Tratado de Derecho Penal I

TRATADO DE
DERECHO PENAL
TOMO I
PARTE GENERAL
MARCO ANTONIO TERRAGNI
LA LEY
Marco Antonio Terragni

Tratado de derecho penal. -1a. ed.- Buenos Aires: La Ley, 2012.
vol. 1; 960 p.; 24x17 cm.
ISBN978-987-03-2340-2(Tomo I)
ISBN978-987-03-2339-6(Obra completa)
1. Derecho penal. I. Título
CDD 345
©Marco Antonio Terragni, 2012

© de esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2012
Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires
1
I.S.B.N.978-987-03-2340-2(Tomo I)
I.S.B.N.978-987-03-2339-6(Obra completa)
S.A.P.41356526
S.E.T.41356529
ARGENTINA
2
ÍNDICE GENERAL
Índice de abreviaturas
Capítulo Primero
Conceptos fundamentales
del Derecho penal
§ 1. El Derecho penal
§ 2. Funciones: tutela de bienes jurídicos, de valores ético sociales o

de la validez de la norma
§ 3. Concepciones: de hecho y de autor; de culpabilidad y de

peligrosidad; liberal y autoritario
§ 4. Relaciones con otras ramas del Derecho
§ 5. Panorama del Derecho penal contemporáneo
§ 6. Política criminal
§ 7. El Derecho penal objetivo. Derecho penal material, procesal penal

y penal ejecutivo
§ 8. Derecho penal común y especial
§ 9. Delitos comunes, políticos y conexos
§ 10. El estudio científico del fenómeno penal. La Dogmática penal. La

Política criminal. La Criminología. Objeto, contenido, método y
evolución de cada una. Estudio de sus relaciones. Su influencia en las
construcciones conceptuales modernas
Capítulo Segundo
Derecho penal constitucional
3
§ 11. Programa penal de la Constitución y de los Tratados con
jerarquía constitucional. El Derecho penal constitucional
§ 12. Ideas condicionantes del Derecho penal
§ 13. Respeto a la dignidad del ser humano
§ 14. Libertad
§ 15. Racionalidad
§ 16. Igualdad ante la ley
§ 17. Reserva
§ 18. Los principios penales
§ 19. Legalidad
§ 20. Subsidiariedad
§ 21. Proporcionalidad
§ 22. Fragmentariedad
§ 23. Lesividad
§ 24. Exterioridad
§ 25. Culpabilidad
§ 26. Judicialidad
§ 27. Personalidad de la pena
§ 28. Reforma y readaptación social
Capítulo Tercero
Teoría de la ley penal
§ 29. Ley penal. Concepto. Elementos. Caracteres
4
§ 30. La ley penal en blanco
§ 31. Delitos y contravenciones
§ 32. Interpretación de la ley penal. Concepto, necesidad, objeto,

métodos y límites
Capítulo Cuarto
Validez temporal de la ley penal
§ 33. Modificaciones de la normativa penal
§ 34. Tiempo de comisión del delito
§ 35. Principio general: irretroactividad de la ley
§ 36. Excepciones: retroactividad de la ley más benigna y

ultraactividad de la ley más benigna
§ 37. Extensión del beneficio
§ 38. ¿Qué se entiende por ley en este tema?
§ 39. Lex tertius
§ 40. Efectos de pleno derecho
§ 41. El principio ley más benigna y su aplicación en todo el campo

punitivo
§ 42. Leyes intermedias, temporales, excepcionales. Interpretativas y

de fe de erratas
§ 43. Las medidas de seguridad y el principio de la ley penal más

benigna
Capítulo Quinto
Ámbitode aplicación personal y espacial de la ley penal
5
§ 44. Introducción
§ 45. Ámbito personal
§ 46. Excepción del principio de igualdad ante la ley de fuente nacional
§ 47. Excepciones al principio de igualdad ante la ley de fuente

internacional
§ 48. Ámbito espacial
§ 49. Principio territorial
§ 50. Principio real o de defensa
§ 51. Principio personal o de la nacionalidad
§ 52. Principio universal o cosmopolita
§ 53. Extradición
Capítulo Sexto
Introducción a la teoría del delito
§ 54. La Teoría del delito en cuanto modelo de comprensión. Noción

liminar
§ 55. Otras formas de conceptuar el delito: las teorías totalizadoras
§ 56. La construcción lógica mediante subdivisión de categorías.

Necesidad y ventajas
§ 57. El injusto causal. Breve noticia y crítica
§ 58. El injusto personal. Consecuencias
§ 59. Estado actual de la cuestión y sus opciones: sistema abierto,

teleológico o funcional o sistema clasificatorio
§ 60. Las categorías: acción, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad.

Análisis de cada una de ellas. Mención de sus fact ores excluyentes
6
§ 61. Acción
§ 62. Sus factores excluyentes
§ 63. Tipicidad
§ 65. Antijuridicidad
§ 67. Culpabilidad
§ 69. Teoría del bien jurídico
§ 70. Las funciones del concepto bien jurídico
§ 71. El concepto material del delito
Capítulo Séptimo
Acción
§ 72. Caracterización de su contenido
§ 73. La voluntad para los esquemas causal, personal de lo injusto y

funcionalista
§ 74. Responsabilidad de las personas jurídicas
§ 75. Faz negativa de la acción
§ 76. Factores externos. Fuerza física irresistible
§ 77. Movimientos reflejos o involuntarios
§ 78. Los comportamientos automatizados
§ 79. Factores internos. Estado de inconsciencia
7
Capítulo
Octavo Tipo objetivo
§ 80. Teoría del tipo
§ 81. Tipo objetivo
§ 82. Elementos objetivos o descriptivos
§ 83. Los medios
§ 84. Indicaciones sobre lugar, tiempo y modo de comisión
§ 85. La causalidad. Principales teorías
§ 86. La imputación objetiva del resultado. Origen y finalidad
§ 87. Lo objetivo de la imputación objetiva
§ 88. Posibilidad de previsión e imputación objetiva
§ 89. Relación de riesgo (entre la conducta y la lesión)
§ 90. Tipo e imputación objetiva
Capítulo Noveno
Dolo
§ 91. Concepto
§ 92. Necesidad de una teoría unitaria del dolo
§ 93. El dolo y sus clases. Dolo directo, dolo de consecuencias

necesarias y dolo eventual
§ 94. El componente cognitivo del dolo
§ 95. La coconciencia
§ 96. Formación
8
§ 97. Conocimiento actual y conocimiento potencial
§ 98. La valoración jurídica del conocimiento: el conocimiento como

componente del dolo
§ 99. La teoría del conocimiento como único componente del dolo
§ 100. El componente volitivo del dolo
§ 101. Voluntad y deseo
§ 102. Voluntad e intención
§ 103. La valoración jurídica de la voluntad
§ 104. Imputación objetiva y dolo
§ 105. Asunción del riesgo y dolo
§ 106. Dolo eventual, ¿categoría intermedia?
§ 107. Elementos subjetivos distintos del dolo
§ 108. Elementos normativos. Elementos valorativos
§ 109. Falta de tipo. Atipicidad
§ 110. El error sobre las circunstancias del tipo objetivo: in persona,

aberratio ictus, dolos generalis
§ 111. El error de tipo, sus modalidades y consecuencias
Capítulo Décimo
Omisión
§ 112. Terminología
§ 113. Ubicación sistemática de la omisión
§ 114. Metodología
§ 115. El fundamento normativo de la responsabilidad

9
§ 116. Teoría del aliud agere
§ 117. Omisión propia
§ 119. Situación de hecho
§ 120. El verbo o núcleo del tipo
§ 121. Posibilidad fáctica de realizar la acción prescripta
§ 122. Tipo subjetivo
§ 123. Posibilidad de realizar la acción prescripta y dolo
§ 124. Omisión y dolo eventual
§ 125. Omisión y dominio del hecho
§ 126. Culpa y omisión
§ 127. Omisión impropia. Regulación legal
§ 129. Situación típica generadora del deber de obrar
§ 130. Ausencia de la actividad necesaria
§ 131. Capacidad de realizar la actividad necesaria
§ 132. Resultado
§ 133. Problemática de la comisión por omisión y los delitos calificados

por el resultado
§ 134. Imputación objetiva del resultado
§ 135. Tipo subjetivo: dolo
§ 136. Error
10
§ 137. Problemática de la culpa
§ 138. Problemática de la constitucionalidad de la imputación por

cometer omitiendo
§ 139. Legislación comparada y proyectos argentinos
§ 140. Cuestiones de política legislativa
§ 141. ¿Debe la ley consignar cuáles son las fuentes?
§ 142. Cláusula de correspondencia
§ 143. Autoría
§ 144. Reducción facultativa de la pena
§ 145. Tentativa y participación criminal en los delitos de omisión
§ 146. Concurso de delitos
§ 147. Omisiones de gravedad intermedia
§ 148. Excurso sobre interrupción de cursos causales salvadores
§ 149. Causalidad en la omisión. Imputación objetiva
Capítulo Undécimo
Culpa
§ 150. Culpa. Concepto. Antecedentes históricos
§ 151. Culpa civil y culpa penal. Excurso sobre responsabilidad

objetiva
§ 152. Los fines del derecho penal en materia de hechos culposos
§ 153. Ubicación sistemática de la culpa en la teoría del delito
§ 154. Algunas corrientes penales contemporáneas
11
§ 155. Conducta típica. Tipo objetivo. El verbo causar. El tipo abierto.
Delitos de riesgo y de infracción de un deber especial. La conducta
desviada
§ 156. Problemática del verbo causar
§ 157. El tipo culposo como tipo abierto. Complementos normativos
§ 158. Delitos culposos y delitos de riesgo
§ 159. Delitos culposos y delitos de infracción de un deber especial
§ 160. La conducta desviada
§ 161. Deber de cuidado objetivo y subjetivo
§ 162. El cuidado debido ¿pauta general o exigencia individual?
§ 163. Emprendimiento o asunción
§ 164. El baremo del hombre ideal
§ 165. El tipo abierto. Normas específicas
§ 166. Relaciones entre deber de cuidado y las pautas modernas de

imputación objetiva
§ 167. Formas de aparición de la culpa
§ 168. Conducta alternativa conforme a derecho
§ 169. Desvalor de acción y desvalor de resultado
§ 170. Resultado
§ 171. El resultado como consecuencia del incremento del riesgo
§ 172. Resultado y pena
§ 173. Deber de cuidado e imputación objetiva
§ 174. Causalidad e imputación objetiva
12
§ 176. Objetividad y subjetividad en la culpa punible
§ 177. ¿Tipo subjetivo o elementos subjetivos?
§ 178. Tipicidad y culpabilidad
§ 179. Problemática de la culpa inconsciente
§ 180. La culpa como residuo del dolo
§ 181. Posibilidad y exigencia de evitar y acción
§ 182. Posibilidad y exigencia de evitar y tipicidad
§ 183. Posibilidad y exigencia de evitar, individualmente consideradas
§ 184. Posibilidad y exigencia de prever. La previsibilidad como

componente subjetivo del tipo
§ 185. Previsibilidad objetiva y previsibilidad subjetiva
§ 186. Previsibilidad y principio de confianza
§ 187. Conocimientos y capacidades especiales
§ 188. Cuestiones sobre dolo eventual
§ 189. Teorías
§ 190. Exclusión
§ 191. Diferencias positivas
§ 192. Tesis de Kaufmann
§ 193. Actuación plural
§ 194. Autor punible-interviniente impune
§ 195. Imputación por la conducta ajena
13
§ 196. Imputación al dependiente
§ 197. Coexistencia de imputación, al principal y al dependiente
§ 198. Dominio efectivo del suceso
§ 199. Importancia relativa de los aportes
§ 200. Imputación en régimen de división de trabajo
§ 201. División del trabajo horizontal y vertical
§ 202. Imputación por los errores de los colaboradores
§ 203. Deber de cuidado secundario
§ 204. Coautoría o autoría paralela. Autoría mediata. Distintas

hipótesis
§ 205. Aportes necesarios
§ 206. Aportes insuficientes
§ 207. Autoría mediata
§ 208. Consideraciones sobre la participación criminal en el delito

culposo
§ 209. La graduación de la pena
§ 210. Incidencia del comportamiento del lesionado o de terceros
§ 211. Intervención en un suicidio ajeno
§ 212. Prohibición de regreso
§ 213. Ámbito de competencia del sujeto pasivo
§ 214. Acciones posteriores del propio lesionado o de otra persona
§ 215. Ausencia de control
§ 216. Compatibilidad de las diversas propuestas

14
§ 217. Compensación de culpas
§ 218. Tesis de la degradación de la culpa
§ 219. Concurrencia de conductas
§ 220. La cuestión acerca del aporte causal decisivo
§ 221. Tesis de la falta de control
§ 222. Interpretación que tiene en cuenta la previsibilidad del autor
§ 223. Interpretación sobre el alcance del deber objetivo de cuidado
§ 224. Actuación conjunta y culpa penal
§ 225. Consentimiento
§ 226. Consentimiento o aceptación del riesgo
§ 227. El conocimiento del riesgo y la habilidad para cuidar de sí
§ 228. Autopuesta en peligro
§ 229. Condiciones para que resulte impune la intervención en un

suceso en el que el lesionado se ha puesto en peligro
§ 230. Conocimientos superiores y autopuesta en peligro
§ 231. Heteropuesta en peligro consentida
§ 232. Generación y dominio conjunto del peligro
§ 233. Aplicación paralela de la teoría de la autoría y de la

participación criminal
§ 234. Límites de la imputación al lesionado
§ 235. Conocimiento del riesgo por el lesionado y posibilidad de

controlarlo
§ 236. Perspectiva de la autoría mediata
15
§ 237. Garantía de mantener indemne el bien jurídico ajeno
Capítulo Duodécimo
Antijuridicidad y justificación
§ 238. Antijuridicidad. Concepto
§ 239. Antinormatividad
§ 240. Relaciones propuestas entre el tipo y la antijuridicidad
§ 241. Antijuridicidad y elementos subjetivos de las justificantes
§ 242. La "adecuación social"
§ 243. El consentimiento (o acuerdo) y su ubicación sistemática
§ 244. El principio de insignificancia y su ubicación sistemática
§ 245. Teoría de los tipos permisivos y los fundamentos político

criminales de las justificantes
§ 246. Estructura objetiva y subjetiva
§ 247. Legítima defensa. Fundamentos. Requisitos. Bienes

defendibles. Las denominadas legítimas defensas privilegiadas
§ 248. Bienes defendibles
§ 249. La legítima defensa de terceros
§ 250. Requisitos
§ 251. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o

repelerla (art. 34.6. b], Cód. Penal)
§ 252. Lapso
§ 253. El elemento subjetivo de la justificante
16
§ 254. Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende
(art. 34.6. c], Cód. Penal)
§ 255. Estado de necesidad. Fundamento, naturaleza, clases y

requisitos
§ 256. El conflicto de bienes iguales
§ 257. Colisión de deberes
§ 258. El ejercicio de un derecho, autoridad o cargo
§ 259. El exceso en las justificantes
§ 260. Consideración de la obediencia debida en la teoría del delito
Capítulo Décimo Tercero
Culpabilidad
§ 262. La culpabilidad y su desarrollo histórico
§ 263. Concepciones psicológica, normativa y finalista
§ 264. Contenido del reproche: exigibilidad, motivilidad
§ 265. El libre albedrío o libertad de voluntad
§ 266. Propuestas actuales
§ 267. Consideración de la categoría intermedia: "Responsabilidad por

el hecho"
§ 268. Capacidad de culpabilidad. Imputabilidad. Presupuesto
§ 269. Insuficiencia de las facultades
§ 270. Alteración morbosa de las facultades
§ 271. Estado de inconsciencia
17
§ 272. Fórmula del Código argentino
§ 273. Momento de estimación. Actio libera in causa
§ 274. Responsabilidad penal del ebrio
§ 275. Extensión al uso de narcóticos y de estupefacientes
§ 276. Responsabilidad del que delinque en estado de ebriedad
§ 277. Ebriedad casual o fortuita
§ 278. Ebriedad preordenada
§ 279. Ebriedad voluntaria. La represión a título de dolo
§ 280. La represión a título de culpa
§ 281. Exclusión de la culpabilidad
§ 282. Error de prohibición
§ 283. Teoría del dolo y de la culpabilidad. Consecuencias

sistemáticas
§ 284. Coacción
§ 285. Miedo insuperable
Capítulo Décimo
Cuarto Autoría y
participación
§ 287. Autoría. Distintas formas de autoría. Criterios teóricos para

definir al autor
§ 288. Participación en sentido estricto. Principios comunes
§ 289. Convergencia objetiva

18
§ 290. Convergencia subjetiva
§ 291. Accesoriedad
§ 292. Complicidad primaria y secundaria
§ 293. Auxiliador sub sequens
§ 294. Delitos propios y de propia mano
§ 295. Problemas especiales de la participación. Exceso del autor.

Comunicabilidad de las circunstancias
§ 296. Participación en delitos cometidos a través de la prensa
§ 297. La libertad de prensa en la Constitución argentina
§ 298. La libertad de prensa y los demás bienes jurídicamente

protegidos
§ 299. Una causa judicial ilustrativa
§ 300. Los delitos contra el honor
§ 301. La jurisprudencia norteamericana
§ 302. ¿Cuándo existe responsabilidad penal?
§ 303. Consideraciones finales
Capítulo Décimo Quinto
Tentativa
§ 304. Iter criminis
§ 305. Tentativa. Fundamento de la punición
§ 306. Pena de la tentativa
§ 307. Tentativa inidónea o delito imposible
19
§ 308. Aspecto objetivo: Comienzo de ejecución. Distinción entre actos
preparatorios y ejecutivo
§ 309. Aspecto subjetivo. Consideración del dolo eventual
§ 310. Desistimiento en la tentativa. Naturaleza y fundamento de la

impunidad. Arrepentimiento activo. Tentativa. El desistimiento en
casos de varios partícipes y de delitos consumados durante la
tentativa
§ 311. Delito putativo
§ 312. Delito experimental
§ 313. El agente encubierto
§ 314. El arrepentido
Capítulo Décimo
Sexto Concursos de
delitos
§ 315. Concurrencia de leyes —o tipos— y concurrencia de delitos.

Concepto. Distinción entre sí y con la reincidencia. Unidad y pluralidad
de hechos
§ 316. Unidad de hecho. Concepto. Criterios para determinarla
§ 317. Concurso aparente de leyes o de tipos. Concepto y

consecuencias . Principios que rigen el desplazamiento de los tipos
penale s
§ 318. Relación de alternatividad
§ 319. Relación de consunción
§ 320. Relación de especialidad
§ 321. Relación de subsidiariedad
§ 322. Concurso ideal de delitos. Concepto. Penalidad

20
§ 323. Concurso real
§ 324. Delito continuado. Concepto. Elementos. Consecuencias
jurídicas
§ 325. La unificación de penas
Capítulo Décimo Séptimo
Punibilidad
§ 326. Punibilidad. Concepto y naturaleza
§ 327. Condiciones de operatividad de la coerción. Condiciones de

carácter procesal y condiciones de carácter penal
§ 328. Condiciones objetivas de punibilidad
§ 329. Excusas absolutorias
§ 330. Acción procesal penal
§ 331. Extinción de la acción penal
§ 332. Muerte del imputado
§ 333. Amnistía
§ 334. Renuncia del agraviado, respecto de los delitos de acción

privada
§ 335. Oblación voluntaria de la multa
§ 336. Prescripción
§ 337. Casos de suspensión e interrupción de la prescripción
§ 338. Reanudación del curso de la prescripción
§ 339. Interrupción de la prescripción
§ 340. Suspensión del juicio a prueba
21
§ 341. Consideración del indulto como factor extintivo de la acción
procesal penal
Capítulo Décimo
Octavo Penas
§ 342. Pena. Concepto
§ 343. ¿Sobre qué recae el castigo?
§ 344. ¿Para qué sirve la pena?
§ 345. Teorías sobre el fundamento y el fin de la pena
§ 346. Venganza
§ 347. La expiación
§ 348. Retribución divina
§ 349. El fundamento ético de la pena
§ 350. La pena como reafirmación del Derecho
§ 351. La pena a partir del pacto social
§ 352. Cómo obra la amenaza penal
§ 353. La prevención especial
§ 354. Las sanciones penales según la Escuela Positiva
§ 355. Teoría de Carrara
§ 356. La pena como compensación
§ 357. La defensa de la sociedad
§ 358. La resocialización
§ 359. Las penas privativas de la libertad. Concepto
22
§ 360. Evolución
§ 361. Antecedentes nacionales
§ 362. Reclusión y prisión. Diferencias. Reclusión accesoria por tiempo

indeterminado
§ 363. Duración. Cómputo
§ 364. Pena de multa. Concepto
§ 365. Antecedentes
§ 366. Fijación de la multa
§ 367. La multa complementaria
§ 368. Pago y conversión
§ 369. Extinción de la acción
§ 370. Relación con otros institutos
§ 371. Multa penal y multa administrativa
§ 372. La pena de inhabilitación. Concepto
§ 373. La inhabilitación absoluta y los antecedentes en la legislación

argentina. Proyectos de reforma
§ 374. Interpretación del art. 19
§ 375. La inhabilitación especial. Sus antecedentes en la legislación

argentina. Proyectos de reforma
§ 376. Interpretación del art. 20, Cód. Penal
§ 377. La inhabilitación especial complementaria
§ 378. La rehabilitación
§ 379. Extinción de la pena
23
§ 380. Muerte
§ 381. Amnistía
§ 382. Indulto
§ 383. Perdón
Capítulo Décimo
Noveno Medidas de
seguridad
§ 385. Concepto
§ 387. Diferencias y semejanzas con las penas
§ 388. Medidas de seguridad predelictuales
§ 389. Medidas de seguridad curativas
§ 390. La medida del art. 16 de la ley 23.737
§ 391. Medida de seguridad educativa. Régimen penal de los menores
§ 392. Medida eliminatoria: Reclusión por tiempo indeterminado
§ 393. La peligrosidad en el Código Penal argentino: funciones que

cumple
Capítulo Vigésimo
Determinación de la
pena
24
§ 395. Determinación por la ley
§ 396. Culpabilidad
§ 397. Criterios de prevención general y especial
§ 398. Merecimiento y necesidad de pena
§ 399. Fijación por el tribunal
§ 400. La naturaleza de la acción y de los medios empleados para

ejecutarla
§ 401. La extensión del daño y del peligro causados
§ 402. La edad
§ 403. La educación
§ 404. Los hábitos y costumbres
§ 405. Las reincidencias en que hubiere incurrido
§ 406. Otras pautas legales para la individualización de las penas
§ 407. Terrorismo
§ 408. Reincidencia
§ 409. Reincidencia genérica y específica
§ 410. Reincidencia real y ficta
§ 411. Condena sufrida en el extranjero
§ 412. Delitos que no dan lugar a reincidencia
§ 413. Pena que no hace reincidencia
§ 414. Reincidencia y libertad condicional
§ 415. Multirreincidencia
25
Capítulo Vigésimo
Primero Ejecución penal
§ 416. De las penas privativas de la libertad
§ 417. Imparcialidad
§ 418. Respeto de las creencias religiosas
§ 419. Separación por categorías
§ 420. Alojamiento
§ 421. Ropa, higiene y comodidades personales
§ 422. Alimentación
§ 423. Servicios médicos
§ 424. Disciplina y sanciones
§ 425. Medios de coerción
§ 426. Información y derecho de queja de los reclusos
§ 427. Contacto con el mundo exterior
§ 428. Tratamiento
§ 429. Clasificación e individualización
§ 430. Privilegios
§ 431. Trabajo
§ 432. Instrucción
§ 433. El control judicial de la sanción penal
§ 434. Progresividad del sistema penitenciario: distintos períodos
§ 435. Salidas transitorias y la semilibertad

26
§ 436. Período de libertad condicional
§ 437. Libertad condicional a los condenados a reclusión por tiempo

indeterminado
§ 438. Libertad asistida
§ 439. Programa de prelibertad
§ 440. Trabajos para la comunidad
§ 441. De las penas pecuniarias: Ejecución. Conversión:

Procedimientos
§ 442. De las penas de inhabilitación: ejecución
§ 443. Locura del condenado
Capítulo Vigésimo
Segundo
Consecuencias accesorias
de la condena
§ 445. Decomiso
§ 446. Cosas objeto del decomiso y contra quién se pronuncia
§ 447. Decomiso y tipicidad
§ 448. Cosas o ganancias que son el producto o el provecho del delito
§ 449. Destino de los elementos decomisados
§ 450. Medidas cautelares
§ 451. Devolución de los objetos incautados
§ 452. Inhabilitación absoluta de los penados

27
§ 453. Incapacidades civiles
§ 454. Reparación del daño causado por el delito
§ 455. Aspectos constitucionales
§ 456. Cuestiones procesales
§ 457. Contenido de la reparación
§ 458. Preferencia
§ 459. Solidaridad
§ 460. Responsabilidad de quienes participan a título lucrativo
§ 461. Insolvencia
§ 462. Influencia recíproca de las sentencias
§ 463. Efectos de la sentencia penal condenatoria
§ 464. Efectos de la sentencia penal absolutoria
28
ÍNDICE DE ABREVIATURAS
CADH .......................... Convención Americana sobre Derechos Humanos
CDN ............................. Convención sobre los Derechos del Niño
CN ................................ Constitución Nacional.
CNCasación Penal ...... Cámara Nacional de Casación Penal
CNCiv. .......................... Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
CNCrim. y Correc. ...... Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
CNPenal Económico... Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico
CPPN ........................... Código Procesal Penal de la Nación
CSJN ............................. Corte Suprema de Justicia de la Nación
DADH .......................... Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre.
DUDH .......................... Declaración Universal de Derecho Humanos.
GAFI ............................. Grupo de Acción Financiera Internacional
29
PIDCP .......................... Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos.
RTOP ............................ Régimen de Transparencia de la Oferta Pública
SCJ ............................... Suprema Corte de Justicia
StGB ............................. Strafrechtgesetzbuch(Código Penal alemán)
TOral Crim. .................. Tribunal Oral en lo Criminal
TSJ ............................... Tribunal Superior de Justicia
UFI ............................... Unidad de Información Financiera
CAPÍTULO PRIMERO
CONCEPTOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PENAL
§ 1. El Derecho penal
La expresión puede tener varias acepciones(1) : Si se la asimila a legislación
penal se trata del conjunto de reglas jurídicas establecidas por el Estado que
señalan cuáles son los hechos que acarrean las sanciones más gravosas que
puede imponer y de qué manera los individuos que los protagonizan pueden llegar
a ser castigados.
Aparte, y fundamentalmente en un Estado protector de los derechos
individuales, un principio fundamental es que está vedado imponer sanciones a
conductas distintas de las previstas por la ley como delitos. Así el Derecho penal,
en sentido objetivo, es el conjunto de normas que regulan y limitan el ejercicio
del ius puniendi(2) del que es titular el Estado. En este entendimiento protege la
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libertad del hombre de hacer todo lo que no le está prohibido o mandado y otorga
la garantía de que, incluso aunque obrase contrariando la ley, la pena que le
pueda ser impuesta será racional; entendida esta palabra como sinónimo de
argumento o demostración de que sea una retribución justa.
También se puede aludir al Derecho penal asignándole el significado ciencia ,
pues así tiene como misión interpretar la ley —y por eso se la llama
Dogmática(3) — encontrando los principios fundamentales que deben gobernar la
aplicación de las normas positivas vigentes.
§ 2. Funciones: tutela de bienes jurídicos, de valores ético sociales o de la validez

de la norma
Con respecto a la doctrina que se elabora acerca de la tarea que le corresponde
realizar al Derecho penal, existen conceptos que —aparentemente
contrapuestos— deben ser armonizados.
Alguien puede creer que la función del Derecho penal consiste en tutelar bienes
jurídicos y también valores ético-sociales así como la propia validez de la norma y
otro sector del pensamiento entender que esas funciones no son acumulativas
sino disyuntivas.
Mi respuesta al interrogante comienza por advertir que la expresión bienes
jurídicos es engañosa ya que los bienes —en la materia que estoy tratando— son
intereses dignos de protección legal. Se transforman en jurídicos cuando,
efectivamente, el legislador le asigna ese resguardo.
Si el problema a dilucidar es qué conviene proteger. Ésta es una cuestión previa
a la sanción legislativa; siendo así no es Derecho penal sino la materia de un
debate filosófico sobre cuáles son las funciones que debería cumplir nuestra
materia conforme a la postura personal de quien medita sobre ello y la corriente
político criminal que considere preferible seguir.
Para mí la respuesta está en la Constitución Nacional cuyo art. 19 expresa que
el Estado puede intervenir sólo en los casos en que las acciones humanas
ofendan al orden, a la moral pública o perjudiquen a un tercero.
Consecuentemente, el Derecho penal argentino (entendiendo por tal la normativa
vigente y también el conjunto de conocimientos obtenidos mediante la observación
y el razonamiento sistemáticamente estructurados y de los que se deducen
principios y leyes generales atinentes a la punición) tiene la misión de ejercer un
control sobre los miembros del grupo para que la vida en común se desarrolle
armónicamente y puede actuar siempre y cuando exista la necesidad de
garantizar la organización social, que no haya agresiones al orden, a la moral
pública o que no sean perjudicados intereses ajenos fundamentales. Recién en el
caso de que alguna de estas tres categorías de sucesos tenga lugar, el legislador
puede calificar como delitos esos hechos e incluirlos en el catálogo de las normas
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represivas (art. 18, CN). Aquellos intereses sociales serán —a partir de ese
instante— legalmente protegidos. En otras palabras, se transformarán
enbienes(realidades que tienen un valor positivo y por eso se las estima o
aprecia)jurídicos(resguar dados por el Derecho).
Siendo éste el mecanismo constitucional, la respuesta al interrogante que
aparece implícito en el título de este tema es: La función del Derecho penal
consiste en tutelar bienes jurídicos.
En cada tipo delictivo debe poderse deducir qué interés se intenta proteger
mediante el recurso de aplicar pena al infractor. Si no se encontrase relación de
ese interés con el orden, con la moral pública o con un perjuicio a terceros, la ley
sería inconstitucional.
A esta altura hay que aclarar que las otras alternativas acerca de cuál es la
función del Derecho penal, como la de custodiar valores ético-sociales o la validez
de la norma, son planteadas por sectores doctrinarios cuyos puntos de vista no
comparto, porque desconocen el principio consagrado en el art. 19, CN. Los
valores ético-sociales son —su propio nombre lo indica— cualidades morales del
grupo; no necesariamente intereses que la Constitución permita que entren en la
órbita de la potestad del Estado.
La norma superior que he citado hace una clara distinción entre ética y Derecho.
La moral a la que se refiere es la moral pública ; no la individual. Las cuestiones
éticas quedan en la esfera de la privacidad a la que se refiere la primera parte de
ese precepto: "Las acciones privadas de los hombres... quedan reservadas a Dios
y exentas de la autoridad de los magistrados".
Con respecto a la idea tutela de la validez de la norma , también merece mi
rechazo la doctrina que a ello se refiere, pues si se la aceptase, el Derecho penal
podría ser utilizado para reforzar el acatamiento de cualquier ley, incluso la
proveniente de los regímenes autoritarios. Y esto no es válido para nuestro Estado
de Derecho en el cual la autoridad (los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial)
no puede interferir las acciones privadas de los hombres; tal como lo he
consignado precedentemente. Además, el art. 19, CN está indicando que al
Estado no le es dable legislar sino respecto de aquellas conductas que se
traducen en un resultado de lesión; por lo que no podría castigar actitudes de
mera desobediencia. En suma: el Derecho penal no está destinado a imponer una
ética. Está para reducir —ubicándose como última barrera— al máximo posible el
poder punitivo del Estado. Actuará solamente ante infracciones graves a las reglas
de convivencia, ya sea que las comentan los particulares como que lo hagan los
mismos funcionarios públicos.
Las normas penales, como las de cualquier otro carácter, cumplen una función
didáctica, estimulando la realización de conductas adecuadas, pero lo que no se
puede admitir es que pretenda estabilizar cualquier regla y que se intente ejercitar
a los ciudadanos en la fidelidad a todo Derecho legislado, comprendiendo incluso
el que se oponga a los principios de la Constitución Nacional. Sobre todo teniendo
en cuenta que ella parte de la idea de que el Hombre es libre; por lo mismo no
debe ser encasillado en un rol del que dimanen expectativas de comportamiento
estandarizadas, cuyo quebrantamiento lo constituya en delincuente.
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El ejercicio de la función punitiva del Estado como mal necesario que es,
requiere que el perjuicio que se procura evitar sea mayor que el que se causa; que
la pena sea efectiva para satisfacer el afán de justicia; que sea necesaria en el
sentido que no haya una medida más económica, en términos de daño social, que
sea igualmente efectiva.
Cuando se habla de que el Derecho penal tiene que tener un fundamento
antropológico , esta expresión alude al requerimiento de que el sujeto que
delinque sea comprendido, para advertir el Hombre no constituye un ente perfecto
y, porque no lo es, algunos de sus errores son excusables, tal como lo reconoce el
art. 34.1 del Cód. Penal. Aparte, y contemplando el mandato constitucional de que
las penas deben conducir a la readaptación social(4) , no se admite prolongar las
consecuencias de una condena por un tiempo tan extenso que no se logre ese
objetivo.
En general, el Derecho penal tiene que obrar en un sentido coincidente con las
grandes pautas que están impresas en la conciencia profunda del Hombre y que le
permiten distinguir el bien del mal ; así como su propia conformación —física y
mental— le imponen límites a sus posibilidades de obrar.
§ 3. Concepciones: de hecho y de autor; de culpabilidad y de peligrosidad; liberal y

autoritario
Hay una razón histórica que explica la contraposición entre Derecho penal de
hecho y Derecho penal de autor: Y es que, en Alemania, bajo el régimen nazi
hubo una corriente doctrinaria que propugnó el rechazo al sistema penal liberal,
que parte de la comisión de una conducta específica —para castigar a quien la
haya ejecutado— por la persecución y el castigo de las personas por lo que son y
no por lo que hacen. De esa manera se pretendía reprimir a quien tuviese las
características de un ladrón, de un violador y, por supuesto, de un opositor a las
ideas políticas imperantes.
Por el absurdo de la propia concepción y por su impracticabilidad, no puedo
llevarse a la realidad forense, siquiera en aquel lugar y aquella época. Pero
siempre se recuerda el intento pues, subrepticiamente, alguien puede inclinarse a
castigar por tener determinadas ideas políticas, pertenecer a ciertas razas, adoptar
algunas creencias u otras diferencias de parecida índole. Para rechazar
semejantes pretensiones, hay que recordar siempre que, por mandato
constitucional (art. 18, CN en cuanto menciona el "hecho del proceso") el Derecho
penal es de hecho; no de autor.
En lo que respecta a la dicotomía culpabilidad-peligrosidad también hay
antecedentes históricos que explican el por qué de la necesidad de resolver el
dilema: Y es que en las últimas décadas del siglo XIX y las primeras del XX hubo
un intento proveniente del Positivismo criminológico italiano, de poner el acento no
la interioridad del hombre, para encontrar que hubiese actuado con dolo o con
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culpa; sino en la circunstancias que antes —de cometer un hecho previsto por la
ley como delito— o después, se tratase de un individuo del cual emanase el riesgo
de producir lesión a los intereses individuales o colectivos. La
idea peligrosidad deriva de la voz temibilidad , que fue definida por uno de los
adalides de aquel Positivismo criminológico —Garófalo— como la peligrosidad
constante y activa y la cantidad de mal que es dable prever pueda ocasionar el
sujeto.
En el Derecho penal argentino, si bien el Código Penal (que fue sancionado en
1921 o sea en la época de pleno auge de aquellas ideas) usa en alguno de sus
preceptos la palabra peligrosidad , el fundamento de la pena es la culpabilidad. E
incluso la magnitud de ella determina —entre otros factores— la mayor o menor
extensión de la pena, en aquellas divisibles en razón del tiempo o de la cantidad
(art. 41 Cód. Penal).
En cuanto a las características que distinguen un Derecho penal liberal de otro
autoritario hay que decir que en el primero es el pueblo, a través de los
representantes elegidos por él, el que toma las decisiones acerca de lo que debe
ser tratado como delito, y lo hace respetando la dignidad humana. En tanto en el
autoritario el que manda no reconoce límites que le impidan ejercer su poder. No
aspira a proteger bienes jurídicos sino deberes de los ciudadanos para con el
Estado y da prioridad a la represión que resulte conveniente para quien gobierna.
Otra nota que, por lo general y no en todos los casos, pues puede haber
regímenes liberales que acudan a ella —pero jamás por razones de persecución
política— marca las diferencias, es que el Derecho penal liberal no admite la
analogía y el autoritario sí. Así lo demostró la derogación en 1935, por el régimen
nazi, del parágrafo 2 del Cód. Penal alemán, que en esencia era similar al
precepto que marca la necesidad de ley previa en el art. 18, CN argentina; y su
reemplazo por una fórmula que habilitaba a acudir a lo que dispusiesen "leyes
análogas".
§ 4. Relaciones con otras ramas del Derecho

Con el Derecho constitucional: Siendo la Constitución la ley suprema, es ella la
que fija los principios fundamentales a los que deben ajustarse el Código Penal,
las leyes penales especiales y las leyes comunes que tienen normas de similar la
naturaleza.
Las normas penales de la Constitución Nacional pueden ser agrupadas en:
a. Preceptos atinentes a la ley penal: Principio de igualdad ante la ley (art. 16).
Principio de legalidad (art. 18). Principio de exterioridad y de lesividad (art. 19).
Privilegios parlamentarios (arts. 68, 69 y 70) y juicio político (art. 53, 59 y 60).
Extradición de los criminales entre las provincias (art. 8º).
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b. Humanización del sistema penal: Prohibición de la pena de muerte por
causas políticas y la de tormentos y azotes (art. 18); proscripción de confiscar
bienes (art. 17); las cárceles deben ser sanas y limpias, para seguridad y no para
castigo de los recluidos en ellas (art. 18).
c. Extinción de la pretensión penal y de la pena: Corresponde al Congreso
conceder amnistías generales (art. 75, inc. 20); al Presidente indultar y conmutar
penas por delitos sujetos a la jurisdicción federal (art. 99, inc. 5º).
d. Definiciones de delitos: Reducción a esclavitud (art. 15); sedición (art. 22) y
declaración de guerra entre provincias (art. 127); concesión de facultades
extraordinarias (art. 29); traición (art. 119).
e. Atribuciones sobre codificación (art. 75, inc. 12, y art. 126).
Relaciones con el Derecho privado: El Derecho penal por regla general,
sanciona con pena hechos considerados antijurídicos por otras ramas del
ordenamiento y excepcionalmente constitutivo, en el sentido de crear ilicitudes que
no estén previstas en aquéllas. De allí que refuerza con la sanción más grave, que
es la pena, la obligación que tienen todos los habitantes de ajustar su conducta a
lo que disponen las leyes, sean éstas de naturaleza civil, comercial, fiscal, laboral,
etc.
La vinculación se da asimismo al nivel de lo que disponen las disposiciones de
la Parte General del Código. Así por ejemplo, cuando el art. 34.4 declara que no
es punible el que obrare en ejercicio legítimo de un derecho, la norma que
reconoce ese derecho puede hallarse en el Código Civil.
Relaciones con el Derecho administrativo: se da una vinculación especial en
orden a la existencia de contravenciones. Cierta doctrina analiza la naturaleza de
las contravenciones o faltas como derivación del ejercicio del Poder de Policía del
Estado. Parte del concepto de administración, como actividad del Estado distinta
de la legislativa y de la jurisdiccional. Otro sector del pensamiento jurídico estima
que la esencia de las contravenciones no es distinta de la del delito, y las
diferencias son meramente cuantitativas, por lo cual integran el Derecho penal y
deben adecuarse a sus principios generales.
§ 5. Panorama del Derecho penal contemporáneo

Una corriente de pensamiento cuestiona hoy con dureza la propia legitimidad
del sistema penal, tal como funciona en la realidad. Se trata de un movimiento
universal que tiene reflejo en la República Argentina, con características
especiales por estar inserta en Latinoamérica, un continente que tiene problemas
propios derivados de la marginalidad en que se encuentra respecto de los centros
del poder mundial.
En las líneas que siguen no haré la historia de esta cuestión sino que me
ocuparé de algunos de sus aspectos puntuales para enfocarlos con mi propia
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óptica. Al mismo tiempo procuraré exponer cómo creo yo será el panorama de las
próximas décadas.
No puede existir una comunidad sin Derecho, lo que impediría la vida en
relación. Y el Derecho supone el ejercicio de una fuerza tal que permita dar
término a los conflictos entre los sujetos, que no puedan ser resueltos por el
acuerdo ellos. Esto: la posibilidad de que las partes compongan sin necesidad de
intervención extraña sus propias diferencias, está marcando un límite a la
intervención de terceros (entre los cuales se encuentra el Estado). Lo racional es
que haya una mínima participación extraña; que ésta se reduzca a lo apenas
indispensable como para que en la resolución de las diferencias no se imponga el
más fuerte sino el que más razón tiene, evaluada ésta a la luz de un ideal de
justicia, que será siempre inalcanzable para los hombres como valor absoluto pero
que es perceptible por la conciencia de cada uno.
Si la idea anterior es correcta, cabe la pregunta: ¿Se concreta en la práctica el
ideal de la mínima intervención de los extraños?
La respuesta no puede ser terminante, pues por un lado el Estado se ha
apropiado del papel de árbitro de prácticamente todos los conflictos y por el otro
los particulares tratan de desenvolver por su cuenta sus propias facultades de
conciliación de diferencias de manera tal de no tener que acudir a un extraño que
decida, porque saben los interesados que esa intervención al mismo tiempo daña.
Además, si cada vez que se presenta una diferencia tiene que eliminarla un
tercero, las relaciones entre los hombres serían directamente imposibles.
Pero lo cierto es que el Estado ha ido extendiendo su poder de tal manera que
su actuación se hace prácticamente inevitable, máxime cuando utiliza
abusivamente la calificación de "orden público" para la mayoría de las
disposiciones que adopta. De esa forma, lo que los hombres crearon para una
actuación excepcional, se ha convertido en un monstruo que todo lo vigila y que
está presto a alzar su mano vengativa para reprimir cualquier intento de los
mortales de usar la libertad que Dios les ha dado. Hoy puede decirse, sin ninguna
vacilación que el Estado tiene a todos los súbditos en libertad condicional, ya que
es tal la maraña normativa que ha creado, que nadie puede estar seguro de
cumplir estrictamente con las exigencias del Leviatán ; por la simple y elemental
razón de que ninguno está con condiciones de conocerlas en su totalidad.
Si esto es así en cuanto a los avances opresivos de la legislación en general, la
situación del individuo es más triste a partir del momento en que el Estado se
adueñó del poder para reprimir los actos socialmente dañosos, quitando asimismo
a los particulares la posibilidad de componer los conflictos que ellos generan. Y
peor aún: cuando el Estado descubrió que podía extender su amenaza de manera
ilimitada, con el simple expediente de redactar un párrafo conminando con pena
cualquier acción que juzga inconveniente. Se dice que en 1945 los aliados
derogaron de un plumazo 40.000 disposiciones penales que la histeria de los
nazis había acumulado en los años del horror. Pero no es necesario ir tanto atrás
ni tan lejos para advertir ejemplos de aberración semejante, pues los tenemos en
nuestro propio país y en nuestros días, en que las leyes penales nacionales, las
leyes comunes nacionales con disposiciones penales, las leyes provinciales con
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contenido penal, más las reglas del mismo tipo provenientes de otros ámbitos con
poder punitivo menor deben sumar un número semejante a aquél de la Alemania
de su período negro.
¿Qué consigue tal delirio? Muy poco; casi nada. Como amenaza el efecto es
prácticamente nulo, porque un número reducidísimo de habitantes llega a
enterarse que tales leyes se sancionan. De los que conocen el dato se conmueven
los honestos y quienes no lo son se empeñan en buscar la forma de eludir el
riesgo, aprovechando las infinitas posibilidades de impunidad que les brinda el
sistema penal, a despecho de lo que la ley quiere; ya sea por insuficiencia de
medios, por desinterés, por corrupción o por selectividad.
Como prevención especial tampoco la hipertrofia de la normativa punitiva logra
mucho, pues un ínfimo porcentaje de quienes incurren en las acciones tipificadas
son sometidos efectivamente a penas y de esa pequeñísima relación una
infinitesimal realiza, a través del cumplimiento de la sanción el ideal anhelado de la
"readaptación social".
Estos son los pobres resultados prácticos, aunque hay una consecuencia de
enorme gravitación, que permanece latente. Y es la facultad de usar el enorme
poder de castigar como se quiera, respecto de quien se quiera y en el momento en
que se quiera. De manera que la actividad del Estado no es inocente; no se
enreda en sus propias confusiones, sabe que tiene a los habitantes sino atrapados
materialmente con la posibilidad de serlo en cualquier momento.
Ante esta realidad ¿cómo se fundamenta el Derecho penal?
Dejando las teorías de lado parece evidente que existe una necesidad de
castigar para que aprendan aquellos que lo han hecho y para que se sientan
amenazados los posibles imitadores que hay un poder que no acepta ciertas
conductas. Poder que algunas sociedades tienen un comportamiento previsible,
pero que en otras (como las latinoamericanas en general y la nuestra en
particular) no atiende a pautas: en un momento tolera y justifica hasta los
crímenes más atroces, en otro los juzga con el máximo de dureza y al poco tiempo
después los perdona. Esto siempre y cuando los autores o sus amigos tengan
alguna posibilidad de presionar políticamente. De lo contrario es probable que
nadie se acuerde de ellos; o si se acuerdan sea para tenerlos bajo la sombra de
una eterna sospecha, aun después de haber purgado la pena.
Un sistema penal con las deficiencias que exhibe el actual no surge por
generación espontánea ni tiene los defectos que exhibe porque algún espíritu
maligno se haya empeñado en orientarlo así. Lo primero implicaría olvidar que
generaciones de políticos, legisladores, jueces, abogados, profesores, policías,
periodistas, etc. han hecho su aporte. Lo segundo, la intervención de un espíritu
maligno, debe descartarse por elemental necesidad de descartar la fantasía. Y
aunque fuese cierto que ha habido conquistadores y conquistados; que España
arrasó con las civilizaciones nativas de América; que los países centrales dominan
política, económica e ideológicamente a los periféricos; que existen antecedentes
y condicionamientos de esa índole para que estemos como estamos, ¿de qué
sirve quejarnos? Con lamentarnos no ganaremos nada si no tomamos conciencia
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de la naturaleza de nuestros males y los enfrentamos para imponer soluciones
propias, acordes con nuestras necesidades. Ello supone conocer, pero no
necesariamente imitar, lo que se piensa y hace en Europa y volcar nuestros
esfuerzos a la propia realidad nacional. Para conocerla, comprenderla y procurar
influir para que haya cambios positivos.
El pretender determinada dirección en el devenir social supone un ideal político.
Si ese ideal político es de la nación en su conjunto, más allá de las diferencias de
opinión individuales o de grupo, el lineamiento general no puede estar expresado
en otra parte que no sea en la Constitución. Mientras ésta no cambie, la
orientación será la de 1853/1860/1957/1994. Esta supone un modelo de
comunidad en el que pueda desarrollarse el habitante de la República Argentina.
Veamos rápidamente cuál es el programa de la Constitución en cuanto al
sistema penal respecta y si ha materializado o no tal cual lo demuestra la
observación de la actualidad:
El sistema de gobierno es republicano. Esto supone la división de los poderes, y
por consiguiente que la función jurisdiccional debe estar a cargo solamente del
judicial y que nadie puede ser objeto de castigo sino luego del debido proceso
legal. Pero esto no coincide con la realidad cotidiana, en la que el poder
administrador, usando los organismos de seguridad que de él dependen ejerce la
primera represión (generalmente la más efectiva) antes de que se abra
formalmente el proceso judicial, que a veces nunca tiene lugar.
La Constitución dice que tiene que existir una ley previa al hecho del proceso
cuyo quebrantamiento originará la causa. Y esto significa (lo contrario sería
absurdo) que para respetar la ley el habitante debe conocerla. Hoy esto es
imposible. No solamente nadie conoce la totalidad de las leyes sino que tampoco
tendría la posibilidad de conocerlas porque la normativa es tan abundante y
compleja que no entra en ninguna mente humana. ¿Qué hacer al respecto?
¿Llena los requisitos de una legislación antropológicamente fundada la ficción de
que la ley se juzga conocida por todos, aunque nadie la conozca? Evidentemente
no. La ley penal tiene que simplificarse, reducir sus alcances y publicarse para que
el conocimiento de la población sea efectivo y no presunto. Ello supone
desincriminar conductas hasta llegar a un Derecho penal de mínima intervención.
Cuesta trabajo impulsar esa orientación en nuestro medio, porque supone resignar
poder, y no es fácil que quien lo ejerce renuncie a él en reconocimiento de la
libertad de los súbditos. Generalmente prefiere, aunque no lo ejercite tenerlo en
latencia, "por lo que pudiese pasar".
Uno de los preceptos constitucionales, aparentemente más fundado histórica y
racionalmente, es que el castigo debe venir como conclusión de un proceso con
acusación, defensa, prueba y sentencia, pero en la práctica tampoco se lo respeta
pues el castigo empieza antes de la sentencia bajo la forma de prisión preventiva.
Y a nadie lo alarma que sea así. Por el contrario, el poder pretende que es justo
que la excarcelación se limite de tal manera que sólo en algunos casos, que no
causan alarma social, se conceda. A nadie parece importarle que sea una
aberración que repugna al más elemental sentido de justicia que un hombre
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permanezca en prisión meses y años antes de que se decida su culpabilidad o
inocencia.
El poder se inclina ante la presión de los grupos influyentes para adelantar el
castigo, aun a costa de hacer de dejar de lado el principio de inocencia,
satisfaciendo las ansias vengativas de la parte sana de la población . En lugar de
obrar racionalmente, destinando recursos a la prevención, prefiere dejarse llevar
por manifestaciones de histeria colectiva resignando los derechos individuales que
dice proteger. Y lo peor es que ni siquiera satisface los intereses de las víctimas,
sino sólo sus ansias de venganza.
Una de las primeras ideas que se les ocurre es pedir la elevación de las escalas
penales y que se impidan las excarcelaciones. No saben que la ley penal no debe
reformarse parcialmente so pena de perder la armonía del conjunto, en cuanto a la
valoración de los bienes jurídicos respecta. Ignoran que, aunque se elevasen las
escalas penales, ello no eliminaría la delincuencia, que obedece a otros factores y
que no desparece por más que se agreguen años a una eventual reclusión. De
todas maneras a las víctimas y a quienes les alarma la delincuencia las leyes les
parecen demasiado blandas porque los delincuentes son inmediatamente
liberados. Pero tampoco saben que la solución no está en penar anticipadamente
a un inocente, sino en acelerar el mecanismo judicial de manera que las
sentencias se dicten rápidamente, para lo cual es necesario dotar de recursos
suficientes a la administración de justicia.
La Constitución quiere un régimen de penas que contribuya a la seguridad de la
sociedad pero que no martirice física o psíquicamente a los condenados. Por eso
veda los tormentos. Y repudia la pena de muerte, el máximo de los tormentos. No
obstante la muerte se ha prodigado en nuestra tierra como castigo, muy pocas
veces admitida por la ley y luego de un proceso, y en miles de casos al margen de
toda legalidad, oculta o desembozadamente. En tanto la prisión, aplicada sin tener
en cuenta la posible duración de la vida del reo, significa una tortura que anula sus
potencialidades creadoras y lo reduce al nivel de una cosa que simplemente se
guarda porque no se sabe qué hacer con ella.
La Constitución quiere que la justicia sea republicana, de manera que sea el
pueblo el que decida, luego de evaluar las conductas y captar qué es lo más
conviene al grupo. Pero la justicia no satisface ese requisito, porque con diversos
sofismas se eludió cumplir el mandato de instituir el juicio por jurados. Y porque se
ejerce de una manera esotérica, que el pueblo no comprende y cuyo ritual casi
siempre lo excluye. Y, lo que es peor, porque algunos jueces resuelven a su
arbitrio, al margen y en contra del texto de la ley. De manera que el desconcierto
del ciudadano común es total.
La Constitución proclama la igualdad ante la ley, pero en la práctica ello no
existe, ya que el sistema penal es altamente selectivo, de manera tal que llega a
juzgar respecto de algunos y nunca respecto de otros. Y cuando por una de esas
rarezas que asombran caen quienes aparecen como las cabezas distinguidas de
grupos muy selectos, un cambio de aires frecuente en nuestro medio, revierte la
situación para volver todo a la normalidad dejando libres a los expectables y
manteniendo en cautiverio a los anónimos.
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La Constitución señala límites al poder del Estado, que pocas veces éste
respeta. El magnífico texto del art. 19 no puede ser más expresivo: Las acciones
privadas de los hombres, que de ningún modo ofendan la moral y el orden público
ni perjudiquen a terceros, están reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los
magistrados. No hacen falta sofísticas elucubraciones para entenderlo. Salvo que
se analice para desvirtuarlo, o para comprimir sus alcances de tal manera que se
transforme en inútil. Por esa vía se pretende que es sinónimo del
principio cogitatinen poena nemo patitur, como si sólo fuese privado y libre el
pensamiento, el quedarse a meditar a solas en su casa. Cuando en realidad todo
en el hombre es privado y por ende debe estar libre de regulaciones, en tanto su
conducta no afecte los derechos de terceros. Pero el Estado en nuestros lares no
ha respetado (en distintos momentos de la historia) el pensamiento, la creencia
religiosa y la opinión política.
La Constitución Nacional supone un Derecho penal fundado en la culpabilidad,
pues todos son inocentes mientras no se demuestre que han obrado contra los
mandatos legales habiendo tenido la posibilidad de ajustar las conductas a ellos.
Esto significa que solo puede formularse el juicio de reproche en que la
culpabilidad consiste si el hombre tuvo libertad para decidir, lo que constituye un
claro repudio a la responsabilidad objetiva. Sin embargo, de manera paulatina,
solapada e insidiosa se van filtrando en la aparente solidez de lo que costó siglos
conseguir, manifestaciones del versari in re illicita .
Un precepto constitucional reconoce implícitamente el principio de personalidad
de la pena, de manera que "la infamia del reo" no puede extenderse hacia sus
parientes y allegados, pero nuestro sistema penal permanece absolutamente
indiferente respecto de las repercusiones que la pena provoca en la familia del
condenado, a la que la prisión de quien la mantiene unida y alimenta, conduce
generalmente a la miseria y a la disgregación. Se trata de un problema humano
que al Derecho no le interesa; obra al respecto como una computadora que usa la
lógica aritmética y carece de afectividad: es suficiente identificar al sujeto,
encontrar el artículo del Código aplicable a su caso y alojarlo luego en la caja
correspondiente durante el lapso de elección necesario como para que se
satisfaga la vindicta pública. Asépticamente, de manera que la normativa no sufra
titubeos producto del llanto de esposas e hijos desamparados.
La Constitución Nacional protege el ejercicio de los derechos y de esa manera
brinda garantía a bienes e intereses jurídicos. Pero a nadie se le ocurriría pensar
que el refuerzo máximo de esa custodia que proporciona la legislación penal, tiene
que mantener la misma entidad sean cuales fuesen los valores en juego. Por eso
corresponde hacer una escala y asignar mayor pena a quien ataca el bien jurídico
más preciado y de allí partir en orden descendente. Como corresponde a una
concepción racional, nuestro Código Penal de 1921 privilegió la vida humana.
Pero este certísimo enfoque, que constituye una impecable derivación del espíritu
de la Carta de 1853, ya no tiene la claridad primigenia, pues el legislador
reaccionó contra ciertas formas de delincuencia que afectan, por ejemplo, la salud
pública creando peligro abstracto, asignándole penas de tal entidad que la
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armonía buscada con el ordenamiento de la Parte Especial del Código
desaparece.
Todo país se identifica políticamente por las leyes penales que tiene, pues allí
está la expresión de cómo trata la sociedad a los disidentes, y al revés, sabiendo
con qué rigor castiga se conoce qué es lo que más precia. No por nada cuando
aparece en el lugar privilegiado el Estado, el régimen político es totalitario y
cuando en la cima está la vida humana, el sistema es democrático. Y la
democracia supone que los derechos del hombre, aunque sea un criminal, estén
resguardados, de manera que no se descarguen contra él las furias irracionales.
La protección de los derechos debe abarcar los de la víctima del delito. Pero
ésta permanece al margen, en el olvido. En este caso el Estado, que tanto se
preocupa en amenazar no se encarga de ayudar a quien ha sufrido a raíz del
hecho ilícito, dejando todo librado a su iniciativa y medios. Demuestra así
desinterés por componer los conflictos. Sólo se ocupa del espectáculo: esposar al
capturado y mandarlo a prisión. Todos los sufrimientos que quedan detrás le son
indiferentes. Sólo los considerará cuando le pidan que lo haga. En nuestro
Derecho, curiosamente, un tiempo verbal decidió la situación. Por lo menos en las
formas, porque para cambiar la realidad hubiese sido necesario una decisión
política (en el sentido de asignación de medios) que el Estado quizás nunca
hubiese procurado. Y es que el Proyecto de Código Penal de 1921 sancionado por
la Cámara de Diputados decía en su art. 29: El juez ordenará el resarcimiento de
los daños derivados del delito y el Senado impuso su texto: El juez podrá ordenar .
Las razones que se dieron fueron de variada índole, y ahora no interesa
recordarlas, pero sí señalar que con la búsqueda, no muy difícil, de una técnica
adecuada, se hubiesen salvado todas las objeciones.
El sistema penal no toma nota de los datos que les suministran los hechos
sociales; no tiene en cuenta a los aportes que le puede brindar la Criminología.
Obra por un lado empíricamente y con prescindencia de la legalidad formal, y por
otro crea infinitas figuras (no por nada el apelativo de "figuras" que no son otra
cosa que dibujos elementales para acomodar en sus contornos una realidad
proteica) que permiten dar golpes selectivamente dirigidos, en lugar de encarar lo
más difícil: conjurar los factores que conducen a las conductas desviadas.
Las tendencias que se orientan hacia el llamado "abolicionismo penal" tratan de
reducir el papel del Estado para que se acepte una política criminal que permita
liberar las potencialidades sociales para la resolución de los conflictos con menos
dolor.
Realismo e idealismo son componentes básicos de todo pensamiento que
quiera conservar cierta coherencia. Nadie puede vivir de puras fantasías y menos
pretender que sus ideas constituyan moldes rígidos en los cuales la existencia
cotidiana se acomode. Una actitud totalmente realista tampoco es fructífera, pues
si el hombre tuviese que resignarse a seguir el desarrollo de los fenómenos sin
procurar influir sobre ellos para conducirlos conforme a una meta previamente
trazada, inútil habría sido dotarlo de espíritu.
En el tema de la reforma penal es imprescindible partir de cierta concepción del
hombre y de la sociedad, para aspirar a que realice un ideal, pero sin dejar de
41
reconocer los datos que suministra la realidad, que quizás revelen que aquella
perspectiva es de imposible realización, o que para lograrla deberán eliminarse
obstáculos formidables para lo cual las herramientas de que se dispone son
insuficientes. Además hay que ser claros y proclamar si se quiere reformar sólo el
sistema penal o si para conseguir ese objetivo se aspira a cambiar las relaciones
de poder. Si fuese así el programa no estaría restringido a la ley, a los organismos
administrativos, judiciales y de ejecución, sino a una acción política total. En cuyo
caso no hay otro camino en la democracia que el de los partidos políticos.
Cuando se analizan determinadas posturas críticas respecto del sistema penal,
queda la impresión de que se tiene un concepto claro sobre los defectos, pero no
se advierten propuestas positivas. Así el puro negativismo puede llevar, en casos
extremos, a que la descalificación de toda política criminal y de cualquier
criminología sea tan rotunda, que luego del derrumbe quede la nada. Es muy
probable empero que la omisión de dar respuestas positivas sea deliberada, pues
ellas surgen por contraste. Y porque de proponerse alternativas la acepción de las
mismas en la estructura social existente no significaría ningún triunfo frente al
cambio total que se pretende.
Si el programa político de la República Argentina es el de la Constitución, la
cuestión ideológica queda definida con claridad. El debate sólo es posible dentro
de su marco y en mérito a los legítimos enfrentamientos de las concepciones
partidistas. Y a la luz. No con posturas sugerentes pero confusas, que sólo
generan adhesiones emotivas pero no racionales.
Esta rama del Derecho está en permanente reformulación. Quizás sea el Derecho
que más cambios tiene. No permanece estático ni un instante. Aspira a un
perfeccionamiento que nunca se realiza; esto tiene manifestaciones muy
concretas en la historia legislativa nacional. A partir de 1853 el Congreso recibió el
mandato de sancionar un Código. Los proyectos elaborados, discutidos,
rechazados, vueltos a presentar con agregados y cambios recién cuajaron en
1886, y cuando por fin el primer Código Penal argentino recibió sanción de ambas
Cámaras, inmediatamente comenzó el proceso de su reforma. Nadie se conformó
con su texto. Todos la emprendieron contra él para criticarlo hasta el punto que un
prestigioso profesor en su momento escribió: "El código nació muerto". Otra vez
proyectos, leyes modificatorias y complementarias hasta 1921. Y en esta fecha se
dictó el nuevo código. Habría que haber saludado su advenimiento con placer,
luego de tanto esfuerzo. Pero el legislador de 1921 simultáneamente dijo que ese
código no era completo, que requería otras leyes que lo complementase. Y otra
vez siguieron proyectos, reformas, etc. En 1989 ocurre lo mismo. Se sancionó el
nuevo régimen penal de los estupefacientes, derogándose la ley 20.771; en el
debate parlamentario muchos legisladores exhibieron su disconformidad y deseo
de cambiar el texto que se estaba sancionando. Como que al día siguiente varios
bloques presentaron al Senado un proyecto de reformas; ni siquiera esperaron a
saber si el Poder Ejecutivo promulgaría o no la sanción del Congreso.
42
¿Por qué existe tal movilidad? No puede ser casual, como que en nuestra tierra
lleva tantos años. Tampoco es propia de la República Argentina y para
demostrarlo es suficiente reparar en la historia de la reforma penal alemana, a
partir del Código imperial llegando al moderno texto de la República Federal el
proceso llevó más de un siglo.
La razón es profunda: El fenómeno de la delincuencia es problema social cuyas

