentiniano
nel 364 d. C.L'unificazione delle fonti di produzione del diritto nel potere legislativo imperiale è
ormai un fatto compiuto; lo stesso dicasi del livellamento di tutti gli abitanti dell'impero (ai quali
già la costituzione di Caracalla del 212 d. C. aveva esteso la cittadinanza romana) in qualità di
sudditi. Scompare la giurisprudenza capace di guidare l'elaborazione, l'interpretazione e
l'attuazione del diritto. Gli esperti di diritto che ancora sopravvivono sono ormai soltanto anonimi
burocrati della cancelleria imperiale o maestri di scuola. La nuova produzione legislativa, che si
limita a introdurre senza alcuna completezza e organicità norme nuove, non serve a colmare il vuoto
lasciato dalla scomparsa della giurisprudenza guida: si avverte pertanto l'aspirazione a potersi
avvalere di testi utili per la prassi giudiziaria che riassumano lo stato del diritto, siano essi raccolte
di leges imperiali o compendi delle opere (iura) risalenti alla giurisprudenza classica. Ne deriva:
- il lavorio delle scuole, diretto a fornire alla pratica raccolte di iura e di leges;
- la tendenza a una codificazione ufficiale, definitivamente attuata con Giustiniano. Nel contempo
l'estensione del vigore del diritto romano a tutti i sudditi dell'impero, in ambienti specie quelli
orientali estranei alla tradizione giuridica romana, non può non incidere sul contenuto del diritto
stesso: si determina perfino la recezione di istituti dietro l'influsso degli ambienti provinciali; si
assiste così a un processo di adeguamento del diritto romano alle esigenze della sua applicazione ad
ambienti diversi, processo che si è attuato, soprattutto grazie all'opera delle scuole ovvero
direttamente nella prassi. Altro importante fattore della trasformazione del diritto in quest'epoca è
costituito dal Cristianesimo, che fa sentire l'influsso delle sue impostazioni morali ma è foriero
altresì di intolleranza religiosa. Le caratteristiche politico-economico-sociali dell'epoca (che si suole
definire postclassica), conducono:
- alla limitazione dell'autonomia privata ad opera dell'intervento statale;
- alla decadenza del principio di eguaglianza dei cittadini suddivisi in rigide categorie sociali;
- allo svilimento della personalità dell'individuo. L'ultimo atto dell'evoluzione storica del diritto
romano è rappresentato dall'opera legislativa di Giustiniano. Resa possibile dal rinnovamento della
cultura giuridica ad opera delle scuole bizantine, essa, raccogliendo in una vasta mole il
diritto giurisprudenziale e legislativo delle età precedenti, costituisce un imponente sforzo di
armonizzazione tra il sistema del diritto classico e le innovazioni a esso apportate, che ha reso
possibile la sopravvivenza del diritto romano al di là dei limiti cronologici della sua storia.
3. «lus civile» e «interpretatio» pontificale
Sappiamo che l'arcaico diritto privato romano si è venuto enucleando attraverso il riconoscimento
del valore di precedente alle concrete pronunce giudiziali, ciò comporta stretto legame tra processo
e diritto sostanziale. Sappiamo inoltre che vi era un fondamento consuetudinario del primitivo
ordinamento privatistico romano, che si risolveva in un regolamento di rapporti tra gruppi
familiari: questi si svolgono di regola secondo un costume tradizionale (mos) che diviene diritto
(ius) attraverso la imposizione da parte della civitas, quando esso sia violato, del ricorso all'autorità
pubblica per ottenere una pronuncia giudiziale in luogo del ricorso all'autodifesa privata; i rapporti
tra appartenenti al medesimo gruppo familiare appaiono viceversa regolati da norme di costume, la
cui osservanza è esclusivamente garantita, in antico, da sanzioni sacrali ed è lasciata, a partire
dall'età storica, alla sorveglianza dei censori. Abbiamo detto che la determinazione del contenuto
del ius è demandata a esperti (periti) del costume, in origine agli appartenenti al collegio pontificale
(poi, a seguito di un processo di laicizzazione, a privati giuristi), i quali procedono a quest'opera di
determinazione tramite pronuncia su casi concreti, in base non solo a elementi consuetudinari bensì
anche a valutazioni equitative: l'intervento dei pontefici, cui è demandato altresì il compito della
determinazione del diritto sacrale (ius sacrum, ius pontificium), mostra una certa commistione
originaria della sfera religiosa con quella giuridica; si distingue tra:
- ius, che indica la conformità del comportamento a un ordine di diritto positivo;
- fas, che implica la conformità del comportamento alla volontà divina, e che più tardi verrà ad
assumere il significato di complesso normativo di diritto sacrale (ius divinum) in contrapposto a
quello laico (ius humanum).Si viene così determinando un ius civile o ius proprium civitatis,
inteso quale complesso normativo regolante i rapporti interfamiliari, che:
- trova attuazione concreta in pronunce giudiziali ottenute col concorso di organi della civitas;
- ha come suoi destinatari gli appartenenti alla civitas medesima;
- il compito di determinarne il contenuto è demandato ai pontefici che costituiscono un collegio
sacerdotale ufficiale della civitas stessa. Questa attività di determinazione del ius ad opera dei
pontefici si svolge in relazione al caso concreto, attraverso la triplice forma del cavere, dell'agere,
del respondere:
- per cavere, si intende la indicazione al privato delle singole forme negoziali che egli deve porre in
essere per raggiungere gli scopi voluti;
- per agere, è l'indicazione del modo in cui egli deve far valere i propri diritti attraverso il processo;
- per respondere, è il parere rilasciato al privato in ordine alla soluzione di problemi giuridici
inerenti a una determinata fattispecie. Attraverso questa attività i pontefici compiono opera di
interpretatio del ius, ed in questo modo lo creano. II monopolio pontificale della interpretatio del
ius civile dura sino al III secolo a. C., per lasciare poi luogo ad analoga attività interpretativa da
parte della giurisprudenza laica.
4. «Ius civile» e «ius legitimum»
Il ius civile risente, nel corso dell'età repubblicana, l'influenza di una attività legislativa ad opera di
organi autoritativi statali: parliamo pertanto di ius legitimum, in contrapposizione allo ius civile
di origine consuetudinario giurisprudenziale. Per lex publica si intende la disposizione legislativa
proveniente dal populus, in particolare la legge approvata dai comizi su proposta del magistrato.
Non attendibili sono invece le notizie riguardo alle leges regiae, raccolte da un pontefice massimo
Papirio verso la fine della monarchia, donde il nome di ius Papirianum. Appaiono essere non
disposizioni legislative ma regole di costume e dettami sacrali di elaborazione sacerdotale.
La tradizione romana tende ad attribuire alle XII Tavole la portata di fonte da cui è derivato
tutto il diritto, privato e pubblico. In realtà, le XII Tavole vanno piuttosto considerate come un
accumulo di singole regole, che furono fissate per iscritto per venire incontro all'esigenza di una
maggiore certezza del diritto nell’interesse del ceto plebeo. Dato che il monopolio pontificale in
tema di interpretazione del diritto, andava a tutto vantaggio del ceto patrizio cui i pontefici
appartenevano, il fatto stesso di giungere a una pur parziale fissazione di norme giuridiche in un
testo scritto, rappresentava di per sé una conquista della plebe nei confronti della classe dominante.
Le XII Tavole costituiscono l'insieme più rilevante di testimonianze a nostra disposizione sul
diritto privato arcaico.
Si parla di una antitesi originaria tra ius e lex: il campo del ius si riferiva ai rapporti tra privati, il
campo della lex publica si riferiva alla materia pubblicistica, costituita essenzialmente da problemi
di organizzazione cittadina; col tempo si afferma la possibilità per la lex di modificare il ius
divenendone fonte di produzione. La lex, intesa come lex populi Romani, cui è equiparato il
plebiscito, agli occhi della giurisprudenza dell'età classica acquista valore di prototipo delle fonti di
produzione del diritto privato, in omaggio alla sua considerazione teorica quale espressione della
volontà sovrana del popolo. L’efficacia normativa della consuetudine appare giustificata in base alla
sua equiparazione alla lex, come espressione della volontà del populus avvenuta rebus ipsis et factis
anziché, com'è per la lex, col voto (suffragio).
5. «Ius civile», «ius gentium» e «ius naturale».
In base al principio della personalità del diritto, l'ordinamento giuridico di ogni comunità trova
esclusiva applicazione agli appartenenti alla medesima, per cui destinatari del ius civile sono i soli
cittadini romani. Una particolare condizione giuridica è riconosciuta tuttavia ai Latini Prisci,
appartenenti alle comunità della antica federazione latina che hanno in comune con i Romani
l'appartenenza originaria al primitivo nomen o genus Latinum, implicante comunione di
stirpe e di tradizioni.
È riconosciuto ai Latini Prisci il commercium, cioè la capacità di porre in essere validi negozi di
scambio con i Romani; il foedus Cassianum, concluso tra Roma e la lega latina dopo la prima
guerra latina nel 493 a. C., presenta, in ordine ai rapporti negoziali tra appartenenti alle due diverse
parti stipulanti, solo norme di natura processuale dirette a stabilire che in caso di controversia si
addivenga a un giudizio da farsi entro dieci giorni nella città ove il negozio sia stato concluso; ciò
mostra di dare per scontata l'esistenza di una comunione di diritto sostanziale tra Romani e Latini
implicante la validità dei negozi tra di loro conclusi. Anche il progressivo espandersi della
dominazione romana sul territorio italico non implica la automatica estensione
dell'applicazione del ius civile romano, che si ha solo quale conseguenza del riconoscimento della
cittadinanza romana (agliappartenenti ai municipia o alle coloniae Romanae) ovvero
eccezionalmente della concessione del commercium (ed eventualmente del conubium) ad
appartenenti a comunità che permangono straniere e conservano il proprio diritto, pur cadendo sotto
la dominazione politica di Roma. Il riconoscimento della validità di negozi conclusi con i Romani,
dettato dalle necessità della vita di relazione e degli scambi commerciali, sembra aversi ab antiquo
nei confronti degli stranieri (hostes, più tardi detti peregrini) con cui Roma è in generico rapporto di
amicitia: ne farebbero fede l'istituto della vendita trans Tiberim, e la disposizione decemvirale che
genericamente ammette l’auctoritas derivante da mancipatio fatta all’hostis. Inoltre allo straniero
che abbia contratto uno specifico vincolo di hospitium, ponendosi sotto la protezione dello Stato
romano, è garantita una condizione particolare (commercium con i Romani e relativa tutela
giurisdizionale). Infine, ad apposito regolamento dei rapporti privatistici tra Romani e stranieri può
farsi luogo tramite conclusione di trattati internazionali (foedera): così nel secondo trattato tra
Roma e Cartagine, della metà del IV secolo a. C., ci si preoccupa di garantire la validità di negozi di
scambio contratti tra appartenenti alle due comunità politiche. Prende di qui avvio il formarsi del
ius gentium inteso come un complesso normativo facente capo all'ordinamento giuridico
romano (che si contrappone al ius civile inteso quale diritto proprio dei cittadini romani), che si
applica nei rapporti tra Romani e stranieri o tra stranieri appartenenti a comunità diverse. Il
processo di formazione del ius gentium trae impulso dall'espansione romana in Italia e
dall'intensificarsi dei commerci internazionali, cui si accompagna, nel 242 a. C., la creazione di un
apposito praetor peregrinus, col compito di ius dicere inter peregrinos o inter cives Romanos et
peregrinos: nella sua giurisdizione trova applicazione una nuova forma di procedura, il processo
per formulas, che supera il rigido formalismo della primitiva forma di procedura, per legis
actiones, applicata tra cittadini romani. Vengono recepiti nel ius gentium negozi riconosciuti già
dal ius civile che paiono più facilmente adattabili anche ai rapporti con gli stranieri (es. la
traditio e la stipulatio); ma si creano anche tipi negoziali nuovi e più elastici (ad es. la emptio
venditio meramente consensuale). La fides, intesa quale virtù cui si ispira il comportamento di
chi adempie al dovere che gli deriva da una funzione o da un impegno assunto, è concetto
tipicamente romano. Si tratta peraltro di un concetto applicabile anche al di fuori dei rapporti
tra cittadini: si spiega pertanto che a essa, intesa in particolare quale mantenimento della parola
data, si sia potuto far riferimento come a un criterio generale di correttezza commerciale cui ispirare
il regolamento dei rapporti tra cittadini e stranieri, là dove non potevano trovare applicazione le
norme del ius civile. D'altra parte, proprio per la generale applicabilità nei rapporti tra uomini del
criterio della fìdes, gli istituti riconosciuti ex novo dal ius gentium, si ritennero applicabili anche nei
rapporti tra cittadini; sicché il ius civile, inteso in senso ampio, venne a ricomprendere, accanto a
istituti di ius civile in senso stretto, rimasti applicabili ai soli cittadini romani, pure istituti di ius
gentium, applicabili ai cittadini e agli stranieri. Il processo di formazione dello ius gentium si può
considerare concluso alla fine della Repubblica. A partire da tale epoca se ne rinviene nelle fonti la
individuazione terminologica e concettuale quale diritto comune a tutti i popoli, il cui universale
riconoscimento si fonda sulla naturalis ratio o valutazione razionale della realtà stessa delle
cose.
Nell'ambito privatistico pertanto si può utilizzare il concetto di ius gentium in una duplice
accezione: - la prima, come complesso di norme positive dell’ordinamento giuridico romano
storicamente affermatesi nei rapporti tra Romani e stranieri e applicabili tanto agli uni che agli altri;
- la seconda, come definizione dottrinaria di un complesso di norme pensate come vigenti presso
tutti i popoli. La distinzione tra ius civile e ius gentium cessa di avere valore con la estensione
della cittadinanza a tutti i sudditi dell’Impero avvenuta nel 212 d.C.
In alcune fonti giuridiche classiche ius naturale viene fatto coincidere con lo ius gentium, altre volte
è concepito con riferimento all’istituto della schivitù considerato di ius gentium ma contrario al ius
naturale. La giurisprudenza classica operando in pratica, intende il ius naturale come diritto
positivo ricollegato alla natura stessa identificata con la realtà di fatto o all’ordine naturale
delle cose, senza quanto meno utilizzare in concreto l’idea di un ordine sociale trascendente,
contrapposto al diritto positivo cui possa o debba servire di ispirazione.
6. «Ius civile», «ius honorarium», «ius praetorium».
Il ius civile in senso ampio comprende sia ius legitimum, sia ius gentium. Esso inoltre si
contrappone allo ius honorarium, complesso normativo creato dai magistrati nell’esercizio delle
loro funzioni giurisdizionali e cosiddet dall’ honor, che contrassegna la magistratura. Parte
principale di tale ius è il ius praetorium, creato dai pretori e particolarmente dal praetor
urbanus, organo tipico della giurisdizione inter cives Romanos sin dal 367 a.C.. Tale attività
creativa di diritto dei magistrati trova il suo fondamento originario nella discrezionalità con cui i
pretori e promagistrati provinciali, in quanto titolari di imperium, possono esercitare le loro
funzioni. Tuttavia nell’ambito della originaria procedura per legis actiones, detta discrezionalità
incontrava un ostacolo nell’esistenza di formulari fissi di azioni; solo nell’ambito della
procedura formulare essa trova piena libertà di esplicazione. Nell’ultimo periodo della
Repubblica si sente l’esigenza di innovazioni nell’ordinamento privatistico, capaci di adeguarlo alle
mutate condizioni economico-sociali determinate dalla rapida espansione del mondo romano a
seguito delle guerre puniche. Tale compito fu assolto soprattutto dal pretore, la cui attività di
produzione normativa è ispirata all’aequitas, intesa come esigenza di adeguamento del diritto
a sentimenti di giustizia che è conformità alle istanze dell'ambiente sociale nel
contemperamento degli opposti interessi in gioco. I magistrati giusdicenti creano nuovo diritto
senza formalmente toccare il ius civile. Dapprima si tratta di dinieghi e concessioni effettuati
soltanto per il singolo caso; poi, quando tali misure si siano dimostrate rispondenti a una utilità
sociale di carattere generale, invale l'uso, da parte del magistrato, di prometterle in apposito edictum
pubblicato all'inizio dell'anno di carica e destinato a valere per tutta la durata della medesima
(perciò detto perpetuum): tale editto contiene pertanto l'indicazione di tutti i mezzi processuali
che il magistrato concederà in concreto a chi ne faccia richiesta, costituendo il programma
dell'esercizio futuro della sua giurisdizione. Il magistrato poi è obbligato ad attenersi,
nell'esercizio della giurisdizione, al proprio editto perpetuo, salvo la possibilità di concedere
ulteriori mezzi in esso non contemplati, in base a edictum emanato nel corso dell'anno di carica in
una specifica occasione (perciò detto repentinum) ovvero direttamente mediante decretum valido
per il caso singolo. Il fatto che i decreti durassero in vita non oltre la durata della carica del
magistrato, non comporta peraltro che il diritto onorario si venga formando in maniera
frammentaria e caotica.
Anzitutto esso presuppone pur sempre il vigore del ius civile come complesso armonico di norme
sul cui tronco si innestano le innovazioni attuate in sede giurisdizionale dal magistrato.
- In secondo luogo queste innovazioni si effettuano sotto il vigile controllo della giurisprudenza,
alla quale il magistrato medesimo talvolta direttamente appartiene o al cui consiglio, quegli per lo
più si attiene: vi è quindi una guida sostanzialmente unitaria nel processo di formazione del diritto
onorario, in virtù della quale si perviene, in età repubblicana, alla individuazione di un complesso
relativamente organico che costituisce, insieme ai mezzi processuali fondati sul ius civile, il c.d.
edictum tralaticium. Con l'avvento del Principato augusteo l'inserzione di nuovi mezzi processuali
nell'editto perpetuo cessa. Si verifica viceversa, in quest'epoca, una recezione nel ius civile di istituti
che avevano in precedenza avuto mero riconoscimento pretorio. Si perviene così, intorno al 130 d.
C., al fenomeno della c. d. codificazione dell'editto, ordinata dall'imperatore Adriano al
grande giurista Salvio Giuliano. Questi elabora una formulazione definitiva dell'editto, portando
alla fine dell'opera di libera creazione pretoria del diritto; i pretori successivi continuano a
pubblicare, all'inizio dell'anno di carica, il testo dell'editto, ma nella redazione giulianea, mentre
eventuali modificazioni possono esservi introdotte soltanto ad opera dell'imperatore. Anche dopo la
codificazione giulianea il ius honorarium, e in particolare praetorium, continua a sussistere, con
caratteristiche sue proprie che ne impediscono l'assorbimento nell'ambito del ius civile. La norma
sostanziale di diritto pretorio quale regola di condotta appare ricavabile dalla concessione di mezzi
processuali e dalla relativa promessa edittale mentre la norma di diritto civile preesiste
nell’interpretatio giurisprudenziale relativa al costume tradizionale e nella formulazione legislativa.
Ciò non toglie che i due complessi normativi costituiscano l'insieme dell'ordinamento privatistico,
sicché già i giuristi dell'ultima età classica possono definire il diritto pretorio come quello
introdotto dai pretori per integrare il sistema civilistico, supplirne le lacune, correggerne le
iniquità. All'opera di coordinamento dei due sistemi contribuisce la stessa giurisprudenza,
attraverso l’attività di interpretazione svolta su entrambi.
7. «Ius civile», «ius novum» e «ius extraordinarium».
In età del Principato sono riconosciute delle nuove fonti di produzione del diritto privato, cioè le
deliberazioni del senato (senatus consulta) e dell'autorità imperiale (constitutiones principum): si
parla di ius novum e di ius extraordinarium.
- Quanto al senato consulto, esso non aveva avuto nelle età precedenti efficacia normativa diretta: il
senato poteva soltanto interferire nella creazione del diritto da parte delle leggi comiziali (e dei
plebisciti) tramite l’auctoritas patrum richiesta in antico per sanzionarne l'efficacia ovvero
collaborando alla preparazione dei progetti legislativi, salvo arrogarsi in età della tarda Repubblica
il potere di giudicare della costituzionalità delle leggi. In età del Principato, si viene affermando
la diretta efficacia normativa del senato consulto, tra le fonti di ius civile. La proposta del
principe acquista man mano tale valore che il senato di fronte a essa si limita, senza discuterla, a
una acclamazione formale, sicché i giuristi stessi, finiscono per scorgere in essa, anziché nel
senatoconsulto che la segue, la vera fonte creativa di diritto.
- Quanto alla constitutio principis, è questa una denominazione con cui si designa tutta una serie di
atti distinti tramite i quali l'imperatore può creare nuovo diritto, ma che non sono
necessariamente indirizzati a tale scopo: i tipi fondamentali sono quattro, edictum, mandatum,
rescriptum o epistula, decretum. Al principe del resto non è costituzionalmente attribuito un
espresso potere legislativo: l'affermazione, contenuta nelle Istituzioni di Gaio, secondo cui non vi
sarebbe mai stato alcun dubbio circa l'equiparazione nell'efficacia della constitutio principis alla
lex, in quanto l'imperatore assume l'imperium in base a lex (la c. d. lex de imperio), appare
giustificazione meramente teorica, priva di valido fondamento; anzi, l'efficacia normativa degli
atti del principe appare piuttosto essersi affermata in concreto, come conseguenza della sua
posizione e ampia discrezionalità.
- Statuizioni di carattere generale sono: gli edicta, emanati dal principe in forza del ius edicendi
connesso alla titolarità dell'imperium; e i mandata, istruzioni la cui emanazione si riconnette pure
essa all'imperium e che vengono inviate dal principe ai governatori e funzionari provinciali.
Esse hanno contenuto vario, il più spesso dicarattere amministrativo; solo eccezionalmente
introducono norme nuove di diritto privato.
- Statuizioni attinenti a un caso singolo sono i rescripta o epistulae, risposte date per iscritto
dall'imperatore a domande indirizzategli rispettivamente da privati o da magistrati e
funzionari: possono avere carattere amministrativo, ma c’è l'uso di sottoporre all'imperatore anche
casi di diritto privato. E relativi a un caso singolo sono altresì i decreta, cioè sentenze emanate
dall'imperatore, decidenti, tramite la procedura extra ordinem, controversie portate alla sua
cognizione in unica istanza o in grado di appello: a volte l'imperatore, si limita ad attribuire a
magistrati e funzionari la competenza di decidere determinati tipi di casi in base alle sue istruzioni.
Le risposte e le sentenze in questione possono essere meramente ricognitive del diritto vigente;
tuttavia di solito esse concernono casi di soluzione dubbia o per i quali si sente l'esigenza di un
regolamento nuovo, sicché spesso la loro decisione risulta innovativa, e, in virtù dell'auctoritas
imperiale, acquistano valore di indiscusso precedente, e finendo così per avere generale efficacia
vincolante. Man mano le altre fonti di produzione del diritto vengono esaurendosi:
- la legge comiziale e i plebisciti con il cessare del funzionamento delle stesse assemblee;
- l'editto del pretore con la codificazione giustinianea;
- il senatoconsulto con il suo assorbimento nella oratio principis;
- la stessa attività di interpretatio della giurisprudenza viene riconnessa all'autorità imperiale tramite
la concessione ai più rinomati giuristi del ius respondendi ex auctoritate principis.
In questo clima l’imperatore si afferma quale viva fonte creativa di diritto, interprete
dell’adeguamento di questo alle nuove esigenze dell’aequitas. In tale iter si inquadrano le
affermazioni dei giuristi di età classica avanzata per cui :
- la constitutio principis è equiparata nell'efficacia alla lex o è fonte di ius civile;
- ovvero quod principi placuit, legis habet vigorem (“ciò che piace al principe ha vigore di legge”);
- ovvero ancora princeps legibus solutus est (“il principe è svincolato dalle leggi”).
Resta da vedere se il diritto promanato dall'imperatore possa essere ricompreso nel ius civile, o
piuttosto nel ius honorarium, ovvero costituire un tertium genus a sé stante. Esistono elementi di
analogia tra la creazione di diritto da parte dell'imperatore e quella facente capo ai magistrati
giusdicenti; tuttavia, tenendo conto sia del modo particolare in cui si è affermata la creazione di
diritto ad opera dell'imperatore, sia del fatto che vengono in tal modo riconosciuti istituti nuovi,
sostanzialmente si può notare che tale tipo di creazione del diritto viene a costituire un complesso
normativo a sé stante, distinto sia dal ius civile sia dal ius honorarium, in quanto introduttivo
rispetto a entrambi di orientamenti e principi nuovi.
8. «Ius» e «interpretatio» giurisprudenziale.
Già abbiamo visto il ruolo assunto, in età arcaica, nell’interpretatio dalla giurisprudenza
pontificale e il passaggio dalla giurisprudenza pontificale a quella laica. Un primo atto dello
sgretolamento del monopolio pontificale nella interpretatio del ius civile può essere individuato,
nella codificazione delle XII Tavole. Ulteriore atto di detto processo è costituito dalla
divulgazione, avvenuta nel 304 a. C. ad opera di Gneo Flavio,scriba di Appio Claudio, del
calendario giudiziario e del liber actionum, cui fu dato il nome di ius Flavianum. Tale libro
conteneva una raccolta di formulari di legis actiones, utilizzati nella pratica, raccolti e
pubblicati, così da permettere a chi lo volesse di far valere in giudizio un proprio diritto,
mettendolo al riparo dal ricorso alla discrezionalità da parte dei pontefici.
Inoltre intorno al 254 a.C., il primo pontefice massimo plebeo Tiberio Coruncanio cominciò a
tenere in pubblico le sue consultazioni, che venivano così ad acquistare valore divulgativo e
didattico.
Nel III secolo a. C. si afferma una attività interpretativa del diritto ad opera di laici, liberamente
aperta a chiunque acquistava prestigio per la propria personale competenza in materia (anche se
detta attività risulta all’inizio quasi esclusivamente svolta da persone ancor ricoprenti cariche
sacerdotali).La giurisprudenza laica continua a condurre la propria attività di interpretatio del
ius nelle stesse forme, (agere, cavere, respondere) e col medesimo valore, formalmente
ricognitivo ma sostanzialmente creativo di diritto.
A partire dagli ultimi secoli della Repubblica tale attività subisce modificazioni dovute al mutare
delle condizioni ambientali, politico-sociali e di struttura dell’ordinamento giuridico. Anzitutto
l'interpretazione evolutiva del ius civile di origine consuetudinaria non poteva procedere oltre certi
limiti. Perciò l’interpretatio giurisprudenziale viene man mano esaurendo la propria vena di
creatività del diritto, mentre le nuove istanze economico-sociali trovano accoglimento per
altra via, specie tramite l’affermarsi del ius gentium e del ius honorarium. L'attività
giurisprudenziale esercita il suo influsso sulla elaborazione del ius honorarium, sia sotto forma di
suggerimento ai magistrati riguardo i mezzi processuali da concedere, sia sotto forma di
interpretazione dell’editto già pubblicato. Alla consultazione dei giuristi, pubblica e gratuita, fa
inoltre seguito l’affermarsi di una loro attività didattica e letteraria. L'una e l'altra nascono dalla
consultazione stessa: le risposte date dal giurista di chiara fama sono ascoltate dai giovani della
nobilitas, desiderosi di formarsi una competenza giuridica, sicché la consultazione pubblica finisce
per importare una funzione didattica; le risposte stesse vengono raccolte dagli ascoltatori, e poi
dai rispondenti medesimi, sì da dar luogo a una vera e propria attività letteraria. In questo esercita la
sua influenza la diffusione in Roma degli insegnamenti della retorica e della filosofia elleniche.
Verso la fine della Repubblica si inizia, ad opera della giurisprudenza, un'elaborazione che può dirsi
scientifica del diritto.
Quanto alla estrazione sociale dei giuristi, inizialmente essi appartengono per lo più alla
nobilitas senatoria di origine romana o italica e percorrono il cursus honorum delle
magistrature repubblicane;
-a partire da Adriano, il rango dei giuristi è per lo più equestre e la loro origine spesso provinciale,
mentre si inizia il processo della c.d. burocratizzazione della giurisprudenza, tramite
l'utilizzazione dei giuristi in seno al consilium principis e quali funzionari imperiali.
-A partire da Augusto, ai giuristi di maggior fama l'imperatore concede il ius respondendi ex
auctoritate principis, con cui viene data ufficialità ai responsi dei maggiori giuristi. Mentre
all'origine la concessione del ius respondendi costituiva una sorta di riconoscimento onorifico
privo di pratiche conseguenze, man mano si è affermato nella prassi giudiziaria il valore
vincolante di una singola interpretazione concordemente accolta da giuristi muniti di tale ius.
In questo periodo l'attività didattica della giurisprudenza trae nuovo impulso dal formarsi di due
scuole contrapposte, dei Sabiniani (o Cassiani) e dei Proculiani, che avrebbero avuto come loro
fondatori rispettivamente Capitone e Labeone, e furono designate col nome di successivi
capiscuola, Sabino (o Cassio) e Proculo. I due fondatori presentano differenze su alcuni punti:
- la personalità scientifica, conservatrice quella di Capitone e innovatrice quella di Labeone;
- l’atteggiamento politico, di acquiescenza al potere imperiale quello di Capitone e di fedeltà agli
ideali repubblicani quello di Labeone;
- si è detta scuola ufficiale quella dei Sabiniani e libera quella dei Proculiani;
- si è sono definiti i Sabiniani come epicurei, o portati a valutazioni materialistiche, o analogisti, o
assertori dell’aequitas; e viceversa i Proculiani come stoici, o portati a valutazioni economico-
sociali, o anomalisti, o sostenitori dello strictum ius.
In realtà non è possibile scorgere una caratteristica unitaria e costante a fondamento delle due
rispettive scuole: presumibilmente sorte con la fondazione di due distinte sedi in età augustea,
esse mantennero la loro individualità basata più su tale elemento esteriore che non su di una
peculiare impostazione di principio; anche se si ritrova una qualche contrapposizione di tendenze
(ad es. la sistematica da parte dei Sabiniani e la casistica da parte dei Proculiani, la maggior cautela
da parte dei primi ed alla più vivace indipendenza da parte dei secondi).Sempre in età del
Principato, la produzione scientifico-letteraria da luogo a una letteratura giuridica molto ricca e
varia.
Opere essenzialmente di casistica, cioè trattazioni concernenti la soluzione di singoli casi:
- i responsa, raccolte di pareri su casi pratici sottoposti dai privati all'esame del giurista;
- le epistulae, responsi dati per lettera spesso su questioni teoriche;
- le quaestiones e le disputationes, pareri e discussioni su casi teorici ipotizzati specie ad uso
scolastico. Opere sistematiche, benché condotte anch'esse attraverso l’analisi di problemi concreti,
sono:
- i libri iuris civilis di Quinto Mucio e di Sabino;
- le successive trattazioni sistematiche di ius civile che vengono presentate sotto forma di
commentari ad Quintum Mucium o ad Sabinum;
- i commentari ad edictum, del pretore urbano, del pretore peregrino, degli edili curuli e dei
magistrati provinciali, che, seguendo l'ordine di trattazione dei rispettivi editti ove si trovano esposti
mezzi processuali di ius civile e di ius honorarium, costituiscono trattazioni di entrambi i sistemi
giuridici; - i digesta (da digerere o esporre ordinatamente) che, seguendo essi pure l'ordine di
esposizione dell'editto, lo completano con la menzione di leggi senatoconsulti e costituzioni
imperiali, sì da rappresentare una trattazione di tutto il diritto privato;
- si hanno poi commentari a singole leggi o senatoconsulti, monografie su singoli istituti, opere
didattiche elementari che vanno sotto il nome di institutiones o manualia;
- raccolte di principi fondamentali del diritto presentati sotto forma di regulae o definitiones.Lo
scopo di tale multiforme attività è pur sempre quello di adeguare il diritto alle esigenze della vita
sociale: di qui la famosa definizione celsina del ius come ars boni et aequi. Per far ciò la
giurisprudenza si mantiene in costante contatto con la pratica, assumendo a oggetto di osservazione
la vita reale.
9. Singoli giuristi.
Notizie sui singoli giuristi sino all'età di Adriano ci sono riportate in un lungo brano del liber
singularis enchiridii di Pomponio, contenuto nel Digesto giustinianeo. Pomponio ricorda:
- Papirio, autore della raccolta di c. d. leges regiae che va sotto il nome di ius Papirianum;
- Appio Claudio decemviro;
- Appio Claudio Cieco;
- Scipione Nasica;
- Tiberio Coruncanio, pontefice massimo nel 254 a. C., primo tra i plebei e primo a dare pubbliche
consultazioni;
- Sesto Elio Peto Cato, console nel 198 e censore nel 194 a. C., autore di quell'opera Tripertita,
contenente:o in una prima parte le leggi delle XII Tavole, o in una seconda un commento alle
medesime, o in una terza i formulari di azioni, che va sotto il nome di ius Aelianum;
- il famoso Marco Porcio Catone; - il figlio di lui Catone Liciniano;
- i tre giuristi della metà del il secolo a. C. presentati come fondatori del ius civile, Publio Mucio
Scevola, Marco Giunio Bruto e Manio Manilio.
Dell'ultima età repubblicana lo stesso Pomponio ricorda ancora i due grandi giuristi Quinto Mucio
Scevola e il suo antagonista, Servio Sulpicio Rufo, che dettero l'avvio a due ricche scuole.
Di Q. Mucio, sono fondamentali i libri 18 iuris civilis che rappresentano la prima trattazione
sistematica (per genera) di detto ius e furono presi, da giuristi successivi a base delle loro
trattazioni civilistiche presentate appunto sotto forma di commenti ad Quintum Mucium.Tra i
vari discepoli di Q. Mucio è ricordato in posizione preminente Aquilio Gallo, cui si devono
l'introduzione dell'actio doli, l'ideazione della stipulatio c. d. Aquiliana e il riconoscimento della
categoria dei c. d. postumi Aquiliani. Tra i numerosi allievi di Servio ebbero maggior fama Aulo
Ofilio e Alfeno Varo: il primo fu amico di Cesare, che gli avrebbe voluto affidare una compilazione
di opere di giuristi precorritrice del Digesto giustinianeo, e autore di molte opere, tra le quali libri di
ius civile e altri sull'editto pretorio; il secondo scrisse 40 libri di digesta, dei quali alcuni frammenti
ci sono pervenuti per il tramite del Digesto giustinianeo.
Come fondatori delle due contrapposte scuole sabiniana e proculiana, fiorite in età del Principato
sino ad Adriano, lo stesso Pomponio indica Ateio Capitone e Antistio Labeone. Capitone,
acquiescente al nuovo ordine politico-costituzionale, raggiunse il consolato: Pomponio lo presenta,
come giurista, ossequente alla precedente tradizione; la sua produzione scientifica attiene per lo più
al ius pontifìcium e al diritto pubblico. Labeone, fedele agli ideali repubblicani, si fermò nel cursus
honorum alla pretura, rifiutando il consolato offertogli da Augusto: Pomponio ne esalta l'ingegno e
la dottrina, presentandolo quale giurista di notevole originalità. Successore di Capitone, secondo
Pomponio, fu Masurio Sabino: di modeste condizioni, mantenuto dai suoi discepoli, fu ammesso
tardi nell'ordine equestre ed ebbe da Tiberio il ius respondendi; la sua opera principale è costituita
dai libri tres iuris civilis. A Sabino successe Gaio Cassio Longino, onde la scuola sabiniana è pure
detta cassiana: fece una brillante carriera politica, fu esiliato in Sardegna da Nerone per aver tenuto
tra le immagini degli avi quella dell'uccisore di Cesare e, richiamato in Roma da Vespasiano, morì
di lì a poco; scrisse tra l'altro libri di ius civile.
A sua volta la scuola proculiana fu retta, dopo Labeone, da altri giuristi e poi da Proculo,
quest'ultimo più autorevole degli altri sì da dare il nome alla scuola e autore tra l'altro di epistulae
ancora utilizzate nel Digesto giustinianeo. Altri giureconsulti, dei quali non si può accertare
l'appartenenza a una delle due scuole, operarono nell'epoca che va da Augusto a Traiano: tra essi il
più famoso è Aristone, facente parte del consilium di Traiano e celebrato da Plinio il giovane. In
epoca adrianea il campo della giurisprudenza è dominato dalle figure di due grandi giuristi, il
sabiniano Salvio Giuliano e il proculiano Giuvenzio Celso figlio. Giuliano, ebbe da Adriano il
compito ufficiale di dare una redazione definitiva all'editto pretorio e scrisse 90 libri di digesta, che
costituiscono la sua opera principale e segnano forse il livello più alto raggiunto dalla
giurisprudenza romana. Antagonista di Giuliano fu Giuvenzio Celso figlio, autore pure lui di 39
libri di digesta.
La prima età degli Antonini vede giureconsulti di più modesta levatura. Sesto Pomponio, autore di
quel liber singularis enchiridii in cui mostra di avere per la storia un interesse che non si rinviene -
ad eccezione del suo contemporaneo Gaio - in altri giuristi, ebbe una produzione vastissima ma per
lo più compilatoria, nella quale fanno spicco estesi commentari ad Sabinum e ad Q. Mucium,
nonché ad edictum. Infine Gaio, la cui opera assurse a straordinaria importanza. Molti indizi hanno
fatto ritenere ch'egli fosse un maestro provinciale, rimasto estraneo alla giurisprudenza ufficiale
operante nell'Urbe: ad esempio il fatto che egli si professi ancora sabiniano quando la
contrapposizione tra le due scuole doveva essere ormai superata e che non sia menzionato da alcun
giurista classico a lui contemporaneo o posteriore; l'aver egli scritto un commento all'editto
provinciale, palesando anche nelle sue Istituzioni un certo interesse per istituti vigenti nella prassi
provinciale ed estranei al diritto romano puro. La sua opera principale sono le institutiones, in
quattro libri, trattato didattico elementare di ius civile ove la materia è distribuita in tre parti:
- la prima (primo libro) dedicata alle personae;- la seconda (secondo e terzo libro)
concernente le res (distinte in corporales e incorporales, tra le quali ultime sono fatti rientrare
i iura in re aliena, l’hereditas e l’obligatio); - la terza (quarto libro) relativa alle actiones. Le
Istituzioni di Gaio, per la loro semplicità, ebbero larga diffusione in età postclassica in tutto il
territorio dell'Impero: esse ci sono pervenute infatti quasi integralmente; la rinomanza
assunta da Gaio in età postclassica ci è poi confermata dalla sua menzione, accanto ai quattro
maggiori giuristi dell'età dei Severi, nella legge delle citazioni del 426 d. C.; le sue Istituzioni,
utilizzate quale testo scolastico nelle scuole postclassiche orientali di diritto, servirono quindi
di base per la redazione delle Istituzioni giustinianee. In una seconda fase dell'epoca degli
Antonini spiccano tra gli altri due giureconsulti consulenti, Ulpio Marcello e Q. Cervidio Scevola:
del primo sono fondamentali i 31 libri di digesta; al secondo, sono attribuite, oltre a un'opera in 40
libri di digesta, raccolte di responsa e quaestiones. L'età dei Severi annovera gli ultimi giuristi
classici, tra i quali risaltano le figure di Papiniano, Paolo, Ulpiano e Modestino. Emilio Papiniano,
fu ucciso nel 212 sotto Caracalla, pare per aver disapprovato il fratricidio da questi perpetrato nei
confronti di Geta: la sua levatura morale, sottolineata dalla leggenda relativa alla sua morte ed
esaltata dai posteri che videro in lui il prototipo del giureconsulto romano, si rivela anche nella
ricerca di soluzioni equitative che, unitamente all'indipendenza di pensiero, caratterizza la sua
opera; scrisse tra l'altro libri di quaestiones e responsa, che per l'impalcatura sistematica si
avvicinano alla struttura consueta dei digesta. Compilatori di grande fecondità, ma assai meno
originali e profondi, furono Giulio Paolo e Domizio Ulpiano: si tende a ricavare l'idea di una
reciproca rivalità tra i due; scrissero entrambi numerosi libri di commento ad edictum e ad Sabinum,
raccolte di responsa nonché il primo di quaestiones e il secondo di disputationes, opere elementari
di institutiones e regulae. Infine Erennio Modestino, discepolo di Ulpiano, sopravvissuto all'ultimo
dei Severi: a lui risalgono vari libri di pandectae, regulae e differentiae, non immuni da rifacimenti
postclassici.
10. Età postclassica
Si suole definire postclassica l'ultima età della storia del diritto romano, caratterizzata dallo
sfaldarsi della struttura cui era pervenuto l'ordinamento privatistico sotto la guida della
giurisprudenza. Le trasformazioni che caratterizzano questo periodo sono determinate da alcuni
fattori.
Un primo fattore si ritrova nel mutamento della situazione politico-costituzionale, che vede
l'affermarsi dell'assolutismo monarchico, con l'instaurazione del Dominato ad opera di
Diocleziano (284-305 d. C.) e Costantino (307-337 d. C.).
Questo porta ad una unificazione delle fonti di produzione del diritto nel potere legislativo
imperiale, già sostanzialmente raggiunta in età dei Severi. Ma mentre in quell'età tale valore
normativo era affermato attraverso l'equiparazione alla lex, sotto il Dominato il termine lex viene a
designare la stessa constitutio principis. Il fondamento teorico di tale potere, sarà rinvenuto nel
conferimento di poteri al principe, effettuato in passato e una tantum da parte del popolo. Come
statuizioni legislative di carattere generale conservano pieno valore normativo gli edicta o leges
generales, indirizzati ai prefetti del pretorio o ad alti funzionari ovvero direttamente al popolo
o a una parte di esso, che venivano pubblicati mediante affissione, ovvero indirizzati al senato,
per i quali la lettura in senato e l'inserzione negli atti di esso teneva luogo di pubblicazione .
Tra le statuizioni relative a un caso singolo, persistono i rescritti, la cui efficacia viene tuttavia
assoggettata, a un triplice ordine di limitazioni:
- è circoscritta al caso concreto preso in esame;
- sottoposta alla condizione che sia accertata la verità delle asserzioni del richiedente;
- riconosciuta solo in quanto non contrastante con le disposizioni delle leges generales.
Decadono i mandata e i decreta. Sorgono due nuovi tipi di costituzione, l’adnotatio affine al
rescritto, e la pragmatica sanctio, avente carattere di maggior generalità, la cui efficacia è
condizionata all'accertamento della verità delle preces e alla non contrarietà alle leges
generales. Circa l'ambito di efficacia delle leggi nello spazio, a seguito della scissione dell'Impero
nelle due parti di Oriente e di Occidente, esse valgono soltanto per la pars imperii per la quale sono
state emanate, salvo essere recepite dall'imperatore dell'altra pars: Teodosio II, nella costituzione
del 429 con cui ordina la compilazione del Codice Teodosiano, stabilisce che le leggi in seguito
emanate da uno dei due imperatori e trasmesse con pragmatica sanctio al collega dell'altra
parte dell'Impero abbiano in questa vigore salvo facoltà del destinatario di respingerle o
modificarle. Circa l'ambito di efficacia delle leggi nel tempo, le statuizioni imperiali sono
irretroattive, salvo espressa statuizione contraria. Il Dominato porta anche ad un fenomeno di
statalismo che conduce all'affermarsi, quale unico tipo di processo privato, della cognitio
extra ordinem, in cui il processo è ormai condotto, dall'inizio alla fine, da un organo dello
Stato. La scomparsa della procedura formulare conduce al venir meno della distinzione tra ius
civile e ius honorarium, fondata sulle diversità di struttura formulare dei rispettivi mezzi
processuali.
Nel 212 d. C., l'editto di Caracalla (constitutio Antoniniana) estende la cittadinanza romana a tutti
gli abitanti dell’Impero. Sino ad allora l'applicazione del diritto romano privato era rimasta
circoscritta ai cives e, a partire dalla concessione della cittadinanza romana agli italici a seguito
della guerra sociale degli anni 90-88 a. C., agli abitanti dell'Italia: nelle provincie esso si applicava
ai cittadini di origine italica ivi residenti e ai provinciali ai quali fosse stata riconosciuta la
cittadinanza, mentre la maggior parte degli abitanti continuava a vivere secondo i diritti locali di
origine; nella pratica però non mancano avvicinamenti e interferenze tra l'uno e gli altri, sulla base
del concetto di ius gentium applicabile anche ai non cittadini. Sembra siano rimasti esclusi dalla
concessione di massima soltanto i barbari o appartenenti a comunità straniere esistenti al di fuori dei
confini dell'Impero. Di conseguenza i nuovi cittadini non avrebbero più potuto vivere secondo il
loro diritto di origine e nemmeno elettivamente scegliere tra il diritto romano e quello locale,
poiché, insieme alla esclusiva cittadinanza romana, viene a loro estesa anche l'applicazione del
diritto romano. Questo tuttavia non poteva imporsi facilmente a tradizioni radicalmente diverse da
quelle romane, in particolare nell'ambito delle provincie orientali. Ne deriva naturalmente una
incomprensione da parte dei nuovi cittadini del diritto cui essi devono formalmente uniformarsi e
una inevitabile alterazione di esso a contatto con le abitudini e concezioni locali. Al processo di
adattamento del diritto romano alle condizioni dell'ambiente cui si trova estesa la sua applicazione,
si accompagna l'imporsi di consuetudini locali. E se Diocleziano ancora mostra, di porre un freno a
tutto ciò, ribadendo i principi del diritto romano puro, con Costantino la resistenza alle
sollecitazioni ambientali ormai svanisce, come risulta dalla recezione nella sua legislazione di
istituti orientali. Scompare la giurisprudenza guida, la cui libera e autonoma interpretazione del
diritto più non si adegua allo statalismo e alla decadenza culturale in atto. Gli esperti del diritto
della prima età postclassica rientrano pertanto nell'anonimato della burocrazia imperiale, o
sono modesti pratici del diritto ovvero oscuri maestri di scuola. Continuano a essere utilizzati gli
scritti della precedente giurisprudenza, e si suole indicarli col nome di iura: insieme alle leges essi
costituiscono il complesso delle fonti da cui risulta il diritto vigente. La vastità e complessità delle
opere della precedente giurisprudenza, determinano l'esigenza di semplificarne l'uso ai fini
dell'applicazione pratica del diritto e di adeguarne il contenuto alle mutate condizioni ambientali.
Risale al 321 d. C. il divieto costantiniano dell'uso delle note di Paolo e Ulpiano a Papiniano, esteso
più tardi alle note di Marciano allo stesso Papiniano; e di importanza capitale è in proposito la c. d.
legge delle citazioni, emanata da Valentiniano III per l'Occidente e recepita da Teodosio II per
l'Oriente, nella quale, si riconosce valore vincolante solo alle opere di Gaio e dei quattro maggiori
giuristi dell'età dei Severi, Papiniano, Paolo, Ulpiano e Modestino; in caso di discordanza di
opinioni, la prevalenza va data all'opinione della maggioranza, in assenza di una maggioranza la
prevalenza è dell'opinione di Papiniano e nel silenzio di Papiniano vi è la libertà del giudice di
decidere. Alla semplificazione e all'aggiornamento degli scritti della giurisprudenza classica è
dedicata l'attività delle scuole postclassiche di diritto, maggiormente fiorenti nel corso dei secoli III
e IV d. C. in Occidente; i maestri occidentali mostrano di perseguire scopi pratici di
semplificazione, rimanendo alieni da impostazioni dottrinarie e interessati piuttosto alla soluzione
del caso concreto. A partire dal V secolo il fulcro dell'attività di rielaborazione dei iura, appare
ormai decisamente spostato in Oriente, col fiorire, in particolare a Berito e Costantinopoli, di
rinomate scuole di diritto che segnano un rinascimento della cultura giuridica. Tali scuole
raggiunsero un alto livello di cultura e di pensiero, e sono caratterizzate dallo studio attento e nella
acuta comprensione dei testi risalenti alla giurisprudenza classica nonché nella propensione alla
astrazione teorizzante che è propria della mentalità ellenistica.
Altro importante fattore dell'evoluzione del diritto romano in età postclassica è costituito dal
Cristianesimo. La tolleranza accordata ai cristiani già nell'editto di Nicomedia del 311, sfocia nel
380 con Teodosio I nel riconoscimento della religione cristiana quale religione ufficiale dell'Impero.
Di qui il fenomeno del c. d. cesaropapismo, che vede da un lato l'impegno dell'Impero nella difesa
della fede cristiana e della sua unità, dall'altro l'inserirsi della Chiesa nella vita e nell'organizzazione
politico-sociale dello Stato, con conseguenze rilevanti anche nell'ambito del diritto privato (basti
pensare, da un lato, all'influenza della professione religiosa sulla capacità delle persone, dall'altro
all'affermarsi della competenza giurisdizionale dei vescovi). L'influsso dello spirito cristiano sul
diritto privato si fa particolarmente sentire nell'ambito dei rapporti familiari e dello status personale
(basti pensare all'ostilità al divorzio ed all'incremento dato al favor libertatis), ma tocca anche altri
specifici settori del regime privatistico, pervenendo a ispirare altresì impostazioni teoriche di portata
generale quale la definizione giustinianea del ius naturale.
Un altro fattore di trasformazione del diritto privato si ritrova nel mutamento delle strutture politico-
sociali ed economiche con riferimento più specifico, ad es., alla distinzione della cittadinanza in
caste ereditarie chiuse, con conseguenze sulla capacità delle persone, e più generico alla
limitazione della autonomia e della personalità dell'individuo. Congiuntamente incidono sulla
decadenza della schiavitù sia le nuove concezioni cristiane sia il mutamento delle condizioni
politico-economico-sociali.
L’evoluzione del diritto si svolge lungo differenti solchi nell'Occidente e nell'Oriente, che
costituiscono due mondi distinti, e avranno due destini diversi a partire dalla caduta dell'Impero
romano d'Occidente avvenuta nel 476 d. C. Non manca comunque il prodursi di un fenomeno di
osmosi di regole e istituti, anche dopo l'instaurarsi del separatismo legislativo; si notano casi di
trasmissione reciproca specie per il periodo immediatamente anteriore alla morte di Teodosio I, e si
ripresenta per l'ultima volta unitaria nel Codice di Teodosio II, che raccoglie costituzioni occidentali
e orientali ed è esteso nell'applicazione dall'Oriente all'Occidente. Malgrado ciò tuttavia Occidente e
Oriente tendono sempre più col tempo a seguire strade diverse, in virtù delle divergenze di
mentalità e di orientamenti nelle rispettive legislazioni, scuole e prassi. Sono fortemente operanti
nella prima età postclassica e successivamente nel solo Occidente, istanze di volgarizzazione, per
cui si parla del formarsi di un diritto volgare, che è essenzialmente incomprensione,
semplificazione e snaturamento del diritto romano a contatto con le mutate condizioni, di
cultura e di vita, dell'ambiente. In Oriente si fa più direttamente sentire l'influsso dell'ellenismo,
dapprima attraverso la legislazione e la prassi, ma poi, a partire dal V secolo, anche tramite le
scuole, che determinano un vero e proprio rinascimento del pensiero giuridico, rimasto limitato
all'ambito orientale dell'Impero: a esso si accompagna un ritorno allo studio consapevole delle opere
della giurisprudenza classica.
11. Compilazioni pregiustinianee di «leges» e «iura».
La frequenza e caoticità della legislazione imperiale postclassica porta all'esigenza di creare raccolte
di leges ad uso dei pratici, che prendono il nome di codices. I primi due codici sono compilazioni
effettuate in Oriente da privati sul finire del III secolo d. C.
- Il codex Gregorianus, compilato in età dioclezianea da un certo Gregorio o Gregoriano, contiene
costituzioni imperialida Settimio Severo a Diocleziano (196 d. C.-295 d. C.), e rescritti della
cancelleria di Diocleziano; le costituzioni erano riportate nella loro successione cronologica, e
riguardava prevalentemente il diritto privato.
- Il codex Hermogenianus, compilato anch'esso in età dioclezianea da un certo Ermogene o
Ermogeniano, contiene rescritti di Diocleziano, cui sarebbero state posteriormente aggiunte
costituzioni sino a Valentiniano I; le costituzioni seguono l'ordine cronologico.
Questi codici non ci sono direttamente pervenuti: ci sono pervenute numerose costituzioni da essi
attinte, con indicazione di tale provenienza , e da essi si attinse anche per il codice giustinianeo.La
prima raccolta ufficiale di leges è costituita dal codex Theodosianus, emanato da Teodosio II e
contenente costituzioni imperiali da Costantino allo stesso Teodosio. Detto imperatore aveva in
un primo tempo perseguito un più vasto disegno: con una costituzione del 429 d. C. nominava
infatti una commissione di otto membri, con un duplice intento:
- raccogliere a scopo di studio tutte le costituzioni generali (anche abrogate) da Costantino in poi;
- estrarre, a scopo pratico, dai due precedenti codici tutto quanto rappresentasse il diritto in vigore,
da applicarsi nell'uso dei tribunali. Naufragato questo suo primitivo disegno per l'impreparazione
dei commissari, l'imperatore nomina, con un'altra costituzione del 435 d. C., una nuova
commissione di sedici membri, con l'unico compito di raccogliere le costituzioni generali da
Costantino in poi, togliendo, aggiungendo o modificando quanto occorra per presentare lo stato del
diritto in vigore, previa riconferma del valore delle costituzioni contenute nei due codici precedenti
e con privazione di ogni efficacia alle costituzioni da Costantino in poi non comprese nel suo
codice. Questo, così compilato, fu pubblicato in Oriente nel 438, ed entrò in vigore anche per
l'Occidente nel 439: esso, poiché raccoglieva costituzioni emanate sia per l'Occidente che per
l'Oriente, era destinato a valere per tutto l'Impero, e mirava altresì a restituire alle due
partes imperii l'unità legislativa che si era andata perdendo e non sarà peraltro proseguita
nemmeno dalla legislazione successiva. Si divide in 16 libri, suddivisi a loro volta in titoli recanti
all'inizio una rubrica indicativa delle diverse materie in essi trattate: vi si nota una prevalenza del
diritto pubblico sul privato; le singole costituzioni sono disposte in ordine cronologico e sono
munite ciascuna di una inscriptio preliminare, la quale indica l'imperatore legiferante, il suo collega
nell'altra pars imperii, il destinatario, e una subscriptio finale, recante la data e il luogo di emissione.
Ci è pervenuto attraverso numerosi manoscritti, tutti però parziali, mentre in Oriente fu sostituito
dal codice giustinianeo: molta parte di esso è contenuta poi nella lex Romana Wisigothorum.
Successive costituzioni, conosciute come novellae leges o novelle post-teodosiane, furono fatte
oggetto di raccolte private. Una raccolta a sé di 16 costituzioni del IV e V secolo anteriori al
teodosiano, di materia ecclesiastica, è costituita infine dalle constitutiones Sirmondianae, cosiddette
dal nome del gesuita francese Sirmond che ne fu, nel 1631, il primo editore.
Anche in ordine ai iura, cioè alle opere della giurisprudenza classica, si determina in età post-
classica, l'esigenza di procedere a un opera di semplificazione, di adattamento e di raccolta, che si
traduce da un lato nelle disposizioni legislative dirette a regolarne l'uso, dall'altro soprattutto in una
complessa attività di rielaborazione ad opera delle scuole, condotta attraverso epitomi, parafrasi,
aggiunte esplicative (c. d. glosse o glossemi, annotazioni inserite nel margine o tra le righe dei
manoscritti e poi incorporate nel testo), raccolte compilatorie dei testi classici. Al di fuori della
compilazione giustinianea, le testimonianze più numerose di questa attività, ci pervengono
dall'Occidente, proprio per il fatto che in esso, la compilazione giustinianea non venne estesa e non
poté quindi soppiantare le compilazioni preesistenti.
Le principali tra queste possono essere raggruppate a seconda che si tratti di opere che vanno sotto
il nome di un giurista classico, o di c. d. raccolte miste di iura e leges, ovvero delle c. d. leggi
romano-barbariche.
 Sotto il nome di Paolo vanno le sententiae in 5 libri (o Pauli receptae sententiae ad filium).
Si tratta di un'opera elementare presumibilmente elaborata dai pratici in Occidente sulla base
di materiale ricavato da opere di Paolo, alla quale si aggiunsero successivamente estratti di
opere di altri giuristi e anche sunti di costituzioni imperiali, senza alcuna indicazione della
relativa provenienza.
 Altra opera è il Tituli ex corpore Ulpiani, ci è giunta per il tramite di un manoscritto
conservato in Vaticano. Si tratta di un manualetto elementare di diritto privato, opera di un
maestro occidentale della fine del III o dell'inizio del IV secolo, che utilizza, sempre senza
citarne la provenienza, materiale vario anche non ulpianeo e le Istituzioni di Gaio.
 Un'epitome di Gaio è contenuta, sotto il nome di liber Gai, nella lex Romana
Wisigothorum. Si tratta di un modestissimo riassunto dei primi tre libri delle Istituzioni
gaiane, in due libri, compilato ad opera delle scuole giuridiche Occidentali del V secolo:
in quanto redatto per la pratica, vi si tiene anche conto di varie innovazioni legislative
postclassiche.
 Raccolte occidentali miste di iura e leges sono i Vaticana fragmenta, la Collatio e la
Consultatio. Col nome di Vaticana frammenta si indica un'opera conservata in un palinsesto
scoperto nella biblioteca vaticana nel 1821: è frammentaria, in quanto l'amanuense che ha
sovrapposto la seconda scrittura al manoscritto originario ha utilizzato di esso soltanto
alcuni quaterniones (o quaderni di otto pagine), ritagliandone i fogli. Si tratta di un'opera
ben più vasta di quanto ce ne sia pervenuto, che raccoglie a mosaico brani giurisprudenziali
di Papiniano, Paolo, Ulpiano e di un'opera de interdictis di autore ignoto, nonché
costituzioni imperiali dal 205 al 372 d. C., ma soprattutto rescritti dioclezianei.
Sotto il nome di Mosaicarum et Romanarum legum collatio è nota un'opera parzialmente
pervenutaci attraverso tre manoscritti. Si tratta di un'opera, divisa in libri e titoli, di
superficiale raffronto tra i principi della legge mosaica e il diritto romano, condotto allo
scopo di dimostrare la derivazione di questo da quella, riportando prima il testo della legge
mosaica e poi il corrispondente principio romano contenuto in brani di opere di Gaio,
Papiniano, Paolo, Ulpiano o in costituzioni imperiali; i testi mosaici sono ricavati da
traduzioni latine della Bibbia; i brani giurisprudenziali presentano rielaborazioni anteriori,
le costituzioni imperiali sono tratte dai codici gregoriano e ermogeniano e una dal
teodosiano.
Il nome di Consultatio veteris cuiusdam iurisconsulti venne dato dal Cuiacio all'opera
contenuta in un manoscritto, successivamente perduto, da lui edito per la prima volta nel
1577. Si tratta di una raccolta di pareri, indirizzati da un giurista a un avvocato, che si
avvalgono della citazione di frammenti delle Pauli sententiae e di costituzioni imperiali
tratte dai tre codici.Probabilmente compilata in Gallia tra fine del v e inizi vi secolo d.C.
A seguito della deposizione di Romolo Augustolo avvenuta nel 476 d. C., si assiste
all'emanazione, ad opera di re barbari dominanti porzioni territoriali della pars Occidentis, di
c. d. leggi romano-barbariche, compilazioni ufficiali di iura e leges con valore
vincolante: due di esse, la lex Romana Wisigothorum e la lex Romana Burgundiorum,
sul presupposto del principio della personalità del diritto, hanno a loro destinatari
soltanto i sudditi romani dei regni rispettivamente creati dai Visigoti e dai Burgundi
tra la Spagna e la Gallia occidentale ed in Gallia orientale; una terza prende il nome di
edictum Theodorici,il quale ha valore generale per tutti gli abitanti dell’Italia, poiché
Teodorico si considerava rappresentante in Italia dell'imperatore d'Oriente (onde la
qualifica di edictum anziché di lex data alla sua compilazione) e perseguiva il disegno
di operare una fusione tra la popolazione ostrogota e la romana.
 Più importante, sia per la maggior ricchezza di contenuto, sia per il lungo perdurare della
sua influenza nell'Europa occidentale, è la lex Romana Wisigothorum, ordinata da
Alarico II re dei Visigoti, con l'intento di mettere ordine nelle fonti del diritto da applicarsi
ai sudditi romani del suo regno: preparata da una commissione di notabili romani, fu
approvata nel 506 d. C. da un'assemblea di vescovi e notabili romani convenuti a Tolosa.
Essa contiene:ù
- molta parte del codice teodosiano e delle novelle post-teodosiane,
- un'epitome delle Istituzioni di Gaio,
- la massima parte delle sentenze di Paolo,
- costituzioni tratte dai codici gregoriano ed ermogeniano,
- infine un brano dei responsi di Papiniano;
- alle singole costituzioni imperiali e ai brani delle sentenze di Paolo è aggiunta una
interpretatio, modestissima parafrasi esplicativa ricavata probabilmente da preesistenti
glosse scolastiche redatte in Occidente. In vigore nel regno visigoto sino alla seconda metà
del VII secolo, fu ampiamente utilizzata nel regno franco e rimase sino al XII secolo la
principale fonte di conoscenza e di applicazione del diritto romano per le terre d'Occidente,
alle quali non si estese la compilazione giustinianea.
 La lex Romana Burgundiorum, emanata agli inizi del VI secolo nel regno dei Burgundi,
probabilmente dal re Gundobado, persegue intenti analoghi alla precedente. A differenza di
questa tuttavia, essa fonde in un codice unitario di 46 titoli, il materiale utilizzato, che è
costituito da brani dei codici gregoriano, ermogeniano e teodosiano, delle novelle, delle
sentenze di Paolo e di un'epitome delle Istituzioni di Gaio.
 L'edictum Theodorici, emanato per l'Italia da Teodorico re degli Ostrogoti agli inizi del
VI secolo, contiene una raccolta di principi che dovevano costituire un complesso di diritto
comune a Ostrogoti e Romani del regno: essi appaiono malamente desunti, senza
indicazione della provenienza, dai codici gregoriano, ermogeniano e teodosiano, dalle
novelle, dalle sentenze di Paolo e da qualche altra fonte. (vedi libro pag.56)
12. Compilazione giustinianea.
La maggiore e fondamentale compilazione di leges e iura è costituita dal complesso di
disposizioni legislative emanate dall'imperatore d'Oriente Giustiniano tra il 527, anno
della sua ascesa al trono, ed il 565, anno in cui morì. La sua opera legislativa fu resa
possibile dall'alto livello di cultura e di preparazione tecnica raggiunto dai maestri delle
scuole orientali di diritto, in particolare dalle singolari capacità del suo massimo
collaboratore giuridico Triboniano; tale opera si inquadra nel più ampio disegno di unità
romana e cristiana di universalità dell'Impero e della Chiesa, cui si ispira anche il suo
tentativo di riconquista della pars Occidentis nonché la sua attività nel campo religioso.
Giustiniano ordina la redazione di un codex o raccolta di leges. Nomina all'uopo, nel 528,
una commissione di dieci membri, presieduta da Giovanni ex quaestor sacri palatii e di cui
fanno parte anche Triboniano e il professore di Costantinopoli Teofilo,col compito di
raccogliere dai tre codici precedenti e dalle successive costituzioni imperiali quanto possa
servire a fornire un compendio di leggi in vigore ordinate in titoli a seconda della materia,
lasciando da parte ciò che è abrogato o desueto. Rapidamente condotto a termine, questo
primo codice entra in vigore nel 529, soppiantando i codici precedenti e le novelle post-
teodosiane che cessano di avere applicazione. Esso non ci è pervenuto, salvo un frammento,
e fu successivamente sostituito da un secondo codice.
A solo un anno di distanza Giustiniano affronta un compito ben più complesso e difficile, la
redazione di una compilazione ufficiale di iura, sotto il nome di digesta o pandectae. Alla
compilazione non si sarebbe potuti giungere senza l'apporto personale di Triboniano,
divenuto, dopo la partecipazione alla redazione del primo codice, quaestor sacri palatii. A lui
è indirizzata la costituzione deo auctore del 530, con la quale l'imperatore gli affida
l'incarico di formare una commissione di professori e avvocati, col compito di redigere una
compilazione di iura denominata digesta (da digerere) o pandectae, ricavando il materiale
dalle opere dei giuristi classici forniti di ius respondendi, salvo ampia facoltà di omettere,
aggiungere o modificare quanto occorresse.
La commissione condusse a termine l'opera in tre anni, sicché già alla fine del 533 il Digesto
poteva essere pubblicato con la costituzione bilingue indirizzata al senato e ad omnes
populos, ed entrava subito dopo in vigore, trovando applicazione retroattiva anche ai
processi pendenti, non invece alle liti definitivamente decise o ai rapporti accordati tra le
parti.
 Il Digesto consta di 50 libri, divisi in titoli forniti ciascuno di apposita rubrica
indicativa della materia in essi trattata, ad eccezione dei libri 30-32 che hanno la stessa
e unica rubrica de legatis et fideicommissis. Nell'ambito di ogni titolo sono contenuti i
singoli frammenti di opere giurisprudenziali, non posti in ordine preciso, muniti ciascuno di
una inscriptio preliminare contenente il nome dell'autore, il numero del libro e il titolo
dell'opera da cui il frammento è ricavato. L'imperatore stesso, distingue nel Digesto sette
parti:
1. la prima, detta prota (in greco, principi), comprendente i libri 1-4;
2. la seconda, de iudiciis, i libri 5-11;
3. la terza, de rebus, i libri 12-19;
4. la quarta, detta umbilicus (mezzo o ombelico), i libri 20-27;
5. la quinta, de testamentis, i libri 28-36;
6. la sesta, i libri 37-44;
7. la settima, i libri 45-50. Di queste le prime tre e la quinta presentano una qualche
organicità di contenuto, mentre le altre trattano di materie disparate. Tra gli autori utilizzati
il più sfruttato è Ulpiano, e poi quelli della legge delle citazioni.
La estrema rapidità con la quale i compilatori avrebbero portato a termine (tre anni) un
compito tanto vasto, ha fatto sorgere il problema di individuare il metodo da essi seguito nel
loro lavoro ed eventualmente scoprire l'esistenza di compilazioni precedenti che avessero
potuto servir loro di base, facilitandone il compito.
Esaminando le inscriptiones dei singoli frammenti nell'ambito di ciascun titolo, uno studioso
tedesco, il Bluhme, pervenne nel 1820 a osservare l'esistenza di gruppi o masse di opere (o
di libri) utilizzati. Da ciò il Bluhme desunse l'ipotesi che la commissione si fosse suddivisa
in sottocommissioni, col compito ciascuna di ricavare da una determinata massa di opere (o
di libri), in relazione alle varie materie, il materiale che sarebbe poi servito a costituire i
singoli titoli, senza mai alterare l'ordine prefissato delle singole opere (o libri) nell'ambito
della massa: a lavoro ultimato le sottocommissioni si sarebbero riunite in seduta plenaria, e
in relazione a ogni materia, per comporre i singoli titoli, si sarebbe di volta in volta utilizzato
anzitutto il materiale già preparato dalla commissione che su quella materia ne avesse
raccolto in maggior copia, salvo eventualmente aggiungervi quanto raccolto da altra o da
altre sottocommissioni. Il numero delle masse sarebbe di tre, rispettivamente denominate:
- massa sabiniana, perché iniziava coi libri ad Sabinum di Ulpiano, Pomponio e Paolo;
- massa edittale, perché iniziava con i libri ad edictum di Ulpiano e Paolo e ad edictum
provinciale di Gaio;
- massa papinianea, perché iniziava con le quaestiones e i responsa di Papiniano, cui
facevano seguito quaestiones e responsa di Paolo e Scevola e altre opere.
Nonostante tale spiegazione rimaneva ancora la difficoltà di ammettere che, pur seguendo
quel metodo, i compilatori avessero potuto compiere tutto il lavoro in soli tre anni; di qui
l'ipotesi di una utilizzazione da parte loro di compilazioni preesistenti che ne avessero
alleggerito il compito (ipotesi sostenuta soprattutto dall’Arangio-Ruiz).
Lo stesso Giustiniano, ricorda che prima di allora si studiavano:
- nel primo anno di corso le Istituzioni di Gaio e quattro libri singulares (uno de illa vetere re
uxoria, uno de tutelis e due de testamentis et legatis),
- nel secondo una prima pars legum,
- nel terzo e quarto una pars de iudiciis e una pars de rebus, cui si aggiungeva la lettura dei
responsa di Papiniano e di Paolo. Tenendo presente la corrispondenza di queste partes
(prima, de iudiciis e de rebus) con le prime tre parti del Digesto (corrispondenza sottolineata
nella costituzione omnem in cui l’imperatore dispone che d'ora in poi dette parti vengano
lette nel testo della compilazione) nonché la corrispondenza dei quattro libri singulares con
la quarta e quinta parte del Digesto (i cui libri sono per l'appunto chiamati da Giustiniano e
dai giustinianei libri singulares), appare facile ammettere che esistessero già nell'uso
scolastico orientale compilazioni che servirono di base agli estensori del Digesto.
Prima che il lavoro di compilazione del Digesto fosse portato a termine, Giustiniano,
affidò a Triboniano, Teofilo e Doroteo il compito di redigere un trattato elementare di
institutiones, destinato a soppiantare nelle scuole le Istituzioni di Gaio: l'opera,
rapidamente ultimata, fu pubblicata con la costituzione imperatoriam del 533 indirizzata alla
cupida legum iuventus per la sua funzione didattica, e fu altresì riconosciuto dalla
costituzione tanta (o dedoken) dello stesso 533 valore legislativo.