facetas son tantas como pasiones existen: odio, codicia, poder, placer,
negligencia. Cómo encauzarlas para que la manifestación de las mismas no dañe,
es un problema que no puede tener nunca resolución definitiva. Por eso la
legislación penal es un instrumento imperfecto por esencia (no puede eliminar la
delincuencia) que va haciendo sucesivas aproximaciones a la cambiante realidad
en un intento de encauzarla en un determinado sentido.
Quiere decir que hablar de la reforma penal es referir a un devenir, que nunca
concluirá.
A la luz de la experiencia centenaria se pueden avizorar sus manifestaciones
próximas, imaginando cuál puede ser la actitud de los dirigentes de la comunidad
nacional. A esta labor de futurología estarán enderezadas las próximas líneas:
El hombre argentino mantiene desde el nacimiento de la Patria sus
características constantes; y la que más resalta es un individualismo extremo.
Constituye casi un milagro que se haya mantenido la cohesión en un país en que
cada uno quiere hacer lo que le place y no acepta de buena gana las
imposiciones. Máxime cuando a ese individualismo pensante se suma una
afectividad que no se mantiene mucho tiempo con el mismo signo: del optimismo
al pesimismo; de la aceptación al rechazo.
¿Qué tiene que ver esto con lo penal? Mucho. La inestabilidad del argentino le
hace difícil internalizar ciertas exigencias. De manera que si se dicta una ley que
íntimamente no lo conforma hace todo lo posible por eludir su cumplimiento. Si se
analizan ciertos comportamientos económicos, por ejemplo, y la gente no está
convencida de la justicia del sistema impuesto, será inútil la represión severa. Más
coherente resulta una sanción suave, pero efectiva, que vaya induciendo un
cambio en el comportamiento de la población. Lo contrario supone legislar para la
República Argentina con el convencimiento que este territorio está poblado por
puritanos de un comportamiento previsible e intachable.
La apreciación de las cosas desde una óptica exclusivamente personal hace
que la reacción hacia el delito pase por todos los matices: desde quien piensa que
se debe reaccionar con la máxima dureza hasta el que se coloca en el lugar del
autor y piensa que su comportamiento es humano, y por ende falible,
debiéndosele perdonar.
Los dirigentes de la comunidad son expresión de las contradicciones de ésta,
por lo que cabe suponer que se seguirán manifestando tres posturas. La primera
pretenderá incrementar la represión. No contenta con la cantidad de tipos
existentes irá elaborando otros cada vez que le parezca conveniente atrapar
conductas que resulten irritantes. Aumentará las escalas penales e impedirá en lo
43
posible las excarcelaciones. Hasta que se dé cuenta de que llega a un punto en
que es imposible seguir penalizando pues para ello debería poner a una parte
considerable de la población entre rejas y que los de afuera no estén dispuestos a
trabajar solos para sostener a los otros.
También habrá un límite dado por la propia naturaleza de las cosas, pues
inclinarse hacia una represión indiscriminada supone en el fondo que de un lado
están los buenos y del otro los malos. Pero cuando los supuestamente buenos (y
que por tanto nunca serían tocados por la amenaza penal) incurren en una
infracción, recién entonces el resto de su grupo se da cuenta que la legislación es
demasiado rigurosa; allí comienzan las gestiones oficiales o extraoficiales para
escapar de alguna manera de sus mallas.
La segunda postura será de signo contrario, y constituirá un reflejo de puntos de
vista europeos, llegados hasta estas playas con la tardanza que supone la
distancia cultural (ya que la geográfica se ha reducido con el avance de las
comunicaciones). Esta postura propugnará la reducción de los alcances del
sistema penal al mínimo, el cambio en las formas de manifestarse la reacción y la
paulatina desaparición de la prisión.
La tercera manera de encarar el problema será intermedia. Ni el aumento
indiscriminado de la represión del sistema ni su definitiva abolición. Este constituye
el único enfoque que reúne los requisitos de realismo y racionalidad: El castigo no
desaparecerá como conducta individual y como reacción social, pues es una
actitud propia del hombre mediante la cual transmite experiencia y la adquiere. Lo
que tiene que amenguar es la expresión de la venganza, pues ella no es una
actitud de existencia necesaria. O por lo menos, si el hombre nace como ser
vengativo no es imposible que la educación pueda transformarlo. Y lo que
respecto del hombre individualmente considerado se puede lograr también se
puede conseguir con todo un pueblo siempre que sus dirigentes se tracen esa
meta, educándolo así.
Si el espíritu de venganza va desapareciendo para dar paso a una reacción
racional, es factible avizorar un sistema penal más humano. Sus grandes objetivos
serían:
Reforzar la prevención de manera que se ataquen las causas que conducen a la
aparición de conductas desviadas. Esto implica estudiar los factores individuales y
sociales que llevan al crimen para actuar allí donde es posible eliminarlos con
posibilidades de éxito. Supone la asignación de recursos, inversión que siempre
será provechosa incluso como operación puramente económica, pues las pérdidas
de tal carácter que reportan en vidas y bienes las distintas manifestaciones
delictivas son inconmensurablemente mayores a cualquier asignación
presupuestaria para la prevención.
La labor del Estado y la de las entidades particulares que colaboren en la misma
deben poner el acento en la información, de manera que todos los habitantes
tengan acceso al conocimiento directo del problema y de sus posibles soluciones.
En ese sentido es elemental procurar, con la colaboración de las editoras, que los
medios de prensa presenten las noticias policiales y judiciales de manera tal que
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no se especule con un sensacionalismo hueco. Sino que el relato de los hechos y
de sus consecuencias suponga también hacer docencia para que el público sepa
distinguir el bien del mal.
Simplificar la legislación penal para que sea fácilmente inteligible y coherente.
Depurarla de incriminaciones que hoy son absurdas porque han cambiado las
costumbres o ha variado la valoración social de las mismas. Dictar normas
precisas, que cualquier habitante entienda y que no dejen margen a
interpretaciones contradictorias.
El legislador no debería ceder a la tentación de reforzar cada uno de sus
mandatos con amenazas penales. Este recurso debe ser extremo y usado cuando
las conductas sean inaceptables en grado tal que no quede más remedio que
castigar severamente a los autores. Y aún antes de proceder así tendría que hacer
una evaluación sobre el grado de eficacia de esa norma, en relación a las
posibilidades de los organismos policiales para clarificar los hechos y a la dotación
de tribunales necesarios para juzgarlos.
Proceder de otra manera; elaborar la norma y dejar la aplicación librada a su
suerte es una actitud irresponsable.
Mejorar por la organización judicial y el procedimiento para que se dicten
sentencias justas en el menor tiempo; es absolutamente necesario para dar
posibilidades plenas a la acusación y a la defensa.
Reformar el sistema de sanciones, de forma tal que las multas sean dolorosas,
que las inhabilitaciones se cumplan y que la prisión se reduzca a los casos
sumamente graves que la justifiquen. Aun en ellos la duración del encierro debe
limitarse para que nadie pase encerrado una parte considerable de su vida.
Explorar las posibilidades de las medidas sustitutivas de la prisión que son
muchas y tienen perfecta formulación y una experiencia vasta en otros países,
algunos con similares tradiciones que el nuestro.
Mitigar las penurias del encierro con el trabajo; aún por parte de los procesados
que lo acepten, pues no debe haber cosa más cruel que el encarcelamiento con
inactividad forzosa.
Regular con precisión y aplicar los aportes de la ciencia a las medidas de
seguridad, ámbito propicio para que se materialicen —de no existir el debido
control— tremendas arbitrariedades; para colmo en perjuicio de quienes por poca
edad, por deficiencias mentales o porque la sociedad quiere eliminarlos de su
seno, están más indefensos.
Para los que no estén advertidos puede parecerles extraño que el Derecho
"penoso" por naturaleza sea el que más posibilidades tiene de poner en evidencia
los sentimientos humanitarios. Se podrá admirar la sabiduría de Tronchet, Portalis,
Bigot de Préameneu y Maleville, a quienes uno imagina como serios jurisconsultos
meditando para dar a Francia su Código Civil, que pasó a ser luego el logro más
perdurable de Napoleón. Pero la actuación de ellos nunca podrá compararse a la
de un John Howard, apóstol de la reforma penitenciaria, que no hizo deducciones
en un confortable gabinete, sino que constató personalmente el horror de las
45
prisiones europeas de su época, hallando la muerte a causa de la misma fiebre
que había señalado como uno de los flagelos de esas cárceles. Sus prédicas
tuvieron otros timbres, pues se consustanciaron el dolor desgarrador de los
prisioneros, parias de una sociedad que los beneficiaba con no matarlos.
Para que ningún grupo humano se desentienda de estos problemas siempre
tienen que escucharse voces semejantes que adviertan acerca de las injusticias,
para que quienes estén en condiciones de hacerlo les procuren remedio.
El Derecho penal de nuestro tiempo está sufriendo una enorme transformación;
lamentablemente no se orienta en el sentido que pretenden darle los Pactos
internacionales protectores de los derechos humanos y, en nuestro caso, la
Constitución Nacional. So pretexto de que hay que combatir la delincuencia y
contrarrestar la inseguridad reinante en algunas sociedades modernas, parte de la
legislación y —lo que es aún más lamentable— parte de la doctrina, se inclinan en
favor de una reducción de las garantías; las de fondo y las de forma. A veces lo
hacen de un modo abierto y sin escrúpulos y en otros casos de manera solapada;
en la doctrina a la que aludo, ello se traduce en la ausencia de crítica adversa a
las pretensiones de aquellos gobernantes, legisladores y jueces de imponer
políticas de "ley y orden".
Por mi parte entiendo que el Derecho penal debe seguir siendo la disciplina que
pone límites al ejercicio del poder punitivo, el que tiene que reducirse; no
ampliarse. Y se lo amplía no sólo multiplicando el catálogo de infracciones, sino
también cada vez que se emplean —al único fin de la represión y como simples
fórmulas ya que el contenido no es suficientemente examinado— ideas como las
de incremento del riesgo , defraudación de expectativas, dolo eventual así
como posición de garante .
Como se puede apreciar, el seguimiento de todas y cada una de ellas entraña
un peligro para los derechos individuales, riesgo que es necesario conjurar. Para
intentarlo, en esta obra haré una mención de cada tema y en general también
optaré, con algunos matices, por la primera de las posibilidades que exhiben las
siguientes disyuntivas de la doctrina contemporánea:
¿El Derecho penal debe operar con conceptos que captan la naturaleza de las
cosas o con otros, puramente normativos?
¿Importa mantener o pierde relevancia la distinción entre comisión y omisión?
¿El dolo es conocimiento y voluntad o sólo conocimiento?
¿Se seguirá prestando atención a la causalidad o el empleo de algunas de las
reglas de la moderna teoría de la imputación objetiva lo hará innecesario?
¿Conserva valor decisivo la idea "dominio del hecho" para identificar al autor o
se la debe reemplazar por nociones puramente normativas?
¿Debe mantenerse la distinción entre autor y partícipe o ya no es necesaria?
¿Las reglas tradicionales de la autoría son suficientes o es jurídicamente
aceptable ir más allá, para establecer un paralelismo entre el ejecutor de la
conducta ilícita y quien, sin serlo, será considerado sujeto de la imputación?
46
§ 6. Política criminal
Cuando se dice que la Política es el arte de gobernar se utiliza como género
próximo de la definición una actividad generada a partir del genio creador y que
supone el uso adecuado de los medios necesarios para materializar la idea.
Trasladando la observación precedente al ámbito de la llamada "Política
criminal" es difícil identificar cuáles son los logros que se persiguen en nuestro
país y cómo se piensa alcanzarlos.
Hay un divorcio tan pronunciado entre los propósitos explícitos o implícitos en
cada acción de gobierno (legislativa, administrativa o Judicial) y la realidad que se
pretende regular, que la desorientación es mayúscula y algunas instituciones
parecen estar allí para cumplir papeles míticos: se exhiben para dar la impresión
de que hay voluntad para hacer algo que por su sola existencia generará la
creencia de que los problemas pueden resolverse, sin que importe tener
conciencia de que los medios elegidos no pueden ser aptos para lograrlo(5) .
Hay asimismo influencias recíprocas entre la imaginación popular sobre cómo
debe encararse la delincuencia, y la acción de gobierno, y ello lleva a intentar
acciones puramente emotivas y poco equilibradas, hasta el punto de generar la
impresión de que la racionalidad Juega un papel muy escaso en este esquema.
Lo real es que, en esta hora y en este lugar, no se sabe muy bien qué hacer
para afrontar el fenómeno de la criminalidad y cómo tratar a los infractores.
Hoy, como siempre, la sociedad reclama seguridad en relación a la delincuencia
y el Estado no tiene respuestas novedosas y —lo que es peor— no emite señales
unívocas: por un lado, procura intimidar, incluso con la amenaza de reimplantarla
pena de muerte y, por el otro, ante la evidencia de que las insuficiencias del
sistema son tan grandes que la mayoría de las normas resultan inaplicables,
sanciona leyes —las menos— que llevan un sentido totalmente contrario al de la
represión indiscriminada.
La acción legislativa concreta opera, por su lado, aumentando hasta límites
inconcebibles (por el absurdo a que en la práctica conduce, aunque sólo se parta
de la consideración de que la Policía, la Justicia y las cárceles existentes, no
permiten afrontar tamaña tarea) el número de acciones punibles Asimismo, en una
actitud ingenua (pero ciertamente peligrosa para los derechos individuales)
aumenta las escalas penales de las figuras tradicionales creyendo que por esa vía
se logrará algún efecto en el cuerpo social. Han pasado dos siglos exactos desde
la muerte de Beccaria y hay quienes aún no conocen sus enseñanzas: "Para que
una pena consiga su efecto basta con que el mal de la pena exceda al bien que
nace del delito, y en este exceso de mal debe calcularse la infalibilidad de la pena
y la posible pérdida del bien que el delito produciría Todo lo demás es superfluo y,
por tanto, tiránico". Esa actitud del legislador es ingenua, porque a esta altura de
47
los tiempos ya nadie debería desconocer que la pura forma de un texto legal no
modifica la realidad. Y fundamentalmente porque desconoce que el Derecho penal
no es un instrumento para luchar contra el fenómeno social constituido por la
delincuencia, sino que su papel se limita a procurar una decisión justa relacionada
con los conflictos que el delito desencade na.
Transformar el mundo real para reducir la criminalidad requeriría acciones
tendientes a procurar que la mayor cantidad de hechos sean esclarecidos y sus
autores juzgados. Para lograrlo se requiere un esfuerzo mucho mayor que el que
representa sancionar una simple corrección de la ley: se tienen que aplicar
recursos económicos para incrementar la eficiencia de la policía, para acelerar los
trámites de la justicia y para transformar en lugares humanamente habitables las
prisiones.
Aparte, y en la base, se necesita la concurrencia de una auténtica voluntad
política de resolver los problemas íntegramente, respetando los principios
constitucionales, y entre ellos el de igualdad, de forma que la ley se aplique a
todos parejamente, eliminando la actual selectividad del sistema.
Es imprescindible que exista un espíritu republicano, que se halle
consustanciado con la historia y las tradiciones argentinas, de manera tal que de
ellas se alimente y no de la imitación de instituciones importadas ("arrepentido",
"agente encubierto", etc.) que chocan con los sabios preceptos receptados por
nuestros próceres de 1853 y con la idiosincrasia del hombre argentino.
Nuestro país ya ha pasado por desgraciadas experiencias, por momentos en que

se argumentó (como tantas veces ha ocurrido en la historia de la Humanidad) que
"el fin justifica los medios", como para que nunca más vuelvan a arrasarse los
principios básicos de nuestras instituciones, so pretexto de la necesidad de
combatir males, por muy importantes que ellos sean.
El respeto de la Constitución exige que nadie sea condenado sin juicio previo, y
menos a muerte, como sucede muchas veces por vía de una ilegítima actuación
policial que "abate" (según la jerga periodística) a presuntos delincuentes.
El mismo art. 18, que consagra la necesidad del debido proceso legal, está
diciendo que debe existir una ley previa, y este concepto refiere no solamente a
una cuestión temporal sino a una gama de garantías que el Estado, a través de
sus distintos órganos, frecuentemente no tiene en cuenta. La ley tiene que ser
redactada de manera tal que se sepa sin lugar a ninguna duda cuáles son las
conductas amenazadas con pena, lo que excluye las vagas referencias y cualquier
otra imprecisión. Lo que el Congreso sanciona debe ser difundido de manera
eficaz para que sea conocido por los ciudadanos, pues importa más la
determinación de conductas que el castigo a quien no ha podido obedecer al
llamado de la norma por la sencilla razón de que ese llamado, por la forma de ser
emitido, no llegó a la inmensa mayoría de la población, sustituyéndose esta
realidad por la presunción insostenible de que la ley es conocida por todos.
48
La prohibición de condena sin juicio previo fundado en ley supone un examen de
cuál fue la actitud del sujeto ante la norma. El art. 18 está indicando que existe la
posibilidad de conocerla y, por lo mismo, de acatarla. El principioley previaestá así
integrado; entenderlo de otra manera conduciría a una conclusión absurda e
inaceptable si se piensa que el texto constitucional procura regular, como producto
que es de la razón, la vida social.
La conclusión del juicio, a la que alude el texto es necesariamente el resultado de

encontrar reprochable la conducta que no se ajusta a la ley, no obstante la
posibilidad de hacerlo.
No es posible dudar de que la Constitución responda a esta idea como

derivación natural de que los habitantes de la nación son hombres capaces de
determinar por si mismos sus acciones.
El legislador, y quienes aplican sus resoluciones, deberán respetar el principio
de exterioridad, sabiamente introducido y magníficamente expresado en el art. 19
de la Constitución Nacional, de manera que los magistrados no tengan autoridad
para interferir ninguna manifestación que, sin afectar derechos ajenos, exprese la
manera de conducir la propia vida, revele la personalidad, que es lo único que
realmente nos pertenece. Finalmente la ley tiene que ser interpretada y aplicada
por los jueces de forma que los resultados entren dentro del campo de las
previsiones normales, lo que hoy no siempre ocurre y es motivo de grave
preocupación por parte de la ciudadanía.
¿Qué papel debió —y debe— desempeñar la doctrina, enfrentada a estas
realidades?
En su momento se creyó que la labor científica debía ser la de examinar
exclusivamente la ley, y elaborar teorías que posibilitasen el dictado de sentencias
medianamente previsibles.
Hoy existe la convicción de que eso no es suficiente, de que la norma es sólo
una parte del objeto de estudio del penalista mientras que a la otra la constituye el
propio funcionamiento del sistema, porque, de no ser éste examinado, queda sin
comprobación si se realizan o no los fines que el Derecho se propone.
Esto explica la insistencia, de una parte de los investigadores contemporáneos,
en desarrollar los hallazgos de la Criminología Crítica y también da pie a
reformulaciones de la Teoría del Delito, las que comienzan su desarrollo a partir
del fundamento y las finalidades de la pena(6) (que, al fin y al cabo, es la única
realidad que da origen a esta rama del Derecho) para imponerla sólo si es seguro
que ha de servir para algo. Ello explica que sistemas modernos indaguen las
derivaciones de las decisiones jurídicas para valorarlas como deseables o no.
Como enseña Hassemer: "Orientación a las consecuencias puede significar en
Derecho penal que el legislador, la justicia penal y la administración penitenciaria
no se satisfacen (solamente) con la persecución del injusto criminal y con su
compensación mediante la expiación del delincuente, sino que persiguen la meta
de mejorar al autor del delito y contener la delincuencia en su conjunto" (7) .
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De todas maneras, sean cuales fuesen los enfoques, las conclusiones deben
estar presididas por el espíritu que destila la Constitución Nacional argentina parte
de la convicción de que el hombre es libre. Y así se lo puede afirmar, no obstante
las objeciones que se plantean a partir de la imposibilidad de probarlo (8) .
Para mí, afirmar la existencia de la libertad es tan decisivo como que es la base
indispensable para construir un sistema jurídico que garantice los derechos
individuales. Esa misma libertad, propia de la especie, nos hace falibles, de
manera que también constituye un principio incorporado a la Constitución el de la
tolerancia. No por otra cosa ella prohíbe las penas corporales y, en general, toda
otra que represente un tormento.
Así el ideal, concebido por los sabios constituyentes que en 1853 deliberaron, y
que a las actuales y a las futuras generaciones les corresponde desarrollar, es el
de humanizar el sistema de sanciones.
Se supone que el Estado, como organización jurídica de la comunidad, tiene
que ser conducido de tal manera que materialice determinados proyectos.
Consecuentemente tiene que existir primero una idea de lo que, por estimárselo
bueno y útil, se debe hacer y luego poner los medios de que se disponga al
servicio de esa finalidad.
También es deseable que los lineamientos sean seguidos por los sucesivos
gobiernos, sin perjuicio de que cada uno de ellos adopte las modalidades que le
parezca más adecuadas para llegar a la meta.
§ 7. El Derecho penal objetivo. Derecho penal material, procesal penal y penal

ejecutivo
Derecho penal objetivo es el conjunto de normas: la totalidad de las leyes que
tienen contenido penal. A través de ellas se hace conocer la voluntad del Estado
de reprimir las conductas antisociales más graves; también cómo lo hará; a través
de qué procedimiento. Y, finalmente, como ejecutará las penas con las que
amenaza la comisión de esos hechos. Esas etapas distinguen el Derecho penal
material (también llamado material o defondo ), el procesal penal (denominado
asimismo como de forma o adjetivo) y el penal ejecutivo.
El primero describe las conductas mandadas o prohibidas y establece cuáles
serán las sanciones para quienes incurran en ellas; también establece las
condiciones que tienen que concurrir para la punibilidad. Por su parte, el Derecho
procesal penal es el conjunto de reglas para la administración de justicia (el
desarrollo del juicio penal); en orden a esas reglas también se genera un estudio
sistemático que se denomina Ciencia del Derecho procesal penal. Conforme al
particular federalismo de nuestra organización institucional, el Código Penal es
sancionado por la Nación (art. 75, inc. 12, CN) y los códigos de procedimientos
(salvo el que organiza los juicios federales) por los estados particulares (las
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provincias y la Ciudad autónoma de Buenos Aires), conforme a la reserva que
hicieron las Provincias, al organizar el sistema federal, de los poderes que no
delegaron al Estado Nacional (arts. 5º, 121, 122 y 123, CN).
Por último, la sentencia de condena, como toda sentencia que resuelve la
cuestión en debate, es declarativa. Cuando ella condena, al sistema se agregan
las reglas de lo que se denomina Derecho de ejecución penal para que se
apliquen la pena o la medida de seguridad que el tribunal haya impuesto. Cuando
esa condena implica encierro, la rama específica se llama Derecho penitenciario ,
que en nuestro país estudia —principalmente— la ley de ejecución de las penas
privativas de la libertad.
§ 8. Derecho penal común y especial

Junto al Derecho penal común, integrado por el Derecho penal material, el
formal y el de ejecución, hay un conjunto de disciplinas especiales las que, en
definitiva, se desprenden del mismo tronco y, por tanto deben respetar los grandes
principios —con base constitucional y en algunos casos marcados por los
derroteros que indica la Parte general del Código Penal— que rigen toda la
materia punitiva. Entre ellas se encuentran:
El Derecho penal militar que cuenta con un contenido legislativo particular y
propio, un Código conformado por tres partes: Organización de los Tribunales
militares, Procedimiento aplicable y finalmente figuras delictivas específicas, este
último constitutivo del Derecho penal militar sustantivo o de fondo. La
particularidad de esta rama radica en los bienes o intereses jurídicos que tutela,
como el honor militar, la disciplina militar, la eficiencia del servicio, etc.
El Derecho penal tributario destinado a sancionar los actos que violan los
intereses de la hacienda pública. Como característica específica cuenta con la
pena fiscal la que, si bien en algún aspecto tiende a imponer la disciplina en el
cumplimiento de las obligaciones de esa índole, por otro lado es sanción
retributiva, en forma de multas fijas, proporcionales o sujetas a escalas de
porcentaje. Estas persiguen, aparte de cumplir la finalidad de prevenir la comisión
de hechos semejantes, la obtención de ventajas económicas para el Estado. El
régimen legal, propio de la materia, tipifica los delitos tributarios (evasión simple,
evasión agravada, apropiación indebida de tributos, etc.), los relativos a los
recursos de la seguridad social, así como regla los procedimientos administrativo y
penal destinados a juzgarlos.
En la misma línea de actividades, existe un Derecho penal financiero destinado
a las infracciones que se refieren a operaciones ilícitas en sociedades,
negociaciones fraudulentas de banca, operaciones bursátiles, simulaciones,
alteraciones de balance, etc.
51
En cuanto al Derecho penal económico es aquel integrado por disposiciones
especiales que tienden a la prevención y represión de los hechos delictivos que
afectan el desarrollo armónico de la economía nacional.
El Derecho penal disciplinario en gran medida procura mantener el orden en la
Administración pública pero no se limita estrictamente a las relaciones y sujetos de
ella, sino se extiende al ejercicio profesional habilitado por el Estado y a
actividades del servicio público con independencia de los sujetos prestadores.
Este Derecho penal es especial, dispone de sanciones distintas a las del Código
penal y a las de las leyes penales especiales. Ellas están relacionadas a la
actividad de que se trate, y se materializan en cesantía, inhabilitación, suspensión
y otras del mismo carácter. Aparte la diferencia también está dada por la relativa
indefinición de la tipicidad de las infracciones si, por ejemplo, se castigase el mal
desempeño en el servicio, sin decir —concretamente— qué faltas están
comprendidas en esa imputación genérica.
La enunciación de Derechos penales especiales puede continuar, pero no es
conveniente que se extienda, pues se corre el riesgo de alejar esas disciplinas del
tronco común, con la consiguiente dilución de las garantías que resguardan la
Constitución Nacional y el propio Código Penal.
Sin embargo, y no obstante que el tema está vinculado al examen que se hará
en el apartado siguiente, es preciso mencionar el Derecho penal administrativo,
que asocia al incumplimiento de algunos deberes de los particulares con la
Administración pública o directamente con la sociedad, como se verá luego, que
no están previstos como delitos, con una sanción que encierra diferencia con las
propias del Derecho penal común o material.
Sin perjuicio de volver sobre el tema, adelanto que esos hechos no están
previstos como delitos pues no revelan una gravedad extrema; tanto que a esta
disciplina se la llegó a denominar " Derecho penal de bagatelas".
§ 9. Delitos comunes, políticos y conexos

Es posible enfocar la diferencia entre ellos desde tres puntos de vista: el
objetivo, el subjetivo y el mixto.
El primero pone la atención en la naturaleza del bien jurídico afectado por la
acción ilícita, considerando delitos políticos las conductas que dañan o ponen en
peligro el ordenamiento institucional del Estado o los derechos de la población,
entendidos como colectivos: Con esta inteligencia, la infracción puramente política
tiene como consecuencia la destrucción o la perturbación de la organización
común.
Según el enfoque subjetivo, lo que interesa es la finalidad que persigue el autor:
será político si una tendencia de ese carácter lo guía.
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El criterio mixto une ambos extremos: El delito es político cuando su autor tiene
como móvil atacar el interés de mantener la estructura institucional que, para su
gobierno, ha adoptado la comunidad. No es suficiente que la acción afecte los
intereses del Estado (como ocurre con una malversación de los caudales públicos)
sino que es preciso que constituya un atentado contra las condiciones políticas de
él, sea cual fuese la finalidad última que guíe al agresor.
En cuanto a los denominados delitos conexos, aunque se trate de un hecho que
podría también ser común, lo que le da tónica política es que quien los comete no
está guiado por móviles bajos, como la codicia, la venganza, el odio; es
indispensable que los motivos sean elevados (en el sentido del posible beneficio
general), como pueden serlo los propósitos de restaurar la libertad perdida por
obra de un poder despótico.
El delito común también puede considerarse conexo con el político cuando se
ha cometido para preparar el político o es una consecuencia del mismo, siempre
que estén íntimamente vinculados.
§ 10. El estudio científico del fenómeno penal. La Dogmática penal. La Política

criminal. La Criminología. Objeto, contenido, método y evolución de cada una.
Estudio de sus relaciones. Su influencia en las construcciones conceptuales
modernas
Por ciencia se entiende un conjunto ordenado de conocimientos y para constituir

una disciplina de ese carácter, particular, debe partir de una realidad y aplicar un
método propio.
Hablando del estudio científico del fenómeno penal, resulta evidente que no puede
haber una ciencia que comprenda todos sus aspectos, pues él tiene múltiples
facetas y, por lo mismo, puede ser enfocado partiendo desde cada una de ellas.
De todas maneras, y para no extender innecesariamente el análisis, es posible

circunscribirlo a tres desarrollos: Uno, con raíz en el Derecho positivo vigente, lo
que da nacimiento a la Dogmática; otro entendiendo el delito como acontecimiento
natural (es decir, fáctico) que aparece en un grupo social, perspectiva que da
curso a la Criminología. Y el tercero, recogiendo el resultado de las
investigaciones de ambas áreas y procurando hacer más amigable la vida
comunitaria, culmina con la adopción de una Política criminal determinada.
De las tres maneras de visualizar el fenómeno del delito, la única que puede
llamarse, verdaderamente, ciencia, es la Dogmática pues tiene una base firme: el
Derecho positivo vigente (éste es el dogma, entendido como verdad revelada en
53
las creencias religiosas). Y un método que, como todo estudio científico jurídico,
es deductivo, valorativo y finalista. Esto último en el sentido de obtener un mejor
conocimiento del Derecho para una exposición ordenada y una aplicación más
justa.
A su vez, es dable deducir de la Filosofía (jurídico-penal en el caso) los grandes

lineamientos de lo que debe ser una perspectiva adecuada a lo que manda una
Constitución como la argentina, protectora de la libertad y de los demás derechos
individuales.
Por lo mismo, porque persigue fines, su labor no puede ser aséptica.

Desnaturalizaría su condición de ciencia si constituye una mera exposición de la
ley, tal cual su texto. Por el contrario: se trata de la reconstrucción del Derecho
positivo vigente utilizando las herramientas que ella misma ha ido elaborando. La
tarea de la Dogmática no es un ejercicio de lógica pura porque lo que interesa,
fundamentalmente, es examinar los contenidos del sistema jurídico-penal,
descubrir el telos de la norma, siendo el objetivo final que las decisiones
jurisdiccionales resulten predecibles.
Lo único cierto es que no realiza la crítica a los efectos de reformar la normativa,

pues ésta es una labor que corresponde a la Política criminal; tampoco debe
sustituir lo que es el texto legislado por criterios sociológicos; vicio en que incurre
un sector de la doctrina contemporánea. Esta última observación crítica viene a
cuento porque, si bien interesa conocer cómo funcionan los grupos, en orden al
control social, ninguna observación al respecto, por muy acertada que sea, puede
dejar de lado lo que la ley dispone.
Es el Derecho positivo vigente el objeto de estudio. A las demás disciplinas
científicas que se ocupan de los problemas de la delincuencia, corresponde la
aplicación de otros métodos no dogmáticos. La investigación de leyes naturales,
de regularidades aproximativas en los fenómenos, etc., es una actividad
experimental y preferentemente inductiva. La Antropología criminal, la Sociología
criminal y la Criminalística no se deben confundir con el Derecho penal, como
ciencia normativa, y de la conveniencia de un método determinado para aquellas
investigaciones no puede deducirse la adecuación del mismo método para el
Derecho penal. Pero de este acierto no se deduce que los hallazgos de estas
disciplinas deban dejarse de lado para la que constituye el objeto central de
nuestro estudio.
En un momento se creyó que la labor científica debía ser la de examinar
exclusivamente la ley, y elaborar teorías que posibiliten el dictado de sentencias
previsibles.
Hoy existe la convicción de que eso no es suficiente, de que la norma es sólo
una parte del objeto de estudio mientras que a la otra la constituye el propio
funcionamiento del sistema, porque de no ser éste examinado, queda sin
comprobación si se realizan o no los fines que el Derecho se propone.
54
Esto explica la insistencia, de una parte de la doctrina contemporánea, en que la
Teoría del Delito debe reelaborarse a partir de la pena la que, al fin y al cabo, es la
única realidad que da origen a esta rama del Derecho.
De todas maneras, sean cuales fuesen los enfoques (que en distintos
momentos del siglo XX dieron lugar a absurdamente encarnizadas "luchas de
escuelas") debe presidir las conclusiones el espíritu que destila la Constitución
Nacional argentina, según el cual la libertad y la inocencia son la regla, en tanto
que los errores humanos merecen la tolerancia que deriva de comprender que la
falibilidad es una perspectiva propia de la especie.
En cuanto a la Política criminal ha sido considerada como una disciplina
integrante de la llamada Enciclopedia de las ciencias penales, y tiene por objeto
de los medios necesarios para enfrentar con mayores perspectivas de éxito el
fenómeno de la delincuencia. Desmenuzando la denominación, tenemos que
Política es el arte de gobernar, lo que unido al adjetivo criminal representa la idea
de cómo gobernar mejor en esa área de los acontecimientos lesivos que se
producen en la sociedad. Los hallazgos político-criminales guían las decisiones
que toma el poder político para proteger los bienes jurídicos fundamentales o
proporciona los argumentos para criticar esas decisiones. Cumple, por ende, una
función de guía de los senderos para un mejor actuar y de crítica de las decisiones
equivocadas.
Se supone que el Estado, como organización jurídica de la comunidad, tiene
que ser conducido de tal manera que materialice determinados proyectos.
Consecuentemente tiene que existir primero una idea de lo que, por estimárselo
bueno y útil, se debe hacer y luego poner los medios de que se disponga al
servicio de esa finalidad.
También es deseable que los lineamientos sean seguidos por los sucesivos
gobiernos, sin perjuicio de que cada uno de ellos adopte las modalidades que le
parezcan más adecuadas para llegar a la meta.
Trasladando estas consideraciones a la Política criminal de la República
Argentina, una apreciación muy genérica demuestra, a mi juicio, lo siguiente:
La sociedad, y quienes la representan formando parte de los órganos de
conducción del Estado, responden ante el delito con impulsos emocionales.
Reaccionan ante la trasgresión de sus reglas pero no saben bien qué hacer con
los infractores.
En las dos primeras décadas del siglo XX (aunque ello haya ocurrido en muy
raras ocasiones) mataba legalmente, como que estaba vigente la pena de muerte,
a los autores de los crímenes más feroces, enviaba a la cárcel a quienes no
llegaban a tal nivel de "peligrosidad" y no adoptaba ninguna medida (que por lo
menos el público pudiese percibir) para con el resto.
Salvo la supresión del castigo capital, nada cambió desde entonces y en la
actualidad sigue la desorientación.
La sociedad, como siempre, reclama seguridad con relación a la delincuencia y
el Estado no tiene respuestas novedosas y —lo que es peor— no emite señales
unívocas.
55
Las actitudes son las tradicionales. Por un lado procura intimar. La amenaza
que utiliza el Poder ejecutivo en alguna ocasión en que hechos graves
conmocionan a la opinión pública, consiste en reimplantar la pena de muerte.
La acción legislativa concreta opera, por un lado, aumentando hasta límites
inconcebibles (por el absurdo a que en la práctica conduce y por su propia
irracionalidad) el número de acciones punibles. Asimismo, en una actitud ingenua
(pero ciertamente peligrosa para los derechos individuales) aumenta las escalas
penales de las figuras tradicionales creyendo que por esa vía se logrará algún
efecto en el cuerpo social.
Digo que la actitud es ingenua, porque a esta altura ya nadie —y menos un
legislador— debería desconocer que la pura forma de un texto legal no modifica la
realidad. Transformar la realidad implicaría que la mayor cantidad de delitos sean
esclarecidos y sus autores juzgados. Para lograrlo se requiere un esfuerzo mucho
mayor que el que representa sancionar una simple corrección de la ley: se tienen
que aplicar recursos económicos para incrementar la eficiencia de la Política, para
acelerar los trámites de la Justicia y para transformar en lugares humanamente
habitables las prisiones.
Aparte, y básico, se necesita la concurrencia de una auténtica voluntad colectiva
de resolver los problemas íntegramente, respetando los principios
constitucionales, y entre ellos el de igualdad, de forma que la ley se aplique a
todos, parejamente.
La otra faceta que muestra el Estado argentino actual es de signo totalmente
contrario: Suscribe convenios internacionales (algunos incorporados ahora a la
Constitución) y participa de actividades de la Organización de las Naciones Unidas
signadas claramente por la idea de humanizar el sistema penal: propugnan
desincriminar los hechos que no representan una amenaza seria para la pacífica
convivencia y reducir las sanciones a la mínima expresión que sea posible en aras
a esa misma convivencia.
Aparte, son elaborados proyectos de ley (algunos lograron aprobación) que
enfrentan de manera más racional la realidad cotidiana, propiciando —entre otras
cosas— alternativas a la pena de prisión, suspensión del juicio a prueba, etc.
Hay que reconocer que también deroga el Congreso (hecho inusual porque lo
corriente es que sume y no reste) algunas figuras como la del desacato, reñida
absolutamente con el espíritu republicano y espada pendiente que en cualquier
momento podía caer sobre una prensa que no fuese complaciente con el régimen
de turno.
La Criminología, por su parte, es la disciplina que estudia los factores que
influyen para que se genere la delincuencia. En la época en la cual el Positivismo
criminológico tuvo su auge (fines del siglo XIX y comienzos del XX) se distinguían
dos corrientes: La Antropología criminal, que inició el médico Cesare Lombroso y
Sociología criminal, cuyo máximo representante fue el jurista y sociólogo Enrico
Ferri. En las últimas décadas del siglo XX surgió otra corriente,
llamada Criminología crítica que especuló en torno de la incidencia que el propio
sistema penal tiene para generar —a su vez— criminalidad.
56
Desde hace unas décadas, una corriente doctrinaria vuelve sobre el tema de las
relaciones entre todas estas disciplinas descubriendo la forma en que la Política
criminal se proyecta hacia el saber penal, al proporcionar el componente teológico
interpretativo. Éste, a su vez, está impregnado por concepciones ideológicas que
difieren, como es lógico, según el intérprete. El resultado de estas elucubraciones
tiende a traducirse en soluciones para casos concretos, que son soluciones dadas
por un poder del Estado, es decir, actos de gobierno o, lo que es lo mismo, actos
de decisión política.
Así la propuesta político-criminológica concreta es orientada por el saber penal,
al ensayar la interpretación coherente de las decisiones político-legislativas para
proponerla en la solución de los casos concretos como proyectos de decisiones
judiciales, que no pueden evadirse de ese tipo de componente político.
CAPÍTULO SEGUNDO
DERECHO PENAL CONSTITUCIONAL
§ 11. Programa penal de la Constitución y de los Tratados con jerarquía

constitucional. El Derecho penal constitucional
El Estado democrático de Derecho limita su actividad punitiva. Para la
República Argentina esta frontera está trazada mediante diversos procedimientos:
Los representantes del pueblo deben dictar una ley, previa al hecho, para que el
autor de éste pueda ser incriminado. A su vez, esa ley tiene que ajustarse a lo que
disponen la Constitución Nacional, a los pactos internacionales que le fueron
incorporados con ocasión de la reforma de 1994 y a los demás tratados y
convenciones que ha suscripto y ratificado el Estado nacional
Conforme a la estructura jerárquica de las normas jurídicas argentinas, la
Constitución Nacional está en la cúspide y ninguna disposición de menor jerarquía
(trátese de leyes nacionales, decretos nacionales, Constituciones locales, leyes
locales, decretos de los Poderes ejecutivos locales, decisiones judiciales de
cualquier nivel, etc.) puede contradecir el rumbo que marca la Carta Magna. Si lo
hiciese, si se apartase de sus principios o incurriese en cualquier discordancia,
sería inconstitucional y, por ende, declarada así si el interesado siguiese los pasos
que indican los respectivos ordenamientos procesales (nacionales o locales) y
finalmente el art. 14 de la ley 48, llegando por último a la Corte Suprema de
57
Justicia de la Nación para reclamar el restablecimiento del orden jurídico que la
norma inferior (general o especial) hubiese quebrantado. Así, con la literalidad de
la escritura de la Constitución Nacional y con la interpretación que de ella va
haciendo el Alto tribunal, se forma el Derecho penal constitucional; disciplina que
deduce los grandes principios que informan la materia y los aplica a la resolución
de los conflictos que se puedan suscitar.
Nuestra Constitución de 1853 se sancionó teniendo a la vista la estructura de la
Constitución de los Estados Unidos de América (estudiada por Manuel Moreno,
Manuel Dorrego, Juan Bautista Alberdi, entre otros), pero obedeciendo a la historia
argentina que se fue desenvolviendo hasta aquel momento. Por eso tiene
preceptos que obedecen a la necesidad —que encontraron los constituyentes
reunidos en la ciudad de Santa Fe en aquel tiempo— de desterrar costumbres
incivilizadas (v. gr. las ejecuciones "a lanza y cuchillo" (1) ) y disponer que, desde
entonces, el Derecho penal argentino tomase los derroteros que juzgaron
convenientes para atender las necesidades de una sociedad moderna, integrada
al conjunto de pueblos unidos por los lazos culturales protectores de la libertad
individual y la jerarquía de la persona. Ese auténtico programa penal, trazado en
1853 (protección de los derechos individuales, humanización de las penas, etc.) se
consolidó en sus grandes lineamientos en 1994 con motivo de la reforma de la
Constitución Nacional que incorporó a su cuerpo normativo los Tratados
garantizadores de los derechos humanos.
Éstos agregaron las menciones explícitas a diversos temas, declaraciones de

derechos y establecimientos de garantías; como los que seguidamente
consigno(2) :
a. La culpabilidad como fundamento de la pena (art. XXVI de la Declaración

Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y art. 11 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos).
b. Prohibición de imponer una pena más grave que la aplicable en el momento de

consumación del delito (art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos
y art. 9º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que consagra a
su vez el principio de la ley penal más benigna, diciendo que si con posterioridad a
la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el
delincuente se beneficiará con ello, lo que repite el art. 15 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos).
c. Declaración del genocidio como un delito de derecho internacional, entendiendo

por tal cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la
intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o
religioso, como: matanza de miembros del grupo; lesión grave a la integridad física
o mental de los miembros del grupo; sometimiento intencional del grupo a
condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o
parcial; medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo;
58
traslado por fuerza de niños del grupo a otro grupo (art. 11 de la Convención para
la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio).
d. Declaración como acto punible conforme a la ley toda difusión de ideas

basadas en la superioridad o en el odio racial, toda incitación a la discriminación
racial, así como todo acto de violencia o toda incitación a cometer tales actos
contra cualquier raza o grupo de personas de otro color u origen étnico, y toda
asistencia a las actividades racistas, incluida su financiación y reconocimiento de
que la participación en organizaciones de propaganda constituye un delito penado
por la ley (art. 4 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación Racial). A su vez el art. 20 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos prohíbe toda propaganda a favor de la guerra, así
como toda apología de odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a
la desincriminación, la hostilidad o la violencia.
e. Prohibición de restablecer la pena de muerte (art. 4º de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos).
f. Declaración de que las penas privativas de libertad tienen como finalidad
esencial la reforma y la readaptación social de los condenados (art. 5º de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos).
g. Prohibición de que las penas privativas de libertad estén acompañadas de
trabajos forzosos (art. 6.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
y art. 8.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y art. 10 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
h. A los efectos de la respectiva convención, el entendimiento del término
"tortura" como todo acto por el cual se inflija intencionalmente a una persona
dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de
ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que
haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa
persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de
discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un
funcionario público u otra persona en ejercicio de funciones públicas, a instigación
suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los
dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas
o que sean inherentes o incidentales a éstas (art. 1º de la Convención contra la
Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes). A su vez el
art. 4º obliga a todo Estado Parte a velar porque todos los actos de tortura
constituyan delitos conforme a su legislación penal.
i. Prohibición de imponer la pena de prisión perpetua sin posibilidad de
excarcelación por delitos cometidos por menores de 18 años de edad (art. 37.a de
la Convención sobre los Derechos del Niño).
59
§ 12. Ideas condicionantes del Derecho penal
Conforme a los lineamientos de la norma superior que organiza la convivencia
de los argentinos —la Constitución Nacional— el Derecho penal tiene que ceñirse
a las pautas que señalo a continuación; si no lo hiciese, la norma general (ley) y la
norma que se particulariza en una sentencia judicial, es inconstit ucional.
§ 13. Respeto a la dignidad del ser humano

Toda persona merece que sea reconocido por el Estado y por los demás
individuos el valor intrínseco de su mera existencia. Se trata de un derecho que
surge implícito de los textos constitucionales y explícito en el Preámbulo de la
Declaración Universal de Derechos Humanos ("La libertad, la justicia y la paz en el
mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los
derechos iguales e inalterables de todos los miembros de la familia humana", frase
repetida en el Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño), en la
materia penal está expresamente dispuesto que el tratamiento humanitario se
mantenga durante la privación de libertad, según lo expresan el art. XXV de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre y el art. 10 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que tienen jerarquía
constitucional conforme a la sanción de la Carta Magna argentina de 1994
(art. 75.22).
Estas consideraciones vedan la aplicación de la pena de muerte, así como las que
afecten la integridad corporal, mental o espiritual del condenado. En este último
sentido, el texto constitucional sancionado en 1853 declara abolida para siempre
la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormentos y los azotes.
Establece también que las cárceles serán sanas y limpias, para seguridad y no
para castigo de los reos detenidos en ellas, declarando que toda medida que a
pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que la seguridad
exija hará responsable al juez que la autorice (art. 18).
Las Declaraciones, Pactos, Convenciones y Tratados con jerarquía constitucional,

complementan aquellos enunciados. La Declaración Universal de Derechos
Humanos dice: "Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles,
inhumanos o degradantes" (art. 5º). La Convención Americana sobre Derechos
Humanos restringe —en los países que no han abolido la pena de muerte— la
aplicación de ella solamente por los delitos más graves, prohibiendo extenderla a
delitos a los cuales no se le aplicase en el momento de la suscripción del
documento. Prohíbe restablecerla cuando hubiese sido abolida y veda la
imposición por delitos políticos ni comunes conexos con los políticos y a personas
que, en el momento de la comisión del delito, tuvieren menos de dieciocho años
de edad o más de setenta ni a mujeres en grado de gravidez (art. 4º). El art. 5.2.
60
reza: "Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido
a la dignidad del ser humano". En cuanto a la Convención sobre los Derechos del
Niño, declara que ninguno será sometido a torturas ni a otros tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes. No se impondrá la pena capital ni la de prisión
perpetua sin posibilidad de excarcelación por delitos cometidos por menores de 18
años de edad. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos agrega de la
prohibición de la tortura, de las penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes:
"En particular, nadie será sometido sin su libre consentimiento a experimentos
médicos o científicos" (art. 7º).
Usa similares adjetivos calificativos del trato el art. 10 cuando, al referirse a la

privación de la libertad de un discapacitado, concede la posibilidad de la detención
domiciliaria cuando el cumplimiento de la pena en un establecimiento carcelario
fuese inadecuado por su condición, constituyéndose en "un trato indigno,
inhumano y cruel".
En una causa de hábeas corpus la Corte Suprema de Justicia de la Nación

sostuvo que ningún habitante de la Nación puede ser privado de su dignidad
humana, aunque su conducta haya sido reprobada y se encuentre cumpliendo una
pena privativa de la libertad.
CSJN, Fallos: 318:1894 (Voto de los Dres. Carlos S. Fayt, Enrique Santiago
Petracchi y Antonio Boggiano), "Dessy, Gustavo Gastón s/ hábeas corpus",
19/10/1995.
§ 14. Libertad
La Constitución argentina se ha dictado con el objeto de "asegurar los
beneficios de la libertad" como reza su Preámbulo. De manera que la facultad
natural que tiene el hombre de obrar de una manera o de otra, y de no obrar
queda garantizada, por lo que no puede imponerse ninguna restricción que no sea
la estrictamente necesaria para posibilitar la convivencia. La circunstancia de
desenvolverse en sociedad hace que las esferas de las respectivas autonomías
individuales colinden y, para evitar los conflictos, es imprescindible que cada quien
ceda alguna parte de su facultad natural.
La Constitución argentina está concebida a partir de la idea de que el hombre es
libre y que esa libertad es el valor supremo a proteger. Esto es así desde el
Preámbulo, el que dice el pueblo adopta ese instrumento jurídico "con el objeto...
de asegurar los beneficios de la libertad". Da ejemplo de la ausencia de
restricciones en las distintas áreas de la actividad humana el art. 14 y confirma la
idea de que está garantizada la condición de autonomía de cada quien el art. 16.
Esto con relación al Estado y a los demás miembros de la comunidad. Al primero,
61
porque —además de asegurar aquellos derechos— se abstiene de intervenir en
todas las áreas de la actividad individual, salvo en aquellas que de algún modo
ofendan al orden o a la moral pública o perjudiquen a terceros (art. 19).
Esta concepción fue confirmada —y sus términos ampliados— con la
incorporación, en 1994, de los Pactos Internacionales al texto de la Constitución
argentina sancionada en 1853, con las reformas introducidas entre ambos
extremos temporales.
En la materia que nos interesa, las prohibiciones y los mandatos que garantizan la
convivencia están plasmados en el Libro Segundo del Código Penal y en las leyes
penales especiales. Toda otra manera de comportarse, que no esté comprendida
en esas normas, no tiene sanción punitiva. Esto significa que el hombre puede
adoptarla, sin que ello le acarree responsabilidades.
Conforme a esta línea política —constitucionalmente trazada— en la República