Le institutiones constano di 4 libri, suddivisi in titoli muniti di rubrica indicativa della


materia ivi trattata, mentre nell’ambito di ogni titolo non si individuano a differenza del
Digesto, i vari frammenti di cui pure è costituita l’opera, che risulta formalmente come un
unitario discorso in prima persona da parte dell’imperatore.L'ordine di trattazione della
materia segue lo schema delle Istituzioni di Gaio: il primo libro tratta delle personae, il
secondo e il terzo delle res, e il quarto delle azioni, con un'appendice sui giudizi pubblici. Il
materiale da cui sono tratti i vari brani delle Istituzioni risulta composto, oltreché dalle
Istituzioni di Gaio, dalle res cottidianae del medesimo, dalle institutiones di altri giuristi, da
passi presi dal Digesto e da costituzioni giustinianee ricavate dal primo Codice. Con la
pubblicazione del Digesto e delle Istituzioni, il testo del primo Codice appariva ormai
superato. Perciò Giustiniano affida a una commissione composta da Triboniano, Doroteo e
tre avvocati il compito di redigere una nuova edizione del Codice, il codex repetitae
praelectionis, che, ultimato in meno di un anno, entra in vigore nel 534.
Esso consta di 12 libri, suddivisi in titoli forniti di rubrica (indicativa della materia) e
comprensivi di leges o costituzioni imperiali presentati in ordine cronologico nell'ambito di
ciascun titolo. La materia privatistica è trattata nei libri 2-8, secondo l'ordine dell'editto
perpetuo. Il materiale utilizzato è rappresentato da costituzioni imperiali, da Adriano a
Giustiniano, attinte per lo più dai codici precedenti. Numerose novellae constitutiones
furono ancora emanate, in lingua greca o latina, dall'imperatore, sino alla fine del suo regno;
non se ne fece tuttavia mai una raccolta ufficiale, ma se ne ebbero solo raccolte private, delle
quali tre sono a noi pervenute. Una prima porta il nome di epitome Iuliani, in quanto
redatta da un Giuliano, forse professore a Costantinopoli. Una seconda va sotto il nome di
Authenticum, in quanto, venuta nel secolo XI in possesso del maestro della scuola
bolognese Irnerio, sarebbe stata da lui dapprima ritenuta falsa, e poi riconosciuta come
raccolta autentica inviata in Italia da Giustiniano. Una terza, più recente, più numerosa e
migliore delle precedenti, comprende costituzioni giustinianee, dei successori di
Giustiniano, nonché formae di prefetti del pretorio.
L'insieme della legislazione giustinianea viene usualmente denominato (con termine
comprensivo di Istituzioni, Digesto, secondo Codice e Novelle) Corpus iuris civilis (per
distinguerlo dal Corpus iuris canonici).
Dalle varie parti del Corpus iuris sono pervenuti sino a noi vari manoscritti di differenti
epoche e di diversa attendibilità, che ce lo restituiscono pressoché integro. Del Digesto, in
particolare, il manoscritto più importante è quello conservato per intero, salvo un foglio
andato perduto, nella biblioteca laurenziana di Firenze, costituente una copia trascritta in
Italia, tra la fine del VI e l'inizio del VII secolo: è detto littera Pisana o, più usualmente,
Florentina, in quanto conservato a Pisa per un certo periodo, e di qui trasportato a Firenze
come bottino di guerra nel 1406; di poco posteriore alla compilazione stessa del Digesto, ce
ne riporta assai fedelmente l'originale, pur contenendo scorrettezze dovute agli errori in cui
incorsero i successivi amanuensi in sede di trascrizione. Di manoscritti del Digesto
altrettanto antichi si conservano solo scarsi frammenti, mentre molto numerosa è la serie di
manoscritti redatti a partire dall'XI secolo in concomitanza col rifiorire degli studi
romanistici a Bologna, e pertanto noti sotto il nome complessivo di littera Bononiensis o
Vulgata.

13. Vicende della compilazione giustinianea in Oriente.


Giustiniano, nell'intento di salvaguardare la certezza del diritto che riteneva di avere
raggiunta con la sua compilazione, vietava, comminando severe pene ai trasgressori, ogni
commento al testo del Digesto, a meno che si trattasse di una mera chiarificazione erudita,
ovvero di sintetiche annotazioni esplicative e di succinti richiami a brani paralleli. In tale
indirizzo si muovono i successivi interpreti bizantini, con un lavoro di esegesi erudita che
non si estrinseca in un'attività giurisprudenziale di creazione di nuovo diritto, che è
lasciata all'iniziativa del potere legislativo imperiale. Questo lavorio interpretativo fu
effettuato solo in Oriente, mentre è rimasto senza influsso sull'Occidente. Tuttavia gli
imperatori bizantini sentirono ben presto l'esigenza di procedere, tramite compilazioni
riassuntive a un'opera di semplificazione e adattamento del diritto giustinianeo. Nel IX
secolo Basilio il Macedone fece compilare due brevi manuali di carattere generale,
annunciando nelle relative prefazioni l'intento di sostituire la compilazione giustinianea una
nuova compilazione complessiva in lingua greca. L'intento fu realizzato da suo figlio Leone
il filosofo, con una compilazione designata con vari nomi tra i quali è divenuto usuale quello
di Basilici (res regiae).La compilazione dei Basilici fece venire meno, nel mondo bizantino,
l'utilizzazione della codificazione giustinianea: ma la sua mole, ancora eccessiva per il
decadere della cultura dell'epoca, rese necessaria la redazione di indici, quali la Synopsis
Basilicorum del X secolo, e di repertori, quali il c. d. Tipucito.

14. Vicende della compilazione giustinianea in Occidente.


Al tempo della emanazione della compilazione giustinianea, le terre che erano state
dell'Impero Romano d'Occidente si trovano sotto la dominazione barbarica, in particolare
l'Italia sotto il dominio ostrogoto.
Perseguendo l'intento di restaurare l'unità dell'Impero, Giustiniano, a seguito della guerra
goto-bizantina protrattasi dal 536 al 555, riesce a ricondurre gran parte dell'Italia sotto il suo
dominio, il che rende praticamente possibile l'estensione a essa del vigore della
compilazione: nel 554, dietro invito del Papa Vigilio, l'imperatore emana una pragmatica
sanctio nella quale ribadisce che iura e leges inseriti nelle varie parti della sua
compilazione, entrino in vigore in Italia e analogamente dispone per le Novelle.
A partire dall'invasione longobarda del 568, l'applicazione e la conoscenza del Corpus iuris
in Italia decadono fortemente per il progressivo restringersi della dominazione bizantina, per
lo stanziamento di vasti strati di popolazioni germaniche, per le mutate condizioni di
ambiente o di cultura. Tuttavia il diritto romano non scompare del tutto, per una serie di
motivi:

- il persistere della sua applicazione alle popolazioni romane per il principio della
personalità del diritto;
- l'atteggiamento della Chiesa a esso favorevole;
- l'assimilazione di suoi elementi negli stessi ordinamenti barbarici.
La costituzione, avvenuta nell'800 a seguito della conquista franca, del Sacro Romano
Impero, considerato quale continuazione dell'Impero romano, fornisce nel frattempo il
presupposto teorico per un ritorno all'applicazione del Corpus iuris quale diritto vigente:
presupposto che peraltro non trova ancora per qualche secolo le condizioni ambientali
necessarie alla concreta realizzazione, di fronte al frazionamento delle diverse stirpi
ciascuna vivente secondo il proprio diritto.
Solo nel secolo XI, proprio quando la realtà politica dell'Impero è in crisi, l'idea imperiale
comincia viceversa a trovare l'ambiente adatto per il realizzarsi del pieno ritorno in vigore
del Corpus iuris: il declino della società feudale, il progredire della vita economica, il
rifiorire della cultura spingono all'abbandono dei diritti di origine germanica; ciò si verifica
prima che altrove in Italia, per l'incontro tra le esigenze della nuova civiltà dei Comuni e
l'apporto dottrinale della scuola giuridica di Bologna, che sul presupposto teorico della
sovranità dell'Impero afferma la pratica validità del diritto romano codificato nel Corpus
iuris quale diritto comune, vigente in tutti i territori imperiali.
La scuola giuridica di Bologna segna la ripresa degli studi romanistici; lo scopo dello
studio del corpus iuris è quello di applicarne le norme come diritto vigente; il metodo
seguito consiste nell'esegesi dei singoli brani, confrontati coi brani paralleli o analoghi; ciò
si traduce in annotazioni (glossae), onde la denominazione di scuola dei glossatori. Essa
fiorisce tra la fine del secolo XI e la metà del XIII; suoi principali esponenti sono Irnerio, i
quattro doctores (lacopo, Ugo, Bulgaro, Martino) e altri sino ad Accursio, che raccoglie in
un unico complesso (la c. d. Glossa accursiana) l'opera dei suoi predecessori. A essa
accorrono studenti da ogni parte, non solo d'Italia, ma d'Europa; ne deriva una diffusione
europea della conoscenza e dello studio del Corpus iuris.
Tra il XIII ed il XV secolo si afferma, ancora in Italia, una nuova scuola romanistica, quella
dei c. d. postglossatori o commentatori: essa introduce il metodo consistente nel trattare in
maniera organica, sotto forma di ampi commentari, le materie considerate nel Corpus iuris,
facendo riferimento più alla Glossa che non ai testi originali, e procedendo altresì a una
fusione degli elementi del diritto romano con quelli del diritto canonico e degli statuti locali,
nello sforzo di meglio adeguare il diritto romano alle esigenze della sua applicazione pratica
alla vita contemporanea; suoi massimi esponenti sono Bartolo da Sassoferrato e Baldo degli
Ubaldi, vissuti entrambi nel XIV secolo. Anche a questa seconda scuola era peraltro
mancato ogni interesse per la valutazione storica del diritto romano, data la volontà di
perseguire intenti pratici. L'Umanesimo porta per la prima volta un interesse filologico e
storico nello studio del Corpus iuris, non più valutato come complesso di norme di
diritto positivo bensì come testimonianza di elementi della cultura classica. Precursori
di questo nuovo indirizzo sono umanisti quali Angelo Poliziano e Lorenzo Valla; esso trova
il suo pieno sviluppo in Francia presso la scuola c. d. dei culti.
Si vengono così a contrapporre due metodi differenti nello studio del diritto romano, l'uno
indirizzato a intenti pratici, che si denomina mos Italicus per essersi affermato e sviluppato
essenzialmente in Italia dai Glossatori in poi, l'altro rivolto a interessi storico-culturali, che
si denomina mos Gallicus, per aver trovato in Francia la sua massima espressione. Ma
mentre il mos Gallicus, in quanto fenomeno di cultura, rimane limitato a pochi, il mos
Italicus trova sempre più vasta applicazione nella pratica, in Italia e in Europa in genere,
specialmente in Francia e in Germania, ove si estende la recezione del diritto romano del
Corpus iuris, quale diritto comune positivo.
Tra il XVII ed il XVIII secolo si afferma l'indirizzo razionalistico del giusnaturalismo che,
perseguendo l'idea di un diritto unico eguale per tutti, scorge nel diritto romano la stessa
ragione codificata: Ugo Grozio ne è il massimo rappresentante. Razionalismo,
giusnaturalismo e illuminismo conducono al fenomeno delle moderne codificazioni, che
soppiantano definitivamente il Corpus iuris utilizzato quale diritto comune positivo. In
Francia si perviene nel 1804 alla codificazione napoleonica, che recepisce in gran parte
istituti del diritto romano. Nasce viceversa in Germania un deciso movimento di
opposizione alla codificazione, condotto dalla scuola storica, che, avendo a suoi maestri
insigni romanisti quali lo Hugo e il Savigny, considera il diritto come spontanea creazione
popolare, che meglio si evolve per via consuetudinaria e non suscettibile pertanto di essere
cristallizzato in norme scritte da parte di un legislatore. Il Corpus iuris continua così a
trovare applicazione in Germania per tutto il secolo XIX; ne deriva un approfondimento
dello studio scientifico e sistematico sul diritto privato romano condotto dalla scuola c. d.
pandettistica; particolare importanza assume Windscheid, il cui trattato influenzerà la
redazione del codice civile tedesco.

15.Studio attuale del diritto privato romano


Scomparso ovunque , salvo in alcuni posti del Sud Africa, il vigore del Corpus Iuris Civilis
come sistema positivo di norme, il diritto romano e il corpus è soggetto a interpretazione
storica, volta ad acclarare l’evoluzione subita dal diritto romano nel corso della sua storia
plurisecolare. Tale metodo si è affermato negli studi romanistici per influsso del rinnovato
interesse per la cultura classica ad opera dell’Umanesimo. Tra gli ultimi decenni del XVI
secolo e i primi del nostro secolo si è venuto accentrando l’interesse degli studi romanistici
sul problema della ricerca delle interpolazioni nel corpus e nel digesto, della individuazione
cioè delle alterazioni apportate agli originali classici dai compilatori giustinianei. Si sono
venuti enucleando criteri , consistenti nel raffronto tra testo del corpus e lo stesso
conservatoci in altra fonte o tra a duplice riproduzione del medesimo nell’ambito della
compilazione giustinianea, nell’analisi del linguaggio dei testi, nell’esame delle
contraddizioni e dei vizi logici, nella valutazione del loro contenuto alla luce dello stato di
diritto in un’epoca, nella considerazione del singolo frammento in rapporto all’opera
genuina del giurista in cui secondo l’indicazione dell’inscripto compariva. Si è trattato di
una ricerca che prima contrapponeva il diritto classico al giustinianeo e poi si è venuto
investigando il complesso delle alterazioni che i testi dovevano avere subito in età
pregiustinianea. Nel travaglio del mondo postclassico d’Oriente come d’Occidente,
risalendo alla ricostruzione dello sviluppo del diritto romano dall’età più antica sino
all’inizio del III sec.d.C.
Qule utilità riveste oggi il diritto romano? Il diritto serve a dare un ordine alla vita sociale di
relazione e che di conseguenza l’ordinamento giuridico è tanto più perfetto quanto meglio
risponde alle complesse esigenze della società che lo accetta. Nell’ambito degli studi
storico-giuridici non è certo difficile dimostrare l’eccellenza tra tutti dello studio del diritto
romano, che si è adeguato al mutare dei tempi e della società ma ha resistito nei secoli. La
stessa terminologia giuridica ha radici nel diritto romano. Ancora oggi il giurista può
trovare motivo di esperienza, per quello che riguarda le soluzioni ai casi concreti e i
procedimenti. I metodi della giurisprudenza ci forniscono infatti un insuperabile esempio di
utilizzazione della logica non come esercitazione astratta ma come strumento per realizzare
l’adeguamento del sistema normativo alle esigenze della realtà. Un ultimo problema va
posto, in merito al metodo e al sistema di esposizione del diritto romano privato. Il
romanista si deve adeguare a una assoluta esigenza di obiettività di fonte alla realtà giuridica
romana, ma ciò non toglie che egli sia necessariamente portato a considerare quella realtà da
una angolo visuale che non e quello dei contemporanei. Per ogni processo interpretativo vale
che l’oggettività non sia attuabile se non attraverso la soggettività dell’interprete. Anche
quindi lo storico del diritto usa un linguaggio ignoto ai Romani, per descrivere la realtà
giuridica romana. I dogmi o concetti giuridici servono per esprimere una realtà normativa e
lo stesso accoglimento di un sistema deriva dall’adozione di taluni concetti generali entro i
quali si ritiene di poter sussumere l’intera realtà normativa presa in considerazione. Gli
stessi romani per rappresentare la loro realtà giuridica, usavano concetti e sistemazioni, che
a noi è dato scoprire, indagandone il pensiero giuridico: di qui l’illusione, perseguita nel
nome dell’esigenza di obiettività della ricerca storica, di poterci e doverci senz’altro limitare
all’uso dei medesimi. Illusione che svanisce di fronte ad alcune semplici costatazioni. Non si
deve confondere l’oggetto dell’attività ermeneutica con la coscienza che ne acquista
l’interprete avvalendosi di esperienze e di categorie mentali proprie. Quali concetti e
sistemazioni si devono utilizzare per rappresentare la realtà normativa romana? Non ci si
deve a priori inibire l’uso di alcun mezzo di rappresentazione, come non si può considerarli
a priori tutti utilizzabili. Si tratterà di vedere di volta in volta se un concetto si presti a
cogliere l’essenza delle norme romane.

CAPITOLO II
PROCESSO CIVILE
1. Processo civile: nozioni preliminari.
Pe processo si intende il complesso di atti svolti da organi statali o sotto il controllo di
questi, diretto a colpire con sanzione ogni comportamento contrario alle norme
dell’ordinamento giuridico; per processo civile si intende quello promosso dal singolo
individuo nel cui interesse è dettata la norma violata dal comportamento altrui. Tale nozione
è applicabile anche in diritto romano.
L'intervento di organi della civitas, si ha in origine con il ricorso, da parte del soggetto leso e
dei componenti del suo gruppo familiare, all'autodifesa privata. Questo, data l'assenza di un
controllo da parte di un organo imparziale, poteva tradursi in un atto di indiscriminata
vendetta non commisurata all'entità del comportamento lesivo, provocando reazioni da parte
dell'autore di questo o dei componenti del suo gruppo familiare sì da ingenerare turbamenti
della pace sociale. Per impedire la lotta e l'uso della forza, a tutela della pace sociale e
dell'ordine pubblico, si determina pertanto assai presto nelle controversie tra privati
l'intervento imparziale degli organi della civitas. All'intervento dello Stato diretto a
controllare e regolare l'azione immediatamente esecutiva del privato (intervento che da
luogo al sorgere del c. d. processo di esecuzione) fa successivamente riscontro un
intervento statale volto puramente all'accertamento di una data situazione e quindi
alla decisione giudiziale della controversia esistente tra le parti in merito aquella
situazione (c. d. processo di cognizione). Si afferma così l'istituto del processo civile.
Prima forma di processo civile conosciuta in Roma è quella delle legis actiones che, già in
pieno sviluppo all'epoca delle XII Tavole, si conserva, attraverso ulteriori modificazioni, per
tutta l'età repubblicana. Essa presenta ancora tracce del primitivo ricorso all'autodifesa
privata e della influenza arcaica di elementi religiosi nel processo. È caratterizzata dall'uso
di un rigido formalismo, risultato di una stilizzazione o schematizzazione rituale, in gesti e
formulari fissi, di atti di difesa privata. È caratterizzata altresì, quanto meno a partire dalle
XII Tavole, dalla bipartizione del processo in due stadi:
- in iure, cioè davanti al tribunale del magistrato; in questa prima fase le parti compiono gli
atti preliminari del processo sotto il controllo del magistrato, pervenendo a fissare gli
estremi della controversia;
- apud iudicem, cioè davanti per lo più a un privato cittadino; in questa seconda il giudice
privato vaglia le ragioni addotte dalle parti giungendo alla emanazione della sentenza.
In età repubblicana avanzata si afferma un nuovo tipo di processo, per formulas, applicato
dapprima tra soggetti non legittimati all'uso delle legis actiones ovvero per materie che non
potevano trovare con le legis actiones una tutela giudiziaria; successivamente è divenuto
tipo normale di processo civile con l'eliminazione delle legis actiones all'inizio del
Principato. In esso appare superato il rigido formalismo arcaico che non ha più ragione
d'essere di fronte alla ormai solida affermazione dell'autorità statale: perdura sì un
formalismo ma più aperto, consistente nella necessità di far valere in giudizio ciascun tipo di
pretesa secondo una determinata formula, ove però il numero delle formule riconosciute è
suscettibile di indefinito aumento. Si conserva ancora la separazione del processo nelle
due fasi in iure e apud iudicem, che acquista peraltro il valore di attribuzione del potere di
decidere la controversia a un privato liberamente scelto sull'accordo delle parti.A partire
dall'inizio del Principato si fa strada un ulteriore tipo di procedura, cosiddetta cognitio extra
ordinem che si distacca dalle regole delle due precedenti forme di processo ordinario:
applicata per tutta l'età del Principato solo, per singole materie, con la scomparsa della
procedura per formulas, avvenuta in età postclassica, essa rimane l'unica forma di
processo civile. Le sue caratteristiche fondamentali sono:
- abbandono del residuo formalismo proprio della procedura formulare;
- incremento della iniziativa statale nel campo del processo;
- abolizione della partizione in due stadi;
- diminuzione dell'intervento delle parti e ulteriore riduzione della sfera lasciata alla difesa
privata. Ormai il processo, in perfetto accordo con l'ordine politico costituzionale
dell'assolutismo, si svolge dall'inizio alla fine dinanzi a organi statali, dietro prevalente
impulso dei medesimi, ai quali è riservata altresì l'emanazione della sentenza.
2. «Legis actiones»: nozioni preliminari.
Primitiva forma di processo civile è quella delle legis actiones. Il termine «actiones» allude
ad atti che si svolgono secondo certi riti e con recitazione di determinate formule, gesti
e parole tassativamente prescritti. La specificazione «legis» allude a un fondamento
legislativo del riconoscimento di tali schemi o modi agendi.
Le due legis actiones più antiche sono la manus iniectio, di carattere esecutivo, e il
sacramentum, di carattere cognitorio, che risalgono all'epoca regia:
- la legis actio per manus iniectionem, atto esecutivo del soggetto che, afferrato l'avversario,
lo conduce in tribunale per ottenere (se affermata solennemente la propria ragione)
l'autorizzazione a trascinarlo via tenendolo presso di sé in vista di una soddisfazione
materiale; - la legis actio sacramenti, imperniata sul sacramentum o giuramento prestato da
entrambe le parti a sostegno delle loro contrapposte affermazioni sulle quali avverrà la
cognizione e la conseguente pronuncia giudiziale (esso presenta un indubbio carattere
religioso comportando un'offesa agli dèi ad opera della parte che abbia giurato il falso).
Contemporaneamente può darsi trovasse già in qualche caso applicazione la legis actio per
pignoris capionem, consistente nel prendere e trattenere una cosa della controparte per
indurre questa a un determinato comportamento.
Il ricorso alla autodifesa privata è ancora attestato in quest'epoca, anche al di fuori del
sistema di actiones, dall'istituto del taglione, quale facoltà riconosciuta nei mores alla
vittima di determinati illeciti di infliggere al colpevole un male corrispondente; questo è
ancora ammesso dalle XII Tavole in ordine al membrum ruptum (lesione non provocante la
rottura delle ossa ma che comunque comporta una lesione es.emorragia) in caso di
mancanza di una composizione volontaria tra il reo e l'offeso. La natura religiosa del
giudizio sui sacramenta si riconnette al carattere religioso della investitura e dei poteri
del re al quale era in quell'epoca affidato il compito di presiedere ai processi, in
particolare di emanare, avvalendosi se necessario del consiglio sacerdotale, la
pronuncia giudiziale.
Il passaggio dalla Monarchia alla Repubblica e la legislazione decemvirale segnano
l’avvento della laicizzazione del processo.
Il compito di sovraintendere ai processi venne affidato ai supremi magistrati repubblicani
(successivamente al praetor urbanus, creato nel 367 a. C. col compito specifico di esercitare
la giurisdizione tra cittadini) che non hanno investitura e poteri religiosi analoghi a quelli
del re.
Il sacramentum viene trasformato da invocazione della testimonianza divina in una mera
scommessa giurata tra le parti; inoltre le XII Tavole riconobbero un nuovo tipo di legis actio
ricognitiva, la legis actio per iudicis arbitrive postulationem, consistente nella diretta
richiesta al magistrato, senza intervento di rituali religiosi, di un giudice o di un arbitro della
controversia.
Si afferma la partizione del processo nelle due fasi in iure e apud iudicem: essa implica la
rinuncia da parte del magistrato alla cognizione e alla decisione della controversia, con
conseguente assegnazione di tali compiti a un giudice, originariamente forse un
sacerdote, poi certamente un privato designato dal magistrato stesso anche se dietro
indicazione delle parti, ovvero, in particolari ipotesi, a un organo collegiale
giudicante.Si viene con ciò a impostare la distinzione tra la funzione del magistrato,
tecnicamente designata quale ius dicere e consistente nella statuizione imperativa della
norma di diritto applicabile alla singola controversia, e la funzione del giudice privato,
tecnicamente designata come indicare e consistente nel valutare i fatti sottoposti alla sua
cognizione e nel decidere con definitiva pronunzia la controversia a essi relativa in base alla
statuizione magistratuale della regola giuridica.Tra il III e il II secolo a. C. si ha il
riconoscimento della legis actio per condictionem.
Nel contempo nasce il nuovo tipo di processo per formulas col quale le legis actiones
coesistono sino a tutta l'età repubblicana pur perdendo progressivamentepiede per la
eccessiva rigidità dei loro schemi, implicanti la perdita della lite da parte di chi sbagli sia
pur minimamente il formulario prefisso. In età del Principato rimangono, due sole
applicazioni residue della legis actio, in ipotesi di damnum infectum e di iudicium
centumvirale.
3.«Legis actiones»: procedimento.
Il processo per legis actiones ha originariamente natura esecutiva della legis actio,
indirizzata a ottenere soddisfazione del proprio diritto leso, per lo più tramite atti
immediatamente rivolti sul responsabile del comportamento lesivo (così nella manus
iniectio); successivamente si sviluppa la legis actio in senso cognitorio quale processo di
accertamento della situazione di contrasto tra le parti, che si innesta su atti iniziali di
esecuzione arrestandone momentaneamente il corso in attesa della pronuncia del giudice.
Le parti sono di regola due, entrambe designate col termine reus, senza distinzione tra chi
assume l'iniziativa del processo (is qui agit, più tardi designato actor) e chi la subisce (is
cum quo actum est). Possono essere parti di una legis actio soltanto le persone che abbiano
piena capacità giuridica, per essere libere, cittadine e sui iuris, e sufficiente capacità
fisiopsichica di agire; gli impuberi infantia maiores e le donne lo possono soltanto con
l’interpositio auctoritatis da partedel tutore.Solo eccezionalmente è concesso a chiunque di
partecipare al processo per conto altrui (lege agere alieno nomine), in particolare:
- pro populo, per far valere un diritto del popolo romano verso un privato;
- pro libertate, per affermare lo status llbertatis di una persona da altri rivendicata in
schiavitù; - per furto contro chi abbia derubato un prigioniero del nemico o un assente per
causa pubblica ovvero un soggetto a tutela.
Diverso è il caso del lege agere pro tutela da parte del tutore che, come titolare di una
potestà sull'impubere, si sostituiscea questi quando, per essere infans, risulti incapace di
essere parte sia pure con l’interpositio dell’auctoritas tutoria (lo stesso è da dirsi del curator,
che sostituisce il furiosus e il prodigo).
Procedimento a sé presenta anzitutto la pignoris capio, la quale si svolgeva al di fuori del
tribunale (extra ius) e quindi senza la presenza del magistrato e per lo più in assenza dello
stesso avversario, anche nei giorni nefasti nei quali erano viceversa proibite le altre legis
actiones. Avveniva tramite impossessamento di cosa dell'avversario, accompagnato dalla
pronuncia di certa verba, e serviva puramente come mezzo di pressione psicologica sulla
controparte al fine di ottenerne l'adempimento, senza che fosse prevista la possibilità di
ricavare una definitiva soddisfazione dalla cosa pignorata. Trovava applicazione per
determinati rapporti estranei al diritto privato in quanto attinenti alla sfera pubblicistica o
sacrale. In ius vocatio.
Salva l’ipotesi di pignoris capio, il procedimento si inizia con la in ius vocatio, intimazione
verbale dell’attore alla controparte di seguirlo subito davanti al tribunale del magistrato: in
caso di inottemperanza, l’attore, chiamati dei testimoni che ne prendano atto, è legittimato a
trascinarvelo con la forza. La controparte poteva sottrarsi all'uso della forza da parte
dell'attore solo dietro intervento di un terzo (vindex) che garantisse per lei; più avanti la
controparte divenne anche in grado di evitare la in ius vocatio fornendo all’attore idonei
garanti (vades) della sua comparizione in iure.
Il procedimento prosegue con atti differenti a seconda del diverso modus agendi scelto
dall'attore.
a) Manus iniectio:In caso di manus iniectio, l'attore, ottenuta la comparizione in iure del
convenuto, recita un formulario contenente l'indicazione del fondamento della
manus iniectio nonché di quanto dovuto dall'avversario, indi mette le mani su di lui: ne
segue uno stato di soggezione al quale il convenuto non può sottrarsi se non per
intervento di un vindex che determina l'instaurarsi di un processo di cognizione nel
doppio (nella forma della legis actio sacramenti in personam); solo in età
postdecemvirale si afferma, la possibilità da parte del convenuto di manum sibi depellere
et pro se lege agere, cioè di interrompere, senza l'intervento del vindex, la prosecuzione
della manus iniectio, innestandovi un processo di cognizione (nella forma della legis
actio sacramenti in personam). Se il convenuto non adempie, o non trova un vindex o,
non effettua da sé il manum sibi depellere, il magistrato, constatata la legittimità della
manus iniectio, pronuncia l'addictio, autorizzando l'attore a effettuare la ductio, a portare
cioè il convenuto in casa propria.
Dopodiché il procedimento continua in via stragiudiziale, costituendo un esempio di difesa
privata da effettuarsi nei modi espressamente previsti dalla legge delle XII Tavole: queste
stabiliscono che l'attore possa tenere presso di sé per 60 giorni il convenuto legato o avvinto
in catene; se nel frattempo viene soddisfatto, l'attore deve restituire in libertà il convenuto;
altrimenti deve esporlo in tre mercati consecutivi nel foro presso il pretore, al fine di indurre
taluno a liberarlo previa soddisfazione dell'attore; se ciò non avviene, dopo il terzo mercato
l'attore è libero di uccidere il convenuto ovvero di venderlo come schiavo trans Tiberim
(cioè in territorio straniero, in una epoca in cui la sponda del Tevere costituiva il confine col
territorio etrusco); si stabilisce persino, nelle stesse XII Tavole, che in caso di pluralità di
creditori costoro possano spartirsi il corpo del convenuto insolvente (successivamente ci si
limitò a permettere all'attore di tenere il convenuto nello stato di prigionia di fatto, sino a che
non avesse adempiuto al suo debito col proprio lavoro).
b) Sacramentum:In caso di sacramentum, modus agendi generale, occorre distinguere tra:
- legis actio sacramenti in rem, in cui all'effettuazione della vindicatio (affermazione solenne
del proprio potere sulla cosa da parte dell'uno dei contendenti) fa riscontro analoga
contravindicatio dell'altro (altrimenti il magistrato effettuerà addictio della cosa al primo,
autorizzandolo a impossessarsene), con relativo compimento di gesti; le parti si sfidano
reciprocamente a avvalorare la vindicatio con la testimonianza divina, sacramentum che, in
età storica, si riduce a una promessa di pagare all'erario una somma di denaro per il caso di
soccombenza; il magistrato affida alloramomentaneamente il possesso della cosa a uno dei
due contendenti, previa presentazione da parte sua di praedes litis et vindiciarum che, per il
caso di sua soccombenza, garantiscono la restituzione della cosa e dei frutti da questa nel
frattempo prodotti; ed esige da entrambi la presentazione di prede sacramenti, garanti del
pagamento della somma scommessa.
- legis actio sacramenti in personam,in cui l'attore afferma solennemente in iure l'obbligo del
convenuto, invitandolo a prendere posizione in proposito; se questi nega la sussistenza
dell'obbligo, le parti si sfidano reciprocamente a corroborare con sacramentum le proprie
dichiarazioni.
c) Iudicis arbitrive postulatio:In caso di iudicis arbitrive postulatio occorre a sua volta
distinguere l'ipotesi di applicazione della relativa legis actio:
- per crediti nascenti da sponsio l’attore afferma solennemente l'esistenza del debito ex
sponsione e invita la controparte a prendere posizione di merito; in caso di negazione del
convenuto, segue la richiesta (postulatio), direttamente rivolta dall'attore al magistrato, della
nomina di un giudice;
- le altre due ipotesi di applicazione sono la divisione dell'eredità tra coeredi e per la
divisione della cosa comune tra condomini; in queste due ipotesi l'attore si limita a
enunciare la situazione di coeredità o di condominio nonché la propria intenzione di porvi
fine, chiedendo immediatamente al magistrato la nomina di un arbitro. Si tratta di una legis
actio applicabile solo nei casi tassativi legislativamente previsti, che presenta, rispetto alla
legis actio sacramenti, il vantaggio di una procedura più spiccia, senza penalità per il
soccombente.
d) Condictio:In caso di condictio, introdotta dalle leggi Silia e Calpurnia tra il III e il II
secolo per crediti rispettivamente di certa pecunia e di certa res, l’attore afferma
solennemente l'esistenza del debito e invita la controparte a prendere posizione in merito; in
caso di negazione del convenuto, segue l'intimazione (condictio), fatta dall'attore al
convenuto, di ricomparire entro 30 giorni in ius per ricevere la designazione di un giudice. A
differenza della precedente, nella legis actio per condictionem, anch'essa applicabile solo nei
casi legislativamente previsti, la formulazione della pretesa da parte dell'attoreè astratta, non
contenendo l'indicazione del suo fondamento.Nel corso del procedimento in iure, può darsi
che il convenuto, invitato a prendere posizione in merito all'affermazione dell'attore (in sede
di legis actio sacramenti in personam, I. a. per iudicis postulationem ex sponsione, I. a. per
condictionem), anziché negare l'affermazione dell'attore, la confermi (confessio in iure): ne
deriva, trascorsi 30 giorni, la diretta esperibilità della manus iniectio; conseguenze affini
sono ipotizzabili per il caso in cui il convenuto, anziché confessare (o negare), si limiti a
tacere.Nel corso del procedimento in iure il magistrato può impedire la prosecuzione del
processo quando, in sede di controllo di legittimità, riscontri l'inammissibilità dell'azione
sulla base dei mores o delle leges,per:
- inesistenza dei presupposti di validità della medesima, o
- per incompletezza del rito, ovvero
- per essere questo esperito fuori del suo ambito di applicazione.
Se il convenuto contraddice l'affermazione dell'attore (e il magistrato ravvisa gli estremi per
una denegatio actionis), il procedimento in iure delle legis actiones cognitorie si chiude con
la litis contestatio.
Si tratta del solenne invito oralmente rivolto da entrambe le parti ai testimoni nella
forma testes estote (donde la denominazione di con-testatio) affinché constatino
l'esistenza e i termini della controversia (lis) in modo da poterne rendere in futuro
eventuale testimonianza.
Apud iudicem.Il procedimento apud iudicem è introdotto, dalla comperendinatio,
intimazione dell'una delle parti all’altra di comparire davanti al giudice il dopodomani del
giorno in cui essa è effettuata. Il luogo del giudizio è quello scelto dalle parti o, in
mancanza, il comizio o il foro.
La trattazione della causa inizia con la causae coniectio, sintetica esposizione dei termini
della controversia anche da parte di uno solo dei contendenti: essa deve essere ultimata entro
il mezzogiorno, dopodiché si passa alla peroratio, documentata esposizione delle proprie
ragioni da parte di entrambi i contendenti (o dei rispettivi patroni o avvocati, c. d. oratores);
se una delle parti non è comparsa entro il mezzogiorno, le XII Tavole stabiliscono che l'altra
abbia causa vinta.
Attraverso la peroratio, si sottopongono alla valutazione del giudice gli elementi di prova,
rimasti per parecchio tempo ancora in parte soprannaturali (oracoli, auspici, vaticini:
testimonia divina); solo in età avanzata si presentano quali elementi razionali di prova dei
fatti specifici.
Il giudice, in virtù della nomina magistratuale che lo investe del potere-dovere di giudicare
(iussum iudicandi), sulla base del libero convincimento fattosi emana la sentenza che, non
risultando sottoposta ad alcuna possibilità di impugnazione, non ha bisogno di essere
motivata.
- In ipotesi di legis actio sacramenti in rem la sentenza contiene la dichiarazione di quale tra
i due sacramenta sia iustum.
- Anche in ipotesi di legis actio sacramenti in personam la sentenza contiene la
dichiarazione di quale tra i due sacramenta sia iustum, riconoscendo l'esistenza del debito
affermato dall'attore ovvero la sua inesistenza.
- In ipotesi di legis actio per iudicis postulationem e di legis actio per condictionem,
contenuto della sentenza è la diretta dichiarazione dell'esistenza o inesistenza del debito
affermato dall'attore. In tutti questi casi, qualora la sentenza abbia accertato l’esistenza del
debito, l'attore potrà agire esecutivamente, tramite manus iniectio, nei confronti della
controparte insolvente, salvo potersi presumere che spettasse al giudice stesso, procedere
nella sentenza alla determinazione in denarodi quanto dovuto, qualora il debito non fosse già
di per sé pecuniario.
- Diversa si presenta invece la sentenza in ipotesi di legis actio per arbitri postulationem, che
contiene l'assegnazionedi singole parti materiali dell'eredità o della cosa comune ai vari
condividenti.Una volta avutasi pronuncia giudiziale su di una determinata controversia,
questa non può più essere riproposta: se lo fosse, il magistrato effettuerebbe denegatio
actionis ovvero, in mancanza di questa, il nuovo giudice si richiamerebbe alla precedente
sentenza.

4.Processo per formulas: nozioni preliminari


Seconda forma, in ordine di tempo, di processo civile è la procedura formulare o per
formulas: formula è un formulario composto di parole (concepta verba) che serve di
programma per il giudice, contenendo l'indicazione degli estremi della questione a lui
sottoposta e dei relativi compiti a lui affidati.Secondo un sintetico cenno contenuto nelle
Istituzioni di Gaio, il passaggio dalle legis actiones alla procedura formulare sarebbe stato
legislativamente determinato da una lex Aebutia e da due leges luliae.E tuttavia da ritenere
che già prima della lex Aebutia, e probabilmente sin dal III secolo a. C., si sia affermato
l'uso delle formulae, da un lato nei processi in cui fosse parte uno straniero, non legittimato
come tale alle legis actiones, e in particolare quindi nella giurisdizione del praetor
peregrinus,dall'altro anche nei processi tra cittadini per far valere rapporti di nuova
creazione non suscettibili di essere inquadrati nello schema di una legis actio.Quanto alla
portata della lex Aebutia, è probabile che essa abbia determinato la scomparsa della legis
actio per condictionem, sostituendola con una condictio formulare, e che abbia altresì
fondato la possibilità, a scelta delle parti, di ricorrere alle formule nei casi in cui erano
applicabili le altre legis actiones, statuendo l'improponibilità di una legis actio per questione
già decisa tramite procedimento formulare.Con la successiva lex lulia iudiciorum
privatorum si giunge all'abolizione di tutte le legis actiones, e alla c. d. legalizzazione ditutti
i processi formulari, purché presentino i requisiti formali di queste:
- lo svolgersi del processo in Roma,
- la cittadinanza romana delle parti,
- la nomina di un iudex unus cittadino romano.
I relativi iudicia, detti legitima, dovranno terminare entro diciotto mesi, mentre gli altri, detti
iudicia imperio continentia,durano finché dura in carica il magistrato che li ha concessi.
Rispetto al primo tipo di processo civile per legis actiones, il processo formulare conserva la
partizione in:
 una prima fase, volta all'impostazione della controversia e relativa preparazione del giudizio
che si svolge in iure, cioèdavanti al magistrato organo della iurisdictio (o un suo delegato);
in particolare:
- pretore urbano per controversie tra cittadini romani;
- pretore peregrino per controversie tra peregrini o tra cives e peregrini,
- edili curuli per controversie essenzialmente relative a compravendite di schiavi e animali
effettuate nei mercati cittadini
- nei municipia magistrati municipali per controversie non eccedenti un certo valore,
- nelle provincie magistrati e funzionari provinciali.
 una seconda fase, volta all'esame della controversia e relativa formulazione del giudizio; si
svolge apud iudicem, cioè dinanzi a un organo giudicante, che è un iudex unus privato (detto
anche arbiter, quando gli sia attribuita una certa discrezionalità di apprezzamento) designato
dal magistrato sull'accordo delle parti nell'ambito di apposite liste di persone munite di dati
requisiti (a meno che le parti non fossero già inizialmente d'accordo sul nominativo di
personaidonea ); tuttavia può essere anche costituito, per determinati tipi di controversie o
per singole controversie concrete, da un collegio di reciperatores (o recuperatores) scelti
nell'ambito di apposite liste.
In entrambi i tipi di processo, per legis actiones e per formulas, si rileva l'uso di formulari
(verba): ma essi, mentre nelle legis actiones costituivano cinque schemi fissi (certa verba) senza
possibilità di adattamento alle caratteristiche del caso, nella nuova forma di processo risultano
tanti quante sono le situazioni giuridiche sostanziali da far valere in giudizio, essendo redatti
proprio in funzione (concepta verba) delle particolarità tipiche del caso; inoltre, mentre nelle
legis actiones detti formulari rappresentavano enunciazioni solenni dell'assunto di una singola
parte, nel processo formulare essi combinano assieme gli assunti di entrambe le parti,
ricomprendendo altresì l'autorizzazione al giudice di emanare la sentenza a seconda che l'uno o
l'altro gli appaia fondato.
Ma già a partire da Augusto sorge e si sviluppa una nuova forma di processo, la c. d. cognitio
extra ordinem, affidata a magistrati o a funzionari imperiali e svolgentesi al di fuori degli
schemi del processo formulare. Ancora durante l'età classica si assiste a una influenza della
cognitio sugli schemi tradizionali del processo formulare. Tale influsso poté più facilmente
determinarsi in provincia: qui infatti i processi cognizionali si svolgevano per lo più in due fasi:
l'una davanti al magistrato o funzionario provinciale e l'altra davanti a un giudice da quello
nominato (anziché come in Roma in unica fase davanti al magistrato o funzionario); ciò
importava una affinità coi processi formulari che anche in provincia si svolgevano in due fasi,
dinanzi al magistrato o funzionario e dinanzi al giudice. Certo restavano tra i due tipi di processi
differenze sostanziali:
- il giudice delle cognitiones veniva direttamente designato dal magistrato o funzionario tra i
suoi subalterni, anziché essere scelto col concorso della volontà delle parti nelle apposite liste di
giudici come avveniva per i processi formulari;
- questi a loro volta erano imperniati sulla litis contestatio intesa quale accordo delle parti sulla
designazione del giudice e sul programma di giudizio, mentre le cognitiones prescindevano del
tutto da simile accordo. Ancora sugli elementi che avvicinano i due tipi di processo, in
provincia: - la designazione del giudice poteva avvenire da parte del magistrato o funzionario tra
i nominativi presi nelle liste di giudici anche per i processi cognizionali o per converso essere
nominato direttamente da lui tra i suoi subalterni;
- la determinazione del programma di giudizio, che poteva assumere la struttura esteriore di una
formula anche per i processi cognizionali e per converso risultare fissato autoritativamente in
una formula anche per i processi formulari.
Quale unico elemento differenziatore rimaneva allora per questi ultimi, rispetto ai primi, la litis
contestatio avente natura di accordo, con relativa necessità della presenza in iure delle due parti
e impossibilità quindi di processi in contumacia.Sin dall'inizio dell'età postclassica il processo
formulare risulta ormai del tutto snaturato nei suoi elementi essenziali, presentandosi
statalizzato dietro influsso della cognitio; la costituzione di Costanzo e Costante del 342 d. C.
vieta formalmente l'uso delle formulae.
5. Processo «per formulas»: struttura della «formula».
La formula come programma di giudizio può essere costituita di differenti parti:
a. la parte preliminare iudicis datio, contenente la designazione del iudex unus, o dei
recuperatores, con indicazione del loro nominativo nella forma «Titius iudex esto (o
recuperatores sunto)»;
b. la intentio, che contiene l'enunciazione del rapporto dedotto in giudizio, tramite un discorso in
forma ipotetica normalmente introdotto con le parole «si paret». Si suole distinguere, intentio
certa e incerta, a seconda che essa implichi o meno la immediata identificazione dell'oggetto
del rapporto dedotto in giudizio.
c. la demonstratio, che contiene l'enunciazione degli elementi atti a identificare il rapporto
dedotto in giudizio, tramite un discorso espositivo introdotto da «quod». Normalmente essa
precede l'intentio incerta, che quindi non importa già di per sé quella identificazione, mentre
non compare nelle formulae a intentio certa.
d. la condemnatio, che contiene l'attribuzione al giudice del potere di condannare, tramite un
discorso imperativo in forma alternativa con cui gli si impone di condannare o assolvere.
Oggetto della condemnatio è sempre una somma di denaro. La condemnatio può poi essere
certa o incerta a seconda che essa contenga o meno l'indicazione di una somma determinata di
denaro.
- La condemnatio certa segue a intentio certa che già individui in una determinata somma di
denaro l'oggetto del rapporto dedotto in giudizio.
- La condemnatio incerta lascia al giudice la determinazione dell'ammontare della condanna,
limitandosi a indicare il criterio di valutazione mediante il quale egli dovrà procedere alla stima
(aestimatio litis).
La condemnatio può poi essere cum taxatione ovvero infinita a seconda che contempli o
meno un ammontare massimo da non superarsi, fissato in una somma determinata di
denaro, ovvero nell'ammontare di un patrimonio ovvero ancora nei limiti delle possibilità
patrimoniali del convenuto (c. d. beneficium competentiae).
e. la adiudicatio, che contiene l'attribuzione al giudice, nei giudizi di divisione del patrimonio o
della cosa comune a più contitolari, del potere di assegnare ai condividenti in proprietà esclusiva
singole porzioni materiali del patrimonio o della cosa, tramite un discorso imperativo concluso
con «adiudicato».
Delle parti della formula, salvo la iudicis datio ovviamente sempre presente, ciascuna può
mancare in una determinata formula. Soltanto l’intentio può ritrovarsi sola, nella formula di
giudizi di mero accertamento in cui il giudice deve pronunciarsi puramente sull'esistenza o
meno di un certo rapporto o status personale (c.d. actiones praeiudiciales); essa può viceversa
mancare in formule con demonstratio per giudizi che almeno in origine prescindono
dall'accertamento dell'esistenza o meno di un rapporto controverso (come, ad es., i giudizi
divisori). La demonstratio, mancante nelle formule con intentio certa, è normalmente seguita da
intentio incerta e da condemnatio, e solotalvolta direttamente da condemnatio o adiudicatio.
Infine, la condemnatio manca nelle formule delle azioni di mero accertamento, mentre la
adiudicatio compare soltanto nelle formule delle azioni divisorie.
Oltre a quelle sin qui esaminate, altre parti possono concorrere a costituire la formula.
a. Anzitutto la praescriptio, c. d. perché almeno in origine antecedente la formula e distinta a
seconda che sia pro actore o pro reo:
- la praescriptio pro actore, inserita nell'interesse dell'attore, si ricollega a intentio incerta,
serve per delimitare l'oggetto della richiesta dell'attore a talune soltanto di tali prestazioni
lasciandogli integra la possibilità di agire in futuro per le altre;
- la praescriptio pro reo, inserita nell'interesse del convenuto, serve viceversa a subordinare
l'esame della controversia alla reiezione di un'obiezione preliminare da questi avanzata, ed è
già al tempo di Gaio in disuso in quanto sostituita dalla exceptio.
b. In secondo luogo l'exceptio, inserita nella formula prima della condemnatio, su richiesta e
nell'interesse del convenuto. All’exceptio può seguire una replicatio, inserita nella formula su
richiesta e nell'interesse dell'attore, in replica a quelle addotte dal convenuto a fondamento
dell'exceptio; possono quindi seguire una duplicatio, una triplicatio, e così via.
c. Infine l'arbitratus de restituendo, inserito nella formula di talune azioni (dette arbitrariae) in
appendice all'intentio, e condizionante la condemnatio alla mancata restitutio da parte del
convenuto, nella forma «(si paret ad es. rem ex iureQuiritium Auli Agerii esse) neque ea res arbitrio
iudicis Aula Agerio restituetur».Per concludere, la formula risulta normalmente redatta come
imperativo ipotetico rivolto al giudice, di condannare se appaia fondata la pretesa dell'attore, di
assolvere in caso contrario. Qualunque ne sia la composizione, le varie parti di cui essa può essere
costituita mantengono il seguente ordine: praescriptio, demonstratio, intentio, exceptio, arbitratus de
restituendo, adiudicatio, condemnatio.
6. Processo «per formulas», azioni ed eccezioni.
A ogni formula, intesa come schema astratto di giudizio, fa riscontro un determinato tipo di
azione (actio).
Nell'editto magistratuale, in particolare pretorio, sono predisposti tanti schemi astratti di azione: ne
deriva l'uso del termine actio in senso soggettivo a indicare il potere, da parte di chi
effettivamente si trovi in una delle suddette situazioni, di agire secondo un determinato
schema processuale.
Il processo formulare si impernia su di un sistema di azioni tipiche proposte nell'editto (c. d.
actiones edictales); tipicità attenuata dalla eccezionale concessione, sulla base di una valutazione
equitativa del caso specifico, di azioni non previste nell'editto o concesse dal magistrato con singolo
decretum (c. d. actiones decretales). Di tali azioni tipiche la stessa giurisprudenza romana prospetta
varie classificazioni in categorie.Fondamentale è anzitutto la distinzione tra:
- actiones civiles, fondate sul ius civile;
- actiones honorariae, introdotte dai magistrati giusdicenti, in specie dal pretore (actiones praetoriae)
ma anche dagli edili curuli (actiones aediliciae) e dai governatori provinciali. Le formule delle
azioni civili esprimono nell'intentio, in termini tecnici precisi, il diritto dell'attore riconosciuto dal
ius civile. Al ius civile si richiamano anche talune formule di azioni pretorie quali le actiones
ficticiae e quelle con trasposizione di soggetti:
 ficticia è l'azione con la quale il pretore concede tutela a una situazione analoga ad altra
riconosciuta dal ius civile, inserendo nell’intentio della relativa formula la fictio della
esistenza di un presupposto che, se ci fosse, renderebbe direttamente esperibile l'azione
civile presa a modello;
 con trasposizione di soggetti è l'azione nella cui formula il pretore, al fine di trasferire in
capo a un soggetto dati effetti che secondo il ius civile sarebbero operanti verso altro
soggetto, esprime la condemnatio nei confronti del primo, mentre nell’intentio è menzionato
il secondo quale titolare della situazione giuridica. Ma il campo primario delle azioni
pretorie è costituito dalle actiones in factum, c. d. in quanto l'intentio delle relative formulae
(in factum conceptae) contiene la diretta descrizione delle circostanze di fatto la cui
esistenza è presupposto della condemnatio. Si dicono infine actiones utiles tutte le azioni
pretorie la cui formula contiene un adattamento della formula di altre azioni,per lo più civili,
dette actiones directae: adattamento concepito per estendere l'applicazione di queste a
situazioni analoghe fuoriuscenti dalla loro previsione formulare contenuta nell'editto.

Come summa divisio delle azioni Gaio presenta tuttavia, nelle sue Istituzioni, quella tra:
- actiones in rem (dette anche vindicationes), contenenti nell’intentio l'affermazione
dell'appartenenza della res, o della spettanza di un ius sulla res, all'attore;
- actiones in personam (dette anche condictiones), contenenti l'affermazione di un obbligo
gravante sul convenuto.Successivamente lo stesso Gaio prospetta altra distinzione, tra:

- actiones reipersecutoriae, in quanto diretta a reintegrare la perdita patrimoniale subita


dall'attore; - actiones poenales, in quanto diretta a infliggere al convenuto una pena
pecuniaria per illecito da lui commesso;
- actiones mixtae, in quanto diretta contemporaneamente a entrambi gli scopi.

A seconda della estensione dei poteri attribuiti al giudice dalla formula, si individuano poi le
categorie:
- actiones stricti iuris (o iudicia stricta);
- actiones (o iudicia) bonae fidei;
- actiones arbitrariae (o iudicia arbitraria);
- actiones in bonum et aequum conceptae.
A differenza delle azioni di stretto diritto (o rigorose), le azioni di buona fede sono quelle
la cui formula contiene nell’intentio (incerta) la clausola «ex fide bona», in virtù della
quale al giudice è dato di deciderei rapporti tra le parti in base a un criterio di buona fede
che gli lascia un ampio potere discrezionale.
Azioni arbitrarie sono quelle la cui formula contiene l’arbitratus de restituendo.
Azioni in bonum et aequum conceptae sono infine quelle la cui formula nella condemnatio
autorizza il giudice a determinarel'ammontare della condanna, conseguente a lesioni di
interessi non patrimoniali, in base a un criterio di equità.
Ancora si distingue tra:
- actiones perpetuae, esperibili senza limitazione di tempo
- actiones temporales, esperibili entro un breve termine calcolato a partire dal momento in
cui sorge la possibilità di esperirle.Esistono pure eccezioni tipiche. Exceptio è lo schema
astratto predisposto a difesa del convenuto nell'editto magistratuale, in ispecie pretorio.
L'eccezione è mezzo processuale sempre onorario, introdotto cioè nell'editto dal
magistrato giusdicente, ovvero da lui di volta in volta concesso per il singolo caso,
diretto ad attribuire rilevanza a circostanze iure civili normalmente irrilevanti, talvolta
in ottemperanza a disposizioni di legge comiziale o di senatoconsulto o a principi di ius
civile, ma il più spesso in base a valutazione equitativa dello stesso magistrato. Si
distinguono:
- exceptiones peremptoriae , opponibili dal convenuto senza limitazione di tempo;
- exceptiones dilatoriae, opponibili dal convenuto entro un dato termine.
7. Processo «per formulas»: parti processuali.
Le parti vengono dette litigantes (o litigatores), talvolta partes. La parte che prende
l'iniziativa del processo è designata come is qui agit (o petit) ovvero actor (o petitor): la sua
attività è qualificata di regola come agere o actio, termini che nel sistema delle legis
actiones si riferivano all'attività di entrambe le parti. Normalmente l'actio è esercitata
dall'attore contro un avversario, designato per lo più come is cum quo agitur o reus o
anche is qui convenitur (o convenitus est). Eccezionalmente tuttavia tale contrapposizione
tra due parti (per cui si parla di actiones simplices o iudicia simplicia) può venire a mancare:
caso tipico quello dei processi divisori, volti a ottenere una divisione dell'eredità o della cosa
comune o un regolamento di confini, ove tra le parti può anche non esservi conflitto e
comunque il provvedimento finale del giudice risulta essere formalmente eguale per tutte,
sicché ciascuna appare contemporaneamente attrice e convenuta (actiones duplices o iudicia
duplicia).Sulla capacità di essere parti del processo formulare incidono anzitutto capacità
giuridica e di agire:
- sono totalmente incapaci gli schiavi, sicché per i processi di libertà essi devono trovare un
adsertor libertatis che assuma in vece loro la veste di parte;
- sono capaci i non cittadini, ma la loro partecipazione al processo in qualità di parti rende di
per sé imperio continens il relativo iudicium;
- sono normalmente incapaci le persone alieni iuris, all’infuori del filius che è viceversa di
regola capace di essere parte in qualità di convenuto e talora anche di attore;
- sono capaci le donne e gli impuberi infantia maiores, purché con l'auctoritatis interpositio
da parte del tutore limitatamente, almeno per le donne, ai iudicia legitima;
- sono incapaci gli infantes, i furiosi e nei limiti dell'interdizione i prodighi interdetti, in
vece dei quali devono assumere la veste di parte i rispettivi tutori o curatori.Vi sono poi altre
incapacità, stabilite dall'editto pretorio:
- non possono postulare pro se, i minori di una certa età (17 anni) e i sordi;
- non possono postulare pro aliis, cioè esprimere al magistrato richieste nell’altrui interesse,
le donne e i ciechi, nonché varie categorie di persone ignominiosae.Di regola è poi
legittimato a essere parte di un processo il titolare attivo e passivo della specifica situazione
giuridica controversa. Possono tuttavia esservi legittimati pure soggetti (c.d. rappresentanti
processuali) che stanno in giudizio nell'interesse di altri (il c. d. dominus litis), che può
essere:
- un soggetto incapace che non può come tale stare in giudizio in proprio (rappresentanti
necessari); rappresentanti necessari sono il tutore per il pupillo, il curatore per il furioso e
per il prodigo, infine l'actor per il municipium o civitas o per un collegium privato.
- un soggetto capace di agire di persona, ma che nel caso concreto non lo vuole o non lo può
(rappresentanti volontari); rappresentanti volontari sono il cognitor, antica figura civilistica
di rappresentante, costituito dal dominus litis con atto unilaterale e solenne, posto in essere
certis verbis in presenza dell'avversario; il procurator, anticamente il procurator omnium
bonorum preposto dal dominus, senza alcuna particolare formalità, all'amministrazione
dell’intero suo patrimonio, poi anche, almeno in età classica avanzata, il procurator ad litem,
specificatamente designato senz'uso di forme per stare in giudizio in un determinato
processo; colui che spontaneamente agisce nell'interesse di altri senza averne avuto
l'incarico; infine il defensor, che assume, in qualitàdi convenuto, la difesa altrui pur senza
averne ricevuto l'incarico Alcune clausole contemplate nell'editto pretorio impongono, a
talune categorie di rappresentanti, di prestare alla controparte del processo
determinate satisdationes, cioè promesse in forma di stipulatio accompagnate
dall'intervento di garanti:
- il procurator (il tutore e il curatore), deve, in qualità di attore, garantire il riconoscimento
dell'esito del giudizio da parte del dominus litis;
- la satisdatio non è imposta al cognitor (cui sono assimilati l’actor del municipium o civitas
e alcuni tipi di procuratores);
- il procurator, in origine anche il tutore e il curatore, e il defensor debbono prestare, in
qualità di convenuti, la satisdatio iudicatum solvi, garantire cioè in proprio l'esecuzione della
sentenza;
- mentre la satisdatio stessa non è imposta al cognitor e all'actor del municipium o civitas,
più tardi nemmeno al procurator praesentis, al tutore e al curatore.Vi sono da ultimo casi in
cui è legittimata ad assumere l'iniziativa del processo una persona che agisce nell'interesse
dell'intera comunità, anche se talvolta gliene possa derivare un vantaggio: sono queste le
ipotesi delle actiones populares, esperibili esse pure nelle forme del processo civile ma da
parte di un qualsiasi cittadino per la tutela di un interesse pubblico leso.
8. Processo «per formulas»: atti introduttivi.
Il requisito della presenza in iure di entrambe le parti, determina la necessità, da parte
dell'attore, di compiere in via preliminare atti stragiudiziali rivolti ad assicurare la
presenza del convenuto davanti al magistrato. Sono questi l'editio actionis, e la in ius
vocatio:
a. L'editio actionis è la dichiarazione con la quale l'attore comunica al convenuto il
mezzo processuale tipico che egli intende far valere; essa avviene o oralmente, o
permettendo al convenuto di trascrivere quanto l'attore già avesse segnato per iscritto, o
indicando al convenuto nell'albo pretorio la formula tipica ivi proposta della quale l'attore
intende servirsi; può essere integrata con la dichiarazione delle prove documentali delle
quali l'attore intende avvalersi.
b. L'in ius vocatio è l'intimazione orale dell'attore al convenuto di seguirlo subito in
ius, da compiersi in pubblico e non nella casa del vocatus. Se l'attore non riesce a effettuare
l'in ius vocatio alla controparte perché morta senza lasciare successori o perché assente, o
perché latitante, e non si trova nessuno disposto ad assumerne la difesa, il pretore autorizza
l'immissione dell'attore nel possesso del patrimonio del citando (missio in bona) cui può
seguire la vendita in blocco del patrimonio stesso (bonorum venditio) a un acquirente
(bonorum emptor) che succede al citando in tutti i rapporti di cui questi era titolare.
Avvenuta la in ius vocatio, il vocatus è tenuto a seguire immediatamente l'attore in ius, o
a dare un vindex idoneo che garantisca la comparizione in ius del vocatus; in caso
contrario il vocatus è perseguibile con apposita azione pretoria diretta alla comminazione di
una pena pecuniaria; se da un vindex e successivamente non compare nel giorno stabilito,
sono concesse contro il vindex un'apposita azione pretoria diretta al risarcimento del danno e
contro il vocatus stesso la immissione nel possesso dei suoi beni per indurlo a comparire sia
pure tardivamente, e per dare al vocans, nel caso che il vocatus non compaia e l'azione
contro il vindex risulti infruttuosa, la possibilità di soddisfarsi tramite vendita dei beni stessi.
Qualora la comparizione del vocatus sia impedita da un terzo, contro costui è proposta
un'apposita azione pretoria.
c. In luogo della in ius vocatio, le parti possono di comune accordo ricorrere al vadimonium,
a una promessa cioè in forma di stipulatio, con cui il convenuto, ricevuta l'editio actionis, si
impegna verso l'attore a comparire in iure in un dato giorno.
Accanto a vadimonia pura, si danno casi di vadimonia con accompagnamento della
presentazione di garanti (cum satisdatione) o di giuramento (iureiurando) o della nomina di
recuperatores pronti a condannare il promittente non comparso; al vadimonium è di solito
aggiunta la promessa di una penale per il caso di mancata comparizione. Anche contro il
terzo che impedisca la comparizione di chi ha prestato vadimonium è proposta apposita
azione pretoria.
9. Processo «performulas»: fase «in iure».
Comparse le due parti in iure, l'attore ripete dinanzi al magistrato l’editio actionis, o
indicazione dell'azione che egli intende far valere, e gliene chiede la concessione, tramite
rilascio della relativa formula, per il casoconcreto (postulatio actionis). A sua volta il
convenuto può:
 riconoscere la pretesa affermata dall'attore (confessio in iure), rendendo in tal modo
superfluo un giudizio di accertamento circa la sua fondatezza. Se si tratta di una determinata
somma di denaro (confessio certae pecuniae) è da ritenere possa farsi senz'altro luogo
all'esecuzione, in quanto la confessio è equiparata alla sentenza di condanna; se invece si
tratta di un oggetto diverso, sarà necessario ricorrere al giudice, quanto meno per procedere
alla stima in denaro e quindi alla determinazione dell'ammontare pecuniario della condanna.
 non difendersi, mantenendo un comportamento passivo (indefensio):
- In tal caso, se si tratta di actio in rem, il magistrato provvede a garantire all'attore
l'esercizio di fatto della pretesa da lui affermata, salvo restare al convenuto la possibilità di
assumere in un nuovo processo l'iniziativa in qualità di attore per ottenere una pronuncia
giudiziale che riconosca il suo diritto sulla cosa: al convenuto con actio in rem spetta
pertanto l'onere della defensio.
- Se si tratta viceversa di actio in personam, il magistrato autorizza contro il convenuto
indefensus l'esecuzione, concedendo all'attore l'immissione nel possesso di tutti i beni del
convenuto, cui può seguire la vendita dei medesimi; al convenuto con actio in personam
spetta pertanto l'obbligo della defensio sanzionato dall'applicazione della procedura
esecutiva.
 contestare in fatto le affermazioni dell'attore o in diritto la fondatezza della sua pretesa,
ovvero adduca circostanze atte a rimuovere detta pretesa, chiedendo al magistrato
(postulatio) di non accordare l'azione (denegatio actionis) ovvero di apportare modifiche alla
formula richiesta dall'attore, in particolare inserendovi delle exceptiones.Nel caso in cui la
pretesa dell'attore o la resistenza del convenuto risultino prive di fondamento o temerarie,
sono predisposte nell'editto pretorio varie sanzioni:
- l'ingiustificata resistenza del convenuto (infitiatio) determina il raddoppiamento
dell'ammontare della condemnatio in talune azioni.
- Per altre due specifiche azioni è richiesta poi al convenuto la sponsio tertiae o dimidiae
partis, la promessa cioè, per l'ipotesi di sua soccombenza, di pagare in più all'attore una
somma equivalente al terzo o alla metà di quella da lui pretesa; - forse per le stesse ipotesi si
richiede all'attore una restipulatio poenae, la promessa cioè di pagare una analoga penale per
il caso di sua soccombenza.
- Di generale applicazione sono invece negli altri casi:
a) il iusiurandum non calumniae causa infitias ire, il giuramento cioè di non resistere
all'azione con la consapevolezza di avere torto, che l'attore stesso può richiedere, pena
l'indefensio, al convenuto;
b) il iusiurandum non calumniae causa agere, il giuramento cioè di non agire con la
consapevolezza di avere torto, che il convenuto può richiedere all'attore;
c) il iudicium calumniae, l'instaurazione cioè di un giudizio collaterale in base ad apposita
formula nel quale l'attore che risulti consapevole di avere agito a torto per il giudizio
principale sarà condannato, di regola, al decimo del valore della lite.
d) il iudicium contrarium, simile al iudicium calumniae, ma più rigoroso, in quanto
presupposto della condanna è la mera soccombenza, e ammesso solo di fronte a certe
azioni.Talvolta già in iure si procede all'accertamento di determinati elementi di fatto e di
diritto della controversia, mediante ricorso ai procedimenti della interrogatio e del
iusiurandum:
a. Interrogatio in iure è la domanda posta al convenuto dall'attore in presenza del
magistrato, o direttamente dal magistrato, in merito a determinati presupposti della
legittimazione passiva del convenuto stesso, nell'intento di accertarne preliminarmente
l’esistenza.
b. Iusiurandum in iure è il giuramento prestato dal convenuto o dall'attore in presenza del
magistrato in merito a elementi della controversia.
- L'attore può invitare il convenuto a giurare se sussista o meno la pretesa affermata
dall'attore: se il convenuto giura che la pretesa non sussiste ovvero se, nel momento in cui il
convenuto sia pronto a giurare, l'attore gli rimette il giuramento, il magistrato o denega
senz'altro l'azione (denegatio actionis) ovvero accorda al convenuto l’exceptio iurisiurandi,
in virtù della quale il giudice dovrà assolvere in base al semplice accertamento della
avvenuta prestazione o remissione del giuramento.
- Anche il convenuto può deferire il giuramento all'attore ovvero riferirglielo (invitare cioè a
prestarlo l'attore che glielo abbia deferito): se l'attore giura, ovvero se quando egli sia pronto
a giurare il convenuto gli rimette il giuramento:
 qualora questo vertesse sull'esistenza della pretesa da farsi valere con actio in personam, il
magistrato concederà all'attore un’actio ex iureiurando, in virtù della quale il giudice dovrà
condannare il convenuto in base al semplice accertamento dell'avvenuta prestazione o
remissione del giuramento;
 qualora invece esso vertesse su altro oggetto si dovrà pur sempre agire tramite l'azione
normale ma con formula adattata in modo da escludere l'accertamento del giudice sulla
circostanza fatta oggetto del giuramento. Colui al quale è deferito il giuramento è di regola
libero di prestarlo o meno.Il magistrato può impedire la prosecuzione del processo tramite
denegatio actionis, perché la domanda è inaccoglibile, o sulla base di circostanze a favore
del convenuto che, irrilevanti per il ius civile, paiono al magistrato (in base a equità)
sufficienti a far cadere la pretesa dell'attore.Qualora non si sia avuta confessio certae
pecuniae o indefensio da parte del convenuto e il magistrato non provveda alla denegatio
actionis, il procedimento in iure culmina con i tre atti:
- iudicium dare da parte del magistrato: è l'atto con cui il magistrato, conformemente alla
richiesta dell'attore gli concede l'autorizzazione ad agire secondo il testo di una formula.
- iudicium dictare da parte dell’attore: è l'atto con cui l'attore propone tale formula,
leggendola o esibendola per iscritto, al convenuto e gli intima di accettarla come programma
del futuro giudizio da svolgersi dinanzi al giudice in essa designato.
- iudicium accipere da parte del convenuto: è l'atto di accettazione del convenuto, al quale
egli non può rifiutarsi salvo incorrere nelle conseguenze della indefensio.
Iudicium dictare e accipere individuano la litis contestatio.

10. Processo “per formulas”: La litis contestatio

Nel processo formulare, la litis contestatio, è l'atto bilaterale col quale le parti litiganti, al
termine del procedimento in iure,esprimono davanti a testimoni, rispettivamente
tramite il dictare e l'accipere iudicium, il loro accordo sul contesto della formula
autorizzata dal magistrato, nella quale sono fissati i termini della controversia e i
poteri del giudice designato.

Effetti della litis contestatio:


a. Effetto essenziale è quello di rem in iudicium deducere, di sottoporre cioè il rapporto
litigioso alla decisione del giudice.
b. La decisione giudiziale risulta condizionata agli estremi della controversia
definitivamente fissati nella formula con riferimento al momento della litis contestatio, e
pertanto non potrà essere influenzata da alcun mutamento sopravvenuto: così saranno
ininfluenti eventuali circostanze sopravvenute che avrebbero modificato la legittimazione
passiva se si fossero verificate prima della litis contestatio e altrettanto ininfluente sarà il
verificarsi post litem contestatam di cause estintive dell'obbligazione dedotta in giudizio;
infine l'eventuale condanna dovrà riferirsi a tutto ciò che l'attore avrebbe potuto conseguire
se adempimento o restitutio fossero avvenute al momento della litis contestatio, ivi compresi
i frutti della cosa rivendicata o gli interessi della somma dovuta.
c. Alla litis contestatio si ricollega il fenomeno della c. d. consumazione dell'azione,
espresso nel principio bis de eadem re ne sit actio (“Non si può agire due volte per lo stesso
motivo”), per cui lo stesso rapporto litigioso non può essere dedotto due volte in giudizio.
d. L'efficacia preclusiva della litis contestatio può operare sia nei confronti dell'azione già
esperita anche se da o contro altro soggetto, sia nei confronti di altre azioni purché de eadem
re, sanzionanti cioè il medesimo rapporto già dedotto in giudizio e tendenti al medesimo
risultato; può succedere che:
- in ordine alla medesima situazione competano più azioni fra gli stessi soggetti (concorso di
azioni);
- la stessa azione competa a o contro più soggetti (concorso di persone).