Argentina la libertad es la regla; la excepción está dada por la existencia (en la
medida en que sea estrictamente imprescindible) de prohibiciones y mandatos.
Lo que acabo de exponer constituye una regla insoslayable de interpretación; de

forma tal que —si en algún caso se presentase la duda acerca de si una conducta
es totalmente libre o está reglada— la respuesta debe ser dada a favor de la
primera de las opciones.
Como es natural —y está recogido por la legislación penal— nadie puede privar
de la libertad (ambulatoria o de cualquier orden) a otro, salvo el poder público en
aquello que le esté concedido por la Constitución y, siguiendo las pautas de ésta,
por las leyes.
También en este punto cualquier duda que se presentase acerca de si el uso de
la facultad natural debe primar o si está constreñida por alguna disposición legal,
debe ser resuelta en favor de la primera.
En un pleito por defraudación, la Corte Suprema de Justicia de la Nación

consideró que si recordamos que el número de incriminaciones es limitado y el
número de acciones posibles es indefinido, el balance no puede ser más claro: la
regla es la libertad y corresponde al individuo; la excepción es la pena, y
corresponde al Estado.
CSJN, Fallos: 320:2948, "Pellicori, Oscar A. y otros s/ denuncia por defraudación
(causa n° 34.609)"; 23/12/1997.
"Las restricciones a la libertad ambulatoria deben limitarse a aquellos casos en
que se presenten como de absoluta necesidad".
CNPenal Económico, sala A, 24/5/2000, "Soldavini, Julio E.", LA LEY, 2000-E,
830, AR/JUR/1056/2000.
62
§ 15. Racionalidad
Solamente los monarcas absolutos y los dictadores creen no estar obligados a dar
razón de sus dichos y de sus acciones. Lo contrario ocurre en nuestro país,
organizado bajo la forma republicana(3) . Ello supone que todo funcionario, ya sea
que ocupe su cargo por elección popular o por un nombramiento efectuado
siguiendo las formas legales, debe pensar antes de obrar y dar a conocer a los
demás cómo desenvolvió el razonamiento que lo llevó a decidir como lo hizo. Esto,
para permitir que sea controlado y, en su caso, que se lo haga responsable por los
errores en que pueda haber incurrido al argumentar como lo hizo.
En materia penal la racionalidad tiene que concurrir tanto en el acto de elaborar la

ley, en el de dictar sentencia conforme a ella y en el de ejecutarla, si es
condenatoria.
Si bien es cierto que la facultad de razonar la tiene cada ser humano —y por ello
es individual— hoy es posible afirmar que existe un discurso común a toda la
comunidad argentina. De la lectura de la Constitución Nacional surge claramente
en qué tipo de hombre, culturalmente hablando y de su época, pensaron quienes
sancionaron el texto de 1853 y también con carácter diáfano, el baremo que se
tuvo en cuenta en 1994, cuando se agregaron los Tratados internacionales
protectores de los Derechos Humanos. Por ello, resultaría fácil endilgar el mote
"irracional" (y con el mismo "inconstitucional") a cualquier exceso: legislativo,
judicial o ejecutivo.
§ 16. Igualdad ante la ley

El principio: Todos los habitantes de la Nación Argentina son iguales ante la Ley
(art. 16, CN) se repite en las Declaraciones, Convenciones, Pactos y Tratados
sobre derechos humanos a los que acuerda jerarquía constitucional el art. 75.22.
En materia penal esto tiene repercusión en la estructura que sostiene el Código
Penal, pues los delitos —y sus penas— previstos en el Libro Segundo constituyen
reglas de carácter general, aplicables a todos quienes se encuentran en las
situaciones previstas por los respectivos tipos. De lo cual resulta que se respeta
de manera absoluta el principio de igualdad ante la ley. Pero luego, al fijar la pena
—en aquellas divisibles por razón del tiempo o de la cantidad (art. 40, Cód.
63
Penal)— los tribunales deben tener en cuenta circunstancias personales del autor
del hecho (art. 41.2, Cód. Penal) con lo cual sería prácticamente imposible que
hubiese coincidencias entre varios sujetos. De lo cual se desprende que el
principio de igualdad ante la ley está regido por la máxima de que son inadmisibles
las prerrogativas de sangre ni las de nacimiento así como los fueros personales o
títulos de nobleza (art. 16, primera parte, CN).
§ 17. Reserva
Significa resguardo de la zona de libertad de la que gozan los habitantes de la
Nación Argentina; es decir, de aquel ámbito en el que al Estado le está vedado
intervenir con sus regulaciones o, en sentido general, bajo cualquier forma de
actuación. Esta idea está magníficamente expresada en la primera parte del
art. 19, CN cuando dice: "Las acciones privadas de los hombres que de ningún
modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están
reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados".
Hay una historia detrás de este párrafo, y quienes dicen que a último momento,
poco antes de la sanción del texto constitucional, el convencional Pedro Ferré notó
que el texto proyectado (que a su vez tenía precedentes en los anteriores intentos
de organizar jurídicamente el país) hablaba sólo de "moral", con lo cual no
establecía la necesaria separación entre lo ético y lo que sería obligatorio so
amenaza de compulsión externa. Esa narración consigna que Ferré propugnó el
agregado de la palabra "pública"; que el copista lo hizo de una manera incorrecta
desde el punto de vista gramatical, pues debió decir "el orden público y la moral
pública" o "el orden y la moral públicos".
Como sea que fuese, la ley vive por sí y está claro que el Estado no puede
intervenir en cuestiones vinculadas a la moral individual. Interpretación textual que
quedó confirmada con la incorporación de los Tratados internacionales sobre
derechos humanos al bloque de reglas constitucionales, como que la Convención
sobre los Derechos del Niño confirma la distinción entre moral pública y moral
privada, según las referencias que aparecen en los arts. 14 y 15.
Aparte de lo que llevo expuesto, se desprende otra importante consecuencia de
lo dispuesto por el art. 19, CN ya que en la propia zona en que sí el Estado puede
actuar, solamente la ley dirá hasta qué punto la libertad de los particulares estará
sometida a restricciones: "Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo
que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe".
En el terreno del Derecho penal esta regla, complementada con la del art. 18,
CN constituye el punto central del programa de Política criminal trazado por la
Constitución:
a. No todo aquello que tenga o a lo que se le pueda asignar una nota negativa
desde la óptica de los valores sociales, puede ser objeto de regulación por
parte del Estado.
64
b. Aquellas acciones que sí lo sean —por afectar el orden público, la moral
pública o perjudicar a un tercero— sólo en virtud de una ley pueden ser
prohibidas o mandadas.
No obstante que estos grandes lineamientos son aplicables a todo el campo del
Derecho penal, como es obvio, en algunas áreas tienen una importancia
gravitante, como en la estructura de los delitos de omisión impropia (según la
terminología proveniente de Alemania) o de comisión por omisión (denominación
usual en España) tema que ocupará mi atención en el momento oportuno.
La Cámara de Apelaciones y Garantías en lo Penal de San Isidro, en un caso de

delito de violaciones y ante el pedido de salidas transitorias del condenado,
determinó que el derecho del mismo a salidas transitorias según ley 24.660 no
puede limitarse por cuestiones distintas a las exigidas legalmente para su
concesión —art. 17, apart. 4°, ley 24.660— tales como la estructura psíquica del
peticionario, ya que las mismas no sólo son ajenas al marco del citado régimen,
sino también a la estructura dogmática del Derecho penal de acto y, por tanto, un
deslizamiento hacia la persecución del sujeto por la consistencia de su ser, ámbito
que la Constitución Nacional ha protegido de toda interferencia, no sólo a través
del principio de reserva establecido en su art. 19, sino también a través de las
bases del sistema penal liberal.
CApel. y Garantías en lo Penal de San Isidro, sala I, 25/2/2004, "Olivera, Diego
R.", LA LEY, 2004-C, 62, con nota de Jorge Kent; LA LEY, 2004-B, 776, con nota
de Germán J. Bidart Campos; DJ, 2004-1, 911, con nota de Fabián L. Riquert;
LLBA, 2004-223 - Sup. Penal 2004 (marzo), 13, con nota de Jorge Kent;
AR/JUR/15/2004.
§ 18. Los principios penales

A partir de las líneas directrices que acabo de poner al descubierto, es posible
proclamar las siguientes bases constitucionales del Derecho penal argentino:
§ 19. Legalidad
El art. 18, CN dispone: "Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin
juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso". La Declaración
Universal de Derechos Humanos reza: "Nadie será condenado por actos u
omisiones que en el momento de cometerse no fueren delictivos según el Derecho
nacional o internacional" (art. 11). A su vez, la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, bajo el título "Principio de legalidad y de retroactividad", en su
65
primera parte dispone: "Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que
en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable".
De estas normas se desprende, además de la cuestión temporal sobre la
preexistencia de la ley:
Que solamente el Poder Legislativo del Gobierno Federal (Constitución
Nacional, Segunda Parte, Autoridades de la Nación, Título Primero, Gobierno
Federal, Sección Primera, Del Poder Legislativo), siguiendo el trámite establecido
por la Constitución Nacional (Capítulo quinto "De la formación y sanción de las
leyes") está habilitado para resolver qué conducta será penada. Al Poder Ejecutivo
le está vedada la posibilidad de dictar normas generales de naturaleza penal, ni
siquiera por vía de los decretos de necesidad y urgencia (art. 99.3, CN).
Nuestro país, organizado bajo una particular forma de Estado federal, tiene en
el Congreso de la Nación, la única fuente de producción de Derecho penal. Dicho
esto desde un enfoque puramente formal y teniendo en cuenta que el art. 75.12,
CN atribuye al Congreso la facultad de dictar el Código penal. Sin embargo, a raíz
de que las provincias dispusieron conservar todo el poder no delegado por la
Constitución al Gobierno Federal (art. 121, CN) se presentan dos áreas de
conflictos. Uno, derivado de la existencia en el Código penal de reglas sobre el
ejercicio de la acción penal (Título XI, Libro Primero, Cód. Penal) y la extinción de
la misma (Título X, ídem) disposiciones generales que son complementadas por
otras existentes en el Libro Segundo (v.gr. art. 132, Cód. Penal), reglas que son
alteradas por las legislaciones locales (v. gr. incorporación del Principio de
oportunidad). Este conflicto no tiene solución jurídica y tampoco es probable que la
tenga política pues sería necesaria una reforma constitucional que atribuya a los
gobiernos locales la potestad de dictar sus propios códigos penales, así como ya
tienen legislación formal que permite la aplicación del actual código nacional o en
sentido inverso; que la Nación esté habilitada para dictar reglas procesales a
aplicar por los tribunales de los respectivos estados locales o, finalmente, que
exista una administración de justicia única de todos los distritos. El otro ámbito de
conflicto lo constituye el dictado de la legislación contravencional. Habiéndose
interpretado, en forma prácticamente unánime, por lo menos a partir de comienzos
del siglo XX, que las provincias conservaron ese poder, permanece vigente la
dificultad de saber hasta qué punto una regla conserva ese carácter o pasa a ser
un delito y —como tal— la potestad para regular esa materia la tiene el Estado
federal.
La ley debe ser estricta, entendido el calificativo como aludiendo a que la línea
divisoria entre lo prohibido y lo permitido tiene que ser nítida, pues de lo contrario
el destinatario de la norma no sabría a qué atenerse.
Sobre esta última consideración, cabe comentar que en ocasiones se presentan
obstáculos provenientes del propio uso del lenguaje, que impide expresar el
pensamiento con precisión y, en otras, que el empleo de palabras que expresan
valoraciones, hace necesario que el intérprete complete —con el entendimiento
propio— la idea que la ley esboza. Por eso a veces se habla de la existencia de
"tipos abiertos", como ocurre con los delitos culposos en los cuales resulta preciso
66
buscar la línea fronteriza entre la prudencia y la imprudencia, entre la diligencia y
la negligencia, así como entre la pericia y la impericia.
Está prohibida la analogía y que no es hacedero recurrir a las demás fuentes del
Derecho (la costumbre, la doctrina, la jurisprudencia y los principios generales)
para crear tipos delictivos, excluyéndose así en este ámbito toda posibilidad de
acudir a criterios informales de incriminación.
Aunque sobre esta última afirmación cabe decir que, si bien es acertada en la
óptica de la pura literalidad de la norma constitucional (la única fuente del Derecho
penal es la ley) la realidad demuestra que el Derecho vive en el proceso y, por
supuesto, queda plasmado en las decisiones judiciales. Por supuesto que también
la doctrina desempeña un rol sumamente importante, como que en muchos casos
la decisión de un caso depende de qué criterio doctrinal acepta como más
razonable el magistrado. De todo lo cual se desprende que, resultando insuficiente
—en ocasiones al menos— el lenguaje de la ley para determinar con precisión qué
hechos abarca y cuáles quedan excluidos, el intérprete completa aquella labor de
determinación.
§ 20. Subsidiariedad
Según este principio la sanción penal es la ultima ratio ; es decir, que debe
comenzar a funcionar el Derecho penal sólo cuando las demás reacciones (las
consignadas en otras ramas del Derecho) no sean suficientes como para
conseguir que las infracciones no lleguen a cometerse y, si eso ocurriese,
restablecer la Justicia en las relaciones humanas. El principio de subsidiariedad
establece que si la protección del conjunto de la sociedad puede producirse con
medios menos lesivos que los del Derecho penal, habrá que prescindir de la tutela
de éste y utilizar otro método que, con igual efectividad, sea menos grave y
contundente. De esta manera el Derecho penal debe ser utilizado como último
recurso para cuando se trate de intereses que pueden ser protegidos mediante el
Derecho civil o el Derecho administrati vo sancionatorio.
§ 21. Proporcionalidad
67
Carrara hablaba de "disonancia armónica" entre el delito y la pena; incluso de
relación matemática entre ellos. Por supuesto que es imposible encontrarla en
estos términos pero, de todas maneras, el Estado tiene que tener en cuenta la
magnitud del injusto para establecer el tipo y la gravedad de la sanción con la que
es amenazado quien lo realiza. Por ello, toda pena que no guarde proporción con
el daño social que el delito causa, no respeta este parámetro y, no solamente es
injusta sino que también agravia este principio que se desprende del texto de la
Constitución Nacional.
En una causa por incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, el Tribunal

Superior de la Provincia de Córdoba declaró que el principio de proporcionalidad,
que emerge del Estado democrático de Derecho (art. 1º C.N) veda la arbitrariedad
o irracionalidad de los tres poderes del Estado en el ejercicio de sus funciones y
exige que al momento de individualizar la especie y cuantía de la pena el juez
compute la mínima suficiencia o trascendencia mínima de la pena.
TSJ Córdoba, sala penal, 5/10/2001, "P., L. G. p.s.a. de incumplimiento de los
deberes de asistencia familiar s/Recurso de casación", S.89.
§ 22. Fragmentariedad
El Principio de fragmentación expresa la idea de que la normativa penal
constituye un sistema discontinuo de ilicitudes, de manera que las áreas en las
que el individuo no puede entrar, a raíz de la existencia de prohibiciones
reforzadas con amenazas punitivas, constituyen islotes en el mar de la libertad.
§ 23. Lesividad
El Principio deriva de la norma contenida en el art. 19, CN: El Estado no puede
actuar, dando reglas a las acciones humanas, salvo los casos en los que estén
amenazados el orden público, la moral pública o aquéllas perjudiquen a terceros.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación consideró que son incompatibles con la

Constitución las penas crueles o que consistan en mortificaciones mayores que
aquellas que su naturaleza impone (art. 18 de la CN). Así como aquellas que
expresan una falta de correspondencia tan inconciliable entre el bien jurídico
lesionado por el delito y la intensidad o extensión de la privación de bienes
jurídicos del delincuente como consecuencia de la comisión de aquél, que resulta
repugnante a la protección de la dignidad de la persona humana, centro sobre el
68
que gira la organización de los derechos fundamentales de nuestro orden
constitucional.
CSJN, 14/5/1991, "Pupelis, María Cristina y otros s/ robo con armas", causa n°
6491, Fallos: 314:424.
§ 24. Exterioridad
El Principio de acción —exterioridad— complementa la idea expresada en el
párrafo anterior: El Estado no puede punir los pensamientos (cogitationen poena
nemo patitur ) ni aquellas conductas que no amenazan el orden y la moral públicos
ni perjudiquen a terceros: Ellas están "reservadas a Dios y exentas de la autoridad
de los magistrados" (art. 19, CN).
§ 25. Culpabilidad
En materia criminal sólo se puede aplicar pena a un individuo sobre el cual
puede hacerse el juicio de reproche que determine la culpabilidad sobre una
conducta propia. Así se desprende del art. 18, CN cuando alude a la persona
sometida a quien se incrimina ("Nadie") y a la obligación de instaurar contra ella un
"juicio previo" a la aplicación de una pena; proceso en el que deberá establecer si
es culpable o no. Esto por su conducta propia; sin que resulte salpicado siquiera
por el actuar ajeno.
Nadie puede ser castigado sino por hechos cometidos con los presupuestos
subjetivos de la responsabilidad penal. En este ámbito resulta inconcebible
cualquier tipo de responsabilidad similar a la responsabilidad objetiva del Derecho
civil (art. 1113, Cód. Civil y concordantes). Es decir, que se afirma en el Derecho
penal el Principio de culpabilidad: sólo se puede ser responsable por una actitud
subjetiva de falta de respeto a la ley, no obstante la posibilidad personal de
acatarla.
La Cámara Criminal de Comodoro Rivadavia determinó que el principio de

culpabilidad significa que la pena no debe ser severa ni benévola sino
esencialmente justa y fundamentalmente respetuosa del principio de culpabilidad;
conforme posiciones de la doctrina moderna, la pena se individualiza teniendo en
cuenta la magnitud del injusto y de la culpabilidad, aunque admitiendo el correctivo
de la peligrosidad. La culpabilidad es entendida como límite de la pena junto a los
principios establecidos en el art. 41 del Cód. Penal.
CCrim. Comodoro Rivadavia, sala I, 14/9/2001, "S., O. H.", CHU 13.312.
69
El objetivo de reinserción social de la pena privativa de libertad que indica la
Convención Americana sobre Derechos Humanos es predicado, justamente,
respecto de una "pena", que para ser tal habrá de estar necesariamente limitada
por el principio de culpabilidad.
CSJN, 5/9/2006, "Gramajo, Marcelo Eduardo s/robo en grado de tentativa - causa
Nº 1573", Fallos: 329:3680.
§ 26. Judicialidad
Solamente los jueces tienen la facultad de aplicar este tipo de sanciones
(Principio de judicialidad) como que el art. 18, CN habla del "juicio previo" y éste
es un proceso que se debe llevar a cabo ante los tribunales de justicia. Conforme
al art. XXVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oída en forma imparcial y
pública, a ser juzgada por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo con
leyes preexistentes. Regla que también consta en la Declaración Universal de
Derechos Humanos: "Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena
igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e
imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen
de cualquier acusación contra ella en materia penal" (art. 10). A su vez, la
Convención Americana sobre Derechos Humanos desarrolla las garantías
judiciales (art. 8). El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece:
"Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo
condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal
superior, conforme a lo prescripto por la ley" (art. 14.5).
§ 27. Personalidad de la pena

Será inconstitucional toda ley, toda norma —en general— y toda sentencia
judicial, que se opongan a la idea de persona, entendida a partir del Derecho que
emana de la Ley Suprema; tanto sea para degradarla en la consideración que
merece como para hacer recaer sobre ella las consecuencias de la conducta
ajena.
Con esta limitación está asegurado el paralelismo entre delito y pena; lo que
confirma el art. 119 cuando, refiriéndose al delito de traición a la patria
(interpretación extensible a todos los demás) sostiene que "la pena del reo no
pasará de la persona del delincuente, confirmado por el art. 5.3 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos: "La pena del reo no puede trascender de la
persona del delincuente". Sobre esta norma resulta interesante recordar que,
70
cuando el 14 de agosto de 1894, el Gobierno de nuestro país firmó el instrumento
de ratificación de ese pacto, formuló la siguiente reserva: "El art. 5 inc. 3 debe
interpretarse en el sentido de que la pena no puede trascender directamente de la
persona del delincuente, esto es, no cabrán sanciones penales vicariantes".
De este esquema no caben excepciones, pues ellas deberían estar
consagradas —a su vez y en su caso— por la misma Constitución Nacional la que
no las contempla. Por lo mismo, toda norma y toda sentencia que infrinja el
principio es inconstitucional. Corresponde al intérprete plantearlo, ya sea en forma
genérica (doctrina) o de manera puntual en el proceso y los magistrados resolverlo
así para asegurar la vigencia plena de las garantías consagradas por la Ley
Suprema.
Queda así excluida la responsabilidad penal por las acciones de otros
§ 28. Reforma y readaptación social

El Principio de resocialización implica que la pena debe tener por finalidad que
el condenado vuelva a la vida en comunidad (si hubiese sido privado de su
libertad) poseyendo la convicción de que debe respetar la ley, pues ésta es la
condición necesaria para que las relaciones grupales se desarrollen
armónicamente.
Este principio está reconocido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos de 1966, art. 10 (ley 23.313) y en la Convención Americana sobre
Derechos Humanos de 1969, art. 5º (ley 23.054) ambos incorporados en la
reforma constitucional de 1994 en el art. 75, inc. 22, y que aluden a "reforma y
readaptación social" de los penados o condenados.
Se ha criticado esta teoría de la pena diciéndose que constituye una injerencia
inaceptable en los derechos individuales: se exige que el sujeto incline su voluntad
a los patrones valorativos dominantes.
Además, llevado a sus últimas consecuencias, puede el afán de lograr la
reinserción (meta utópica) respaldar condenas a penas privativas de libertad de
duración indeterminada y, en algunos casos, tan largas que contradicen
implícitamente la propia idea de resocialización, pues imposibilitan el necesario
regreso al seno de la comunidad.
CAPÍTULO TERCERO
71
TEORÍA DE LA LEY PENAL
§ 29. Ley penal. Concepto. Elementos. Caracteres

La ley penal por excelencia es aquella que describe un suceso de la vida social
(tipo delictivo) y amenaza con pena a quien lo protagonice, como autor o como
partícipe. Así se construye en Libro Segundo del Código Penal argentino y
también es el esquema que siguen las leyes penales especiales. Por lo mismo, a
continuación, cuando aluda a sus elementos y a sus caracteres tendré in mente a
aquellos preceptos, sin perjuicio de señalar que también constituyen leyes penales
aquellas reglas generales, que abarcan a los diversos tipos delictivos. Pero éstas
no constituyen la esencia de la legislación penal sino que son secundarias y, como
tales, no tienen vida independiente y se aplican siempre y cuando se haya
configurado un hecho previsto por el legislador como delito.
En otro orden de consideraciones, para que una ley pueda ser calificada como
penal, la infracción a la misma debe llevar a una consecuencia aflictiva; entendido
este adjetivo como que privará al condenado de algo de lo que más aprecia como
—entre otros bienes— la libertad ambulatoria.
Entendida la ley penal de la manera en que lo acabo de exponer, ella se
compone del enunciado de un precepto (la orden) y de la amenaza de una sanción
que tenga que se traduzca en dolor.
Si faltase alguna de esas partes, no habría ley. La primera, porque no se sabría
el porqué del castigo y la segunda porque una orden cuya falta de acatamiento no
tuviese sanción externa constituiría solamente una invitación a seguir una pauta
de conducta que se estima como buena; en otras palabras: sería una regla
puramente moral.
El punto neurálgico de este tema está en la redacción del precepto: Conforme al
esquema constitucional de la República Argentina la ley penal debe existir con
anterioridad al hecho por el cual se someta a juicio a una persona (art. 18 C.N)
estricta y sancionada por el Congreso de la formas instituida (arts. 77 y sigtes.).
Cabe agregar algo obvio en nuestro medio: la ley debe ser escrita. Su proposición,
discusión, sanción y promulgación necesitan del lenguaje escrito y —como una
consecuencia no querida pero inevitable— padecen de las limitaciones propias de
la expresión simbólica, carencias que se han más notables en aquellas ocasiones,
como aquéllas a las que estoy aludiendo, en que se deben usar frases
necesariamente breves. De allí la importancia de contar con una buena técnica
legislativa pues, de lo contrario, se hacen inevitables las confusiones.
La ley penal es irrefragable: el particular no la puede contrarrestar, no le es
dable resistirla, hacerle frente, oponerse o neutralizarla; como que el Derecho
penal es Derecho público. Sin perjuicio de ello, paulatinamente se han ido
introduciendo en el texto del Código instituciones que constituyen una tendencia
72
demostrativa de que el Estado va restringiendo su potestad dejando que en
algunas áreas los interesados resuelvan —entre sí— los conflictos originados por
la comisión de algún ilícito penal. Así, en la ley 11.179 (texto originario del Código
Penal) unas pocas disposiciones le asignaban valor jurídico a esa voluntad.
Otras posibles confrontaciones en cuanto a otras referencias a la manera de
actuar la ley penal es dable referir a las normas entendidas como de
determinación, en cuanto se dirige a la voluntad humana y le dice al individuo lo
que debe hacer. Y de valoración: La realización antijurídica del tipo se desaprueba
por el Derecho como algo que no debe ser.
También se alude a otras alternativas; esta vez referidas al resultado: sólo las
acciones pueden ser prohibidas. El resultado queda fuera de la prohibición. La
producción del resultado depende ampliamente del azar. Por lo mismo, el
resultado puede considerarse como condición objetiva de punibilidad o
presupuesto de perseguibilidad.
Sobre estos cuatro conceptos quiero exponer mi posición: Las normas cumplen
ambas funciones: la de determinación y la de valoración. Lo primero porque
procuran enderezar las conductas de los destinatarios y lo segundo porque lo
hacen a partir de separar lo que es socialmente valioso de aquello que no lo es.
En cuanto a la valoración negativa de las acciones y a la valoración negativa del
resultado, no pueden constituir antinomias. Debo conceder que es cierto que las
prohibiciones y los mandatos lo son a las conductas y sería absurdo que aludiesen
a resultados que no sean producto de acciones; pero al mismo tiempo hacer notar
que las distintas cualidades y magnitudes de los efectos son tenidas en cuenta por
el legislador en el momento de diferenciar las sanciones. Por esa razón es posible
hablar de desvalor del resultado.
Todo lo precedente no tendría más trascendencia que constituir una de los
tantos devaneos de la doctrina, si no fuese porque partir de la elección de una de
las alternativas; más importante es el desvalor de la acción, se abre un abanico de
posibilidades que enfocan a un Derecho penal que se desprende de los datos
objetivos y enfoca solamente la subjetividad. En sus últimos extremos podría
castigar la pura intención; por ejemplo, en el delito imposible, prescindiendo de
examinar si el acto afectó —o no— uno de los intereses a los que alude el art. 19,
CN.
§ 30. La ley penal en blanco

La ley penal debe —por regla— nacer completa. Esto debe ser así en cuanto a
la descripción de la conducta prohibida o mandada. En cuanto a la sanción, no
existe inconveniente (y de hecho es así en variedad de hipótesis) en que hechos
de variada índole son reprimidos con la misma pena, haciendo la ley las
respectivas remisiones.
73
No obstante lo que acabo de exponer en cuanto al carácter de íntegro del texto,
aparece lo que la doctrina denomina "leyes penales en blanco"; es decir, aquéllas
cuyos preceptos no están cerrados y se complementan con otras disposiciones de
tipo normativo. Si esa norma fuese, a su vez, una ley del Congreso, no estaría en
riesgo ninguno de los mecanismos constitucionales; sí aparecería la necesidad de
aplicar cualquiera de los mecanismos con los que cuenta, por ejemplo, el Código
Penal. Así, en la disidencia de los ministros Fayt, Boggiano y Bosser en el caso
"Ayersa, Diego" de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos: 321:824
[1988]) se sostuvo que la retroactividad de la ley penal más benigna resultaba
aplicable aun en las hipótesis de leyes penales en blanco, cuando la que mudaba
en orden a la menor sanción era el tipo que surgía de la ley complementaria. En el
caso "Cristaldo S.A." aplicó el principio de retroactividad de la ley penal más
benigna en la hipótesis de leyes penales en blanco.
El problema se plantea cuando las normas complementarias las dicta el Poder
Ejecutivo.
Por un lado alguien puede afirmar que le está vedado hacerlo, y que el uso de la
palabra ley, que se hace por el art. 18, CN refiere a la una sanción del Congreso,
lo que está confirmado cuando atribuye a éste la facultad de dictar el Código
Penal.
Otro podría poner la atención en la facultad del Presidente de reglamentar las
leyes, lo que podría hacer aun en materia penal; por supuesto respetando lo que
esta última norma indica: no afectar su contenido. Y, por supuesto, teniendo
presente que el Presidente no puede dictar decretos de necesidad y urgencia en
materia penal.
Lo cierto es que existen materias cuyas circunstancias cambiantes hacen
imposible que los detalles estén previstos por la sanción legal primigenia, no
siendo factible —incluso— que cada vez que se presenten esas variaciones se
inicie otro proceso para la sanción y la promulgación de una nueva ley.
En este orden de ideas no es inconstitucional la ley de estupefacientes en
cuanto dispone que es la Administración la que confecciona las listas de
sustancias que tienen tal carácter. Sí lo sería cualquier norma emanada del Poder
Ejecutivo que le sustrajese a los representantes directos del pueblo (los diputados)
y de los Estados particulares (los senadores) la potestad de decidir qué conductas
serán objeto de sanción penal.
Hechos: Al momento de resolver un recurso del fiscal contra el auto del juez de
instrucción que decreta la falta de mérito en relación a varios imputados de haber
ejercido funciones de locutor nacional sin tener título habilitante, la Cámara
Primera en lo Criminal de General Roca, Provincia del Río Negro, rechaza el
recurso por considerar que los hechos que se investigan no constituyen delito
penal, en función de tratarse de un tipo abierto completado por una resolución
administrativa, lo que viola garantías de rango superior como el principio de
legalidad.
Ratio decidendi : Siendo la resolución COMFER 709/03 un plexo normativo que
74
regula en forma integral la profesión de locutor, excediendo con mucho la
regulación de pormenores y detalles, carece de aptitud jurídica para complementar
la figura del art. 247 del Cód. Penal, considerada ley penal en blanco, ni tampoco
puede reconocérsele la categoría de fuente mediata del derecho penal.
Aun cuando se comparta el criterio de que una ley penal en blanco pueda ser
completada por reglamentos administrativos producto de facultades
reglamentarias —art. 99, inc. 2º, C.N—, éstos deben ser dictados por el titular del
Poder Ejecutivo y no por una dependencia administrativa, aunque sea autárquica,
y deben regular pormenores y detalles, vale decir, que debe tratarse de reglas
secundarias para la aplicación de la ley
Decisión: rechaza el recurso.
C1ª Crim. General Roca, 11/9/2007, "Orlando, Patricio Martín", LLPatagonia 2007
(diciembre), 1377; cita online: AR/JUR/6467/2007.
§ 31. Delitos y contravenciones

No hay acuerdo doctrinal acerca de las diferencias entre ambos tipos de
infracciones: una corriente sigue un criterio cuantitativo; en orden a la gravedad de
cada una de ellas. Así la falta o contravención tendría idéntica naturaleza que el
delito, solamente sería un delito en miniatura.
Sin embargo, esa idea no puede conformar, y menos ser útil en nuestro
Derecho teniendo en cuenta el federalismo que ha sido adoptado. Como que la
potestad de legislar sobre contravenciones es un poder no delegado por los
Estados particulares al nacional. Si la falta fuere un delito de menor gravedad,
sería suficiente que el Congreso considerase así el hecho contemplado por las
Legislaturas locales para llevarlo al Código Penal y así apropiarse de una facultad
que no tiene.
Por lo mismo, e incluso ontológicamente, que la contravención se diferencia del
delito. Y la distinción está en que aquélla cumple una finalidad de prevención de
que se cometan las infracciones más graves. Constituye una barrera para que tal
cosa suceda. Se ocupa de anticiparse a que ocurran sucesos que afecten la vida
normal de una comunidad local y, si esto sucede, de castigarlos aplicando
sanciones que son diferentes a las penas que contempla el Código Penal. Nunca
un Código local (llámese de Faltas , Contravencional , o de la Convivencia Social )
podría contemplar la prisión, la reclusión o la inhabilitación; sí la multa, hasta cierta
entidad.
El Derecho contravencional debe observar todos los principios constitucionales,
de legalidad y de culpabilidad: también los legales recogidos por el Código Penal
(la responsabilidad penal por dolo o por culpa; nunca objetiva), así como el
procedimiento que garantice los derechos del individuo sometido a él.
75
§ 32. Interpretación de la ley penal. Concepto, necesidad, objeto, métodos y
límites
Interpretar la ley es el procedimiento que lleva, desde el terreno de la idea que
ella contiene, hasta el ámbito de la aplicación a un hecho: a lo que acontece en un
momento y en un lugar determinados por obra de seres humanos.
En algunos momentos de la historia hubo quienes abogaron a favor de que la
ley no fuese interpretada, como Beccaria o Napoleón (quien exclamó: Mon code
est perdue, cuando se lo comenzó a comentar) y hasta la interpretación fue
prohibida, como ocurrió respecto de la del Código de Baviera de 1813. Pero en
realidad, lo que se pretendía era que no se diera una interpretación libre; es que
se apartase de la ley, extendiese sus alcances o los restringiese. En otras
palabras: se trataba de una cuestión política: se quería que la voluntad del
legislador fuese estrictamente respetada, pues si esto no ocurriese alguien que no
tiene representatividad popular (el intérprete) reemplazaría aquella decisión.
CAPÍTULO CUARTO
VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY PENAL
§ 33. Modificaciones de la normativa penal

Me ocuparé de las situaciones a que dan lugar los cambios legislativos que son
sumamente frecuentes, tanto en cuanto a reglas estrictamente penales como las
de otras ramas del Derecho, que pueden repercutir en materia represiva.
No hace falta desarrollar el tema, por ser una circunstancia suficientemente
conocida, que el legislador se muestra hiperactivo, produciendo una normativa tan
abundante como dispersa y deficiente, en cuanto a técnica refiere. Se perdió así la
virtud esencial que tenía el Código, tal cual fue sancionado en 1921 y que lo
calificaban como uno de los más breves de la época.
76
Es verdad que los cambios en el comportamiento social se producen
rápidamente; lo lamentable es que los representantes del pueblo crean que existe
la posibilidad de que toda deficiencia pueda ser conjurada mediante la amenaza
de pena. En razón de esta errónea concepción, continuamente elaboran
disposiciones sin preocuparse acerca de si podrán o no ser aplicadas y, en este
orden de ideas, qué efectos prácticos se desprenderán.
§ 34. Tiempo de comisión del delito

El art. 2º, Cód. Penal declara que el lapso durante el cual se aplicará la
disposición más benigna comenzará "en el momento del hecho" y ello obliga a
determinarlo en cada situación, resultando difícil encontrar un principio general,
pues existen casos en que difieren el instante en que se realiza la acción (a la que
alude el tipo) y aquel en que acontece el resultado que, asimismo, tampoco es
idéntico en todos los casos. Porque puede haber delitos de resultado material en
que exista coincidencia entre el momento de la acción y efecto; v. gr., el disparo
de un arma de fuego que produce la muerte instantáneamente y la una idéntica
adecuación típica —el delito de homicidio en el caso— en el que la herida
ocasionada por la penetración del proyectil en el cuerpo de la víctima deviene fatal
muchos días después. Cuando se producen cambios legislativos, en nuestro
medio tiene importancia el lapso que pueda transcurrir entre la conducta y el
resultado, a diferencia de lo que ocurre en Alemania, pues el parágrafo 8 StgB :
"Se considerará cometido el delito en el momento en que el autor o partícipe haya
actuado, o en caso de la omisión, debería haber actuado. El momento en el que
se produce el resultado no es relevante a esos efectos" o en España, siendo que
el art. 7º, Cód. Penal: "A los efectos de determinar la ley aplicable en el tiempo, los
delitos y faltas se consideran cometiéndose en el momento en que el sujeto
ejecuta la acción u omite el acto que estaba obligado a realizar".
Distintos son los delitos, que la doctrina llama "de mera actividad" en los cuales
la conducta está de tal manera ligada a la consecuencia, que son inseparables.
Otro supuesto que encierra particularidades propias es aquel de la actio libera in
causa y sobre el que me extenderé en el lugar correspondiente, anticipando —
esto sí— que también el art. 34.1, Cód. Penal obliga a precisar el "momento del
hecho" con miras a la posibilidad de declarar la impunidad del autor.
En el delito continuo(1) con adecuación típica única la sucesión de leyes torna
necesario buscar cuál es la más benigna entre las que tengan vigencia entre el
instante del primero al del último de los hechos conjuntados.
Cuando los delitos pueden ser calificados como permanentes (v. gr. el
secuestro extorsivo previsto por el art. 170, Cód. Penal), el hecho se prolonga
hasta que cesa la actuación, pudiendo en el lapso modificarse la normativa
aplicable, debiendo elegirse la más benigna, tal cual lo manda el art. 2º, Cód.
Penal.
77
Hechos: La Cámara del Crimen condenó al imputado como autor de los delitos de
abuso sexual gravemente ultrajante calificado, corrupción de menores agravada,
abuso sexual con acceso carnal calificado, amenazas y tenencia ilegal de arma de
fuego de uso civil. La defensa interpuso recurso de casación.
Ratio decidendi: La sucesión de leyes en el curso de la ejecución de los hechos
dependientes que conforman un delito continuado, da lugar a la aplicación de la
ley más benigna —en el caso, se estableció que la ley que debía aplicarse era el
art. 119 del Cód. Penal antes de la reforma producida por ley 25.087—, pues los
límites temporales del art. 2º del Cód. Penal se inician en el tiempo de comisión,
no de consumación, lo que significa que debe haber por lo menos un comienzo de
ejecución y que ese es el término a considerar a los efectos de comparar leyes
sucesivas, y así descubrir cuál de ellas es la más benigna.
Decisión: El Tribunal Superior de Justicia confirmó la resolución impugnada,
aunque modificando una de las calificaciones haciendo aplicación del principio de
retroactividad de la ley penal más benigna.
TSJ Córdoba, sala penal, 27/7/2010, "Fallauto, Gabriel Dante"; DJ 26/1/2011, 36;
LLC 2011 (febrero), 39; cita online: AR/JUR/43981/2010.
§ 35. Principio general: irretroactividad de la ley
Sea cual fuese la interpretación que corresponde dar en cada caso a la

idea momento del hecho , por mandato constitucional (art. 18) la ley que rige es la
que está vigente desde antes de que el sujeto haya adoptado la conducta que
constituye el objeto del juicio penal.
Por ley penal(2) se entiende la norma que enderezada a la imposición de

sanciones aflictivas, que ha sido dictada siguiendo el procedimiento que indica la
Constitución Nacional y que ha sido publicada. La ley penal entra en vigor cuando,
una vez publicada, ella lo indica o, en caso de silencio, después de los ocho días
siguientes al día de su publicación (art. 2º, Cód. Civil). La publicación es requisito
esencial para su vigencia, porque nadie está obligado a hacer lo que no manda la
ley ni privado de lo que ella no prohíbe (art. 19, CN) sino —y fundamentalmente—
porque el destinatario tiene que tener la posibilidad de conocer qué le es exigible.
De lo contrario no se le podría formular el reproche; que en esto consiste la
culpabilidad. Esto es, con otras palabras, lo que expresan las disposiciones del
Código Civil, aplicables en general a todas las normas, cualquiera sea la rama del
Derecho a la que pertenezcan: "Las leyes no son obligatorias sino después de su
publicación" (art. 2º).
78
Conforme al mismo artículo, la ley puede designar el tiempo en que comenzará a
regir. Si no lo hiciese, será obligatoria después de los ocho días siguientes al de
su publicación oficial, lapso que sería suficiente —según el pensamiento original—
para que todos pudiesen conocerlas, luego del cual la ignorancia no sirve como
excusa, según reza el art. 20 del mismo código.
Siendo tan graves las consecuencias del incumplimiento de un nuevo cuerpo

orgánico de reglas punitivas, con la finalidad de facilitar su aplicación, el nuevo
Código Penal, sancionado en 1921 comenzó a regir seis meses después; ya en
1922. Más recientemente períodos previos de la misma naturaleza (vacatio legis )
e idéntica finalidad, se han utilizado con motivo de la sanción de diversos cuerpos
normativos, que tienen contenido penal.
Una vez puesta en vigencia la ley rige hasta que —en caso de que ello ocurra—
sea derogada(3) , tal como lo dice el art. 17 Cód. Civil. Esta es la manera normal en
que se la deja sin efecto(4) y en la materia penal, estando en juego intereses
fundamentales, lo ideal sería que así aconteciese siempre y expresamente; ello en
aras de la seguridad jurídica. Sin embargo, es frecuente que —cuando se trata de
una reforma parcial— en lugar de declarar derogado el precepto, el legislador lo
modifique. Es suficiente hacer una rápida lectura del Código Penal argentino para
advertir la enorme cantidad de reformas que se le han introducido a las diversas
instituciones que contiene. Y quizás llame la atención a alguien desprevenido que
haga ese ejercicio, que la pretensión de mantener relativamente inalterada la
numeración que se le dio en 1921 haya obligado a indicar las subdivisiones con
las palabras bis, ter o quater.
Con respecto a la derogación tácita, no es válido el recurso (que habitualmente se

emplea para otras ramas del Derecho) consistente en consignar "quedan
derogadas todas las normas que se opongan a la presente" ni tampoco el de dejar
librado al criterio del intérprete decidir si la norma está vigente o no; y en este
último caso porque se oponga a una ley sancionada precedentemente. La
inadmisibilidad de estos procedimientos radica en que —como antes indiqué— la
normativa penal debe ser estricta en el sentido de que el destinatario de la norma
tiene que estar enterado, por sí—no a través del pensamiento de otros— de qué
conductas están prohibidas u ordenadas. De manera tal que debe concedér sele
la posibilidad de saber, simplemente leyendo los textos si una ley está vigente, ha
sido derogada o modificada. Lo dicho es el desideratum ; en cuanto a la realidad,
la profusión de normas y su dispersión hace que pocas personas (aquellas que
examinan diariamente el Boletín Oficial y por cuenta de ellas hacen un
ordenamiento) están interiorizadas en esta materia.
La prohibición de aplicar una ley penal ex post facto constituye un triunfo del
Derecho, protector de los individuos sobre el poder político ejercitado sin límites,
porque si éste extiende su señorío a sucesos ya ocurridos, la seguridad
desaparece: nadie podrá saber si lo que hace en el momento —y que no está
sujeto a sanción— más adelante será castigado.
79
De allí la enorme importancia que tiene la idea de que nadie podrá ser condenado
sin juicio previo fundado en "ley anterior al hecho del proceso" que contiene el
art. 18, CN así como el 9º del Pacto de San José de Costa Rica y el 15 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ambos con jerarquía constitucional a
tenor de lo dispuesto en el art. 75, inc. 22, de la CN.
Es la única manera racional de juzgar, pues si el hombre sabe qué le está

permitido hacer y qué le está vedado, puede motivar su conducta en la norma, ya
sea para cumplir con ella o para realizar el hecho conminado con pena,
intencionalmente o por descuido. En este orden de ideas, la amenaza que supone
la existencia de la prohibición o del mandato, previene psicológicamente un
comportamiento socialmente adecuado(5) .
§ 36. Excepciones: retroactividad de la ley más benigna y ultraactividad de la ley

más benigna
El Código Penal argentino adopta un sistema de irretroactividad relativa: Las
leyes no pueden aplicarse retroactivamente, salvo que sean más benignas y las
que beneficien al reo o al condenado (hasta el instante final del cumplimiento de la
pena) se aplicarán —en tanto sean favorables— aún después de haber sido
derogadas o modificadas. Ello se ajusta a lo dispuesto por la Constitución
Nacional: El art. 9º del Pacto de San José de Costa Rica expresa: "Nadie puede
ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no
fueran delictivas según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena
más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con
posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más
leve, el delincuente se beneficiará de ello". Un texto similar es el del art. 15.1. del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Las razones por las cuales se consagra el principio de aplicación de la ley más
benigna son distintas para las diversas situaciones que se pueden presentar: a. Si
la ley vigente al momento del hecho es más benigna que la sancionada con
posterioridad ésta no es aplicable pues se podría pensar en una especie de
convenio entre la sociedad y el autor del delito: aquella limitaba elius
puniendihasta esa medida y éste sabía cuál sería la sanción que recibiría por
transgredir la normativa. b. Si la ley posterior es más benigna que la vigente al
momento del hecho, la sociedad juzga que las consecuencias (por lo general la
pena) son suficientes conforme a la nueva apreciación de la magnitud del injusto.
El beneficio se extiende hasta tanto subsista algún efecto jurídico de la
condena. Este es el límite final; el inicial está dado por el momento del hecho.
El principio de la retroactividad de la ley penal más benigna surge como
80
consecuencia de la idea de defensa social que sirve de base a la legislación
punitiva; tal idea importa admitir que toda modificación de estas normas obedecerá
a que el legislador ha encontrado un desajuste entre las leyes anteriores y los
fines que perseguía al dictarlas, esto es que la nueva disposición sirve de mejor a
los intereses que se busca tutelar y, por ello, debe ser esta última la que se
aplique a los hechos que hayan de juzgarse después de su sanción.
CSJN, 9/11/2000, "Vigil, Constancio y otros", JA, 2001-II-44, LNO nro. 20012092.
En materia penal, la norma generaliza que para todas las situaciones que se
plantean, tanto la sucesión de las leyes como el momento de su aplicación, sea
que el hecho no ha sido juzgado, o que su autor se encuentre sometido a proceso,
o que haya recaído sentencia forme, es de aplicación la ley que, apreciada en su
totalidad, resulte más favorable a los intereses del imputado en el caso concreto.
CNCasación Penal, 16/8/1995, "Molina, Roberto C.", JA, 1995-IV-439, LNO nro.
954133.
§ 37. Extensión del beneficio

Ya he referido el ámbito temporal y ahora consigno que abarca circunstancias
extremas, como que la nueva ley introduzca un tipo delictivo que antes no existía o
que deje de considerar delito un hecho que previamente lo era.
En ambos casos el hallazgo de la solución no ofrece dificultades; sí, cabe
consignar que puede ocurrir, como efectivamente pasó en algún momento de la
historia legislativa argentina, verbi gratia con el delito de usura, que una ley deje
de considerar delito un hecho y que el legislador advierta enseguida que ha
cometido un error al excluirlo y lo vuelva a introducir en el Código Penal. Ese
período, de ausencia de ley que incrimine la conducta, habilita la aplicación del
principio de benignidad. En consecuencia —y paradójicamente— es ley más
benigna la ausencia de ley y el autor del suceso de beneficiará con ello.
§ 38. ¿Qué se entiende por ley en este tema?