11. Processo «per formulas»: fase «apud iudicem». (Da fare)

Il procedimento apud iudicem si apre normalmente con la comparizione delle parti davanti
all'organo giudicante in un giorno stabilito. Le parti o per esse i rispettivi patroni o avvocati
(oratores) hanno ampia facoltà di esporre oralmente, tramite perorationes, le loro ragioni,
prospettando al giudice gli elementi di prova a proprio favore. Di massima vige il principio
che spetti alla parte che afferma un fatto l'onere di provarlo.Il giudice ha ampia libertà di
assumere e valutare gli elementi di prova. Di massima nelle azioni arbitrarie, in virtù
dell'arbitratus de restituendo inserito nella relativa formula, qualora si sia convinto della
fondatezza delle ragioni dell'attore, il giudice indirizza al convenuto il iussum de
restituendo, invitandolo a rimettere la situazione in pristino nella misura e nei modi che
ritiene opportuni: qualora il convenuto non ottemperi, sarà lasciata all'attore la facoltà di
procedere tramite giuramento alla valutazione in denaro dell'oggetto della controversia, e
quindi alla determinazione dell'ammontaredella condanna.La fase apud iudicem del
processo deve chiudersi entro il termine diciotto mesi a partire dalla litis contestatio se si
tratta di iudicium legitimum o entro la cessazione dalla carica del magistrato che lo ha
ordinato se si tratta di iudicium imperio continens: decorso tale termine senza che sia stata
emanata la sentenza, si determina la c. d. mors litis, consistente nella decadenza dell'organo
giudicante dalla potestas iudicandi; il processo potrà proseguire sulla base di un nuovo
iussum iudicandi magistratuale. Se, nell’intervallo tra litis contestatio ed emanazione della
sentenza, si determina la necessità di sostituire la persona del giudice (mutatio iudicis) o di
una delle parti (caso tipico quello di successione ereditaria), perché ilprocesso possa
proseguire occorre la translatio iudicii, consistente nella reintegrazione del giudizio, su
autorizzazione magistratuale e dietro accordo delle parti, con sostituzione del giudice o di
una parte, fermi restando tutti gli altri elementi del giudizio stesso.Atto conclusivo della fase
apud iudicem è la sentenza (sententia), emanata dall'organo giudicante sulla base del libero
convincimento fattosi nell'assumere le prove. La sentenza si adegua nel suo contenuto alle
determinazioni della formula: - se si tratta di azioni pregiudiziali, si limiterà all'accertamento
di uno status;- se si tratta di azioni divisorie, statuirà l'assegnazione ai condividenti; - di
regola sarà condannatoria o assolutoria del convenuto, e, se condannatoria, avrà sempre ad
oggetto una somma di denaro il cui ammontare è fissato o nel quantum della condemnatio
certa ovvero, tramite aestimatio litis, in base ai criteri divalutazione indicati nella
condemnatio incerta.Dovendosi attenere alle prescrizioni della formula, il giudice non potrà
condannare il convenuto nell'ipotesi in cui la pretesa dell'attore sia risultata maggiore o
diversa da quella cui abbia effettivamente diritto. Di conseguenza, se nell'intentio è indicata
una pretesa maggiore di quella cui avrebbe diritto (pluris petitio), l'attore perderà la lite e
non potrà riproporla una seconda volta: si distinguono in proposito quattro tipi di pluris
petitio: o re, si chiede più di quanto spetti;o tempore, lo si chiede prima del termine;o loco,
lo si chiede in un luogo diverso da quello in cui è dovuta la prestazione;o causa, lo si chiede
privando il convenuto di una scelta che gli sarebbe spettata. La pluris petitio risulta possibile
solo nelle formule a intentio certa. Se invece nell'intentio è indicata una pretesa diversa
(aliud pro alio – cioè “qualcosa per qualcos’altro”), l'attore perderà egualmente la lite ma
potrà pur sempre riproporla perla pretesa cui ha diritto. Se poi nell'intentio è indicata una
pretesa minore, all'attore che riproponga l'azione per il rimanente è opponibile, l’exceptio
litis dividuae. In ipotesi infine di diversità in più o in meno tra pretesa cui l'attore ha
effettivamente diritto e indicazione nella demonstratio (premessa a intentio incerta) degli
elementi atti a identificarla, l'azione potrà essere riproposta ex novo.ormulas»: «litis
contestatio» .
La sentenza emanata dall'organo giudicante del processo formulare è in linea di principio
inappellabile. Solo in età imperiale si afferma l'istituto dell'appello (appellatio) quale
possibilità di ottenere che la cognizione della causa già decisa con sentenza a seguito di
processo formulare venga devoluta ex novo all'imperatore o a un suo delegato, e si dia così
luogo a un nuovo giudizio svolgentesi nella forma processuale della c. d. cognitio extra
ordinem.12. Processo «per formulas»: esecuzione.Il convenuto soccombente è tenuto a
pagare all'attore la somma entro un termine di trenta giorni. Decorso inutilmente tale
termine, l'attore può esperire contro il damnatus o confessus l’actio iudicati, convenendolo
davanti al magistrato secondo la normale procedura e cioè tramite editto stragiudiziale e in
ius vocatio. In iure il convenuto di regola confesserà il suo debito; ma potrà anche
contestarlo, adducendo l'inesistenza o l'invalidità del iudicatum o della confessio ovvero
l'avvenuto adempimento, e chiedendo in proposito l'instaurazione di un iudicium da
svolgersi secondo la normale procedura e cioè tramite litis contestatio, procedimento apud
iudicem e relativa sentenza: egli dovrà in tal caso prestare la satisdatio iudicatum salvi,
garantire cioè l'esecuzione dell'eventuale sentenza di condanna, che, a titolo di sanzione per
la sua resistenza risultata ingiustificata (infitiatio), sarà nel doppio della somma dovuta in
base al iudicatum o alla confessio originari.Contro il convenuto con actio iudicati che abbia
confessato in iure o risulti soccombente a seguito di iudicium, il magistrato autorizza l'attore
a procedere all'esecuzione, sia personale sia patrimoniale.a. L'esecuzione personale è un
residuo del primitivo regime della manus iniectio: il magistrato autorizza l'attore a condurre
con sé, in uno stato di prigionia di fatto, il convenuto.b. Nell'esecuzione patrimoniale, il
magistrato immette l'attore nel possesso di tutti i beni del convenuto, a scopo di vigilanza e
di garanzia (missio in bona rei servandae causa). Di tale missio vien dato pubblico avviso
mediante affissioni, allo scopo di permettere ad altri eventuali creditori di associarsi al
procedimento esecutivo iniziato, che diviene allora concorsuale. Decorsi trenta giorni il
debitore di cui persiste l'insolvenza è considerato infame e dichiarato fallito (decoctor).
L'assemblea dei creditori convocata dal pretore elegge allora nel suo seno un magister
bonorum, col compito di procedere entro un dato termine alla vendita in blocco e all'incanto
di tutti i beni del fallito (bonorum venditio). Chi offre di pagare ai creditori la percentuale
più alta dei loro crediti risulta compratore (bonorum emptor), subentrando al fallito nella
titolarità dell'intero suo patrimonio: a lui vengono assegnati i beni del fallito e su di essi gliè
riconosciuta la c. d. proprietà pretoria; per la riscossione dei crediti del fallito gli vengono
concesse due azioni pretorie, l’actio Rutiliana (che è con trasposizione di soggetti, recando
nell'intentio il nominativo del fallito e nella condemnatio quello del bonorum emptor) e,
quando il fallito sia morto, l'actio Serviana (che è ficticia, contenendo la fictio che il
bonorum emptor sia erede del fallito), salva deduzione dell'importo di eventuali
controcrediti del convenuto verso il fallito (compensazione).Il debitore, che sia cittadino
romano e il cui stato di insolvenza non risulti a lui imputabile, può ottenere dal pretore
l'autorizzazione a effettuare cessione di tutti i suoi beni (bonorum cessio) ai creditori, che
siano essi pure cittadini romani, allo scopo di evitare l'esecuzione personale e le
conseguenze della procedura fallimentare. Contro eventuali diminuzioni del proprio
patrimonio effettuate dal debitore insolvente in frode alle ragioni dei creditori, il diritto
pretorio predispone due mezzi di applicazione generale: - la restituito in integrum propter
fraudem, diretta alla rescissione delle diminuzioni subite dal patrimonio del debitore;-
l’interdictum c. d. fraudatorium, diretto alla restituzione di quanto il terzo abbia acquistato
dal debitore.Entrambi appaiono esperibili sul presupposto: - dell’eventus damni, cioè del
pregiudizio arrecato ai creditori dall'avvenuta diminuzione del patrimonio del debitore;- del
consilium fraudis, cioè della consapevolezza, da parte del debitore, di arrecare pregiudizio ai
creditori determinando col proprio comportamento una diminuzione del proprio
patrimonio;- della scientia fraudis, della complicità cioè col debitore fraudator, da parte del
terzo che acquisti da lui a titolo oneroso. I due rimedi saranno fusi da Giustiniano nel regime
di un'unica azione revocatoria detta Pauliana.13. Processo «per formulas»: mezzi
stragiudiziali.Mezzi stragiudiziali sono: a. Gli interdicta consistono in comandi direttamente
rivolti dal magistrato giusdicente a una o a entrambe le parti, al fine di favorire una rapida
definizione della controversia. Sono emanati dal magistrato su domanda dell'interessato.
Inbase al loro contenuto, si distinguono in interdicta rispettivamente restitutoria, exhibitoria
e prohibitoria , a seconda che contemplino l'ordine di restituire o di esibire alcunché ovvero
il divieto di tenere un qualche comportamento. Si distinguono poi in simplicia e duplicia a
seconda che l'ordine sia indirizzato a una sola parte ovvero a entrambe. Il destinatario può
ottemperare all'ordine del magistrato, qualora ritenga sussistente la situazione di fatto cui
l'ordine stesso è condizionato, o, in caso contrario, disobbedirgli. In quest'ultima ipotesi si
farà luogo (secondo le regole del processo per formulas) all'instaurazione tra le parti di
giudizi rivolti ad accertare se sussistessero i presupposti di fatto condizionanti l'ordine
magistratuale rimasto inadempiuto. b. Le missiones in possessionem sono provvedimenti
con i quali il magistrato autorizza un privato, dietro sua richiesta, a immettersi nel possesso
di un intero patrimonio o di una singola cosa altrui. Ciò può avvenire per cause, e a scopi,
differenti:  missiones in bona sul patrimonio di chi sfugge alla in ius vocatio, perché
assente o latitante o morto senza eredi, quando non si trovi nessuno disposto ad assumerne la
difesa, ovvero del vocatus che non compaia in iure, ovvero dell’indefensus di fronte ad actio
in personam, ecc;  missiones in possessionem al fine di indurre taluno a effettuare
promesse in forma di stipulatio (le c. d. stipulationes praetoriae). Anche gli effetti, e i
risultati, di tali missiones variano a seconda delle diverse ipotesi di applicazione (mera
detenzione dei beni; possesso dei beni tutelato da interdetti; definitiva espropriazione dei
beni, attraverso la loro successiva vendita o comportando già di per sé attribuzione della c.
d. proprietà pretoria sui medesimi).c. Le stipulationes praetoriae sono promesse in forma di
stipulatio che il pretore impone a una parte di effettuare nei confronti di altra parte: vengono
pure dette cautiones in quanto presentano funzione cautelativa nell'interesse dello stipulante;
se accompagnate, come di consueto, dall'intervento di garanti, si dicono altresì satisdationes.
Per indurre la parte a effettuare la promessa, il pretore si serve di vari mezzi di coazione: ad
es. minaccia di negarle la legittimazione a stare in giudizio, ovvero di concedere contro di
lei una missio in possessionem. Una volta conclusa la stipulatio, il promittente risulta tenuto
ex stipulatu.d. Le restitutiones in integrum sono provvedimenti con i quali il magistrato
considera come non avvenuti determinati fatti e pertanto esercita la sua giurisdizione,
accordando azioni fittizie ovvero denegando azioni o concedendo eccezioni, come se non si
fossero prodotte le conseguenze giuridiche derivanti dai fatti stessi. 14. Cosiddetta «cognitio
extra ordinem»: nozioni preliminari.Ultima forma, in ordine di tempo, di processo civile è la
cognitio extra ordinem. Cognitio: attività intellettiva diretta all'accertamento di fatti e alla
valutazione della loro rilevanza giuridica quale premessa a una ulteriore attività decisoria.
Extra ordinem: inosservanza dei principi fondamentali che caratterizzano il processo per
formulas.Il processo cognizionale si afferma a partire da Augusto e rimane applicato in
Roma sino a tutta l'età classica limitatamentea: - materie che trovano per la prima volta
riconoscimento giuridico ad opera di costituzioni del principe; - materie per le quali si sente
la necessità di un intervento giudiziario più rapido e adeguato; - cause devolute al principe a
seguito di appellatio. Organi competenti sono magistrati designati dal principe, quali i
consoli o pretori appositamente istituiti, il senato, funzionari imperiali o il principe stesso.
Diventa forma ordinaria e unica di processo in età postclassica, a seguito della scomparsa
della procedura formulare: la competenza giudiziaria viene ad articolarsi in una complessa
gerarchia di organipubblici facente capo all'imperatore.La cognitio extra ordinem importa
una statalizzazione del processo civile, la quale si afferma di pari passo con l'evoluzione
della realtà politico-costituzionale dal sorgere del Principato all’instaurazione della
monarchia assoluta. Il processo si svolge interamente davanti a organi pubblici facenti capo
alla suprema autorità imperiale, ai quali è demandatala funzione di applicare, nelle
controversie tra privati, il diritto statale. Scompare la divisione delle due fasi in iure e apud
iudicem: al principio del libero convincimento del giudice si sostituiscono rigidi criteri
legislativi nella valutazione degli elementi di prova; si generalizza l'istituto dell'appello
quale ricorso, avverso la decisione, all'organo gerarchico superiore. Viene meno
l'importanza dell'intervento delle parti nel processo: la citazione si svolge previa
autorizzazione dell'organo pubblico ovvero addirittura ad opera di questo, su richiesta della
parte; non è più necessario l’intervento di entrambe le parti al processo, essendo venuta
meno la necessità di una litis contestatio (si ammette quindi la possibilità di giudizi
contumaciali). Decade il formalismo inerente all’uso delle formulae e cade la tipicità delle
azioni fondata sulle loro differenze strutturali. Ildiritto privato subisce un processo di
semplificazione: la caduta della distinzione tra azioni civili, azioni onorarie, mezzi
stragiudiziali, comporta la fusione tra i vari complessi normativi (ius civile, honorarium,
extraordinarium) e l’unificazione del diritto privato. 15. Cosiddetta «cognitio extra
ordinem»: procedimento.Lo svolgimento del processo cognizionale si svolge in alcune
fasi.a. La citazione, o chiamata in giudizio, del convenuto avviene con la collaborazione
degli organi pubblici, secondo procedure diverse nel tempo. Legislazione costantiniana:
citazione per litis denuntiatio. Diritto giustinianeo: la citazione per libello, in cui l'attore
consegna al giudice competente una istanza scritta contenente una sintetica esposizione della
pretesa e del relativo fondamento; il giudice, previo sommario esame, se ritiene di
accogliere la richieste, emana un decreto con cui ordina la comparizione in giudizio del
convenuto, provvedendo a fargli notificare tramite pubblico ufficiale (exsecutor) il libello e
l'ordine di citazione. Il convenuto deve dare risposte scritta, contenente sintetica indicazione
della posizione che intende prendere di fronte all'istanza dell'attore, e prestare garanzia di
comparire in giudizio e di starvi sino alla fine; il giudice provvederà a comunicare all'attore
il libello del convenuto e l'ordine di citazione. Se la parte non compare o non sia in giudizio,
può egualmente svolgersi in sua assenza un processo contumaciale, nel quale essa risulterà
svantaggiata in fatto, non potendo sostenere le proprie ragioni, e in diritto, non potendo
appellare la relativa sentenza.
b. Comparse le parti, o i loro procuratori, in giudizio, il processo si svolge interamente
dinanzi a un unico funzionario, senza separazione in due fasi: si conserva ancora il nome di
litis contestatio al momento di inizio della trattazione della causa nel merito avanti al
giudice, consistente nella narratio dell'attore seguita dalla contradictio del convenuto; ma a
siffatta litis contestatio si ricollega ormai solo l'effetto di determinare il momento iniziale
della durata del processo. Si continua a designare exceptio la difesa del convenuto
consistente nell'opporre all'attore circostanze che ne impediscano, in tutto o in parte,
l'efficacia: le eccezioni dilatorie devono essere opposte all'inizio del dibattimento; le
perentorie lo possono in qualsiasi momento prima della sentenza.c. La valutazione delle
prove segue regole legislative che limitano il libero apprezzamento del giudice. - Al
documento scritto è attribuito maggior valore che non alla testimonianza orale, a sua volta
distinta a seconda del ceto sociale di chi la fornisce; - si introduce un regime di presunzioni
(c. d. praesumptiones iuris in contrapposto alle praesumptiones facti o hominis, che sono
mere deduzioni logiche lasciate alla libera argomentazione del giudice) consistente
nell'imporre al giudice di dedurre dall'accertamento di un fatto l'esistenza di altro fatto non
accertato, sino a prova contraria (c. d. praesumptiones iuris tantum) ovvero senza
ammissibilità di prova in contrario (c. d. praesumptiones iuris et de iure).- Natura di mezzi
di prova acquistano l’interrogatio e il giuramento, distinto a seconda che sia deferito a una
delle parti su iniziativa dell'altra o direttamente su iniziativa del giudice, ovvero sia
volontariamente prestato fuori del processo.d. Il processo, il cui svolgimento è interamente
verbalizzalo in atti che vengono conservati negli archivi, termina con l'emanazione della
sentenza finale (definitiva sententia, in contrapposto a eventuali sentenze anteriormente
emanate su questioni preliminari), redatta per iscritto e letta alle parti. La sentenza di
condanna dovrà avere ad oggetto la cosa stessa di cui si tratta o, altrimenti, una somma di
denaro. Solo alla sentenza si ricollega l'effetto preclusivo della consumazione
dell'azione.Contro la sentenza finale può interporsi appello (appellatio) che comporta
sospensione dell'esecutorietà. L'appello è proposto, da chi vi ha interesse, al giudice di
primo grado o subito a voce ovvero entro un dato termine per iscritto tramite libelli
appellatorii che verranno trasmessi dall'appellante al giudice gerarchicamente superiore
insieme a una relazione rilasciatagli dal giudice di primo grado. Il giudizio di appello si
presenta come un riesame ex novo dell'intera controversia. La sentenza di appello non può
essere ulteriormente impugnata. Contro l'appellante, in caso di reiezione dell'appello, sono
previste pene.In base a sentenza di primo grado rimasta inappellata entro i termini, ovvero a
sentenza di appello, si procede all'esecuzione. Continua a sussistere l'esecuzione personale
attuata tramite arresto del debitore, benché se ne riduca l'ambito di applicazione e si vieti la
detenzione in carceri private. L'esecuzione sull'intero patrimonio del convenuto insolvente è
limitata all'ipotesi di pluralità di creditori, quando le attività non bastino a coprire le
passività: si procede allora alla bonorum cessio o alla missio in bona a favore dei creditori,
con conseguente vendita dei singoli beni ad opera di un curator. In caso di creditore unico o
di solvibilità del debitore, si procede, ad opera di funzionari detti apparitores o exsecutores,
al sequestro di singoli beni del convenuto e, qualora questi non adempia entro un dato
termine, alla loro vendita all'asta: il prezzo ricavato andrà a soddisfare il creditore e
l'eventuale residuo sarà restituito al convenuto; mentre in assenza di compratori potrà farsi
luogo ad assegnazione in proprietà al creditore stesso. In ipotesi infine di condanna in ipsam
rem, si da luogo all'esecuzione in forma specifica, consistente nella consegna coattiva della
cosa con l'intervento manu militari degli apparitores.Accanto al normale processo
cognizionale, si danno due diversi tipi di procedura speciale.a. Una prima è quella per
rescriptum principis, per qualsiasi tipo di lite:- a seguito di deferimento della sentenza
all'imperatore da parte del giudice; - a seguito di diretta richiesta dei privati che si rivolgono
all'imperatore per la soluzione di una controversia, purché non sia pendente un processo
ovvero non sia intervenuta sentenza eseguibile. L'imperatore decide allora inappellabilmente
mediante rescritto.b. Una seconda è quella della summaria cognitio, cui si fa luogo solo per
determinate materie o comunque in casi per i quali appaia necessario un più rapido
svolgimento procedurale, tramite inosservanza di regole proprie del processo normale.
CAPITOLO III
PERSONE
1. Persone e loro capacità: nozioni preliminari.Con il termine «persona» si indica oggi il
soggetto di diritti, cioè l'individuo (persona fisica) o l'ente astratto (persona giuridica) cui
l'ordinamento giuridico riconosce l'attitudine a essere titolare di diritti o di doveri. Tale
attitudine è designata con i termini di «personalità» o «capacità giuridica». Dalla
capacità giuridica si distingue infine la «capacità (legale) d'agire», intesa quale attitudine
a compiere atti idonei a provocare gli effetti giuridici previsti dall'ordinamento stesso. Si
tratta di elaborazioni concettuali estranee tutte al pensiero giuridico romano.a. Persona.
Il termine latino persona dal significato originario di «maschera teatrale», passa assai
presto a designare il «ruolo» o la «parte» e, più frequentemente, l'«uomo», anche lo
schiavo, che giuridicamente è cosa, oggetto anziché soggetto di diritti, non invece le c. d.
persone giuridiche; solo eccezionalmente, il termine persona risulta adoperato con
riferimento al concetto astratto di individualità umana; su questa via si giunge, in età
tarda, a dire degli schiavi che essi, giuridicamente, non habent personam.
(MANCA CAPITOLO PERSONE)
CAPITOLO IV
COSE
1. Cose: nozioni preliminari.
Per cosa, in senso giuridico, si intende oggi una porzione limitata del mondo esterno
suscettibile di appropriazione. Nel linguaggio giuridico romano tale concetto è reso col
termine res.
L'idea di cosa quale porzione del mondo esterno, in antitesi con la persona umana (libera), è
in Roma un prodotto dello sviluppo storico. In origine cose e persone erano soggette a un
vario potere facente capo al pater familias, sicché esisteva una commissione di regime tra le
une e le altre per quanto concerne i modi di acquisto, il possesso e la tutela processuale. Ben
presto però venne a enuclearsi in età storica un concetto di res oggetto di rapporti di natura
patrimoniale, sulla base dell'idea di una loro strumentalità economica, in antitesi all'uomo
libero.
Lo schiavo è considerato anch'esso tra le personae alieni iuris in potestate. Le persone
libere, alieni iuris, in quanto oggetto di rapporti di natura familiare, rimangono invece
estranee al concetto di res.
In via generale si afferma nelle fonti l'incommerciabilità dell'homo liber, menzionato
accanto alle res extra commercium, non perché esso rientri in tale categoria, ma per il fatto
che non è cosa: anche se vi è la possibilità del possesso di buona fede dell'homo liber, e la
conseguente validità della vendita del medesimo a compratore di buona fede, entrambe
fondate sull'erronea supposizione della sua schiavitù.
Come non è commerciabile l'homo liber, perché non è res, così non lo sono le parti del
corpo umano vivente. Circa la commerciabilità del cadavere, o di parti staccate di esso, si
tratta di un problema che la giurisprudenza romana non si è neppure posto: solo gli
imperatori cristiani affermano la incommerciabilità delle reliquie dei martiri.
Il concetto stesso di cosa, come porzione del mondo esterno, ne implica la corporeità. La
giurisprudenza romana tuttavia perviene a dare al concetto di res una più ampia estensione,
distinguendo tra:
- res corporales, quae tangi possunt;
- res incorporales, quae tangi non possunt, qualia sunt quae in iure consistunt.
Si tratta di una distinzione più che altro didattica, utilizzata da pochi giuristi di età classica
avanzata, specie da Gaio, senza pratica applicazione di regime giuridico, ma importante dal
punto di vista sistematico: sulla base di essa infatti risulta esauriente la tripartizione
istituzionale gaiana del ius in personae, res e actiones, in quanto si fa rientrare nella
parte dedicata alle res la trattazione della proprietà, dei diritti reali limitati,
dell'eredità e delle obbligazioni, considerate tutte res incorporales.
Infine anche il requisito della suscettibilità di appropriazione non è sempre tenuto presente
dai Romani: così Marciano, giurista dell'ultima età classica, classifica tra le res communes
omnium pure l'aria che non è suscettibile di appropriazione.
Il diritto romano conosce diverse classificazioni delle cose: alcune tra di esse si fondano
sulla condizione giuridica delle cose stesse, avendo riguardo a esigenze di natura meramente
economico-sociale; altre viceversa trovano il loro fondamento in caratteristiche di struttura o
di qualità delle cose stesse, pur valutate anch'esse in base a criteri economico-sociali
traducentisi a loro volta in una differenza di regime giuridico.
2. Classificazioni delle cose fondate sulla loro condizione giuridica.
1. Si distingue anzitutto, nelle Istituzioni di Gaio, tra:
- res in (nostro) patrimonio, se la cosa è attualmente oggetto di rapporti giuridici privati;
- res extra (nostrum) patrimonium, se la cosa non è attualmente oggetto di rapporti
giuridici privati. Tra le res extra patrimonium, delle quali si dice che nullius in bonis sunt, si
annoverano sia le cose non suscettibili di essere oggetto di tali rapporti, sia quelle che, come
le res hereditariae durante la giacenza dell'eredità, potrebbero bensì essere, ma attualmente
non sono oggetto di detti rapporti.
2. Altra distinzione è tra:
- res quarum commercium est (res in commercio), cose cioè che possono essere fatte
oggetto di negozi giuridici patrimoniali (in particolare di scambio);
- res quarum commercium non est (res extra commercium), cose cioè che non possono
essere fatte oggetto di negozi giuridici patrimoniali. Nelle fonti non si parla di
estracommerciabilità solo in senso assoluto, ma anche in senso relativo, a indicare
l'incapacità di acquistare la cosa da parte di un dato soggetto, ovvero a indicare che una
cosa, pur essendo nel patrimonio, non può essere alienata.
3. Ma la distinzione fondamentale, secondo Gaio, si pone tra le res divini iuris e le res
humani iuris.
- Le res divini iuris, individuate in base alla comune caratteristica di essere dedicate alla
divinità, sono nullius in bonis, in quanto non suscettibili di essere oggetto di rapporti
giuridici patrimoniali privati: si distinguono a loro volta in sacrae, religiosae e sanctae.
a. Le res sacrae sono, in età classica, le cose consacrate agli dèi superi per essere destinate
al loro culto, quali i templi, i boschi sacri, gli altari. La consacrazione è atto religioso e
pubblico insieme, per il quale occorre una legge, o plebiscito, o senatoconsulto o anche solo
l'autorizzazione imperiale. La cosa consacrata cessa di essere tale mediante cerimonia
contraria, detta profanatio.In età cristiana alla menzione degli dèi superi si sostituisce quella
di Dio e si introducono limitate deroghe allaestracommerciabilità delle cose sacre: col venir
meno del concetto di una appartenenza delle medesime alla divinità, si tende a considerarle
cose costituenti il patrimonio della Chiesa.
b. Le res religiosae sono, in età classica, le cose appartenenti agli dèi inferi, e precisamente
ai mani del defunto, essenzialmente i sepolcri, cioè i luoghi della sepoltura. Il sepolcro
diviene religioso con la semplice illazione inesso del cadavere o dei suoi resti. La illazione
deve essere effettuata dalle persone a ciò designate dal defunto, gli eredi testamentari o
legittimi: se questi non provvedono, chiunque può provvedervi. Occorre infine che chila
effettua abbia sul luogo prescelto il diritto di farlo, ne sia cioè il proprietario; poiché non
esiste di regola proprietà privata sul suolo provinciale, i sepolcri provinciali non divengono a
rigore religiosi, ma sono considerati pro religiosis; se la illazione è stata effettuata in luogo
sul quale non si aveva il ius inferendi, l'interessato, di regola il proprietario del luogo, ha un
mezzo processuale per ottenere o la rimozione del cadavere o il prezzo del luogo, non
potendo di sua iniziativa procedere alla rimozione se non previa autorizzazione. Rende
religioso il luogo della sepoltura pure il cadavere dello schiavo, non invece quello
dell'hostis. Per disposizione risalente alle XII Tavole vige il divieto di seppellire in città. Il
sepolcro cessa di essere religioso con la traslazione del cadavere, previa autorizzazione, in
altro luogo. La estracommerciabilità del sepolcro non osta all'esistenza di un ius sepulchri,
inteso come diritto di usare del medesimo secondo la sua destinazione, comprensivo in
particolare del ius mortuum inferendi. Tale diritto è trasmissibile secondo la destinazione
imposta al sepolcro dal suo fondatore: si distinguono in proposito sepulchra familiaria,
costituiti per il fondatore e i suoi agnati, a esclusione quindi degli eredi estranei, e sepulchra
hereditaria, costituiti per ilfondatore e i suoi eredi. In diritto giustinianeo si ammette che
possano usare dei sepolcri familiari pure gli eredi estranei e dei sepolcri ereditari pure i
parenti più stretti anche se non eredi. Nel frattempo, col venir meno dell'idea
dell'appartenenza del sepolcro agli dèi mani, il concetto stesso della sua incommerciabilità
tende a essere superato e si perviene quanto meno a considerare elemento patrimoniale il ius
sepulchri, concretantesi nel ius inferendi.
c. Le res sanctae sono le cose non appartenenti alle divinità ma poste sotto la loro
protezione, essenzialmente le mura e le porte delle città.
- Le res humani iuris, individuate in base alla comune caratteristica di essere al servizio
degli interessi dei singoli o delle collettività, si distinguono, secondo Gaio, in privatae e
publicae. Sono publicae, in senso stretto, le cose appartenenti al populus Romanus, cioè allo
Stato; in senso lato anche le cose appartenenti alle civitates, più propriamente dette res
universitatis. Res publicae sono poi tanto le cose destinate all'uso pubblico, e quindi sottratte
al commercio (fiumi, i ponti, le strade, le piazze, i porti, i fori, i teatri, le terme, gli stadi),
quanto le cose destinate a dare un reddito allo Stato o alle civitates e suscettibili di
commercio (le terre, gli schiavi, il denaro). Di regola il godimento delle cose destinate
all'uso pubblico è libero a tutti e gratuito, ma può eccezionalmente costituire oggetto di una
concessione particolare e richiedere un compenso: detto godimento è sanzionato, contro
turbative altrui, dalla generale actio iniuriarum e da una serie di interdetti.
4. Una ulteriore categoria di cose, è costituita dalle res comune omnium, destinate secondo
il ius naturale all'uso comune di tutti gli uomini: esse sono l'aria, l'acqua corrente, il mare, il
lido del mare. Ma l'aria, a rigore, non dovrebbe nemmeno essere considerata res, non
essendo suscettibile di appropriazione, e l'acqua corrente in realtà non è soggetta a un
regime particolare distinto dal regime del corso d'acqua cui appartiene. Quanto al mare e al
lido del mare, essi sembrerebbero avvicinarsi alle cose pubbliche destinate al pubblico uso:
entrambi sono aperti di regola all'uso di tutti; si fa tuttavia anche luogo a concessioni, ad es.
di pesca marittima, da parte dello Stato, e, per lo più previa concessione statale, si può
edificare sul mare o sul lido del mare con la conseguenza che l'edificio diviene oggetto di
proprietà privata dell'edificante, e, distrutto l'edificio, il luogo su cui sorgeva è ripristinato
nella primitiva condizione.
5. Un'ultima distinzione prospettano le Istituzioni di Gaio, tra res mancipi e res nec
mancipi. Sono res mancipi le cose trasferibili mediante negozio solenne di mancipatio.
L'elenco delle res mancipi è tassativo e comprende: i fondi situati in solo Italico, o, se situati
in suolo provinciale, che godano del privilegio del ius Italicum; le servitù prediali rustiche, o
per lo meno le quattro più antiche, iter, actus, via, aquaeductus, identificate in antico con la
porzione di fondo sulla quale si esercitano; gli schiavi; gli animali da tiro e da soma. In
antico le res mancipi costituivano, come dice Gaio, le res pretiosiores, cioè le cose di
maggiore importanza in relazione alle condizioni economico-sociali del tempo: di qui
l'esigenza di richiedere per il loro trasferimento, anziché la traditio, la mancipatio, che
assicura una più adeguata protezione in ordine alla circolazione giuridica delle cose. La
distinzione permane per tutta l'età classica, benché abbia ormai perso il suo valore
originario: dal punto di vista economico-sociale infatti le res mancipi non rappresentano
ormai più le res pretiosiores; dal punto di vista del regime giuridico, il pretore è intervenuto
a tutelare l'acquisto di res mancipi avvenuto per semplice traditio. Con Giustiniano tale
distinzione viene definitivamente meno.
3. Classificazioni delle cose fondate sulle loro caratteristiche.
1) Cose mobili e immobili.
- Nel diritto arcaico e classico la distinzione è posta tra:
- res soli (fundi, praedia, fundi et aedes), cioè il suolo e ciò che vi aderisce comprese le
costruzioni, e
- cose mobili.
Nel diritto postclassico-giustinianeo la distinzione tra cose mobili e immobili acquista molto
maggior rilievo, con riferimento al regime dei negozi traslativi della proprietà, venendo in
certo modo a sostituire l'anticadistinzione tra res mancipi e res nec mancipi.
2) Cose consumabili e inconsumabili.
- Sono cose consumabili per i classici quelle che, usate secondo la loro normale
destinazione, sono suscettibili di una sola utilizzazione, sia se essa importi distruzione
dell'essenza economica della cosa (es. derrate alimentari), sia se essa importi alienazione (es.
denaro); sono inconsumabili quelle suscettibili di un uso ripetuto, anche se con questo si
deteriorano sino a risultare alla fine distrutte: i giustinianei hanno equiparato alle cose
consumabili quelle meramente deteriorabili (ad es. i vestiti). La distinzione rileva quando si
tratti di attribuire a taluno l'uso di una cosa con il limite o l'obbligo della sua conservazione:
così in tema di usufrutto, di uso, di comodato, concepibili di regola solo per le cose
inconsumabili.
3) Cose fungibili e infungibili.
- Si dicono fungibili le cose che vengono normalmente prese in considerazione negli usi
delcommercio non per loro individuali caratteristiche ma per l'appartenenza a un genus,
nell'ambito del quale sono interscambiabili con altre e risultano individuate puramente in
base al numero, al peso o alla misura. La distinzione è rilevante soprattutto in tema di
obbligazioni: così il mutuo ha per oggetto cose fungibili, il deposito di regola cose
infungibili.
4) Cose divisibili e indivisibili.
- Sono cose divisibili quelle suscettibili di essere divise materialmente in modo che le
singole parti conservino la funzione economico-sociale del tutto; sono indivisibili le altre:
alle cose indivisibili sembrano equiparate dai giustinianei le cose che, divise in parte, pur
conservando queste la destinazione economico-sociale del tutto, subiscono una rilevante
diminuzione di valore. La divisione può avvenire per separazione effettiva della materia o
per delimitazione: sono divisibili per delimitazione gli immobili, non invece, almeno in
diritto classico, i mobili. Dalla divisibilità o meno delle cose va distinta la divisibilità o
meno dei diritti: vi sono diritti, come le servitù, per loro natura indivisibili, anche se hanno a
oggetto cose divisibili; ma di regola i diritti, anche su cose indivisibili, possono essere divisi
(espettare quindi a più persone).
5) Cose semplici, composte e complesse.
- La giurisprudenza romana propone una tripartizione tra corporaquae uno spiritu
continentur, corpora ex cohaerentibus, corpora ex distantibus, (semplici, composte e
complesse). Sono semplici le cose che secondo la valutazione comune appaiono unitarie,
composte quelle che sempre secondo la valutazione comune appaiono costituite da più
elementi tra loro congiunti, complesse quelle costituite da più cose tra loroseparate. La terza
categoria risulta costituita, secondo le fonti, soltanto dagli aggregati di animali, grex,
equitium, armentum: non romano è il concetto più ampio di universitas facti, che
comprenderebbe ogni complesso di cose mobili, anche inanimate, quali una biblioteca, una
pinacoteca, e si contrapporrebbe al concetto, anch'esso non romano, di universitas iuris,
indicante un complesso di situazioni giuridiche facenti capo a una stessa persona, cioè un
patrimonio, come l’hereditas, suscettibile di considerazione quale un tutto unico. Solo con
riferimento alle cose composte si può ammettere che persista una sorta di proprietà
quiescente su di una parte congiunta, distinta dalla proprietà del tutto o che il possesso e
l'usucapione del tutto non implichino possesso e usucapione delle singole parti. Quanto al
gregge, esso è preso in considerazione come un tutto a sé, indipendentemente dal mutare
delle singole parti che lo compongono.
6) Parti di cosa e cose accessorie.
- Col termine pars o portio ovvero col parlare dell'appartenenza di una cosa a un'altra, i
Romani esprimono il concetto di parte di cosa, intesa come elemento necessario, secondo i
criteri comuni di valutazione sociale, alla integrità della cosa stessa, in funzione dell'uso cui
è destinata. Non si richiede che siffatta destinazione sia opera del proprietario della cosa
principale, né che essa si attuitramite incorporazione; si richiede tuttavia che essa non si
risolva in un mero atto interno di volontà, ma si traduca in una effettiva collocazione, mentre
il successivo venir meno di questa per ragioni momentanee e contingenti, purché perduri
l'intenzione di ripristinare la collocazione stessa, non fa venir meno la qualifica di parte. La
parte segue la sorte giuridica del tutto, sicché i negozi concernenti questo investono
necessariamente pure quella.Dal concetto di parte di cosa va distinto il concetto di cosa
accessoria: questa, pur essendo adibita al servizio della cosa principale, non ne è elemento
costitutivo, conservando una sua autonoma individualità. Pluralità di cose accessorie è ciò
che i romani chiamano instrumentum, ad es., fundi, complesso di cose destinate alla
produzione, raccolta e conservazione dei frutti del fondo, ovvero domus, complesso di cose
destinate alla manutenzione della casa: da tale instrumentum, si distingue, da un lato,
l’instrumentum personale del proprietario di questa, dall'altro, l’ornamentum, meramente
voluttuario, della medesima. La cosa accessoria, non segue necessariamente la sorte
giuridica della cosa principale, sicché i negozi concernenti la cosa principale non investono,
salva statuizione espressa, la cosa accessoria.
7) Frutti.
- Sono frutti (fructus) le parti che, staccandosi da una cosa, secondo la funzione economico-
sociale della medesima ne costituiscono il reddito. Sono pertanto frutti i prodotti del regno
vegetale comunemente considerati tali, ivi compresi gli alberi di boschi cedui; degli animali
sono frutti il pelo, la lana, il latte, i nuovi nati; sono altresì frutti i minerali estratti da cave e
miniere. Si disputava se fossero frutti pure i nati da schiava, al fine di stabilire se la proprietà
dei medesimi spettasse all'usufruttuario anziché al proprietario della madre: la soluzione
negativa prevalse e fu accolta. Prima della separazione i frutti sono mere parti della cosa
fruttifera, non suscettibili di considerazione autonoma; con la separazione, non importa
come o da chi effettuata, acquistano individualità propria. Si parla in proposito,
rispettivamente, di frutti pendentes, ancora attaccati alla cosa madre, e separati da essa; si
parla inoltre di frutti percepti, cioè raccolti, e percipiendi, cioè che dovevano essere prodotti,
e quindi raccolti, e non lo sono stati per negligenza; di frutti extantes, raccolti e tuttora
esistenti nel patrimonio di chi li ha raccolti, e consumpti, cioè consumati.In contrapposto ai
frutti sin qui considerati, detti naturali, gli interpreti chiamano frutti civili i corrispettivi per
la concessione ad altri del godimento di una cosa (rendite di un capitale, fitti, interessi, ecc.):
già nelle fonti a tal proposito si riscontra talvolta l'uso del termine fructus, talaltra invece
l'uso del termine redituso anche la negazione che si tratti di frutti. I Romani considerano
infine frutti dello schiavo le operae, cioè la sua attività di lavoro, normalmente misurata in
giornate lavorative.
FATTI GIURIDICI
1. Fatti giuridici e loro effetti: nozioni preliminari.
Col termine «fatti giuridici» o «fattispecie» si indicano oggi le circostanze di fatto (fatti o
stati di fatto) alle quali l'ordinamento giuridico ricollega una qualche conseguenza. Nel loro
ambito, si distinguono gli atti giuridici, che consistono in comportamenti umani, dai
fatti giuridici in senso stretto: questi ultimi possono anche essere il prodotto di
comportamenti umani, dei quali l'ordinamento giuridico prende tuttavia in
considerazione il solo risultato di fatto in quanto tale.
Gli atti giuridici si distinguono a loro volta in leciti e illeciti, a seconda che l'ordinamento
giuridico, ricolleghi loro conseguenze a questo conformi, ovvero, disapprovandolo,
ricolleghi conseguenze contrarie.
Nell’ambito degli atti giuridici leciti si individua infine la categoria del negozio
giuridico, atto con cui il privato dispone un regolamento di propri interessi. Si tratta di
concetti elaborati dalla esperienza giuridica postromana e divenuti correnti nel linguaggio
moderno. Quanto ai fatti giuridici in senso stretto, la loro varietà ne rende impossibile una
trattazione unitaria. Fatto giuridico di particolare importanza a diversi effetti si suole
considerare il tempo. Il decorso del tempo si computa per lo più in base a giorni (o gruppi
di giorni, quali mesi e anni) considerati come spazi di tempo unitari da una mezzanotte
all’altra (c. d. computo civile del tempo), anziché come periodi di 24 ore il cui decorso vada
calcolato da un momento intermedio del giorno iniziale al corrispondente momento del
giorno finale (c. d. computo naturale del tempo): nel computo c. d. civile del tempo il giorno
iniziale si calcola intero; talvolta, quando si tratti di attribuire un vantaggio a un soggetto, il
giorno finale, appena iniziato, si ha per decorso; talaltra, quando si tratti di ricollegare una
perdita a un soggetto in conseguenza di una sua mancata attività per un certo periodo,
anziché computarsi continuativamente il decorso del tempo (c. d. tempo continuo), si
computa solo il tempo durante il quale il soggetto si trovava in condizione di poter compiere
quell'attività (c. d. tempo utile).Le conseguenze dei fatti giuridici sono sempre collegate
all’ordinamento, quindi si parla di conseguenze ex lege , ovvero ricollegate a fatti giuridici.
Tra le principali conseguenze dei fatti giuridici si annoverano dai moderni, nel campo
privatistico, la costituzione, la modifica (soggettiva in quanto mutino i soggetti attivi o
passivi, ovvero oggettiva, in quanto muti il contenuto) e l'estinzione di rapporti giuridici:
fenomeni tutti presenti anche nella realtà del diritto romano, benché da parte dei Romani
non sia avuta una loro individuazione concettuale.
Con riferimento ai fenomeni della costituzione e della modifica soggettiva attiva del
rapporto giuridico, si parla di acquisto del diritto soggettivo da parte di chi diviene il
titolare attivo del rapporto: in caso di costituzione l'acquisto è detto originario, in quanto il
diritto si crea ex novo ovvero derivativo costitutivo quando il diritto è costituito sì ex novo,
ma sulla base di un diritto più ampio (es.: costituzione di un diritto reale limitato su di una
cosa da parte del proprietario della medesima); in caso di modifica soggettiva, l'acquisto è
detto derivativo. Con riferimento al fenomeno della modifica soggettiva, attiva o passiva, si
parla poi di successione, di sostituzione cioè di un soggetto (detto autore o dante causa) a un
altro (detto successore o avente causa) nella titolarità del diritto o rispettivamente
dell'obbligo, e si distingue tra successione universale o particolare a seconda che il suo
oggetto sia costituito o meno da un complesso di rapporti già facenti capo all'autore: le fonti
romane parlano di successio con riferimento prevalente al fenomeno della successione
universale, e si ritiene anzi postclassica, l'estensione del concetto medesimo alla
successione particolare; nelle stesse fonti si trova affermato il principio, suscettibile di
valere per ogni acquisto derivativo, per cui il dante causa non può trasferire all'avente
causa un diritto maggiore di quello che a lui compete.
2. Negozi giuridici: nozioni preliminari.
L’individuazione del concetto e della teoria sono frutto di un procedimento di astrazione,
che parte dall’osservazione dio singoli atti per rilevarne le caratteristiche comuni e indurre
l’esigenza, de iure condendo, di statuire norme generali, de iure condito,di abbracciare in
un’ unica considerazione il regime dettato dall’ordinamento. Questo procedimento è opera
dell’esperienza giuridica moderna, a partire dalla dottrina pandettistica tedesca del secolo
scorso.
Può definirsi negozio giuridico l'atto (lecito) col quale uno o più privati stabiliscono un
regolamento di interessi, riconosciuto dall'ordinamento come produttivo di effetti giuridici a
esso conformi.
Si tratta di atto consistente in una o più manifestazioni di volontà.
Si distingue tra manifestazioni diretta (o espressa) e manifestazione indiretta (o tacita) di
volontà a seconda che l'atto sia indirizzato a dichiarare quella volontà, ovvero non lo sia, ma
la volontà stessa ne risulti egualmente desumibile (se l'atto è indirizzato a dichiarare altra
volontà si avrà una dichiarazione implicita; se consiste in un comportamento non
dichiarativo, si avrà un contegno concludente): anche il silenzio può, in presenza di
particolari circostanze, configurare manifestazione diretta ovvero indiretta di volontà.
Categorie di negozi:
a. Si distingue a seconda che l'ordinamento giuridico lasci alle parti piena libertà di
manifestare in qualsiasi forma la propria volontà, ovvero prescriva l'uso di una forma
determinata: si parla in proposito di negozi non formali e, rispettivamente, formali o
solenni.
b. A seconda che il negozio sia concluso da una sola, ovvero tra due parti, si distingue tra
negozi unilaterali (es.: il testamento) e bilaterali (es.: i contratti).
c. A seconda che il negozio sia destinato ad avere effetto in vita ovvero dopo la morte del
suo autore, si distingue tra negozi inter vivos e mortis causa (es.: il testamento).
d. A seconda che il negozio sia destinato a determinare, a favore di un soggetto, un
vantaggio patrimoniale che rappresenti il corrispettivo di una perdita ovvero senza perdita
corrispettiva, si distingue tra negozi a titolo oneroso (es.: la compravendita) e a titolo
gratuito (es.: la donazione).
e.A seconda che il negozio sia destinato ad avere effetti rispondenti o meno a una funzione
economico-sociale riconosciuta dal diritto meritevole di tutela, specie se caratteristica del
tipo cui il negozio appartiene (c. d. causa del negozio), si distingue tra negozi causali (es.: la
compravendita) e astratti (es.: la stipulatio).
f. A seconda che il negozio sia destinato ad avere effetti la cui determinazione si ispira o
meno al criterio della buona fede, si distingue tra negozi di buona fede e di stretto diritto:
questa distinzione non è che un riflesso sostanziale, in materia negoziale, della distinzione,
avanzata dai Romani sul terreno processuale, tra giudizi di buona fede, ove è lasciato al
giudice un ampio potere di determinare in base alla buona fede gli obblighi delle parti, e
giudizi di stretto diritto.
3. Negozi giuridici: tipicità e formalismo.
Il diritto romano conosce all'origine una rigida tipicità negoziale, consistente
nell'attribuire rilevanza giuridica esclusivamente ai singoli comportamenti negoziali
rientranti in uno dei tipi tassativamente previsti dall'ordinamento giuridico.
In età arcaica i tipi negoziali, riconosciuti attraverso l'interpretazione della giurisprudenza
pontificale, sono in numero molto limitato. Essi appaiono per lo più individuati in base
all'uso di una forma solenne. La forma è quasi sempre orale, fatta di gesti e di parole, e
l'iniziativa appare normalmente assunta dal soggetto che è destinato ad avvantaggiarsi degli
effetti del negozio. Ben spesso, in via di interpretazione evolutiva del diritto, la
giurisprudenza sfrutta l'utilizzazione di una determinata forma per il perseguimento di
intenti negoziali diversi da quelli per i quali essa era stata originariamente preordinata. È
accolto il principio per cui, per eliminare una situazione giuridica, occorre usare una
forma corrispondente a quella con la quale la situazione medesima è stata posta in
essere (c. d. contrarius actus).
Le forme negoziali arcaiche sono:
a. I gesta per aes et libram sono negozi tramite i quali un soggetto ottiene un vantaggio,
dando in cambio, in un'epoca in cui non esiste ancora la moneta coniata, una quantità
di bronzo (aes) che deve all'uopo essere pesata su di una bilancia (libra), tenuta da un
soggetto (libripens), alla presenza di altri cinque soggetti, cittadini romani e puberi,
che fungono da testimoni (testes). A seconda della loro diversa funzione, si distinguono tre
diversi tipi di gesta per aes et libram:
- la mancipatio (detta in antico mancipium), che originariamente serve a trasferire la
proprietà di una res mancipi dietro contestuale pagamento del prezzo, consistente nel
bronzo pesato sulla bilancia;
- il nexum (termine usato anche in senso più ampio per indicare tutti i gesta per aes et
libram), che serve a costituire un vincolo obbligatorio per la dazione a prestito del
bronzo pesato sulla bilancia;
- la solutio per aes et libram o nexi liberatio, che serve a estinguere il vincolo costituito col
nexum, tramite la restituzione del bronzo avuto a prestito, che deve essere nuovamente
pesato. L'acquirente in ipotesi di mancipatio, il debitore in ipotesi di solutio per aes et
libram, devono pronunciare una formula solenne con la quale affermano, il primo, che
la cosa è sua, da lui comprata per il tramite del bronzo e della bilancia, il secondo, che
si libera dal vincolo per il tramite del bronzo e della bilancia (ignoriamo la
corrispondente formula del nexum). Con l'introduzione della moneta coniata in luogo della
moneta pesata, la forma dei gesta per aes et libram si conserva, tramite la trasformazione
della pesatura in un atto meramente simbolico (si pesa all'uopo un piccolo pezzo di bronzo):
la mancipatio diviene così atto di trasferimento della proprietà di res mancipi, accompagnato
da un finto pagamento del prezzo e quindi suscettibile di essere effettuato a qualsiasi titolo
(vendita, donazione, ecc.: diviene cioè un negozio astratto); la solutio per aes et libram
diviene a sua volta atto di liberazione del debito, accompagnata da un finto pagamento e
quindi utilizzabile a scopo di remissione non satisfattiva del debito. La mancipatio è stata
infine utilizzata, in via di interpretazione evolutiva, anche allo scopo di costituire servitù
prediali, a scopo di negozio testamentario nella figura della mancipatio familiae donde
deriva il testamentum per aes et libram, a scopo di ingresso della moglie nella famiglia del
marito tramite conventio in manum per coemptionem, a scopo di adozione e di
emancipazione del filius familias.