Como consigné más arriba, aparte de lo obvio —que se trate de una decisión
del Congreso de la Nación, con consecuencias punitivas y, siguiendo el
procedimiento que fija la Constitución nacional, aunque sea usando el método de
dejar espacios en blanco, a llenar por la Administración (6) — la normativa puede
enrolarse en otra rama del Derecho, que no sea la penal.
Así la ley modificatoria de la edad para la emancipación, tuvo influencia, ya que
todas las referencias de la legislación represiva a los menores —y que no tuviesen
81
indicaciones precisas sobre los años contados a partir del nacimiento, dejó de
entender por tales a quienes habían cumplido los 21 y pasó a indicar a los que
traspusieron los 18, con lo cual para el autor de un delito que hubiese tenido como
víctima a alguien de entre 18 y 21, como dejó de ser menor se pudo beneficiar con
la aplicación del criterio de benignidad. En sentido contrario, cuando la referencia
a la mayoría de edad del autor del delito, una reforma legislativa relativa al punto
haría necesario examinar cuál es la norma más benigna, empero que —con
carácter general— lo será aquella que contemple más años de vida.
Con idéntico efecto de leyes no penales que modifican la situación del
protagonista del suceso (autor o partícipe) debe tenerse en cuenta que el art. 34.4,
Cód. Penal contiene una remisión al resto del ordenamiento jurídico, pues para
analizar la impunidad posible en cuanto el sujeto hubiese actuado en el legítimo
ejercicio de su derecho, autoridad o cargo, la habilitación provendrá —quizás— de
normas de naturaleza civil, administrativa, laboral, etc.
También es dable comparar la situación del reo (o la de quien esté cumpliendo
condena) a la luz de la regulación procesal; por ejemplo, dándole la posibilidad de
aprovechar nuevos instrumentos introducidos para la resolución de los conflictos
generados por el delito, de manera alternativa con los tradicionales.
Expresado lo que sigue con carácter general, la comparación de las distintas
posiciones jurídicas que se pueden presentar debido a los cambios legislativos,
debe hacerse confrontando:
Los requisitos para considerar adecuada la conducta al tipo penal respectivo, ya
que una ley puede tener exigencias mínimas y otra en número mayor. De lo que
se desprendería que la comparación favorecería la aplicación de esta última en
desmedro de la otra.
La gravedad relativa de las penas. En este sentido, el art. 5º, Cód. Penal
establece cuál es.
En las penas divisibles en razón del tiempo o de la cantidad, el maximum y
el minimum. Aunque en este orden de ideas puede presentarse una situación
particular: que una de las leyes aumente el nivel superior y disminuya el inferior; o
viceversa. Si tal cosa ocurriese, la benignidad no podría declararse en un sentido
general sino atendiendo a la situación particular ya que será más favorable la que
establezca un mínimo menor si la condena a imponer permitiese individualizarla
allí. Con mayor razón, si se hubiese decidido del mismo modo en la sentencia y
ésta aún se estuviese ejecutando. Al revés, se compararan los máximos, con
prescindencia de los mínimos, si la situación del reo (o la del condenado cuya
pena no se hubiese extinguido) permitiese aplicar el límite superior de la escala; o
así lo hubiese hecho en la sentencia.
Los instrumentos mediante los cuales el Estado le da mayor o menor amplitud al
ejercicio de su poder de castigar. Por ejemplo, la facilidad para actuar de oficio o
dejando de hacerlo así para dar paso a la voluntad de la víctima para que inste la
acción procesal penal (que luego será proseguida de oficio) o para que la
promueva y mantenga realizando todos los actos procesales necesarios; como es
el caso de los delitos de acción privada. Así, en la ley 11.729 que en 1921
82
sancionó el Código Penal el delito de lesiones leves (art. 89) era perseguible de
oficio. La ley que hizo que la acción pendiese de instancia privada se constituyó en
ley más benigna a los efectos previstos por el art. 2º, Cód. Penal.
Lo mismo ocurre cuando cambia el tiempo de prescripción de la acción penal o
de la pena; en la primera hipótesis se tendrá en cuenta que algunas variaciones
en cuanto a la manera en que se aplicará el instituto pueden habilitar la
comparación para aplicar la solución más favorable; tal ocurrió con la reforma que
concretó la ley que cambió la locución equívoca secuela del juicio colocando en su
lugar las precisiones acerca de cuáles son los actos procesales que mantienen
viva la pretensión estatal.
§ 39. Lex tertius

Si una norma es más favorable en algunos aspectos que en otros, no constituye
un recurso válido tomar de ambas normas lo más benigno para construir una
especie de tercera ley, pues en ese caso el intérprete se transformaría en
legislador. El obstáculo queda eliminado cuando una norma expresamente lo
habilita, como ocurre en nuestro Código Penal con el cómputo de la prisión
preventiva respecto del cual se observará separadamente la ley más favorable al
procesado (art. 3º, Cód. Penal).
Este tema está inmediatamente ligado al interrogante de si le es dado a quien
tiene interés elegir entre las leyes sucesivas cuál le cae mejor. La respuesta es por
la negativa, teniendo en cuenta que se trata de Derecho público; por ende, la
voluntad de los particulares no tiene —por lo general— cabida. Además, quien
debe decidir es, exclusivamente, el magistrado. Sin embargo, éste tiene que
escuchar las peticiones que se le formulen al respecto. Aunque no sería necesario
que un texto legal lo dijese, esto es lo que propugna el proyecto de reformas del
Código Penal propuesto por la Comisión designada por el presidente Kirchner.
"La ley de la que habla el art. 2º del Cód. Penal es el total organismo jurídico que
dentro de un cuerpo legal y sus preceptos reglamentarios, regula la imputación
penal y sus consecuencias en el caso concreto. No puede, por consiguiente,
formarse mediante disposiciones sacadas de dos o más leyes o cuerpos legales
distintos. Si se procede de esa manera, el juez no aplicaría al caso concreto una
ley, como lo exige el mencionado art. 2º Cód. Penal, sino dos o más leyes
alterando así el sentido de dicho artículo que no quiere concederle al interesado la
situación más favorable dentro del sistema total, sino únicamente la ley más
favorable."
TS Chubut, 14/5/1979, JA, 1979-IV-Índice-87.
83
§ 40. Efectos de pleno derecho
El art. 2º, Cód. Penal dispone: "En todos los casos del presente artículo, los
efectos de la nueva ley operarán de pleno derecho".
Antes de efectuar algún otro comentario, debo reparar en una cuestión de orden
gramatical, si así se la puede calificar. Y es que el párrafo habla de "la nueva ley"
cuando en realidad tendría que haber dicho "los efectos de la ley más favorable al
reo operarán de pleno derecho", pues no necesariamente la nueva ley será la más
benigna.
Pasando ahora a la sustancia, lo que se ordena es que el tribunal aplique

directamente la ley más favorable, sin necesidad de que el interesado lo pida. En
el caso de haberse dictado condena debe proceder de oficio a revisar las
sentencias en los casos en que leyes sucesivas modifiquen la situación del
condenado. Sin embargo, la lógica indica que, salvo situaciones que por alguna
razón especial sean recordadas, constituye una tarea de imposible realización
práctica ésta, la de releer todas las sentencias para efectuar la comparación a la
que el art. 2º, Cód. Penal obliga. Por ello, lo más probable es que sea el
interesado quien formule el pedido.
De lo expuesto se desprende que cede el principio de la cosa juzgada, pues la

sentencia puede encontrarse firme, ausentes las posibilidades de ser revisada, y
sin embargo el mandato contenido en ese artículo, dispone la realización de un
acto procedimental, lo que —por principio— debería ser ajeno a la ley de fondo y
reservado a la de forma. Aparece así uno de las incongruencias a que da lugar la
organización constitucional argentina: Un Estado que se proclama federal pero
que, simultáneamente, adopta la manera propia del régimen unitario al otorgar al
Gobierno Federal la facultad de dictar los Códigos, que aplicarán los gobiernos
locales. Aparece así un cuerpo normativo nacional que contiene —
conjuntamente— reglas sustanciales y adjetivas: corresponde a los códigos
procesales de cada jurisdicción habilitar el procedimiento para rever una sentencia
condenatoria para adecuarla a una ley penal más favorable para el reo, que se
haya dictado luego del fallo.
§ 41. El principio ley más benigna y su aplicación en todo el campo punitivo
84
Como recordé precedentemente este criterio se ha incorporado a nuestro
ordenamiento constitucional, pues el art. 9º del Pacto de San José de Costa Rica y
el art. 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establecen que
no se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la
comisión del delito y que, si con posterioridad a la comisión del delito la ley
dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.
Es verdad que esos textos solamente hablan de la pena y no amplían —al menos
no textualmente— la posibilidad de comparar la situación jurídica total para elegir
la más favorable, también es cierto que las disposiciones generales que contiene
el Libro Primero del Código Penal constituyen el núcleo rector de todo el
ordenamiento punitivo, comprendiendo las leyes penales especiales, las leyes
comunes que contienen reglas penales —todas ellas dictadas por el Congreso de
la Nación— y también los códigos que agrupan las contravenciones, sancionados
por las Legislaturas locales. Ocurre en esta materia lo mismo que pasa con el
Código Civil, cuyas reglas acerca de la vigencia de las leyes se aplican a todas,
sea cual fuese la naturaleza de ellas. Si no se aceptase ese método y se
pretendiese que una norma de jerarquía superior regulase el tema, la única
posibilidad sería incluirla en la Constitución Nacional, pero ello no ha sido
planteado en nuestro país con alguna perspectiva de aceptación.
§ 42. Leyes intermedias, temporales, excepcionales. Interpretativas y de fe de

erratas
Conforme a la previsión del art. 2º, Cód. Penal todas las normas que tuviesen
vigencia durante el período que corre entre el momento del hecho y aquel en que
se han agotado todos los efectos de la condena, deben ser comparadas. Quiere
decir que el parangón se hará incluso con aquellas leyes que hubiesen regido en
el tiempo intermedio.
Las segundas tienen un tiempo de vigencia predeterminado y las otras normas
transitorias deben ser aplicadas en tanto se mantenga la situación extraordinaria
que motivó su sanción; por ejemplo para reprimir con mayor severidad a quienes
aprovechen la emergencia determinada por un terremoto para hurtar las cosas de
los damnificados, desamparadas por la catástrofe. La diferencia esencial entre
ambas categorías de normas estriba en que con las primeras se sabe con
seguridad cuándo terminará la vigencia y en las segundas este instante final
queda relativamente indeterminado.
La cuestión a responder es si también con relación a estas leyes es aplicable el
art. 2º, Cód. Penal en aquellos casos —muy probables porque el delito puede
haberse cometido inmediatamente antes de la expiración— en que no se hubiese
descubierto, no se hubiese dictado la sentencia condenatoria o no hubiesen
terminado totalmente las consecuencias de ella.
85
Las interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales sobre este tema son muy
variadas; incluso Jiménez de Asúa decía que para evitar las discordancias estas
leyes tendrían que declarar
—expresamente— inaplicable el art. 2º, Cód. Penal para así facilitar la vigencia
efectiva y con ello el cumplimiento de la finalidad que se persigue al dictarlas (7) .
Sin embargo el problema subsistiría si no se hubiese adoptado tal previsión y
ahora, luego de la reforma de 1994, con la incorporación de los Pactos
Internacionales al cuerpo normativo privilegiado del principio de la ley más benigna
hay un obstáculo constitucional que no puede superar una ley común.
De todo esto se desprende que también con relación a este tipo de normas, por
lo general más severas, rige el principio que obliga a aplicar la ley más favorable.
En cuanto a las leyes de fe de erratas, si éstas se limitan a corregir errores
materiales, habrá una sola ley, así enmendada. En caso contrario, como ha
ocurrido con la ley que, no obstante proclamarse de erratas —y haberlo sido en
algunos aspectos— introdujo modificaciones al texto original y, por lo mismo, dejó
abierta la posibilidad de comparar.
Respecto de las leyes interpretativas, la duda podría presentarse en los casos
de sucesión de normas; no si se tratase de reglas de interpretación contextual,
como fue el caso de los arts. 77 y 78, Cód. Penal en la primitiva redacción de ellos
pues así no hay nada que se pueda comparar. Pero, en sentido contrario, a esos
mismos artículos se le introdujeron ampliaciones para fijar el sentido y alcance de
algunos términos. Aquí sí es posible que una interpretación —a la que habilitaba
un texto precedente— colisione con aquella que el legislador declara obligatoria.
En este último supuesto corresponde aplicar el art. 2º, Cód. Penal y salvar la
confrontación a favor de la inteligencia que aparezca como más favorable al reo o
al condenado.
§ 43. Las medidas de seguridad y el principio de la ley penal más benigna
Sin perjuicio de la necesidad de consignar que existe un debate doctrinario sobre

la aplicabilidad o no del art. 2º, Cód. Penal, así que también se distinga entre las
curativas y educativas (en las que las reformas legislativas siempre introducen
progresos técnicos y por eso se descartaría directamente la legislación anterior) y
las eliminatorias (que por no diferenciarse sustancialmente con las penas, debe
aplicarse la regla más favorable) lo cierto es que las medidas de seguridad son
sanciones de naturaleza penal y, por lo mismo, la sucesión de leyes en el tiempo
introduce cambios. Algunos favorecen al protagonista del hecho típico penal y
otros lo perjudican por lo que deben prevalecer los primeros.
86
CAPÍTULO QUINTO
ÁMBITO DE APLICACIÓN PERSONAL Y ESPACIAL DE LA LEY PENAL
Este capítulo estará destinado a determinar cuál es el universo de sujetos a
quienes se les aplica la ley penal argentina, por parte de tribunales argentinos, sea
cual fuere el lugar en que el delito haya sido cometido. En este último orden de
ideas, se analizará el ámbito espacial de aplicación de la ley penal argentina, tema
que en nuestros días tiene gran importancia a la luz del extraordinario desarrollo
de las comunicaciones, lo que simultáneamente obliga a la comunidad
internacional a enfrentar el fenómeno de delitos como los informáticos o los de la
delincuencia organizada que no se detiene ante las fronteras políticas.
Es cierto que el poner en vigor la ley penal propia, y hacerlo por sus mismos
tribunales, representa una manifestación de la soberanía de los Estados, pero
también lo es que cada vez con mayor fuerza se manifiesta el fenómeno de la
persecución internacional, con lo cual —y cumpliendo con los compromisos a
escala mundial que va asumiendo— el Estado argentino deja de tener el poder de
iniciativa absoluto, tanto respecto de la creación de normativa penal como de
ejercicio de la acción. Esto obliga a la doctrina, y sobre todo a la jurisprudencia, a
ir más allá de los límites nacionales y analizar lo que ocurre con el sistema penal
universal, que tiene como núcleo decisorio —fundamentalmente— a la
Organización de las Naciones Unidas.
Por ello, este capítulo incluirá el análisis de aquellos mecanismos que obligan a
los jueces argentinos a actuar —aunque el delito hubiese sido cometido en el
extranjero—, así como el instituto de la extradición y el marco legal actual que la
regula; esto es, la Ley de Cooperación Internacional en Materia Penal, citando
también distintos pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
§ 45. Ámbito personal
87
El principio rector es que todos quienes se encuentran en el territorio argentino y
en los lugares sometidos a su jurisdicción son iguales ante la ley, en cuanto a los
derechos que ésta les concede y a las obligaciones que les impone. De manera
que la materia que aquí se tratará son las excepciones a los deberes de
someterse a la normativa penal, recordando —de entrada— que la interpretación
respecto de los alcances de ella es, necesariamente, restrictiva. Ello determina
que ante la duda prima el criterio de igualdad, como que las leyes son obligatorias
para todos quienes se encuentren en el país, sin importar su nacionalidad, ya sea
que residan o sean transeúntes, por lo que cuando incurren en una conducta
delictiva quedan sometidos al imperio de la normativa argentina y a la jurisdicción
de los tribunales nacionales.
El paradigma de la igualdad caracteriza el régimen republicano (art. 1º, CN) y
aparece explícito en el art. 16 del texto de 1853(1) , con el alcance de que no
pueden establecerse diferencias de cualquier fuente que pretendan provenir. No
hay excepciones ni privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros
en iguales circunstancias.
Las excepciones a la aplicación igualitaria de la ley penal tienen sus fuentes en
el Derecho interno y —por remisión que hace la Constitución Nacional— en el
Derecho internacional.
§ 46. Excepción del principio de igualdad ante la ley de fuente nacional

Es el caso de los legisladores por las expresiones que viertan en el ejercicio de
sus funciones; ello, sin perjuicio de que gozan de otros privilegios —ya no
vinculados a la exención de responsabilidad penal, sino a prerrogativas de
carácter procesal, como lo es el fuero que supone, entre otros privilegios, la
exención de arresto. Lo último alcanza al Presidente de la Nación, al
Vicepresidente, al Jefe de Gabinete de Ministros, a los ministros, a los
legisladores, a los jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de los
demás tribunales de la Nación. Se incluye en esta nómina al Defensor del Pueblo
(art. 86, párr. 2º, CN). Para que puedan ser juzgados es necesario la destitución (o
el desafuero, en el caso de los legisladores) conforme los mecanismos previstos
por la Constitución Nacional y los de la ley 25.320.
De todo ello se desprende que la única excepción a la responsabilidad penal,
determinada por razones funcionales y no personales, es la que le asigna
privilegio a las opiniones parlamentarias. Los demás supuestos lo son de
inmunidad relativa; no de impunidad. Se diferencian así los casos de exención de
pena por no aplicabilidad de la ley (art. 68, CN) de los que plantean requisitos
previos para que la aplicación de la ley penal sea posible (arts. 53, 59, 60, 68, 69,
70, 114, inc. 5º y 115, CN). Para estos últimos supuestos el principio de igualdad
ante la ley no sufre mengua.
88
El art. 68, CN establece que ninguno de los miembros del Congreso puede ser
acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por la opiniones o discursos que
emita en el ejercicio de su función mientras dure su mandato.
La inmunidad de expresión abarca toda exteriorización del pensamiento, ya sea
a través de discursos, declaraciones, escritos. Aunque se adecuen a los tipos
penales de los delitos de calumnias o de injurias, no resultan pasibles de
persecución penal y, por extensión, de condena.
El razonamiento que llevó a la sanción de la norma es que debe asegurarse la
libertad de expresión de los legisladores, de la manera más absoluta, al mismo
tiempo que se afianza el principio republicano de división de poderes. La garantía
de inmunidad de expresión de los miembros del Congreso de la Nación parte de la
base de que toda incriminación a un legislador por ese motivo es
institucionalmente dañosa o riesgosa y debe ser excluida, pues es preferible
tolerar el posible y ocasional exceso a introducir el peligro de que resulte
presionada o entorpecida la actividad del Poder Legislativo, tal como lo resolvió la
Corte Suprema (Fallos: 327:138).
Como ocurre con toda excepción, la interpretación respecto de su alcance debe
ser restrictiva, por lo que sólo deben declararse comprendidas aquellas opiniones
que hagan al ejercicio de la función legislativa (las que no estén vinculadas con
ella). Las que no sean necesarias para llevarla a cabo no están exentas de la
posibilidad de ser punidas. Esto último dicho en términos casi de pura teoría, pues
la aplicación de ley actualmente vigente reduciría considerablemente esa
perspectiva teniendo en cuenta que en la mayoría de los supuestos los
comentarios referirán a asuntos de interés público.
§ 47. Excepciones al principio de igualdad ante la ley de fuente internacional

El art. 117, CN asigna competencia originaria y exclusiva a la Corte Suprema
para los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros;
como así también el dec.-ley 1285/1958(2) .
Así, el art. 24 establece: "Son causas concernientes a embajadores o ministros
plenipotenciarios extranjeros, las que les afecten directamente por debatirse en
ellas derechos que les asisten o porque comprometen su responsabilidad, así
como las que en la misma forma afecten a las personas de su familia, o al
personal de la embajada o legación que tenga carácter diplomático.
"No se dará curso a las acciones contra las personas mencionadas en el punto
anterior, sin requerirse previamente, del respectivo embajador o ministro
plenipotenciario, la conformidad de su gobierno para someterlas a juicio. Son
causas concernientes a los cónsules extranjeros las seguidas por hechos o actos
cumplidos en el ejercicio de sus funciones propias, siempre que en ellas se
cuestione su responsabilidad civil o criminal".
89
Como resulta de esta norma, los comprendidos en ella son invulnerables por la
ley argentina y no pueden ser juzgados por los tribunales nacionales, aunque
voluntariamente lo acepten. El único que puede remover el escollo es el Estado a
favor de cuyos funcionarios se concede la inmunidad, el que puede renunciar al
privilegio.
En definitiva, la norma reproduce reglas de Derecho Internacional Público(3) ,
entre otras, de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas —art. 32—,
que determina que los agentes diplomáticos gozan de inmunidad de jurisdicción
penal, la que se extiende a los miembros de la familia del agente que forman parte
de la casa, siempre que no sean nacionales del Estado en el que se desempeñan,
como así también el personal administrativo, técnico y el de servicio cuando se
vincule al desempeño de sus funciones, según los arts. 37 y concs. de la
mencionada Convención.
Teniendo en cuenta la necesidad de mantener las relaciones armónicas entre
las potencias se rodeó de las máximas garantías la actuación, en el territorio
nacional, de sus representantes, pero la inmunidad no deriva en impunidad, pues
la primera puede ser renunciada por el Estado interesado, con lo cual vuelve a
regir en plenitud el principio de igualdad ante la ley. Y también puede ocurrir que,
una vez abandonado el territorio nacional argentino y habiendo retornado a su
país, el infractor sea juzgado allí.
Otra norma que excluye la aplicación de la ley argentina a los autores de ciertos
delitos que se cometen en el territorio argentino o en sus aguas jurisdiccionales es
la contenida en el art. 201 del Código Aeronáutico, por los delitos cometidos en
una aeronave pública extranjera, los que están regidos por la ley del pabellón, y
juzgados por sus tribunales.
La competencia exclusiva y originaria de la Corte Suprema en todos los asuntos

concernientes a embajadores extranjeros responde a la necesidad de preservar el
respeto y la mutua consideración entre los Estados, asegurando para sus
representantes diplomáticos las máximas garantías que, con arreglo a la práctica
uniforme de las naciones, deben reconocérseles para el más eficaz cumplimiento
de sus funciones.
CSJN, Fallos: 310:567.
Para el conocimiento originario de la Corte Suprema en las causas concernientes
a diplomáticos extranjeros, se requiere que su jurisdicción sea expresamente
aceptada por los gobiernos respectivos o por sus ministros autorizados para ello.
En el supuesto de que la embajada extranjera, requerida al efecto, no dé la
conformidad explícita de referencia, corresponde archivar la causa.
CSJN, Fallos: 265:305 y 257:328; 228:549; 223:10 y 231:120.
90
§ 48. Ámbito espacial
La determinación del ámbito espacial de su aplicación surge de la propia
normativa, analizando la cual doctrinariamente se han formulado una serie de
principios que constituirán la materia de la siguiente exposición.
§ 49. Principio territorial

Esta proposición o razón fundamental sobre la cual se procede discurriendo en
esta materia es que la ley argentina se aplica (y los tribunales del país tienen
jurisdicción) a todos los delitos cometidos dentro de los límites del territorio del
Estado, sin importar la nacionalidad de quien incurra en ellos, la nacionalidad de la
víctima, cuál sea la naturaleza y propiedad de los bienes afectados ni cualquier
otra circunstancia.
Así lo expresa el Código Penal:
"1. Este Código se aplicará:
"1. Por delitos cometidos (...) en el territorio de la Nación Argentina, o en
los lugares sometidos a su jurisdicción".
Constituye la expresión del ejercicio pleno de la autoridad, suprema e
independiente, para el tratamiento jurídico de todas las infracciones de la ley penal
que ocurran en el ámbito en que puede ejercer su poder; es decir, hasta donde
comienza a actuar la fuerza de los demás Estados. Esto marca el límite y
evidencia simultáneamente que, salvo excepciones puntuales, nuestro país no
persigue a los autores de los delitos que se comenten más allá del espacio al que
alude el art. 1.1., Cód. Penal.
En primer lugar, éste utiliza la voz territorio y por tal debe entenderse la parte de
la superficie del planeta que ocupa la República Argentina. Obviamente no se trata
de un concepto natural sino de una determinación jurídica, ya que es dependiente
de lo que dicen las propias leyes locales y de los acuerdos que se han ido
logrando con las potencias extranjeras, lo que significa un reconocimiento
internacional del valor de los límites que acotan el dominio del espacio geográfico.
Éste abarca, no solamente la extensión de tierra, sino la de las aguas hasta las
200 millas marítimas, así como el subsuelo y el espacio aéreo. En este último
orden, el Código Aeronáutico establece la jurisdicción nacional sobre la circulación
aérea (arts. 197 y 198), y adopta el principio de soberanía del Estado subyacente
(art. 1º), y se efectúa una distinción entre naves nacionales —se aplica la ley de su
pabellón, art. 200—, y extranjeras, y éstas, a su vez, en públicas o privadas. La
jurisdicción y la ley argentinas solamente se aplican cuando se infrinjan leyes de
seguridad pública, militares, fiscales, reglamentos de circulación aérea o bien la
seguridad o el orden público o cuando en la República tuviere lugar el primer
aterrizaje posterior al hecho, si no mediara en el caso, extradición.
91
La expresión "lugares sometidos a su jurisdicción" (art. 1.1. Cód. Penal) abarca
asimismo las naves flotantes de bandera nacional. Se distinguen las públicas, a
las que se aplican las leyes argentinas —tanto en alta mar como en aguas
jurisdiccionales de otro Estado—, o privadas. Respecto de estas últimas los
crímenes cometidos en alta mar serán juzgados conforme a las leyes argentinas, y
cuando aquéllas penetran en aguas jurisdiccionales de otro Estado, quedan
sometidas a sus normas, salvo que sean aplicables las de nuestro país por
aplicación del principio real o de defensa al que luego me referiré.
Ciertos hechos quedan sometidos a la ley argentina, si afectan los intereses
comprendidos en la zona económica exclusiva de 200 millas de ancho y
plataforma continental, la cual se delimita en función de la Convención sobre los
Derechos del Mar de 1982, ratificada por nuestro país mediante ley 24.543.
La expresión "lugares sometidos a la jurisdicción" que usa el Código engloba a
los delitos cometidos a bordo de aeronaves, en las situaciones a las que alude el
Código Aeronáutico, abarcando los ámbitos "donde ningún Estado ejerza
soberanía" (art. 199).
Con respecto a los delitos que se cometen en las embajadas argentinas, sin
perjuicio de las vacilaciones que se exhibieron en distintas épocas respecto de la
aplicación o no del principio territorial, la interpretación correcta pasa por los
siguientes andariveles: el lugar en que se encuentran aquellas sedes diplomáticas
no constituye —como es obvio— territorio de la República Argentina. Nuestras
leyes y la jurisdicción de nuestros tribunales son aplicables sólo en aquellos casos
en que los efectos de esos delitos afectan los intereses públicos argentinos, tal
cual se desprende de la norma que expone el punto 2 del art. 1º, Cód. Penal.
La otra problemática que encierra la redacción del art. 1.1., Cód. Penal está en
determinar que, efectivamente, los delitos hayan sido cometidos en el territorio de
la Nación Argentina o en los lugares sometidos a su jurisdicción. En otras
palabras, en algunos supuestos de hecho, la dificultad consiste en saber cuál es el
lugar de comisión. Así, cuando la acción y el resultado se producen en lugares
distintos, en algunos de los cuales no tiene imperio la ley argentina, como es el
caso de ciertos delitos a distancia, de delitos complejos, de delitos continuados.
Corresponde buscar una propuesta de solución de este problema que, a los
efectos de interpretar el art. 1.1., Cód. Penal se circunscribe a saber si los delitos
han sido cometidos en el territorio de la Nación Argentina o en los lugares
sometidos a su jurisdicción. Ella deviene del concepto que se adopte; por
supuesto, a partir de lo que dicta la ley. Siendo así, está claro que todo delito se
compone de la acción a la que alude el tipo, el resultado (entendido como
afectación al bien jurídico protegido) la imputación objetiva del efecto al autor y el
elemento subjetivo dolo o culpa. Si la acción tiene lugar en un lugar y el resultado
en el otro, en ambos sitios se manifiesta una porción del delito. Por lo mismo, si en
el primer sitio rige una ley y en el segundo otra, las autoridades de ambos
territorios tienen jurisdicción para investigar el hecho y juzgar al autor. Dependerá
de los acuerdos que tengan entre ellas, cuál intervendrá, en tanto se busca
asegurar un "buen servicio de justicia"(4) , cuidando no violar el principio non bis in
idem.
92
El razonamiento expuesto en el párrafo anterior no significa desconocer que,
para resolver el punto, existen otras líneas doctrinarias y jurisprudenciales.
Así, la teoría de la voluntad entiende como lugar de comisión aquel en el que el
sujeto ha llevado a cabo su acción u omisión delictiva, en que lo esencial es la
exteriorización de la voluntad(5) . La teoría del resultado da al delito como cometido
en el territorio en que éste se produce. La teoría de la ubicuidad considera al delito
cometido tanto en el lugar donde el sujeto ha realizado la manifestación de la
voluntad como en el lugar en que aparecen las consecuencias; lo último teniendo
en cuenta que el art. 1.1., Cód. Penal declara aplicable la normativa para los
delitos "cuyos efectos deban producirse en el territorio argentino de la Nación
Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicción".
Así se ha resuelto que resulta aplicable a la interpretación del art. 1º, Cód. Penal
el criterio según el cual cuando un delito comienza a ejecutarse en territorio de un
Estado y queda consumado en otro, debe reputarse cometido en todas las
jurisdicciones en las que se ha desarrollado alguna parte de la acción y también
en el lugar de verificación del resultado(6)y(7) . Ello habilita que la investigación y el
proceso se lleven a cabo cerca del lugar donde tuvo ocurrencia el hecho y donde
se encuentran los elementos de prueba(8) .
El Código Penal, lo mismo que otras leyes represivas, en la generalidad de los

casos se aplica en razón del territorio, sin que se distingan personas, salvo en el
supuesto de delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de
autoridades en el desempeño de su cargo. Si se efectuara una distinción entre
residentes y quienes no lo fueren, parece casi obvio señalar que habría que
desterrar la posibilidad de la comisión de delitos a distancia desde uno a otro
Estado.
CNCrim. y Correc., sala III, 24/10/1980, Rep. ED, 15-1037.
§ 50. Principio real o de defensa

El adjetivo "real" califica al sustantivo "principio" contraponiéndolo con el
calificativo "formal", pues aquí significa que atiende a lo que tiene existencia
verdadera; es decir, el Código Penal dispone que se aplicará a los delitos que —
ejecutados en el exterior— atenten de manera efectiva intereses públicos
argentinos. La misma idea está condensada en la palabra "defensa": se trata de
brindar amparo a los intereses de la comunidad argentina cuando se producen
ataques que tienen origen más allá de las fronteras del Estado.
Esta proposición o verdad fundamental por donde se empieza a estudiar la
cuestión que he enunciado, está recogida por el Código Penal cuando dispone
que se aplicará por delitos "cuyos efectos deban producirse" en el territorio de la
Nación Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicción" (1.1.).
93
La interpretación de la norma tiene que ser —necesariamente— restrictiva, pues
como estos delitos se cometen en el espacio jurídico que se encuentra bajo la
soberanía de otras naciones, también a ellas las puede afectar y,
consecuentemente, tener un interés legítimo en perseguirlos, en paridad con el
Estado argentino, como ocurre cuando se afectan instituciones fundamentales
como la salud pública, la estructura institucional, la económica-política, y otros
intereses comunitarios de similar jerarquía.
De todas maneras es cierto que la letra de la ley al utilizar solamente la palabra
"efectos" no hace distinción entre los que son públicos y los privados. Esa
diferencia la traza —fundamentalmente— la lógica, pues si el Estado argentino
tuviese la pretensión de que, cualquiera que fuese la consecuencia, todo delito
cometido en territorio extranjero cae bajo su ley, haría una declaración de algo
directamente impracticable.
Para despejar toda duda, cuando publicó su Anteproyecto de Código Penal,
Sebastián Soler explicó que el art. 1.1., al que me estoy refiriendo, necesita ser
aclarado "porque con la teoría de los 'efectos del delito' producido dentro del
territorio puede irse a parar a una ampliación del ámbito de la ley nacional que
resulte derogatoria del principio territorial". Proyectó, pues, una reforma que
declaraba aplicable el Código "a los delitos cometidos en el extranjero contra la
seguridad de la Nación, los poderes públicos y el orden constitucional, el
patrimonio, el crédito y la fe pública de la Nación, las provincias o municipios"
(art. 1.3)(9) .
La limitación de la ley argentina a los efectos sobre los bienes jurídicos públicos
se explica por el respeto que merece el principio territorial, en beneficio de la
aplicación de la ley extranjera por los delitos cometidos en los respectivos ámbitos.
Al revés, los países colonialistas pueden pretender que los delitos que se ejecuten
en los territorios sometidos sean sometidos a la ley del primero, aunque los
intereses afectados fuesen privados; v.gr., los de sus ciudadanos.
Resulta competente la justicia nacional en el delito de injurias cometido mediante

frases proferidas en los Estados Unidos de Norteamérica pero que afectaron el
honor de un ciudadano argentino, pues, de conformidad con lo establecido por el
art. 1º, inc. 1º del Cód. Penal, es en nuestro territorio donde dichas expresiones
habrían producido sus consecuencias.
CNCrim. y Correc., sala VI, 30/3/1999, c. 10.246, Boletín de Jurisprudencia 1999.
El pensamiento de los autores del Código fue aplicar la ley penal argentina a todos
los delitos cometidos en el extranjero que atacasen bienes o intereses colocados
bajo la custodia de nuestro ordenamiento jurídico, sea que los mismos se
dirigiesen contra el Estado considerado como soberanía política, sea que se
dirigiesen contra bienes o intereses jurídicos particulares.
CNPenal Económico, sala II, 4/3/1980, "Hamilton Taylor", ED , 89-515.
94
§ 51. Principio personal o de la nacionalidad
La expresión gráfica de la idea madre es "la ley sigue al nacional adonde quiera
que vaya", ya sea para perseguirlo, si es sujeto activo de un delito, o para
protegerlo, en caso de que resulte víctima. Hace prevalecer la nacionalidad sobre
el lugar donde tiene lugar la infracción.
También en ese orden de cosas se manifiesta la política colonialista, pues los

países que fueron imperios —o tienen vocación de serlo— se inclinan por la
aplicación del principio de la nacionalidad, en tanto que los demás —entre los que
se encuentra el nuestro— restringen al máximo la recepción de este criterio en sus
leyes.
Por lo mismo, me limitaré a señalar los casos en los cuales los delitos han sido
ejecutados en el extranjero pero, en razón de que el autor es un ciudadano
argentino (nacionalidad activa) o porque la víctima es un ciudadano argentino
(nacionalidad pasiva), se le aplica el Código Penal argentino.
El principio de la nacionalidad activa se manifiesta en aquellos supuestos —

regidos por la ley de extradición y por los pactos internacionales que regulan la
materia— en que la República Argentina no concede la extradición del ciudadano
argentino y, en su caso, lo juzga, aplicando la ley argentina, sin perjuicio de tener
en cuenta la ley del país en que el delito se cometió(10) .
El principio de la nacionalidad pasiva adquiere vigor en algunas disposiciones del

Código Aeronáutico, que tienen en cuenta —para su aplicación— si algunos de los
intereses afectados son argentinos. Así, el art. 199 impone la jurisdicción de los
tribunales argentinos y la aplicación de las leyes de la Nación, en casos de delitos
cometidos a bordo de una aeronave privada argentina, sobre territorio extranjero,
si se hubiese lesionado un interés legítimo del Estado argentino o de personas
domiciliadas en él o se hubiese realizado en la República el primer aterrizaje
posterior a la ejecución de aquéllos (art. 199).
§ 52. Principio universal o cosmopolita
95
Las ideas que se agrupan bajo estos nombres tienen como fin que sea habilitada
la aplicación de la ley penal a todos aquellos delitos que, cometidos fuera del
territorio, afectan bienes jurídicos de los seres humanos de una envergadura tan
importante como para que sean juzgados por cualquier tribunal, sea donde fuere
que éste tenga su asiento.
La República Argentina comparte ese criterio político criminal y pone en vigencia

la finalidad de perseguir cierta criminalidad que de aquella manera se manifiesta;
es decir, delitos que dañan los intereses del ser humano, sea donde fuere que
aquellos ataques tengan lugar, y sin que represente una limitación la nacionalidad
de los sujetos activos y pasivos. Los instrumentos jurídicos que regulan ese poder
del Estado argentino son los tratados y las convenciones internacionales que ha
suscripto. Éstos son la ley que menciona el art. 18, CN cuando habla de "ley
previa" y son la ley que otorga jurisdicción a los tribunales nacionales para realizar
el "juicio previo", al que alude el mismo precepto. Así, aplicando esas normas y
vinculándolas con las del Derecho interno, si es aprehendido el imputado por las
autoridades nacionales, será juzgado por los tribunales argentinos que tengan
competencia en la materia. Lo mismo ocurrirá si la persona a quien se atribuye el
hecho buscase refugio en cualquiera de los otros países que han suscripto
aquellos convenios de los cuales se nutre el Derecho Internacional Penal que,
entendida en un sentido amplio, es la rama del Derecho destinada a solucionar los
problemas penales que se suscitan cuando el crimen y sus efectos van más allá
de la frontera de los Estados, como pueden serlo las manifestaciones
internacionales de cierta criminalidad organizada, la piratería, el tráfico de
personas y de drogas, delitos informáticos, lavado de dinero, etcétera.
Hay otra cuestión vinculada del principio de legalidad que debe ser mencionada. Y
es que, conforme a la interpretación que corresponde del concepto ley previa ,
ésta debe ser estricta: describir con exactitud el hecho punible. Esto no se refleja
en todos los tratados internacionales, lo que tiene su explicación en la
circunstancia de que, si es difícil llegar a un acuerdo de esta índole en cuanto a los
grandes enunciados, más arduo resulta lograr consenso acerca de los temas
puntuales; esto último teniendo en cuenta la diversidad de legislaciones
nacionales y de idiomas. De todas maneras, para realizar esta suerte de justicia
universal, lo que supone respetar los derechos del reo, es necesario que los
acuerdos internacionales tengan definiciones. De lo contrario quedarían zonas
grises entre la licitud y la ilicitud, resultando inconstitucional (por lo menos en la
República Argentina) la sentencia que condenase algún hecho que se ubicase en
ese ámbito de indefinición.
De allí que quepa rechazar la opinión según la cual el principio universal o

cosmopolita no exige que los hechos delictivos también lo sean en el lugar de
comisión, entendiendo que opera respecto de bienes tutelados que interesan a la
comunidad internacional, ya que si fuese acertado este criterio, la soberanía de los
Estados para decidir qué acciones son delictivas y cuáles libres, quedaría anulada
por el ejercicio de un poder superior. Esto de "poder superior" equivale, en la
96
realidad, a la fuerza militar superior que impone una forma de entender cómo debe
transcurrir la existencia de los hombres y de sus pueblos.
Obviamente, sería deseable que cada país juzgase a todos, gobernantes y

gobernados, que cometan este tipo de delitos en su territorio y que concediese la
extradición de todas las personas que incurran en ellos fuera de sus fronteras y
luego las traspongan. De esa forma no habría impunidad para nadie.
§ 53. Extradición
Éste es el procedimiento jurídico mediante el cual un Estado —requirente— le

solicita a otro —requerido— la entrega de un individuo para someterlo a proceso
penal o para que cumpla una pena. Se trata de un acto de asistencia jurídica
internacional cuyo fundamento radica en el interés común de los Estados a que los
delincuentes sean juzgados, y eventualmente castigados, por el país a cuya
jurisdicción corresponde el conocimiento de los respectivos hechos delictuosos.
Para la República Argentina la posibilidad de requerir y de otorgar la extradición

está reglada por los tratados internacionales y por su propia Ley de Cooperación
Internacional en Materia Penal 24.767.
Con respecto a la autoridad a la que corresponde el conocimiento y la decisión

sobre el pedido de extradición que formulan los Estados con los cuales nuestro
país ha suscripto tratados o, si no es el caso, ofrecen reciprocidad, la ley ha
adoptado —para la extradición pasiva— el sistema mixto. Actúa el Poder Judicial,
ante el cual se lleva a cabo un juicio en el que se examina la viabilidad jurídica del
requerimiento y se decide en sentido positivo o en sentido negativo. También
interviene el Poder Ejecutivo que, luego de aquel juicio, si la decisión es favorable,
resuelve finalmente concederla o denegarla, para lo cual tendrá en cuenta los
factores políticos: lo que sea más conveniente para el resguardo de los intereses
argentinos que se proyectan en las relaciones internacionales.
Los tratados, las demás fuentes de Derecho Internacional Penal, la ley 24.767, y
los Códigos de Procedimientos Penales —nacional y locales— también
reglamentan las condiciones a las que se encuentran sujetas la extradición
compulsiva, la voluntaria (el sujeto reclamado pide que se lo entregue al Estado
cuya presencia solicita, sin transitar el juicio previo), la extradición de tránsito (el
individuo cuya extradición ha sido concedida, es conducido en detención por el
territorio de un tercer Estado o es llevado en buque o aeronave bajo pabellón de
ese país). También la reextradición: tiene lugar cuando la persona cuya
97
extradición se concede por parte de nuestro país, es a su vez reclamada al Estado
que la obtuvo del nuestro por un tercer Estado a causa de un delito anterior a
aquel por el que ha sido entregado.
En lo que a tratados se refiere, el proceso de extradición dependerá del que

exista entre un Estado requirente y la República Argentina. Así, por ejemplo, la
entrega de un individuo que ha cometido un delito queda librada a la decisión del
país requerido, en los tratados que oportunamente celebró con Inglaterra, Estados
Unidos, Brasil, España, Italia y Australia; mientras que no se consiente la entrega
de los nacionales en los convenios suscriptos en su momento con Bélgica y con
Suiza.
Respecto del Código Nacional de Procedimientos Penales, reglamenta el trámite

de la extradición activa internacional, así como el instituto de la llamada
extradición interna —que constituye una institución necesaria, dado el régimen
federal que adoptó la Nación—, situación resuelta con carácter general por ley
20.711, convenio sobre detención y extradición de imputados y condenados, al
que han adherido la mayoría de los gobiernos locales.
Para la extradición activa internacional, el órgano jurisdiccional argentino —sea

federal, nacional o local— solicita a un Estado extranjero la entrega de un
imputado. El pedido se canaliza hacia el Poder Ejecutivo nacional, el que lo tramita
por vía diplomática.
Señalaré los aspectos destacados de la ley 24.767:
Proclama la voluntad de prestar la más amplia colaboración a cualquier Estado

que la requiera para la investigación, juzgamiento y punición de delitos, que
correspondan a la jurisdicción de aquél.
Consagra el principio de subsidiariedad: cuando media tratado, lo convenido regirá

el trámite de la ayuda y las reglas de la ley servirán para interpretar el texto de los
acuerdos. En todo lo que no disponga en especial el tratado, se aplicará la ley.
"En ausencia de tratado que la prescriba, la ayuda estará subordinada a la

existencia u ofrecimiento de reciprocidad" (art. 3º).
Si el Estado requirente no expresa esa voluntad, el conceder o no la extradición
es una atribución política del Poder Ejecutivo.
Como reza el art. 4º de la ley, "para determinar la competencia del país
requirente respecto del delito que motiva el requerimiento de ayuda, se estará a su
propia legislación", sin que constituya obstáculo para brindar la ayuda la
circunstancia de que el delito cayere también bajo la jurisdicción argentina.
Empero, en este último supuesto y tratándose de extradición, la procedencia del
pedido estará condicionada a la reglamentación que la misma ley contiene sobre
el punto. Es decir, que el Poder Ejecutivo puede dar curso al pedido si el delito por
el cual se requiriere la extradición integra una conducta punible significativamente
98
más grave, que fuese de la competencia del Estado requirente y ajena a la
jurisdicción argentina; o cuando el Estado requirente tuviese facilidades
notoriamente mayores que la República Argentina para conseguir las pruebas del
delito. Como es de ver, para este último caso la ley deja de lado la solución
tradicional de postergar la extradición hasta tanto haya concluido el proceso
tradicional en el país o se haya cumplido con la pena impuesta.
La ley establece las condiciones generales que se deben reunir para que
nuestro país conceda la extradición.
Así, el art. 6º establece que para que proceda la extradición de una persona, el
hecho materia del proceso deberá constituir un delito que tanto en la ley argentina
cuanto en la del Estado requirente tenga prevista una pena privativa de libertad
con mínimo y máximo tales que su semisuma sea al menos de un año.
El hecho materia del proceso que constituya un delito debe encontrarse
alcanzado por la delimitación de las circunstancias temporales y territoriales
necesarias que le permitan al requerido, en primera medida, conocer en forma
precisa el hecho por el cual se solicita su extradición y que le asegurará el cabal
ejercicio de su derecho de defensa frente al Estado que lo requiere.
La ley consagra el principio de doble incriminación que, de todas maneras, no
exige identidad normativa entre los tipos penales; lo relevante es que las normas
del país requirente y las del nuestro prevean y castiguen en sustancia la misma
infracción penal.
Nuestros tribunales del país no pueden modificar la calificación efectuada por
los del país requirente y no se violenta el principio de la doble subsunción cuando
el tipo penal extranjero incluye mayores elementos típicos que el seleccionado por
el juez argentino.
El examen que aquí se haga en ese sentido no constituirá un juicio de valor
sobre la adecuación de la conducta imputada con las figuras penales del Estado
requirente, sino que se circunscribe a verificar si los tipos penales invocados por
aquél encuentran su correspondencia en los previstos en el ordenamiento penal
argentino, es decir, que las normas penales del país requirente y del requerido
prevean y castiguen en sustancia la misma conducta. Si el pedido se formula con
relación a varios delitos, es suficiente con que uno de ellos cumpla con dicha
condición para que la extradición pueda ser concedida respecto de los restantes.
El sujeto sometido en nuestro país al proceso de extradición tiene asegurado el
derecho de defensa en juicio (art. 18, CN) y para que ello ocurra, el Estado
requirente debe hacer conocer con precisión cuáles son los hechos que se le
imputan. Y, como lógica derivación, al país extranjero le está prohibido, una vez
obtenida la entrega, ampliar el marco de la atribución.
Otro requisito que contiene la ley argentina para la extradición es que la pena
amenazada para el delito y que rige como umbral para su procedencia debe
consistir en una semisuma entre el máximo y el mínimo que dé un resultado no
menor a un año de privación de libertad, por lo menos para uno de los delitos por
los que se requiere la extradición y se concederá también por otros delitos
imputados que no superen ese tope mínimo. Para el caso de que la extradición se
99
solicite para el cumplimiento de una pena, se requiere además que la pena que
faltare cumplir fuese no menor de un año de privación de libertad en el momento
en que se presenta la solicitud.
En los casos en que el delito estuviese previsto en una ley penal en blanco de
nuestro país, la exigencia de la doble incriminación queda satisfecha siempre que
nuestra normativa guarde correspondencia con la del país requirente, sin que
constituya un obstáculo que no exista tal coincidencia entre las normas que
completan la ley.
El art. 8º enumera los supuestos en que no procede la extradición: el delito
político, el delito que se encontrare previsto exclusivamente por la ley penal militar;
si el proceso que la motiva fuese tramitado por una comisión especial de las
prohibidas por el art. 18 de la CN; que se evidencien propósitos persecutorios por
razón de las opiniones políticas, la nacionalidad, la raza, la religión o cuando
existieren motivos para suponer que esas razones pueden perjudicar el ejercicio
del derecho de defensa; cuando hay motivos fundados para suponer que el
requerido puede ser sometido a tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos
o degradantes; cuando el delito por el que se solicita la extradición tiene pena de
muerte en el requirente y éste no diere seguridades de que no se aplicará.
El art. 9º regula los casos que no consideran delitos políticos: los crímenes de
guerra y los crímenes contra la humanidad; los atentados contra la vida, la
integridad corporal o la libertad de un Jefe de Estado o de gobierno o un miembro
de su familia, o contra personal diplomático o de otras personas
internacionalmente protegidas, o de la población o personal civil inocente no
comprometido en la violencia generada por un conflicto armado; los delitos que
atentan contra la seguridad de aviación o la navegación civil o comercial; los actos
de terrorismo; los delitos respecto de los cuales este país hubiera asumido una
obligación convencional internacional de extraditar o enjuiciar.
En el art. 11 se establecen otros presupuestos en los que la extradición no
resulta procedente.
Son los casos de prescripción que comprenden a la acción penal o la pena; que
la persona reclamada no haya sido juzgada tanto en la Argentina como cualquier
otro país por el mismo hecho; que la persona reclamada haya sido considerada
por la ley argentina como imputable por razón de la edad si hubiese cometido el
delito en nuestro país; que la condena hubiese sido dictada en rebeldía y que el
país requirente no le asegure garantías al condenado; y por último, que el país
requirente no dé seguridades de que computará el tiempo de privación de libertad
que demande el proceso extraditorio.
El art. 12 consagra la posibilidad de una opción: si el requerido para la
realización de un proceso fuese nacional argentino, puede optar por ser juzgado
por los tribunales nacionales, salvo en los casos en que fuere de aplicación al
caso un tratado que obligue a la extradición de nacionales. La calidad de nacional
debe haber existido al momento de la comisión del hecho y subsistir al momento
de la opción.
100
Cuando el nacional ejerce este derecho, se deniega la extradición y es juzgado
en este país, siempre y cuando el Estado requirente presente su conformidad para
ello y renuncie a su jurisdicción.
En caso de que exista un tratado entre los países que obligue a la extradición,
será el Poder Ejecutivo quien en el momento procesal oportuno resolverá si hace
lugar o no al derecho de opción.
Los arts. 13 y 14 regulan el contenido del pedido de extradición, en los que
además se efectúa un distingo entre imputados y condenados.
Su inobservancia acarrea el rechazo de la solicitud en cuestión, ya que la
finalidad de su estricto cumplimiento estriba en la necesidad de acreditar la
corrección y seriedad de los procedimientos seguidos contra la persona reclamada
a quien el país requirente pretende enjuiciar.
Los arts. 15, 16 y 17 contemplan el supuesto de concurrencia de solicitudes de
extradición, lo que ocurre cuando varios Estados la requieren por el mismo delito,
o contra la misma persona por distintos delitos. Allí se establecen las
circunstancias que habrán de tenerse en cuenta para establecer la preferencia en
la entrega. El Poder Ejecutivo tiene autoridad para determinar a qué Estado se le
otorga preferencia.
En los procedimientos de extradición no se persigue comprobar si existe un
hecho delictuoso mediante diligencias conducentes al descubrimiento de la
verdad; establecer las circunstancias que califiquen el hecho, lo agraven, atenúen
o justifiquen o influyan en la punibilidad; individualizar partícipes, o comprobar la
extensión del daño provocado por el delito. Le compete al Ministerio de Relaciones
Exteriores, Comercio Internacional y Culto su intervención, ya que es quien
mantiene las relaciones diplomáticas y es el encargado de verificar el estricto
cumplimiento de todas las condiciones generales de procedibilidad como: si el
requerido ostenta la calidad de refugiado y si el pedido proviene del país que
motivó el refugio; si cumple con los recaudos formales.
En caso de verificarse que la persona requerida ostenta la condición de
refugiado y la requisitoria de extradición proviene del país en donde se presentó el
motivo que dio lugar al refugio, devolver el pedido de extradición sin más trámite,
empero, debe explicar los motivos por los cuales procedió al rechazo.
Si el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto no
rechaza el pedido, da intervención al Ministerio Público Fiscal, el cual actúa en el
trámite judicial en favor de la extradición.
En caso de resultar procedente el pedido, comienza la segunda etapa del
proceso extraditorio, que es precisamente el trámite judicial.
Como primera medida, una vez que el magistrado correspondiente recibe el
pedido de extradición, libra orden de detención contra la persona requerida, salvo
que ya se encontrare privada de su libertad. En el trámite de extradición no rigen
las normas atingentes a la eximición de prisión o excarcelación.
Una vez que se produce la detención, el juez dentro de las veinticuatro horas
debe sustanciar una audiencia en la que le informa al detenido los motivos de su
101
detención, los detalles de la solicitud de extradición, lo invita a elegir defensor,
deja constancia de las manifestaciones que pudiera efectuar al detenido con
relación al contenido de la solicitud de extradición. Asimismo, le pregunta, previa
consulta con su abogado, si desea prestar conformidad a la extradición y le hace
saber que en caso de hacerlo finaliza el trámite judicial, pudiéndose reservar su
respuesta para más adelante.
En cualquier etapa del proceso, el requerido puede prestar su conformidad a la
extradición, en cuyo caso el juez resuelve sin más trámite y la misma se
concederá, siempre y cuando el Estado requirente le dé seguridades de que en
caso de que sea declarado exento de responsabilidad en el hecho que motiva su
pedido solventará sus gastos del viaje de regreso.
Sustanciada dicha audiencia y debidamente comprobada la identidad del
detenido, el juez dispone la citación a juicio, en el que se aplican las reglas que
para el juicio correccional establece el Código de Procedimientos Nacional.
En el plenario no se podrá discutir acerca de la existencia del hecho imputado o
la culpabilidad del requerido. No se trata, en consecuencia, de un juicio
propiamente dicho contra el requerido, sino que en este trámite judicial sólo se
discuten las cuestiones referentes a su identidad y a la observancia de los
requisitos previstos por las leyes y tratados internacionales aplica bles al caso.
Concluida esta etapa, el tribunal se encuentra en condiciones de pronunciarse
acerca de la procedencia o improcedencia del pedido de extradición formulado,
salvo que el magistrado interviniente advierta alguna falencia en los requisitos de
forma en el pedido, en cuyo caso suspende el proceso y concede un plazo que no
puede exceder de los treinta días para que se subsane dicha anomalía, previsión
esta que respeta los principios de celeridad, economía procesal y el buen servicio
de administración de justicia.
La sentencia recaída en el proceso de extradición resulta pasible del recurso de
apelación ordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación con efecto
suspensivo —si se deniega la extradición, se lo excarcela bajo caución y se le
prohíbe salir del país—.
Una vez que la sentencia adquiere firmeza, se envía copia de ella al Ministerio
de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto y, en caso de haberse
declarado procedente la extradición, se le envía copia del expediente completo, y
si la deniega, se le envía sólo la copia de la resolución.
Aunque se haya declarado procedente la extradición, conforme el art. 36 el
Poder Ejecutivo puede resolver su denegatoria en los supuestos ya mencionados.
En caso de que exista una decisión definitiva acerca de la solicitud de
extradición, no se le da curso a ningún nuevo pedido basado en el mismo hecho y
el Estado requirente debe efectuar el traslado de la persona reclamada dentro de
los treinta días a partir de la comunicación oficial. Admite prórroga de diez días
corridos.
Vencido el plazo de mención sin que se haya efectuado el traslado, el requerido
es puesto en libertad y el Estado requirente no puede reproducir la solicitud.
102
No obstante, la entrega se puede postergar en las situaciones reseñadas por el
art. 39, como cuando el requerido se encuentra sometido a un proceso penal en
trámite o cumpliendo efectivamente una pena privativa de libertad, aunque el
Poder Ejecutivo puede disponer la entrega inmediata si el delito por el que se
concedió la extradición resultare de una entidad significativamente mayor que el
que obsta a la entrega o si la postergación supusiere determinar la impunidad del
reclamado en el Estado requirente.
Puede postergarse la entrega también si el traslado fuere peligroso para la
salud del requerido o de terceros a causa de una enfermedad hasta que se supere
ese riesgo.
En los capítulos 3, 4 y 5 de esta ley, se regulan los supuestos de la entrega de
objetos y documentos; los gastos ocasionados por el transporte internacional de la
persona reclamada que deberán ser solventados por el Estado requirente, y los
casos de procedencia del arresto provisorio del reclamado por parte de Estados
extranjeros.
Respecto de este último, sin perjuicio de los requisitos formales que debe reunir
el pedido de arresto provisorio y el trámite que debe imprimírsele, debo destacar el
plazo previsto para el mantenimiento del arresto, el cual no puede exceder de los
treinta días corridos desde su comunicación al Estado requirente sin que presente
el formal pedido de extradición. Este plazo tiene por objeto impedir que, reclamada
la detención sin prueba alguna, esa situación se prolongue más allá del plazo
establecido si el Estado requirente no presenta antecedentes bastantes para
justificar su solicitud.
En cuanto a la reextradición, se requiere la expresa conformidad del Estado que
hizo lugar a la primera requisitoria de extradición, a no ser que el solicitado preste
su conformidad para la entrega o que, teniendo la posibilidad de hacerlo, no
abandona voluntariamente el territorio del Estado requirente dentro de un plazo de
treinta días corridos, o cuando regresa voluntariamente a ese territorio después de
haberlo abandonado. La nueva solicitud deberá observar los requisitos
establecidos por los arts. 13 y 14 y el procedimiento se ajustará al previsto para la
extradición.
Asimismo, debe celebrarse una audiencia por ante el Ministerio de Relaciones
Exteriores de Comercio Internacional y Culto ante una autoridad diplomática o
consular argentina, lo que suple la ausencia del reclamado, a fin de asegurársele
el cabal ejercicio de sus derechos.
Sobre la extradición en tránsito se establece que debe requerirse una
autorización cuando en el cumplimiento de una extradición concedida por otro
país, la persona extraditada deba transitar por nuestro territorio. Empero, si el
medio de transporte utilizado es el aéreo, la autorización sólo se requiere si
estuviera prevista una escala.
Junto con la solicitud, se deben acompañar sendas copias del requerimiento de
extradición que motiva el tránsito y de la comunicación mediante la cual se notifica
la concesión de la extradición que lo amerita.
103
Asimismo, se establece que la autorización será concedida por el Ministerio de
Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, y que sólo será denegada
cuando medien las causales previstas por los arts. 3º y 10.
Por último, se estipula que la custodia de la persona en tránsito quedará a cargo
de las autoridades nacionales y que el Estado requirente será quien reembolsará
los gastos que irrogan dicha custodia.
La extradición activa cuenta con una etapa judicial, consistente en que el juez
de la causa debe librar una orden de detención, que deberá contener la relación
precisa de los hechos, la calificación legal que le correspondiere y los motivos por
los que se sospecha que la persona tuvo intervención en el delito, así como con su
correspondiente etapa administrativa, en la que interviene el Ministerio de
Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, quien se encuentra
facultado para realizar el examen sobre la procedencia.
En cuanto al magistrado legalmente facultado para tal requerimiento, es el juez
de la causa nacional o provincial. Si la extradición requerida fuere denegada por el
país extranjero en razón de una causa que hace procedente el juzgamiento en ese
país, el Poder Ejecutivo será el que resuelva si admite o no ese juzgamiento.
Se aplican aquí también las previsiones del art. 24 en cuanto al tiempo de
privación de libertad que demanda el trámite de extradición —cómputo—.
En lo que respecta al asilo, lo contempla el Tratado de Derecho Penal
Internacional de Montevideo de 1889 y se votó afirmativamente la Declaración
Universal de los Derechos del Hombre de 1948, en la que se consagró el derecho
de las personas en casos de persecución de buscar asilo y de beneficiarse de éste
en otros países.
Si el asilo territorial se produce en el territorio de un país, se exige, conforme el
Tratado de Montevideo, que el solicitante sea perseguido por delitos políticos, por
delitos que ataquen la seguridad interna o externa del Estado o por la comisión de
delitos comunes conexos; y el diplomático, en una legación de esa índole. Quedan
excluidos de este instituto los desertores, quienes son entregados sin que resulte
necesario un proceso de extradición.
El asilo territorial concluye con la extradición, salvo en los casos de delitos
políticos —por las razones oportunamente explicadas—, mientras que el
diplomático finaliza con la entrega de aquellos que resulten reos de delitos
comunes.
Respecto del refugio, conforme surge de la Convención sobre el Estatuto de
Refugiados adoptada el día 28 de julio de 1951, se considera "refugiado" a
quienes hayan sido declarados como tales por los instrumentos internacionales, o
bien, quienes debido a fundados temores de ser perseguidos por motivos de raza,
religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones
políticas, se encuentren fuera del país de su nacionalidad y no puedan o, a causa
de dichos temores, no quieran acogerse a la protección de tal país; o que,
careciendo de nacionalidad y hallándose, a consecuencia de tales
acontecimientos, fuera del país donde antes tuvieran su residencia habitual, no
puedan o, a causa de dichos temores, no quieran regresar a él.
104
Conforme a esa convención, el refugio concluye con la expulsión en caso de
razones de seguridad nacional o de orden público, previa sustanciación del
procedimiento respectivo, rigiendo en nuestro país al respecto la Ley de
Migraciones, 22.439.
Hechos: Fue denegada la extradición de un ex militar solicitada por la

República Francesa por los delitos de complicidad en la detención ilegal seguida
de torturas de dos religiosas de aquel país. Contra esa resolución, el país
requirente interpuso recurso de apelación ordinario.
Ratio decidendi: En casos de extradición, la regla de la "unidad de juzgamiento"
—arts. 5º y 23 de la Ley de Cooperación Internacional en Materia Penal 26.767—
salvaguarda al individuo requerido de la dualidad a la que se vería expuesto si a la
obligación del foro para juzgarlo se le sumara la obligación de extraditarlo para
que sea sometido a proceso en el extranjero por los mismos hechos, actuando
como garantía del principio non bis in idem , ya sea por erigirse en el límite fijado
por la ley a la obligación de cooperar mediante la extradición cuando sea
preferente la jurisdicción del país requerido, o facilitando la extradición, de optarse
por desplazar la jurisdicción del foro a favor de la extranjera.
De dicha ley también surge que cuando el delito que motiva el requerimiento
de extradición "cayere también bajo la jurisdicción argentina", surge que es la
República Argentina quien tiene preferencia para el juzgamiento.
Decisión: La Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró improcedente el
pedido.
CSJN, 4/10/2011, "Astiz, Alfredo Ignacio s/extradición", publicado en: LA LEY,
2011-F, 57, con nota de Carlos Enrique Llera; LA LEY, 12/10/2011, 11 — DJ,
2/11/2011, 31 - Sup. Penal, 2011 (noviembre), 46 - LA LEY, 2011-F, 406; cita
online: AR/JUR/53743/2011.
CAPÍTULO SEXTO
INTRODUCCIÓN A LA TEORÍA DEL DELITO
§ 54. La Teoría del delito en cuanto modelo de comprensión. Noción liminar
105
La palabra teoría tiene como una de sus acepciones la de conocimiento
especulativo considerado con independencia de toda aplicación.
Para lo que interesa en orden a caracterizar la Teoría del delito, es válido hablar
de conocimiento especulativo, porque quienes se dedican a construirla
argumentan, debaten entre sí y procuran perfeccionar las conclusiones: el edificio
científico que levantan.
En cuanto a que ese conocimiento sea considerado con independencia de toda
aplicación, eso no ocurre con la Teoría del delito, que la tiene, y muy importante,
como la es —entre otras— hacer predecibles las decisiones judiciales. Coincidiría,
entonces, con otro de los significados de la palabra teoría , en cuanto a que las
consecuencias de las hipótesis se aplican a una parte muy importante del Derecho
Penal.
Por último, la voz teoría identifica a una serie de leyes que sirven para
relacionar determinado orden de fenómenos. En nuestro caso, esas reglas
establecen un vínculo entre la conducta, su apreciación por el legislador, la
valoración que de ella se hace y la descalificación —si corresponde— del sujeto
que la ha adoptado como fundamento del castigo que se le infringirá.
Cabe destacar que estos estudios son generales; esto dicho pues se aplican a
descubrir qué es el delito en un sentido genérico; es decir, partiendo de la
dogmática (que es la reconstrucción científica del Derecho positivo vigente) para
que las conclusiones sean aplicables a todos los delitos; no a uno o a algunos en
particular. Esto explica que el nacimiento de la Teoría del delito sea relativamente
reciente (las cuatro categorías —o elementos— que hoy siguen utilizándose tienen
su origen en el último cuarto del siglo XIX), pues así como los primeros códigos
penales no tenían Parte General, tampoco la doctrina de esa época había hecho
abstracciones, sino que se ceñía a la explicación de cada delito o de algunos
grupos de delitos.
Para elaborar la Teoría del delito se emplea el método de investigación
analítico: descompone la representación totalizadora (el delito) en sus partes o
elementos constitutivos. Se apoya en la idea de que para conocer un fenómeno es
necesario separar los principios, sin perder de vista las relaciones que guardan
entre sí y con el todo. Con el hallazgo de categorías y sus enlaces le da forma a
un sistema, el que debe guardar absoluta coherencia, pues si no la tuviese caería
la estructura como le ocurre a un castillo de naipes. La necesaria solidez de todas
las piezas no siempre se consigue y ésta es la razón (la debilidad de algunos
razonamientos, aparte de las diferentes concepciones filosóficas de sus
expositores) por la cual no existe una única Teoría del delito, sino varias;
corrientes que se disputan la preeminencia mediante novedosos argumentos que
perfeccionan continuamente el Derecho penal, con el objeto de lograr mayor
seguridad jurídica y conseguir una aplicación racional de la ley penal.
Se trata de parámetros al que debe ajustarse el juez, para que, dado un hecho,
éste sea tratado siempre de igual manera. Estas herramientas las ofrece la Teoría
del delito, la cual examina los aspectos objetivos y subjetivos generales
elaborando la idea elementos (por lo general expone
106
cuatro: acción , tipicidad,antijuridicidad y culpabilidad ), cada uno con un
determinado contenido. Luego el intérprete estudiará si concurren o no en el
supuesto de hecho que será el objeto de su decisión.
En síntesis: la Teoría del delito es un sistema que mediante la determinación de
categorías establece cuáles son los presupuestos jurídico-penales, de carácter
general, que deben concurrir para establecer la existencia de un delito; es decir,
permite resolver cuándo un hecho es calificable como delito.
Esta teoría, creación de la doctrina (pero basada en ciertos presupuestos
legales), no se ocupa de los elementos o requisitos específicos de un delito en
particular (homicidio, robo, violación, etc.), sino de las condiciones básicas y
comunes a todas las infracciones de esa índole.
§ 55. Otras formas de conceptuar el delito: las teorías totalizadoras
Sin embargo, el método analítico de la Teoría del delito no fue la única forma de
abordaje. En un período histórico y en un ámbito determinado, ese modelo fue
cuestionado colocando en su lugar conceptos totalizadores, entendiendo por delito
todo aquello que reúne una sola condición o característica. Por ejemplo: delito es
cualquier acontecimiento ofensivo para los intereses comunitarios, la lesión del
sentimiento popular, etc. Durante la vigencia del régimen nacionalsocialista en
Alemania, la doctrina de ese signo se opuso a sostener la tipicidad y a la distinción
de los caracteres del delito. Quienes propugnaban ese enfoque contrario
argumentaban que la atomización del fenómeno real del delito, exagerada en
demasía, originaba construcciones totalmente contrarias a la realidad; sobre todo
a las necesidades que, con total arbitrariedad, proclamaban los juristas nazis.
Por el contrario, para mí es innegable que la exacta división de los elementos

componentes del delito reafirma la índole liberal de nuestro derecho penal, en el
sentido de limitar el poder punitivo del Estado a lo que legalmente corresponde
conforme a los principios constitucionales. El juez deberá preguntarse si hay
acción, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad. Si la respuesta es negativa, no
existirá delito. Para el caso contrario, estas conductas se considerarán asimilables
a los hechos definidos por el legislador. Si se da la conjunción de los elementos, el
magistrado debe resolver que el delito ha existido y proceder a aplicar el castigo
que le corresponde al autor.
107
§ 56. La construcción lógica mediante subdivisión de categorías. Necesidad y
ventajas
Todo intérprete, con mayor razón si desempeña una función jurisdiccional, debe
utilizar la Teoría del delito —sea cual fuere la orientación que le parezca más
adecuada—, pues en todo caso que se presente a su consideración tendrá que
comprobar primeramente (el desarrollo es estratificado y progresivo, de forma tal
que no es dable alterar el orden ni es dable analizar el siguiente elemento si el
anterior no concurre) que alguien obró en forma voluntaria (acción ), que esa
manera de actuar está contemplada por la ley como delito (tipicidad ), que no
estaba legalmente autorizada (antijuridicidad ) y que es posible formularle al autor
un reproche (culpabilidad ).
§ 57. El injusto causal. Breve noticia y crítica

Antes de exponer las notas relativas a esta doctrina, es preciso aclarar un
concepto general: los términos injusto o ilícito son sinónimos. Se refieren a la
conducta que es típica y antijurídica, vale decir, el injusto es una suerte de
concepto matriz que tiene dos niveles: el de la tipicidad y el de la antijuridicidad.
Explicado de otra manera: mientras que la palabra "antijuridicidad" expresa la
relación existente entre la acción y el Derecho, el injusto es el hecho contrario a
Derecho.
La que puede ser denominada Teoría causalista del delito o,
directamente, causalismo (a veces citado como Sistema Liszt-
Beling ) se caracteriza por sostener:
a) Un criterio de acción en el cual quedan englobados: la manifestación de
voluntad, el cambio en el mundo exterior que ella produce, la actividad y la
omisión.
La acción humana es identificada, a los fines penales, porque es ella la que
produce el efecto, sin indagar —en este nivel del análisis del concepto de delito—
el contenido de la voluntad.
b) Una concepción de la tipicidad que se atiene a la literalidad de los textos
legislativos y en la que no tiene cabida el análisis del porqué del comportamiento
adoptado por el sujeto.
c) Una idea de culpabilidad, entendida como relación psicológica entre el hecho
y su autor que tiene, como formas o especies, el dolo y la culpa.
§ 58. El injusto personal. Consecuencias
108
Surge en el mundo científico la Teoría de la acción finalista o,
directamente, finalismo a partir (de manera esencial) de las exposiciones de Hans
Welzel, quien sostuvo que la acción no es un puro acontecer externo, sino un
entramado en el que el hombre se propone un fin y luego procura conseguir los
medios para realizarla. El finalismo considera la acción humana en un contexto
social en el que su significación adquiere especial relevancia. Ello, a su vez, se
refleja en una concepción de la tipicidad según la cual el dolo y la culpa, así como
la omisión, allí se deben ubicar. Tiene reflejo en el tratamiento del error, que así
puede ser error de tipo o error de prohibición; éste entendido como faz negativa de
la culpabilidad, que es —a su vez— el juicio de reproche que se le formula al
autor, porque habiendo podido adecuar su conducta a la norma, no lo hizo.
También el finalismo pone mayor énfasis en el desvalor de la acción que en el
del resultado.
§ 59. Estado actual de la cuestión y sus opciones: sistema abierto, teleológico o

funcional o sistema clasificatorio
La teoría funcionalista, cuyos más notorios exponentes son Claus Roxin
(funcionalismo racional-final) y Günther Jakobs (funcionalismo sistémico),
introduce aportes político-criminales construyendo un sistema orientado a las
consecuencias; en su caso, necesidad o no de aplicar pena. Esta teoría establece
una determinada relación entre el sistema dogmático y el sistema social. El
contenido de las categorías del sistema dogmático se selecciona en función de las
necesidades del sistema social. Funcional es todo lo que sirva al mantenimiento
del sistema social; como es el caso de la teoría de la prevención general positiva
propugnada por Jakobs argumentando que la finalidad de la pena es el
mantenimiento estabilizado de las expectativas sociales de los ciudadanos. Estas
expectativas son el fundamento de las normas, o sea de los modelos de conducta
orientadores del contacto social. La pena, consecuentemente, tiene la función de
contradecir y desautorizar la desobediencia de la norma. El Derecho Penal, por lo
tanto, protege la vigencia de las normas y esta vigencia es el bien jurídico del
Derecho Penal.
Una de las contribuciones más importantes de esta corriente de pensamiento la
constituye la introducción de la moderna teoría de la imputación objetiva:
imputación objetiva del resultado, en una vertiente, e imputación objetiva del
comportamiento, en otra. Algunos de sus adherentes ubican el conceptoriesgoen
la tipicidad, buscando la moderación, en unos casos, de la amplitud de las
conductas inicialmente susceptibles de ser consideradas como causa; otros, la
fundamentación de la tipicidad sobre la base de criterios normativos en aquellos
supuestos en los que ésta no puede fundamentarse en la causalidad (como
sucede en los delitos de omisión, algunas modalidades de delitos de peligro, etc.).
109
§ 60. Las categorías: acción, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad. Análisis de
cada una de ellas. Mención de sus factores excluyentes
La concepción de estas categorías procede básicamente de Franz von Liszt, quien

distinguió las notas de acción, antijuridicidad y culpabilidad. Por su parte, Ernst
Beling introdujo la característica de tipicidad. Pese a que ha transcurrido más de
un siglo desde entonces, la especulación sigue girando en torno de ellas. Por
supuesto que todos los que publicaron obras doctrinarias en el transcurso de tan
dilatado período fueron introduciendo cambios, que son el producto de sus
opiniones personales. Tal diversidad torna imposible encontrar otras cosas que no
sean grandes derroteros (causalismo, finalismo, funcionalismo) que dejan transitar
a una cantidad —cada vez más numerosa— de concepciones particulares.
En lo que sigue de este capítulo, nos ceñiremos a la estructura que da forma a los
desarrollos particulares de la explicación de cada uno de los elementos de la
Teoría del delito, tal como están diseñadas las partes de esta obra que aparecerán
inmediatamente después.
§ 61. Acción
Esta primera categoría constituye la base de todo el andamiaje, como que —

gramaticalmente— es el sustantivo que es luego coloreado con las cualidades
típica, antijurídica y culpable.
Se trata de una conducta o de un comportamiento humano, externo y voluntario.
Humano, porque solamente importan al Derecho Penal "tradicional" (dejamos

momentáneamente de lado el problema de la responsabilidad penal de las
personas jurídicas) las obras del hombre.
Externo, porque el Estado no puede inmiscuirse en lo que no salga de la mente

(art. 19, CN).
Voluntario, porque queda excluido lo inevitable (la posibilidad física o psíquica —

en ciertos supuestos— de comportarse de otro modo).
110
La doctrina ha establecido, como criterio general, que no hay acción cuando se

puede afirmar que la persona involucrada sólo ha tomado parte físicamente en el
hecho, pero sin intervención de voluntad consciente en la conducción del proceso
previsto por la ley penal como delito. Las hipótesis son: la fuerza física irresistible,
los movimientos reflejos o involuntarios y el estado de inconsciencia, en alguno de
los supuestos en que la perturbación de la conciencia es tan grande que esas
condiciones mentales del sujeto llegan a determinar no sólo una recepción
anormal de la prohibición, sino incluso la absoluta imposibilidad de recibirla, por lo
que no tendrá sentido prohibirle el hecho, porque ello sería totalmente inútil.
Queda para más adelante (capítulo séptimo) el análisis de la problemática de los
comportamientos automatizados, en el sentido de si excluyen o no la acción.
§ 63. Tipicidad
Antes de suministrar explicaciones del tema, conviene poner atención en la

terminología, pues hay palabras que tienen una misma raíz pero identifican cosas
distintas: el hallazgo de este instituto se debe a Beling, quien en 1906 publicó Die
Lehre von Verbrechen y denominó "tipo" (Tatbestand , literalmente "supuesto de
hecho") al conjunto de los elementos que dan como resultado saber de qué delito
se trata el que se estuviese analizando; para el Derecho Penal argentino, v.gr., el
matar a otro (art. 79, Cód. Penal).
Cuando originariamente, y a los efectos jurídico-penales, se tradujo la

palabra tatbestand al idioma español, se le dio como equivalente a "tipo",
seguramente en las acepciones de "modelo, ejemplo, símbolo representativo de
algo figurado", queriendo expresar que la ley diseña, dibuja, un modelo de hecho,
el cual, cuando en realidad ocurra, será motivo de represión.
En el idioma español, tal como lo usan los penalistas, la palabra "tipicidad"

significa la "cualidad de típico", de manera que es correcto el empleo de tipicidad
en la Teoría del delito, pues alude a que la acción —que interesa al Derecho
111
Penal— tiene que tener tipicidad; es decir, estar adecuada al modelo teórico que
suministra el legislador.
En el idioma alemán, esta misma idea está expresada por la

palabra Tatbestandsmässigkeit , que es válido traducir al español como: a)
tipicidad, b) cualidad del delito y c) la conformidad con el presupuesto de hecho.
Todo lo anterior señala que, una vez que el juez encuentra que a un hombre se
le puede adjudicar una acción, porque no existen factores que la excluyan, lo que
inmediatamente tiene que hacer es examinar si ese comportamiento se adecua a
algunos de los modelos de hechos a los que el legislador le asigna penas, ya sea
que estén ubicados en la Parte Especial del Código Penal, en las leyes penales
especiales o en las leyes comunes que contengan preceptos de esta índole.
El estudio de la tipicidad, de la conformidad del suceso con el presupuesto de
hecho en el que el legislador ha pensado (descripción abstracta de la conducta
prohibida u ordenada), hace que este elemento sea esencial, pues si la
coincidencia no existiese y, no obstante ello, el juez siguiese adelante y castigase,
habría violado el principio de legalidad contenido en el art. 18, CN.
Conforme a nuestra manera de elaborar en la Teoría del delito, los tipos son
dolosos o culposos y el dolo y la culpa integran
—junto a los aspectos objetivos de cada uno de los tipos penales— la tipicidad.
Esta concepción determina, a su vez, el encuentro de cuál es la faz negativa de
este elemento.
Uno de ellos es la atipicidad absoluta: obviamente, por aplicación del principio de

legalidad (art. 18, CN), si una conducta no está tipificada queda fuera del campo
penal. Otro, la atipicidad relativa, es decir, cuando falta alguno de los elementos
del tipo penal de que se trate, tampoco puede seguir adelante el examen de las
demás categorías, pues el suceso no constituye delito. Así ocurre, por ejemplo, en
los casos de tipicidad culposa en que pueden estar ausentes elementos objetivos
u elementos subjetivos; v.gr., la violación del deber de cuidado o la previsibilidad,
temas que serán desarrollados en el lugar oportuno de esta obra (capítulo 11).
En el tipo doloso puede haber error sobre las circunstancias del tipo objetivo,
como en los supuestos de error in personam , aberratio ictus y dolus generalis ,
cuya concurrencia origina problemas de interpretación —a la luz de la tipicidad—,
que examinaré en su momento.
112
Por último, la tipicidad dolosa queda excluida por el error de tipo, cuyas
características, modalidades y consecuencias se expondrán en el mismo capítulo.
De manera que, dicho en forma general (o sea, dejando de lado las
excepciones), cuando concurre algún factor excluyente de la tipicidad, al juez le
está vedado seguir adelante con su labor en el empleo de la Teoría del delito,
pues una conducta atípica no puede ser antijurídica ni quien la adoptó declarado
culpable; directamente, tal comportamiento queda fuera del Derec ho Penal.
§ 65. Antijuridicidad
Como ha ocurrido con el enunciado de la categoría anterior también con
relación a ésta conviene comenzar con cuestiones relativas a la terminología: la
palabra española "jurídico" indica lo que atañe al derecho o, en una acepción más
adecuada a nuestro objeto, "lo que se ajusta al derecho". A su vez, "anti" es una
voz que, usada como adjetivo representa lo opuesto o contrario y tiene idéntico
significado si obra como prefijo. En aquello que este momento nos ocupa,
antijuridicidad (en ale mán, Rechtswidrigkeit ) es un sustantivo que expresa la
idea: contrario a derecho.
De todo ello se desprende que, en el examen acerca de si algo que sucedió es
un delito, luego de determinar que existió una acción y que esa acción es típica, el
juez debe comprobar si esa acción típica es, o no, contraria a derecho.
La respuesta será, en principio, positiva, pues si el legislador incluyó en el
catálogo de los delitos y de las penas un hecho, con ello mismo lo declaró
antijurídico. Pero, en algunas situaciones, la contestación será negativa, pues el
hecho adecuado a un tipo penal puede, empero, ser lícito: reconocido como tal por
el ordenamiento jurídico, ya sea el penal o el de otras ramas del Derecho.
Este juego de prohibiciones y mandatos —por un lado— y de reconocimiento de
la licitud de la misma acción, realizada en ciertas condiciones, es el tema a que se
refiere la categoría de la Teoría del delito llamada "antijuridicidad". En definitiva, en
este estrato se le asigna un valor a la conducta comparando lo que disponen los
tipos penales con otras disposiciones legales que la declaran lícita. Si no
concurren los requisitos de ninguna de estas últimas, la acción típica será
antijurídica (constituirá un injusto) y el juez podrá —habiendo transpuesto así esta
tercera criba— entrar a examinar la posible culpabilidad del autor.
113
Sin perjuicio de que existe la posibilidad de desarrollar el tema y advertir acerca
de la existencia de diversas situaciones, los factores excluyentes de la
antijuridicidad (v.gr., un homicidio —hecho típico— no es antijurídico cuando lo
comete quien repele una agresión en las condiciones previstas por la ley) son, en
general, las llamadas "causas de justificación". Sin duda —entre ellas—, la
legítima defensa y el estado de necesidad y con algunos reparos respecto de si es
correcta esta ubicación sistemática, la colisión de deberes y el ejercicio de un
derecho, autoridad o cargo.
§ 67. Culpabilidad
Una vez que el juez tiene por cierto que hubo una acción, que ella es típica y
antijurídica, debe comenzar a examinar las condiciones personales del autor para
saber si estuvo en condiciones de obrar conforme a la norma. Este juicio se
resume en la palabra "culpabilidad", que identifica esta cuarta categoría (o
elemento) de la Teoría del delito.
Uso expresamente la voz "juicio" (gran parte de la doctrina resume la idea
culpabilidad en la frase: "Juicio de reproche que se le formula al autor porque,
habiendo podido conducir sus acciones de la manera pretendida por la ley no lo
hizo") porque todo juicio es una operación del entendimiento que consiste en
comparar dos ideas para conocer y determinar sus relaciones. Para lo que ahora
nos interesa, lo que se va a comparar es: a) Por un lado, el desarrollo y la salud
psíquica del individuo sometido a proceso confrontándolos con las características
comunes del hombre en quien el legislador ha pensado como destinatario de las
normas que dicta (determinación que la doctrina actual llama "imputabilidad"). b)
Por otro, las circunstancias que el legislador estimó como normales —y que así
habilitan para imponer pena— y las realmente vividas por el sujeto, que pueden no
haber coincidido, restándole libertad de decisión y, con ello, la posibilidad de
atender el llamado de la norma.
La culpabilidad falta por razones que hacen anormal el proceso de motivación del
autor de un hecho lesivo. Estas razones impiden aplicar pena, pero no que la
conducta siga siendo indeseable para el Derecho y penalmente antijurídica. En
general, la faz negativa de la culpabilidad está representada por el error de
prohibición. Sus clases, la Teoría del dolo y de la culpabilidad. Las consecuencias
114
sistemáticas que derivan de adoptar este punto de vista, así como la
consideración de la categoría intermedia ("Responsabilidad por el hecho"), la
coacción y el miedo insuperable serán temas a desarrollar más adelante. En este
mismo apartado se tratará acerca de la capacidad de culpabilidad (imputabilidad).
Por el momento diré que si el juez, en razón de los parámetros legales que rigen al
respecto, no puede formular asertivamente el juicio de reproche en que la
culpabilidad consiste, deberá absolver al reo o sobreseerlo, en su caso, conforme
al estado del proceso y si durante la instrucción estuviese demostrada, v.gr., la
inimputabilidad.
§ 69. Teoría del bien jurídico
Las normas jurídico-penales procuran evitar —mediante la amenaza de pena—

que alguien lesione aquello que la comunidad considera que es más importante
conservar incólume a fin de que la vida social se desarrolle en armonía.
A ese objeto de protección se le llama bien jurídico y el concepto puede ser

utilizado de dos maneras: en el sentido político-criminal que acabo de exponer,
que separa —de lege ferenda — aquellas áreas en que el Estado puede intervenir
(con los límites fijados por el art. 19, CN) y en la acepción dogmática (de lege
lata ) de lo efectivamente resguardado por las normas positivas vigentes (la vida,
la propiedad, la fe pública, etc.).
"Bien" es un interés, una realidad que posee un valor positivo, que al ser tenido en
cuenta por la ley, considerándolo digno de protección, obtiene el calificativo
"jurídico".
El bien jurídico puede ser distinguido conceptualmente del objeto material del
delito (a veces descansa en una realidad material —v.gr., vida— y en otros en una
realidad inmaterial —v.gr., fe pública—.
§ 70. Las funciones del concepto bien jurídico

En el Derecho Penal Constitucional, ninguna norma que el Estado dicte puede
exceder el marco de atribuciones que le fija el art. 19, CN, en cuanto determina:
"Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a
la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y
115
exentas de la autoridad de los magistrados". De manera tal que al legislador le
está vedado prever como delictiva una acción que no ofenda al orden y a la moral
pública o perjudique a un tercero. Lo que el Estado puede proteger mediante la
amenaza de pena, elevando el interés a la categoría de bien jurídico, es el orden y
la moral públicos , así como la expectativa del tercero de no resultar afectado por
las conductas ajenas.
Esto quiere decir que el legislador no puede convertir en delito otra cosa,
distinta o que exceda, aparte de lo que dispone el art. 19 recordado. Así, no puede
inmiscuirse en la moral individual.
Por ello, aunque un sector del pensamiento jurídico-penal deja de lado la
importancia del bien jurídico para poner el acento, exclusivamente, en el llamado
"desvalor de acción", esta postura carece de sustento en lo que dispone la Ley
Fundamental. No es constitucionalmente válido que un texto legal amenace con
castigo sólo la acción (entendiéndola como referida a la mera desobediencia). Si
no hay un bien jurídico, identificable a la luz del texto del art. 19, la ley que se
dictase sería inconstitucional.
Lo anterior no excluye que en muchos preceptos el legislador atienda
simultáneamente al "desvalor del acto" y al "desvalor del resultado". Lo hace, por
ejemplo, cuando castiga la tentativa y vincula la penalidad no sólo a la intención
sino a la amenaza que sufrió el jurídico concreto que fue puesto en peligro, para
establecer una sanción vinculada al tipo penal del respectivo ataque.
En orden a la tipicidad en general: habrá tipicidad siempre que el bien jurídico
que la norma protege hubiese sido efectivamente afectado o puesto en peligro.
Esto no ocurre cuando el daño o el peligro ocasionados hayan sido de tan escasa
entidad que no constituya un verdadero ataque. La doctrina y la jurisprudencia han
hecho aplicación de esta idea, puesta bajo el rótulo "Teoría de la insignificancia".
Ejemplos se pueden encontrar en pronunciamientos relacionados con la Ley Penal
de Estupefacientes.
Así, en general, la idea bien jurídico cumple una función de guía en la
interpretación, pues una que tenga en cuenta los fines podrá excluir del tipo
respectivo las conductas que —en concreto— no lesionen ni pongan en peligro el
bien jurídico que intenta proteger la respectiva prescripción legal.
Vinculada a la sistematización de la Parte Especial, el Libro Segundo del Código
Penal constituye el catálogo de los delitos y de sus penas. Sus distintos títulos
agrupan a las infracciones según sea el bien jurídico predominantemente
afectado: delitos contra las personas, delitos contra la propiedad, delitos contra el
honor, etcétera.
Esto no quita que algunas disposiciones hablen acerca de conductas que
simultáneamente afectan distintos intereses, llevados por el legislador a la
categoría de bienes jurídicos. En esos casos, el intérprete tiene que distinguirlos
claramente, pues según sea la conclusión que se extraiga acerca de cuáles son
los bienes jurídicos protegidos, en esos casos, mayor o menor será la extensión
que le dé a la prescripción legal y, en su caso, ello determinará una correcta, o no
resolución del caso.
116
Como criterio de medición de la pena. En aquellas divisibles por razón del
tiempo o de la cantidad (art. 40, Cód. Penal) la entidad de resultado del ataque,
entendido como el daño o el peligro causados (art. 41,1, Cód. Penal), debe ser
tenida en cuenta por el magistrado a fin de fijar concretamente la condenación.
§ 71. El concepto material del delito

Alguna doctrina contemporánea pretende basar el concepto material del delito
en una teoría del daño social, que debe evitarse mediante conminación penal,
apoyándose en la moderna teoría de los sistemas sociales. Sobre esta intención,
comparto las objeciones de Roxin: "Esa atención a la funcionalidad para el sistema
de una conducta conduce a que se proteja a la persona no por sí misma, sino en
interés de la sociedad, a la que por tanto también se la podría sacrificar sólo para
que el sistema permanezca inalterado"(1) . Agrego que una concepción así se
opone a los principios básicos contenidos en la Constitución Nacional argentina,
que consagra —como valor básico— la libertad del individuo y el respeto a la
persona humana. Por tanto, la sociedad y el Estado Democrático de Derecho —
que es su expresión jurídica— no pueden intervenir más allá de lo que sea
necesario para garantizar sus derechos a todos sus integrantes. Siguiendo este
orden de razonamiento, mantengo la idea de un Derecho Penal de mínima
intervención.
CAPÍTULO SÉPTIMO
ACCIÓN
§ 72. Caracterización de su contenido

Este primer elemento de la Teoría del delito puede ser llamado "acción" o
"conducta", siempre entendiendo que se caracteriza por constituir un
comportamiento humano exteriorizado y voluntario (entendida esta idea como
"evitable").
117
Emplear la voz acción tiene la ventaja del arraigo ancestral y la desventaja de
evocar a su antónimo: omisión, lo que no es metodológicamente correcto, pues la
omisión no es —por lo menos en la Teoría del delito más desarrollada— lo
opuesto a la acción; no se trata de una cuestión de índole natural, sino que es una
categoría creada por el legislador cuando impone ciertas formas de obrar. En
consecuencia, el ámbito adecuado para el tratamiento de la omisión es el del
segundo elemento: el tipo. Cuando me ocupe de él, allí lo ubicaré.
Si se usase la palabra "conducta", quedaría salvado el escollo al que aludí, pues
para quienes se inclinan por el naturalismo, ese nombre inmediatamente les hace
surgir la inteligencia de que abarca todo tipo de actitud, tanto la que produce un
cambio en el mundo exterior, como la que deja inerte ese mundo exterior, cuya
modificación se esperaba.
Empero, el vocablo "conducta" tiene algunas connotaciones que desaconsejan
su adopción: trae reminiscencias del inaceptable "Derecho Penal de autor", ya que
puede entenderse como una manera —con visos de permanencia— deser; en lo
que nos ocupa, deser delincuente(1), siendo que, por el contrario y siguiendo las
normas constitucionales argentinas, sólo puede castigarse a alguien por
elhecho(art. 18, CN) que hubiese co metido.
Cualquiera que fuere la terminología, lo indudable es que el Derecho Penal
solamente puede intervenir cuando se cumplen los requisitos del art. 19, CN; es
decir, en tanto que esa manera de actuar ofenda al orden público, a la moral
pública o perjudique a terceros; de lo contrario, se tratará de una acción privada
que estará "reservada a Dios y exenta de la autoridad de los magistrados", como
reza el precepto aludido.
§ 73. La voluntad para los esquemas causal, personal de lo injusto y funcionalista

Que la acción tiene como una de sus características el ser humana no es
materia de discusión en la doctrina, como que están lejanos en la historia de la
Humanidad los días en que los animales o los objetos inanimados podían ser
materia de la reacción penal. Hoy el único debate subsistente es el de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas, tema que trataré más adelante,
en el curso de este mismo capítulo. Tampoco hay controversias sobre la
calificación de la acción como externa ; primero, por razones prácticas, ya que no
se podrían descubrir —y, por ende, penar— los pensamientos. Y segundo, porque
el texto constitucional argentino es claro sobre el punto. Lo que sí sigue
examinándose es la voluntariedad y sobre el tema —y, por consiguiente, sobre las
notas esenciales de la acción— hay distintas posturas doctrinarias, a las que me
referiré identificando las principales en la figura de los doctrinarios más
característicos de cada grupo.
Citaré, pues, la opinión de Franz von Liszt como paradigma del esquema
causal , la de Hans Welzel, como introductor del esquema personal de lo injusto ,
118
y agregaré la de Claus Roxin, como aporte característico de la
corriente funcionalista que él simboliza.
Para Von Liszt, acto es la conducta voluntaria en el mundo exterior; causa
voluntaria o no impediente de un cambio en el mundo exterior. Entiende por
manifestación de voluntad toda conducta voluntaria. El acto es la voluntad
objetivada. Se trata de una conducta que, libre de violencia física o psicológica,
está determinada, motivada, por las representaciones. La manifestación de la
voluntad puede consistir en la realización o en la omisión voluntarias de un
movimiento del cuerpo que produce un cambio en el mundo exterior(2) .
Las diferencias de esta concepción con las que determinan el seguimiento, por
mi parte, del esquema personal del injusto, no radican tanto en las características
de la acción propiamente dicha cuanto en la repercusión que esa doctrina (que
luego de Liszt fue denominada causalista ) tiene para fijar el contenido de los
demás elementos de la Teoría del delito.
Así, apunto:
a) La omisión, que Von Liszt ubica en forma paralela a la comisión, yo la
considero al nivel de la tipicidad; concretamente regulada en los tipos puros de
omisión (omisión propia) y no regulada —en nuestro Derecho— bajo la estructura
de la comisión por omisión (omisión impropia).
b) Von Liszt sostiene que la idea de motivo es inseparable del concepto de
acto(3) , con lo cual anticipa una idea de finalidad, desarrollada posteriormente por
Welzel.
En cambio, conforme a la Teoría del delito que adopto, los motivos que haya
tenido el sujeto para comportarse de la manera en que lo hizo, se ubican en el
elemento culpabilidad , lo que —por otra parte— coincide con la mención que
hace el art. 41.2, Cód. Penal para fijar la condenación en casos de penas
divisibles en razón del tiempo o de la cantidad.
c) Von Liszt entiende la volición, que caracteriza la manifestación de voluntad y,
por consiguiente, el acto simplemente como el impulso de la voluntad, al que
define físicamente como inervación y psicológicamente como "aquel fenómeno de
la conciencia por el cual establecemos las causas"(4) .
Mi concepción, que tiene como antecedente el aporte de Welzel , entiende que
el comportamiento —en cuanto interesa a la Teoría del delito— es una manera de
establecer contacto con el mundo exterior y es posible identificarlo por vía de
negación; es decir, toda conducta humana es acción en el sentido jurídico-penal,
menos aquellos casos en que el hombre no haya podido, por fuerzas externas o
internas, dejar de adoptarla.
d) Von Liszt argumenta que el concepto de acto exige la aparición de un cambio
en el mundo exterior(5) .
La ubicación que le asigno al resultado es distinta, pues lo considero al
examinar el tipo.
119
e) Von Liszt trata el tema de la causalidad al desarrollar el primer elemento de la
Teoría del delito: la acción. Por mi parte, yo lo hago en el segundo: el tipo.
f) Siguiendo su misma línea de pensamiento, Von Liszt expone acerca de la
relación del resultado con la manifestación de voluntad diciendo que ella existe,
subjetivamente, cuando el agente ha previsto —o podido prever— el resultado; es
decir, "cuando culpablemente ha causado o no impedido el resultado. Aquí se
enlazan los concepto de dolo y de culpa"(6) .
Quiere decir que para Von Liszt el dolo y la culpa son formas de la culpabilidad,
en tanto que en mi esquema ellos son las formas subjetivas de los tipos doloso y
culposo, respectivamente.
Pasando ahora a resumir la estructura del injusto personal, corresponde señalar
que Hans Welzel definió la acción como ejercicio de actividad final.
Según sus enseñanzas, la acción es acontecer final , no solamente causal . "La
finalidad o el carácter final de la acción se basa en que el hombre, gracias a su
saber causal, puede prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias posibles
de su activad, ponerse, por tanto, fines diversos y dirigir su actividad conforme a
su plan, a la consecución de estos fines"(7) .
El mundo empírico, según Welzel, está ordenado previamente al conocimiento
humano en estructuras lógico-objetivas, que no pueden ser modificadas por el
legislador, quien se debe atener a ellas. Se constituyen así en premisas generales
limitativas del poder punitivo.
Más allá de la concepción distinta de la acción respecto del causalismo , sus
ideas constituyeron una nueva forma de desarrollar la Teoría del delito, que se
tradujo —fundamentalmente— en el diverso contenido de los elementos tipicidad y
culpabilidad, por el desplazamiento del dolo y de la culpa hacia el primero.
De la aceptación de las ideas de Welzel partieron diversos desarrollos
doctrinarios posteriores e incluso el que sigo tiene a aquella concepción como guía
genérica.
Pero en el largo período transcurrido desde la aparición del finalismo hasta
nuestros días, la doctrina no se ha anclado en aquel pensamiento y, como
muestra, es dable citar la opinión de Claus Roxin sobre el primer elemento de la
Teoría del delito.
Es, explica, una conducta humana significativa en el mundo exterior, que es
dominada o al menos dominable por la voluntad. Por tanto, no son acciones los
efectos producidos por fuerzas naturales o por animales, pero tampoco los actos
de una persona jurídica. No son acciones los meros pensamientos o actitudes
internas, pero tampoco sucesos del mundo exterior, como, por ejemplo, los
movimientos reflejos o los ataques convulsivos, que son sencillamente
indominables para la voluntad humana(8) .
Sostiene un concepto personal de acción según el cual "un concepto de acción
ajustado a su función se produce si se entiende la acción como 'manifestación de
la personalidad', lo que significa lo siguiente: en primer lugar, es acción todo lo que
se puede atribuir a un ser humano como centro anímico-espiritual de acción, y eso
120
falta en caso de efectos que parten únicamente de la esfera corporal (somática)
del hombre o "del ámbito material, vital y animal del ser, sin estar sometidos al
control del 'yo', de la instancia conductora anímico-espiritual del ser humano"(9) .
Como puede apreciarse, coincide con mi manera de entender el tema.
§ 74. Responsabilidad de las personas jurídicas

Las disposiciones del Código Penal están dirigidas hacia las personas de
existencia visible. Esto no quita que en el Derecho Penal especial, sobre todo el
de contenido económico, existan normas enderezadas a la actividad de las
personas jurídicas orientadas a castigar algunas actividades que afectan a
terceros o al interés general. Por lo mismo, ya no es dable sostener, en términos
absolutos, que no existe responsabilidad penal de las personas jurídicas. Pero
este tema no constituye el objeto de la presente obra, en la que he caracterizado
la acción como humana. Corresponde, sí, señalar que todos los temas del
Derecho Penal son difíciles y la necesidad de darle una solución adecuada a los
problemas sociales que giran en el ámbito de esas dos disciplinas, es apremiante.
No solamente porque algunas corporaciones se han convertido en protagonistas
principales de las conductas que producen mayor daño social, sino porque
también es preciso evitar, en sentido contrario, que sean objeto de una imputación
errónea seres humanos que (la vida forense lo ha demostrado) pagan con
condenas injustas las consecuencias derivadas de la falta de un régimen que
permita sancionar penalmente a las personas jurídicas, verdaderas autoras de los
ilícitos. Esto dicho sin desconocer que no será posible dejar de utilizar, cuando
corresponda, las alternativas que brinda el método de la doble imputación.
En un libro en el que aboga por establecer un régimen sobre la responsabilidad

penal de los entes ideales(10) , Baigún hace notar que lo específico del
comportamiento de la persona jurídica haría que un régimen penal que la tuviese
como sujeto activo de una infracción penal, sobredimensionaría las categorías de
la construcción teórica: la tipicidad debería ajustarse a pautas distintas,
prescindiendo del dolo tradicional; la antijuridicidad como juicio de valor acerca de
la contradicción entre el comportamiento del ente y el ordenamiento jurídico
permanecería incólume, pero los permisos o justificantes no podrían incorporar a
su estructura ingredientes subjetivos. Congruentemente con el esquema que
esboza, la culpabilidad pierde su sentido, pues está ausente la capacidad,
elemento elaborado a partir de la psique humana. Finalmente, la responsabilidad
aparece como la consecuencia jurídica de la acción institucional, confrontada con
el tipo y la antijuridicidad, y las sanciones o penas sólo podrán ser las adecuadas
a la naturaleza de la persona jurídica.
121
Por mi parte, señalo la necesidad de asegurar que el juzgador separe las
responsabilidades institucional y personal. El riesgo de confusión se puede
presentar ante la asimilación de algunos conceptos de la teoría del delito
tradicional. Por ejemplo: la idea de voluntad social dolosa al dolo, éste con
componentes subjetivos sólo concebibles en el ser humano. O la imagen de una
actitud negligente de la institución a la culpa, requirente esta también de una
actitud personal. Ante esta equiparación de los conceptos podría llegar a ocurrir —
aunque no necesariamente acontecerá, desde luego— que, juzgada existente la
voluntad social dolosa o la infracción institucional del deber de cuidado, la
imputación simultánea del mismo suceso a los individuos intervinientes acarree la
traslación de las referencias típicas; y que de la dificultad para marcar diferencias
se derive una responsabilidad para los humanos, en cierta forma reflejada por
aquella en que haya incurrido la corporación. Sobre este tema, Baigún alude a lo
que denomina "puntos de convergencia" de las reglas de la participación
individual, cuando se trate de personas físicas que actúan en forma paralela o
subordinada a los entes cole ctivos, aclarando —adecuadamente— que los dos
órdenes no se confunden.
§ 75. Faz negativa de la acción

Sin acción nada es penalmente relevante. La tipicidad y la antijuridicidad son
cualidades de la acción, y la culpabilidad es el reproche que se le hace a quien
actuó.
§ 76. Factores externos. Fuerza física irresistible

El Código Penal contempla de manera expresa un caso de falta de acción: la
fuerza física irresistible (art. 34.2, Cód. Penal).
Debe entenderse por tal tanto la proveniente del hombre como la que resulta de
los hechos de la naturaleza (viento, corrientes de agua, etc.). Se trata de algo
inevitable, pues si el agente hubiese podido actuar de otra manera, conservaría el
dominio del suceso y con ello sería posible atribuírsele objetivamente.
Hechos: El agente policial tomó a la víctima por los pelos, le disparó con su arma
y la mató. Su defensa adujo, entre otras cosas, que actuó violentado por fuerza
física irresistible como producto de un forcejeo. El a quo tuvo por probado
mediante los relatos de
122
un testigo que el oficial, al ser más bajo que su víctima, sujetó a ésta por los
cabellos, inclinó su cabeza hacia atrás y en cuestión de segundos, le apuntó a la
nuca y sin más, disparó. Agregó que era evidente que no hubo en el caso ningún
forcejeo. De haber sido así, el testigo lo hubiera visto, toda vez que nunca dejó de
observar lo que ocurría.
Ratio decidendi: La Cámara descartó la aplicación de la eximente invocada por el
recurrente, cuyo presupuesto indispensable fincaba en la circunstancia de que el
agente se viera físicamente compelido por otro a realizar una actividad, en este
caso a efectuar un disparo, sin poder oponerse a tal violencia o superar el
impedimento, extremo que —sostuvo— no aconteció.
Decisión: Declaró inadmisible el recurso de casación interpuesto por la defensa
del imputado, confirmando la sentencia condenatoria.
CNCasación Penal, sala 2ª, 1/9/1998, "M., Mario Eduardo s/recurso de casación".
§ 77. Movimientos reflejos o involuntarios

No es improbable que movimientos reflejos, convulsiones, fiebre,
desvanecimiento, sueños y estados semejantes sean el origen de una actuación
que cause un resultado inevitable.
Los actos instintivos tienen un parentesco con los actos reflejos; hay una
reacción rápida, no elaborada, pero que es la conjunción de modelos de
comportamiento almacenados en los centros superiores del cerebro, que han
tenido origen en acontecimientos anteriormente vividos o en la experiencia de la
raza, aunque esto último —la transmisión por los genes— no esté suficientemente
confirmado aún.
Están determinados fundamentalmente por la necesidad de conservar la vida o
la integridad corporal, pero aun así, en determinadas situaciones, podrían
controlarse si se pusiese suficiente empeño, por lo que dependerá en concreto si
constituye o no falta de acción.
§ 78. Los comportamientos automatizados

En cuanto a los automatizados, sabiendo que se deben a la repetición de actos
voluntarios que perdieron su atributo de conscientes y pueden volver a serlos a
poco que se les preste atención, no pueden ser considerados supuestos de falta
de acción. Habrá entonces conducta, y si ésta además es típica y no se presentan
123
causales de justificación, deberá realizársele luego el juicio de culpabilidad, a fin
de determinar el grado de responsabilidad del autor del acto automatizado.
§ 79. Factores internos. Estado de inconsciencia

Éste es otro supuesto de falta de acción (art. 34.1, Cód. Penal), si es que se
hubiese tratado de ausencia absoluta de la conciencia; no cuando hay solamente
una perturbación psíquica, ya que en este caso el sujeto actúa porque no
desaparece la voluntad, sin perjuicio de que se trate de un caso de
inimputabilidad.
124
CAPÍTULO OCTAVO
TIPO OBJETIVO
§ 80. Teoría del tipo

El principio de legalidad consagrado en el art. 19, CN exige que las acciones
estén estrictamente descriptas, como condición básica para que el ciudadano
pueda ser obligado a cumplir los mandatos legales bajo amenaza de sanción.
Solamente así puede tenerse por cubierta la exigencia de ley previa que contiene
la mencionada norma.
Las prescripciones de las leyes penales que conminan con penas ciertas
acciones, deben describir éstas con precisión, de manera que no queden dudas
respecto de la licitud o ilicitud de los comportamientos. Se ha dicho con razón que
en materia penal no pueden quedar zonas grises, pues esta posibilidad
introduciría un factor de inseguridad, que no es posible admitir cuando están en
juego bienes tan valiosos como la vida (en las legislaciones que admiten la pena
de muerte), la libertad, el ejercicio de ciertas tareas o el mismo patrimonio.
Lo dicho supone que el legislador no sólo debe ser el más celoso custodio de
las garantías individuales, sino que debe esforzarse por utilizar adecuadamente el
lenguaje, de manera que los mandatos sean fácilmente comprendidos por todos
los destinatarios, sean ellos los simples ciudadanos o los encargados de aplicar la
ley. Especialmente importante es que las normas no posibiliten una interpretación
más amplia que la de los supuestos que se quisieron abarcar. Esto es así porque
si bien la analogía está implícitamente vedada por la regla del art. 18, CN, no está
ausente el riesgo de utilizarla cuando el texto legal posibilita una interpretación
extensiva.
Por ello, en lo posible, debe evitarse una enumeración casuística, que
suministra un ejemplo, y luego extiende los alcances a situaciones análogas. En
este sentido es interesante señalar que —contrariamente a lo que podría
pensarse— la interpretación más libre se produce en los países que tienen
legislación escrita, que utilizan el sistema continental europeo, mientras que allí
donde el derecho es consuetudinario y la solución de un caso presente se busca
examinando cómo se resolvieron los precedentes, es menos probable que el
tribunal haga una interpretación analógica.
Es claro que a veces no resulta posible, por las propias características del
lenguaje, comprimir en una fórmula breve la descripción de la acción conminada.
Máxime cuando es frecuente la necesidad de utilizar más de un verbo, o
complementar éste, ya que empleándolo solo no significa nada. En nuestro Código
125
Penal tenemos ejemplos de ambos extremos: la figura del homicidio simple es el
paradigma de la concisión porque usa apenas cinco palabras (que no pueden ser
más expresivas), al decir "el que matare a otro".
Por supuesto que fue posible lograr tal precisión porque el verbo "matar" explica
la acción por sí mismo. Al contrario, no es posible definir con unas pocas palabras
en qué consiste la usura, y por ello el art. 175 bis usa una fórmula compleja que,
de todas maneras, permite captar cuál es el sentido de la prohibición.
El legislador debe eludir la tentación de emplear expresiones sobreentendidas
por él, pero que pueden dejar en la duda al pueblo sobre la correcta captación de
su significado. Así, para amenazar con pena el uso de engaños que causen
perjuicio patrimonial pudo limitarse a conminar al que defraudare a otro. Pero esa
breve fórmula (cuya similitud con la del homicidio se deja ver de inmediato)
hubiese creado la dificultad de saber qué entendería la ley por defraudar. Para no
consagrar tan peligrosa imprecisión el art. 172 de nuestro Código agrega que la
advertencia está dirigida al que defraudare a otro "con nombre supuesto, calidad
simulada, falsos títulos, influencia mentida, abuso de confianza o aparentando
bienes, crédito, comisión, empresa o negociación o valiéndose de cualquier otro
ardid o engaño".
La ley debe ser lo más clara posible, para lo cual es necesario que no omita
referencias que concreten la idea. Al mismo tiempo es preciso que economice
palabras, para no utilizar más que las necesarias. Todo exceso es pernicioso y
con mayor razón en esta materia, en que puede inducir a una confusión de efectos
nefastos, ya sea para la libertad individual como para la seguridad colectiva. Se
afectará la seguridad colectiva en caso de que, por defectos en la propia
redacción, la ley se tornase inaplicable.
En un ordenamiento respetuoso de los derechos individuales, la incriminación
es para acciones específicas, no para conductas generalizadas, y menos para
formas de ser, características o condiciones personales. Nuestros principios
constitucionales, y más precisamente el art. 18, CN, que habla del hecho del
proceso, no consienten en que esté prohibido o impuesto bajo amenaza de pena,
pertenecer a determinado partido político o tener una creencia religiosa, ser de
una raza o pertenecer a un grupo social determinado.
Lamentablemente, esta anómala manera de legislar se utilizó —con notorias
finalidades políticas— en algunos períodos de la historia argentina.
El tipo indica que la conducta que describe es, en principio, antijurídica; aunque
puede no serlo cuando concurra una causa de justificación. Sin perjuicio de que
corresponde a otro momento hacer un análisis completo de las relaciones entre
tipicidad y antijuridicidad, no está de más recordar aquí que hay situaciones en las
cuales las fronteras entre ambos elementos del delito no son nítidas, por lo que
existen frecuentes adelantamientos de los criterios normativos propios de la
antijuridicidad en distintas figuras del Código.
Jiménez de Asúa llamó a tales referencias "impaciencias del legislador", y los
ejemplos pueden encontrarse en distintos artículos: el 162, cuando señala que el
apoderamiento, para constituir hurto, debe ser ilegítimo. Así como la privación de
126
libertad será castigada siempre que quien hace padecer a otro tal situación lo
haga ilegalmente (art. 141). Estas indicaciones hacen saber que cuando el
elemento normativo no concurre, el agente habrá realizado una acción distinta a la
prevista por la ley. El apoderamiento legítimo en el primer caso constituirá, quizás,
la aceptación de un regalo; y en el segundo, la privación de la posibilidad de que
alguien se desplace, obedecerá no a un secuestro, sino, por ejemplo, a un arresto.
Sin entrar a profundizar aspectos que corresponden a otros sectores de la
Teoría del delito, resulta útil señalar que los tipos penales están más abiertos
hacia aportaciones normativas provenientes de ámbitos variados cuando
describen acciones culposas. En estos casos, hay necesariamente una
comparación entre el cuidado exigido y la acción concertada, de manera tal que si
se considera que el resultado se concretó por imprudencia del autor, es difícil
concebir que el indicio de ilicitud quede anulado por la concurrencia de una causa
de justificación.
No obstante estas relaciones estrechas entre tipicidad y antijuridicidad, la
distinción entre ambos elementos debe encontrarse para evitar confundir lo injusto
con la mera descripción. Utilizando las enseñanzas de Binding, se dice que la
tipicidad se refiere a la ley y la antijuridicidad a la norma. Así, es posible que una
acción que se adecua a la previsión legal no sea, sin embargo, ilícita, ya sea por
existir una causa de justificación prevista explícitamente por la ley, o en virtud de
una interpretación que reconozca con mayor amplitud el campo de lo lícito. Así lo
considera la teoría que examina la adecuación social de ciertas acciones o aquella
que advierte acerca de la insignificante afectación de los bienes jurídicos.
El tipo penal tiene por función la de vincular los distintos elementos del delito,
subordinándolos a él. No es posible desarrollar ahora la historia del
descubrimiento de este rol, pero para el estudio de la Parte Especial, es
importante tener en cuenta la tarea de selección de acciones que implica la
formulación legal, las relaciones entre tipicidad y antijuridicidad, y la distinción que
a través de los tipos se produce entre acciones dolosas y culposas.
Esa concatenación de los caracteres del delito, y el amplísimo desarrollo que el
elemento tipicidad ha tenido a partir de las primeras indagaciones de Beling,
permite clarificar distintas instituciones penales, como por ejemplo:
a) Establecer el concepto de tentativa, permitiendo según una de las
concepciones usuales, distinguir los actos preparatorios de los ejecutivos (ya
que en los últimos el sujeto comienza a penetrar en el núcleo del tipo).
b) Aclarar la unidad del acto en las acciones complejas; solucionar los casos de
concurso aparentes de leyes; etcétera.
También las derivaciones de la idea original (tal el caso del Leibild o figura
rectora) hacen notar la unión que generalmente se da entre determinado tipo de
injusto y una especial característica subjetiva, demostrando que existe un tipo
básico en torno del cual giran todos los casos que agregan un matiz especial. Así
habrá distintas manifestaciones captadas por la ley del hecho de apoderarse
ilegítimamente de una cosa mueble ajena (las que acarrearán penas diversas) y
en todas ellas se encontrará idéntico designio.
127
Sin tipos no existiría el Derecho penal, como se ha desarrollado modernamente,
y como lo concebimos a partir de los preceptos de la Constitución Nacional
argentina. A partir de la concepción de Beling, el Tatbestand legal (supuesto de
hecho o delito-tipo) se ha transformado en el concepto básico que domina el
campo de nuestra materia.
Como obvia derivación, son absolutamente incompatibles con un derecho
punitivo respetuoso de los derechos individuales, todos los intentos por eliminar de
los códigos el catálogo de las figuras. Siempre se recuerda como ejemplo de ese
despropósito el Proyecto Krylenko para la ex Unión Soviética, que en lugar de la
Parte Especial introducía unas listas orientadoras de acciones especialmente
peligrosas, para que el juez pudiese, según los principios generales, condenar por
cualquier hecho que generase riesgos para la sociedad. Es fácil imaginar hasta
qué extremos de arbitrariedad hubiese podido llevar una sanción semejante, que
ni siquiera el país de origen del autor, aun hallándose en el momento de mayor
efervescencia de su revolución comunista, se animó a conceder.
Queda claro entonces que la exigencia de una reglamentación autónoma de
cada uno de los delitos, de modo que no pueda perseguirse a nadie que no haya
configurado con su accionar la hipótesis prevista por la ley, está ligada a un
principio que es la expresión de toda una época histórica, que aún transitamos,
resumido en el apotegma nullum crimen sine lege .
El dictado de leyes que contienen y configuran tipos penales no solamente sirve
para proteger la libertad de los ciudadanos y resguardar la seguridad general, sino
que cumple una función didáctica al indicarles a sus destinatarios cuál es la
conducta exigida. Ello provee simultáneamente una educación moral, siempre que
la ley respete los requerimientos de la justicia.
La función didáctica de la legislación no está suficientemente aprovechada en
nuestro país en los días que vivimos. Lamentablemente están distantes los
tiempos en que los primeros codificadores (y Vélez Sarsfield es el caso
característico) dictaban normas que enseñaban al ciudadano cómo debía
comportarse en una sociedad que se estaba formando y que recién comenzaba a
disfrutar de instituciones consolidadas.
Con mayor razón, el legislador de las dos últimas décadas del siglo XIX debió
esforzarse en elaborar leyes muy claras, dirigidas también a los inmigrantes que
en gran número venían a establecerse en medio de una comunidad cuyas
exigencias normativas desconocían.
Hoy se sancionan leyes complejas, que muy pocos pueden interpretar
adecuadamente, y se sancionan así olvidando que deben estar orientadas, no a la
comprensión de especialistas, sino a la inteligencia de todos y de cada uno de los
habitantes del país. Si no pueden entenderlas no es probable que adecuen su
conducta a ellas.
La tipicidad tiene un valor procesal decisivo en el período de instrucción del
juicio penal, porque no puede iniciarse un procedimiento si no aparece al menos el
indicio de que la descripción objetiva que la ley hace tiene aplicabilidad al caso. En
128
otras palabras: no podrá actuar la autoridad instructoria si el hecho, en una
consideración preliminar, no se ajusta a un tipo legal.
Es claro que no puede adelantar la consideración de aspectos de la
antijuridicidad y de la culpabilidad, pues ello además de inútil sería anticientífico y
peligroso. Inútil y anticientífico porque el orden que comienza con la acción sigue
con la tipicidad, continúa con la antijuridicidad y culmina con la culpabilidad; no se
puede subvertir so pena de derrumbar la Teoría del delito, que es un precioso
instrumento para aplicar la ley respetando los derechos individuales; y peligroso
porque el hallazgo de que ha habido una intención reprochable o una falta de
cuidado peligrosa, puede llevar a castigar fuera del marco de la legalidad más
estricta, que es la que prevé el art. 18, CN.
Los códigos procesales señalan el papel de la tipicidad, no obstante que no
usen (lo que por otra parte es obvio porque la legislación no es un cuerpo de
doctrina) la terminología proveniente de las ideas esbozadas por Beling.
Así, la investigación comienza cuando se tiene noticia de la perpetración de un
delito, y esto no puede ser otra cosa que el supuesto de hecho previsto por la ley.
La selección de lo esencial para desechar lo ajeno al campo de la investigación
comienza por allí. Ni siquiera es necesario entrar, por el momento, al campo de la
autoría, pues resultaría absurdo buscar (con fines de eventual castigo) a quien
incurrió en una conducta no prevista por la ley como delito. Tampoco es el tiempo
de examinar cuestiones relativas a la situación de la persona en sí, lo que
acarrearía un adelantamiento del análisis de la imputabilidad.
El esquema del procedimiento se inicia, entonces, con la consideración de los
aspectos predominantemente objetivos, con miras a lograr eventualmente lo que
los antiguos códigos procesales enunciaban como plena prueba de la existencia
del hecho y semiplena prueba de la culpabilidad del autor (o de indicios
vehementes de culpabilidad).
Recién abierta la etapa del juicio penal propiamente dicho, llega el momento de
revisar las características de la acción, la concurrencia efectiva de todos los
elementos del tipo, la posible existencia de causas de justificación o de
inculpabilidad.
Es interesante observar que el Código Penal de 1921 (aún vigente, aunque ha
sido objeto de múltiples reformas y ampliaciones) refleja en el método usado y en
su terminología lo dicho precedentemente, ya que su Libro Segundo indica cuáles
son las acciones conminadas con pena. Concretadas ellas, llega el momento de
determinar si la imputación física (el "tú hiciste" de que hablaba Carrara) se
traduce en imputabilidad ("Imputabilidad" se denomina el Título V del Libro
Primero), entendiendo por tal la condición de ser responsable. Cuando el individuo
es sujeto de la imputación de haber concretado una acción que la ley califica como
delito, resulta procesado. Luego vendrá el plenario, con la indagación exhaustiva
de si se han reunido todas las condiciones para considerarlo responsable.
La función de la categoría sistemática de la tipicidad se halla en íntima relación
con una determinada concepción acerca de cómo ha de conformarse la síntesis
de los diversos fines del Derecho penal. La función de la tipicidad como categoría
129
sistemática no es la meramente formal, como estima Roxin (expresión del principio
político-criminal de legalidad), sino que le corresponde, más bien, en primer lugar,
la función material de delimitar los caracteres específicos de un injusto agravado:
el injusto —en abstracto— punible.