b. La in iure cessio è applicazione, a scopo negoziale, della forma processuale della legis
actio sacramento in rem: davanti al magistrato giusdicente (in iure) il soggetto che deve
acquistare rivendica come suo il diritto che è della controparte (effettua cioè la vindicatio);
questa, anziché opporsi, tace (in ciò consiste il cedere) e il magistrato attribuisce il diritto al
primo soggetto (addictio); con tale forma si può acquistare tutto ciò che può costituire
oggetto di vindicatio, e cioè la proprietà tanto di res mancipi quanto di res nec mancipi, le
servitù prediali, l'usufrutto e l'uso, la posizione di erede e di tutore, lo status libertatis.
c. La sponsio è un atto diretto a creare obbligazione consistente in una domanda del
futuro creditore seguita da congrua risposta del futuro debitore, effettuate secondo uno
schema formale fisso: il contenuto della domanda, e della relativa promessa, può essere il
più vario.
d. Accanto a queste tre forme principali, vi sono altre forme negoziali fatte pur esse di gesti
e di parole: di origine più remota la forma sacrale della confarreatio, atto di celebrazione
del matrimonio e contemporaneamente di ingresso della moglie nella famiglia del marito
(cui corrisponde l'atto contrario della diffarreatio), e le forme pubblicistiche, già cadute in
età classica, della adrogatio e del testamentum calatis comitiis (adozione di un pater da
parte di altro pater la prima, e testamento il secondo, entrambi effettuati davanti
all'assemblea popolare dei comizi curiati) nonché della manumissio censu (liberazione di
schiavi tramite loro iscrizione nella lista cittadina del censo); di origine più recente la dotis
dictio (promessa di costituzione di dote) e la cretio (accettazione solenne della eredità). Di
origine più recente sono pure le due forme scritte proprie del nomen transcripticium (atto
costitutivo di obbligazione, cui corrisponde l'atto contrario della acceptilatio letterale) e del
testamento c. d. pretorio.
Negozio privo di forma solenne è la traditio, atto traslativo del diritto di proprietà su res
nec mancipi, richiedente la semplice consegna della cosa. Altri negozi privi di forma
solenne sono riconosciuti più di recente, quali i vari tipi di contratti reali e consensuali, i
patti, la pro herede gestio, le manumissioni pretorie. All'assenza di forma solenne si
accompagna una considerazione della effettiva volontà dei soggetti negoziali, che potrà
manifestarsi anche in maniera implicita, nonché la possibilità della conclusione del negozio
anche tra assenti.
In età classica si conservano i tipi negoziali dell’età precedente, e altri se ne aggiungono.
Trova altresì applicazione la regola per cui questi hanno o effetti reali (cioè traslativi della
proprietà o costitutivi o estintivi di diritti reali limitati) ovvero effetti obbligatori (cioè
costitutivi di obbligazione): così, tra gli atti inter vivos, hanno effetti reali la mancipatio, la
in iure cessio e la traditio ed effetti obbligatori i singoli tipi di contratti; quanto agli atti
mortis causa, esistono singole disposizioni testamentarie a titolo particolare (legato per
vindicationem, legato per praeceptionem) a effetti reali, altre (legato per damnationem,
legato sinendi modo) a effetti obbligatori. Esistono tuttavia temperamenti vari al principio
della tipicità.
In tema di atti inter vivos, nell'ambito dei negozi produttivi di obbligazione, è da ricordare
che le parti, ricorrendo alla forma della stipulatio, possono dar vita a una obbligazione
avente qualsivoglia contenuto; inoltre si ammette che il contenuto del singolo contratto di
buona fede possa essere variamente modificato da patti aggiunti; infine il pretore interviene
in età classica a riconoscere validità ad accordi fuoriuscenti dalle figure contrattuali tipiche
(c. d. contratti innominati).
In tema di atti mortis causa, il disponente può, ricorrendo alla forma del legato per
damnationem, dar vita alla creazione di un'obbligazione, a carico dell'erede e a favore
del legatario, avente un qualsivoglia contenuto, mentre più in generale al principio della
tipicità deroga l'istituto, riconosciuto in età classica in sede di cognitio extra ordinem, del
fedecommesso, disposizione mortis causa non formale e suscettibile di un qualsiasi
contenuto. Pure la regola che vuole distinti gli atti a effetto reale da quelli a effetto
obbligatorio conosce parziali deroghe.
In tema di atti inter vivos, il pretore è intervenuto a riconoscere effetto costitutivo di
diritti reali a patti, quali la conventio pignoris costitutiva del diritto reale di pegno, e le
pactiones (con annesse stipulatones) costitutive di diritti reali di servitù e di usufrutto.
In tema di atti mortis causa, il senatoconsulto Neroniano ha ammesso che il legato per
vindicationem, se ne mancano i presupposti di validità, valga quale legato per
damnationem.
Nel corso dell'età postclassica, il regime negoziale va soggetto a ulteriori profonde
trasformazioni. Cadono i tipi negoziali risalenti al diritto antico e poggianti su di un
formalismo fatto di gesti e di parole; la stipulatio, se nominalmente si conserva, appare
trasformata in una promessa obbligatoria per la cui validità non è più richiesto l'uso di
una forma solenne. Il requisito della effettiva consegna della cosa non è più richiesto per
la validità della traditio. Sorgono nuove forme negoziali, che non individuano tuttavia più
determinati tipi negoziali, e che possono consistere nella chiamata di testimoni, nella
documentazione scritta, nella collaborazione della pubblica autorità. Cade, con l'antico
formalismo, la tipicità, ancora conservata, con maggiore elasticità, solo nell'ambito delle
disposizioni testamentarie; in materia contrattuale, col venir meno dei requisiti formali della
stipulatio, ogni convenzione può presentarsi come stipulatio. Cade inoltre la separazione tra
atti a efficacia reale e atti a efficacia obbligatoria: tra gli atti inter vivos, la traditio, che
rimarrebbe ormai l'unico atto traslativo di proprietà in seguito alla scomparsa della
mancipatioe della in iure cessio, col venir meno del requisito della consegna della cosa tende
a confondersi con i contratti, considerati non più quali atti tipici a esclusivo effetto
obbligatorio ma convenzioni aventi pure efficacia reale; quanto agli atti mortis causa, i vari
tipi di legato sono fusi nel diritto giustinianeo in un unico legato con pluralità di effetti, reali
e obbligatori.
3. Negozi giuridici: documentazione e pubblicità.
In diritto arcaico e classico, singoli tipi di negozi sono caratterizzati dall'uso di una
forma, richiesta come requisito dell'esistenza stessa del negozio, e che la forma consistente
in un documento scritto ha tale valore (c. d. documento dispositivo, richiesto ad
substantiam) solo con riferimento agli istituti relativamente recenti del nomen
transcripticium e del c. d. testamento pretorio. Anche fuori di questi casi si ricorre
tuttavia, nella prassi negoziale alla redazione di un documento scritto (c. d. probatorio, o
redattoad probationem), al solo scopo di assicurare la prova del contenuto del negozio.
Il documento romano tipico è costituito da due o tre tavolette di legno rivestite di cera
(tabulae), scritte da ambo le parti e legate poi assieme da una cordicella annodata e
sigillata, in modo che risulti nascosto il testo del documento e visibile il riassunto del
medesimo, riportato sull'altra faccia delle tavolette al fine di evitare che, per
controllarne il contenuto, si debba di frequente aprire il documento stesso;
in età del Principato vengono in uso pure il papiro (charta), la pergamena (membrana) e
altro materiale.
Il documento può essere redatto nelle due forme tipiche della testatio o del
chirographum, ovvero anche in forme intermedie:
- la testatio importa la redazione in terza persona, l'indicazione dei nomi dell'estensore e dei
testimoni, l'apposizione dei loro sigilli al documento;
- il chirographum è redatto in prima persona, di propria mano, dal soggetto negoziale, senza
l'intervento di testimoni.
In età del Principato è usuale il ricorso, per la documentazione scritta, all'opera di un
privato (tabellio), mentre solo coi Severi si comincia a ricorrere alla documentazione
pubblica.
In età postclassica, delle precedenti forme scritte richieste ad substantiam si conservano il
testamento scritto, derivato dal testamento c. d. pretorio, e il codicillo. Il documento
probatorio scritto, esso acquista valore superiore a quello degli altri mezzi di prova e tende,
in taluni casi, a trasformarsi in documento dispositivo, richiesto per la validità stessa del
negozio. I documenti possono essere redatti con la collaborazione di una autorità pubblica.
Anche la collaborazione della pubblica autorità, oltre ad assicurare una maggior forza
probatoria, tende in taluni casi a divenire requisito di validità del negozio.
Dalla documentazione va distinto il fenomeno della pubblicità, che è diretto a render
conoscibile alcunché ai consociati, o quanto meno a diffonderne tra di essi la notizia.
4. Negozi giuridici: volontà e interpretazione.
In età arcaica, il prodursi degli effetti del negozio discende immediatamente dall'esistenza
dei requisiti formali richiesti, senza prendere in considerazione l'effettiva volontà dei
soggetti negoziali.
L’attività interpretativa, diretta a determinare il contenuto, e quindi gli effetti concreti, del
negozio, si riduce ad attribuire alla dichiarazione formale un significato obiettivo,
secondo il valore che a essa comunemente si attribuisce (c. d. interpretazione tipica).
Già in età preclassica tuttavia si perviene ad attribuire rilevanza alla volontà negoziale.
L’ambito nel quale maggiormente si afferma la considerazione dell'elemento volitivo è
costituito dai negozi privi di forma solenne, in particolare dai negozi del ius gentium e
ispirati al criterio della fides; ma tale considerazione si estende, benché solo parzialmente,
anche ai negozi formali.
La considerazione dell'elemento volitivo, e quindi la valutazione della forma quale semplice
mezzo, anche se necessario, di manifestazione della volontà, apre la via all'interpretazione
c. d. individuale, diretta ad accertare, tramite la dichiarazione negoziale o anche tramite
concomitanti circostanze estranee a essa, ciò che il soggetto ha effettivamente voluto.
Sulla base del significato obiettivo della dichiarazione, si ammette che esso possa essere
estensivamente o restrittivamente corretto, tramite interpretazione del significato effettivo
che a tale dichiarazione ha inteso dare il suo autore.
La ricerca della effettiva volontà del soggetto negoziale appare condotta con maggiore
libertà e scrupolo con riferimento ai negozi privi di forma e in materia testamentaria. Là
dove il formalismo proprio dei negozi di ius civile impedisce di attribuire rilevanza
all'interpretazione individuale, questa serve spesso egualmente a fondare opportuni rimedi
accolti dal ius praetorium. Anche con riferimento ai negozi formali astratti, l'interpretazione
dell'effettivo animus delle parti giova a rimediare alla mancanza di univocità dell'atto,
precisando la funzione che esso nel caso concreto assolve.
Ai suddetti criteri di interpretazione (c. d. soggettiva) si aggiungono poi singoli criteri di
interpretazione (c. d. oggettiva), fissati dal diritto in relazione a diversi tipi negoziali: si
affermano così il favor testamenti in materia testamentaria, il favor dotis in materia
dotale, il favor libertatis in materia di manumissioni, quali criteri oggetti vi che
impongono l'interpretazione più favorevole alla validità o alla maggiore efficacia del
negozio; in tema di negozi ispirati al criterio di buona fede si afferma la necessità di una
interpretazione conforme a detto criterio; in tema di stipulatio e più in generale di negozi
obbligatori si fa strada il criterio del favor debitoris, per il quale il negozio va
interpretato nel senso più favorevole aldebitore.
In età postclassica, la definitiva scomparsa dell'antico formalismo e il fatto che le nuove
forme negoziali richieste siano concepite essenzialmente a scopo probatorio eliminano un
ostacolo alla considerazione dell'elemento volitivo. Si afferma l'interpretazione
individuale del negozio giuridico: numerose sono le interpolazioni, apportate dai
compilatori giustinianei ai testi classici nell'intento di generalizzare il principio della
prevalenza della voluntas sui verba; tuttavia il contemporaneo sorgere di un rigido sistema
di prove non lascia in pratica alla effettiva volontà negoziale spazio maggiore di quanto ne
avesse prima.
5. Negozi giuridici: volontà divergente dalla dichiarazione.
La considerazione della volontà, accanto alla forma, nel negozio giuridico pone il problema
del trattamento giuridico dei casi in cui la effettiva volontà risulta divergere dalla
dichiarazione intesa nel suo significato obiettivo. Non rientra anzitutto in tali casi l'ipotesi di
una dichiarazione palesemente effettuata iocandi o docendi causa: qui non si ha una
divergenza tra volontà e dichiarazione, bensì la dichiarazione stessa appare effettuata
in modo tale da non assumere obiettivamente il valore di un comportamento negoziale,
e quindi è naturale che ab antiquo non se ne vedesse derivare effetto alcuno.
Appare poi opportuno distinguere casi di divergenza consapevole e casi di divergenza
inconsapevole tra volontà e dichiarazione: si annoverano, tra i primi, la riserva mentale e la
simulazione, tra i secondi, l'errore ostativo e il c. d. lapsus linguae vel calami
a. Si ha riserva mentale quando il soggetto negoziale è consapevole della divergenza,
destinata a rimanere nascosta al destinatario della dichiarazione.
b. Si ha simulazione quando le due parti di un negozio bilaterale, ovvero il soggetto di un
negozio unilaterale e il destinatario della dichiarazione, sono entrambi consapevoli della
divergenza, di regola tra di loro concordata: si distingue tra simulazione assoluta e relativa
a seconda che la effettiva volontà dei soggetti negoziali fosse quella di non concludere
alcun negozio ovvero quella di concluderne uno diverso (negozio c. d. dissimulato) da
quello dichiarato (negozio c. d. simulato).
Le fonti romane non prospettano una configurazione dogmatica del fenomeno della
simulazione. Per diritto classico anzi il problema è risolto in pratica col ricorso
all'applicazione di differenti principi; è individuabile peraltro, in proposito, la tendenza,
con riferimento ai negozi non formali, a negare valore al negozio simulato e attribuirlo
viceversa, in caso di simulazione relativa, a quello dissimulato, sempreché, s'intende, non
esistano altri ostacoli alla validità di quest'ultimo (il che spesso avviene, in quanto si ricorre
alla simulazione nell'intento di dissimulare un negozio che sarebbe vietato dal diritto).
L'evoluzione postclassico-giustinianea è nel senso di una unificazione e generalizzazione
delle singole soluzioni classiche: essa perviene a porre la regola della nullità del negozio
simulato e, in quanto possibile, della validità di quello dissimulato. Passando a considerare i
casi di divergenza inconsapevole tra volontà e dichiarazione, si ha errore c. d. ostativo
quando la divergenza (inconsapevole) è dovuta a una falsa rappresentazione per cui il
soggetto negoziale ritiene che la dichiarazione da lui voluta ed effettuata abbia un
significato diverso da quello che essa obiettivamente ha; si ha invece il c. d. lapsus
linguae vel calami quando la divergenza inconsapevole è dovuta a una svista per cui il
soggetto negoziale effettua una dichiarazione diversa da quella che avrebbe voluto
effettuare. Nelle fonti romane manca una configurazione dogmatica dei suddetti fenomeni:
sembra pertanto più opportuno considerare congiuntamente le singole ipotesi di errore
determinante una non corrispondenza tra la valutazione soggettiva e la configurazione
obiettiva del negozio, con particolare riguardo alle ipotesi di dissenso, che si ha quando il
negozio bilaterale sia inteso in modo diverso dalle due parti, sia che l'errore concerna
la propria dichiarazione, sia che concerna la dichiarazione della controparte. Già in
diritto classico la tendenza è nel senso di riconoscere rilevante l'errore affermando la nullità
del negozio per mancanza della volontà effettiva di compierlo nella sua obiettiva
considerazione, quando l'errore cada su di un elemento la cui esatta rappresentazione
soggettiva sia ritenuta essenziale. Si possono in proposito distinguere singoli tipi di errore.
È rilevante l'error in negotio concernente l'identificazione del tipo stesso del negozio.
L'error in persona, concernente l'identificazione della controparte nei negozi bilaterali
o del destinatario nei negozi unilaterali, è considerato rilevante quando la particolare
natura del negozio fa ritenere essenziale l'identificazione della summenzionata
persona, diversamente dall'error innomine, concernente la mera denominazione della
stessa. L’error in corpore, concernente l'identificazione della cosa oggetto del negozio,
è considerato rilevante, diversamente dall'error in nomine concernente la mera
denominazione dell'oggetto. L’error in substantia, concernente una qualità
merceologica della cosa, tale da determinarne l'appartenenza a un certo genere
commerciale, è considerato rilevante solo a partire dalla tarda giurisprudenza e
nell'ambito dei contratti di buona fede, a differenza dell'error in qualitate, concernente
una qualità della cosa che non sia tale da determinarne l'appartenenza a un dato
genere commerciale, che è sempre irrilevante. Nel diritto postclassico-giustinianeo si
determina più che altro una generalizzazione delle singole decisioni classiche. Si afferma
altresì, per la rilevanza dell'errore, il requisito generale della sua scusabilità.
6. Negozi giuridici: volontà viziata.
Sono oggi tradizionalmente considerati vizi della volontà l'errore (errore vizio che incide
sul processo formativo della volontà, distinto dal sopra visto errore ostativo, che incide sul
processo manifestativo della medesima), il dolo (o, meglio, l'errore provocato da dolo), la
violenza (o, meglio, il timore provocato da violenza).
a. L'errore che cade sull'elemento psichico che precede e determina la volizione negoziale,
anche se esso venga a incidere su elementi della fattispecie negoziale, è di regola
considerato irrilevante in quanto non fa mancare la volontà negoziale. Già in età classica
tuttavia si ammette in tema di atti mortis causa che un errore siffatto, quando appaia
particolarmente grave, possa essere rilevante, sino al punto di determinare la sostituzione
con la volontà meramente ipotetica quale si può presumere si sarebbe determinata in assenza
dell'errore. Il diritto giustinianeo perviene a stabilire la rilevanza dell'errore grave che vizia
la volontà negli atti mortis causa. Resta in ogni caso, di regola, irrilevante l'errore di diritto
(error o ignorantia iuris).
b. L'errore, che vizia la volontà negoziale, può essere determinato dall'impiego di raggiri,
posti in opera da un terzo allo scopo di far compiere al soggetto un negozio che altrimenti
non avrebbe compiuto ovvero che avrebbe compiuto a condizioni diverse. È questo il dolus
(detto malus dai Romani per distinguerlo dalle normali furberie che sono permesse in sede
di trattative per la conclusione di contratti a titolo oneroso, qualificate come dolus bonus).
Per il ius civile il negozio, pur viziato da dolo, è di regola egualmente valido, perché esiste
pur sempre la volontà negoziale. Interviene tuttavia il diritto pretorio, che configura il dolo
come illecito penale, concedendo all'uopo due rimedi processuali: l’exceptio e l’actio
doli.
- L'exceptio doli è opponibile dal raggirato per paralizzare l'azione con la quale il
raggiratore lo convenga in giudizio, chiedendo l'adempimento del negozio;
- l'actio doli è viceversa esperibile, in assenza di altri rimedi, dal raggirato contro il
raggiratore, chiunque egli sia, a negozio adempiuto, ed è diretta a ottenere una somma pari
al danno sofferto. A tali rimedi processuali pretori non si fa ricorso in caso di negozi di
buona fede, che, per la loro stessa natura, non tollerano un comportamento doloso delle
parti: in sede di giudizio di buona fede invero il giudice, chiamato a valutare in base al
criterio della bona fides gli effetti del negozio, deve per ciò stesso tener conto dell'eventuale
dolo di una delle parti
c. La volontà negoziale può anche essere viziata da timore (metus) provocato dalla
violenza (vis) altrui. Gli interpreti distinguono la violenza morale, detta vis compulsiva o
animo illata, da quella fisica, detta vis ablativa o corpori illata: in ipotesi di violenza
fisica, con la quale si sia materialmente costretto taluno a effettuare una dichiarazione, lungi
dall'aversi una volontà negoziale viziata, mancherebbe addirittura lo stesso comportamento
negoziale. La violenza morale consiste nella minaccia di un male, effettuata da qualsiasi
terzo a un soggetto, al fine di indurlo a compiere un negozio giuridico. Per il ius civile il
negozio, pur viziato da violenza, è di regola egualmente valido perché esiste pur sempre una
volontà negoziale. Interviene tuttavia il diritto pretorio, che configura la vis come illecito
penale, concedendo tre rimedi processuali (exceptio metus, actio metus, restitutio in
integrum propter metum), sul presupposto che il male minacciato sia più grave di quello
costituito dalla conclusione del negozio e tale da incutere timore a un uomo non pauroso e
che non sia indirizzato a far compiere un atto cui la vittima fosse giuridicamente tenuta.
L'exceptio metus è opponibile dalla vittima della violenza per paralizzare l'azione con la
quale sia convenuta in giudizio, per l'adempimento del negozio, non importa se dall'autore
stesso della violenza o da un terzo. L'actio metus, è esperibile dalla vittima della violenza
solo contro l'autore della medesima, a negozio adempiuto, ed è diretta a ottenere una somma
quadrupla del danno arrecato: se esperita dopo un anno dall'avvenuta violenza, tal somma
dovrà essere pari al danno; in ogni caso il convenuto può evitare la condanna restituendo
l'attore nella condizione in cui si sarebbe trovato in assenza della violenza. La restitutio in
integrum propter metum serve alla vittima della violenza per ottenere dal magistrato, nei
riguardi di chiunque, pur non autore della violenza, ne abbia ricavato alcunché, la
rescissione degli effetti derivanti dal negozio compiuto per timore, secondo il procedimento
tipico della restitutio in integrum. A tali rimedi pretori non si fa ricorso in talune ipotesi,
specie nei negozi di buona fede, ove il giudice che giudica ex fide bona deve tener per ciò
stesso conto dell'eventuale intervento della violenza morale, e nei negozi riconosciuti solo
dal pretore, per i quali viene a mancare la normale tutela già in base a una clausola edittale
generica in cui il pretore promette di non dar seguito ai negozi viziati da violenza. Nel
diritto giustinianeo, actio e restituito in integrum appaiono fusi in un unico rimedio,
esperibile dalla vittima della violenza contro chiunque abbia ricavato alcunché dal negozio
estorto con la violenza: esso serve a ottenere, dall'autore della violenza, il quadruplo del
danno arrecato, e dai terzi il semplice risarcimento del danno, salva restando da parte loro la
possibilità della restituzione.
7. Negozi giuridici: contenuto ed elementi accidentali.
Parlando di contenuto del negozio giuridico si fa oggi riferimento all'oggetto del
negozio, alla predisposizione cioè, da parte dei soggetti, degli effetti giuridici che col
negozio si intendono conseguire. Nell'ambito del contenuto, si distinguono poi:
- gli elementi essenziali, dai quali dipende la configurazione tipica di un dato negozio (da
non confondersi con gli elementi essenziali dell'intera fattispecie negoziale),
- gli elementi naturali, che s'intendono inerire a un dato tipo di negozio pur nel silenzio delle
parti e salvo statuizione contraria,
- gli elementi accidentali, che possono essere aggiunti dalle parti al contenuto tipico del
negozio. Le stesse fonti romane danno una elaborazione concettuale unitaria a tre elementi
accidentali di particolare rilievo: la condizione, il termine, il modo od onere.
CONDIZIONE
Condizione (condicio) è un avvenimento futuro e oggettivamente incerto dal quale si fa
dipendere l'efficacia di un negozio giuridico: con tale termine si designa altresì la clausola
negoziale che contiene la condizione. Essa è apponibile a tutti i negozi, salvo che a taluni, di
ius civile, detti actus legitimi (mancipatio, in iure cessio, acceptilatio, expensilatio, cretio,
hereditatis aditio, servi optio, datio tutoris) che l'apposizione di una condizione renderebbe
nulli, o perché non la tollera la loro struttura formale, che richiede la dichiarazione
dell'esistenza attuale di una data circostanza (ad es. nella mancipatio e nella in iure cessio,
dell'essere la cosa propria, nell'acceptilatio e nell'expensilatio, dell'avvenuto pagamento) o
perché si richiede che essi abbiano effetto immediato (ad es. l'hereditatis aditio e la servi
optio, o scelta tra schiavi alternativamente dovuti).
La condizione sopra definita è oggi detta sospensiva, per distinguerla da altra condizione,
detta risolutiva, avvenimento futuro e incerto dal quale si fa dipendere il venir meno
dell'efficacia del negozio: i Romani non conoscono il concetto di condizione risolutiva, pur
non ignorando il fenomeno, che costruiscono semmai configurando il negozio come
accompagnato da un patto di risoluzione sottoposto a condizione sospensiva. Tale patto non
è apponibile, in diritto classico, a negozi attributivi di diritti o situazioni giuridiche assolute
(libertà, patria potestas, proprietà, servitù, eredità) e, con riferimento a negozi obbligatori di
stretto diritto, quali la stipulatio e il legato, è operativo solo per il tramite di exceptiopacti o
doli. Il suo campo principale di applicazione è costituito dai contratti di buona fede, in
particolare dalla compravendita. In diritto giustinianeo la risoluzione condizionata degli
effetti del negozio è ormai ammessa per una più vasta cerchia di negozi, ad esclusione
sempre della manumissione e dell'istituzione di erede, e si fa altresì strada la nozione stessa
di condizione risolutiva, distinta dalla sospensiva. La condizione può essere positiva o
negativa, a seconda che sia dedotto in condizione l'avverarsi o il non avverarsi di un
determinato fatto; casuale, potestativa o mista, a seconda che il verificarsi dell'evento
dedotto in condizione dipenda dal caso (cui è equiparata la volontà di un terzo), ovvero
volontà di uno dei soggetti negoziali, ovvero ancora in parte dall'uno e in parte dall'altra:
rende nullo il negozio la condizione (c. d. meramente potestativa), che rimetta l'efficacia del
negozio al mero arbitrio dell'obbligato. Si parla poi di condizioni improprie con riferimento
a clausole negoziali che, pur avendo la parvenza di condizioni, non ne presentano talune
caratteristiche essenziali. Così anzitutto le c. d. condiciones iuris o tacitae, che si hanno
quando già 'ordinamento giuridico richiede il verificarsi dell'evento perché il negozio
produca i suoi effetti. Così pure le condizioni in praesens vel in praeteritum collatae, che
si hanno quando i soggetti condizionano l'effetto del negozio al verificarsi di un evento,
presente o passato, in merito al quale versino in stato di soggettiva incertezza. Così ancora le
clausole con cui si deduce in condizione un evento futuro, ma il cui verificarsi è
oggettivamente certo (ad es.: se Tizio morrà), che si risolvono in veri e propri termini. Così
infine le condizioni impossibili, ove è dedotto in condizione un evento che è certo non potrà
mai verificarsi: se si tratta di un'impossibilità originaria e permanente, rende nullo il negozio
cui è apposta, salvo gli atti di ultima volontà, ai quali si ha per non apposta. Allo stesso
trattamento delle condizioni impossibili sono sottoposte, in diritto giustinianeo, le
condizioni illecite, contrarie cioè al diritto o alla morale; mentre in diritto classico
rendevano nullo il negozio se di buona fede, erano invalidate dal pretore tramite denegatio
actionis o exceptio doli se apposte alla stipulatio, tramite remissio se apposte a disposizione
testamentaria.
Quanto agli effetti del negozio condizionato, occorre distinguere tra il periodo di tempo
durante il quale è incerto se la condizione avrà o meno a verificarsi (condicio pendet) e
quello successivo al determinarsi di uno stato di certezza in proposito, nel senso che la
condizione si è verificata (condicio existit) o nel senso che è venuta meno la possibilità del
suo verificarsi (condicio deficit). Se non si verifica la condizione, si deve avere ugualmente
adempimento quando:
- ne abbia impedito l'avverarsi chi aveva interesse al suo mancato adempimento;
- se la condizione consiste nell'esecuzione di una prestazione a favore di un terzo, questi
rifiuti o non sia in grado di accettare la prestazione offertagli. In pendenza della condizione,
il negozio non produce i suoi effetti tipici: così, in ipotesi di negozi di disposizione, il
disponente rimane titolare del proprio diritto conservandone la disponibilità giuridica e di
fatto (l'efficacia dei successivi atti di disposizione giuridica è tuttavia destinata a venir meno
con l’avverarsi della condizione) e, in ipotesi di negozi obbligatori, il rapporto obbligatorio
si considera ancora inesistente, talché l'obbligato non può essere convenuto in giudizio e
l'eventuale pagamento da parte sua costituisce pagamento di indebito, come tale ripetibile. Il
requisito della capacità dei soggetti a porre in essere quel determinato tipo di negozio deve
esistere solo nel momento in cui è avvenuta la dichiarazione negoziale. Già in pendenza
della condizione tuttavia si attribuiscono al negozio taluni effetti preliminari:
- se si tratta di negozio di disposizione, sono sospesi quegli effetti di un successivo atto di
disposizione che siano per loro natura irrevocabili e quindi incompatibili con
l'eventuale efficacia del precedente negozio condizionato (quali la liberazione di uno
schiavo già alienato, sub condicione);
- se si tratta di negozio obbligatorio, l'aspettativa di obbligazione che ne deriva può
costituire oggetto di novazione e di acceptilatio, che saranno operative all'avverarsi della
condizione. In età classica si concedono misure cautelari a tutela dell'aspettativa di chi sarà
il beneficiario degli effetti del negozio condizionato; sin dall'età classica, come poi in diritto
giustinianeo, si ammette la trasmissibilità ereditaria nell'aspettativa derivante dai negozi
inter vivos condizionati. All'avverarsi della condizione il negozio produce i suoi pieni effetti
mentre, se viene meno la possibilità del suo avverarsi, è come se il negozio non fosse mai
stato posto in essere. I classici sembrano orientati nel senso di ammettere, piuttosto che non
l'idea della retroattività, l'esistenza, pendente condicione, di una situazione di incertezza,
circa l'efficacia o meno del negozio, destinata a chiarirsi in un secondo momento. Nelle fonti
giustinianee appare accolto, ma non sistematicamente perseguito, il principio della
retroattività. Circa gli effetti del negozio concluso con patto di risoluzione sospensivamente
condizionato (secondo la costruzione classica, ovvero sottoposto a condizione risolutiva,
secondo le fonti giustinianee), in pendenza della condizione detto negozio produce i suoi
effetti. All'avverarsi della condizione, per diritto classico, si determinano gli effetti del
patto annesso di risoluzione, consistenti, di regola, nell'obbligo, gravante sul
beneficiario degli effetti del negozio, di restituire l'interessato nella situazione in cui si
sarebbe trovato se il negozio stesso non si fosse compiuto; per diritto giustinianeo,
viceversa, si fa strada l'idea della immediata e automatica risoluzione degli effetti del
negozio.
TERMINE
Termine (dies) è un avvenimento futuro e oggettivamente certo a partire dal quale si fa
decorrere l'efficacia di un negozio giuridico. Esso, come la condizione, non è apponibile
agli actus legitimi, che ne risulterebbero nulli; inoltre si ha come non apposto
all'istituzione di erede. Il termine sopra definito è detto sospensivo o iniziale (dies a quo
nella terminologia degli interpreti; i Romani parlano di disposizioni ex die) per distinguerlo
dal termine risolutivo o finale (dies ad quem nella terminologia degli interpreti; i Romani
parlano di disposizione ad diem), avvenimento futuro e certo a partire dal quale cessa
l'efficacia del negozio;
i Romani costruiscono il negozio sottoposto a termine risolutivo come negozio concluso
pure, con annesso patto di risoluzione sottoposto a termine sospensivo. Tale patto, in diritto
classico, non è apponibile agli stessi negozi ai quali non è apponibile l'analogo patto di
risoluzione sospensivamente condizionato e, come questo, opera solo per il tramite di
exceptio doli o pacti se annesso alla stipulatio od al legato per damnationem: il suo
campo precipuo di applicazione è costituito dai contratti di locazione, società e comodato;
in diritto giustinianeo l'apposizione di un termine finale è ammessa anche per i negozi
traslativi di proprietà e costitutivi di servitù.
Il termine si differenzia dalla condizione in quanto si tratta di un avvenimento futuro,
ma del quale è certo il verificarsi, anche se può essere incerto il momento in cui si
verificherà. I negozi di disposizione sottoposti a termine iniziale producono i loro effetti
tipici solo al sopraggiungere del termine; quanto ai negozi obbligatori, il rapporto
obbligatorio si considera immediatamente costituito, e quindi il pagamento avvenuto prima
del termine non è ripetibile, mentre è dilazionata al sopraggiungere del termine la possibilità
di pretendere l'adempimento: si distingue pertanto tra il dies cedens, o momento a partire
dal quale l'obbligo esiste, e il dies veniens, o momento a partire dal quale si può pretenderne
l'adempimento.
MODUS O ONERE
II modo (modus) è l'onere di tenere un dato comportamento, imposto al beneficiario di
un atto di liberalità (donazione, manumissione, istituzione d'erede, legato). Il modo non
sospende l'efficacia del negozio, che è immediatamente produttivo di effetti.
Il donante sub modo può essersi cautelato ricorrendo a una mancipatio fiduciae causa
ovvero alla stipulatio di una penale, come può, in mancanza di adempimento dell'onere,
chiedere la ripetizione di ciò che ha dato; così ancora il modus annesso a disposizione
testamentaria si interpreta, in quanto possibile, come fedecommesso, mentre può intervenire
il pretore a negare tutela giudiziaria al legatario modale che non si impegni con apposita
cautio all'adempimento dell'onere; eccezionalmente poi l'adempimento dell'onere può essere
reso coercibile tramite il ricorso alla cognitio extra ordinem imperiale o mediante
l'applicazione di misure di carattere amministrativo. Solo il diritto giustinianeo presenta una
considerazione terminologica e concettuale unitaria dell'onere, e stabilisce il principio
generale della sua coercibilità.
8. Negozi giuridici: soggetti e rappresentanza.
I soggetti che pongono in essere un negozio giuridico devono essere a ciò legittimati. Di
regola, ciascuno è legittimato a compiere negozi che regolino interessi propri:
eccezionalmente tuttavia tale legittimazione può essere negata al soggetto, come può essere
attribuita a un soggetto la legittimazione a compiere negozi che regolino interessi altrui.
Sorge, a quest'ultimo proposito, il problema della c. d. rappresentanza. Si parla oggi di
rappresentanza diretta con riferimento al fenomeno per cui gli effetti del negozio si
producono direttamente ed esclusivamente nella sfera giuridica di un soggetto (c. d.
rappresentato) diverso da quello che ha posto in essere il negozio stesso (c. d.
rappresentante);
il rappresentante agisce, per conto e in nome del rappresentato, nel senso che la sua qualifica
di rappresentante risulti conosciuta o quanto meno conoscibile dalla controparte o dal
destinatario della dichiarazione negoziale (c. d. contemplatio domini). Si distingue poi tra
rappresentanza legale o volontaria a seconda che la legittimazione a compiere negozi che
regolino interessi altrui sia attribuita direttamente da una statuizione del diritto oggettivo
ovvero sulla base di un atto dell'interessato. Si parla infine di rappresentanza indiretta con
riferimento al fenomeno per cui il rappresentante conclude un negozio giuridico per conto di
altri, rappresentato, ma in nome proprio, di modo che gli effetti del negozio si producono
nella sfera giuridica del rappresentante e occorre un ulteriore negozio perché ricadano in
quella del rappresentato. Nell'ambito del diritto romano, occorre anzitutto distinguere
diversi tipi di soggetti che compiono negozi nell'interesse altrui. Non si può considerare
tra questi il nuntius, persona libera o schiava, che non emette una propria dichiarazione di
volontà, ma si limita a servire quale mezzo di comunicazione della dichiarazione di volontà
altrui: il ricorso al nuntius è ammesso solo in ordine a negozi non formali che possano essere
conclusi tra assenti. Posizione a sé è poi quella dei soggetti a potestà, schiavi o filii familias,
che si considerano, a taluni effetti, piuttosto organi della comunità domestica che non
rappresentanti del titolare della potestà: la possibilità di avvalersi dell'opera dei soggetti a
potestà è assai sfruttata in età arcaica e classica, mentre cade in disuso in età postclassica
con l’affermarsi della piena capacità dei filii familias e col declinare dell'istituto della
schiavitù.
Figure di rappresentanti legali sono individuabili nel tutor impuberis e nel curator prodigi o
furiosi. Figure di rappresentanti volontari sono individuabili nel procurator, nel mandatario o
genericamente in chi ha ricevuto dal rappresentato apposita autorizzazione (iussum).
Quanto alla figura del procurator, è questi in origine una persona libera, spesso un liberto,
preposto dal dominus all'amministrazione del suo patrimonio; accanto a tale procurator
(omnium rerumo bonorum) le fonti ci presentano un altro procurator (unius rei) preposto
alla gestione di un unico affare; tale qualifica viene usata anche a indicare chi gestisce gli
affari altrui senza averne ricevuto autorizzazione (negotiorum gestor, detto anche falsus
procurator).
Quanto al mandatario, si tratta di un soggetto che ha assunto, tramite il contratto di mandato,
l'incarico di gestire affari per conto del mandante.
Può infine aversi autorizzazione (iussum) unilaterale, data a persone estranee, di gestire
affari altrui, senza che l'autorizzato abbia inteso obbligarsi a effettuare detta gestione.
Quanto all'efficacia dei negozi compiuti nell'interesse altrui, il diritto romano parte dal
principio della c. d. rappresentanza indiretta: lo stesso ius civile prima, il ius honorarium
e il ius extraordinarium poi, riconoscono, in ordine a determinate ipotesi, che il negozio
possa produrre effetti immediatamente nella sfera giuridica di un soggetto diverso da quello
che lo ha posto in essere.
In ordine ai negozi di acquisto (di diritti reali, di crediti, dell'eredità), è regola antica del ius
civile che si possa acquistare per il tramite dei soggetti a potestà (salvo che si tratti di in
iure cessio), non invece di persone estranee. L'acquisto del possesso, e quindi della proprietà
in base a traditio, sono ammessi anche per il tramite del procurator omnium bonorum e
forse del tutor già dalla tarda giurisprudenza classica; per il tramite di qualsiasi persona
estranea in diritto giustinianeo si ammette altresì l'acquisto diretto del credito tramite
dazione a mutuo effettuata da un terzo al mutuatario. Il ius praetorium concede inoltre
azione in via utile contro chi abbia contratto obblighi verso il gestore di una propria azienda
commerciale, ovvero al pupillo e al sottoposto a curatela contro chi abbia contratto
obbligazione col tutore o col curatore. Il ius extraordinarium concede infine azioni contro
chi abbia assunto obblighi verso il gestore di una propria azienda marittima.
In ordine ai negozi di disposizione, possono compierli per conto altrui, con effetti immediati
nella sfera giuridica dell'interessato: il tutor,il curator e forse il procurator omnium
bonorum, se si tratta di negozi formali quali la mancipatio forse la in iure cessio, ma non la
acceptilatio; qualsiasi persona che ne abbia ricevuto autorizzazione dall'interessato e sempre
nei limiti di detta autorizzazione, se si tratta di negozi non formali, quali traditio,
pignoramento, pactum de non petendo (13).
In ordine ai negozi obbligatori, il ius civile è fermo al principio per cui gli effetti del negozio
ricadono esclusivamente a carico del soggetto che lo ha posto in essere; il diritto pretorio
ammette viceversa deroghe al principio, anzitutto in una serie di ipotesi di c. d.
responsabilità adiettizia, ove alla obligatio del soggetto negoziale si affianca la
responsabilità, rispettivamente, di chi in qualità di dominus o pater abbia concesso al
soggetto medesimo un peculio o abbia tratto vantaggio dal negozio o gliene abbia dato
autorizzazione, ovvero di chi lo abbia preposto a un'azienda commerciale o marittima,
nell'esercizio della quale il negozio sia stato contratto, ovvero ancora, ma solo alla fine
dell'età classica, di chi abbia dato al proprio procurator autorizzazione espressa di
concludere quel negozio; si concedono inoltre in via utile azioni contro il pupillo e il
sottoposto a curatela per obblighi contratti da tutore o curatore; infine nell'ambito di istituti
pretori i relativi mezzi processuali sono senz'altro concessi contro il dominus per obblighi
contratti dal procurator.
In ordine al pagamento, estintivo dell'obbligazione, si ammette che esso possa essere
validamente effettuato a persona autorizzata dal creditore a ricevere, ovvero da qualsiasi
persona anche non autorizzata dal debitore a pagare.
9. Negozi giuridici: invalidità.
Si parla di inefficacia, in senso lato, del negozio giuridico, a indicare che un concreto
negozio non è idoneo a determinare gli effetti ricollegati dall'ordinamento al tipo
negoziale cui esso appartiene.
Si parla poi di invalidità del negozio a indicare quella particolare inefficacia che è
determinata da un difetto intrinseco da cui il negozio è affetto in uno dei suoi elementi.
A sua volta l'invalidità si distingue in nullità e annullabilità:
- si ha nullità quando il negozio non produce, di per sé, gli effetti propri del suo tipo;
- si ha annullabilità quando il negozio è produttivo di effetti, ma questi, su istanza di un
soggetto interessato, possono essere successivamente posti nel nulla. L'invalidità si distingue
ancora in: originaria o sopravvenuta, a seconda che la ragione di essa sia contemporanea o
successiva alla conclusione del negozio; totale o parziale, a seconda che concerna tutti o
solo in parte gli effetti del negozio. In ordine ai summenzionati fenomeni il diritto romano
non presenta alcuna elaborazione precisa.
Per diritto classico è opportuno distinguere tra:
- una invalidità operativa sul piano del ius civile, che importa di regola la nullità ipso iure
del negozio, pur presentandosi talvolta sotto forma di annullabilità del medesimo;
- una invalidità, di negozio iure civili valido, operativa sul piano del ius praetorium: sul
presupposto della validità iure civili del negozio, tale invalidità opera tramite la concessione,
di regola su istanza dei soggetti interessati, di rimedi processuali pretori e quindi si può
applicare a essa il concetto della annullabilità.
Quanto alle cause di invalidità, civile o pretoria, del negozio, esse sono le più svariate: ne
abbiamo viste alcune (tipicità negoziale, il formalismo, l'atteggiamento della volontà, la
capacità di agire e la legittimazione a disporre delle parti).
Causa di invalidità (nullità) del negozio è pure la impossibilità, fisica o giuridica, del
contenuto del medesimo (ad es., di negoziorelativo a cosa inesistente o extra commercium).
Causa di invalidità del negozio può essere altresì la illiceità. È anzitutto illecito il negozio
contrario a una norma giuridica. A proposito delle leges (rogatae), che vietano il negozio
altrimenti valido iure civili, le fonti ci presentano una tripartizione in:
- leges imperfectae, che non rendono nullo il negozio né comminano sanzioni al
trasgressore; - leges minus quam perfectae, che non rendono nullo il negozio ma
comminano una sanzione al trasgressore;
- leges perfectae, che rendono nullo il negozio. A partire dall'età del Principato divieti
promananti da fonti autoritative rendono, di regola, nulli i negozi. Dall'atto in sé contrario
alla norma legislativa si distingue l'atto in frode alla legge, inteso quale atto diretto a
eluderne lo spirito, pur rispettandone il dettato: tendenzialmente si ha la nullità pure di tali
atti. Illecito è poi anche il negozio contrario ai buoni costumi (turpe, contra bonos mores),
ritenuto cioè contrario alla morale corrente: il negozio è iure civili nullo, se ne è illecito il
contenuto; se viceversa ne è illecita solo la funzione (causa), il negozio, iure civili valido
salvo ché sia di buona fede, può essere invalidato tramite appositi rimedi del ius honorarium
o del ius extraordinarium.
L'invalidità del negozio è di regola insanabile: eccezionalmente può venir meno per il
sopravvenire di cause svariate, e si parla allora di sanatoria o convalida (convalescere) del
negozio (ad es. conferma del negozio invalido, effettuata dallo stesso soggetto che lo ha
posto in essere).Si parla di conversione del negozio quando manchi a esso taluno dei
requisiti richiesti affinché possa produrre gli effetti propri del tipo cui appartiene, ma
presenti viceversa i requisiti di altro tipo negoziale ritenuti sufficienti a riconoscergli gli
effetti propri di quest'ultimo (ad es. conversione del legato per vindicationem in legato per
damnationem).
10. Atti illeciti.
Per atto illecito si intende il comportamento umano che lede un interesse tutelato
dall'ordinamento giuridico: si può pertanto individuare un elemento oggettivo
dell'illecito, costituito dalla lesione dell'interesse giuridicamente protetto (c. d. danno) e
un elemento soggettivo, costituito dall'imputabilità del danno al comportamento di un
dato soggetto (c. d. colpevolezza); all'atto illecito, che importa pertanto sempre violazione
di una norma giuridica (c. d. antigiuridicità), l'ordinamento giuridico ricollega conseguenze
dirette a punirne l'autore o a ripararne il danno (c. d. sanzione).
Il diritto romano non elabora una teoria generale dell'atto illecito, limitandosi a conoscere
singoli tipi di atto illecito. Occorre distinguere a seconda che l'illecito venga a ledere un
interesse, giuridicamente protetto, di natura pubblica o privata. Nella prima ipotesi la
persecuzione dell'illecito (crimen), è effettuata di regola tramite iudicium publicum,
comminando, su iniziativa e nell'interesse pubblico, una pena pubblica.
Nella seconda ipotesi la persecuzione dell'illecito è effettuata, su iniziativa e nell'interesse
del privato leso, di regola tramite iudicium privatum, comminando all'autore dell'illecito
(delictum) una pena privata (si ha, per tali casi, la configurazione di un diritto penale
privato, fenomeno senza riscontro nel diritto odierno), ovvero a ottenere una riparazione
della lesione sofferta (vale a dire il risarcimento del danno patito).
i distingue inoltre tra illecito c. d. contrattuale e extracontrattuale, a seconda che l'illecito
stesso costituisca ovvero non costituisca mancato adempimento di un preesistente rapporto
obbligatorio.
Mentre nell'ambito dell'illecito pubblico si conserva di massima la tipicità, nell'ambito
dell'illecito privatistico si fa strada, specie in età postclassica e giustinianea, la tendenza al
superamento della tipicità, coll'affermarsi di statuizioni più generali, che trascendono
l'individuazione di singole specie di illecito.
Quanto agli elementi (danno e colpevolezza) dell'illecito privato:
Il danno, inteso come lesione di interesse altrui, può essere patrimoniale (damnum) o
morale (ad es. in ipotesi di ingiurie). Non basta tuttavia che si abbia lesione di interesse
altrui, richiedendosi altresì la contrarietà di tale lesione a una norma giuridica
(antigiuridicità, qualificata iniuria nelle fonti). Detta antigiuridicità può venire a mancare
quando l'atto, pur lesivo dell'interesse altrui, sia effettuato nell'esercizio di un proprio diritto
o di una propria potestà o degli atti connessi a proprie funzioni pubbliche, o con l'assenso
del titolare dell'interesse leso, o in stato di legittima difesa, o in statodi necessità.
La colpevolezza, intesa in senso lato come imputabilità del danno al comportamento di
un dato soggetto, è valutata dal diritto romano secondo criteri diversi a seconda delle
epoche storiche e dei vari tipi di illecito.
Essa presuppone anzitutto una certa capacità di intendere e volere da parte del
soggetto. Il comportamento, ma solo a partire dall'età storica, può consistere, oltreché in un
contegno commissivo, anche in una omissione. In età arcaica l'imputabilità sembra per lo
più riconosciuta sulla base del mero accertamento di un nesso causale oggettivo tra
comportamento e lesione. Forma più grave di imputabilità, è il dolo, inteso come
volontarietà dell'atto lesivo, accompagnata dalla coscienza della lesione inferta. Accanto a
esso la colpa, intesa come assenza di un certo grado di diligenza, in presenza del quale
l'evento lesivo non si sarebbe verificato. All'atto illecito consegue la comminazione di una
sanzione, a carico, normalmente, dell'autore stesso dell'illecito. Non mancano tuttavia casi
in cui la sanzione è posta a carico di un soggetto per atto lesivo altrui (ad es. in ipotesi di
responsabilità nossale dell'avente potestà, per illecito commesso dal soggetto a potestà).
Si danno altresì casi di c. d. responsabilità oggettiva, nei quali si commina una sanzione a
carico di un soggetto, in presenza di un fatto o di uno stato di fatto, anziché di un
comportamento, lesivo dell'interesse giuridicamente protetto (ad es. in ipotesi di
responsabilità per danni causati da animali, ovvero di responsabilità per custodia): si ha qui,
in senso stretto, un fatto, anziché un atto, illecito.
La sanzione dell'illecito privato può essere di varie specie. Nel diritto classico, scomparsa la
forma di sanzione arcaica consistente in una pena corporale afflittiva, la sanzione può
consistere:
- nell'autodifesa, legittimamente operata dall'interessato, per prevenire o rimuovere lo stato
lesivo del proprio interesse;
- in misure di coazione promosse dall'autorità pubblica, su richiesta dell'interessato, per
indurre il soggetto a rimuovere lo stato lesivo dell'interesse altrui;
- più comunemente in una condanna da infliggersi, tramite iudicium privatum su istanza
dell'interessato, all'autore dell'illecito e consistente nel pagamento di una somma di denaro.
Nella determinazione dell'ammontare del danno patrimoniale, a un originario criterio
oggettivo, consistente nel valutare il danno inflitto alla cosa, si giustappone il più raffinato
criterio soggettivo, consistente nel valutare il danno inflitto alla persona o id quod interest
(si terrà cioè conto, ad es., non solo del valore della cosa distrutta, ma di quanto il suo
proprietario si sia impegnato a pagare a un terzo a titolo di penale per la mancata prestazione
della cosa stessa); oltreché della effettiva perdita (c. d. danno emergente), si tiene altresì
conto del mancato guadagno (c. d. lucro cessante); non si tiene viceversa conto del c. d.
danno indiretto, che incidentalmente consegue all'illecito per il concorso di altre circostanze.
La condanna pecuniaria può perseguire due differenti funzioni: o il risarcimento del
danno stesso o la comminazione di una pena (pecuniaria, fissata, quando non in un tot
prestabilito, in relazione all'ammontare del danno, nel simplum ovvero in un multiplo di
questo) all'autore dell'illecito. Il diritto postclassico e giustinianeo vedono il generalizzarsi
del risarcimento del danno e l'affermarsi, ove possibile, in luogo del risarcimento del danno
in danaro (c. d. per equivalente), dell'esecuzione in forma specifica.
(MANCA FAMIGLIA)