El tipo se compone de un núcleo (el verbo que describe la acción) y distintos
elementos, que la doctrina ha clasificado de diferentes maneras.
Para lograr mayor claridad es preferible hacer referencia a las indicaciones
subjetivas, objetivas y valorativas que se encuentran en las figuras del Código
Penal argentino. Antes hay que recordar que el delito es acción y por ello el núcleo
del tipo no puede estar indicado por otra palabra que no sea un verbo; éste
constituye su núcleo. A su vez, la acción, como elemento del delito, es el soporte
de las demás notas. Por ello la acción es la que recibe los calificativos: típica,
antijurídica y culpable.
§ 82. Elementos objetivos o descriptivos

Las figuras penales contienen palabras que solamente describen la acción que
es amenazada con pena. Esto resulta necesario porque es prácticamente
imposible que utilizando exclusivamente verbos puedan identificarse los
mandatos. La oración (y las figuras penales deben ser ejemplos de oraciones
gramaticales elaboradas de la forma más escueta posible) se compone de un
sujeto, un verbo y un predicado.
En el predicado de las normas que diseñan los delitos en particular, se incluyen
referencias a personas, cosas o modos de obrar, que pueden ser calificadas como
descriptivas. Entendiendo por tales a aquellas que en principio no requieren
valoración y que pertenecen al mundo de la realidad, las que se captan utilizando
los simples conocimientos provenientes de la apreciación sensitiva.
La salvedad que supone haber escrito que "en principio" es oportuna porque
resulta de la necesidad de advertir que todas las palabras de la ley requieren una
interpretación, y en definitiva ser valoradas, por lo cual la posibilidad de que la
percepción por los sentidos sea suficiente tiene una relatividad total. Así puede
usarse como ejemplo el art. 79, que es paradigma de concisión, y argumentar que
la palabra "otro" ("al que matare a otro") es el elemento objetivo de la figura del
homicidio simple. Pero aun en ese caso es preciso determinar jurídicamente las
condiciones del sujeto pasivo para distinguir entre el homicidio y el aborto, y para
130
desechar los casos en que la acción recae sobre algo que es solamente el
producto del desarrollo anormal del cigoto.
Con las salvedades apuntadas, y recordando que esta enunciación de
elementos de los tipos penales obedece solamente a la necesidad de tener un
método que ayude a poner atención en cada palabra que la ley usa, se pueden
señalar como elementos descriptivos vocablos como: armas (art. 97),
espectáculos (art. 128), carta (art. 153), establecimiento (art. 159), etcétera.
Estos elementos del tipo no coinciden con la antijuridicidad ni constituyen notas
vinculadas directamente a ella (como que en principio no implican valoración),
pero no es necesario repetir que, no concurriendo, la acción resulta atípica.
Al revés: reuniendo la acción todos los elementos para la adecuación típica, ella
solamente es un indicio de antijuridicidad, que puede ser desvirtuado por una
causa de justificación o por no ser materialmente antijurídica (casos de acciones
socialmente adecuadas o que no exceden el riesgo permitido) o de otras en las
cuales no hay una real afección del bien jurídico.
Este juego armónico de las instituciones penales demuestra que lo que
constituye un indicio de ser ilícita es la acción conminada en su conjunto, y ésta no
se adecua a la previsión legal cuando no se realiza tal cual el legislador la ha
diagramado. Así, para configurarse el delito del art. 150, la entrada debe ser en
morada o casa de negocio. Y aquí la ley agrega un calificativo que ya requiere
valoraciones más precisas de orden jurídico, pues esos lugares son ajenos.
La mera descripción puede incluir objetos y también sugerir quién es el sujeto
pasivo, y ello no significa que haya coincidencia. Así, en el art. 171, el objeto es el
cadáver y el sujeto pasivo la persona a la que se extorsiona para hacer pagar la
devolución.
Además, son pautas descriptivas las que señalan medios o modos de comisión,
lugar y tiempo. Ellas tienen interés para el posterior estudio de los delitos en
particular, porque muchas se repiten en distintas figuras.
§ 83. Los medios

Hay figuras que no exigen una determinada forma de comisión. Son
características en este sentido las que señalan conductas culposas, pues la ley
solamente se refiere a la provocación del daño indicado por el tipo, que puede
concretarse de las maneras más dispares. Así ocurre con el homicidio culposo.
Pero es importante señalar que en los hechos de esa índole, si bien es cierto
que la materialidad de la acción no está indicada, existe una relación que tiene
necesariamente que darse entre la acción y el resultado para que el hecho resulte
típico, y esto es así porque la muerte (en su caso) debe producirse por
131
imprudencia, por negligencia, por impericia, o por inobservancia de los
reglamentos o deberes del cargo.
Esto quiere decir que no es suficiente encontrar el nexo de causalidad entre el
acto del hombre y el resultado, sino que debe hallarse el nexo de antijuridicidad o
la forma de imputación objetiva que el uso de la preposición por está indicando.
Algunos penalistas usan la frase "relación de determinación". Los autores
italianos prefieren decir que no es suficiente una relación puramente de sucesión
cronológica o de causalidad material entre la violación del precepto y el resultado;
es preciso
—según ellos— que se provoque una oposición a la presunción de previsibilidad
que está contenida en el precepto.
Cualquiera que fuere la expresión que se use, lo cierto es que debe darse una
conexión que vaya más allá de lo causal, y ese otro nexo es de carácter
normativo.
No hay duda de que la primera condición para imputar un resultado es el nexo
causal, la cual —según reiterada jurisprudencia del Bundesgerichtshof (Superior
Tribunal Federal alemán)— es constatada cuando la acción no puede ser
mentalmente eliminada sin que el resultado venga a faltar. Pero el resultado debe
ser la consecuencia de la violación del deber objetivo de cuidado. ¿Qué ocurre
cuando un niño cruza repentinamente frente a un automóvil, que circula a una
velocidad mayor a la permitida, si se demuestra que aun a marcha reducida lo
hubiera atropellado? El nexo de causalidad existe, pero falta la relación entre la
irregularidad de la marcha y la producción del resultado. No se puede formular la
imputación objetiva.
El reconocimiento de esta situación ha puesto coto a la punibilidad de la
imprudencia, que podría ser, de lo contrario, ampliada indefinidamente, poniendo a
cargo del autor, también las consecuencias más alejadas de su conducta
infractora.
El tribunal alemán ha llegado a la misma consecuencia por otra vía, como es la
de limitar la previsibilidad subjetivamente, no reprochando como culpable la
conducta que motivó el suceso, a pesar de la previsibilidad del resultado, si éste
es una consecuencia que resta fuera de la experiencia de la vida. Baumann
examina el caso diciendo que el orden jurídico se dirige al hombre, y no le puede
exigir una conducta imposible, o sea, también, una evitación imposible del
resultado. El resultado mortal habría sido inevitable para el autor y la muerte que
causó no ha sido antijurídica.
En los delitos dolosos, la ley puede no indicar un determinado modo de
comisión, y así ocurre con el homicidio simple (art. 79). Se incurrirá en él utilizando
cualquier medio, aun el moral. Respecto de este tema conviene hacer algunas
reflexiones generales, pues el medio moral puede ser utilizado para cometer otros
delitos. Se trata de un problema de imputación objetiva, que debe resolverse con
las pautas corrientes.
A mi juicio, la forma más correcta de ubicar el tema de la imputación objetiva en
este caso es analizando primero el hecho material, el acontecimiento que ha
132
tenido lugar en el mundo de la naturaleza, del cual la intervención del hombre
podrá haber sido un factor desencadenante del resultado. Si el hombre ha
organizado los medios y los ha podido dominar de tal manera que el resultado
pudo acontecer conforme a esa programación, no constituye un obstáculo a la
imputación que los arbitrios que empleó hayan sido morales.
Entendido esto en el sentido de una influencia psíquica sobre la víctima para
lograr el efecto buscado. Lo dicho tiene relevancia decisiva (aunque las
dificultades de la prueba aumenten considerablemente) para determinar, en caso
de que el resultado no se concrete, si ha habido un intento a la luz de lo dispuesto
por el art. 42 Cód. Penal, o si la tentativa ha sido inidónea, dando lugar a las
previsiones de la última parte del art. 44, Cód. Penal. Y por supuesto el caso
deberá ser visto (como todos) bajo las estrictas previsiones del art. 18, CN, para
que no resulte afectado el principio de legalidad castigando otras acciones no
previstas por la ley como penalmente antijurídicas.
El homicidio puede ser cometido por cualquier medio, pero algunos en particular
determinan su calificación, como el veneno u otro procedimiento insidioso (art.
80.2., Cód. Penal) o un método idóneo para crear un peligro común (íd. 5). Aquí
está claro que el legislador ha considerado que esa forma de actuar aumenta el
contenido de injusto, conclusión que debe reflejarse en la pena.
Parafraseando a Carrara: la fuerza física del delito considerada objetivamente
(la ofensa del derecho agraviado) debe tener su correlato en la fuerza física de la
pena, objetivamente considerada (el bien arrebatado al delincuente, o sea el
sufrimiento efectivo que representa para el condenado la pena), según las
antiguas enseñanzas del Sumo Maestro de Pisa, que siguen siendo
aprovechables aunque necesiten actualización para adaptarlas al lenguaje
científico de nuestros días.
Otras normas de la Parte Especial indican medios específicos de comisión. En
algunas, la indicación de las formas obra a manera de ejemplos, cuando el
legislador, para ser claro, no puede evitar la casuística. Así, en el capítulo del
abandono de personas la acción consiste en poner en peligro la vida o la salud de
otro, pero como la enunciación es demasiado amplia (y por ello peligrosa), el art.
106 aclara que el modo incriminado es colocarlo en situación de desamparo o
abandonar a su suerte al sujeto que reúne las características particulares que el
precepto enuncia.
Otras figuras exigen determinados medios, como la fuerza o la intimidación. Los
conceptos fuerza,violencia e intimidación , usados de manera conjunta o alternada
como elementos del tipo básico (expresos o implícitos), o como modos para
calificar, se repiten en varios artículos. Lo que interesa destacar es que este
elemento caracteriza —conforme al criterio de la ley— una manera de actuar
específicamente contraria a los requerimientos de la normal convivencia, que
exige el empleo de la razón para mantener la paz. Si ésta constituye un estado de
armonía contrario a la lucha, se explica que el empleo de fuerza para torcer la
voluntad de un semejante sea determinante de ilicitud o agrave la antijuridicidad
del hecho básico. Significa un agravio a la libertad, y como tal conlleva un grado
de injusticia que debe tener correlato en la magnitud de la pena conminada.
133
Hay ocasiones, sin embargo, en que el término fuerza no está referido a la que
aplica el autor sobre la víctima, coartando su libertad, sino que identifica la que se
ejerce sobre las cosas; así, en el art. 164, que califica el apoderamiento ilegítimo
sancionándolo como robo. En este caso, el elemento objetivo del tipo (fuerza)
expresa también un mayor grado de ilicitud, porque el autor emplea un modo que
le permite vencer resistencias que tratan de asegurar la posesión de la cosa.
Revelando con tal actuar una conducta más injusta, considerada así desde una
óptica objetiva; es decir, con prescindencia de la persona concreta que la realice,
cuyo comportamiento particular y el grado de reproche que personalmente
merece, será materia del dictamen sobre su culpabilidad.
Particulares reflexiones cabe hacer sobre otros medios que la ley indica:
algunos de ellos muy especiales, como el ardid o engaño de que habla el art. 172,
Cód. Penal, y que constituye la característica de la defraudación, como que los
ejemplos que suministra la figura de cuáles pueden ser los comportamientos
incriminados ("nombre supuesto, calidad simulada, falsos títulos, influencia
mentida, abuso de confianza, o aparentando bienes, créditos, comisión, empresa
o negociación") se resumen en las palabras ardid o engaño. Aquí la ley, en lugar
de proporcionar una simple referencia objetiva que haga rotunda la expresión del
mandato, está diciendo en qué consiste la acción de defraudar. No puede
incriminarse el aprovechamiento que hace el sujeto activo de la disposición
patrimonial de la víctima, si no ha utilizado un ardid o engaño.
Es también un medio (en este caso califica el hecho) el uso de ganzúa, llave
falsa u otro instrumento semejante, para penetrar al lugar adonde se halla la cosa
objeto de la sustracción o de la llave verdadera que hubiese sido sustraída,
hallada o retenida (art. 163.3, Cód. Penal).
§ 84. Indicaciones sobre lugar, tiempo y modo de comisión

Existen figuras que identifican el hecho mencionando lugares especiales. Son
también elementos descriptivos del tipo, que determinan la ilicitud. En el art. 163.1,
Cód. Penal se señala que los elementos hurtados deben haber estado dejados en
el campo, mientras que los actos de piratería de que habla el art. 198.1, Cód.
Penal deben ser practicados en el mar o en ríos navegables.
El tiempo está señalado en algunos artículos, como en el art. 302.1, Cód. Penal,
que ordena el pago del cheque rechazado dentro de las veinticuatro horas de
habérsele comunicado la falta de pago mediante aviso bancario o cualquier otra
forma documentada de interpelación.
Otras figuras no indican exactamente el tiempo sino la oportunidad, como ocurre
con el hurto calificado del art. 163.2, Cód. Penal, que se comete "en ocasión de un
incendio, explosión, inundación, naufragio, accidente de ferrocarril, asonada o
motín o aprovechando las facilidades provenientes de cualquier otro desastre o
conmoción pública o de un infortunio particular del damnificado". Es fácil advertir
134
que la razón del incremento de la pena conminada está en el mayor grado de
injusticia del hecho, tanto considerando la desprotección en que se encuentran los
bienes en esas situaciones, como la entidad superior de la reprobación que
objetivamente merece una acción de esa naturaleza.
Finalmente: hay normas que, a un modo particular de ejecución, le asignan una
pena mayor que la del tipo básico. Así ocurre con el ensañamiento o la alevosía
del art. 80.2, Cód. Penal, o con el escalamiento del art. 163.4, Cód. Penal.
Estas referencias componen el tipo, son parte integrante de él. Obran acá de
manera muy distinta a como lo hacen las indicaciones que (solamente similares en
cuanto a las expresiones usadas) contiene el art. 41, Cód. Penal. Cuando éste
hace mención de los medios —"la naturaleza de la acción y de los medios
empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del peligro causados",
conforme al punto 1 y habla de "las circunstancias de tiempo, modo y ocasión que
demuestren su mayor o menor peligrosidad" (2)—, dispone que tales pautas se
tengan en cuenta como circunstancias atenuantes o agravantes particulares a
cada caso, para fijar la condenación en las penas divisibles por razón de tiempo o
de cantidad (art. 40, Cód. Penal).
De manera que no se puede llegar a este punto si antes no se ha superado el
examen de la tipicidad, de la antijuridicidad y de la culpabilidad.
Una cuestión que se ha planteado por la doctrina, y que no ha adquirido mayor
desarrollo, es la atinente a si existen como elementos descriptivos estados
externos, constituyentes de estados anímicos en personas distintas del autor,
como sentirse perturbado en las buenas costumbres, cuando se trata de delitos de
escándalo público; el dolor en las lesiones; la ofensa a la dignidad en la injuria; el
engaño en la estafa, etcétera.
Por mi parte, pienso que el elemento subjetivo de lo injusto no es lo que se debe
tener en cuenta en estos casos, sino apreciar que ciertas figuras dan por
sobreentendida la afectación de un bien jurídico, y puede encontrarse en la propia
apreciación de la víctima la valoración de éste. De manera tal que si no se le
adjudica a la acción la capacidad de agredirlo, aquélla resultará atípica. Por
ejemplo: las palabras del presunto ofensor pueden tener connotaciones
características del lenguaje ofensivo, pero si para la víctima no es así, no habrá
habido adecuación típica. Dicho esto, dejando de lado que se trata de un delito de
acción privada, y obviamente si la víctima no la ejerce, no habrá necesidad de
adentrarse en el análisis de la tipicidad.
La adecuación al tipo legal que debe darse para que la acción pueda ser
considerada delictiva representa la conjunción de todos los elementos, y el
examen particularizado de cada uno de ellos permite resolver, además, los casos
de concurso aparente de leyes o concurso aparente de tipos. Esto cuando la
interpretación debe esforzarse por encuadrar correctamente el hecho que podría
(aparentemente) transgredir más de un mandato.
Alguien puede argumentar que las figuras penales deberían contener
exclusivamente elementos descriptivos y objetivos, y que aquellas que así lo
hacen constituyen tipos normales, mientras que las que agregan pormenores de
135
carácter normativo o subjetivo hacen incursiones anticipadas (e indebidas) a la
antijuridicidad y a la culpabilidad. Pero no se puede ser tan terminante en la crítica,
pues si bien es deseable la máxima depuración de fórmulas que puedan introducir
confusión, a veces no es posible expresar una idea si no se indica una valoración
o no se sugiere la posibilidad de un reproche, dirigido genéricamente al que infrinja
la norma.
Por supuesto que el legislador debe ser muy cuidadoso en el uso del lenguaje, y
sobre la capacidad actual de nuestro pueblo (no sólo de los diputados y de los
senadores) para manejarlo, parece evidente que ha ido en declinación.
§ 85. La causalidad. Principales teorías

Encontrar las pautas científicas que permitan tener por cierto que el resultado
fue producto de la acción preocupó a los teóricos de todos los tiempos, que
elaboraron distintas teorías, que solamente mencionaré por sus nombres y
suministrando una breve explicación. Así, la de la equivalencia de
condiciones sostiene que todos los factores que condujeron al resultado tienen
idéntica calidad causal. La teoría de la causalidad adecuada mantiene que, en el
sentido del Derecho Penal, solamente son causas aquellas que, de acuerdo con la
experiencia general, producen un resultado. La teoría de la relevancia típica cree
que se debe tener en cuenta de qué manera es posible realizar el resultado a que
se refiere cada tipo penal y con ese método es posible separar la causa que
interesa de las otras que no están enderezadas, concretamente, a ese objetivo.
En realidad, la única teoría causal es la de la conditio sine qua non , operación
mental que permite llegar a la conclusión de que, suprimido un factor, el resultado
no hubiese podido producirse; por tanto, ésa no ha sido causa de él. Pero como se
acaba de exponer, se trata de una teoría negativa; o sea, puede decir cuál no fue
causa, pero no cuál la fue, si ésta permaneciese desconocida. Por lo mismo, todas
estas teorías no son otra cosa que los primeros desarrollos que condujeron a la
moderna teoría de la imputación objetiva, a la cual dedicaré el párrafo siguiente(1) .
§ 86. La imputación objetiva del resultado. Origen y finalidad

La teoría moderna de la imputación objetiva comenzó a elaborarse debido a la
necesidad de delimitar y, lo que es lo mismo, de restringir, la posibilidad de
adjudicar a alguien la realización del tipo imprudente(2)y (3) . De esa forma marca la
diferencia entre el nexo, puramente causal, de la acción con el resultado y la
vinculación que se encuentra mediante pautas normativas. Al comprimir, estrechar
y ajustar estrictamente el alcance de las prescripciones legales relativas a la
136
intervención de la persona en el hecho culposo, reduce el poder represivo del
Estado; aquel que se ejercita cuando sus magistrados dictan sentencias (4) . De
forma tal que el hecho no sea imputado más allá de lo debido y para que no sea
castigado si no se adecua perfectamente al tipo legal(5) .
El cambio fundamental introducido en la pasada centuria —y por eso se la
califica como moderna a esta teoría de la imputación objetiva— consiste, en suma,
en que el examen para identificar a quien se comportó como lo refiere la figura
penal, se realiza valorativa y no causalmente.
No obstante la búsqueda permanente de modelos conceptuales, siempre ha
constituido una dificultad identificar al autor en casos especialmente
problemáticos(6) .
La voz imputar es un verbo transitivo que significa atribuir a otro (una culpa,
delito o acción). En el idioma castellano conserva la acepción de la aplicación o la
inversión de una cantidad, sea al entregarla, sea al tomar razón de ella.
En Derecho lo importante es ahora no perder de vista que sólo puede imputarse
lo que pertenece como derivación del accionar de alguien como persona; no lo
que resulte del mero enlace de relaciones causales a las cuales haya efectuado
algún aporte.
La propia etimología de imputación señala la diferencia entre su significado en
la doctrina actual y el entenderla como una simple relación causal, pues hacia
1440 la palabra en nuestra lengua se empezó a usar como derivación del
latín imputare , seguramente con el alcance de "inscribir en cuenta" (7) , y en el
sentido jurídico penal, anotar o cargar en la cuenta de un sujeto una culpa o algún
delito(8) .
Es el mismo significado que le asignó Carrara en la conferencia inaugural del
curso de derecho criminal correspondiente al año académico 1875-1876 de la
Real Universidad de Pisa, con algunas coincidencias y otras diferencias respecto
de la doctrina mayoritaria actual, que es necesario poner de resalto.
Para Carrara la teoría de la imputación , y el análisis de sus elementos,
conducen al examen de la intención y a la delimitación de sus fases. De aquí
surge la noción de dolo y la de culpa , que a su vez delimitan el elemento
subjetivo moral del delito; nace sólo cuando existe la subjetividad física o
elemento material(9) .
A partir de esas ideas es posible deducir que para Carrara la relación física es
insuficiente para determinar, por sí, la atribución jurídica, dada ésta por lo que el
Sumo Maestro de Pisa llama el elemento subjetivo moral del delito. Esa tesis
conlleva a considerar que el presupuesto necesario para imputar a alguien es la
existencia de un hecho material que viola o ataca el Derecho; así como la
concurrencia del elemento moral .
En tanto, la moderna teoría de la imputación objetiva del resultado analiza de
manera predominante si existe un vínculo entre la lesión (o la generación del
peligro para un bien jurídico) prevista en un tipo penal con quien aparece como
137
autor; no penetra en el terreno de la culpabilidad. Utilizando la terminología de
Carrara dirá: "Tú hiciste", y no llegará a declarar: "Tú hiciste eso culpablemente".
Es verdad que la denominación imputación objetiva puede ser utilizada de
manera exclusiva para resolver los problemas que plantea la atribución de un
determinado resultado lesivo a la conducta, como también para identificar otros
aspectos de la tipicidad, como veremos más adelante.
§ 87. Lo objetivo de la imputación objetiva

En Filosofía, el sustantivo objetivo señala lo que existe realmente, fuera del
sujeto que lo conoce: lo perteneciente o relativo a esa realidad exterior y no al
modo de pensar o de sentir o a los deseos.
Trasladando la idea al ámbito jurídico, lo objetivo de la relación entre las
personas no depende de los conocimientos, sentimientos o de la inclinación
afectiva del agente a algo que le apetece.
De la objetividad (que utiliza como parte de su rótulo la moderna teoría de la
imputación objetiva) se desprenden dos significados posibles: (a) Que existen
reglas de comportamiento impuestas con validez general (erga omnes ), lo que
equivale a decir que los conocimientos, los sentimientos y los deseos individuales
no pueden tener incidencia para modificar lo que la ley ordena. (b) Que algunas
partes integrantes de los mandatos legales, aun sin pertenecer necesariamente a
cosas de la Naturaleza, son de todas maneras realidades exteriores: se ubican
fuera del sujeto. Son elementos ajenos a sus conocimientos, a sus sentimientos y
a sus apetencias afectivas.
En el curso de esta exposición utilizamos la acepción (b), pues la primera la
damos por sobreentendida: siendo que examinamos el tipo del delito imprudente,
éste constituye un mandato general y no puede hacer diferencias entre quienes se
encuentran en idéntica situación; lo contrario sería inconstitucional porque
desconocería el principio de igualdad ante la ley.
§ 88. Posibilidad de previsión e imputación objetiva

Que la primera de las acepciones (a) es acertada resulta indiscutible; pero con
ese descubrimiento poco se adelanta, ya que no solamente la imputación objetiva
sino la suma de los datos puestos por la ley (tanto los objetivos como los
subjetivos) comprueban que la conducta es típica y la abstención de incurrir en
ella se les exige a la generalidad de los destinatarios.
138
Los problemas aparecen a poco que se profundice el segundo de los
significados de la idea objetividad (b), ya que, desde antiguo, aparece mencionada
la palabra previsibilidad (no incorporada al Diccionario de la Real Academia
Española , pero que se usa para designar la posibilidad de previsión), que
representa un dato subjetivo por esencia (la referencia normativa es la exigencia
de prever). Esto, desde ya, hace pensar que no sería correcto agregar al
sustantivoimputaciónel adjetivoobjetiva, pues en realidad se trata de una
proposición destinada a determinar en qué conjunto de las realidades un resultado
está vinculado jurídicamente a una conducta; y no todas estas hipótesis de hecho
contempladas por la ley penal son ajenas a los conocimientos, a los sentimientos y
a los deseos del autor del hecho cometido por culpa.
Sin perjuicio de volver a tratar más adelante el papel que cumple la
previsibilidad, adelantamos que siendo una posibilidad, esa idea está referida a las
conjeturas normales , lo que sí es un dato externo al individuo concreto(10) , cuya
conducta está siendo juzgada. Siguiendo este razonamiento, sería correcto hablar
de previsibilidad objetiva si se le asignase el significado de que toda persona
normal puede anticiparse, formando en su mente la imagen de lo que quizás
llegará a acontecer. Sin embargo, ésta es una ilusión; la personanormal no es un
ser real y sólo existe en la imaginación de quien juzga. Como este entendimiento
es externo al agente (siendo que es propio del juzgador), se trata de una pauta,
que con relación al primero, es objetiva. En cuanto a la posibilidad que puede, o
no, tener el agente de adelantar mentalmente lo que va a suceder, ella estará
relacionada con sus conocimientos, sentimientos y deseos, y por ello es subjetiva .
El ente a valorar es subjetivo; la valoración del ente es objetiva y esta última se
hace a partir de la exigencia de que quien vaya a actuar anticipe mentalmente lo
que puede ocurrir y conduzca sus actos de forma tal que los bienes expuestos al
riesgo de una actuación precipitada no resulten perjudicados.
A todo esto resulta claro que cuando se enseña que la teoría de la imputación
objetiva ha partido de los límites de lo previsible por una persona prudente a la
hora de adoptar decisiones(11) , la referencia se hace a la facultad de imaginar lo
que va a suceder que tendría un hombre que reflexionase antes de actuar acerca
de todas las consecuencias que derivarán de su conducta.
Entendiendo el tema así, aparece nítida la importancia de la posibilidad de ver

antes , a los efectos de ir ciñendo el campo de la atribución, pues no se puede
adjudicar jurídicamente el resultado si éste es imprevisible para una persona que
aspirase a adecuar su conducta sin apartarse de lo que manda la ley.
Por el momento dejamos pendiente la cuestión relativa al caso de que quien obró
no es una persona que se ajusta al baremo corriente, sino que tiene capacidades
especiales, superiores o inferiores.
139
§ 89. Relación de riesgo (entre la conducta y la lesión)
La moderna teoría de la imputación objetiva indica (siempre nos estamos
refiriendo, de manera exclusiva, a los delitos culposos(12) , y por ello no agregamos
a la idea de la lesión del bien jurídico la de su puesta en peligro ) qué requisitos
deben concurrir para poder cargar como débitoen lacuenta de un sujeto esa
agresión. Lo importante, entonces, es identificar esas circunstancias o condiciones
necesarias y describir la esencia de ellas.
El meollo es el riesgo y por ello nos detendremos brevemente en la idea que
condensa la palabra riesgo , entendida como la contingencia o proximidad de un
daño. Una cosa es la contingencia (la lesión puede producirse o no) y otra
la proximidad : la cercanía, el escaso tiempo que separa la situación actual del
bien del perjuicio que tendrá en el futuro.
Para ambos extremos de la inteligencia del concepto, el sinónimo es peligro ,
entendido como la inminente ocasión de un mal. Y es probable que la
palabra riesgo tenga el mismo origen que la española risco , "peñasco escarpado",
identificando el peligro que corre quien transita por estos lugares o el navegante
que se acerca a un escollo(13) .
La doctrina contemporánea utiliza la palabra riesgo sin introducir mayores
precisiones; es decir, da por sobreentendido un significado que no se expresa cuál
es; y ello trae inseguridad, ya que si el resultado puede o no generarse (y no hay
manera fundada de decidirse por una de las alternativas), resulta injusto endilgarle
al agente que su conducta creará, sí o sí, la lesión. En cuanto a la relación
temporal, ocurre lo mismo. La doctrina no cuantifica la inminencia . Esto es:
sucederá pronto . Pero ¿cuánto antes?
Como puede observarse, si la imputación objetiva es un juicio de relación
normativa entre la acción y el resultado, dentro del concepto de imputación
objetiva hay, a su vez, otros juicios de relación, como éstos que acabamos de
señalar: los de contingencia y de proximidad. Ellos, como cualquier otro juicio
(entendida la voz como la operación del entendimiento que consiste en comparar
dos ideas para conocer y determinar sus relaciones), tienen que resolverse —para
el usus fori — con pautas que posibiliten la mayor seguridad como, por ejemplo,
las de determinación estadística o las de cualquier otro medio que permita ser
contrastado.
§ 90. Tipo e imputación objetiva
140
La imputación objetiva del resultado es un elemento del tipo de los delitos
culposos(14) . La denominación imputación objetiva se usa por la doctrina y por la
jurisprudencia de diversas maneras: a) Para vincular el resultado y la conducta
que realiza el tipo. b) Para la determinación de la tipicidad. c) Para constatar, una
vez que se ha afirmado que la conducta es típica, en qué circunstancias el
resultado debe ser atribuido a la conducta: es ésta la imputación objetiva del
resultado o imputación objetiva en sentido estricto.
Puede causar perplejidad que, siendo que se afirmó la concurrencia de un
elemento típico con la conducta realizada, como lo es la infracción del deber de
cuidado, pueda sin embargo no imputarse el resultado al autor. La duda se
despeja cuando se pone atención en que para que haya tipicidad tienen que
presentarse simultáneamente todos los requisitos. Así, aunque se haya
incrementado el riesgo, el resultado puede no ser el producto del peligro
contemplado por la norma o provenir del aporte puesto por quien resulta lesionado
o por un tercero.
Si no se puede formular la imputación objetiva, la conducta enjuiciada será atípica.

De manera tal que, si bien no concebimos a la teoría de la imputación objetiva
"como una teoría de la conducta típica, entendida como conducta prohibida" (15) (si
esto significase una absorción total de los elementos del tipo del delito imprudente
por ese criterio), lo cierto es que la imputación objetiva del resultado es la base
necesaria para constatar si el hecho del hombre se ajusta a lo que la ley prevé
para adjudicárselo.
Entendida la imputación objetiva del resultado como uno de los elementos del
tipo de los delitos imprudentes, que coexiste con los demás, hay que apuntar que
es posible profundizar el análisis, de manera tal que ya no trata solamente del
examen del riesgo puesto por el sujeto a quien se juzga, sino que abarca el
examen del comportamiento de otras personas, en cuanto tenga incidencia para la
atribución del resultado: algunas hipótesis de intervención de varias personas en
el hecho de un partícipe, del lesionado o de un tercero.
Estos últimos criterios, en la medida en que sirven para despejar el campo,
deslindarlo, tomando como base la incidencia de las diversas conductas y, así,
fijar los contornos precisos de la autoría, pertenecen a la teoría de la imputación
objetiva (entendida en sentido amplio), o forman parte de un segundo nivel de la
imputación objetiva(16). Aquí se ubican todas aquellas pautas que suministran la
posibilidad de evaluar la conducta de cada quien, lo que a su vez permitirá —en su
caso— adjudicar una responsabilidad penal circunscripta a lo que individualmente
se ha aportado; es decir, no asperjada por la imputación (y el eventual reproche)
que derive de comportamientos que le son extraños. De más está decir que este
desiderátum tiene correspondencia con los principios constitucionales de legalidad
y de reserva de la zona de libertad individual, pues el Estado no puede castigar un
hecho no previsto como delito por la ley y, más allá, tampoco está facultado para
reglar aquellas acciones que no afecten a terceros ni alteren el orden público. Con
lo cual un Estado, garante de la libertad del hombre no tiene más remedio que
141
respetar la autodeterminación e imputar solamente lo que sea una consecuencia
del mal uso de ella: las acciones —y los resultados que sigan a ellas— que sean
del sujeto, suyas ; que le pertenezcan . Así, un resultado sólo le puede ser
adjudicado a un comportamiento cuando éste ha creado un riesgo no permitido,
cuando es su secuela y cuando se encuentre dentro del ámbito de prohibición
instituido por la norma.
CAPÍTULO NOVENO
DOLO
§ 91. Concepto
(1)
La palabra dolo fue empleada de diversas maneras a través de la historia, de
las que resumo:
En Ulpiano: Lib. IV, tít. II, ley 1ª: Dolus malus est machetatio quaedam alterius
decipiendi causa, qm aliud simulatur et aliud agitur ("Dolo malo es cierta
maquinación para engañar a uno simulando alguna cosa y haciendo otra").
En las Partidas: ley 1, tít. 16, Partida 7: La intención astuta y maliciosa que se
dirige contra el justo derecho de un tercero, ya hablando con mentira y artificio, ya
callando maliciosamente lo que se debe manifestar.
En el Diccionario de Escriche (París, 1869): "Toda especie de astucia, trampa,
maquinación o artificio que se emplea para engañar a otro; o el propósito de dañar
a otra persona injustamente".
El significado en la lengua española actual, derivada la voz del latín dolus : 1.
Engaño, fraude, simulación. 2. En los delitos, voluntad intencional, propósito de
cometerlos. En los contratos o actos jurídicos, engaño que influye sobre la
voluntad de otro para la celebración de aquéllos, y también la infracción maliciosa
en el cumplimiento de las obligaciones.
El sentido general que le asigno a la idea dolo en Derecho Penal es el de

conocimiento y voluntad(2) de realizar el hecho al que refiere el tipo de la ley
penal(3) . Comprende no sólo el logro del resultado, por sí, sino también los
medios(4) puestos en movimiento por la acción de esa manera orientada(5) .
142
El conocimiento de las circunstancias a que refiere el tipo objetivo está
acompañado por la finalidad.
Una cosa es la finalidad, como fenómeno psicológico —que tiene lugar en la

cabeza del autor— y otra cosa es la exigencia de la ley acerca de que esa
finalidad concurra como requisito típico. En este último sentido, pertenece a la
ley(6) .
El autor tiene que conocer las circunstancias que rodean el suceso y obrar con la
intención de concretarlo. Como explica Maurach: el dolo es el querer, dominado
por el saber, de realizar el hecho, tal cual lo describe el tipo objetivo (7) .
Conocimiento y voluntad son manifestaciones de la psique. La unión de ambos no

da como producto otro suceso psicológico al que se pueda llamar dolo . Dolo es
una expresión jurídica, que identifica la importancia que se le asigna a ese
fenómeno psicológico(8) . En otras palabras: el dolo parte de un dato subjetivo al
que el Derecho adiciona un juicio de valor(9) .
El demérito que el legislador le asigna a la conducta guiada por el dolo aparece

reflejado en el tipo(10) , no en la culpabilidad, ya que si fuese una cuestión relativa
a esta última —como lo entiende la teoríacausalista—, representaría una idea
compleja, constituida por el conocimiento y la voluntad del protagonista de realizar
el hecho y simultáneamente por el reproche al sujeto por haber obrado no
obstante ese conocimiento y con esa voluntad(11).
El dolo no abarca la conciencia de la antijuridicidad. Ésta constituye una
cuestión relativa a la culpabilidad. El dolo del autor subsiste con independencia de
que le haya sido imposible reconocer lo prohibido de su acción o que, mediante la
correspondiente activación de la conciencia, hubiera podido adquirir tal
comprensión.
De lo primero resulta que obra con dolo el inimputable, y de lo segundo, que
también actúa con dolo el que se encuentra en error vencible de prohibición.
En cuanto a la acción amparada por una causa de justificación, aparece una
dificultad sistemática(12) : el dolo no existe como concepto genérico. El dolo es
típico: corresponde a cada hecho de los previstos por el legislador como delito (13) .
De ello resulta que quien mata al agresor en legítima defensa tiene conocimiento
de la potencialidad lesiva de la acción que realiza para repeler la agresión y
voluntad de llevarla a cabo no obstante ese conocimiento; pero no tiene la
voluntad, v.gr., de matar a la que alude, por ejemplo, el art. 79, Cód. Penal. Tanto
es así que, a los efectos del encuadramiento del suceso y dejando de lado las
cuestiones relativas a la prueba, que habilitarían la apertura de una investigación,
daría lo mismo que se tratase de un homicidio simple o de un parricidio.
Las observaciones precedentes dan pie para apreciar el mérito, no
suficientemente reconocido por un sector doctrinario, de la teoría de los elementos
negativos del tipo. En este orden de pensamiento, si se llega a considerar la
143
idea tipo global o tipo de ilícito , el dolo debe extenderse, asimismo, al
conocimiento de que no existe una causa de justificación.
De lo cual resulta que el autor no debe padecer ninguna confusión sobre la
licitud o ilicitud de su conducta, ya que lo contrario llevaría a constituir error de tipo
—excluyente del dolo— la suposición errónea de la concurrencia de justificantes.
Toda equivocación, que recaiga sobre una cuestión fáctica, debe ser calificada
como error de tipo. Por su lado, el error de prohibición, como excluyente de la
culpabilidad, debe incidir acerca de la ignorancia o falsa inteligencia de que una
ley que califica el hecho como delito.
Dicho lo anterior sin desconocer que la doctrina no exhibe una coincidencia total
sobre este tema y que si se adoptase la teoría de los elementos negativos del tipo,
la equivocación legis sobre la justificación constituiría un error de tipo.
No obstante los diferentes enfoques doctrinarios acerca de la Teoría del delito,
es indudable que, a los efectos de ubicar sistemáticamente los elementos
subjetivos del injusto en el tipo subjetivo, es imprescindible marcar con claridad la
línea que separa el injusto de la culpabilidad.
En ese sentido, toda referencia que se haga a la calidad de los motivos (art. 41,
Cód. Penal), a los sentimientos o a actitudes internas —independientes de
aquellas que aparezcan en el tipo— son ingredientes de la culpabilidad.
Por supuesto que ésta es una idea genérica: corresponde analizar cada suceso
penal en particular, pues una construcción sistemática perfecta no puede tener un
valor superior a una solución justa del caso concreto a juzgar.
Antes anticipé que el dolo es típico.
El Código Penal argentino no contiene orden general alguna —literalmente
expresada— que se dirija a los destinatarios, orientándolos para que se abstengan
de obrar con dolo. Aparecen mandatos específicos en cada tipo penal. Sí hay
referencias en la Parte General suficientes como para tener por cierto que el dolo
se compone de conocimiento y voluntad. Así, el art. 42, Cód. Penal, cuando define
la tentativa como el comienzo de ejecución con el fin de cometer un delito
determinado tanto como el art. 47, Cód. Penal, que limita la represión a los
cómplices teniendo en cuenta solamente aquel suceso con cuya realización
prometieron colaborar. Con carácter abarcativo, y reconociendo que si no concurre
el conocimiento no se debe condenar, el art. 34, inc. 1º, Cód. Penal exime de pena
al que obra por error o ignorancia de hecho no imputable(14) .
El concepto general dolo asume las características particulares a cada hecho
previsto por el legislador como delito. La regla es el dolo; la excepción, la culpa.
§ 92. Necesidad de una teoría unitaria del dolo
144
Constituye un signo de falta de coherencia que gran parte de la doctrina y de la
jurisprudencia entiendan al dolo eventual como una categoría distinta a las del
dolo directo y del dolo de consecuencias necesarias. Contra ese pensamiento hay
que reaccionar, pues si el dolo eventual es dolo, tiene que participar de los
elementos que tienen que ser comunes a todas las formas: el directo, el indirecto o
de consecuencias necesarias y el even tual(15) .
Por ello, en lugar de buscar las diferencias que pueda haber entre las tres
maneras en que aparece el dolo (y particularmente el de más difícil aprehensión,
el eventual), hay que encontrar las notas generales (16) , características de éste,
que deben aparecer tanto en el dolo directo como el indirecto o de consecuencias
necesarias y en el eventual.
Luego se deben señalar los caracteres específicos(17) , como que en el dolo
directo el resultado no está sujeto a contingencia y en el dolo indirecto tampoco,
pues en esta última hipótesis el sujeto tiene voluntad de realizar un hecho, a
sabiendas de que producirá resultados que exceden aquellos que constituyen el
objeto principal de su propósito.
De todas maneras corresponde encarar el debate sobre la teoría tradicional del
dolo, pues tal como aparece formulada en la doctrina y en la jurisprudencia
comunes, no puede contener la forma dolo eventual(18).
Cronológicamente, el aspecto intelectual se antepone siempre al volitivo, pues
sin conocimiento no hay finalidad, aunque puede haber conocimiento sin finalidad.
No cuenta para el dolo nada que no esté psíquicamente presente en la conciencia
como contenido de ésta(19) .
En la concepción doctrinal del dolo existe un tradicional debate entre partidarios
de la teoría de la representación y de la teoría de la voluntad, de cuya
confrontación no voy a hacer un relato ni a exponer exhaustivamente el estado
actual de la cuestión, pues lo más interesante es examinar con sentido crítico los
distintos puntos de vista, para asentar la convicción propia de que no es dado
prescindir del elemento volitivo, no obstante la decisiva importancia que tiene el
elemento intelectual.
§ 93. El dolo y sus clases. Dolo directo, dolo de consecuencias necesarias y dolo
eventual
El primero no ofrece dificultades, pues alude al caso en que el agente conoce y
quiere producir un efecto determinado y dirige los medios para lograrlo. La
segunda construcción tampoco es problemática: el sujeto conoce lo que quiere
conseguir y sabe que, paralelamente con ese resultado, sí o sí producirá algunos
más, que son indirectos pero que —de todas maneras— necesariamente van a
acontecer.
145
La tercera clase de dolo, el eventual, exige una explicación más pormenorizada
y la suministraré a continuación aprovechando parte de un trabajo anterior(20) .
Acerca de la idea dolo eventual, no es de buena técnica expositiva empezar por
el final, que es donde deben formularse las conclusiones. Sin embargo, en este
tema, resulta oportuno adelantar algunas opiniones definitivas:
Hay una cuestión idiomática de significativa importancia relativa a la
locución dolo eventual .
El sustantivo es dolo y el adjetivo que lo califica eventual. Pues bien: en la
materia que me ocupa, lo que puede o no acontecer ; aquello cuya ocurrencia
es eventual , no es el dolo sino el resultado. De manera que si se sigue
empleando la expresión dolo eventual , hay que tener en cuenta —para evitar
mayores confusiones— esa particularidad(21) .
En el dolo directo el resultado no está sujeto a contingencia y en el indirecto
tampoco, pues en esta última hipótesis el sujeto tiene la voluntad de realizar un
hecho a sabiendas de que producirá resultados que exceden aquellos que
constituyen el objeto principal que persigue.
Hay una segunda cuestión y ésta es lógica:
Si el dolo eventual es una de las especies del dolo, tiene que compartir los
elementos generales (lo que es el género próximo en la definición) y añadir alguna
característica particular, lo que constituye la diferencia específica de la misma
operación mental.
En este orden de cosas, el dolo se compone (dicho esto en forma sucinta y sin
entrar por ahora a profundizar las posturas doctrinarias contrapuestas que existen
en torno de esto) de conocimiento de la situación fáctica a la que se refiere el tipo
objetivo de la ley penal y de la voluntad de realizar el hecho (22) .
Para seguir elucubrando sobre el concepto, dejando de lado la equívoca
denominación, habría que designarlo de alguna otra manera; camino que eligió
alguna doctrina(23) .
Sin embargo, como es imposible contrarrestar la fuerza de la tradición, se
seguirá hablando de dolo eventual , aunque constituya una locución desacertada.
Buscando la etimología de la palabra eventual , es posible descubrir caminos
muy interesantes que permiten abordar el terreno medular de esta institución.
El Diccionario de la Real Academia Española proporciona la acepción del
adjetivo eventual (la que me interesa destacar) como "sujeto a cualquier evento o
contingencia", y su vez el sustantivo evento (derivándolo del latín eventus ), lo
entiende como "hecho imprevisto o que puede acaecer", y eventualidad como
"hecho o circunstancia de realización incierta o conjetural". Conjeturar significa,
siempre conforme al mismo diccionario, "formar juicio de una cosa por indicios u
observaciones".
Del enlace de esas ideas se desprende que para la Real Academia
Española eventual es la derivación de un hecho que, el sujeto que lo protagoniza,
146
por los indicios que se le presentan o por sus observaciones previas, juzga que
puede acaecer pero, que ello ocurra, se le aparece como incierto.
Hasta acá la interpretación coincide con lo que he expuesto renglones
anteriores: eventual es "lo que puede o no acontecer", conforme al significado
corriente en nuestra lengua.
Sin embargo, conviene seguir indagando acerca de por qué llegó a ser así en el
idioma castellano
Eventus significa "resultado", "desenlace". En esta acepción, en la palabra latina
no aparece lo incierto. Sí cuando se la usó para vislumbrar el posible desenlace de
una guerra, ya que en ese caso equivalía a la suerte, que podía ser buena o mala.
Como cuando se decía "non sine evento " ("no sin suerte", "con buena fortuna").
Siendo así, y trasladando la idea al uso jurídico del adjetivo eventual , que califica
al sustantivo dolo , puede decirse que el individuo que obra con tal, deja librado a
la suerte (buena o mala) el resultado final de su conducta.
Buceando en el idioma alemán, tan importante para el Derecho Penal argentino,
dada la propensión a abrevar en las fuentes de la doctrina teutónica, aparecen en
este tema las dos vertientes de su formación. La raíz latina dolus eventualis es
idéntica a la del castellano o a las del italiano; en tanto que en la aria, cuando al
sustantivo Vorsatz (dolo) se le agrega el adjetivo bedingt (condicionado)(24) , se
produce un cambio sutil, pero muy importante, pues me parece más correcto
entender que no es que el sujeto deje librado a la suerte lo que puede derivar de
su comportamiento, sino que la evaluación jurídica más severa de uno de los
posibles efectos de su conducta está sujeto a la condición de que su acaecimiento
esté incluido en el plan que se trazó al emprender la marcha hacia el fin que se
había propuesto alcanzar.
De todo lo expuesto hasta ahora resulta que, como en tantas otras áreas del
conocimiento, no interesa la forma sino el contenido.
Sobre lo último cabe decir que la ilicitud penal de un acto, y su gravedad relativa
en orden a la pena, es el resultado de la suma de factores objetivos y subjetivos.
En el primer lugar, entre los primeros, está el bien jurídico afectado. Entre los
segundos se ubican los conocimientos y las actitudes adoptadas a partir de ellos:
el dolo y la culpa.
No existe en el Derecho continental-europeo una categoría intermedia que
aluda a un grado de ilicitud que provenga de una actitud interna distinta a la del
dolo y a la de la culpa.
Incluso es difícil encontrar que en la realidad psíquica tenga lugar
un tertius semejante en el que pueda reparar el legislador para asignarle una
consecuencia que le sea particular a ella.
Si ya resulta imposible identificar en qué consiste, cuál es el dato interno
correspondiente al simple descuido (no la valoración del descuido, lo que es una
referencia añadida desde afuera ), también lo sería esa tercera actitud.
Este impedimento existiría enfocando el asunto desde el lado de la culpa. Si el
intento se hace a partir del dolo, como una clase distinta de dolo, aparece una
147
variación en los componentes propios de éste (conocimiento y voluntad), pues el
sujeto sabe que la acción tiene potencia lesiva pero no persigue, como objetivo de
su acto, la lesión.
Al analizar el dolo eventual, la doctrina mayoritaria se preocupa por encontrar las

notas que lo diferencian con la culpa con representación y, por lo general, no lo
examina como una de las formas de aparición del dolo. Por ello, cualquier
definición de dolo eventual adopta algunas de las teorías que se han esbozado
para separarlo de la culpa. Así, el art. 19 del Anteproyecto de reformas del Código
Penal argentino, elaborado por Sebastián Soler dice: "Obra con dolo no solamente
quien quiso de modo directo el hecho ilícito, sino también aquel que asintió a su
producción eventual para no desistir de su acción".
La fórmula no es acertada, porque lo único que hace es resumir la teoría del

asentimiento , que mencionaré más adelante y, dejando aparte que no es
conveniente que una ley se ciña a un determinado criterio doctrinario, no
caracteriza correctamente la cuestión; en todo caso, debería haber propuesto este
enunciado: Obra con dolo eventual quien dirige su voluntad hacia la concreción del
resultado, aunque que éste ocurra no constituya el fin principal que persigue su
decisión.
Justamente este concepto, decisión (contra el bien jurídico) es el que caracteriza

el dolo conforme a un amplio sector de la doctrina contemporánea porque —entre
otras cosas— localiza el dolo en el aspecto más íntimo del agente (25) .
En definitiva, obra con dolo eventual quien dirige su voluntad hacia la concreción
del hecho, aunque ese suceso no constituya la finalidad principal de su decisión, y
pese a que el sujeto no tenga la seguridad de que se produzca.
Hechos : Contra la resolución que condenó al imputado como autor del delito de
amenazas agravadas por el uso de arma y por el anonimato, se interpuso recurso
de apelación.
Ratio decidendi : En la acción típica del delito previsto en el art. 149 bis del Cód.
Penal, el concepto de amenaza es la manifestación de voluntad del agente de
ocasionar o de concurrir a ocasionar al sujeto pasivo el daño futuro de que se
trate. Si bien de la circunstancia de que el imputado haya apuntado a la víctima
con un arma
no puede inferirse la existencia del dolo directo, se conforman los presupuestos
del dolo eventual que permiten incriminarlo por el delito de homicidio si tal accionar
provocó la muerte de aquélla, pues el autor pudo prever que la acción que iba a
realizar podía resultar típicamente antijurídica y aunque su voluntad no estuviera
directamente dirigida a efectuarla con ese carácter aceptó que ella se produjera
con tal adecuación.
La diferencia básica entre el dolo directo y el eventual es que en aquél se quiere el
148
resultado, mientras que en éste se lo acepta como consecuencia probable de una
conducta no específicamente dirigida a él.
Decisión : Confirmar la sentencia recurrida.
CPen. Santa Fe, sala III, 10/6/1997, "Calabrese, Juan M. y otro", publicado en: LL
Litoral, 1998-2-920; cita online: AR/JUR/1477/1997.
§ 94. El componente cognitivo del dolo

Para que haya dolo tiene que haber conocimiento. El dolo es la expresión
jurídica del repudio que merece como hecho injusto el de quien no se abstiene de
obrar pese a saber cuál será la consecuencia de ello.
Quiere decir que hay un fenómeno psicológico (el conocimiento) que constituye
el soporte de la apreciación jurídica(26) .
Contrariamente a lo que ocurre con la voluntad , la mayor facilidad con que este
elemento se puede constatar o deducir de datos externos explica la razón por la
que la doctrina no pone en duda la exigencia de este componente(27) .
El hombre conoce cuando ha grabado en su conciencia (28) experiencias,
palabras y conceptos(29) , que tiene a su disposición en la memoria para reproducir
la vivencia, entender la expresión o la idea oral o escrita, que escucha o ve, decir
o escribir, lo que quiere significar, guardando correspondencia con la comprensión
general del resto de las personas de su entorno(30) .
En este orden, quien conoce aludiría a su comportamiento sosteniendo que
"sabe lo que hace", lo que incluye las consecuencias que puede prever derivarán
de su comportamiento. O sea que el sujeto aprehende la situación global (31) .
Por supuesto que para determinar que hay dolo no es suficiente la
representación pura y simple(32) , sino que lo decisivo es la actitud del sujeto frente
a esa representación(33) ; disposición que se revela en actos que se proyectan en
el mundo exterior.
El conocimiento del autor debe recaer sobre los elementos objetivos del tipo: en
su caso, el sujeto pasivo o el objeto material del ataque que dirige, la acción
misma y la manera en que ésta se endereza(34) hacia el efecto.
Estas reflexiones se ajustan a la ley. El Código Penal argentino no utiliza la
palabra dolo. Sin embargo, está claro que para esta ley el conocimiento del autor
debe abarcar los elementos objetivos y contemplar el resultado que puede derivar,
pues para que el autor sea punible tiene que haber tenido comprensión sobre el
suceso del hecho (art. 34.1, Cód. Penal, interpretando a contrario sensu las
eximentes del error y de la ignorancia de hecho no imputables)(35) . Asimismo, la
primera parte del art. 47, Cód. Penal reza: "Si de las circunstancias particulares de
la causa resultare que el acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un
149
hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena será aplicada al cómplice
solamente en razón del hecho que prometió ejecutar".
No hay duda, entonces, de que el conocimiento del partícipe abarca "las
circunstancias particulares de la causa" y un exclusivo efecto posible.
Circunscribiendo ahora la cuestión exclusivamente al resultado, como es obvio,
y siendo éste —como consecuencia— algo que se producirá en el futuro, el
agente no lo podrá conocer en el momento de actuar; pero sí tendrá conciencia de
que luego sucederá.
Precisamente, en razón de este último apunte, parte de la doctrina moderna,
que se manifiesta en desacuerdo con la tradicional, privilegia el valor del elemento
cognitivo(36) .
Según aquélla, es el riesgo de que se produzca un efecto delictivo derivado de
la acción llevada a cabo lo que realmente configura el objeto del conocimiento (37) .
Desde mi manera de entender el tema, siendo exacto que la conciencia del
riesgo juega un papel en cuanto al contenido del conocimiento, lo objetable de tal
tesis es que anula la necesaria diferencia entre dolo y culpa, en cuanto a la
representación del resultado posible, ya que éste —el conocimiento del riego— es
un dato común al dolo eventual y a la culpa consciente.
De todas maneras, para aprovechar en esta materia la idea riesgo , hay que
observar que todo depende del grado de intuición del sujeto acerca de la
proximidad de que el peligro se concrete en resultado: es lejana en la culpa
inconsciente y se va aumentando en este orden: culpa consciente, dolo eventual y
dolo directo.
Es claro que el legislador no decide prohibir las acciones teniendo en cuenta