DIRITTI REALI
1. Diritti reali: nozioni preliminari.
Per diritto reale o diritto sulla cosa (ius in re) si intende oggi quel diritto soggettivo che
assicura al titolare una utilizzazione, più o meno ampia, di una cosa, tramite
l'imposizione a tutti i terzi di un dovere negativo, di astensione in ordine alla cosa
stessa, nei confronti del titolare medesimo. La categoria dei diritti reali ricomprende
singoli tipi, tassativamente previsti dall'ordinamento giuridico:
 il diritto di proprietà, che assicura al titolare una utilizzazione generale della cosa, tramite
imposizione ai terzi di un dovere di non ingerenza;
 i singoli diritti reali limitati o diritti reali su cosa altrui (iura in re aliena), distinti a loro volta
in:
- diritti reali di godimento (servitù prediali, usufrutto e diritti analoghi, enfiteusi, superficie),
la cui funzione consiste nell'attribuire al titolare un godimento parziale della cosa;
- diritti reali di garanzia (pegno e ipoteca), la cui funzione consiste nella possibilità di
soddisfarsi sulla cosa in caso di mancato adempimento del credito garantito. Le fonti romane
non danno una definizione dei diritti reali, ma individuano il concetto di actio in rem, in
contrapposto a quello di actio in personam.
Nelle Istituzioni di Gaio, si trova definita l’actio in rem come quella con cui «aut
corporalem rem intendimus nostram esse, aut ius aliquod nobis competere», in
contrapposto all'actio in personam, «qua agimus cum aliquo qui nobis vel ex,
contractu vel ex delicto obligatus est, id est cum intendimus dare facere praestare
oportere»; risulta così indirettamente individuato il concetto di diritto reale, in contrapposto
al concetto di diritto di credito.
Il diritto che si fa valere tramiteactio in rem è considerato quale appartenenza della res, o
di un ius sulla res, alla persona, quale attribuzione cioè di un più o meno ampio potere
immediato sulla cosa, che l'ordinamento giuridico attua tramite l'esclusione dei terzi, tenuti a
rispettarlo; a esso si contrappone il diritto che si fa valere tramite actio in personam,
considerato sotto la visuale dell'obbligo, a contenuto vario, gravante su determinate persone
nei confronti del titolare del diritto stesso.
Abbiamo detto che il diritto reale importa l'esclusione dei terzi da ingerenze sulla cosa,
ponendosi erga omnes. Ciò non vale tuttavia per tutti i diritti reali conosciuti
dall'ordinamento romano, rappresentando soltanto, per taluni di essi, una tendenza nella
evoluzione storica del loro regime: invero i primi diritti reali limitati (servitù prediali e
usufrutto) sono all'origine concepiti dai Romani quali diritti che si pongono nei confronti
del proprietario della cosa, e solo successivamente si considerano quali diritti erga omnes.
Abbiamo altresì detto che il diritto reale importa, da parte dei terzi, un obbligo meramente
negativo, di astensione in ordine alla cosa, nei confronti del titolare medesimo. Ciò è
espresso dai Romani solo per le servitù prediali, ma è vero, di regola, con riferimento a ogni
tipo di diritto reale.
L’individuazione del concetto di diritti reali è frutto di una secolare evoluzione storica. Il
primo a sorgere è il diritto di proprietà in età arcaica; in età repubblicana si affermano le
servitù prediali, usufrutto, e l’uso; in età preclassica e classica il pegno e ius in agro
vectigali. in età postclassica i diritti reali di enfiteusi e superficie. Nel diritto giustinianeo i
diritti di abitazione e le opere di schiavi e animali.