únicamente las distintas actitudes subjetivas, sino que le interesan también las
consecuencias. Empero, en algunas hipótesis las derivaciones en cuanto a la
lesión de los bienes jurídicamente protegidos son similares y lo que varía es la
actitud interna. En cuanto al resultado, tanto da que un hombre muera por una
conducta derivada de dolo directo, de dolo eventual, de culpa consciente o de
culpa inconsciente: siempre habrá un hombre muerto.
En orden al grado de injusto (a su vez, determinante de la gravedad de la pena

con la que se amenaza), tendrá relación, no con el resultado, que puede ser
idéntico, como hemos visto, sino con las características subjetivas de la acción.
El comportamiento de quien obra con dolo debe aparecer no sólo como adecuado
desde el punto de vista causal para producir el resultado prohibido por la norma
penal, sino que ha de ser un comportamiento de tal entidad que cree un riesgo
para el bien jurídico protegido, riesgo este a considerar partiendo de la experiencia
recogida de casos semejantes. El comportamiento típico, objeto del conocimiento
del sujeto es, por tanto, un comportamiento peligroso.
150
De estas reflexiones extraigo dos consecuencias:
a) Que el solo entendimiento no puede ser dolo, pues el sujeto conoce cuándo
concibe la idea de perpetrar un delito o realiza actos preparatorios. Sin embargo,
los actos previos no son dolosos —en el sentido penal— pues aún no hay bienes
jurídicos que se vean afectados. El dolo penal no es únicamente conocimiento (38) o
únicamente intención, sino que tiene que estar adecuado al tipo: constituir el
conocimiento y la voluntad de utilizar los medios para que se concrete el hecho al
que refiere la ley penal.
b) La idea comportamiento peligroso vinculado al tipo es útil, pues cuando la
conducta (guiada por el pensamiento) sobrepasa cierto nivel de riesgo, deja de ser
culposa para empezar a ser dolosa; con dolo eventual. Naturalmente, la dificultad
mayor estriba en descubrir cómo se determina ese nivel y se marca la frontera.
§ 95. La coconciencia
Hay conocimientos respecto de los cuales no es necesario un esfuerzo para
concentrarse en ellos en el momento de la acción, pues son inseparables del resto
de la inteligencia. En otras palabras: hay un co-pensar, una co-conciencia que
rodea aquella que constituye el centro focal del pensamiento. Así como fijamos la
vista en un punto pero percibimos también el espacio que lo rodea, también el
pensamiento apunta hacia un tema pero percibe los que están próximos(39) .
Utilizando observaciones similares, al tema se refirió Gallas en su momento,
diciendo que al conocimiento le pertenece no tanto la representación determinante
del acto de voluntad, sino más bien la representación total del hecho, que el autor
tiene ante la vista al obrar(40) .
Esa representación comprende, junto al resultado que quiere lograr, todavía
otros efectos o modalidades de la acción, que se presentan al autor como
consecuencias necesarias o incluso sólo como posibles del resultado apetecido, o
como posible derivación alternativa de su hecho(41) .
Sin embargo, para que haya dolo no es suficiente un concepto amplio (sin
límites) de entender lo que pasa en el mundo exterior, sino que por conocer debe
entenderse la conciencia actual(42) relativa a la circunstancia en que el autor
desenvuelve su conducta.
Quizás no haya sido esta observación utilizada originariamente con el mismo
sentido que le daré, pero si hay consecuencias y modalidades de la acción,
previstas como posibles pero no abarcadas por la voluntad de realización, ellas no
pueden ser consideradas como manifestaciones de dolo.
Es necesario marcar una frontera, pues si no se hiciese así, la búsqueda de una
solución normativa terminará incorporando lo que debió pensarse(43) , y esto no es
dolo, pues no sale de la cabeza del autor sino de la del intérprete (44) .
151
Empero, para parte de la doctrina ya no hace falta un "pensar en" al momento
del hecho, sino que son suficientes formas más leves de conciencia(45) .
O la más desenfadada referencia que da Bustos Ramírez según la cual el dolo no

es una simple relación subjetiva del individuo con su acto, sino un elemento más
que coadyuva a expresar la significación social del comportamiento. Esto, en línea
con su tesis atributiva y no descriptiva de todos los elementos de la tipicidad; de
ahí que sea ese sentido social —siempre según Bustos— el punto de referencia
para afirmar o negar la concurrencia de dolo en supuestos dudosos(46) .
Esta última alusión conduce a un tema que, por su naturaleza y complejidad, está
necesitando una investigación profunda que no es dable encarar en este
momento. Por ello la limitación a enunciarlo: el análisis psicológico del dolo no
debe limitarse a los aspectos intelectivos y volitivos, también debe incluirse la
afectividad. Siendo así, además es necesario tener en cuenta las alteraciones que
ocurren en los procesos de motivación y en los de socialización. En un mundo tan
complejo como éste en el que nos toca vivir, con la mezcla de culturas que
aparece en, prácticamente, todo asentamiento humano, no resulta fácil exigir a
todas las personas que entiendan de idéntica forma cuáles son las reglas de
convivencia que el legislador trata de imponer. Por lo mismo, el margen de error
de tipo debe ser flexible.
Lo que se acaba de sugerir debe analizarse como tema relativo a la tipicidad, no a

la culpabilidad(47) , pues si A lleva consigo la silla que B ha dejado
momentáneamente en la vereda donde él había estado tomando el fresco del
atardecer, quizás A ha creído que se trataba de una cosa definitivamente
abandonada por su dueño y —conforme a sus pautas culturales— que podía
tomarla directamente. Su error sobre la ajenidad de la cosa desvirtuaría la
concurrencia del dolo de hurtar.
§ 96. Formación
El conocimiento se adquiere observando y experimentando. El hombre recurre al
saber que ha acumulado cuando necesita de él. No significa, empero, que la
información aparecerá con las mismas formas y extensión que las que tuvo al
ingreso, pues se mezclará con emociones particulares de cada momento.
Sobre el tema Zaffaroni, Alagia y Slokar recuerdan que toda acción tiene
motivaciones inconscientes y también que la actividad psíquica en modo alguno se
reduce a la del nivel consciente. Según ellos, todo esto no puede ser revelado a
los fines de la prohibición, por elementales razones de funcionalidad política: el
152
tipo no puede tomar en cuenta la actividad inconsciente, ni siquierain bonam parte;
cuando desde lo no consciente se bloquea el conocimiento (acto fallido), lo que se
toma en cuenta no es la actividad consciente, sino la ausencia de un conocimiento
actualizado(48).
Este último pensamiento me da pie para un comentario.
Los publicistas mencionados parten de la base de que el conocimiento pasa por

dos momentos:
Uno es el de incorporación a la psique, de donde se lo puede extraer con un

esfuerzo consciente.
El otro fenómeno consiste en el hallazgo posterior del dato y en traerlo para su uso
en el momento en que se lo necesite.
Si esto último no ocurre, si la actividad inconsciente obstruye el canal de retorno,

conforme con la opinión de Zaffaroni, Alagia y Slokar, "lo que se toma en cuenta
no es la actividad inconsciente, sino la ausencia de un conocimiento actualizado".
Ello deja al descubierto una inconsecuencia en la metodología, pues la ausencia

de conocimiento impide que el acto pueda ser considerado doloso. En caso de
que se le cuestione al sujeto esa carencia, el dolo deja ser avalorado para pasar a
ser uno de los elementos del juicio de reproche.
Para conservar la coherencia que necesariamente exige el sistema del injusto

personal , debería examinarse el asunto con la siguiente óptica y, por supuesto,
prescindiendo de las dificultades propias de la prueba de hechos psíquicos: si el
sujeto pudo esforzarse para traer al campo focal de su conciencia ese
conocimiento y no lo hizo, habrá actuado con culpa por negligencia. Si el sujeto no
concentró su pensamiento en el centro del suceso, pero tuvo aquella conciencia,
que antes se mencionó, habrá obrado con dolo.
§ 97. Conocimiento actual y conocimiento potencial

El dolo constituye un elemento del tipo. Éste, a su vez, constituye la
cristalización por el legislador, en una fórmula, de un suceso hipotético. Siendo
así, el conocimiento debe existir en el momento del hecho; tiene que ser actual.
El conocimiento potencial , como la misma denominación lo indica, no es el que
tiene el sujeto en el instante en que actúa. Sale de la cabeza del agente y pasa a
la del intérprete, quien considera que el otro debía haberlo tenido, que pesaba
sobre él la obligación de haberlo actualizado.
153
Si esto lo sostuviesen autores que adhiriesen a la teoría según la cual el dolo no
contiene la conciencia de la antijuridicidad (aspecto que, conforme a la misma
doctrina, corresponde al elemento culpabilidad), dejarían al descubierto un flanco
débil, ya que el Derecho reprocharía el incumplimiento de esa exigencia. Ergo, no
se trataría de un elemento del tipo sino de la culpabilidad. Constituiría un regreso
al causalismo , luego de haber seguido la idea del injusto personal.
Respecto de esta cuestión, opino que únicamente obra con dolo la persona que,
en el momento del hecho, tiene conocimiento de lo que hace (49) . Si no lo posee,
pudiendo haberlo adquirido, no actúa con dolo sino —en su caso— con culpa por
negligencia(50) .
Como el dolo es un elemento del tipo, debe rechazarse la idea de valoración

paralela en la esfera del lego, cuando se expresa con ella que es suficiente un
conocimiento aproximado de la significación social o jurídica de los elementos
objetivos, ya que el haber actuado, no obstante saber que el acto es disvalioso,
constituye una de las referencias en que se basará el juicio de reproche que se
formula para indagar acerca de la culpabilidad.
El dolo requiere el conocimiento de todos los elementos del tipo objetivo, en la

medida en que son necesarios para darle un marco a la voluntad de realizar el
hecho. Esta última idea requiere un desarrollo mayor, necesariamente vinculado a
algún tipo objetivo en particular: así, el conocimiento de que se da muerte
al otro (al que alude el art. 79 del Cód. Penal) tiene necesariamente que existir
para que haya dolo de homicidio.
Examinando el resto de los tipos penales dolosos, salvo en aquellos cuya

formulación es compleja, es difícil encontrar algún elemento cuyo conocimiento no
sea necesario. Por supuesto que la exigencia del carácter de actual del
conocimiento no significa que el sujeto esté obligado a poseer un conocimiento
exacto de cada particularidad o elemento del tipo objetivo.
Corcoy Bidasolo relaciona la advertencia con el riesgo: según ella, para que
concurra el tipo objetivo es necesario un peligro, el que debe ser conocido por el
agente. A continuación esboza un concepto, cuyo desarrollo procuraré hacer en
distintos capítulos de esta obra: sostiene que el distinto grado de conocimiento o
de desconocimiento de los factores de riesgo permite pasar de la impunidad de la
conducta al castigo de ésta como imprudente o como dolosa(51) .
§ 98. La valoración jurídica del conocimiento: el conocimiento como componente

del dolo
154
El conocimiento es un dato subjetivo al cual se le adiciona un juicio de valor (52) .
Esta suma arroja un resultado complejo que salva la dificultad sistemática —en la
que reparó Welzel— de colocar en un mismo plano la valoración y el objeto
valorado.
Esta idea compleja (dolo en el sentido jurídico-penal) como referencia del juicio
de valor depende del grado de tolerancia o de exigencia de la sociedad. Y esto,
quizás de manera intuitiva, aparece revelado en la consideración de los actos que,
para algunos son dolosos (con dolo eventual) y para otros son culposos (con culpa
con representación). Si la exigencia social es mayor se calificarán como dolosos;
si no, como culposos, de una manera puramente intuitiva.
§ 99. La teoría del conocimiento como único componente del dolo

El objeto que se valora no es sólo el conocimiento sino también la voluntad.
Empero, un importante sector doctrinario sostiene una idea contraria. Para éste,
el dolo es sólo conocimiento; la voluntad no integra el dolo (53) . Según esta forma
de razonar, la mera representación, por parte del autor, de la posibilidad de que su
acción sea adecuada para producir el resultado típico debería ya hacer desistir al
sujeto de seguir actuando(54) .
Las consecuencias finales de adoptar esta postura son extremadamente graves,

pues si siempre que el autor se representa la posibilidad del resultado y no se
abstiene el hecho es doloso, desaparece del ámbito de la consideración penal la
culpa consciente, salvo en aquellos casos —siempre conforme a esta tendencia—
en los cuales la confianza en que ese resultado no se producirá encierra por sí
misma la negación de esa posibilidad y, por tanto, excluye el dolo.
Lascano resume la evolución de esta manera: en este sistema moderno lo

importante pasa a ser la función de motivación de la conducta humana que se
asigna a la norma jurídico-penal. El carácter doloso o culposo de la infracción
dependerá de cuál sea la norma infringida por el sujeto: si la norma es prohibitiva,
el tipo será doloso; si la norma es de cuidado, el tipo será culposo. El
funcionalismo radical o sistémico de Jakobs redefine el dolo sobre la base del
elemento cognitivo, pues —salvo el dolo directo donde también sigue teniendo
relevancia el elemento volitivo— lo decisivo será la representación y no la
voluntad; por ello, el dolo eventual es convertido en un dolo de peligro, para el cual
basta que el agente haya obrado con conciencia de la peligrosidad de la acción en
sí misma, aunque no acepte sus consecuencias, con lo cual prescinde del
elemento volitivo. Desaparece la idea de culpa consciente —con representación—
diferente del dolo eventual. La culpa queda reducida a la inconsciente —sin
representación— y sólo se da en caso de error evitable(55) .
155
Si viviese Jiménez de Asúa, y siguiese utilizando la Teoría del delito, a la que
adhirió hasta el final de sus días, podría insistir con sus objeciones a todo lo que
signifique una vuelta al dolo indirectus o al dolo generalis y hasta incluso al dolus
praesumptus , como cuando escribía: "La evolución progresiva de nuestra ciencia
parecía haber enterrado definitivamente eldolus praesumptus . La sola
representación no basta para basar la culpabilidad. Decir que lo sólo representado
es también querido, contradice, como lo ha demostrado Mezger, una concepción
pura de la culpabilidad, pues la representación por sí misma no puede
fundamentar culpabilidad alguna, sin tener en cuenta el querer"(56) . El mismo
Jiménez de Asúa citó una sentencia de la Cámara Segunda en lo Criminal de
Santa Fe, que según el catedrático español puso las cosas en su lugar: por más
que haya un comportamiento ínsito en la conducta inicial, no se sigue
necesariamente que el dolo acompañe hasta sus últimas consecuencias. Tan
exacto es que el mismo Código Penal, cuando norma en su art. 81.1.b, el
homicidio preterintencional, acepta el principio de que no por el hecho de cometer
una acción dolosa, el agente deba responder penalmente a título de dolo por todas
sus consecuencias, sino que responde, por un lado, en la medida de lo que quiso
hacer (dolo), y por otro, en la de lo que sin querer debió prever y no previó
(culpa)(57) .
Llevado hasta sus últimas consecuencias el criterio según el cual para que haya
dolo es suficiente que el sujeto conozca que el resultado puede desprenderse de
su acción, todas las consecuencias de la misma le serían adjudicadas, siempre a
título de dolo; con lo cual reaparece el versari .
Otras concepciones cifran el objeto del conocimiento en la realización del
tipo(58) , el conocimiento del sujeto de que su comportamiento lleva o puede llevar
a la realización del tipo objetivo. El sujeto sabe que su comportamiento se
desarrolla con una determinada tendencia en esa dirección: cuando alguien realiza
una acción tendiente a matar, sabe que su comportamiento se endereza a lograr
la finalidad de dar muerte de otro.
Es cierto, y resulta notorio, que en otros delitos más complejos no aparece la cosa
tan sencilla (contra el medio ambiente u otros intereses difusos o en la
perturbación de espectáculos deportivos), pero de todas maneras la idea es
válidamente generalizable.
§ 100. El componente volitivo del dolo
En cuanto interesa a los fines de esta exposición, la voluntad es el motivo

mediante el cual el sujeto endereza conscientemente sus acciones con miras a
156
conseguir determinados resultados. O sea que, a esta altura del análisis,
siguiendo el orden que fija la Teoría del delito, la voluntad a la que aquí se alude
no es la misma que aquella en que se piensa cuando se trata de distinguir los
actos voluntarios de los actos reflejos, sino que es la que se traduce como una
determinación del sujeto encaminada a la consecución del resultado(59) .
Es dable trazar un círculo y en él quedarán situadas las características de acto

voluntario de este modo:
a) En el sujeto aparece una apetencia fruto generalmente de la necesidad.

b) Imagina un plan de lo que debería hacer para alcanzar lo que desea.
c) Decide ponerlo en práctica(60) . Ésta es la operación mental a la que
llamo determinación(61) .
d) Cuando la determinación se traduce en actos externos, el fenómeno
psicológico adquiere interés penal, pues es el soporte del dolo; obviamente,
de toda forma de dolo, incluido el eventual(62)y(63) .
En lenguaje figurado, la determinación sería dar el paso , como la resolución de
Julio César de cruzar el Rubicón, adoptada la cual pudo decir: "Alea iacta
est "(64)y(65) .
Esta observación mía coincide hasta cierto punto con algunas corrientes de la
doctrina alemana actual(66), en cuanto ven al dolo no como un querer o una
voluntad, sino como una decisión(67).
Difiere en que, para mí, la decisión no es adoptada "a favor del injusto", pues
esto significaría anticipar un análisis que corresponde a la culpabilidad. La
decisión consiste, simplemente, en realizar el hecho descrito en el tipo.
Las consecuencias de los distintos enfoques difieren radicalmente: según mi
manera de entender el tema, si el sujeto decide matar a un hombre, realiza la
acción a la que refiere el tipo del art. 79 del Cód. Penal. En cambio, según las
corrientes alemanas que he citado, si el sujeto se decide a favor del injusto, no
concurriría el tipo subjetivo del artículo citado si la muerte la hubiese propinado
actuando en legítima defensa, o incluso en error acerca de lo justificado de su
obrar.
§ 101. Voluntad y deseo
El examen de la voluntad pertenece al terreno del elemento tipo. Es que tipo

subjetivo es igual a dolo. En cambio, el deseo pertenece al
elemento culpabilidad(68) .
157
Como ya he señalado en otras ocasiones, el Código Penal argentino marca la
diferencia, pues los motivos que determinan al sujeto a delinquir constituyen uno
de los parámetros a los que remite el art. 41.2 a fin de que el tribunal pueda fijar
las penas divisibles en razón del tiempo o de la cantidad (art. 40) teniendo en
consideración las circunstancias atenuantes y agravantes.
Como resulta obvio, una cosa es que exista voluntad referida al resultado y otra
que se pueda formular la imputación objetiva por la producción de éste, pues el
efecto quizás sea querido pero su acaecimiento no ser la consecuencia de ese
deseo. Incluso el autor puede haber incrementado el riesgo permitido, pero la
consecuencia no estar en conexión con aquél.
§ 102. Voluntad e intención

Carrara encuentra una diferencia entre ambas ideas. Para el Sumo Maestro de
Pisa: "Del concurso de la inteligencia y de la voluntad surge la intención , que se
define en general: un esfuerzo de la voluntad hacia cierto fin; y en particular: un
esfuerzo de la voluntad hacia el delito "(69) .
Como se puede advertir, utiliza otras palabras pero coincide con la
idea determinación , que antes he empleado. De manera que habrá inteligencia ,
en la terminología de Carrara, cuando el sujeto imagine un plan para lograr lo que
ambiciona. En el momento en que decide ponerlo en marcha habrá voluntad —
según Carrara— y determinación, conforme a mi manera de denominar este tema.
Cuando se dispone a desarrollar aquello que se ha determinado a hacer, habrá
intención, conforme a Carrara.
Para mí, la diferencia entre la determinación y la intención es muy sutil. Por eso,
a fin de introducir claridad en el intercambio conceptual, es válido utilizar como
sinónimas —en el contexto que nos ocupa— las
voces voluntad e intención(70). Esto sin dejar de insistir en que se trata de un
componente del dolo penal, lo que es distinto a los "hechos voluntarios" de los que
habla el art. 897 del Código Civil, juzgando que son tales los "ejecutados con
discernimiento, intención y libertad". Por lo que aquí la intención es uno de los
componentes del hecho voluntario y no la totalidad de él.
Dicho esto porque puede haber actos voluntarios que sean intencionales: con la
intención de producir el resultado al que se refiere la ley penal (71) . Cabe recordar
la cita que hace Jiménez de Asúa de la opinión de Luis Silvela, para quien puede
haber un acto voluntario que no sea intencional, para lo cual se vale del ejemplo
del cazador que dispara el arma de fuego para matar un animal y ocasiona la
muerte de un compañero, realizando así un acto voluntario al efectuar el disparo
pero siendo el homicidio ocasionado un acto no intencional(72) .
158
§ 103. La valoración jurídica de la voluntad
El conocimiento y la voluntad son los fenómenos psicológicos a los cuales el
Derecho somete a un juicio de valor. Al resultado de ese juicio se le llama dolo (73) .
Naturalmente la calificación por haber obrado con voluntad es un valor negativo.
Y tiene mucha importancia esta aseveración: si no hay voluntad no hay dolo, por
más que haya conocimiento.
Justamente lo que diferencia el dolo de la culpa es la voluntad, no el
conocimiento de la posible consecuencia de la decisión tomada, que quizás sean
comunes: al volante de un automóvil un sujeto sabrá que, marchando a la alta
velocidad que le imprime al rodado y contando con un reducido margen de
maniobra (teniendo en cuenta la proximidad del que se rueda en sentido
contrario), el adelantamiento al vehículo que lo precede, en una carretera de sólo
dos carriles, es muy peligroso. Tendrá conciencia de que puede provocar un
accidente con consecuencias luctuosas. Pero si no tiene voluntad de matar o de
lesionar a nadie, el hecho penal del que sea protagonista será culposo.
Al revés: si tiene voluntad de matar o de lesionar, el hecho será doloso.
De allí que las teorías que identifican el dolo solamente por el conocimiento,
prescindiendo de la voluntad(74) , incurren en un error: ni siquiera hace falta
advertir que las consecuencias de ese error son injustas para quien las sufre en un
proceso penal.
A esta altura es dable formular esta pregunta: ¿Por qué se descalifica con más
severidad al que obra voluntariamente que a quien lo hace por descuido? Y la
respuesta es: porque el legislador pretende que sus prohibiciones y mandatos
sean atendidos. El que tiene una voluntad contraria se alza contra esos
imperativos: quiere imponer su propio concepto de lo que debe ser la relación con
los bienes de terceros, frente a los dictados del cuerpo social.
Al revés: el que obra por descuido no tiene aquella actitud; sólo deja de poner la
atención que le era requerida.
No por nada los hechos dolosos siempre fueron llamados delitos , en tanto que
a los culposos, hasta hace no mucho tiempo, se los denominó cuasi delitos .
§ 104. Imputación objetiva y dolo

Mediante la pautas que suministra la moderna teoría de la imputación objetiva
se puede delimitar y, lo que es lo mismo, restringir, la adjudicación del resultado a
alguien.
159
Originalmente, la indagación estuvo orientada, con exclusividad, al tipo del delito
culposo(75)y (76) , marcando la diferencia que existe entre la conexión puramente
causal (de la acción con el resultado), y la vinculación que se establece mediante
pautas normativas.
Así, el juicio para decidir quién se comportó como lo refiere la figura penal se
realiza de manera valorativa y no como consecuencia del mero enlace de
relaciones causales a las cuales el agente haya efectuado algún aporte.
Con relación al tema que constituye el objeto principal de esta indagación, lo
problemático es determinar en qué radica lo objetivo de la imputación objetiva, ya
que se desprenden varios significados posibles y todos correctos:
a) Que existen reglas de comportamiento impuestas con validez general (erga
omnes ), lo que equivale a decir que los conocimientos, los sentimientos y los
deseos individuales no pueden tener incidencia para modificar lo que la ley
ordena.
b) Que algunas partes integrantes de los mandatos legales, aun sin pertenecer
necesariamente a cosas de la naturaleza, son —de todas maneras—
realidades exteriores: se ubican fuera del sujeto. Son elementos ajenos a sus
conocimientos, a sus sentimientos y a sus deseos.
c) Que lo que se atribuye es solamente la autoría del hecho típico, sin que ello
signifique abrir juicio acerca de la culpabilidad.
d) Que la calificación de un suceso como evitable abre el camino al análisis de
la imputación. Lo contrario ocurre si es inevitable. En ambos supuestos, por
factores externos al protagonista.
Justamente en orden a esta última acepción (d) se plantea la dificultad central en

cuanto al papel que juega el dolo, pues la doctrina no exhibe una coincidencia
total: una parte de ella ubica al dolo en el elemento acción y otra lo hace en el tipo.
Para esta opinión, es la faz subjetiva de los hechos penales de ese jaez.
Esta última idea es correcta y se ajusta a la ley argentina: si el suceso es

inevitable, no puede encontrarse dolo ni culpa en el agente. Por ejemplo, al obrar
violentado por fuerza física irresistible (art. 34, inc. 2º, Cód. Penal), el individuo no
realiza acción en el sentido jurídico-penal. Para nada interesa el conocimiento que
pueda tener acerca del suceso y la intuición sobre su probable desenlace.
Tampoco habrá voluntad, pues ésta supone la posibilidad de decidir en un sentido
o en otro, alternativa que no se da en esta hipótesis, ya que es la violencia externa
la que determina el curso del acontecer.
En sentido inverso: imaginemos que un individuo planifica el suceso de manera

tal que pone las fuerzas de la naturaleza como factor libremente elegido por él
para alcanzar la finalidad que se propone. Por ejemplo, se arroja a un río
correntoso calculando que en un lugar determinado su cuerpo embestirá a su
160
enemigo, que se ahogará luego del golpe. Si logra su objetivo, habrá una acción y
estarán completos el tipo objetivo y el tipo sub jetivo dolo .
De todas maneras, es útil exponer lo esencial de las siguientes ideas:
Con los criterios modernos de imputación objetiva se busca conocer quién es el
autor del resultado típico.
El juicio de imputación se concreta cuando se produce el resultado, que es el
derivado de la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado.
Ese examen está referido, predominantemente, a elementos del tipo objetivo.
Sin embargo, la ubicación del tema en ese terreno no implica desconocer que
los criterios que se manejan son proposiciones destinadas a determinar en qué
conjunto de las realidades un resultado está vinculado jurídicamente a una
conducta, y algunas de esas realidades pertenecen a la interioridad del agente.
Así ocurre, por ejemplo, con la posibilidad de prever. La idea está referida a las
conjeturas normales y esta última calificación indica que en este sentido es un
dato externo al individuo concreto(77) , cuya conducta está siendo juzgada.
Siguiendo este razonamiento, sería correcto hablar de previsibilidad objetiva si se
le asignase el significado de que toda persona normal puede anticiparse,
formando en su mente la imagen de lo que quizás llegará a acontecer. Empero,
ésta es una ilusión; la personanormal no tiene vida; sólo existe en la imaginación
de quien juzga. Como este entendimiento es externo al agente (siendo que es
propio del juzgador), se trata de una pauta que, con relación al primero, es
objetiva.
En cuanto a la posibilidad que puede, o no, tener el agente de adelantar
mentalmente lo que va a suceder, ella estará relacionada con sus conocimientos,
sentimientos y deseos, y por ello es subjetiva . El ente a valorar es subjetivo; la
valoración del ente es objetiva, y esta última se hace a partir de la exigencia de
que quien vaya a actuar anticipe mentalmente lo que puede ocurrir y conduzca sus
actos de forma tal que los bienes expuestos al riesgo no resulten perjudicados (78) .
A todo esto resulta claro que cuando se enseña que la teoría de la imputación
objetiva ha partido de los límites de lo previsible por una persona prudente a la
hora de adoptar decisiones(79) , la referencia se hace a la facultad de imaginar lo
que va a suceder, facultad que tendría un hombre que actuase sin precipitación,
reflexionando, antes de hacer, acerca de todas las consecuencias que derivarán
de su conducta.
Entendiendo así el tema, aparece nítida la importancia de la posibilidad de ver
antes , a los efectos de ir ciñendo el campo de la atribución, pues no se puede
adjudicar jurídicamente el resultado si éste es imprevisible para la generalidad de
personas que ajustan su comportamiento a las exigencias de la vida social.
La moderna teoría de la imputación objetiva indica qué requisitos deben
concurrir para poder cargar como débitoen lacuenta de un sujeto la lesión del bien
jurídico, siendo —en su lineamiento más esquemático— esos requisitos la
creación de un riesgo jurídicamente desaprobado y la concreción de ese riesgo en
el resultado.
161
La imputación objetiva del resultado, entendida en el sentido que acabo de
exponer, es un elemento del tipo. Aunque es verdad que la
denominación imputación objetiva se usa por la doctrina y por la jurisprudencia de
diversas maneras:
a) Para vincular el resultado y la conducta que realiza el tipo.
b) Para la determinación de la tipicidad.
c) Para constatar, una vez que se ha afirmado que la conducta es típica, en qué
circunstancias el resultado debe ser atribuido a la conducta: es ésta la
imputación objetiva del resultado o imputación objetiva en sentido estricto.
Puede causar perplejidad que, siendo que se afirma la concurrencia de un
elemento típico con la propia conducta realizada con dolo, pueda, sin embargo, no
imputarse el resultado al autor. La duda se despeja cuando se pone atención en
que para que exista adecuación típica tienen que presentarse simultáneamente
todos los requisitos. Así, aunque se haya incrementado el riesgo, el resultado
puede no ser el producto del peligro contemplado por la norma o provenir del
aporte puesto por quien resulta lesionado o por un tercero.
Si no se puede formular la imputación objetiva, la conducta enjuiciada será
atípica. De manera tal que, si bien no concibo la teoría de la imputación objetiva
"como una teoría de la conducta típica, entendida como conducta prohibida" (80) (si
esto significase una absorción total de los elementos del tipo del delito por ese
criterio), lo cierto es que la imputación objetiva del resultado es la base necesaria
para constatar si el hecho del hombre se ajusta a lo que la ley prevé para
adjudicárselo.
La doctrina se ha ocupado reiteradamente de analizar el dolo y la imputación
objetiva en hipótesis como los casos del tío y el sobrino, de la montaña y el
rayo o del viaje (en avión o en barco). En general, de situaciones en las cuales
alguien mande a su enemigo a un lugar peligroso, o a realizar una travesía en un
vehículo que puede caer o hundirse, con la esperanza de que lo mate un rayo o
que muera en un accidente, lo que efectivamente ocurre.
Sin perjuicio de que las conclusiones de la doctrina y de la jurisprudencia hayan
sido diversas, lo cierto es que en esos ejemplos de lo que ha sido llamada
"criminalidad de manual"(81) no hay dolo porque la voluntad —que es parte de
éste— es realizar el delito, no solamente desear el resultado.
Tampoco puede formularse la imputación objetiva, pues el agente no crea un
riesgo jurídicamente desaprobado con consecuencias que sean la derivación del
mismo.
Cosa distinta es que induzca a la víctima a que se coloque, por ejemplo, junto a
un mástil metálico ubicado en la cima de una montaña en medio de una tormenta
eléctrica o que la determine a subir a un avión o a un barco que —sabe— están
averiados, por lo que caerá el uno o se hundirá el otro. El resultado fatal que se
produzca le será imputado a quien programó y llevó a cabo los actos necesarios,
que impliquen conducción o dominio del suceso, porque ello es un actuar doloso, y
162
la derivación le será imputada. Se tratará solamente de una de las maneras en
que se puede matar.
§ 105. Asunción del riesgo y dolo

La doctrina que se refiere a este tema, vinculándolo con la teoría de la
probabilidad, renuncia a enlazar voluntariamente el autor con el resultado, al
menos en principio, con lo cual se produce la paradoja de que en aquellos casos
en que es más patente la expresión de qué es lo que el sujeto quiere no existiría
esa conexión. Tamaña equivocación la salva ese sector del pensamiento penal
cuando dice que para afirmar la existencia de dolo (eventual) basta con que al
sujeto la parezca sumamente probable, considere seria, la posibilidad de
producción del resultado, cuente con éste(82) . Quiere decir que la subjetividad está
presente en "el parecer", "la consideración" o en el "contar con".
En definitiva, sostener que el riesgo es el elemento cognitivo del dolo no es
totalmente correcto, pues el riesgo está en el suceso: es un componente objetivo.
Lo que es subjetivo es el conocimiento de que el riesgo existe y que es probable
que se concrete en resultado.
Alguna doctrina contemporánea, especulando acerca de las diferencias entre
dolo eventual y culpa con representación del resultado, sostiene que el agente
actúa con dolo en los casos en que tiene conciencia del peligro, la contingencia
inminente de que el efecto acontezca es muy grande y, no obstante, sigue
adelante con el desarrollo de su plan.
Como el dolo eventual es una de las especies del dolo, debe participar de las
características generales de éste; lo que en el tema significa que, siempre según
el criterio doctrinal que he mencionado, actuaría con dolo —en todas las clases de
dolo— quien advierte el riesgo y, a pesar de ello, actúa (83) . Para los publicistas,
quienes participan de esta forma de pensar, el riesgo es el exclusivo objeto del
conocimiento(84) .
Según Gimbernat, la teoría de la probabilidad se caracteriza porque renuncia a
enlazar voluntariamente al autor con el resultado. Para afirmar la existencia de
dolo es suficiente con que al sujeto le parezca sumamente probable, considere
seriamente, la posibilidad del resultado: cuente con éste(85) .
Gimbernat expone esas consideraciones en orden al dolo eventual, pero no dice
que constituyan notas específicas de ese tipo de dolo. Si ellas fuesen genéricas,
todo tipo de dolo debería tener estas características: sería innecesario que el autor
tuviese el ánimo y adoptase la resolución de provocar el resultado; solamente se
requeriría que considerase verosímil que el efecto puede llegar a producirse. Que
sepa que sus actos someterán al bien jurídico a un gravísimo riesgo de lesión. Es
irrelevante —según Gimbernat— que para el caso hipotético de producción segura
del resultado, el autor hubiera actuado igualmente o se hubiera abstenido de
obrar.
163
A todo esto debo formular unos comentarios críticos, pues si quien mata a otro
no obra con voluntad de producir el resultado, el homicidio no será doloso, no
obstante que tenga conciencia de la perspectiva cierta de que la muerte puede
acontecer. Llevando este tema al terreno de la práctica médica, el profesional
sabrá, por ejemplo, que la intervención quirúrgica entraña un riesgo muy elevado
de que el desenlace sea fatal, pero no tiene voluntad de matar al paciente. La
finalidad del acto seguirá siendo curativa y ello descarta que se le pueda imputar
el resultado infausto a título de dolo.
La opinión contraria hace desaparecer la categoría de la culpa con
representación, ya que —en una hipótesis como la que acabo de plantear— no
habría diferencias entre el actuar peligroso imprudente y el conocimiento del
riesgo como factor determinante del dolo.
Es claro, y esto dicho como reconocimiento de lo positivo en la teoría que estoy
analizando, que podría subsistir una nota distintiva, y ella consistiría en la
percepción del grado de peligro que corre el bien jurídico: sería menor en el caso
de culpa consciente, pues el sujeto, no obstante obrar arriesgadamente cree —
equivocándose— que el resultado no acontecerá.
Gimbernat escribe: "La imprudencia consiste en un

comportamiento descuidado que, por representar un riesgo moderado para los
bienes jurídicos, pocas veces tiene como resultado la lesión de aquéllos" (86) .
Cabe objetar el uso del adjetivo moderado , siendo que el riesgo puede ser muy
grave. Por ejemplo: el conductor de un vehículo de transporte colectivo de
pasajeros inicia una maniobra de sobrepaso arriesgada en extremo, pues el
vehículo que utiliza la franja contraria de una vía estrecha está próximo. El
conductor cree, sin embargo, que podrá completarla, aunque se imagina que si el
ómnibus choca pueden morir él y muchos pasajeros. Si ello realmente ocurre, es
decir, si se produce el accidente y muere algún viajero (salvándose el conductor),
no se debería calificar el hecho como homicidio doloso, pues en definitiva el
análisis ex ante de la conducta demostrará que cometió un error de apreciación,
pero no dirigió su acción a provocar eventualmente su muerte y la de sus
acompañantes.
De todas maneras hay que dar otras explicaciones y éstas referidas al dolo
eventual.
Canestrari dice compartir absolutamente "la tendencia a restringir el espacio

aplicativo de la figura del dolo eventual, manteniendo como presupuesto necesario
para su configuración el carácter criminoso del fin perseguido
intencionalmente"(87) .
Coincido con él: el fin puede no estar dirigido a cometer un hecho tipificado por la
ley como delito. Lo que ocurre es que el hecho cometido con esa finalidad
encierra, anexa, la posibilidad de que ese resultado acontezca.
164
El tema está ligado a los baremos para marcar la presencia de dolo; en su caso,
del eventual. Alguna doctrina(88) y proyectos legislativos(89) parten de la idea de
que hay dolo eventual —o recklessness , en su caso— cuando la conducta del
sujeto importa una grave desviación del estándar de comportamiento que una
persona fiel al ordenamiento habría observado en la situación del agente.
Esta idea es interesante, en tanto las reflexiones no se desvíen hacia el derecho

penal de autor y se descarte la idea hombre ideal que tan nefastas consecuencias
puede acarrearle al imputado.
A esta altura debo formular alguna conclusión propia acerca de la relación entre
riesgo y dolo: Gimbernat dice que existe dolo eventual "cuando se somete al bien
jurídico protegido a un gravísimo riesgo de lesión, siendo irrelevante que para el
caso hipotético de producción segura del resultado el autor hubiera obrado
igualmente o se hubiera abstenido de obrar"(90) . Por mi parte pienso: Para que
exista dolo ese sometimiento del bien jurídico al riesgo debe ser el producto del
conocimiento del peligro y de la voluntad de que el bien jurídico lo corra. En otras
palabras: que se constate el "gravísimo riesgo de lesión" no es suficiente para
concluir que hay dolo. A ello debe sumarse la determinación de que el peligro, en
su caso, se concrete en daño(91) .
§ 106. Dolo eventual, ¿categoría intermedia?

En la órbita continental europea, que solamente conoce las clases subjetivas del
dolo y de la culpa(92) , la teoría del dolo eventual surgió para tratar de incluir en el
ámbito del dolo una serie de casos que no se adaptan fácilmente a los elementos
estructurales del mismo, pero que de todas maneras los tribunales asimilan al
dolo, porque un sentimiento de justicia lleva a que sean tratados con la misma
severidad que la que se emplea para los que son —indiscutiblemente— dolosos.
Lo preocupante (porque así se hace una interpretación contra legem ) es que,
en buena medida, esa equiparación se realiza sin parar mientes en que puede
tratarse de casos de culpa que, por pura intuición de que merecen una retribución
considerablemente grave, se castigan con una pena mayor que la que la ley
asigna a los hechos culposos.
Para más, resulta difícil para nuestra mentalidad latina concebir una conexión
subjetiva(93) (a la que se la pueda valorar jurídicamente, tipificando el hecho de
manera separada) entre la acción y el resultado distinta a las del dolo y la culpa,
por lo que no hay más remedio que ubicar el suceso entre los delitos dolosos o los
culposos, ya que son las dos únicas formas de tipicidad que están previstas por la
legislación de origen continental euro peo(94) .
Si la elección no estuviese guiada por parámetros normativos (cuáles son los
elementos del tipo del delito dolosos y cuáles los del culposo) y sí sólo por la
165
intuición de que el autor merece una pena más severa que la de la culpa,
resultaría arbitraria y, por lo mismo, inconstitucional.
La cuestión tiene otra consecuencia(95) (no suficientemente advertida) y es que
porque, por lo general, la aplicación de la teoría del dolo eventual se hace en
hechos que tienen previstas la represión tanto de la forma dolosa como de la
culposa de comisión (homicidio, lesiones, estragos). La punibilidad o no de una
conducta está pendiente de una interpretación acertada, porque si no se la adecua
a la previsión dolosa, en otro tipo de delitos no podrá ser ubicada, teniendo en
cuenta que nuestra legislación de la culpa recepta el sistema del numerus clausus.
Como resulta obvio, el Derecho Penal con la base del art. 18 de la CN no admite
la existencia de una zona gris en la cual poder ubicar los casos en los cuales no
sea sencillo determinar si el autor realizó el hecho abarcando con su conocimiento
y con su voluntad todos los elementos objetivos del tipo o si produjo el resultado
por descuido. El suceso será adecuado a la tipicidad dolosa o a la culposa, según
concurran los requisitos de una de ellas; no hay una tercera opción. En el ejemplo
de quien decide conducir por el carril contrario, la muerte del infortunado
automovilista que iba correctamente por su carril será atribuida a dolo o a culpa;
no a dolo eventual, si se piensa en éste como si se tratase de una categoría
intermedia entre el dolo a secas y la culpa.
Cosa distinta es imaginar la posibilidad lege ferenda de una tipicidad, con

componente subjetivo distinto, intermedio entre el dolo y la culpa, tal cual lo
propugnan algunos sectores de la literatura alemana, y también de la italiana (96) y
la española(97) , lo que coincidiría aproximadamente con la idea del Código Penal
francés (1992) de castigar la mise en danger délibérée de la personne d'autri .
Sin embargo, tal incorporación no solucionaría los problemas de interpretación de

la ley para aplicarla a los casos de la vida real, pues si es difícil separar el dolo
eventual de la culpa consciente, más difícil sería encontrar las notas diferenciales
entre el dolo, la categoría intermedia y la culpa consciente. Lo demuestran las
fórmulas que se proponen para introducir en los códigos penales una figura similar
a la recklessness que se aplicarían en la Comunidad Europea. Así el art. 9º
del Corpus Juris , en su segunda versión, acude a una idea ambigua, como lo es
la actitud no razonable respecto del riesgo conocido(98) .
En el Derecho anglosajón se usa la expresión recklessness , que es temeridad

o indiferencia insensible para los peligros de la situación(99) . Estas
caracterizaciones, en nuestra lengua castellana son paradigmáticas para dar una
idea del instituto, pues —en lo que respecta a la actitud que exhibe el sujeto hacia
los demás— temeridad alude a la falta de consideración (no les concede atención
ni tiene respeto para con el prójimo), mientras la segunda —indiferencia — califica
el desinterés por lo que le pueda llegar a pasar(100) .
Quien obra con recklessness revela una mayor falta de humanidad que quien
actúa sin prudence o quien cae en negligence o carelessness , porque en estas
166
últimas hipótesis el actuar imprudente o el actuar negligente puede acarrear
consecuencias que afecten no sólo a los demás, sino que también a él le pueden
resultar lesivas; en cambio, y por lo general, los ef ectos de
la recklessness recaerán sobre el prójimo como que el reckless no tiene temor de
perjudicarlo o le da igual que ello ocurra o no.
La negligencia se transforma en un hecho delictivo (recklessness ) cuando el
acto ejecutado de una manera ilegal (misfeasance ) es una expresión de
indiferencia insensible para la vida ajena.
Para determinar si la negligencia en el caso particular ascendió o no a la
categoría de crimen, se han utilizado muchos giros lingüísticos: los hechos deben
ser tales que, en la opinión del jurado, la negligencia del acusado haya ido más
allá y haya demostrado tal indiferencia para la vida y la seguridad de otros que la
conducta merezca un castigo severo.
Dicho sintéticamente: recklessness es una conducta intencional voluntaria que
requiere conciencia del riesgo de lesionar a otro, aunque no
necesariamente malice.
Por ello la categoría se mantiene en la zona intermedia entre las acciones

ejecutadas con intention y las que se realizan con negligence , lo que se refleja en
dos formas de aparición: reckless conduct , conducirse con imprudencia grave,
actuación con culpa consciente, y reckless disregard , imprudencia grave y sin
consideración, felonía equivalente a nuestra idea de delito con dolo eventual.
Si bien existen algunas diferencias con el Derecho que se aplica en los Estados
Unidos de Norteamérica(101) , se puede ilustrar la idea recklessness mencionando
algunas particularidades de la criminal law del Reino Unido: es una de las cuatro
posibles clases de estados mentales constitutivos de mens rea(102) . Si se comete
una ofensa penal de ordinario, como condición de estricta responsabilidad penal,
en el proceso deben ser probados el mens rea y el actus reus , sin los cuales una
persona no puede ser declarada culpable. Ello representará también que hubo
intención apropiada, conocimiento, recklessness o negligencia criminal al tiempo
del hecho.
Recklessness representa menor culpabilidad que cuando el agente procede con

intención, pero mayor culpabilidad respecto de la negligencia. Eltestde cualquier
elemento demens reaestá basado en que el acusado pudo prever las
consecuencias de obrar de manera prohibida y no obstante decidió hacerlo. Sobre
este tema hay tres tipos detestpara determinarlo, pero no me detendré en ello sino
en señalar que usualmente apa rece recklessness cuando un acusado es
consciente de las consecuencias potenciales adversas de la acción que planifica y
sigue adelante, exponiendo a una víctima desconocida al riesgo de padecer
perjuicio, pero sin que hubiese tenido el designio de causarlo. El acusado
constituye un peligro social porque juega con la seguridad de los demás, y el
hecho de que no haya querido contener la injuria solamente será un dato a tener
en cuenta en la sentencia.
167
Es claro que en el Derecho anglosajón tradicional los tribunales o los jurados
pueden decidir —como lo hacen— ubicando sus resoluciones en esa zona
fronteriza, porque no están sujetos a una ley que los obliga a analizar las hipótesis
de hecho a la luz de lo que disponen tipos penales definidos (103) , como sí ocurre
en la órbita del Derecho continental europeo. Y sin bien también hay códigos
penales en diversos países de habla inglesa, muchos de los tipos previstos en la
Parte Especial de ellos son punibles cuando se cometen con recklessness. Ello
elimina la dificultad con la que tropiezan los jueces que aplican una legislación de
origen continental-europeo, obligados a subsumir las hipótesis de hecho en las
figuras delictivas dolosas o culposas.
§ 107. Elementos subjetivos distintos del dolo

El mandato se dirige, en principio, a todos y por eso la fórmula más frecuente es
la que amenaza con pena diciendo: "El que...". También es regla es que sujeto
pasivo pueda ser cualquiera; y ésta es la razón por la cual la ley no identifica a
nadie expresamente. Pero las excepciones son numerosas, y ellas se dan tanto en
relación con el sujeto activo como con el pasivo.
Sin embargo, no son estas indicaciones las que originan mayores dificultades
para entender las normas, sino aquellos otros aspectos vinculados a la finalidad
del obrar, e incluso a la intencionalidad o al descuido del autor.
Indicaciones sobre conocimiento o intención. Se impone una división para
exponer mejor lo que sigue.
Hay casos en los cuales la ley señala un especial conocimiento, sin cuya
concurrencia la acción es atípica o no llena los requisitos que la apartarían del tipo
básico, que llevarían a atenuar o agravar la pena. Generalmente el código usa la
frase "a sabiendas" o equivalentes para identificar este requisito, como lo hace el
Código Penal en los arts. 80.1, 134, 135.1., 136, etcétera.
Como ese conocimiento debe ser abarcado por el dolo del autor y permite
discernir si el acto es típico o no, se trata de un auténtico elemento del tipo. En el
homicidio agravado por el vínculo, el autor tiene que saber que el sujeto pasivo de
su actuar es el padre, por ejemplo, pero esa certeza no impide la defensa legítima
ni enerva la posibilidad de obrar bajo coacción. Ese conocimiento incrementa la
ilicitud del hecho cuando éste reúne todos los requerimientos típicos y no está
cubierto por una causa de justificación, pero no determina por sí que sea
reprochable y ni siquiera necesariamente que sea doloso, pues puede un error
haber determinado la muerte del ascendiente.
Faltando el elemento subjetivo, en los casos en que lo requiere la figura básica,
la acción resulta atípica. Mientras si la referencia subjetiva solamente denota un
mayor contenido de ilicitud de la acción, o al revés, la ausencia de ese elemento
168
determina la eliminación del tipo agravado o del privilegiado, manteniéndose la
imputación correspondiente a la figura básica. Así, el que mata a su ascendiente,
descendiente o cónyuge sin saber que la víctima guarda alguna de esas
relaciones, de todas maneras comete un homicidio, pues el elemento que califica
hace más grave el grado de injusto, pero aquella ignorancia no incide sobre la
antijuridicidad ni enerva la posibilidad de comprender la ilicitud del acto.
Al revés: para que la circunstancia que agrava la situación del autor pueda serle
imputada, es preciso que ella sea abarcada por su dolo.
Indicaciones que excluyen el dolo eventual. Si utilizamos el criterio según el cual
obra con dolo quien con conocimiento y voluntad dirige su acción hacia un
resultado o hacia su producción eventual, existen figuras que incluyen referencias
según las cuales el autor únicamente puede actuar con dolo directo, y no con dolo
eventual.
Son aquéllas que tienen indicaciones de un propósito o finalidad. Corresponde
agregar los casos en que, no existiendo explícita la indicación, ella resulta de la
exigencia de motivos de obrar que no se compadecen con un actuar que tenga al
resultado como algo incierto o conjetural. Así, el asesinato por precio o promesa
remuneratoria, que menciona el art. 80.3, Cód. Penal, se produce sobre la base de
un querer dirigido a la consecución del resultado. Lo mismo ocurre en todos los
casos en los cuales es preciso que se dé una actuación con miras determinadas.
Por ejemplo: no se concebiría realizada más que con dolo directo la acción
incriminada por el art. 98, Cód. Penal, ya que los que se baten a duelo en las
condiciones indicadas por el precepto han elegido las armas y arreglado las
demás condiciones del desafío, lo que enerva la posibilidad de un resultado no
buscado directamente, propia del dolo eventual.
Expresiones que indican tendencias. Existen figuras que amenazan con pena la
realización de acciones que persiguen un fin especial. Éste constituye un elemento
subjetivo del injusto: el Derecho le asigna un valor negativo a la acción realizada
en pos de ciertos logros. Así, el delito de traición merece pena agravada cuando
un hecho de los descriptos en el art. 214, Cód. Penal estuviese "dirigido a someter
total o parcialmente la Nación al dominio extranjero o a menoscabar su
independencia o integridad" (art. 215.1, Cód. Penal).
Lo mismo ocurre con la previsión del art. 145, Cód. Penal, ya que la conducción
de una persona fuera de las fronteras, que está allí incriminada, solamente va a
ser juzgada si lo fuera "con el propósito de someterla ilegalmente al poder de otro
o de alistarla en un ejército extranjero".
En el capítulo del duelo, el art. 100, Cód. Penal reprime al que provocare o diere
causa a un desafío, proponiéndose un interés pecuniario u otro objeto inmoral. La
ausencia de la finalidad, entonces, impide considerar esos hechos como típicos.
La doctrina se ha ocupado de estas formas, identificándolas como aquellas en
las cuales el resultado buscado queda fuera del proceso ejecutivo del delito en sí,
ya que no integra el tipo. Solamente la intención lo hace; de allí que el logro
efectivo del fin propuesto resulta indiferente. Lo prohibido es la propia acción,
teñida del propósito. Se habla de delitos "cortados en sus resultados" porque el
169
legislador secciona la acción en un determinado momento, estimando que con
sólo realizarla con la finalidad prevista, ya es políticamente dañosa (para usar la
terminología de Carrara, que con esa frase se anticipaba a los modernos aportes
sobre antijuridicidad).
La ubicación precisa de los elementos subjetivos en la Teoría de delito actual es
objeto de controversia, ya se trate de los que indican finalidad (identificada
mayoritariamente con la preposición "para"), como los que refieren a móviles, tal
era el caso del art. 81.2, Cód. Penal, hoy derogado por ley 24.410, que al tipificar
el infanticidio aludía a: "ocultar la deshonra".
Terán Lomas escribió que hay elementos que expresan el móvil, y éste
pertenece a la culpabilidad(104) . En realidad no es así. Cuando la ley indica una
especial finalidad, ésta constituye un elemento del tipo. Si no está presente ella, el
intérprete se encuentra ante un caso de atipicidad relativa. Si el fin a que alude la
figura fue el que guió la acción incriminada, existe adecuación típica y esta
comprobación es un indicio de antijuridicidad. La acción que reúne así las
características de tipicidad y antijuridicidad, puede no ser reprochable; aunque
será difícil que ello suceda, pues la comprobación de haber actuado con
determinado propósito implica un adelantamiento de cuestiones subjetivas que —
en la concepción de Terán Lomas—, pertenecen a la culpabilidad.
Pero lo que hay que resaltar para evitar confusiones es que cuando el móvil no
está expresado por la figura, sí pertenece a la culpabilidad y es un elemento para
efectuar el juicio de reproche. Fundamentalmente, su consideración sirve para
graduar la pena, conforme a lo previsto por el art. 41.2 Cód. Penal, que
literalmente toma en consideración, para fijar la condena en las penas divisibles en
razón del tiempo o de la cantidad, "la calidad de los motivos" que determinaron al
sujeto para que delinquiese.
Animus . Tiene relación con lo anterior el tema referido a ciertos elementos
subjetivos que la doctrina identifica como manifestaciones del ánimo (iniuriandi,
lucrandi , etc.).
Los penalistas argentinos que escribieron en las primeras décadas del siglo XX
seguían el criterio tradicional, según el cual ciertos delitos exigen un dolo
específico. Aun Gómez, cuya obra significó un avance científico considerable
respecto de las anteriores, sostenía que en el caso del delito de calumnias al dolo
que integra ese delito "puede llamársele, con propiedad, animus iniuriandi "(105) .
La doctrina posterior estimó que estos elementos están vinculados a lo injusto,
pues si es cierto que un determinado ánimo puede decidir que la conducta sea
contraria a derecho, resulta lógico pensar que no se trata de una cuestión de
culpabilidad. Con mayor razón siendo que el dolo es un elemento del tipo y no una
de las formas o especies de la culpabilidad.
Estas apelaciones al ánimo figuran de manera expresa en muchos artículos del
Código Penal argentino, con palabras o frases que indican "interés pecuniario u
otro objeto inmoral" (art. 100); "ánimo de lucro" (art. 126); "propósito de causar
perjuicio" (art. 182, inc. 1º), etc. En otros delitos, la especial situación del autor
170
sobre el conocimiento de lo que hace y la intención con que actúa es un dato
implícito en el tipo.
El caso utilizado originariamente como ejemplo por Mayer, muy citado, sigue
siendo ilustrativo para determinar si existe o no abuso sexual: un tacto efectuado
con fines médicos no constituye delito alguno; la misma acción con propósitos
lascivos sí lo es.
Situaciones subjetivas determinadas . No es frecuente que los tipos hagan
referencias a hechos o estados psicofísicos determinados, pues las situaciones de
ese tipo se consideran generales para todos los delitos, y cuando son anormales
en grado tal que impiden la comprensión de la criminalidad de los actos o la
dirección de las acciones, dan como resultado una declaración de inimputabilidad,
con las consecuencias que indica el art. 34.1.
Pero hay casos excepcionales en los cuales factores psicofísicos influyen en el
grado de injusto propio de la acción y por ello la figura legal los tiene en
consideración para privilegiarla en relación con la amenaza indicada en el tipo
básico.
Un ejemplo en nuestro código los suministra el art. 81. El inc. 1.a. hace mención
al estado de emoción violenta (que es un dato de la realidad extraído de la
situación en que se hallaba el sujeto al cometer el homicidio) y le agrega una
dimensión valorativa: "...y que las circunstancias hicieren excusable".
Estos elementos del tipo, no obstante calificarse como subjetivos, pues reflejan
características de esa clase en el autor, determinan lo injusto y no son
indicaciones sobre la culpabilidad.
La antigua denominación dolo específico ha quedado desechada, por lo menos
si se piensa en el sentido literal de la expresión. Hoy hay casi total coincidencia en
la doctrina en el sentido de entender que el dolo es uno solo, y no admite que se lo
pueda dividir en genérico y específico. Lo que ocurre es que las referencias al
ánimo o a la finalidad integran el tipo, de manera tal que no obrando el sujeto con
esa disposición, la conducta no se adecua a la previsión legal. Siendo atípica es
indiferente, desde el punto de vista penal, y por consiguiente no puede entrar a
considerarse el elemento culpabilidad.
Es oportuno analizar una referencia a quienes piensan que en los delitos
dotados de un elemento subjetivo que suponga un determinado saber en el autor,
este saber, y con él el hecho punible, desaparece, y por consiguiente, se hace
imposible toda imputación penal del mismo, siempre que el autor, incluso por error
o ignorancia que le es imputable, no haya tenido este conocimiento. Por el
contrario, la falta de conocimiento de la situación de hecho correspondiente a un
delito que sólo requiera el dolo general, atribuible a un error o ignorancia de esa
índole, transforma la imputación dolosa en culposa, si ésta es legalmente
admisible.
La primera conclusión es correcta, aunque no se advierte la razón por la cual,
siendo la conducta atípica, pueda interesar que el desconocimiento sea atribuible
a error o a ignorancia. La segunda reflexión supone la aceptación de que hay un
dolo general y otro específico. Pero expresada como está la idea, se debe
171
interpretar que el llamado dolo específico es en realidad una de las características
subjetivas del tipo; mientras que el dolo general que se menciona en el párrafo es
en realidad el propio de todo delito que no tenga características particulares de
esa índole.
De paso la mención del error como determinante de que la tipicidad dolosa no
exista y la imputación se "transforma" en culposa, merece dos comentarios. Lo
primero (la imposibilidad de imputar el hecho a título de dolo cuando existe error)
da razón a la doctrina del error. Lo segundo (que la imputación se transforme de
dolosa en culposa) no es una reflexión acertada, pues puede dar lugar a que se
piense en que la culpa es una formal residual, que puede imputarse cuando no se
reúnen los requisitos de la acción dolosa; y no es así. Las tipicidades dolosas y las
culposas son independientes y tienen sus exigencias propias.
Existe un solo caso en que una acción intrínsecamente dolosa se castiga con la
pena del delito culposo; pero no porque se trate de un delito culposo, sino porque
obedece a una especial forma de legislar que remite de esa manera.
Se trata de la previsión del art. 35, Cód. Penal, que conmina "con la pena fijada
para el delito por culpa o imprudencia" al que hubiere excedido los límites
impuestos por la ley, por la autoridad o por la necesidad. Si el Código tuviese un
precepto que receptase casos generales de atenuación de las penas,
seguramente diría que en casos de exceso en las justificantes se aplicaría una
pena atenuada. No sería así imprescindible la referencia a las penas de los delitos
culposos.
La división del dolo en genérico y específico genera confusión porque no es,
ontológica ni metódicamente, admisible. Pero resulta indudable que hay una
conexión entre las referencias subjetivas: las que pertenecen al tipo y las que son
propias de la culpabilidad.
Las posiciones encontradas en la doctrina se explican por el tiempo en que
escribió cada autor, las ideas de su época y la posición que personalmente adoptó
cuando había varias hipótesis y debió elegir una entre ellas. Jiménez de Asúa
insistió en su Tratado en que existen elementos subjetivos de lo injusto; pero
rechazó que esos elementos se identifiquen con el dolo. Unos años después, el
desarrollo que adquirió la Teoría del delito con aportaciones nuevas sobre el
contenido del tipo, y fundamentalmente sobre la ubicación del dolo, le hubiese
hecho —quizás— variar su pensamiento.
§ 108. Elementos normativos. Elementos valorativos