2. Proprietà: nozioni preliminari.(da controllare)


Il concetto di proprietà, intesa quale diritto che importa l'appartenenza di una cosa corporale
a un determinato soggetto tramite l'esclusione dei terzi, è il prodotto di uno sviluppo storico.
Prima delle XII Tavole si ritrova l'idea di una signoria unitariamente spettante al pater
familias sulle persone, libere e schiave, e sulle cose sottostanti al suo potere. Tale potere
appare esercitabile dalpater non arbitrariamente, bensì nei limiti dettati dall'interesse del
gruppo familiare, in funzione della concezione arcaica della familia quale comunità solidale.
Si ritiene che il fondo, detto heredium in quanto destinato a essere trasmesso in eredità
di padre in figlio, fosse in antico inalienabile, data la sua importanza economica e religiosa,
ed essendo, oltreché il primo mezzo di sostentamento, anche la sede della famiglia e delle
divinità familiari, nonché il luogo di sepoltura degli antenati; sono alienabili solo dietro
corrispettivo le cose mobili più preziose per l'economia antica, quali gli schiavi e gli
animali da tiro e da soma (res mancipi).
Sin da antico poi, per quanto riguarda la proprietà fondiaria, accanto a porzioni di suolo su
cui si esercita la signoria dei singoli patres familias, esistono porzioni di suolo, detto ager
publicus, che è oggetto di dominio pubblico e viene solo lasciato o concesso, allo
sfruttamento dei privati.
Già sin dalle XII Tavole tale regime va soggetto a sostanziali mutamenti. Anzitutto,
nell'ambito della originaria signoria del pater familias su persone e cose si va individuando
un concetto autonomo di diritto di proprietà, di natura patrimoniale, sulle cose, nelle
quali rientrano pure gli schiavi, che sarà detto dominium o, più tardi, proprietas. Tale
concetto importa l'idea di una attribuzione della cosa alla disponibilità piena di una
persona, a esclusione di tutti gli altri consociati: potere che implica ogni facoltà di
godimento e di disposizione e che può essere solo negativamente limitato, attraverso il
riconoscimento legislativo di limiti stabiliti nell'interesse altrui; ovvero essere
momentaneamente ristretto in concreto dall'esistenza di altri diritti (i c. d. diritti reali su cosa
altrui) importanti un'attribuzione parziale della cosa a persona diversa dal proprietario della
stessa, all'estinguersi dei quali la proprietà tornerà a essere piena.
Il concetto di proprietà trova definizione nell'affermazione «rem meam esse» che il
proprietario effettua giudizialmente per far valere il proprio diritto contro i terzi. Si tratta di
un concetto individualistico di proprietà, la cui titolarità è riconosciuta al pater familias
senza che operi più il limite arcaico dell'interesse del gruppo familiare: le XII Tavole infatti
già conoscono l'alienabilità del fondo tramite mancipatio e l'alienabilità anche senza
corrispettivo (tramite in iure cessio) di qualsiasi cosa. Accanto al vero e proprio diritto di
proprietà, di cui può essere titolare solo il privato cittadino romano, si riconosce altresì la
proprietà c.d. peregrina a favore degli stranieri (scompare con l’estensione della
cittadinanza a tutti gli abitanti dell’Impero, del 212 d.C.).
Con la fine della Repubblica cessa il regime dell’ager publicus, trasformato per lo più in
proprietà privata a seguito delle riforme agrarie dei Gracchi. Ma intanto, con l'estendersi
delle conquiste romane in territorio extraitalico, il suolo provinciale cade sotto una sorta
di dominio dello Stato e solo lasciato o concesso allo sfruttamento dei privati (c. d.
proprietà provinciale) dietro pagamento di differenti specie di imposta fondiaria. Solo a
partire del III secolo d. C. viene meno la differenza tra suolo italico e suolo provinciale,
con relativa estensione dell'imposta fondiaria ai fondi italici, e con ulteriore estensione di
limitazioni legali del dominium. Ancora, accanto al vero e proprio diritto di proprietà si
viene affermando, sin dall'ultima età repubblicana, la proprietà c. d. pretoria a vantaggio
di chi abbia un titolo di acquisto non riconosciuto dal ius civile, ma è riconosciuto, per
ragioni di equità, dal pretore. Anche tale forma di proprietà scompare a partire dal III
secolo d. C., con il determinarsi di una fusione tra le norme del ius civile e quelle dettate dal
pretore.
Con lo sviluppo del regime dei c. d. peculii speciali si giunge infine a stabilire, in linea di
principio, che titolare del diritto di proprietà possa essere anche il filius
familias.L'esistenza di un solo tipo di proprietà è riconosciuta, con l'eliminazione delle
proprietà cc. dd. peregrina, provinciale e pretoria, in età del Dominato, e da questi tipi di
proprietà si ricava qualche elemento che contribuisce a formare il regime della proprietà
giustinianea: in particolare derivano dalla proprietà provinciale la soggezione della proprietà
fondiaria all'imposta e tutta una serie di limitazioni sanzionate nell'interesse pubblico; dalla
proprietà pretoria l'assenza di forme solenni di trasferimento. Da ultimo l'idea che chiunque,
purché libero, possa essere titolare della proprietà, si trova compiutamente riconosciuta solo
nel diritto giustinianeo.
3. Tipi diversi di proprietà.
L'ordinamento giuridico romano ha conosciuto, nel corso della sua evoluzione storica,
diversi tipi di proprietà. Si ha l'appartenenza di una cosa allo Stato ovvero a una civitas, in
particolare l'appartenenza allo Stato di porzioni di suolo (agerpublicus), ma sono fenomeni
che fuoriescono dall'ambito privatistico.
a. Forma tipica di proprietà privata riconosciuta dal ius civile è il dominium (ex iure
Quiritium) detto anche, in età avanzata, proprietas. Ne può essere titolare soltanto il
cittadino romano; può avere a oggetto beni mobili o immobili, purché, trattandosi di
immobili, siano situati in suolo italico o siano eccezionalmente parificati a questi tramite
concessione del ius Italicum; è esente, se si tratta di immobili, da imposta fondiaria; si
trasferisce solo tramite mancipatio o in iure cessio, anziché semplice traditio, se ha a
oggetto res mancipi.
b. Gli stranieri (peregrini), abbiano o meno il ius commercii, non possono essere titolari di
dominium ex iure Quiritium, bensì solo di proprietà c. d. peregrina riconosciuta
dall'ordinamento giuridico cui appartengono: nonostante ciò, nell'ambito di competenza dei
magistrati giusdicenti romani, questi concedono loro una adeguata tutela processuale.
c. I fondi situati in suolo provinciale e non godenti di ius Italicum non possono essere
oggetto di dominium ex iure Quiritium. La giurisprudenza di età imperiale elabora l'idea che
essi siano soggetti a un dominio eminente del popolo romano o dell'imperatore,
manifestantesi nella loro soggezione all'imposta fondiaria nella forma, di massima, dello
stipendium o del tributum a seconda che si trovino nelle province senatorie o imperiali, e
che su di essi i privati non possano avere se non un diritto di godimento (c. d. proprietà
provinciale), qualificato come possessio vel usufructus, alienabile e trasmissibile agli eredi
d. Perché si abbia dominium ex iure Quiritium occorre inoltre che esso si fondi su di un
titolo di acquisto riconosciuto dal ius civile. Vi sono tuttavia ipotesi in cui, sulla base di un
titolo di acquisto non riconosciuto valido dal ius civile, il ius honorarium assicura, tramite la
concessione di appositi mezzi processuali, una tutela piena, erga omnes: si parla di «in bonis
habere» o «esse» (proprietà pretoria o bonitaria); si tratta di situazione effimera, destinata a
tramutarsi in proprietàquiritaria con il decorso del tempo necessario all'usucapione. Al
proprietario pretorio sono riconosciuti poteri patrimonialianaloghi a quelli di un dominus ex
iure Quiritium, per lo più attuabili con mezzi pretori: così, ad es., egli ha la potestà sullo
schiavo, acquista per suo tramite, lo può manomettere rendendolo Latino e ha la bonorum
possessio sull'eredità del liberto; al titolare del nudum ius Quiritium sono riservati soltanto
poteri extrapatrimoniali: così egli ha la tutela sul liberto e la qualifica di patrono del liberto
stesso, quando questi, già Latino per manumissione del proprietario pretorio, abbia
acquistato la cittadinanza romana in seguito a iterata manumissione del dominus ex iure
Quiritium o per altra causa.
4. Modi di acquisto della proprietà: nozioni preliminari.
Per modi di acquisto della proprietà si intendono quei fatti o atti giuridici ai quali
l'ordinamento giuridico ricollega l'acquisto di un diritto di proprietà da parte di un
soggetto.Le fonti romane prospettano una distinzione tra:
- modi di acquisto della proprietà di ius naturale o gentium, come l'occupazione,
l'accessione, la specificazione, la tradizione, l'acquisto dei frutti da parte del possessore di
buona fede; tali modi di acquisto si differenziano dai secondi per il fatto di essere accessibili
anche ai non cittadini;
- modi di acquisto della proprietà di ius civile, come la mancipatio, l'in iure cessio,
l’usucapio.
I moderni distinguono tra:
- modi di acquisto della proprietà a titolo originario, in cui il diritto viene creato ex novo
(occupazione, accessione, specificazione, acquisto dei frutti da parte del possessore di buona
fede o dei titolari di diritti reali);
- modi di acquisto della proprietà a titolo derivativo, in cui si ha un fenomeno di
successione nella titolarità di un diritto preesistente per trasferimento dal precedente titolare
(mancipatio, in iure cessio, traditio, usucapio).
Ci limiteremo ai modi di acquisto peculiari.
5. «Mancipatio».
La mancipatio, detta in antico mancipium, è un gestum per aes et libram: sorta come
vendita reale, cioè scambio di una res mancipi con il prezzo costituito da moneta pesata
(non esiste ancora la moneta coniata), essa si trasforma, con l'introduzione della moneta
coniata (metà del IV secolo a. C.), in una vendita fittizia, esplicando così funzioni
diverse, fra le quali precipua quella di atto astratto traslativo del diritto di proprietà su res
mancipi.
La forma della mancipatio è costituita da una dichiarazione solenne, con cui il mancipio
accipiens, alla presenza di cinque testimoni e di un libripens che regge la bilancia - tutti
cittadini romani maschi e puberi - afferma che la cosa è sua, da lui comprata col bronzo
(aes) e con la bilancia (libra): alla dichiarazione del mancipio accipiens si accompagnano,
in origine, l'effettiva pesatura, sulla bilancia, del bronzo costituente iI prezzo, sostituita in
età storica dalla pesatura simbolica di un pezzetto di bronzo, e la relativa consegna del
bronzo stesso al mancipio dans, che tace.
Soggetti della mancipatio possono essere i cittadini romani o i non cittadini muniti di
commercium, ed anche, in qualità di accipienti, i soggetti a potestà (anche schiavi).
Oggetto di mancipatio sono le res dette appunto mancipi; esse, se mobili, devono essere
presenti all'atto; se immobili, nonè necessario che lo siano; tuttavia pensando alla
derivazione del termine mancipium da manu capere, cioè atto del prendere con la mano (e
ciò valeva soprattutto per lo schiavo, che appare essere la più importante res mancipi solo se
si prescinde dagli immobili), si può trarre un ulteriore argomento per sostenere che in età
predecemvirale, gli immobili fossero inalienabili.
La mancipatio determina anzitutto l'acquisto, al mancipio accipiens (ovvero all'avente
potestà su di lui se si tratta di filius familias o di schiavo) del diritto di proprietà (di regola
dominium ex iure Quiritium; eccezionalmente proprietà peregrina, se l'acquirente non sia
cittadino, ma munito di commercium) sulla resmancipi. Perché produca tale effetto occorre
che la mancipatio sia posta in essere, in veste di mancipio dans, dal proprietario (dominus ex
iure Quiritium) della cosa, o dal tutore del proprietario impubere, o dal curatore del
proprietario pazzo, o dal procurator omnium bonorum del proprietario.
Il trasferimento di proprietà può avvenir a qualsiasi titolo, e perciò la mancipatio si
può definire negozio astratto, a partire dal momento in cui essa da vendita reale si è
trasformata in vendita fittizia.
In secondo luogo la mancipatio importa l’auctoritas, cioè un vincolo di garanzia, per il
caso di evizione, da parte del mancipio dans nei confronti del mancipio accipiens,
sanzionato da actio c. d. auctoritatis.
Se il mancipio accipiens sarà convenuto in un processo di rivendica intentatogli da un terzo,
il mancipio dans avrà l'onere di difenderlo e, in caso di perdita della lite, sarà obbligato a
pagare al mancipio accipiens il doppio del prezzo ricavato.
Le XII Tavole affermano che:
 l'auctoritas dura due anni per gli immobili e un anno per i mobili, in quanto, decorso
tale lasso di tempo, il mancipio accipiens può ormai opporre al rivendicante il titolo
di acquisto costituito dall'usucapio;
 che verso i non cittadini l’auctoritas è perpetua in quanto a favore di costoro non
opera l’usucapio, modo di acquisto di ius civile;
 che l’auctoritas è perpetua in ordine alle cose rubate, in quanto esse sono
inusucapibili. Con la trasformazione della mancipatio da vendita reale a vendita
fittizia, l'assunzione dell'obbligo di garanzia da parte del mancipio dans risulta
effettiva solo per l'ipotesi in cui la mancipatio avvenga a titolo di vendita e le parti
abbiano inserito nella formula dell'atto la menzione del prezzo. Si ammette inoltre
che le parti possano, con apposite dichiarazioni effettuate all'atto della mancipatio,
modificare gli effetti normalmente scaturenti da essa.
Così il mancipio dans può:
- garantire che il fondo ha una data estensione, rendendosene resp onsabile di fronte al mancipio
accipiens che potrà convenirlo in giudizio con un'apposita actio de modo agri per ottenere il valore
doppio dell'estensione risultata mancante;
- ovvero garantire che il fondo è optimus maximus, cioè libero da ogni servitù o peso. Così ancora
può risultare, dalla formula pronunciata dal mancipio accipiens, che il mancipio dans si riserva,
sulla cosa mancipata, un diritto di servitù o di usufrutto (costituiti, si dice, per deductio); ovvero che
la mancipatio è avvenuta fiduciaecausa con conseguente obbligo di restituzione della cosa da parte
del mancipio accipiens.Alla mancipatio non sono apponibili condizioni o termini.La mancipatio, in
vigore ancora per tutta l'età classica, decade in età postclassica e vede legislativamente
sanzionata la sua fine da Giustiniano.
6. «In iure cessio».
La in iure cessio è una applicazione, a scopo negoziale, della forma processuale della
legis actio sacramento in rem; la sua introduzione, presumibilmente in età precedemvirale
ad opera della giurisprudenza, potrebbe essere dovuta alla necessità di ovviare
all'inalienabilità dei fondi e alla alienabilità solo dietro corrispettivo (tramite la
mancipatio, ancora vendita reale) delle res mancipi. Tra le funzioni cui essa adempie
interessa qui soltanto quella di atto traslativo del diritto di proprietà (dominium ex iure
Quiritium) tanto di res mancipi quanto di res nec mancipi.
La forma è costituita da una reivindicatio effettuata in iure, cioè nel tribunale del magistrato
giusdicente, da chi deve acquistare la proprietà della cosa, di fronte al proprietario
della medesima, che, in luogo di effettuare la contravindicatio, tace (contegno passivo
qualificato come cedere, cessio, donde il nome dell'intero atto): a ciò consegue l’addictio del
magistrato, che attribuisce la proprietà al rivendicante.
Soggetti dell'in iure cessio possono essere soltanto coloro che sono legittimati alla legis
actio, quindi i cittadini sui iuris, a esclusione dei soggetti a potestà.
Oggetto dell'in iure cessio può essere qualsiasi cosa, mancipi come nec mancipi.
Quanto agli effetti la in iure cessio determina l'acquisto della proprietà (dominium ex iure
Quiritium) al vindicante, sempre che il cedente fosse proprietario della cosa.L'in iure
cessio scompare in età postclassica.
7. «Traditio».
Si intende per traditio quella consegna o messa a disposizione della cosa che, in presenza
di determinate circostanze, ne importa il trasferimento del diritto di proprietà; essa è
riconosciuta sin da antico come atto traslativo del dominium ex iure Quiritium per le
sole res nec mancipi; nell'ambito del diritto onorario è operativa del trasferimento dell'in
bonis su res mancipi e di proprietà provinciale su fondi provinciali; in quanto modo di
acquisto di ius naturale, è da ritenere sia accessibile anche ai non cittadini privi di
commercium che ne acquisteranno la proprietà c. d. peregrina;
in diritto giustinianeo, caduta la distinzione tra res mancipi e nec mancipi, diviene modo
generale di trasferimento della proprietà.
La traditio, per determinare trasferimento di proprietà, deve anzitutto essere posta in essere,
in qualità di tradente, dal proprietario della cosa o da chi sia legittimato a effettuarla,
quale il tutore del proprietario impubere, il curatore del proprietario pazzo, il procurator
omnium bonorum e in genere qualsiasi persona ne abbia ricevuto autorizzazione dal
proprietario; inoltre in diritto giustinianeo l'alienazione di cosa altrui può essere validamente
effettuata dal fisco, dall'imperatore o dall'imperatrice, salvo il diritto del proprietario di farsi
risarcire entro quattro anni.
L'acquisto di proprietà per traditio si determina a favore dell'accipiente o dell'avente
potestà su di lui.Occorre inoltre che la consegna o messa a disposizione della cosa sia
accompagnata dalla concorde volontà del tradente e dell'accipiente di trasferire dall'uno
all'altro l'appartenenza della cosa; non occorre che tale volontà sia diretta agli effetti
giuridici (cioè al trasferimento del diritto di proprietà), bensì è sufficiente che abbia riguardo
agli effetti empirici (in questo senso parliamo di trasferimento dell'appartenenza della cosa).
L'esistenza di una siffatta volontà delle parti è ricavabile da indizi comprovanti l'intento di
attuare, con la traditio stessa, una funzione economico-sociale (ad es. adempimento di
debito preesistente) ritenuta dall'ordinamento giuridico sufficiente a giustificare il
trasferimento di proprietà: talune fonti parlano in proposito di una iusta causa traditionis
che dovrebbe accompagnare la traditio stessa; occorre tuttavia precisare che non si
richiede l'esistenza oggettiva di una data funzione (cioè, ad es., l'effettivo adempimento di
un obbligo preesistente), accontentandocisi anche di una funzione meramente putativa (ad
es., dell'erronea convinzione del tradente di adempiere un obbligo, che in realtà non esiste);
solo il comportamento doloso dell'accipiens, che configuri delitto di furto ai danni del
tradens, determina l'invalidità della traditio. Per cui la iusta causa non costituisce un
requisito richiesto per la validità della traditio, ma rappresenta meramente l'indizio della
volontà delle parti di effettuare con la traditio il trasferimento dell'appartenenza della cosa.
Quanto al requisito della consegna, cioè il suo passaggio (se si tratta di cosa mobile) dalle
mani del tradente a quelle dell'accipiente, si ritiene sufficiente la messa a disposizione della
cosa, anche se non attuata tramite consegna: per tutta l'età classica si mantiene tuttavia
fermo il principio che la traditio determina trasferimento di proprietà se e quando si sia
avuto trasferimento del possesso dal tradente all'accipiente.
La traditio dell'immobile avviene con l'abbandono di esso nello stesso momento in cui vi
entra l'acquirente, ma può altresì avvenire con l'ingresso dell'acquirente nel fondo, dietro
invito dell'alienante a recarvisi con l'assicurazione che non vi troverà possessore alcuno.
La traditio della cosa mobile può a sua volta avvenire con la apposizione, da parte
dell'acquirente, di un custode alla cosa, dietro invito dell'alienante ovvero, se si tratta di
merci, con la consegna delle chiavi del magazzino ove esse sono riposte, purché avvenga
dinanzi al magazzino stesso. Tanto di mobili quanto di immobili può poi aversi traditio
longa manu, quando la cosa venga dall'alienante indicata e messa a disposizione
dell'acquirente. Si parla inoltre di traditio brevi manu in riferimento all'ipotesi di acquisto
da parte di chi, col permesso dell'alienante, cominci a possedere con l'intenzione di tenersi
come propria (animus possidendi) la cosa di cui già precedentemente aveva la detenzione, e
di costituto possessorio con riferimento all'ipotesi inversa di alienazione da parte di chi
cominci a detenere in nome dell'acquirente la cosa che precedentemente possedeva in nome
proprio essendone proprietario. Si ha infine un'altra ipotesi particolare di traditio in caso di
delegazione a dare: se un soggetto, delegato, su invito di altro soggetto, delegante, consegni
a un terzo soggetto, delegatario, una cosa che intendeva consegnare al delegante, qualora la
consegna avvenga alla presenza di tutti e tre i soggetti, i classici ravvisano in ciò un duplice
trapasso di proprietà, dal delegato al delegante e da questi al delegatario.
In età postclassico-giustinianea, il requisito della messa a disposizione della cosa tende a
essere superato.Si riconosce anzitutto la sufficienza di una traditio meramente simbolica:
così si ammette che la traditio clavium valga a trasferire la proprietà delle merci, benché
non attuata dinanzi al magazzino ove esse sono riposte, e che alla consegna della cosa si
possa sostituire la traditio instrumentorum, la consegna cioè dei documenti giustificativi
del trasferimento di proprietà. Si ricorre in secondo luogo al costituto possessorio, specie
quale trasferimento di proprietà con riserva di usufrutto a favore dell'alienante, ove la riserva
di usufrutto non è più effettiva ma solo fittiziamente convenuta allo scopo dievitare la
consegna materiale della cosa e quindi è stabilita una durata minima all'usufrutto stesso. Si
fa in terzo luogo addirittura a meno, in taluni casi, della traditio pur solo simbolica o fittizia:
così si ammette che il proprietario non possessore possa effettuare traditio con una semplice
dichiarazione di volontà; che in ipotesi di societas omnium bonorum la messa in comune dei
beni dei singoli soci avvenga senza bisogno di apposito atto traslativo; che in ipotesi di
delegazione a dare si abbia trapasso di proprietà dal delegato al delegante anche in casi in
cui questo secondo soggetto non sia presentealla traditio effettuata dal primo. Infine le
vendite o donazioni a chiese, città od opere pie sono dichiarate da Giustiniano
immediatamente traslative di proprietà, senza bisogno di traditio alcuna.
8. Usucapione.(da fare)
L’usucapione (usucapio) è un modo di acquisto della proprietà che si attua tramite il
possesso della cosa, durato un certo periodo di tempo. Essa adempie, da un lato, alla
funzione di evitare che perduri oltre un certo periodo di tempo la discrepanza tra la titolarità
del diritto di proprietà su di una cosa e il suo effettivo esercizio; dall'altro alla funzione di
evitare che per dare in giudizio la prova del proprio diritto di proprietà si debba provare la
validità del titolo di acquisto dalproprio dante causa e, risalendo all'infinito, la validità dei
titoli di acquisto di tutti i precedenti proprietari, succedutisi nel tempo prima di lui nella
titolarità della proprietà stessa (c. d. probatio diabolica).Le XII Tavole contengono talune
disposizioni in merito all'usucapione, in relazione alla mancipatio e cioèquale modo di
acquisto della proprietà operativo a favore del mancipio accipiens quando già la mancipatio
non abbia prodotto tale acquisto per mancanza nel mancipio dans della titolarità della
proprietà sulla cosa mancipata. Le XII Tavole richiedono anzitutto la durata biennale del
possesso per i fondi, annuale per tutte le altre cose; stabiliscono l'inusucapibilità perpetua
della cosa rubata (riferita quindi anche ai successivi possessori); statuiscono l'incapacità del
non cittadino di acquistare per usucapione.Ulteriori requisiti si aggiungono nel corso del
tempo, richiesti per la validità dell'usucapione; in età classica se ne conoscono cinque: res
habilis, titulus, fides, possessio, tempus.1. Res habilis. Un primo requisito è costituito dalla
capacità della cosa di essere fatta oggetto di usucapione.- In quanto l'usucapione è modo di
acquisto della proprietà, essa non può verificarsi in ordine a res extra commercium; - in
quanto si attua per il tramite del possesso, può verificarsi solo in ordine a cose suscettibili di
possesso (corporali);- in quanto è considerata una forma di alienazione, non può verificarsi
in ordine a cose di cui l'alienazione sia vietata, quali il fondo dotale e il fondo rustico del
pupillo.Esistono inoltre espressi divieti di usucapione in ordine a determinate categorie di
cose. - Per disposizione delle XII Tavole sono inusucapibili le cose rubate (res furtivae): ciò
non vale per i frutti di queste, purché la loro separazione dalla cosa madre si effettui presso
il possessore di buona fede; usucapibili sono inoltre i figli della schiava rubata, purché
concepiti e nati presso il possessore di buona fede. - Sono inusucapibili le cose di cui si sia
acquistato il possesso con atto violento (res vi possessae); usucapibili sono viceversa le res
vi amissae, cioè abbandonate dal possessore in seguito ad atto violento altrui ma delle quali
si sia impossessato un terzo; egualmente usucapibili sono le cose delle quali si sia acquistato
il possesso in assenza del padrone cui si impedisca successivamente con atto violento di
riprenderle. - Sono inusucapibili le cose donate al magistrato provinciale. L'originario
divieto decemvirale di usucapione delle cose rubate ha peraltro subito una limitazione,
diretta a favorire la circolazione delle cose mobili, introdotta dalla lex Atinia, per la quale il
vizio della furtività della cosa viene meno quando siattui la reversio ad dominum, cioè
quando la cosa stessa ritorni nel possesso del proprietario che sia consapevole e
dell'avvenuto furto e del riacquisto. In ogni ipotesi sopra vista l'inusucapibilità della cosa
costituisce vizio obiettivo, e quindi è operante non solo, ad es., nei confronti del ladro, ma di
qualsiasi successivo acquirente, anche se di buona fede, della cosa rubata.2. Possessio. Un
secondo requisito è costituito dal possesso, cioè dall'essere la cosa nella disponibilità di fatto
dell'usucapiente che la tenga come propria: occorre che la cosa sia posseduta nella sua
individualità, sicché il possesso della cosa composta come tale non implica il possesso delle
singole parti. In età classica si richiede che il possesso sia stato acquistato dall'usucapiente
senza lesione del precedente possessore.3. Tempus. Occorre in terzo luogo che il possesso
perduri per un certo periodo di tempo, stabilito in base alle XII Tavole in due anni per gli
immobili e in un anno per i mobili. Il decorso del tempo si calcola con computoc. c. d. civile
e continuo: l'interruzione del possesso (usurpatio), che avviene in diritto classico solo in
base a cause c. d. naturali e non in seguito all'esperimento della rivendica da parte del
proprietario, fa sì che il computo del tempo debba ricominciare ex novo. Si ammette in
diritto classico che l'erede assommi al proprio possesso il possesso del de cuius (c. d.
successio possessionis) e che valga altresì il tempo trascorso in giacenza dell'eredità. È
viceversa dubbio se già in diritto classico si ammettesse che l'acquirente a titolo particolare
potesse assommare al proprio possesso il possesso dell'alienante (c. d. accessio
possessionis).4. Bona fides. Un quarto requisito è costituito dalla buona fede
dell'usucapiente, che deve essere convinto di non arrecare torto al proprietario della cosa, in
quanto creda, ad es., di aver acquistato dal proprietario civile o pretorio o da persona
autorizzata o in seguito a derelictio di persona legittimata. Sembra poi che in diritto classico
non avesse rilievo il fatto che la buona fede si fondi su errore scusabile o meno. La buona
fede è richiesta solo all'inizio del possesso (in caso di successio possessionis, all’inizio del
possesso del de cuius, non dell'erede): mala fides superveniens, si dice, non nocet.5. Titulus.
Un ultimo requisito, che presumibilmente si afferma solo alla fine dell'età repubblicana
venendo a costituire una limitazione al preesistente requisito della bona fides, è costituito dal
titolo o iusta causa usucapionis, consistente in circostanze dalle quali risulti che il possesso è
tenuto dall'usucapiente in base a una funzione economico-sociale, dal dirittoammessa e
considerata valida a giustificare l'acquisto. È tuttavia molto difficile stabilire se i classici
richiedessero l'esistenza di un titolo effettivo, ovvero si accontentassero di un titolo putativo,
la cui esistenza fosse meramente presunta dall'usucapiente. Le fonti parlano di: - titoli pro
emptore, pro donato, pro dote, quando l'usucapiente possieda una cosa in base,
rispettivamente, a compravendita, donazione o costituzione di dote, senza esserne divenuto
proprietario con la traditio, o perché si tratta di res mancipi per il cui trasferimento sarebbero
occorse mancipatio o in iure cessio, o perché la traditio è stata effettuata dal non dominus; -
di titolo pro legato, quando l'usucapiente possieda una cosa in base a legato, senza esserne
divenuto proprietario, ad es., perché si tratta di cosa legata per vindicationem dal non
dominus;- di titolo pro derelicto quando l'usucapiente possieda una cosa abbandonata della
quale non sia divenuto proprietario perché l'abbandono è stato effettuato dal possessore non
proprietario.Non si parla spesso delle fonti, invece, del titolo pro soluto che si avrebbe
quando l'usucapiente possieda una cosa consegnatagli a titolo di adempimento di un debito
preesistente e non divenuta sua per le solite ragioni, o perché res mancipi tradita o perché
tradita dal non dominus. Si richiede di regola che il negozio, causa giustificativa
dell'acquisto, sia effettivamente esistente, valido ed efficace. Si riconosce tuttavia in talune
fonti la sufficienza del titolo putativo: anzitutto in ipotesi di negozio invalido per difetto di
capacità di agire nel disponente, furiosus o pupillus agente sine tutoris auctoritate, per errore
ritenuto capace dall'usucapiente; in secondo luogo in ipotesi di titolo pro soluto, quando si
tratti di solutio indebiti.Il titolo può essere costituito anche da provvedimento del magistrato
o del giudice.I requisiti della bona fides e della iusta causa non sono richiesti in due ipotesi
anomale di usucapione: a. L'usureceptio avviene o fiduciae o praediaturae causa: la prima si
ha a vantaggio del debitore fiduciante che possiede la cosa ormai di proprietà del fiduciario,
a meno che in ipotesi di fiducia cum creditore prima dell'adempimento non l'abbia ricevuta
da questi a titolo di locazione o di precario; la seconda si ha a favore di chi possiede il fondo
che egli aveva dato allo Stato in garanzia reale e che era stato venduto in seguito a suo
inadempimento del credito garantito. b. L'usucapio pro herede presuppone che si tratti di
cosa effettivamente appartenente a una hereditas, cheil de cuius non abbia lasciato heredes
sui et necessarii, che l'usucapiente sia munito di testamenti factio passiva, e che nessuno
prima di lui abbia posseduto la cosa ereditaria; essa si compie, in età arcaica, in un anno, e si
riferisce all’hereditas quale complesso unitario; in diritto classico essa è ammessa con
riferimento non più all'hereditas come tale bensì alle singole cose ereditarie, conservando
peraltro le caratteristiche arcaiche della annalità e dell'assenza di bona fides e di iusta causa;
un senatoconsulto adriuneo stabilì tuttavia che l'erede vero potesse, esperendo la petitio
hereditatis, ottenere la rescissione dell’usucapio pro herede operatasi a favore del possessore
di mala fede; inoltre l'impossessamento di cose ereditarie venne configurato, sotto M.
Aurelio, come crimen expilatae hereditatis.L'usucapione, in quanto modo di acquisto della
proprietà quiritaria, non può avere a oggetto fondi provinciali. Per essi sorge nella prassi
provinciale, ed è riconosciuto da costituzioni imperiali in età classica avanzata, l'istituto
affine della praescriptio longi temporis. Più che non modo di acquisto della proprietà, si
tratta di una sorta di eccezione, accordata al possessore contro chi agisce contro di lui
affermando di avere un diritto sulla cosa posseduta (in primo luogo, il proprietario). È
richiesto un possesso, fornito di bona fides e iusta causa, durato per dieci o venti anni a
seconda che le due parti in causa siano dimoranti nella stessa città (inter praesentes) o meno
(inter absentes): a differenza dell'usucapione, l'inizio della lite ha effetto interruttivo e il
computo del tempo non è continuo, in quanto non si computa il periodo in cui l'attore fosse
stato absens rei publicae causa o non avesse ancora raggiunto la maggiore età.In età
postclassica entrambi gli istituti dell'usucapio e della praescriptio longi temporis appaiono
obliterati: in base a una costituzione di Teodosio II, che statuisce la prescrizione trentennale
delle azioni, si riconosceeffetto acquisitivo di proprietà al possesso trentennale, pur sfornito
di iusta causa e bonafides.Giustiniano ritorna parzialmente all'antico, fondendo in uno i due
istituti classici dell'usucapio e della praescriptio longi temporis - il nuovo istituto che ne
risulta è chiamato normalmente usucapio con riferimento ai mobili e praescriptio longi
temporis con riferimento agli immobili (provinciali e non) ed è, in ogni caso modo di
acquisto della proprietà. - Si aggiungono all'elenco classico delle cose inusucapibili le cose
dell'imperatore, le cose dotali, le cose del peculio avventizio, le cose legate e gli immobili
delle chiese e delle fondazioni pie. - Il possesso deve durare, per i mobili, tre anni, per gli
immobili dieci inter praesentes e venti inter absentes: è ormai ammessa l’accessio
possessionis; l'usucapione è interrotta oltreché dalla perdita del possesso anche
dall'esperimento di azione reale contro il possessore, ed è sospesa verso gli impuberi, i
minori, gli assenti rei publicae causa, nonché verso gli assenti di cui non si abbia notizia e i
militari in spedizione. - Si richiede pur sempre la buona fede, mentre quanto al titolo si
trovano riportate nel Digesto contrastanti decisioni: a categoriche affermazioni circa la
necessità di un titolo effettivo, fanno seguito ammissioni della sufficienza del titolo putativo,
purché fondato su errore scusabile, non di diritto.- Giustiniano riconosce inoltre la c. d.
praescriptio longissimi temporis, modo di acquisto della proprietà di ogni cosa, purché in
commercio, conseguente a possesso trentennale, di buona fede ma senza che sia richiesto
titolo o scusabilitàdell'errore.9. Occupazione e acquisto del tesoro.L'occupazione è un modo
di acquisto della proprietà che si attua tramite presa di possesso di cosa priva di proprietario
(res nullius: tale è anche la res derelicta, cioè abbandonata dal suo proprietario) con la
volontà di tenerla come propria. Oggetto di occupazione sono: l'insula in mari nata; l'insula
in flumine nata, purché, in età classica, i fondi rivieraschi siano limitati, altrimenti l'acquisto
avverrà, per accessione, ai proprietari dei fondi medesimi; le res inventae in litore maris; gli
animali che vivono allo stato naturale, non domestici o, se domestici, in quanto abbiano
perduto la consuetudo reverendi; le res hostiles, cioè le cose appartenenti a cittadini di Stati
con cui Roma non sia in relazione di amicizia, a esclusione della preda bellica (e del suolo),
che si acquista allo Stato.Circa la caccia e la pesca, che costituiscono le ipotesi di più
frequente applicazione dell'occupatio, esse sono libere, e anche il preventivo divieto del
proprietario del fondo o dell'acqua, in cui esse avvengono, o di chi ne ha avuto la
concessione dallo Stato se si tratti di cosa pubblica, non evita il verificarsi dell'acquisto se,
malgrado il divieto, l’occupatio avvenga.Quanto al ritrovamento del tesoro, bisogna dire che
si intende per tesoro una cosa mobile, di pregio, nascosta da tempo, sì che non si abbia più
memoria dell’esistenza di un proprietario. Il tesoro, se ritrovato su cosa propria ovvero,
casualmente, su cosa sacra o religiosa, spetti per intero al ritrovatore; se ritrovato
casualmente su cosa altrui o pubblica spetti (in comproprietà) per metà al ritrovatore e per
metà al proprietario della cosa o, rispettivamente, alla cassa pubblica. Se il ritrovamento su
cosa non propria non è avvenuto casualmente, al ritrovatore non spetta nulla.
9. Acquisto dei frutti.
Il problema dell'acquisto dei frutti naturali si pone dal momento in cui essi, con la
separazione dalla cosa madre, assumono una individualità propria. Con la separazione,
comunque effettuata, ne acquistano la proprietà l'eventuale titolare di ius in agro vectigali e
quindi l'enfiteuta, nonché l'eventuale possessore di buona fede: quest'ultimo però, in diritto
giustinianeo, dovrà restituire al proprietario rivendicante i frutti non consumati. Ne
acquistano invece la proprietà l'usufruttuario e il locatario: l'atto di percezione di
quest'ultimo è considerato una sorta di traditio, in quanto avvenuto col permesso del
proprietario locatore.11. Accessione.Sotto il concetto di accessione si sogliono raggruppare
ipotesi varie di unione tra due cose, in proprietà di soggetti diversi, delle quali l'una possa
dirsi principale e l'altra accessoria, cui consegue l'acquisto della proprietà sulla cosa
accessoria a favore del proprietario della cosa principale. La determinazione di quale cosa
debba intendersi per principale e quale per accessoria, può dirsi ispirata all'idea che cosa
principale sia quella determinante la funzione economico-sociale del tutto. Altro criterio
generale è quello per cui, se l'unione tra cosa principale e cosa accessoria si attua tramite una
sorta di compenetrazione di corpi determinante un tutto unico, l'acquisto di proprietà che ne
consegue è irrevocabile; altrimenti è revocabile col venir meno della accessione stessa.Un
primo gruppo di ipotesi concerne le accessioni di immobile a immobile, dovute a incrementi
fluviali: - Si ha alluvione (adluvio) quando particelle di terra, portate dalla corrente di un
fiume, vanno a incrementare insensibilmente un fondo rivierasco (c. d. incrementum latens);
si ha avulsione (avulsio) quando una porzione di terra, portata dalla corrente di un fiume,
aderisce stabilmente, tramite coalitio, a un fondo rivierasco, determinandoneun incremento
sensibile (c. d. incrementum patens): in entrambi i casi si determina acquisto irrevocabile, a
favore del proprietario del fondo rivierasco, delle porzioni di terra che hanno aderito al suo
fondo;- Si ha isola sorta nel fiume (insula in flumine nata) quando in mezzo a un fiume
venga ad affiorare una porzione di terra; si ha alveo derelitto (alveus derelictus) quando il
letto del fiume sia stato interamente e stabilmente abbandonato dalla sua corrente: in
entrambi i casi si determina acquisto irrevocabile della terra affiorante, a favore dei
proprietari dei fondi rivieraschi, entro la mediana del fiume, che costituisce linea di
demarcazione tra gli incrementi dei fondi rivieraschi di rive opposte, ed entro due rette,
tracciate verso la mediana del fiume in prosecuzione dei confini del fondo sulla riva, che
costituiscono linee di demarcazione tra gli incrementi dei fondi rivieraschi contigui della
stessa riva. In tutti i casi di incremento fluviale, il regime dell'accessione si applica solo sul
presupposto che i fondi rivieraschi non siano limitati, altrimenti esso è escluso per lasciar
posto al regime dell'occupazione.Un secondo gruppo di ipotesi concerne le accessioni di
mobile a immobile: satio, c. d. implantatio, inaedificatio. Si ha acquisto irrevocabile a favore
del proprietario del suolo, rispettivamente, del prodotto della seminagione in esso avvenuta,
e, non appena vi abbia messo radici (coalitio), della pianta in esso collocata. Diverso è il
regime dell'inaedificatio: i classici affermano il principio generale, considerato di
iusnaturale, che si abbia, a favore del proprietario del fondo, acquisto di tutto ciò che venga
in esso edificato.Un terzo gruppo di ipotesi concerne le accessioni di mobile a mobile: -
scriptura (in cui il materiale usato per scrivere accede al materiale su cui si scrive); - tinctura
(in il colore accede alla stoffa); - pictura (per la quale si afferma la tesi per cui la tabula picta
accede alla pictura);- textura (in cui i fili accedono al tessuto in cui sono intrecciati); nei
primi tre casi l’acquisto della proprietà sulla cosa accessoria (a favore del proprietario della
cosa principale) è irrevocabile, mentre nel quarto caso l’acquisto è revocabile, in quanto il
proprietario dei fili può ottenere, con l’actio ad exhibendum, il loro distacco dal tessuto;-
accessioni lignee, anche in questo caso l’acquisto è revocabile; - accessioni metalliche, per
cui i Romani distinguono tra:  ferruminatio, quando l’adesione delle due cose metalliche
avviene senza l’interposizione di un altro metallo; in questo caso l’acquisto è irrevocabile;
Plumbatura, quando l’adesione delle due cose metalliche avviene con l’interposizione di un
altro metallo; in questo caso l’acquisto è revocabile.Resta da considerare il problema
dell'eventuale diritto del proprietario della cosa accessoria di essere indennizzato, dal
proprietario della cosa accessoria, principale divenuto proprietario del tutto, per la perdita
subita. In ipotesi di acquisto revocabile soccorre l'actio ad exhibendum, diretta a ottenere la
separazione della cosa accessoria dalla cosa principale, conpossibilità di esperire la
reivindicatio.In ipotesi di acquisto irrevocabile le fonti testimoniano l'esistenza di un'actio in
factum, diretta a ottenere il risarcimento, nonché di una reivindicatio utilis. In diritto
classico, il proprietario della cosa accessoria, qualora possedesse la cosa principale, avrebbe
comunque potuto opporre, alla reivindicatio del proprietario di questa, un'exceptio doli onde
ottenere ilpagamento del valore della cosa accessoria.
11. Confusione e commistione.
Si distingue tra confusio e commixtio, a seconda che dall’unione di due cose (appartenenti
sempre a due proprietari diversi) derivi una cosa sola inscindibile (es. una lega di metalli
fusi, una mescolanza di liquidi) ovvero una cosa costituita di parti che conservano la loro
individualità (un mucchio di chicchi di grano, una sbarra metallica risultante per
ferruminatio dalla congiunzione di due sbarre minori). Nel caso di confusione si determina
tra i proprietari delle due cose una situazione di condominio, per quote stabilite in base
all'ammontare dei singoli apporti; in ipotesi di commistione si determina analoga situazione
di condominio solo se l'unione si sia verificata di comune accordo, altrimenti ciascuno resta
proprietario della sua parte, misurata secondo l'ammontare del proprio apporto. Ai
condomini, come ai proprietari delle singole parti, spetta una reivindicatio pro parte.Regola
particolare vale infine per la commixtio, presso un detentore di buona fede, di denari altrui
con i proprii, che determina acquisto della proprietà dei denari altrui a favore del detentore.
Analogamente è da ritenere che la consumptio ospendita, in buona fede, di denari altrui
determini l'acquisto della proprietà dei denari stessi a vantaggio del terzo accipiente.
12. Specificazione.
Per specificazione si intende la trasformazione di una materia prima in una cosa nuova:
quando l'attività che conduce alla produzione della cosa nuova sia posta in essere da persona
diversa dal proprietario della materia prima, si domanda a chi spetti la proprietà della nova
species.Le opinioni dei giuristi classici sono in proposito divise: i Sabiniani sono per la
conservazione della proprietà della nova species al proprietario della materia prima; i
Proculiani sono per l'acquisto della proprietà della nova species allo specificatore. Per questa
seconda tesi quindi la specificazione è modo di acquisto della proprietà. Una terza tesi,
accolta da Giustiniano, distingue a seconda che dalla nova species si possa ritornare o meno
alla materia prima: la proprietà della nova species spetterà nell'un caso al proprietario della
materia prima, nell'altro allo specificatore. Affinché si abbia acquistodi proprietà allo
specificatore è necessario che abbia agito suo nomine, altrimenti proprietario sarà colui per
conto del quale abbia agito. In età classica si richiede poi, ai fini dell’acquisto, che lo
specificatore sia in buona fede, ignori cioè l’altruità della materia adoperata. Giustiniano
stabilisce che l’acquisto si determini sempre a favore dello specificatore (di buona fede),
quando questi abbia utilizzato materia in parte altrui e in parte propria.Quanto al problema
dell’eventuale diritto del proprietario nella materia prima a essere indennizzato, nel caso di
acquisto a favore dello specificatore: in diritto classico è soltanto possibile esperire, se ne
ricorrano gli estremi, le azioni da furto; in diritto giustinianeo si ritiene che il diritto al
risarcimento sia ammesso in ogni caso.14. Altri modi di acquisto della proprietà Esistono
altri tre modi di acquisto della proprietà: adsignatio, adiudicatio, acquisto per litis
aestimatio.a. L'adsignatio è l'atto statale di attribuzione in proprietà privata di porzioni di
ager publicus: può trattarsi di assegnazioni effettuate ai coloni in occasione della fondazione
di una colonia romana o di assegnazioni altrimenti effettuate a singoli cittadini.b.
L'adiudicatio è la pronuncia con cui il giudice nei giudizi divisori attribuisce ai soggetti di
un condominio dei diritti, tra i quali in primo luogo la proprietà esclusiva su singole porzioni
della cosa comune divisibile o su singole cose comuni, ponendo fine allo stato di
comunione.c. L'acquisto di proprietà per litis aestimatio avviene a favore del possessore o
detentore che, convenuto in giudizio dal proprietario, anziché restituire la cosa, paga
l'ammontare della litis aestimatio trattenendosi la cosa stessa.15. Contenuto e limiti della
proprietà.Per contenuto della proprietà s'intende l'insieme delle facoltà di utilizzazione della
cosa riservate dall'ordinamento giuridico al titolare. La determinazione del contenuto della
proprietà risulta più facile se effettuata negativamente, attraverso la determinazione dei
limiti imposti alla generale facoltà di utilizzazione della cosa spettante al proprietario. Non
costituisce anzitutto limite al diritto di proprietà l'eventuale coesistenza di un diritto reale
limitato sulla cosa medesima a favore di altro soggetto. Si distingue poi tra: - limiti c. d. di
fatto: essi operano in pratica solo con riferimento alla proprietà fondiaria, e fanno sì che il
diritto di proprietà si possa spingere, con riferimento allo spazio aereo sovrastante e al
sottosuolo, soltanto sin là dove può esplicarsi l'effettiva facoltà di utilizzazione del
proprietario, non quindi, secondo una massima risalente alla Glossa, usque ad sidera et
usque ad inferos;- limiti c. d. legali: essi operano specie in ordine alla proprietà fondiaria ma
anche a quella mobiliare, e sono imposti dall'ordinamento giuridico, o nell'interesse di
privati, specie dei proprietari fondiari vicini, o nell'interesse pubblico.Con l’affermazione
del concetto di dominium ex iure Quiritium inteso come autonomo diritto, individuale, di
proprietà sulla cosa, tale diritto trova dei limiti nelle XII Tavole. In base a esse il
proprietario fondiario:- non può utilizzare il fondo con costruzioni o coltivazioni sino al
confine ma deve lasciare libera per il passaggio una striscia, adiacente al confine, la quale è
libera e inusucapibile, detta rispettivamente ambitus o iter limitare; - deve tenere in buono
stato la via adiacente al suo fondo o altrimenti tollerare sul suo il passaggio anche di carri; -
deve tollerare che sporgano sul suo rami del vicino sotto i quindici piedi di altezza, mentre
può, se non vi provvede il vicino, tagliare quelli sporgenti sopra tale altezza tenendosi la
legna, salva restando sempre, per i tagli non consentiti dalla legge, la responsabilità sancita
dall'actio arborum furtim caesarum; - deve permettere al vicino di venirsi a raccogliere i
frutti caduti dai suoi alberi sul fondo adiacente; - non deve seppellire o bruciare i morti in
terreni siti in città o a meno di sessanta piedi dal fondo del vicino senza il consenso di
questi.Nel corso dell'età repubblicana viene meno col decadere del census il generico dovere
del cittadino di utilizzare la cosa propria senza arrecar danno alla comunità, e il dominium
ex iure Quiritium si afferma sempre più come proprietà individuale del pater familias, che
conosce scarsi limiti legali; maggiori limiti saranno introdotti in età del Principato. In ordine
alla proprietà fondiaria, l’adsignatio in proprietà privata di porzioni dell'ager publicus
importa talvolta, in età repubblicana, la soggezione al pagamento di un canone; tra fondi
adsignati si conserva un iter limitare di almeno cinque piedi, tramite la cerimonia sacrale
della limitatio; scompare viceversa l’ambitus tra edifici confinanti e si ammette la possibilità
di costruzioni contigue con muro comune. Si creano alcuni nuovi limiti alla proprietà
fondiaria:- è permessa una limitata utilizzazione delle rive private dei fiumi pubblici; - è
vietato lo smantellamento integrale o parziale di un edificio a scopo di venderne i materiali;
- è assicurato, extra ordinem, l'accesso al sepolcro esistente nel fondo altrui. Assai maggiori
limiti sono imposti, nell'interesse pubblico, alla proprietà provinciale, sia mobiliare che
immobiliare. Nuovi limiti vengono imposti, in età postclassica, alla proprietà fondiaria: - in
materia di edilizia cittadina, si introducono molte disposizioni regolatrici delle costruzioni; -
si impone al proprietario di tollerare sul suo che altri effettui lavori di ricerca mineraria
versando al proprietario stesso, come al fisco, un decimo del ricavo; - si afferma il divieto di
costruire in modo da togliere il vento all'aia del vicino. In via generale, nei rapporti di
vicinanza, appare accolto nel diritto giustinianeo il principio del divieto dei c. d. atti ad
aemulationem, cioè di quegli atti di esercizio del proprio diritto di proprietà che vengano
effettuati al solo scopo di nuocere al vicino. Quanto alla legittimazione ad alienare giova
ancora far qui cenno dei limiti a tale legittimazione ai quali è soggetto il proprietario. Era
vietata, ad. es., l'alienazione del fondo assegnato; è vietata da Augusto sotto sanzione penale
l'alienazione delle res litigiosae; è vietata al marito l'alienazione del fondo dotale. Nel diritto
postclassico-giustinianeo i divieti di alienazione si moltiplicano a dismisura e si finisce per
ammettere anche la validità di divieti statuiti tramite negozio giuridico dai privati, che in
diritto classico erano nulli.
16. Difesa della proprietà.A difesa del diritto di proprietà l'ordinamento giuridico fornisce
differenti mezzi processuali Il più importante è la rei vindicatio, che è l'azione esperibile dal
proprietario contro chi possieda illegittimamente la cosa, per ottenerne la restituzione: il
relativo processo ha subito mutamenti storici.In età arcaica il processo di rivendica si svolge
nella forma della legis actio sacramento in rem. Davanti al magistrato giusdicente e in
presenza della cosa la cui proprietà è controversa, o di un simulacro di essa, entrambe le
parti in causa, senza distinzione tra attore e convenuto, effettuano la vindicatio (e
contravindicatio), affermando solennemente di essere proprietari della cosa e toccando la
medesima, o il suo simulacro, in segno di dominio con una verga. In seguito a ciò interviene
il magistrato, invitando le parti a desistere. Queste, dopo una ulteriore pronuncia rituale in
forma di domanda e risposta, si sfidano reciprocamente al sacramentum, che è la promessa
di pagare all'erario una somma di danaro per il caso in cui risulti vincitrice la controparte. Il
magistrato affida allora il possesso interinale della cosa a quella tra le parti che gli sembra
avere maggiori probabilità di vittoria: da questa esige la presentazione di praedes litis et
vindiciarum che garantiscano la restituzione della cosa e dei frutti interinali per il caso di
vittoria della controparte; da entrambe esige la presentazione di praedes sacramenti, che
garantiscano il pagamento della somma scommessa. La pronuncia del giudice verte su quale
dei due sacramenta sia iustum e quale iniustum: il perdente dovrà pagare la somma
scommessa; inoltre, se risulta perdente il possessore interinale, questi dovrà restituire la cosa
e i frutti nel frattempo prodotti.In età classica, il processo di rivendica si svolge, a scelta, o
per sponsionem o per formulam petitoriam.a. Più antico è il processo per sponsionem:
l'attore provoca il convenuto a promettere, in forma di sponsio, una somma di danaro per il
caso che l'attore risulti proprietario della cosa controversa; in base all’avvenuta sponsio lo
stipulante potrà allora agire ottenendo incidentalmente, in sede di riconoscimento della
esistenza della condizione apposta alla promessa, una pronuncia giudiziale sulla spettanza
della proprietà; la somma promessa non sarà tuttavia richiesta al convenuto soccombente, il
quale sarà viceversa tenuto, in base ad altra promessa da lui effettuata in forma di stipulatio,
a restituire la cosa e a rispondere di eventuali atti dolosi in ordine a essa.b. Più recente è il
processo per formulam petitoriam. Legittimato attivo all'azione è il dominus ex iure
Quiritium che non possieda la cosa: il proprietario possessore è legittimato ad agire solo nel
caso in cui, estinto l'usufrutto che altri aveva sulla cosa senza che si fosse impegnato con la
cautio fructuaria alla restituzione della cosa stessa, agisce in rivendica. Legittimato passivo
all'azione è il possessore della cosa, che non derivi il suo possesso dal proprietario: il
detentore (ad es. il locatario) o il possessore che (in qualità di creditore pignoratizio, di
sequestratario o di precarista) derivi il suo possesso dal proprietario, possono piuttosto
venire convenuti con le azioni personali fondate sul rapporto contrattuale. La mancata
prestazione, da parte del convenuto, di una promessa, in forma di stipulatio, importerebbe il
trasferimento del possesso della cosa dal convenuto all'attore, con relativa inversione
dell'onere della prova. Contro chi possegga o detenga o abbia dolosamente cessato di
possedere un immobile (se si tratta di mobile, si fa luogo all’actio ad exhibendum) e si rifiuti
di starein giudizio, il pretore concede l'interdetto restitutorio quem fundum, con cui ordina
direttamente la restituzione, in assenzadella quale il renitente sarà condannato come se fosse
soccombente nel giudizio di rei vindicatio. Il giudice, se riterrà che la cosa sia di proprietà
dell'attore, inviterà il convenuto a restituire la cosa all’attore(formula arbitraria) e a
rimborsare i frutti nel frattempo percepti o percipiendi, nonché a risarcire i danni nel
frattempo dolosamente arrecati alla cosa; qualora il convenuto non ottemperi a tale richiesta
il giudice è invitato a condannare il convenuto in una somma di danaro corrispondente al
valore della cosa; per indurre il convenuto a effettuare la restitutio, la determinazione
dell'ammontare pecuniario della condanna è demandata all'attore. Pagando la litis
aestimatio, il convenuto trattiene per sé la cosa, come se l'avesse comprata coi danari pagati,
e acquista su di essa il dominium ex iure Quiritium se si trattava di res nec mancipi di
proprietà dell'attore, il possesso ad usucapionem se si trattava di res mancipi. Il convenuto,
se di buona fede, può tuttavia far inserire nella formula un'exceptio doli, in forza della quale
non sarà condannato prima che l'attore lo abbia rimborsato delle spese necessarie e utili da
lui effettuate sulla cosa anteriormente alla litis contestatio; non ha viceversa diritto al
rimborso delle spese voluttuarie, di quelle cioè che abbelliscono la cosa pur senza essere
necessarie per la sua buona conservazione ovvero tali da aumentarne il reddito.In età
giustinianea il regime della rivendica consolida vari mutamenti. Legittimato attivo all'azione
è il proprietario. Legittimato passivo è: - qualsiasi possessore o detentore della cosa, contro
il quale possono quindi concorrere, insieme alla rivendica, le azionipersonali fondate sui
rapporti contrattuali eventualmente esistenti tra lui e il proprietario; - chi abbia abbandonato
dolosamente il possesso al fine di sottrarsi all'esperimento dell'azione;- chi finga di essere
possessore allo scopo di indurre il proprietario a impegnarsi in un giudizio che, accertata
l'assenza di possesso nel convenuto, si chiuderebbe con una sentenza di assoluzione,
distogliendolo dall’agire contro il vero possessore. È scomparso l’interdictum quem fundum.
Il processo si svolge nella forma della cognitio extra ordinem. Il giudice, se accerta il buon
diritto dell'attore, condanna il convenuto alla restituzione della cosa se questa si trova ancora
presso di lui, altrimenti al risarcimento del danno. Il convenuto (di buona o mala fede) dovrà
rispondere non solo dei danni dolosamente o colposamente arrecati alla cosa dopo l'inizio
del processo, ma anche di quelli che non si sarebbero verificati se la cosa fosse stata da quel
momento nelle mani dell'attore; dovrà rispondere altresì dei danni arrecati dolosamente, se è
di buona fede, o anche colposamente, se è di mala fede, prima dell'inizio del processo.
Quanto ai frutti, il convenuto: - se di buona fede, risponde, oltreché di quelli percepti o
percipiendi dopo l'inizio del processo, pure di quelli percepti prima dell'inizio del processo e
ancora extantes presso di lui; - se di mala fede, dovrà rispondere anche di quelli consumpti e
di quelli percipiendi prima dell'inizio del processo. Quanto alle spese il convenuto (anche di
mala fede, purché non si tratti del ladro), ha diritto al rimborso delle spese necessarie e utili,
e ha altresì il ius tollendi in ordine agli abbellimenti della cosa purché il suo esercizio arrechi
a lui un effettivo vantaggio La reivindicatio tutela in età classica il solo dominium ex iure
Quiritium: alla difesa degli altri tipi di proprietà sono approntati differenti mezzi
processuali.a. La proprietà pretoria è difesa dall'actio Publiciana,un' actio ficticia, che si
modella sul regime della reivindicatio, concessa dal pretore al possessore ad usucapionem,
in base alla fictio che sia decorso il tempo utile per usucapire e in presenza di tutti gli altri
requisiti richiesti per l'usucapione. La tutela del possessore ad usucapionem che è il titolare
di proprietà pretoria risulta completata tramite la concessione di appositi mezzi
riconvenzionali da farsi valere contro il dominus ex iure Quiritium, in via di replicatio, nel
caso di un’exceptio iusti dominii, in via di exceptio nell'ipotesi in cui il dominus appaia,
anziché convenuto, attore in rivendica: essi sono l’exceptio rei venditae et traditae nel caso
tipico di vendita e traditio di res mancipi; l’exceptio doli in caso di traditio di res mancipi
effettuata in base a titolo diverso dalla compravendita. In diritto giustinianeo, a seguito della
fusione avvenuta tra i vari tipi di proprietà, l’actio Publiciana si conserva soltanto a tutela
dell'acquirente di buona fede dal non dominus, e l’exceptio rei venditae et traditae soltanto a
tutela del medesimo, quando nel frattempo l'alienante sia divenuto dominus.b. La proprietà
provinciale è difesa da un'azione di diritto onorario, di cui poco sappiamo, analoga alla
reivindicatio.c. La proprietà peregrina è difesa contro i delitti di danno aquiliano e di furto
dalle relative azioni, estese al caso specifico inbase alla fictio che l'attore, o anche il
convenuto, siano cittadini romani.La reivindicatio (e le altre azioni su di essa modellate)
tutela il proprietario esclusivamente contro il possessore illegittimo, non viceversa contro
chi si limiti a effettuare turbative minori in ordine alla cosa: all'uopo soccorre anzitutto
l'actio negatoria. È questa un'azione diretta a negare l'esistenza, sulla cosa di cui l'attore sia
proprietario, di un diritto reale limitato altrui (servitù prediale, usufrutto). Lo scopo
dell'azione, che si presenta come una sorta di vindicatio in libertatem della cosa propria e si
modella sul regime della reivindicatio, consiste nell'ottenere dal convenuto, oltreché la
restituzione della situazione quale sarebbe stata se le turbative da lui effettuate in ordine alla
cosa fossero cessate al momento della litis contestatio, anche la promessa in forma di
stipulatio di non effettuarne per il futuro.Per il caso di regolamento di confini tra fondi
limitrofi, soccorre poi l’actio finium regundorum, che risale alle XII Tavole ed è esperibile
in origine nella forma della legis actio per arbitri postulationem quando sia controversa
l'esatta ubicazione dell'iter limitare che funge da confine e da passaggio tra due agri limitati;
in età classica, in virtù dell'adiudicatioinserita nella formula dell'azione, il giudice, qualora
non possa ristabilire gli antichi confini, è autorizzato a fissarne dei nuovi, salvo compensare
in danaro, tramite condemnatio pecuniaria della controparte, chi ne risulti svantaggiato; in
età avanzata l'azione è ormai esperibile quando vi sia controversia circa l'appartenenza di
determinate zone di confine tra due fondi.Altra azione a difesa del diritto di proprietà è
l'actio aquae pluviae arcendae, che compete, di regola, al proprietario di un fondo contro il
proprietario del fondo vicino in caso di danno minacciato al primo fondo da una alterazione,
determinatasi nel secondo, del naturale deflusso dell'acqua piovana. Presupposto del suo
esperimento è una alterazione del deflusso naturale dell'acqua piovana o di altra acqua
incrementata dalla pioggia, determinatasi in conseguenza di un opus manu factum, dalla
quale derivi la previsione di un danno futuro a un fondo rustico. Mentre in età classica il
danno era ravvisato solo in un eccesso di acqua, viceversa in età giustinianea, l’azione è
esperibile anche in seguito ad alterazione del naturale deflusso dell'acqua, che minacci di
provocare una diminuzione di acqua al fondo vicino. Inoltre appare superato il
requisitodell'opus manu factum, e si ammette l'esperibilità dell'azione anche quando il danno
non fosse conseguenza dell'opera dell'uomo. Il convenuto, se la costruzione dell'opus è
imputabile a lui o al suo de cuius, è obbligato in sede di restitutio a restituire in pristino lo
stato dei luoghi e a risarcire i danni determinatisi dopo la litis contestatio.Alla difesa del
diritto di proprietà contribuisce ancora la cautio damni infecti, promessa in forma di
stipulatio, che di regola il proprietario di un fondo o l'autore di un opus prestano al
proprietario di altro fondo che sia minacciato dallo stato dei luoghi del fondo vicino o
dall'opus iniziato. Essa può essere volontariamente prestata, ovvero imposta dal pretore sul
presupposto dell'esistenza di un fondato timore che abbia in futuro a determinarsi, a carico
di un fondo, un danno derivante:- dal crollo di una casa vicina pericolante (vitium aedium);-
da fatti naturali dei quali è prevedibile il verificarsi in un vicino fondo inedificato (vitium
loci);- da attività umane effettuate da taluno sul proprio o sul pubblico o sull'altrui (vitium
operis).Prestata la cautio, e verificatosi il danno entro il termine in essa indicato, il
proprietario del fondo danneggiato potrà convenire in giudizio la controparte con l'actio ex
stipulatu. In ipotesi viceversa di rifiuto a prestare la cautio: - se si tratta di vitium aedium o
loci, il pretore immette il proprietario del fondo minacciato, in un primo tempo, nella
detenzione del fondo da cui proviene la minaccia, e, in un secondo tempo, nel possesso ad
usucapionem, tutelato come proprietà pretoria, del fondo stesso; - se si tratta di vitium
operis, o l'opus è di per sé illegittimo e quindi impedibile ovvero soccorre un ulteriore
rimedio, la nuntiatio novi operis. La nuntiatio novi operis è una intimazione a desistere dal
continuare un'opera già iniziata di costruzione o di demolizione tale da alterare lo stato dei
luoghi. Deve essere effettuata extragiudizialmente, in forma orale e solenne, sul luogo
dell'opus, al responsabile dell'opus o a persona da questi incaricata del medesimo. In seguito
alla nuntiatio:  se il denunciato continua l'opus, compete contro di lui un interdetto c. d.
demolitorio in seguito al quale sarà condannato al risarcimento dei danni per il solo fatto di
non aver ottemperato all'intimazione;  se il denunciato continua l'opus previa prestazione
di una cautio con cui promette di restituire le cose in pristino qualora l'opus risultasse
illegittimo sarà tutelato contro eventuali molestie del denunciante da un apposito interdetto
ne vis fiat aedificanti, ma potrà essere tenuto responsabile ex stipulatu qualora l'opus
risultasse in effetti illegittimo  se il denunciato non presta la cautio e interrompe l'opus,
potrà ricorrere al magistrato per ottenere la remissione dellanuntiatio, che si effettua tramite
emanazione di un interdetto con cui si vieta al denunciato di proseguire l'opus illegittimo; in
seguito a ciò, qualora il denunciato, ritenendosi nel suo buon diritto, effettuasse l'opus, il
denunciante dovrebbe agire in base all'interdetto per ottenere la condanna del denunciato al
risarcimento dei danni.Occorre infine ricordare l'interdetto quod vi aut clam, concesso dal
pretore a chiunque vi abbia un interesse giuridicamente riconosciuto, e diretto a ottenere la
restituzione in pristino di un immobile sul quale altri abbia effettuato opere con la violenza o
di nascosto.
17. Perdita della proprietà.Il diritto di proprietà su di una cosa si perde anzitutto per
distruzione della cosa stessa, o perché essa diviene extra commercium o perché, se schiavo,
acquista lo status libertatis; e si perde nei casi visti di acquisto della cosa da parte di
altrosoggetto.Si perde poi per derelictio, cioè per abbandono della cosa da parte del
proprietario con l’intenzione di non volerla più tenere: se manca tale intenzione (es
abbandono di cose in mare per alleggerire il carico troppo pesante) non basta a configurare
derelictio. La tesi proculiana rinviene la perdita della proprietà nel momento di successivo
impossessamento della cosa da parte di altri; ma la tesi che prevalse, quella sabiniana, che
afferma la perdita immediata della proprietà da parte del derelinquente.La res derelicta è
immediatamente acquistata a chi se ne impossessi con l’intenzione di tenerla come propria:
se l’abbandono fosse stato effettuato dal non proprietario, per l’acquisto sarà necessaria
l’usucapione. Si può pertanto affermare che l'acquisto di res derelicta avvenga in base a
occupatio.La proprietà si perde ancora in seguito a confisca a titolo di pena pubblica ed a
espropriazione per pubblica utilità.18. condominio">Condominio.Per condominio, o
comproprietà, (communio) si intende la coesistenza di più titolari (sodi o anche solo domini)
del dirittodi proprietà sulla medesima cosa. Unica forma di condominio esistente in età
arcaica era il consortium ercto non cito che si instaura tra fratelli, divenuti sui iuris alla
morte del pater. Fra estranei si ammise la possibilità di dar vita, tramite una formaadattata di
processo per legis actionem, a identico consortium. Esso era retto dal principio della c. d.
proprietà plurima integrale, nel senso che a ciascun consorte spettava la pienezza del potere,
e quindi la legittimazione a compiere da solo atti di disposizione: principio che
presumibilmente trovava un limite nel ius prohibendi, o diritto di veto, di ciascun altro
consorte. Siffatto consortium importava pure una comunione di vita familiare, e si ispirava
all’idea della solidarietà del gruppo familiare arcaico; tale consortium tuttavia scompare in
età classica.Contemporaneamente, sul ceppo del vecchio consortium, sorge, anche per
influenze mercantili, e trova generale applicazione un nuovo tipo di condominio (su cose
conferite in società, su cose devolute in eredità o legate a più persone, su cose tra loro
commiste o confuse, ecc.) fondato sull'idea della parziarietà, nel senso che a ciascun
condomino spetta non già una parte materiale ma una porzione ideale della cosa. - In ordine
agli atti di disposizione della cosa comune, ciascun condomino può, da solo, alienare,
pignorare o dare in usufrutto la sua quota di comproprietà: viceversa, quanto alla
costituzione di servitù prediale, che non si può avere su di una quota del fondo, occorre la
partecipazione all'atto costitutivo di tutti i condomini; quanto alla manumissione, dato che
non è possibile esser liberi pro quota, si richiede la partecipazione a essa di tutti i condomini,
ammettendosi invece in diritto giustinianeo che la manumissione effettuata anche da un solo
condomino sia valida, salvo l'obbligo daparte sua di risarcire gli altri condomini della
perdita della loro quota di comproprietà.- In ordine agli atti di difesa giudiziaria della cosa
comune, a ciascun condomino compete la legittimazione ad agire in difesa della proprietà
per la sua quota: si ha così, ad es., la reivindicatio pro parte; in ipotesi poi di azione di
rivendica di una servitù, l'azione intentata da o contro uno solo dei condomini varrebbe
anche per gli altri qualora il convenuto per evitare la condanna effettuasse la restituito; ma,
se si giungesse alla condanna, la litis aestimatio sarebbe pur sempre calcolata soltanto in
funzione della quota di comproprietà spettante sul fondo all'attore, o, rispettivamente, al
convenuto.- L'acquisto dei frutti della cosa comune avviene in proporzione delle rispettive
quote di condominio, mentre, in ordine agli atti di utilizzazione della cosa comune, in diritto
classico paiono sussistere residui dell'antico regime di proprietà plurima integrale: se si
tratta di atti che rientrano nell'uso normale della cosa, il singolo condomino può compierli
anche senza il consenso degli altri;  se si tratta di atti eccedenti l'uso normale, costituenti
innovazioni sulla cosa, il singolo condomino può legittimamente compierli solo dietro
assenso preventivo degli altri, senza il quale ciascun altro condomino può esercitare nei suoi
confronti il ius prohibendi ottenendo il ripristino della situazione originaria. In diritto
giustinianeo si richiede l’assenso preventivo di tutti i condomini, e solo raramente si
ritrovano spunti riferiti alla volontà della maggioranza.Bisogna poi parlare dello ius
adcrescendi, per il quale in seguito a derelictio o a manumissione effettuata dal singolo
condomino, la sua quota si acquista automaticamente agli altri secondo le loro quote di
comproprietà, e, quando uno dei condomini non possa o non voglia acquistare, l’acquisto
effettuato dal servo comune va diviso tra gli altri condomini.Alla situazione di condominio
si pone fine mediante divisione, che può essere attuata:- di comune accordo mediante
appositi atti traslativi (vedi es pag 351), oppure mediante divisione giudiziale, che ciascun
condomino ha diritto di esigere, esperendo:  l’actio familiae erciscundae, se si tratta di
dividere l’intero patrimonio ereditario; l’actio communi dividundo, se si tratta di
condominio non ereditario, o di condominio ereditario qualora si vogliano dividere solo le
cose singole o cose rimaste indivise in un precedente iudicium familiae
erciscundae.Entrambe le azioni si facevano valere in antico nella forma della legis actio per
arbitri postulationem; entrambe, nell'ambito della procedura formulare, presentano una
formula munita di adiudicatio, in base alla quale il giudice può procedere alla divisione con
effetto attributivo, alle parti in causa, di diritti riconosciuti dal ius civile se il iudicium è
legitimum, dal ius honorarium se il iudicium è imperio continens: se la cosa è suscettibile di
divisione in porzioni materiali, il giudice attribuirà in proprietà esclusiva le singole porzioni
ai condividenti, in base alle quote di comproprietà spettanti a ciascuno, altrimenti attribuirà
in proprietà esclusiva l'intera cosa a taluno dei condividenti, salvo imporgli, tramite apposita
condemnatio, di compensare pecuniariamente gli altri per la perdita delle loro quote, ovvero
venderà la cosa comune e dividerà il prezzo tra i condomini, sempre in proporzione delle
rispettive quote 9. Servitù prediali.Le servitù prediali sono diritti reali limitati, che
importano una utilizzazione parziale di un fondo, detto servente, a vantaggio di altro fondo,
detto dominante.I tipi più antichi di servitù prediali, sorti per le esigenze della vita agricola,
sono l'iter, l’actus, la via e l'aquaeductus, che troviamo ancora in età classica elencati tra le
res mancipi, in quanto in origine essi erano identificati con la porzione di fondo sulla quale
avveniva il passaggio o la conduzione dell'acqua e sulla quale si riconosceva un concorrente
diritto di proprietà, tra il proprietario del fondo cui apparteneva la striscia e il proprietario
del fondo che di questa si serviva per il passaggio o la conduzione dell'acqua. Solo negli
ultimi secoli della Repubblica si perviene a configurare le servitù come autonomi diritti reali
limitati su cosa altrui. Sorgono allora altri tipi di servitù, distinte tra servitù rustiche (iura o
servitutes praediorum rusticorum) e servitù urbane (iura o servitutes praediorum
urbanorum).La costituzione delle servitù può anzitutto avvenire, tra cittadini e se si tratta di
fondi italici, tramite:- mancipatio, per le servitù elencate tra le res mancipi, ovvero, - per
tutte le servitù, tramite in iure cessio.Se si tratta di fondi provinciali, la servitù si costituisce
mediante pactiones et stipulationes. In diritto giustinianeo, cadute le forme solenni della
mancipatio e della in iure cessio, la semplice convenzione e la stipulatiosono ormai
sufficienti a costituire servitù. Le servitù elencate tra le res mancipi, possono costituirsi
anche tramite usucapio, almeno sino a quando una lex Scribonia dell'ultima età repubblicana
ne vietò l'usucapione, venendo con ciò a sancire il passaggio della configurazione di tali
servitù da res corporales, e quindi usucapibili, a diritti reali limitati, res incorporales e quindi
inusucapibili.In età giustinianea torna ad ammettersi la possibilità di acquistare la servitù
tramite il suo esercizio durato dieci anni inter praesentes e venti inter absentes. Altro modo
di costituzione delle servitù è la c. d. deductio, che si ha quando taluno, alienando un fondo,
si riserva un diritto di servitù a carico di esso e a vantaggio di altro fondo del quale conserva
la proprietà.Le servitù si possono ancora costituire con legato per vindicationem in diritto
classico, con legato a effetti reali in diritto giustinianeo.Ulteriore modo di costituzione delle
servitù è la adiudicatio, operata dal giudice che, in sede di giudizi divisori, può stabilireun
diritto di servitù a vantaggio di un fondo attribuito a uno dei condividenti e a carico di fondo
attribuito ad altro condividente. Si ammette infine, in diritto giustinianeo, che la servitù
possa costituirsi:- per quasi traditio, cioè tramite la tolleranza, da parte del titolare del fondo
servente, dell'esercizio di essa da parte del titolare del fondo dominante; - per destinazione
del padre di famiglia, cioè tramite alienazione a soggetti diversi di parti di un fondo tra le
quali, quando unico ne era il proprietario, esisteva in fatto e con carattere permanente un
servire dell'una rispetto all'altra.Circa il contenuto delle servitù (che sono a contenuto
tipicamente individuato), le quattro più antiche servitù rustiche sono tre di passaggio (iter,
actus, via) e una di acqua (aquaeductus):- l’iter importa il diritto di passare a piedi o a
cavallo;- l’actus importa il diritto di passare con veicoli e con bestiame;- la via è
comprensiva di entrambi; - l’aquaeductus importa il diritto di condurre l’acqua sul fondo
altrui. A queste si aggiungono altre figure più recenti, elencate sempre tra le rustiche e, pare,
classificate anch'esse in età classica tra le res mancipi:- l'aquae haustus, o diritto di attingere
l'acqua;- la servitus pecoris pascendi, o diritto di pascolo;- le servitutes calcis coquendae,
cretae eximendae, arenae fodiendae, che importano il diritto alla utilizzazione di minerali.
Vi sono poi le servitù urbane, tra le quali la servitus stillicidii, o diritto di lasciare
sgocciolare sull'altrui l'acqua piovana, la servitus fluminis, o diritto di incanalarla sull'altrui,
la servitus cloacae, o diritto di deviare sull'altrui gli spurghi, la servitus tigni immittendi, o
diritto di inserire il proprio trave nell’edificio altrui, la servitus oneris ferendi, o diritto di
appoggiare il proprio edificio sull'altrui, la servitus proiciendi protegendive, o diritto di
sporgere col proprio edificio sull'altrui, la servitus luminum, o diritto di aprire vedute
sull'altrui, ecc.La tipicità delle servitù non toglie che esistano principi generali validi per
tutte le servitù.Perché esista il diritto di servitù occorre:  anzitutto che i due fondi,
servente e dominante, non appartengano allo stesso proprietario («nemini res sua servit»). 
In secondo luogo, il diritto di servitù assicura al titolare una utilizzazione parziale del fondo
servente, imponendo al proprietario di questo, o più in generale ai terzi, un obbligo di pati
ovvero di non facere, a seconda che l'utilizzazione si esplichi tramite ingerenze positive
(servitù positive) ovvero puramente tramite la pretesa, da parte del titolare della servitù, a un
comportamento negativo altrui (servitù negative), ma non un obbligo di facere: fa eccezione
al principio la servitus oneris ferendi, che impone al proprietario del fondo servente
l'obbligo di tenere il proprio edificio in condizioni tali da sostenere il peso dell'edificio
costruito sul fondo dominante.  Inoltre, la servitù deve essere utile al fondo dominante nel
senso che il suo contenuto deve essere strumentale all'utilizzazione del fondo,
aumentandone la produttività se si tratta di fondo agricolo ovvero la funzionalità
dell'edificio se si tratta di fondo edificato, e non basta che essa importi una utilità meramente
personale (c. d. servitùirregolare, ammessa viceversa dal diritto giustinianeo); ne deriva che:
- i fondi servente e dominante devono essere, se non proprio confinanti, almeno vicini;- che
non sono riconosciute le c.d. servitù industriali, costituite a vantaggio, anziché del fondo
dominante, dell’industria in esso situata;- che la servitù deve rispondere a un’esigenza
destinata a durare indefinitamente nel tempo e non può essere sottoposta a condizione o
termine risolutivo. La titolarità della servitù è accessoria alla titolarità del fondo
dominante, nel senso che la servitù può essere esercitata soltanto dal proprietario del fondo
dominante (o da chi abbia su di esso un ampio diritto di godimento), ed è inseparabile dalla
titolarità del fondo dominante, nel senso che automaticamente si trasferisce ai successivi
proprietari di questo, senza poter essere conservata o attribuita indipendentemente dalla
titolarità del fondo. La servitù è infine indivisibile: pertanto non può essere costituita a
vantaggio o a carico di una quota ideale del fondo dominante o, rispettivamente servente;
tuttavia, qualora il proprietario del fondo servente acquisti una quota di comproprietà sul
fondo dominante, o viceversa, si conserva per intero non potendosi estinguere per quote e,
almeno in diritto giustinianeo, il condomino che da solo costituisca una servitù a carico del
fondo in condominio nonpuò opporsi all'esercizio della stessa da parte del soggetto a favore
del quale ha effettuato l'atto costitutivo; in caso poi di divisione del fondo dominante la
servitù si conserva a vantaggio di ciascuna parte del fondo diviso, mentre in caso di
divisione del fondo servente dipende dal modo in cui è fatta la divisione se la servitù
permanga a carico di tutte ovvero solo di alcune parti del fondo diviso.La tutela giudiziaria
delle servitù è anzitutto assicurata dalla vindicatio servitutis, azione civile diretta ad
affermare l'esistenza del diritto di servitù. Legittimato attivo all'esperimento dell'azione è il
proprietario del fondo dominante; secondo alcuni giuristi anche l'usufruttuario di esso; in
diritto giustinianeo, pure il creditore pignoratizio, l'enfiteuta e il superficiario. Legittimato
passivo è di regola il proprietario del fondo servente, ma si tende a riconoscere l'esperibilità
dell'azione erga omnes, verso chiunque cioè tenga di fatto un comportamento antitetico
all'affermazione del diritto di servitù (il titolare di usufrutto o di altra servitù sul fondo
servente ovvero anche il mero possessore di questo). Nell'ambito della procedura formulare,
la formula dell'azione risulta concepita affermativamente se si tratta di servitù positive,
negativamente se si tratta di servitù negative. Lo scopo dell'azione consiste nell'ottenere dal
convenuto, oltreché la restituzione della situazione quale sarebbe stata se l'esercizio della
servitù fosse stato assicurato sin dal momento della litis contestatio, probabilmente anche la
prestazione di una cautio de amplius non turbando. Azione analoga, di diritto onorario, deve
essere stata concessa a tutela delle servitù costituite sui fondi provinciali e probabilmente
pure a tutela delle servitù riconosciute soltanto dal pretore. Il titolare di servitù è inoltre
legittimato a esperire l’actio aquae pluviae arcendae, presumibilmente anche a richiedere la
prestazione della cautio damni infecti, e, infine, a effettuare la nuntiatio novi
operis.L'estinzione delle servitù può avvenire: - per rinuncia, che deve essere effettuata in
diritto classico nella forma della in iure cessio, applicando lo schema processuale dell'actio
negatoria, mentre in diritto giustinianeo è ormai atto privo di forma; - per confusione
(confusio), cioè per il riunirsi nella stessa persona delle qualità di proprietario del fondo
servente e del fondo dominante;- per essere distrutto, o sottratto al commercium, anche uno
solo dei due fondi;- per il venir meno della utilità della servitù;- per il non uso della stessa,
durato per due anni in diritto classico, dieci (tra praesentes) o venti (tra absentes) in
dirittogiustinianeo; al non uso deve accompagnarsi, se si tratta di servitù urbane, il
permanere di una situazione di fatto che sia di ostacolo all’esercizio della servitù (usucapio
libertatis).
20. Usufrutto e diritti affini.L’usufrutto (ususfructus) è diritto reale limitato che importa, a
favore di una data persona, la facoltà di usare e godere di una cosa altrui, purché questa non
ne risulti distrutta o danneggiata nella sua essenza economica. È sorto nella metà del II
secolo a.C., per provvedere ai bisogni alimentari della vedova del testatore, senza togliere ai
figli la proprietà del patrimonio ereditario modi di costituzione dell'usufrutto: L'usufrutto
si costituisce anzitutto, iure civili, tramite in iure cessio (non tramite mancipatio, non
essendo res mancipi); sui fondi provinciali l'usufrutto si costituisce, come le servitù,
mediante pactiones et stipulationes, divenute in diritto giustinianeo, con la caduta delle
forme solenni, modo generale di costituzione.  È probabile che, per il diritto classico, non
si sia nemmeno posto il problema della usucapibilità dell'usufrutto, in quanto è res
incorporalis, come tale non suscettibile né di traditio né di usucapione; in età giustinianea
tuttavia è riconosciuta la possibilità di acquistare l'usufrutto tramite longi temporis
praescriptio.  L'usufrutto si costituisce inoltre, come le servitù, mediante la c. d.
deductio; mediante legato, che costituisce il modo più frequente di costituzione;
mediante adiudicatio; in diritto giustinianeo , mediante traditio o patientia.Circa il
contenuto dell'usufrutto, questo essenzialmente assicura al suo titolare (ususfructuarius o
fructuarius) la facoltà di usare della cosa e di farne proprii i frutti con la perceptio. Tale
facoltà trova tuttavia dei limiti: - la cosa oggetto dell'usufrutto non deve risultare distrutta o
danneggiata nella sua essenza economica, e deve pertantoessere una cosa inconsumabile;-
un ulteriore limite sta nel rispetto, da parte dell'usufruttuario, della forma attuale e della
destinazione economica della cosa: solo il diritto giustinianeo ammette che l'usufruttuario
possa apportare innovazioni alla cosa, modificazioni alla sua destinazione economica che
superino questo limite, purché si tratti di miglioramenti. - Al c. d. nudo proprietario
(dominus proprietatis o proprietarius), incombe l'obbligo di astenersi da ogni
comportamento lesivo del diritto dell'usufruttuario, né egli può costituire, a carico del fondo
in usufrutto, servitù che peggiorino la condizione dell'usufruttuario; ogni incremento della
cosa o utile da essa proveniente, che non rientri nella nozione di frutto, è acquistato al nudo
proprietario (le accessioni, gli alberi abbattuti da forze naturali, gli acquisti dello schiavo che
non provengano o ex operis servi o ex re fructuarii).Quanto agli obblighi positivi
dell’usufruttuario nei confronti del nudo proprietario: l'usufruttuario è tenuto a conservare
in buono stato la cosa, provvedendo alle riparazioni ordinarie; ha l'obbligo di sostituire gli
alberi del fondo in usufrutto morti per vetustà; deve procedere con i nuovi nati, alla
sostituzione (submissio) dei capi del gregge in usufrutto che siano morti. La delimitazione
dell'uti frui rispetto al diritto di proprietà, e in particolare gli obblighi gravanti
sull'usufruttuario nei confronti del proprietario trovano appositi mezzi di sanzione: - È
anzitutto probabile l'esistenza di un'actio arbitraria concessa dal pretore a sanzione
dell'obbligo positivo di conservazione della cosa gravante sull'usufruttuario.- Il mezzo di
sanzione più completo, concesso all'uopo dal pretore, in primo luogo a tutela del
proprietario, è la cautio fructuaria. Si tratta di una promessa in forma di stipulatio con la
quale l'usufruttuario si impegna a usare della cosa boni viri arbitratu, a restituirla a usufrutto
finito e a non comportarsi dolosamente. Se l'usufruttuario si rifiutasse di prestare la cautio,
egli sarebbe impedito nell’esercizio del suo diritto tramite diniego pretorio di ogni tutela
processuale.La tutela giudiziaria dell'usufrutto presenta una stretta analogia con quella delle
servitù prediali. All'usufruttuario compete anzitutto la vindicatio o petitio usus fructus,
azione civile diretta ad affermare l'esistenza del diritto di usufrutto nei confronti, in origine,
del proprietario, e, in diritto classico, di qualsiasi possessore: come la vindicatio servitutis, è
detta dai giustinianei actio confessoria.Azione analoga, di diritto onorario, deve essere stata
concessa a tutela dell'usufrutto costituito sui fondi provinciali e forse pure a tutela
dell'usufrutto riconosciuto soltanto dal pretore: non classica appare in questa seconda
funzione la concessione dell'actio Publiciana. Il titolare dell'usufrutto è inoltre legittimato,
almeno per diritto giustinianeo, a esperire l’actio aquae pluviae arcendae come a essere
convenuto in giudizio con essa. Già in diritto classico può richiedere, come gli può essere
richiesta, la prestazione della cautio damni infecti ed effettuare la nuntiatio novi operis in
nome proprio, in quanto gli si riconosca la legittimazione a far valere la servitù esistente a
favore del fondo in usufrutto, ovvero a nome del proprietario; infine spetta tra usufruttuari di
fondi contigui, o fra l’usufruttuario dell’uno e il proprietario dell’altro, l’actio finium
regundorum.L’usufrutto è un diritto a favore di una persona determinata, cui rimane legata
la sua titolarità (c. d. personalità dell'usufrutto). L'usufruttuario non può pertanto cedere ad
altri il suo diritto: la in iure cessio dell'usufrutto al terzo è nullaper alcuni giuristi, per altri
invece importa rinuncia al diritto che, non potendo trasferirsi a favore del cessionario, si
estingue, a tutto vantaggio del proprietario; ciò non toglie che l'usufruttuario possa,
mediante compravendita o locazione, impegnarsi a lasciar esercitare da altri il proprio
diritto. Inoltre l'usufrutto, non potendo passare agli eredi, si estingue con la morte del
titolare; se usufruttuaria sia una persona giuridica, stabilisce il diritto giustinianeo che
l'usufrutto si estingua acento anni dalla sua costituzione.Circa gli altri modi di estinzione,
l'usufrutto si estingue: - per rinuncia, effettuata in diritto classico nella forma della in iure
cessio al proprietario, in diritto giustinianeo senza bisogno di forme; - per confusione
(consolidatio); per distruzione, sottrazione al commercium o trasformazione in una nova
species della cosa; - per usus">non usus, durato in diritto classico un anno (cosa mobile) o
due anni (cosa immobile), in diritto giustinianeo dieci anni (tra presenti) e venti (tra assenti);
- per decorso del tempo per il quale l'usufrutto era stato costituito.L'usufrutto può essere
costituito solo su cose inconsumabili. Tuttavia un senatoconsulto della prima età imperiale
ammise che si potesse legare l'usufrutto di qualsiasi cosa rientrante nel patrimonio: se si
tratta di danaro, o in genere di cosa consumabile, il legatario diverrebbe proprietario della
cosa in seguito a traditio da parte dell'erede, obbligandosi a sua volta verso di lui, con
apposita cautio, a restituire il tantundem eiusdem generis et qualitatis; si parla di quasi
usufrutto. Si giunge anche ad ammettere la possibilità di legare l’usufrutto di crediti: il
legatario verrebbe in tal caso a lucrare gli interessi, risultando liberato dall’obbligo di pagarli
se fosse egli stesso il debitore.Accanto all’usufrutto si viene presto individuando l’uso (usus)
quale diritto reale affine all’usufrutto ma di contenuto più limitato, che importa solo il diritto
di usare della cosa senza farne propri i frutti. Tuttavia già la giurisprudenza classica , nella
determinazione delle facoltà spettanti all’usuario, tende a riconoscergli anche un certo
godimento della cosa, nei limiti di una diretta utilizzazione e consumazione dei frutti della
cosa medesima e con esclusione di ogni concessione del godimento ad altri. A differenza
dell'usufrutto l'uso è, come le servitù prediali, indivisibile nel senso che la contitolarità nel
diritto di uso non importa divisione in quote bensì spettanza in solido.Il diritto romano,
almeno quello classico, non ha viceversa riconosciuto un fructus sine usu, inteso come
autonomo diritto reale di godimento, non implicante anche la facoltà di utilizzazione.Infine
Giustiniano costruisce come autonomi diritti reali l'habitatio, attribuendo al titolare il diritto,
oltreché di abitare la casa, pure di locarla, e le operae servorum vel animalium. A differenza
delle altre servitù personali, l'habitatio giustinianea non si estingue né per capitis deminutio
né per non uso; le operae nemmeno per morte del titolare, essendo trasmissibili agli eredi.
21. «Ius in agro vectigali» ed enfiteusi.L’ager vectigalis è terreno appartenente allo Stato, a
un municipio o a una colonia, che viene concesso in sfruttamento a privati, dietro il
corrispettivo di un vectigal, di solito per un quinquennio o in perpetuo: la concessione vale
anche per gli eredi del concessionario e s'intende revocata per mancato pagamento del
vectigal. Il rapporto tra ente pubblico e soggetto privato venne inquadrato nella locazione
(non nella compravendita come alcuni ritenevano). Oltre al diritto, di natura obbligatoria,
nei confronti dell'ente pubblico concedente, il privato acquista sull’ager vectigalis il normale
possesso interdittale, tuttavia senza possibilità di usucapire. Inoltre, in età classica avanzata,
gli venne concessa dal diritto onorario un'actio in rem vectigalis, e con ciò gli venne
garantito un vero e proprio diritto reale di godimento sulla cosa, a esclusione dei terzi. Il
regolamento classico del ius in agro vectigali si trova applicato nelle fonti giustinianee a un
istituto nuovo, l'enfiteusi.Nella prima età postclassica si affermano due distinti tipi di
concessione di terra pubblica a privati: - la concessione a lunga scadenza di terre del
patrimonium imperiale, forse della dinastia regnante (emphyteusis);- la concessione in
perpetuo di terre della res privata principis, forse del patrimonio della corona (ius
perpetuum). Entrambe importano un ampio diritto di godimento della terra da parte del
privato concessionario, con assunzione di obblighi (in particolare di pagare il canone e di
coltivare la terra) verso il concedente: posizione più vantaggiosa, in quanto fondata su di una
concessione non soggetta a rinnovamento e quindi non sottoposta a controlli, ha il titolare
del ius perpetuum rispetto all'anfiteuta; ma già sul finire del quarto secolo i due istituti
tendono a essere sussunti sotto la denominazione unica di emphyteusis. Nel quinto secolo
l'istituto dell'enfiteusi si trova applicato anche nei rapporti tra privati: una costituzione
dell'imperatore Zenone del 480 circa d. C., riportata nel Codice Giustiniano, stabilisce che la
concessione enfiteutica debba considerarsi né compravendita né locazione, bensì individui
un tipo a sé di contratto, con relativa assunzione del rischio (della distruzione e della
diminuita funzionalità del fondo):- da parte del concedente (con relativa estinzione degli
obblighi del concessionario enfiteuta) se si tratta di distruzione; - da parte del
concessionario (con relativo permanere dei suoi obblighi) se si tratta di diminuita
funzionalità.L'enfiteusi trova definitivo regolamento nel diritto giustinianeo. Essa si
configura come diritto reale su di un fondo altrui.Si costituisce mediante contratto,
normalmente privo di forme, concluso tra il concedente proprietario e il concessionario
enfiteuta; ovvero per legato da parte del proprietario. Importa a favore dell'enfiteuta un
ampio potere di godimento del fondo, con relativo acquisto dei frutti al momento della
separazione. Sull'enfiteuta grava peraltro l'obbligo di sopportare tutti gli oneri inerenti al
fondo e di pagare un canone annuo al proprietario. Il diritto dell'enfiteuta è trasmissibile
(mortis causa) per legato dell'enfiteuta ovvero per eredità, e (inter vivos) per contratto di
alienazione: prima di procedere a questa l'enfiteuta deve tuttavia avvertire il proprietario, cui
spetta un diritto di preferenza (ius praelationis) esercitabile entro due mesi dall'avviso,
scaduti i quali l'enfiteuta potrà alienare il proprio diritto salvo versare al proprietario il 2%
del ricavato o del valore del diritto stesso (c.d. laudemio).L'enfiteuta ha, a tutela del suo
diritto, un’actio in rem. È legittimato attivo e passivo all’actio aquae pluviae arcendae; può
richiedere, come gli essere richiesta, la prestazione della cautio damni infecti; può esperire
la vindicatio di servitù esistenti a favore del fondo. L'enfiteusi si estingue: - per cause
comuni a tutti i diritti reali (distruzione, confusione, rinuncia); - per mancata sopportazione
degli oneri fiscali o per mancato pagamento del canone per la durata di tre anni; - per
mancato adempimento degli obblighi gravanti sull’enfiteuta, in occasione dell’alienazione
del proprio diritto, verso il proprietario.22. Superficie.Sin dagli ultimi secoli della
Repubblica lo Stato, o l'ente pubblico cittadino usava concedere a privati, dietro pagamento
di un canone, la facoltà di tenere costruzioni sul suolo pubblico, normalmente in perpetuo.
In età classica concessioni siffatte vengono effettuate anche da privati sul suolo di loro
proprietà: il canone dicesi allora solarium e la costruzione superficies. La concessione è
vista come una sorta di locazione del suolo, ed eventuale vendita dell'edificio che importa
cessione definitiva del suo godimento e non invece trasferimento della sua proprietà
(«superficies solo cedit»). Il concessionario (superficiario) a sua volta può cedere a terzi il
godimento dell'edificio. Al superficiario è riconosciuto, in luogo del normale possesso
interdittale, un apposito interdetto de superficiebus che gli garantisce verso i terzi la tutela
dell'uti frui della superficies purché sia conforme alla lex locationis e non esercitato vi clam
o precario: non sembra viceversache si sia giunti, in età classica, a concedergli altresì
un'azione reale a tutela della sua posizione salvo, forse, un'actio in factum da concedersi di
volta in volta.In diritto giustinianeo la superficie si configura come un diritto reale su suolo
altrui. Importa a favore del superficiario il potere di costruire su suolo altrui e di godere
della costruzione nella maniera più ampia, salvo l’obbligo di pagare il canone.Il
superficiario trasferisce agli eredi e può alienare il suo diritto. È tutelato con un'actio in rem;
può esigere gli può essere richiesta la prestazione della cautio damni infecti; può effettuare
la nuntiatio novi operis; può esperire la vindicatio di servitù esistenti a favore del fondo. Il
suo diritto, a differenza di quello dell'enfiteuta, non si estingue a titolo di sanzione per
l'inadempimento di obblighi verso il proprietario.
23. pegno">Pegno.Il pegno (pignus) è istituto riconosciuto sino alla fine dell'età classica
solo dal pretore, diretto a fornire al titolare attivo di un rapporto obbligatorio una garanzia
reale, tale da meglio garantirgli il soddisfacimento del suo credito.Oltre al pegno, il diritto
romano privato conosce un altro istituto, di ius civile, che adempie alla medesima funzione
di garanzia reale, la fiducia, la quale non comporta la costituzione di un diritto reale limitato.
Si tratta di atto solenne di alienazione di res mancipi, effettuato fiduciae causa tramite
mancipatio o anche in iure cessio. Gli effetti dell'atto sono due: - il trasferimento del
dominium ex iure Quiritium sulla res dal fiduciante al fiduciario; - l'assunzione da parte del
fiduciario nei confronti del fiduciante di un obbligo essenzialmente diretto alla restituzione
della cosa, ma variamente modificabile, tramite annesso pactum fiduciae, a seconda degli
scopi per cui il negozio è stato posto in essere. Quando la fiducia sia conclusa col creditore a
scopo pignoratizio, l'obbligo di restituzione della cosa di cui il creditore ha acquistato la
proprietà è condizionato, tramite pactum fiduciae, all'adempimento del credito garantito, con
possibilità da parte del creditore, nell'ipotesi di mancato adempimento, di trovare in diverso
modo soddisfazione diretta sulla cosa avuta in garanzia. Il pignus, più recente della fiducia,
adempie alla funzione di garanzia reale assicurando al creditore, anziché la proprietà della
cosa avuta in garanzia, una situazione giuridica, configurabile come diritto reale limitato.Il
pegno sorge come pegno manuale (pignus datum), costituito cioè tramite consegna della
cosa, implicante trasferimento di possesso, dal debitore pignorante al creditore pignoratizio:
il creditore è tutelato nel possesso della cosa tramite i normali interdetti possessori; solo
dopo aver adempiuto al debito garantito il debitore potrà richiedergli la restituzione della
cosa, tramite l'actio pigneraticia in personam.Ma già negli ultimi secoli della Repubblica si
viene affermando il pegno convenzionale (pignus conventum o obligatum, detto anche, con
termine greco, hypotheca, a partire dalla tarda giurisprudenza classica), costituito cioè in
base a mero accordo tra le parti, senza trasferimento di possesso dal debitore pignorante al
creditore pignoratizio; il creditore può impossessarsi della cosa, rimasta nel frattempo nelle
mani del debitore, solo dopoché questi non abbia adempiuto il debito garantito, utilizzando
all'uopo un'azionepretoria in rem, coniata sulla falsariga della rei vindicatio e quindi
esperibile contro qualsiasi terzo, l'actio Serviana, o hypothecaria o, più frequentemente,
pigneraticia.Solo con la concessione dell'azione reale a tutela della posizione del creditore
pignoratizio in ordine alla cosa pignorata, può ritenersi concluso lo sviluppo storico che
porta a configurare il pegno quale diritto reale limitato: ciò avviene dapprima per il pegno
convenzionale, ma è già riconosciuto in età classica anche per il pegno manuale, con la
concessione dell’actio pigneraticia in rem al creditore che, pur avendo già ottenuto il
possesso della cosa pignorata, lo abbia successivamente perduto.II pegno si costituisce
anzitutto per convenzione privata, accompagnata o meno dalla consegna della cosa dal
debitore pignorante al creditore pignoratizio a seconda che si tratti di pignus datum o di
pignus obligatum, ovvero anche per testamento. Vi sono inoltre situazioni di costituzione del
pegno pur in assenza di espressa disposizione costitutiva, sul presupposto della sua
costituzione implicita (tacita conventio) o indipendentemente da essa (c. d. pegno legale).
Così, in etàclassica, si ammette: - la costituzione tacita di pegno a favore del locatore sugli
invecta et illata del locatario di fondo urbano e sui frutti del fondo rustico locato; a favore
del creditore pignoratizio sui frutti che verranno prodotti dal fondo rustico pignorato; - si
ammette altresì la costituzione legale di pegno a favore del mutuante sulla casa per il cui
miglioramento abbia prestato denaro al proprietario di essa, e a favore del pupillo sulla cosa
acquistata in proprio dal tutore con denaro pupillare. Il diritto giustinianeo non fa differenza
tra pegno tacito e pegno legale e riconosce molte ipotesi di ipoteca legale su di un intero
patrimonio: - a favore del fisco sul patrimonio del debitore a garanzia di debiti di imposta o
contrattuali; - a favore del soggetto a tutela o a cura sul patrimonio del tutore o del curatore a
garanzia della loro buona amministrazione; - a favore dei figli di primo letto sul patrimonio
del genitore binubo a garanzia della restituzione degli acquisti dal primo coniuge; - a favore
del marito sul patrimonio del promittente la dote e a favore della moglie sul patrimonio del
marito a garanzia della restituzione della dote, delle donazioni nuziali e dei beni parafernali;
- a favore del legatario sul patrimonio ereditario spettante all'onerato. Il pegno si costituisce
infine per provvedimento del giudice, nell'ambito della cognitio extra ordinem, su cosa del
debitore condannato.Il pegno può essere costituito su qualsiasi cosa corporale, purché sia in
bonis del debitore pignorante al momento del pignoramento: se il debitore ne acquista l'in
bonis in un momento successivo, il creditore pignoratizio sarà tutelato nel suo diritto tramite
actio (pigneraticia in rem) utilis; è tuttavia possibile costituire valido pegno su cosa futura,
ad es. sui frutti della cosa pignorata, ovvero su di un intero patrimonio.Anche in ordine a
cose incorporali, in quanto suscettibili di vendita, si è ammessa la possibilità di costituzione
del pegno, benché ciò porti a snaturarne il contenuto: sulle servitù prediali, sull’usufrutto,
che si risolvono nella cessione dell’eserciziodi tali diritti tramite exceptio nei confronti del
proprietario della cosa; sul ius in agro vectigali, sull’enfiteusi e sulla superficie; sullo stesso
pegno (c. d. subpignus), su di un credito (c. d. pignus nominis), il che si risolve in una
cessione dell'esercizio di tali diritti garantito tramite actio utilis.Per essere valido il pegno
presuppone l'esistenza di un credito per la cui garanzia esso sia costituito (c. d. accessorietà
del pegno).Sulla medesima cosa può aversi concorso di pegni successivamente costituiti: in
tal caso i classici considerarono il pegno successivo dapprima condizionato alla estinzione
del pegno precedente, poi comediritto attuale, concorrente col pegno anteriore, benché
suscettibile di essere paralizzato da exceptio qualora l'azione relativa fosse diretta contro il
titolare di quest’ultimo. Il titolare del pegno successivo può, offrendo al creditore anteriore
l'adempimento del suo credito, subentrare nella sua posizione in ordine alla cosa pignorata.
Alla regola della poziorità del pegno anteriore si fa eccezione statuendo la poziorità di taluni
pegni considerati privilegiati rispetto agli altri benché anteriori: così per i pegni a favore del
fisco, a favore del mutuante sulla casa per il cui miglioramento abbia effettuato il mutuo, a
favore del pupillo sulla cosa acquistata in proprio dal tutore con denaro pupillare; per il
pegno costituito mediante dichiarazione inserita apud gesta (c. d. pignus publicum) ovvero
mediante documento redatto da notaio o sottoscritto da tre testimoni attendibili (c. d. pignus
quasi publicum).Quanto al contenuto, il pegno si configura come un diritto reale al
possessom (a partire dal momento del pignoramento se si tratta di pignus datum, a partire
dal momento del mancato adempimento del credito garantito se si tratta di pignus
obligatum) per la realizzazione dei fini di garanzia cui è preordinato. Il creditore
pignoratizio, in assenza di pattuizioni contrarie, non può usare della cosa pignorata e deve
imputare i frutti di essa in pagamento prima degli interessi e poi del capitale del credito
garantito.Se insoddisfatto alla scadenza, il creditore pignoratizio, in assenza di convenzioni
particolari, doveva presumibilmente limitarsi in origine a conservare il possesso della cosa
pignorata, esercitando in tal modo una coazione psicologica sul debitore onde indurlo
all'adempimento. Sono tuttavia usuali in età classica convenzioni particolari che assicurano
al creditore pignoratizio una soddisfazione diretta sulla cosa pignorata: - la lex commissoria,
successivamente vietata da Costantino, per la quale il creditore può senz'altro trattenersi la
cosa in proprietà a titolo di soddisfazione del credito; - il pactum vendendi, che diviene,
nella fine dell'età classica, elemento implicito del regime pignoratizio.Il creditore
pignoratizio può senz'altro procedere alla vendita: alla fine dell'età classica si inizia a
richiedere che ne effettui preliminare avviso al debitore; Giustiniano fissa inoltre un termine
biennale, a partire dalla denuntiatio o dalla sentenza di condanna, per la validità della
vendita. Poiché il creditore pignoratizio è legittimato soltanto a tradere, non invece a
mancipare o a in iure cedere la cosa pignorata, l'acquirente acquista su di essa solo la
proprietà pretoria se si tratta di res mancipi, quella quiritaria se si tratta di res nec mancipi. Il
ricavato della vendita va imputato in pagamento del credito garantito, con possibilità da
parte del debitore di esigere l'eventuale superfluum tramite l’actio pigneraticia in personam:
se esiste altro creditore pignoratizio di grado posteriore, questi si potrà soddisfare sul
superfluum. In assenza di un compratore, il creditore pignoratizio può chiedere all'autorità
imperiale di trattenersi la cosa a titolo di soddisfacimento del credito garantito.A tutela del
diritto reale al possesso della cosa pignorata, compete al creditore pignoratizio un'actio in
rem pretoria che si aggiunge ad altri mezzi spettanti in ipotesi di pignoramento di invecta et
illata da parte del locatario a garanzia del pagamento del canone al locatore. Una volta
ottenuto il possesso della cosa pignorata, il creditore pignoratizio è altresì tutelato dai
normali interdetti possessori.Nel diritto giustinianeo il creditore pignoratizio è inoltre
legittimato a chiedere la prestazione della cautio damni infecti, a effettuare la nuntiatio novi
operis, a esperire la vindicatio di servitù esistenti a favore del fondo pignorato.Il pegno si
estingue: - per cause comuni agli altri diritti reali (distruzione, la sopravvenuta
incommerciabilità della cosa, non invece il mutamento della medesima; la confusione; la
rinuncia);- con l'estinzione totale del credito garantito;- infine, a partire dall'età dei Severi,
chi possiede, in buona fede e in base a giusta causa, da dieci anni tra presenti e da venti tra
assenti, una cosa pignorata, può opporsi all'esercizio del diritto da parte del creditore
pignoratizio.24. Possesso: nozione e tipi.Oggi per possesso si intende la disposizione di fatto
di una cosa con l'intenzione di tenerla come propria; dal possesso si distingue poi la mera
detenzione, intesa quale disposizione di fatto di una cosa, senza l’intenzione di tenerla come
propria. Per possesso (possessio) le fonti romane intendono in via generale il potere di fatto
esercitato da un soggetto su di una cosa. Partendo dalla considerazione del possesso quale
res facti (in contrapposto alla proprietà intesa quale potere su di una cosa riconosciuto a un
soggetto dall'ordinamento giuridica), la giurisprudenza romana individua diversi tipi di
possesso. Tale istituto, superato lo stadio originario di una indifferenziazione tra proprietà e
possesso, ha trovato riconoscimento giuridico nel ius civile e nel ius honorarium.Il ius civile
riconosce ab antiquo rilevanza al possesso (in origine usus, habere) ai fini: dell'acquisto per
usucapione, per occupazione e, sulle res nec mancipi, per traditio; della legittimazione
passiva alla vindicatio; della persecuzione del furto. La giurisprudenza classica chiama: -
possessio civilis il possesso cui il ius civile ricollega l'acquisto della proprietà o immediato
(per traditio, per occupatio) o mediato (per usucapio), sul fondamento di una funzione
economico-sociale dal diritto stesso riconosciuta(iusta causa); - possessio naturalis ogni
possesso non comportante effetti civili: si afferma la regola per cui nessuno di propria
iniziativa può cominciare a possedere ex iusta causa una cosa già da lui posseduta senza
iusta causa.Il ius honorarium riconosce rilevanza al possesso in virtù dell’antica tutela
riservata al possessore di ager publicus. Il territorio originario della civitas risulta in gran
parte sottratto, verso la tarda Repubblica, alla signoria dei singoli patres familias, venendo a
costituire terra pubblica (ager publicus), oggetto di dominio da parte della civitas, e lasciato
o concesso in sfruttamento ai privati: la situazione di costoro è tutelata tramite interdetti che
presentano presumibilmente in origine carattere meramente amministrativo. Di qui sembra
essersi esteso all'ambito privatistico il riconoscimento della situazionepossessoria ai fini di
una sua tutela interdittale ad opera del pretore. La giurisprudenza la classica chiama
possessio. Esso èancora riconosciuto in primo luogo al concessionario di ager vectigalis, che
è l'unica forma di sfruttamento dell'ager publicus conservatasi in età del Principato, dopo il
progressivo venir meno, nell'ultima età repubblicana, delle altre forme, quali soprattutto
l’ager occupatorius (lasciato alla libera occupatio dei privati) e l’ager quaestorius (venduto
dai questori ai privati). In secondo luogo è ormai riconosciuto a chiunque (proprietario o no,
in buona o in mala fede, anche se ladro) abbia la disposizione di fatto di una cosa (possessio
corpore o corporalis o anche naturalis), accompagnata dall'intenzione di tenerla come
propria (animus possidendi). È riconosciuto infine al precarista, al creditore pignoratizio eal
sequestratario: si parla in dottrina in questo caso di possesso c. d. anomalo, poiché in essi la
possessio corporis non è accompagnata dall'animus possidendi; in ogni caso va tenuto
presente che l'affermazione del requisito dell'animus possidendi non è originaria bensì il
prodotto di una elaborazione giurisprudenziale; si riconosce infine una concomitante
possessio civilis, diretta all'usucapione, al debitore pignorante. Fuori dei casi sopra
menzionati, non si riconosce tutela interdittale possessoria a chi (come il depositario, il
comodatario, il locatario, l'usufruttuario) abbia la disposizione di fatto della cosa senza
animus possidendi: la situazione di questi soggetti è qualificata dai moderni mera
detenzione, nelle fonti romane in possessione esse o anche possessio; la tutela interdittale
possessoria è viceversa riconosciuta a coloro (come il deponente, il comodante, il locatore, il
nudo proprietario) in nome dei quali essi posseggono.Soggetti. In età classica non sono
ritenuti capaci di possedere i soggetti all'altrui potestà, sprovvisti in quanto tali di una
propria capacità patrimoniale (schiavi, filii familias, liber homo bona fide serviens, in
quanto a sua volta oggetto di possesso). Non posseggono, sempre in età classica, le persone
giuridiche.Oggetto del possesso, esso si restringe in età classica alle sole cose corporali,
mentre in antico era riconosciuto con riferimento a tutto ciò, cose o persone, che potesse
costituire oggetto di vindicatio. Delle res extra commercium, in quanto sottratte alla
disponibilità del singolo, e dell'homo liber, non è ammesso possesso, salvo che a favore del
possessore di buona fede, che ritenga in commercio la res o schiavo l'uomo libero, ma non ai
fini dell'usucapione. La nozione classica di possesso si offusca in età postclassica da un lato
in conseguenza: - del generalizzarsi di esperienze pretorie e provinciali, che già in età
classica riconoscevano in certe situazioni possessorie veri e propri diritti di proprietà;- per
influsso del mondo ellenistico, che non conosce una netta linea di demarcazione tra
proprietà e possesso.Si contrappone la situazione possessoria legittima, inattaccabile,
duratura, in cui si trova il proprietario, qualificata come iure o animo possidere, alla
situazione possessoria di chi non sia proprietario, qualificata come corpore tenere (o
possidere).II regime giustinianeo torna parzialmente all'antico, nel contrapporre possesso a
proprietà. Si tende a individuare nel possesso del proprietario e del possessore ad
usucapionem, caratterizzato dall'animus domini inteso come convinzione di essere
proprietario, anziché una res facti, un vero o proprio diritto sui generis (ius possessionis).
Posseggono, in diritto giustinianeo, anche i filii familias e le persone giuridiche.
25. Possesso: acquisto, conservazione e perdita.I giuristi classici, trattando dell'acquisto del
possesso, come della sua conservazione e perdita, affermano in via generale che il possesso
si acquista corpare et animo, cioè con l'apprensione della cosa, accompagnata dall'intenzione
di tenerla come propria.a. Corpore. Quanto all'apprensione della cosa, è intesa come
instaurarsi di una situazione che importi disposizione di fatto della cosa stessa, anche se non
attuata tramite apprensione corporale. Il superamento della concezione materialistica iniziale
è soprattutto evidente in caso di acquisto del possesso per tradizione dal precedente
possessore.b. Animo. Quanto all'intenzione di tenere la cosa come propria, essa presuppone
una certa capacità intellettuale da parte del soggetto: ne è ritenuto privo il furiosus; in diritto
classico pure l’infans (l'impubere infantia maior sembra potesse acquistare il possesso anche
senza interpositio auctoritatis da parte del tutore), mentre in diritto giustinianeo pare che
tanto l’infans quanto l'impubere infantia maior che non abbia raggiunto un sufficiente
sviluppo psichico possano acquistare il possesso solo con l’intervento del tutore.c. Tramite
intermediario. In questo caso il possesso lo acquista l’avente potestà (pater o dominus) per il
tramite del soggettoa potestà (filius o servus), ma soltanto se questi abbia ricevuto apposita
autorizzazione ovvero sia munito di peculio. Dall’età classica avanzata lo acquista pure il
dominus, benché ignorans, per tramite del procurator, e il pupillus, benché ignorans, per
tramite del tutore. In diritto giustinianeo lo si acquista anche a propria insaputa, per il
tramite di qualsiasi persona estranea.L’acquisto del possesso tramite intermediario può dirsi
effettuato animo nostro e corpore alieno, quando l'intermediario attua la semplice
apprensione mentre l'intenzione di tener la cosa come propria è del soggetto a favore del
quale si verifica l'acquisto: risulta tuttavia effettuato in realtà anche animo, oltreché corpore,
alieno nei casi di acquisto del possesso al dominus ignorans, giustificati con ricorso all'idea
di un'autorizzazione generica a effettuare l’acquisto. Una sufficiente capacità intellettuale è
richiesta pur sempre nell'intermediario anche fuori dei casi di acquisto al dominus ignorans,
non invece nel soggetto cui il possesso è acquistato, ad es., in ipotesi di acquisto al furiosus
o all'infans per il tramite di un loro schiavo.Conservazione del possesso. Anche la
conservazione del possesso avviene corpore et animo, cioè col permanere della disposizione
di fatto della cosa accompagnata dall'intenzione di tenerla come propria.I criteri però sono
alquanto elastici, e prescindono dalla disposizione corporale della cosa, sicché gli stessi
giuristi classici giungono a dire che il possesso può essere conservato solo animo (es. il
possesso dei pascoli stagionali durante i mesi fuoristagione; il possesso del servus fugitivus
sino a che altri non se ne impossessi). La conservazione del possesso solo animo importa già
in diritto classico un certo superamento della nozione di possesso quale potere di fatto sulla
cosa, superamentoancora più accentuato nel diritto giustinianeo, che ammette la
continuazione del possesso da parte del prigioniero di guerra e dell'assente e afferma in via
generale che il possesso è perduto solo quando si verifichi una situazione contraria tanto alla
disposizione di fatto quanto all’animus possidendi, sicché in ogni caso basterebbe il
permanere di quest’ultimo per la conservazione del possesso.Anche il permanere
dell'intenzione di tenere la cosa come propria è valutato con sufficiente larghezza: così il
possesso si conserva pure durante il sonno o la sopravvenuta infermità mentale del
possessore (sine animo).Anche la conservazione del possesso può avvenire tramite
intermediario, cioè tramite chiunque tenga la cosa in nome del possessore. Esso si conserva
anche dopo la morte dell'intermediario o dopo che questi abbia perduto la disposizione di
fatto della cosa, sintantoché altri non se ne impossessi; si conserva altresì quando il
detentore abbia iniziato a voler tener lacosa come propria anziché in nome del possessore,
sintantoché a tale mutamento di animus non si accompagnino gli estremi oggettivi della
sottrazione (contrectatio) della cosa.Perdita del possesso. Il possesso si perde anzitutto
corpore et animo quando il possessore perda contemporaneamente la disposizione di fatto
della cosa e l’animus possidendi; si perde anche solo corpore, quando il possessore perda la
disposizione di fatto della cosa pur conservando l'animus possidendi, salvo nei casi sopra
visti in cui il permanere dell'animus possidendi è ritenuto sufficiente alla conservazione del
possesso; si perde infine anche solo animo, quando il possessore, pur conservando la
disposizione di fatto della cosa, cessi di volerla tenere come propria.Naturalmente il
possesso non può essere perduto animo da chi non abbia sufficiente capacità intellettuale
(furiosus, infans).
25. Possesso: difesa.Il possesso è difeso dal pretore mediante mezzi processuali (interdicta).
La ragione della tutela possessoria sta nella necessità che l'ordinamento giuridico non si
limiti a tutelare situazioni soggettive riconosciute conformi a diritto, ma che imponga anche
il rispetto dello status quo, indipendentemente dal fatto che esso sia o meno conforme a
diritto; e la ragionesta anche nella volontà di affidare all'ordinamento giuridico la tutela di
colui che ritenga lesiva del proprio diritto una situazione possessoria altrui, evitando il
ricorrere all'autodifesa privata. Non ogni possesso è tutelato, bensì solo il possesso
(possessio iusta, in contrapposto a quella iniusta o vitiosa) che non sia stato ottenuto vi clam
o precario, cioè con la violenza di nascosto o per concessione gratuita liberamente
revocabile, nei confronti della controparte: si tratta di un concetto relativo, per cui, ad es.,
ladro è possessor iniustus, e come tale non tutelato, nei confronti del derubato, ma è iustus, e
quindi tutelato, nei confronti di qualsiasi terzo; nei confronti del possessor iniustus rimane
pertanto lecito, di regola, il ricorso all'autodifesa privata.La tutela interdittale possessoria ha
anche la funzione di preparare il processo di rivendica; anziché agire in rivendica perfar
valere il preteso diritto di proprietà sulla cosa da altri posseduta, risulta più sbrigativo e
conveniente, evitando di dover fornire la difficile prova del proprio diritto, ricorrere alla
tutela interdittale possessoria quando sussistano gli estremi per poter richiedere la
restituzione del possesso, costringendo così la controparte ad assumere, in un eventuale
successivo processo di rivendica, la posizione di parte attrice e quindi l'onere di provare il
proprio diritto.E invero la tutela interdittale possessoria è apprestata anche per recuperare il
possesso perduto o per acquisirlo ex novo. Inproposito la giurisprudenza distingue tra: 
interdicta adipiscendae possessionis, alla quale sono ascritti interdetti disparati quali il
Salvianum e il quorum bonorum; di tali interdetti si è detto e si dirà. interdicta retinendae
possessionis, alla quale sono ascritti interdetti, più antichi, uti possidetis (a difesa del
possesso degli immobili) e utrubi (a difesa del possesso dei mobili). Entrambi sono
interdicta duplicia, nel senso che non è fatta differenza alcuna tra la posizione processuale
dei due contendenti circa il possesso della cosa: a entrambi contemporaneamente si rivolge
il pretore con l'interdetto. Con la formula dell'uti possidetis il pretore vieta di disturbare nel
suo possesso chi possegga senza vizi nei confronti della controparte, autorizzando il
ricorsoall'autodifesa privata per recuperare il possesso dal possessor iniustus. Con la formula
dell'interdetto utrubi, viceversa, il pretore vieta di disturbare nel suo possesso chi abbia
posseduto senza vizi nei confronti della controparte per maggior tempo durante l'ultimo
anno anteriormente al rilascio dell'interdetto, ove si computa come proprio anche il tempo in
cui abbia posseduto il precedente possessor iustus dal quale sia ricevuto il possesso; risulta
quindi autorizzato il ricorso all'autodifesa privata per recuperare il possesso dal possessor
iniustus ovvero da chi, pur essendo possessor iustus abbia tuttavia posseduto per minor
tempo rispetto alla controparte durante l'ultimo anno. interdicta recuperandae
possessionis: alla terza sono ascritti l'unde vi e il de vi armata. Con l'interdetto unde vi il
pretore ordina che venga restituito nel possesso dell'immobile chi, essendone possessor
iustus, ne sia stato spogliato con la violenza: risulta pertanto legittimo lo spoglio anche
violento effettuato ai danni del possessor iniustus; l'interdetto è tuttavia esperibile solo entro
l'anno dallo spoglio e passivamente intrasmissibile, mentre dopo l'anno e contro gli eredi
sono concesse dal pretore actiones in factum nei limiti dell'arricchimento. Con l'interdetto de
vi armata, così concepito: il pretore ordina che venga restituito nel possesso dell'immobile
chi ne siastato spogliato tramite bande armate: data la gravità del fatto, esso tutela non solo
il possessor iustus, ma anche l'iniustus, e compete senza limitazione di tempo.Procedimento
interdittale. Nel procedimento interdittale il pretore emana l'interdetto su richiesta di parte e
dietro sommaria cognizione della causa: il destinatario può ubbidire, e allora il
procedimento termina col raggiungimento del risultato voluto; ma può anche disubbidire, e
allora si apre una seconda fase del procedimento: In ipotesi di interdetto uti possidetis (e
utrubi), entrambe le parti effettuano sul fondo, di comune accordo, un formale atto di forza
con cui rifiutano di ottemperare al divieto pretorio. Ciascuna promette all'altra in forma di
stipulatio una somma a titolo di penale per il caso in cui il proprio atto di forza risulti
illegittimo (sponsiones) e altra somma a titolo di penale per il caso contrario in cui risulti
legittimo l'atto di forza della controparte: le due parti potranno allora reciprocamente
costituirsi in giudizio in base a queste quattro stipulazioni, ottenendo così una diretta
pronuncia giudiziale su chi fosse, tra i due, l'ultimo possessor iustus, il quale risulterà assolto
nei due giudizi in cui è convenuto mentre otterrà la condanna della controparte nei due
giudizi in cui è attore.Nel frattempo il possesso interinale è attribuito a quella tra le due parti
che, in seguito a un'asta (fructus licitatio), promette di pagare all'altra, a titolo di penale, la
somma maggiore per il caso di soccombenza (stipulatio fructuaria). In antico la controparte,
risultata vincitrice, poteva impossessarsi con la forza del fondo e ottenere giudizialmente, in
luogo dell'indennizzo per i frutti nel frattempo prodotti, il pagamento della somma
promessale con la stipulatio fructuaria. Dal I secolo a. C., a evitare la ragion fattasi, accanto
ai quattro giudizi da stipulazione se ne introduce un quinto, detto iudicium Cascellianum
(dal nome del giurista Cascellio) o secutorium, rivolto a ottenere la condanna in danaro del
possessore interinale che, risultato soccombente, non restituisca il fondo e i frutti nel
frattempo prodotti; costui potrà poi essere convenuto in giudizio in base alla stipulatio
fructuaria o, se questa non fosse stata conclusa, direttamente in base alla fructus licitatio
tramite un apposito giudizio detto fructuarium o anch'esso secutorium. Qualora una delle
parti si rifiutasse di collaborare al procedimento in uno qualsiasi dei suoi momenti, l'altra
parte potrebbe ottenere contro di essa un interdictum secundarium alla cui mancata
ottemperanza seguirebbe senz'altro la condanna. Più semplice è la seconda fase del
procedimento in ipotesi di interdetto unde vi (o de vi armata). Chi ha ottenuto l'interdetto
convoca la controparte, che non vi ha ottemperato, davanti al magistrato e qui ha inizio o un
processo per sponsionem o un processo arbitrario. Nel primo caso il possessore promette di
pagare una somma a titolo dipenale per l'ipotesi in cui risulti illegittima la mancata
restituzione (sponsio), mentre la controparte effettua analoga promessa per il caso in cui la
restituzione risulti avvenuta o legittimamente inattuata (restipulatio): le due parti possono
allora convenirsi reciprocamente in giudizio in base a queste due stipulazioni; inoltre il
possessore, risultato soccombente, che non restituisca la cosa, può essere condannato, in un
apposito iudicium de re restituendo, nel quanti ea res erit. Prima che abbia inizio tale
procedimento per sponsionem, il possessore può tuttavia chiedere al pretore la nomina di un
arbitro: sarà allora concessa, senza ricorso alle stipulazioni, una formula arbitraria sulla base
della quale il giudice invita il possessore, che risulti in torto, a restituire, e in caso contrario
lo condanna nel quanti ea res est.In età postclassica si conserva ancora una tutela di carattere
possessorio distinta dalla tutela del diritto di proprietà, benché perseguita in identiche forme
processuali per la equiparazione nel frattempo operatasi tra interdetti e azioni; sorgono
inoltre disposizioni penali a difesa del possesso che, regolando definitivamente la situazione
possessoria, lasciano scarso margine alla tradizionale difesa del possesso. Si crea, già con
Costantino, un mezzo processuale concernente la momentaria possessio, in quanto diretto a
salvaguardare la situazione possessoria esistente al momento in cui essa viene attaccata: il
suo regime è ricalcato su quello dell'interdetto classico unde vi, salvo l'eliminazione
dell'exceptio vitiosae possessionis, lo snellimento della procedura, la sua concessione anche
a possessori alienomine. Si conserva inoltre il regime dell'interdetto utrubi, salvo anche qui
l'eliminazione dell'exceptio vitiosae possessionis e lo snellimento della procedura. Si
colpisce con sanzioni penali la ragion fattasi possessoria: il possesso sottratto con la forza
deve essere restituito e il colpevole è punito con la deportazione e la confisca dei beni se
risulta non aver diritto alla cosa, altrimenti con la perdita di metà della cosa stessa che è
assegnata al fisco; successive disposizioni imperiali statuiscono che il colpevole di ragion
fattasi perda in ogni caso non solo il possesso, ma anche la proprietà della cosa a favore
della controparte, e sia tenuto, qualora non ne abbia la proprietà, a pagare una penale, fissata
dapprima nel valore della cosa, poi in una cosa equivalente. Il diritto giustinianeo ritorna
parzialmente al regime interdittale possessorio classico, pur conservando in vigore talune
disposizioni sanzionatorie postclassiche. Viene riesumato l'interdetto uti possidetis, a difesa
del possesso immobiliare, accanto all'utrubi, a difesa del possesso mobiliare: in entrambi si
conserva l'exceptio vitiosae possessionis; risulta in entrambi tutelato il possessore attuale. Si
conserva l'interdetto unde vi, con l'eliminazione dell'exceptio vitiosae possessionis, il che
implica una fusione del regime dell'unde vi con quello del de vi armata. Ma si conservano
anche le disposizioni postclassiche per cui, in ipotesi di ragion fattasi, si perde non solo il
possesso bensì la proprietà della cosa, se se ne è proprietari, mentre in caso contrario si paga
a titolo di penale una somma pari al valore della cosa stessa.Nel complesso il regime
giustinianeo risulta caratterizzato, rispetto a quello classico:  dall'unificazione del regime
dell'utrubi con quello dell'uti possidetis, e del regime dell'unde vi con quello del de vi
armata; dalla limitazione dell'autodifesa privata, operatasi con l'eliminazione dell'exceptio
vitiosae possessionis dal regime dell'unde vi;  dalla semplificazione del procedimento
interdittale, che si attua ormai nelle forme processuali consuete;  dalla eliminazione, in
ipotesi di ragion fattasi, della distinzione tra processo possessorio, concernente il possesso,
eprocesso petitorio, concernente la proprietà della cosa.
26. Quasi possesso.Il possesso classico ha per oggetto le sole cose corporali, mentre il
concetto di quasi possessio si riferisce alla situazione di chi si comporta di fatto sulla cosa
come se avesse su di essa il diritto reale limitato di usufrutto, senza che si guardi se egli ne
sia o meno titolare: a tutela della sua posizione sono estesi in via utile gli interdetti
possessori uti possidetis e de vi; analogamente è tutelato con appositi interdetti (de itinere,
de aqua, de fonte) chi si comporta di fatto come se avesse diritto a talune servitù prediali (di
passaggio, di acquedotto, di attingere acqua), senza che si guardi se egli ne sia o meno
titolare esempre che le servitù medesime non siano esercitate vi clam o precario nei
confronti della controparte. Di qui si sviluppa, specie in età postclassico-giustinianea col
venir meno della distinzione tra interdictum directum e utile, l'idea di una (quasi)possessio
iuris (ususfructus, servitutis), di un possesso cioè avente a oggetto, anziché la cosa
corporale, il diritto reale limitato di usufrutto o di servitù: tale possessio iuris fornisce la
base per il riconoscimento dell'acquisto dei suddetti diritti tramite tradizione e usucapione.