Todas las palabras de la ley tienen significación y por lo mismo un valor que
debe ser captado por el intérprete. Se advierte así que no hay —examinando el
asunto con rigor— elementos descriptivos puros que puedan ser captados
exclusivamente por los sentidos(106) .
172
La búsqueda de situaciones comunes, para agrupar de alguna manera los
elementos del tipo, tiene sus limitaciones, ya que sólo puede sugerir qué partes
tienen un carácter predominantemente objetivo y en cuáles es más pronunciada la
referencia a aspectos normativos y valorativos en general.
Ya se ha visto que el tipo, entre otras funciones, condiciona la acción, la
antijuridicidad y la culpabilidad. El hecho, para interesar al Derecho Penal, tiene
que adecuarse al tipo; a su vez, la tipicidad constituye el indicio de que se trata de
un injusto, mientras que la culpabilidad del autor solamente puede examinarse en
relación con el hecho típico y antijurídico imputado al agente. Respecto de lo
último, no está de más recordar que el juicio de reproche se formula en relación
con el acto, ya que nuestro Derecho Penal es regulador de actos y no derecho
penal de autor, denominación que recuerda la época nefasta de los ordenamientos
irracionales del nacionalsocialismo.
La estrecha relación entre tipicidad y antijuridicidad (que en la legislación no
tiene porqué expresarse, ya que se trata de una apreciación puramente teórica)
hace que en muchas ocasiones la redacción de las normas incluya referencias
que pongan de inmediato a la vista que lo incriminado no es cualquier acción, sino
aquella que ofenda al Derecho. Hay un adelantamiento de conceptos, como si
existiese apuro porque aparezca (aun en la propia descripción, que tiene que ser
lo más objetiva posible) la nota de antijuridicidad.
Recordemos que Jiménez de Asúa usó una expresión muy gráfica diciendo que
se trata de "impaciencias del legislador". Así ocurre cuando el art. 145 usa la
expresión "ilegalmente", el 162 "ilegítimamente", etc. Es claro que esas palabras
deben ser empleadas excepcionalmente, pues el abuso conduciría a una inútil
repetición, ya que todas las acciones previstas en las figuras de la Parte Especial,
y las que contienen las leyes penales especiales y las leyes comunes con
contenido penal, son —en principio— ilícitas.
Del amplio campo de ilicitudes determinado por normas del Derecho Civil,
Comercial, Administrativo, etc., el legislador extrae las que juzga altamente
dañosas desde el punto de vista social, para tipificarlas y asignarles ese plus
retributivo en que la pena consiste.
La presencia de elementos normativos, como los indicados, hace pensar que
resulta imposible concebir (dado el adelanto del concepto antijuridicidad) la
concurrencia de una causa de justificación. En la práctica así ocurre, pues si la
noción de hurto ha sido establecida por ley como el apoderamiento ilegítimo de
una cosa mueble, total o parcialmente ajena, si el hecho se realiza en estado de
necesidad desaparece la nota de ilegitimidad. La observación de Mezger de que
en casos así las circunstancias indicadas por la figura no indican la antijuridicidad,
sino que la fundamentan (no es la tipicidadratiocognoscendisi no ratio essendi ) es
acertada.
Terán Lomas considera que la presencia de tales indicaciones como integrantes
del tipo, permite resolver el problema del error. Desde la postura que este
tratadista asumía (obedeciendo a una tradición existente en el Derecho Penal
argentino hasta la aparición del finalismo, que trató de otra manera el tema del
173
error) escribió: "Un error de derecho sobre un elemento normativo será un error
esencial que excluirá la culpabilidad, equivaliendo a error de hecho, ya que
versará sobre lo que constituye el hecho delictivo"(107) .
Aprovechando los aportes del finalismo, digo que el error respecto de la
ilegitimidad del apoderamiento de que habla el art. 162 será un error de tipo, que
excluye la adecuación de la acción a la previsión legal y que, por lo mismo, hace
imposible el examen de la posible culpabilidad. Porque una acción atípica no
puede ser reprochada desde el punto de vista jurídico-penal.
Además de las indicaciones sobre ilicitud, que se han señalado, hay otras que
requieren valoración; en algunos casos, jurídica. Así ocurre con la condición de
ajena y de mueble de la cosa para que se configure el hurto del art. 162. También
con el impedimento que causare la nulidad absoluta del matrimonio ilegal
castigado por el art. 134; la orden de autoridad competente de que habla el
art. 143.5; la observancia de las prescripciones del Código Civil, en el caso del
art. 175.1, etcétera.
Por más que el legislador quisiese ajustarse a la regla que indica que las
prescripciones deben ser predominantemente descriptivas, no le es posible eludir
la enunciación de conceptos de contenido jurídico. El significado de ellos debe
extraerse, casi siempre, de normas provenientes de otras ramas del Derecho. Así
es respecto de las nociones de anteriormente indicadas, y lo mismo con referencia
a las de funcionario público, cheque, quiebra, etcétera.
La simple remisión puede no resolver el problema de interpretación, ya que en
ocasiones el significado que el ordenamiento pertinente le asigna a ciertas
palabras, no coincide con el que corresponde al espíritu de la ley penal; pero de
todas maneras la valoración que se les debe dar a esos vocablos tiene naturaleza
jurídica, como que se realiza a la luz del derecho positivo.
Como dice acertadamente Fontán Balestra, estos elementos pertenecen al tipo,
pero no a la acción propiamente dicha; el autor no los realiza, y tienen la condición
prevista en la ley con independencia de la conducta delictiva (108) .
Es cierto que el agente no habrá tenido intervención alguna, por ejemplo, en las
cuestiones relativas a la propiedad de la cosa que hurta; pero también es verdad
que el conocimiento de que la cosa no le pertenece es un dato que hace a la
tipicidad de la acción, pues si no existiera (por error o ignorancia) faltaría una de
las exigencias para quedar configurada la acción que la ley conmina con pena.
Cuando el legislador hace una selección de acciones socialmente dañosas, las
tipifica y amenaza con penas su realización, formula al proceder de esa manera un
juicio de valor sobre ellas. Para informar sobre qué es lo que está prohibido (o, en
su caso, mandado) se vale de todos los recursos del lenguaje para definirlas.
Entre ellos, de expresiones de contenido jurídico, de uso inevitable en muchos
casos.
El entenderlos está entre las exigencias que le impone al habitante la vida en
comunidad. El error puede influir para que no se produzca la adecuación típica, o
aun dándose ésta, haya imposibilidad de internalizar los mandatos y esta última
situación determinará que al agente no le sea reprochable la conducta.
174
Hay elementos del tipo que no son normativos en sentido estricto, pero sí
valorativos, pues exigen hacer un juicio sobre una concreta situación; a veces
utilizando los parámetros que da la experiencia y otras acudiendo a pautas
culturales. Así, para apreciar el carácter nocivo de los medicamentos o
mercaderías de que habla el art. 201 o el peligro de una declaración de guerra
contra la Nación que menciona el art. 219.
La evaluación que se hace sobre la base de modelos socio-culturales, se
presenta cuando se trata de desentrañar el concepto de injuria —por ejemplo—
por los cambios tan veloces que sufren las costumbres y las variaciones del
significado de las palabras y de los gestos en las sociedades actuales. De manera
que lo que en su momento podía constituir un tremendo agravio, pasa luego a
representar expresiones corrientes, que pierden de manera total su original
sentido ofensivo. Lo mismo cabe decir de la idea de obscenidad que el intérprete
debe utilizar para la aplicación del art. 129, atendiendo a la aceptación que, de
ciertas imágenes y actos, va haciendo la sociedad.
Ingrediente valorativo de una situación de hecho, que se nutre de apreciaciones
de tipo estético, es la deformación permanente del rostro que menciona el art. 90
para caracterizar una de las formas que asumen las lesiones graves. Para
asignarle valor es preciso acudir a lo que en un medio social, y en un momento
determinados, se entiende por armonía facial. En la doctrina y en la jurisprudencia
no solamente se ha tenido en cuenta el motivo social que ha guiado la inclusión
del precepto, para interpretar cómo se debe entender la frase, sino que también la
palabra rostro ha motivado el mismo género de consideraciones, para extender su
comprensión a las heridas deformantes del cuello, que sean aparentes según las
costumbres ordinarias del vestir.
§ 109. Falta de tipo. Atipicidad
La exigencia de tipicidad es tal que, faltando uno cualquiera de los elementos

previstos por la ley, la acción no puede ser considerada a fin de examinar la
posible punición. La ausencia de uno de los elementos contenidos en la figura da
lugar a un caso de atipicidad(109) relativa. Naturalmente, cuando falta totalmente la
incriminación de una conducta —aunque se tenga conciencia de que es
socialmente dañosa— la atipicidad será absoluta. Queda fuera del ámbito penal
por imperio de lo dispuesto en el art. 18 de la Constitución Nacional.
Tanta importancia tienen las palabras de la ley para determinar si hay o no

adecuación, que resulta imprescindible el examen particularizado de cada vocablo;
de los signos de puntuación y en general de la sintaxis. Esto dicho sin dejar al
175
margen, por supuesto, la necesidad de usar todos los medios de interpretación,
desde el literal al sistemático.
La conclusión de tal estudio puede ser la ausencia de adecuación típica producida

por diversas razones:
I. Por falta de sujeto activo: cuando la ley se refiere a una cualidad especial de la
persona que comete el ilícito. En lugar de dar por entendido que puede ser
cualquiera, cuando dice: "el que...", señala concretamente que la conminación
está dirigida "al oficial público" (art. 136), "al jefe de prisión u otro establecimiento
penal" (art. 143.4) o al "empleado de correos o telégrafos" (art. 154). Quien no
reúne esas características no puede cometer el delito de que se trate.
II. Por falta de sujeto pasivo o de objeto: que se produce cuando la afectada no es
la persona que tiene las condiciones que la ley indica. Por ejemplo, el insultado o
amenazado no es el orador de la reunión a que se refiere el art. 160. O bien,
cuando lo que falta no es el sujeto pasivo indicado por la ley sino el objeto, la
conclusión es la misma: no habrá tipicidad si lo dado en pago no es un cheque
(art. 302) sino un documento distinto.
III. Por falta de las indicaciones temporales o espaciales: que algunos tipos
contienen, por ejemplo, el art. 218, cuando estipula que los hechos característicos
de traición contra una potencia aliada de la República serán reprimidos cuando
ella se encuentre en guerra contra un enemigo común. Si no se cometen en
tiempo de guerra devienen atípicos. También son atípicos los actos de
depredación o violencia contra un buque o contra personas o cosas que en él se
encuentren, si ello no ocurre "en el mar o en ríos navegables" (art. 198.1).
IV. Por carencia del medio previsto por la ley: como cuando la referencia expresa
es a la "violencia" (art. 158, primera parte) o la "intimidación" o a las simulaciones
de que habla el art. 168.
V. Por ausencia de elementos subjetivos (distintos del dolo): como cuando no es

posible demostrar que la sustracción o retención de una persona, que menciona el
art. 130, fuese hecha "con la intención de menoscabar su integridad sexual".
§ 110. El error sobre las circunstancias del tipo objetivo: in persona, aberratio
ictus, dolos generalis
176
El error que se refiere a la identidad de la víctima, el que se produce cuando el
autor, queriendo producir un resultado determinado, da con su acción sobre un
objeto distinto del que quiso alcanzar (aberratio ictus ) y aquellos casos como el de
A, quien quiere matar a B, lo golpea hasta creerlo muerto y lo arroja al río,
demostrándose luego que falleció por asfixia y no a consecuencia de los golpes
(dolus generalis ) se rigen por la disposición del Código Penal, que declara
impunes solamente los casos de error o ignorancia de hecho "no imputables"; de
manera que, no tratándose de un error o de una ignorancia invencibles, aquellos
errores no son esenciales y, por consiguiente, no eliminan la imputación a título de
dolo. Solamente en las hipótesis de dolus generalis —como la que hemos utilizado
a título de ejemplo— alguna corriente doctrinaria sugiere resolverlas como de
tentativa de homicidio en concurso con homicidio culposo; solución que no
compartimos, pues no se adecua al precepto del art. 42, Cód. Penal sobre
tentativa, ni al del art. 84, Cód. Penal sobre homicidio culposo; tampoco al art. 54,
Cód. Penal sobre concurso ideal, o al art. 55 relativo al concurso real, según una u
otra forma de concurso en que esa línea de pensamiento propicia.
Hechos: Un hombre se presentó en casa de su tío y, en el curso de la discusión

que ambos mantuvieron, le disparó a corta distancia y a la altura de la cabeza. El
tío realizó una maniobra elusiva del proyectil, el cual impactó en su esposa, quien
falleció posteriormente. El encartado fue condenado como autor del delito de
homicidio simple. Su defensor impugnó la condena.
Ratio decidendi: Se configura un supuesto de aberratio ictus ante el homicidio
cometido por quien disparó su arma de fuego a corta distancia y a la altura de la
cabeza de la persona con la cual mantenía una discusión y no acertó debido a la
maniobra evasiva realizada por ésta, lo cual provocó que el proyectil alcanzara a
otra persona que se encontraba detrás, ya que se trata de una acción desacertada
y contingente ejecutada sin prevención ni premeditación que produce un cambio
del sujeto pasivo del delito pero que no afecta el propósito delictivo del agente.
Decisión: El Superior Tribunal de Justicia desestima la impugnación.
STJ Chubut, 30/7/2009, "J., P.", publicado en DJ, 3/2/2010, 198; cita online:
AR/JUR/37876/2009.
§ 111. El error de tipo, sus modalidades y consecuencias

El dolo requiere conocimiento de los elementos del tipo objetivo. El error elimina
el dolo y, consecuentemente, un hecho de ese carácter resulta atípico. En los
hechos culposos el error o la ignorancia de hecho "no imputables" (art. 34.1, Cód.
Penal) determina la impunidad. En tanto el error o la ignorancia que pudieron ser
evitados poniendo mayor atención, no afectan la tipicidad (por lo menos en ese
aspecto) de los delitos culposos.
177
CAPÍTULO DÉCIMO
OMISIÓN
§ 112. Terminología
Las expresiones "ausencia de acción" y "omitir" no son equivalentes a
"pasividad"(1) , sino a dejar de hacer un acto que debe ejecutarse. "Omitir" (2) es un
verbo transitivo: da idea de abstención de hacer algo (3) . Presupone la existencia
de una cierta expectativa respecto de que una acción positiva tendría que haberse
ejecutado(4) .
En cuanto al concepto omisión : existe una forma legislada de tipo omisivo, es
decir, que conmina con pena el incumplimiento de una obligación de actuar; y otra
forma no legislada (por lo menos no en la República Argentina) en virtud de la cual
se amenaza con castigo a quien, estando obligado a hacerlo, no evita que un
determinado interés ajeno sufra desmedro.
Respecto de la primera, por lo dicho no puede haber duda de que se trata de
una simple omisión y ello da lugar a que se la califique como pura o propia .
La segunda no refleja tanta claridad en cuanto a qué conducta está
incriminando, y de ello deviene la denominación impropia .
La primera parte de la idea, que el género es la omisión, y en cambio, para la
otra la impropiedad consiste en que no hay un tipo penal que la incrimine, lo que sí
acontece respecto de algunos casos de omisión, lo que la hace propia.
La segunda tiene como género la comisión y, en orden a la especie, está
caracterizada porque el autor, en lugar de cometer el resultado haciendo(5) , llega
a él omitiendo(6) .
El mecanismo, jurídicamente generado, conecta el comportamiento de omisión
con un tipo penal que prohíbe producir determinado resultado; de manera tal que
si el omitir o el hacer son dos maneras indistintas que tiene el autor para generar
el efecto, la primera también es abarcada por el tipo penal respectivo. Por ello el
instituto también es conocido como comisión por omisión .
Usaré indistintamente estas expresiones teniendo en cuenta la aceptación
generalizada, aunque la denominación idiomáticamente correcta que resume la
idea, es delitos de omisión pura y delitos de omisión impura , pues en los primeros
178
ella no está mezclada con el ingrediente de remisión al tipo prohibitivo; sí ocurre
con los últimos.
La omisión propiamente dicha permanece limpia de toda mezcla; en tanto que
los delitos de omisión impura tienen una estructura compleja. La gravedad de la
consecuencia (que se castigue la conducta pasiva colocándola al mismo nivel que
la activa) se amortigua en la normativa alemana —y en otras que la siguen—
agregando el requisito de que la omisión equivalga a la actividad prevista por el
tipo penal de referencia.
Hay otra particularidad digna de destacar, y es que los autores de las omisiones
punibles, ya sean propias o impropias, son siempre sujetos calificados, ya que la
mayor amplitud potencial del mandato obliga a limitar el número de los posibles
sujetos activos, reduciéndolo a quien se encuentre en una situación determinada
(por ejemplo, la que indica el art. 108, Cód. Penal) o a quienes se encuentren en
posición de garantes de la indemnidad del bien jurídico. A todos ellos las normas
les impelen a actuar(7) .
En el tema de la omisión propia, y más aún en el de la impropia, se produce una
interdependencia de puntos de vista filosóficos, dogmáticos y político-criminales.
Los dos primeros, pero sobre todo el último, están relacionados estrechamente
con los presupuestos culturales de cada época. No por nada, en alta medida, la
categoría de la omisión impropia, concretamente, se ha desenvuelto extra
legem(8) al ritmo de las cambiantes circunstancias político-sociales. En este orden
de observaciones, no es extraño que hoy un sector de la doctrina expanda las
aplicaciones de los conceptos omisión impropia y posición de garante siendo que,
simultáneamente, se inserta la idea de que existe (y algunos publicistas parecen
complacerse por ello, al no introducir ninguna crítica) un "derecho penal del
enemigo", que se ocupa de (¿combatir?) contrarrestar los comportamientos que
resulten discordantes con los que asumen los grupos hegemónicos.
A dilatar el alcance de la imputación por omisión contribuye asimismo el cambio
de perspectiva respecto del rol del Estado: dada la complejidad de la estructura de
las sociedades contemporáneas, el Estado se ha ido desprendiendo de funciones
que antiguamente desarrollaba, dejando en manos de los particulares la
responsabilidad de llevarlas a cabo. Esto ha determinado que pase a
desempeñarse como una suerte de controlador general del control particular que
obliga a las personas a ejercer en la órbita de desempeño de cada quien.
Mediante este mecanismo el Estado se permite, ya no reclamar exclusivamente
responsabilidad por las acciones irregulares dañosas que puede realizar
cualquiera de los súbditos, sino también por la falta de control en que hayan
incurrido estos pequeños controladores. Es decir, por la omisión en el
cumplimiento de la tarea que el Estado les impone que hagan.
Así se pone el acento en el daño, cuyo acaecimiento la autoridad pública no
pudo evitar, y la responsabilidad la carga sobre las espaldas de quienquiera que
sea, resultando indiferente —según se desprende de cómo argumenta un sector
de la doctrina contemporánea— que no haya habido una relación subjetiva
(finalidad o descuido) conectada a ese perjuicio.
179
Se me ocurre que es importante que quien enseña, escribe o imparte justicia
exponga claramente sus ideas, evitando exhibir un modelo de ciencia hermética,
propia de iniciados que se conectan entre sí mediante un lenguaje críptico y, por lo
mismo, incomprensible para los demás. En la materia que nos está ocupando se
debe eludir el uso de la filigrana: hay que aligerar, simplificar, como aconsejaba
Novoa Monreal(9) .
También es preciso insertar el tema en la Teoría General del Derecho, como
que la omisión es una categoría común a todas las ramas, siendo que las normas
generales mandan que los hombres no realicen acciones que dañen y asimismo
ordenan que en ciertas situaciones presten una colaboración activa para que los
bienes jurídicos ajenos no se perjudiquen.
Esta última obligación siempre ha existido, no obstante los matices que le han
impreso los distintos tiempos históricos, como que desde antiguo se ha procurado
proporcionar la más decisiva protección a algunos bienes, contrarrestando así
actitudes negativas que no contribuyen a la conservación de los mismos. Por
ejemplo, castigando a los guardianes de animales peligrosos que hubiesen
originado daños graves o a los funcionarios públicos que no hubiesen realizado las
tareas que la comunidad les encomendara(10) .
Sobre este tema, y en nuestra actualidad, una posición individualista extrema
sería: respetar el principio nemide laedere , pero entendiendo simultáneamente
que no es posible dañar permaneciendo inactivo. Por ello, el Estado no debe emitir
ninguna orden que imponga una colaboración activa.
Naturalmente que una postura semejante no sería aceptada por la mayoría
porque, según acabo de apuntar, incluso en las sociedades primitivas se exigía
controlar algunos focos de peligro, bajo amenaza de castigo y, para ello,
contemplaban como delitos ciertas formas de omisión. Con mayor razón lo mismo
ocurre en los grupos humanos de nuestra era, en el seno de los cuales se generan
relaciones interpersonales cada vez más complejas que requieren —como
contrapartida del beneficio que reporta pertenecer a ellos— prestaciones
individuales efectivas que jugarán en favor del mantenimiento de la cohesión
social mediante el resguardo de los bienes cuya acumulación en gran medida
constituye el sustento del mismo progreso.
Con frases de similar tenor se expresaba Carrara al decir que para la protección
de los derechos del hombre puede ser necesario prohibir ciertas actuaciones e
imponer otras, en tal o cual circunstancia. Agregaba que la categoría de los delitos
de omisión "se extiende considerablemente en las legislaciones que admiten el
principio de solidaridad defensiva de los ciudadanos"(11) .
Por mi parte afirmo que, siendo indudable que existe la necesidad de que la
solidaridad elemental se haga efectiva —y que para tratar de imponerla en
beneficio de todos está la pena—, el problema político-jurídico es encontrar el
límite.
¿Hasta dónde llega la facultad, concedida de la comunidad en favor del Estado,
que habilite a éste para exigir una colaboración de esa índole?
180
La habilitación que le conceden los ciudadanos al Estado en este orden de
cosas, ¿queda inmersa en algún ámbito acotado o se trata de una posibilidad no
encorsetada?
Llevada al extremo, la diferencia estaría dada entre un Estado respetuoso de los
derechos del individuo y otro que lo use como medio para conseguir los fines
políticos que traza el grupo dominante, hasta lograr que el resto sea un conjunto
de seres indiferenciados. En suma: la consigna sería obligar, obligar y o bligar(12) .
Incluso el concepto "bien jurídico" (que también puede ser denominado "interés
a proteger jurídicamente") puede ser manipulado por el grupo dominante. Así,
¿quién resuelve qué es lo que interesa y qué es lo que no interesa?
En una sociedad organizada jurídicamente como una república democrática,
esa resolución debe ser la consecuencia del voto popular: la adoptará el sector
que triunfa en las elecciones y escuchará la opinión de la minoría. Sin embargo,
esa mayoría no tiene derecho a sobreponerse a las prerrogativas del ciudadano:
de quien ha contribuido con su voto a formar esa mayoría y del que se ubica en la
oposición. Por encima de todos los grupos políticos está la Constitución, que tiene
como razón primordial de su existencia tanto la protección de los derechos
individuales como de los colectivos.
Con esas premisas, es imprescindible que exista un interés particular o uno
grupal para que el Estado intervenga con la finalidad de protegerlos. Así, al
criminalizar por omisión será necesaria en orden a algunas de las manifestaciones
de la sociedad de riesgo en que vivimos, siendo que los peligros que se generan
son de gran magnitud: atómicos, químicos, ecológicos, genéticos, y otros
similares. Por ello es dable configurar mandatos jurídicos que obedezcan a
razones de solidaridad y de colaboración social, pues, como lo dice el art. 29 de la
Declaración Universal de los Derechos del Hombre (1948): "Toda persona tiene
deberes respecto de la comunidad, puesto que sólo en ella puede desarrollar libre
y plenamente su personalidad".
Lo que al Estado le está impedido hacer, porque se lo prohíbe el art. 19, CN, es
castigar la infracción a reglas morales, así como la mera desobediencia que no
ofenda el orden público, la moral pública o perjudique a terceros, pues si lo hiciese
podría llegar (como lo propugnaba la tristemente famosa Escuela de Kiel) a
configurar como delito el mero el incumplimiento del deber, aun el entendido —así
durante el nacionalsocialismo— como la obligación de mantener la cultura popular.
Hay otro aspecto a considerar: cuando el Estado dicta una norma tiene la
pretensión de que el mandato sea cumplido por el destinatario, y para que esto
ocurra éste debe comprenderlo, así como es necesario que tenga la posibilidad
física de realizar el acto prohibido o el mandado. La norma debe hacer nacer en el
destinatario motivos para el cumplimiento, y éstos no pueden limitarse a la elusión
de la pena. El destinatario tiene que comprender las razones que impulsan la
generación de l compromiso.
En este andarivel de razonamiento cabe observar que es más fácil entender la
prohibición que el mandato, pues el deber de abstenerse de dañar al prójimo está
incorporado a los sentimientos comunes vinculados a la conservación de la
181
especie; en tanto que, respecto de los mandatos de obrar (salvo los más
elementales, como el de auxiliar a quien se encuentra en una situación de peligro),
es más difícil intuir que ellos se deben cumplimentar porque de lo contrario se
impondrá una pena. E incluso si el destinatario supiese que la ley contempla esa
posibilidad, también hay que tener en cuenta que entender los alcances de la
norma imperativa representa una operación intelectual más compleja que captar la
naturaleza de la prohibición.
§ 113. Ubicación sistemática de la omisión

¿Es posible que exista una ontología pretípica de la omisión?
Mi respuesta es no. Porque antes de constituirse la omisión tiene que haber una
ley que ordene hacer algo.
Por tanto, la omisión no integra el mundo de los fenómenos naturales.
El interrogante que he formulado, acerca de si la omisión es algo real o si se
trata de una idea generada por la norma, ha recibido respuestas dispares, aunque
la falta de coincidencia es inevitable, pues en el fondo todo depende de la postura
filosófica del intérprete.
Una síntesis extrema sería la siguiente:
a) La omisión existe en el mundo real.
Alguna doctrina, por ejemplo la de Gimbernat Ordeig, entiende que la omisión
es una de las dos formas que puede asumir la conducta. No es simplemente una
inacción, sino que es un no hacer, siendo ello posible, una cosa determinada. Este
autor argumenta que la acción, el comportamiento activo, pertenece a la esfera del
ser; no a la del deber ser. Agrega: en la omisión, la acción que se podía realizar
(aspecto ontológico) se hubiera debido también ejecutar (aspecto normativo)(13) .
A su vez, Baumann apunta: la conducta humana no puede consistir únicamente
en realizar un movimiento corporal (por ejemplo, levantar un brazo), sino también
en no realizarlo (v.gr., dejar el brazo caído). Quien quiera agregar otros elementos
al concepto de acción, sigue Baumann, tropezará inmediatamente con dificultades
insolubles y se verá obligado a abandonar el concepto general común a la acción
y a la omisión(14) .
Argumentando como lo hace este sector de la doctrina, la quietud integra la
continuidad del movimiento del mundo circundante, siendo que ella pudo ser
enervada, perturbada o impedida en una forma precisa. Para él la abstención, el
no movimiento del hombre, que le era posible realizar a éste, queda relacionada
con su entorno y adquiere el alcance de una especial proyección del sujeto en ese
mundo. El verbo "omitir" es siempre un verbo transitivo: se omite hacer algo. Ello
supone que el concepto de omisión contiene en sí un elemento de referencia, sin
182
el cual no puede ser aprehendido: la alusión a una determinada acción cuya
realización no se emprende, según lo recuerda Huerta Tocildo (15) .
Desde este punto de vista, y conforme a las ideas de Novoa Monreal constituiría
un error concebir la acción y la omisión como fenómenos aislados de un sujeto
individual, que son examinados en ese estrecho marco, desconectados de otras
realidades(16) .
Cabe formular la pregunta: Si se partiese de un concepto ontológico de omisión,
¿coincidirían en algún punto la acción y la omisión?
La respuesta ha sido dada por la doctrina, con enfoques diversos:
Welzel sostuvo que acción y omisión son dos subclases independientes de la
conducta humana: se ligan entre sí por ser dominables por la voluntad de actividad
final.
Armin Kaufmann utilizó un concepto general de conducta: capacidad de obrar
guiada por la voluntad. Esta conducta puede presentarse como positiva o negativa
y ella constituye el objeto al cual se dirigen la prohibición o el mandato.
b) Por mi parte sostengo que la idea de comportamiento, como primer eslabón
de la Teoría del delito, no tiene nada que ver con el empleo, o no, de energía. Lo
que realmente interesa es si el individuo pudo evitar o no desempeñarse como lo
hizo.
A este nivel del análisis, la atención queda puesta en la concurrencia o en la
ausencia de los denominados casos de falta de acción.
Si el sujeto no ha tenido ningún obstáculo de orden físico o de naturaleza psíquica

para desempeñarse, se pasará a examinar su manera de actuar frente a la
existencia de una norma. Ese comportamiento tiene un sentido positivo, en sentido
penal, cuando está enderezado a realizar un hecho que la norma prohíbe. Por su
parte, la omisión será una conducta negativa, siendo que el sujeto deja de hacer lo
que la ley le manda que realice. De allí que no haya una distinción fáctica entre
acción u omisión, sino una diferencia normativa; la que se establece entre orden
de no hacer (prohibiciones de hacer algo determinado) y orden de poner en obra,
de ejecutar una tarea.
La acción y la omisión que interesan para elaborar una Teoría del delito no son
conceptos naturales, aunque los doctrinarios adoptan sobre el tema diferentes
posturas, como ya he explicado.
Incluso, agrego ahora, se produjo otra evolución; y en tal sentido Torío López
señaló hace unos años un proceso de la doctrina que se ha ido acentuando y es el
que lleva al empobrecimiento del plano fáctico (descriptivo) y a una intensificación
del plano valorativo (normativo) del delito. Así, primero, la ciencia positivista del
Derecho Penal pretendió construir el delito de comisión por omisión de modo
paralelo al delito de acción y luego se asistió a una aproximación en sentido
opuesto de ambas categorías(17) .
183
En otro plano teórico se alcanzó la conclusión de que acción y omisión no pueden
confluir en un punto común, de modo que no tiene ningún sentido buscar un factor
común a ambas (distinto de la pura antijuridicidad formal) en ningún plano. Así
ganó cuerpo la tesis de que los delitos de comisión, como delitos de acción, son
delitos en los que tiene importancia esencial la idea de dominio (por acción
causal). En cambio, los delitos de omisión son, básicamente, delitos de infracción
de un deber.
Para mí, la significación de la acción y de la omisión depende de la regulación

legal, de la estructura de cada tipo. Esta inteligencia se enrola en la tendencia a
incorporar la teoría de la acción a la teoría del tipo, pasándose de un concepto
general de acción a un concepto de acción típica(18) .
En el desarrollo de ese sistema, comenzar la Teoría del delito con el elemento
acción (conducta) tiene como meta descartar la imputación objetiva del
comportamiento cuando existen causas internas o externas que impiden al
hombre manifestarse como tal(19) . No obstante este despojamiento de la
importancia del elemento, hay que señalar que en los últimos años ha resurgido el
interés por el estudio del concepto jurídico-penal de acción; no sólo las de las
causas que la excluyen. Esta vuelta al debate tiene origen, fundamentalmente, en
tendencias funcionalistas(20) .
En ese orden de ideas —considerar al tema como atinente al tipo— la
valoración jurídica alcanza no sólo a la conducta que tuvo manifestación en
movimientos externamente apreciables, sino también a la que se concretó en
forma de inactividad(21) .
Se descarta su relevancia de la misma manera. Así, si un hombre no hubiese
podido, por ser el instrumento de fuerza física irresistible o por hallarse en estado
de inconsciencia, realizar la conducta ordenada, no es válido considerar
transpuesto el primer escalón de la Teoría del delito, que permite ingresar al
examen de las notas de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad(22) .
En definitiva, queda claro que el punto de referencia para elaborar el concepto
penal de omisión está en el plano de lo típico. No existe un punto de unión —que
interese al Derecho Penal— entre acción y omisión en el sentido fáctico. Lo que
importa es que se trate de un comportamiento del que no se puedan predicar los
factores negativos, que la doctrina agrupa como casos de falta de acción. Debe
observarse, además, que mi enfoque deriva del método que utiliza el Código
Penal argentino: el Título V del Libro I es "Imputabilidad". Las distintas normas que
se agrupan en el art. 34 describen las situaciones de impunidad ("No son
punibles"). En sentido contrario, todo lo no comprendido en ellas son hipótesis en
las que la conducta es imputable al sujeto que la adopta siempre que se ajuste a
la descripción de los respectivos tipos que en el Código están contenidos en la
Parte Especial.
Como consecuencia de todo ello, existe una diversidad fáctica de actitudes que,
si están contempladas por los tipos penales, constituyen modalidades de
comportamiento que (salvo que se trate de situaciones que la doctrina llama de
falta de acción) son personalmente imputables(23)y (24) .
184
§ 114. Metodología
Utilizo la Teoría del delito(25)que cuenta como elementos principales a la acción
(que, para evitar confusiones con las ideas comisión y omisión, debería
denominarse comportamiento o conducta), la tipicidad, la antijuridicidad y la
culpabilidad. De ello se desprende que el punto de partida es la actuación de un
sujeto, hecho al que —previsto por la ley como delito— se le señalan
consecuencias jurídico-penales. En términos neokantianos, esto encierra la
diferencia entre objeto de la valoración (la conducta) y la valoración del objeto: al
efecto de sancionar, eventualmente, con pena o aplicar una medida de seguridad.
Así, la aplicación de la norma depende de la comprobación de un suceso
protagonizado por un sujeto, que se valorará como típico, antijurídico y —a quien
lo ejecutó— se le pondrá el mote culpable .
En el terreno de la tipicidad, se tendrá que determinar si el acontecimiento tal

como se dio se ajusta a una disposición legal, la cual —según el caso— pudo
prohibirlo o mandarlo.
Incluso es probable que la norma, simultáneamente, vede ciertas acciones y

ordene otras; así, si estableciese reglas según las cuales la infracción del deber
pueda cometerse tanto haciendo como omitiendo; v.gr., en la previsión legal del
delito de incumplimiento de los deberes de los funcionarios públicos (art. 248, Cód.
Penal).
Ésta es la oportunidad de apuntar una opinión de Kaufmann sobre el rol de la

omisión en la Teoría del delito y manifestar mi disenso con ella, porque altera el
ordenamiento lógico de esa teoría. Sostengo que los elementos acción, tipicidad,
antijurididad y culpabilidad deben ser analizados conforme a esa secuencia; una
vez que se ha superado la criba precedente, no es dable retroceder en algún
momento del examen a los componentes antes analizados, que es lo que hace
Kaufmann. Él argumenta que no se debe buscar un concepto general de acción y
omisión como base de la Teoría del delito. Que no le asusta la "escisión del
sistema de arriba a abajo". "Por una parte, bajo las categorías valorativas de
realización de tipo, injusto y delito, persiste la unidad formal a pesar de la
'escisión'. Por otra, la moderna teoría de la culpabilidad infiere un sentido material
común para delitos de omisión y de comisión, pues con la reprochabilidad se
añade al comportamiento antijurídico no sólo una nueva valoración, sino,
asimismo, como sustrato de ésta, la posibilidad de motivarse por la norma" (26) .
Este párrafo me suscita los siguientes comentarios:
185
Quizás Kaufmann busque, con la idea expresada en la última frase, salvar la
objeción de que en la omisión no hay componentes subjetivos de dolo o culpa y
que, por tanto, la responsabilidad es objetiva. A mí me parece un subterfugio para
desprenderse del mal sabor de boca que produce semejante conclusión; pero no
es válido alterar la secuencia de los elementos de la Teoría del delito —y es lo que
Kaufmann hace—, pues la posibilidad de motivarse en la norma requiere antes
comprobar que existió una actuación con componentes subjetivos determinados.
Si no es así, si el comportamiento es sólo objetivo, no existe el aporte interno que
complete la tipicidad de la conducta y tampoco —como es obvio— la subjetividad
que constituye la base del juicio de reproche fundado en la posibilidad de
motivarse en la disposición legal imperativa.
§ 115. El fundamento normativo de la responsabilidad

En cualquiera de sus maneras, la imputación por haber omitido una actividad
solamente puede formularse en tanto y en cuanto exista un tipo legal al que tal
conducta se ajuste.
Esto es claro en la omisión propia y requiere una especulación más compleja
para poder atribuir la comisión por omisión(27) .
No comparto en absoluto aquella posición doctrinaria según la cual la
adecuación típica puede considerarse satisfecha (distorsionando así la noción
tradicional de autoría) bajo la idea genérica de que, quien no actúa abusa de su
libertad y daña a otros mediante el dominio de su propia organización, de la forma
en la que el autor se relaciona con el mundo de los demás.
Según esa manera de especular, no sólo se extiende la posibilidad de ser autor,
sino también la contingencia de ser partícipe (y con ello se amplía la punibilidad)
pues —en este último caso y según la concepción que critico—, aunque el autor
no realizase actos ejecutivos, la participación igualmente existiría y sería accesoria
en orden al simple dato de que el titular no habría cumplido con su deber.
Conforme a mi entendimiento, ninguna especulación en torno de la solidaridad
(o de la consideración y o del respeto que merecen las otras personas) puede
justificar el apartarse del principio básico del Derecho Penal, que es el de
legalidad. Entendido de manera tal que no solamente la ley debe ser previa al
hecho, sino también precisa acerca de quién es amenazado con pena.
En este último sentido también juega el principio de mínima intervención (28) ,
pues el ámbito de aplicación de la ley no puede extenderse más allá y abarcar a
quienes no han realizado las acciones o incurrido en las omisiones indicadas por
los respectivos tipos penales. Si, contempladas de esta manera las situaciones
fácticas, no hubiese autores, tampoco podrá haber partícipes.
Lo que consigue la postura doctrinaria que cuestiono es habilitar la punición sin
parar mientes en que así se conculcan las garantías constitucionales.
186
Mi crítica desfavorable no llega a desconocer que existe el deber general de
evitar o de controlar peligros generados por los objetos o por las actividades
propias. Pero, para resolver los conflictos que así pueden generarse, están las
otras ramas del Derecho, ya sea el Derecho Civil, el Derecho Administrativo, el
Derecho Laboral, etc.; no el Derecho Penal. En aquéllas deben ubicarse las
consecuencias que deriven de las llamadas —por un sector de la doctrina—
infracciones de deberes que resulten de la propia organización y de la
responsabilidad institucional.
Al margen: lo peor que puede ocurrirle al justiciable es que el magistrado se
deje seducir por doctrinas que se dicen novedosas. Debe pedírsele —como le
requiere Jescheck— que no se abandone al automatismo de los conceptos
teóricos, desatendiendo así las particularidades del caso concreto(29) .
Como he destacado reiteradamente, hay doctrina que sostiene que como nos
encontramos viviendo en sociedades de riesgo, ello conduce inexorablemente a
un Derecho Penal del riesgo, cuyo fundamento podría resumirse así: dada la
cantidad de conductas que generan peligro para los bienes fundamentales y
teniendo en cuenta que la lesión resulta de muchos factores de riesgo
imponderables, ahora las reglas de imputación penal deben asumir un papel
preventivo, de contención.
Con ello, esa doctrina pone en tela de juicio al Derecho Penal liberal (es decir,
aquel que deriva de los principios constitucionales de limitación sólo a los casos
en que exista lesión a un bien jurídico, legalidad, culpabilidad) como apto para
poder dar soluciones a estos conflictos y, de esa manera, la nueva tendencia abre
el campo a teorías socio-políticas que se asemejan al modelo de un Derecho
Penal autoritario.
Sosteniendo la vigencia del Derecho Penal liberal, estimo que el operador del
sistema debe prestar la mayor atención posible en el análisis, cuidando no
extender el número de autores que deban responder penalmente mediante estos
subterfugios interpretativos no liberales. En el mismo sentido, de recomendar el
reconocimiento de los límites que no se deben franquear, y refiriéndose a las
sociedades de riesgo, Roxin apunta: Lo cierto es que no se podrá renunciar
totalmente a la intervención del Derecho Penal en este campo. Pero también al
luchar contra el riesgo mediante el Derecho Penal hay que preservar la referencia
al bien jurídico y los restantes principios de imputación propios del Estado de
Derecho; y donde ello no sea posible, debe abstenerse de intervenir el Derecho
Penal(30) .
187
§ 116. Teoría del aliud agere
Según una particular concepción doctrinal, existe una estructura típica

característica de omisión: en tanto que en el tipo activo la tipicidad se verifica
mediante la identidad de la conducta realizada con el tipo legal, en el tipo de
omisión surge de la diferencia entre la conducta realizada y la descripta. Se trata
— según esa corriente del pensamiento— de dos técnicas diversas empleadas
legislativamente(31)y (32) .
Al respecto hago notar que el razonamiento deja la sensación de que, por esa
vía el legislador, a través del tipo, prohibiría todas las acciones diferentes a la
mandada. Y ello resulta lógicamente imposible.
Por otro lado, el comportamiento efectivamente realizado, aparte de no tener
relación con el tipo, directamente no interesa al Derecho Penal. Lo que importa es
que el sujeto no ha adoptado la conducta descripta; no lo que en lugar de ella
haya hecho. Esto es como decir que el concepto de omisión no se refiere a lo que
el sujeto haya llevado a cabo en lugar de la conducta mandada.
De todas maneras, a alguna doctrina le cuesta prescindir de la comparación de
la acción ordenada con la que se adoptase efectivamente. Así explica el
mecanismo: si el mandato se caracteriza porque debe ser realizada una
determinada acción y la prohibición porque no debe ser realizada una determinada
acción, la conclusión es casi evidente. Los mandatos supondrían una mayor
limitación de la libertad humana que las prohibiciones. En éstas bastaría con que
no se realizara una acción, pudiéndose llevar a cabo una cualquiera de las
alternativas de ella. En los mandatos, en cambio, sería preciso realizar una acción,
con lo que no se podría acometer la realización de ninguna otra de las posibles en
este momento(33) .
A este pensamiento le planteo la objeción de no tener en cuenta la evidencia de
que ninguna de las otras acciones posibles de realizar en ese momento están
prohibidas.
Adicionalmente, en lo que sí coincido es en que legislar imponiendo acciones

restringe en mayor medida la libertad individual que estableciendo prohibiciones,
porque no puede adoptar cualquier comportamiento del infinito catálogo que tiene
a su disposición, sino aquel que el Estado quiere, excluyendo los demás. En tanto
que si se le prohíbe uno, le queda la elección de cualquiera de los restantes.
En lo que no puede haber duda es en que, cuando se analizan las diversas

maneras de legislar —prohibiendo o mandando hacer— aparece en la omisión la
necesidad de acudir a lo que Kaufmann llama "principio de inversión" y así se llega
—por ejemplo— a la siguiente conclusión: mientras realizar la acción prohibida
fundamenta la tipicidad en el delito de comisión, en el de omisión precisamente la
realización de la acción prescripta excluye la tipicidad(34) .
188
§ 117. Omisión propia
En estos casos el legislador(35) describe conductas de omisión; es decir,
incrimina como delitos aquellos supuestos de hecho en los cuales el destinatario
de la norma se abstiene de realizar los actos que, implícitamente, la norma le
ordena ejecutar. Que la obligación esté plasmada con el texto legal, marca la
diferencia con la omisión impropia que es —por lo menos en nuestro país— un
instituto creado por la doctrina y la jurisprudencia extra legem .
Las notas comunes de los distintos tipos de pura omisión son:
a) Lo esencial no es la conducta, entendida desde el punto de vista físico, sino
la valoración que se le asigna a la luz de lo que disponen las normas; como que
ellas son reglas que obligatoriamente deben ser seguidas.
b) Los verbos, que comúnmente la ley utiliza son ocultar, abandonar y frases
verbales de un significado semejante.
c) Algunas formas de conminar tienen una notoria connotación ética, como la
que se refiere a la omisión de auxilio (art. 108, Cód. Penal), otras obedecen a la
necesidad de regular las condiciones en que se desenvuelve la vida moderna
(protección del ambiente), y varias están dirigidas a los funcionarios públicos
(arts. 249, 250 a 274, Cód. Penal).
d) En su caso, también concurren características particulares a algunos tipos
penales, las que ponen en cuestión que se trate de auténticos tipos de omisión o
si, por el contrario, son tipos prohibitivos en los que la conducta a la que ellos
aluden puede encerrar tanto vedar alguna acción u ordenar que otra, de las
enunciadas por el mismo texto, el autor haga (art. 173.2, Cód. P enal).

Entendiendo por objetivo todo lo que está fuera (36) del sujeto que lo conoce; lo
que existe con independencia de la propia manera de pensar o de sentir de éste.
Denota exterioridad, como contrario a lo oculto. Es decir, aquello que no depende
de los conocimientos, de los sentimientos y de los deseos del agente.
Con esta inteligencia del término haré la separación entre el tipo objetivo y el
tipo subjetivo. En el último ubicaré el dolo (en los delitos que requieren la
concurrencia del conocimiento y de la voluntad del sujeto activo), y la culpa, en los
hechos punibles que se cometen violando el deber de cuidado.
189
Es frecuente encontrar en alguna doctrina una confusión entre entender los
elementos objetivos del tipo como tales y la idea de que la ley vale erga omnes .
Se trata de conceptos disímiles. Efectivamente, el principio de igualdad ante la ley
(art. 16, CN) prohíbe que se establezcan diferencias entre las personas que se
hallen en similar situación. De lo que resulta que serán tratados como iguales
aquellos que realicen una conducta típica de las mismas características. Por su
lado, la adecuación típica comprende tanto la concurrencia de los elementos
objetivos como la de los subjetivos. En otras palabras: el tipo objetivo es una parte
del tipo del delito de que se trate; el tipo subjetivo es la otra porción. Si aparecen
juntas, la conducta devendrá típica. En caso de que falte cualquiera de los
elementos, los objetivos o los subjetivos, la conducta será atípica.
Mencioné la confusión de alguna doctrina y ahora debo tratar de deducir por qué
se produce esa falta de claridad. Es que, antes de la aparición del finalismo, toda
la subjetividad era ubicada como parte del elemento culpabilidad de la Teoría del
delito. Siguiendo la concepción causal de la acción aparece notoria la necesidad
de argumentar que solamente los datos objetivos son la expresión máxima del
principio de validez de la norma erga omnes ; en tanto que la culpabilidad —como
depende de situaciones individuales— sólo indirectamente permite conservar la
idea de igualdad ante la ley; esto es, dándole el sentido de que se debe tratar
como iguales a quienes se encuentran en idéntica situación.
De todas maneras, y a la luz del Derecho positivo vigente, las cuestiones

vinculadas a la subjetividad del agente aparecen en el Código en dos
oportunidades y con un par de consecuencias diferentes.
La primera, en el terreno de la tipicidad; en razón de que en la Parte Especial

están separados los tipos dolosos de los culposos: toda persona que ejecuta un
hecho que tal como prevé la ley requiere del conocimiento de la situación y de la
voluntad de que aquél se materialice (elementos subjetivos), incurrirá en la
conducta típica correspondiente al delito doloso. De la misma manera: toda
persona que cause el resultado típico, sin quererlo y por no prever lo previsible
(elemento subjetivo), incurrirá en la conducta típica correspondiente al delito
culposo.
La segunda oportunidad en que aparece la referencia a la subjetividad es en el

terreno de la culpabilidad. Es allí donde se examina la capacidad del autor de
enfrentar el juicio de reproche (art. 34.1, Cód. Penal) y se consideran "los motivos
que le llevaron a delinquir" (art. 41.2, Cód. Penal) a los efectos de fijar la pena que
merece el sujeto, cuando ésta es divisible en función del tiempo o de la cantidad
(art. 40, Cód. Penal).
Volviendo al tipo objetivo, queda claro que allí está incluido todo lo situado fuera
de la esfera anímica del autor(37) , aunque no esté circunscrito al mundo de los
fenómenos externos, siendo que en muchas prescripciones legales aparecen —
también— referencias normativas.
190
Para finalizar este párrafo introductorio debo consignar que en el tipo objetivo,
además de la situación de apremio del bien jurídico a la que aluden las
disposiciones legales, se encuentran todas las referencias a lo externo y entre
ellas —en algunas ocasiones— a los medios de auxilio necesarios para realizar lo
que la ley manda hacer.
§ 119. Situación de hecho

La base de las realizaciones típicas de omisión es la existencia de un conjunto
de factores o circunstancias previstos por el legislador que afectan a alguien o a
algo en un determinado momento; en suma, un suceso en el que corre peligro un
bien digno de tutela jurídica.
Examinaré los distintos tramos de la frase precedente(38) .
El legislador imagina supuestos fácticos en los cuales un bien, que juzga
necesario proteger, se encontrará en situación riesgosa (39) . Por ejemplo: el sujeto
activo encuentra a un menor de 10 años perdido o desamparado o a una persona
herida o amenazada de un peligro cualquiera (art. 108, Cód. Penal). No obstante
que el precepto puede descomponerse en las cuatro hipótesis, todas ellas giran en
torno de la contingencia de un mal inminente. Y así ocurre con todos los demás
preceptos de omisión, ya que ellos tienen como característica común que ordenan
realizar las acciones que posibiliten contrarrestar el peligro.
De ello se deduce que el resultado, como componente del tipo objetivo de los
delitos de omisión, es la permanencia de la situación de riesgo.
Esta interpretación mía difiere de la que hace el resto de la doctrina. Así, Novoa
sostiene que el resultado, como daño inmediato proveniente del delito, puede
quedar reducido a tan sólo una falta de colaboración de quien omite a las
exigencias de una organización social concebida conforme a determinado modelo.
Dice que en esos casos cabe hablar de un delito de mera desobediencia(40) .
Tengo reparos que formular a esa opinión. En primer lugar debo aclarar que la
falta de colaboración, si bien existe, no puede indicar por sí el bien que es el
objeto de protección de la norma. Y en segundo lugar, conforme a la regla del
art. 19, CN, el Estado no puede constituir en delito la mera desobediencia, pues en
todo caso deberá demostrarse que ese comportamiento afecta el orden público o
la moral pública o perjudica a terceros.
Novoa usa como ejemplo para ilustrar su manera de entender el tema, el delito
de falta de prestación alimenticia (previsto en nuestro país por la ley 13.944). Yo
entiendo que en este caso el bien jurídicamente protegido de manera directa es la
expectativa —seguridad— de que las personas a las que alude la norma no
correrán peligro por la falta de cobertura de las necesidades elementales y de
forma indirecta la salud, la integridad corporal y la vida. Si estos últimos fuesen los
bienes jurídicos primordialmente protegidos por la ley 13.944, la omisión en
191
efectuar las prestaciones se encuadraría, no en la tipicidad específica diseñada
por esa ley, sino en algunas de las figuras correspondientes al Título I, "Delitos
contra las personas", del Libro segundo del Código Penal.
En suma, para que una norma que castiga la omisión no sea inconstitucional, la
consecuencia de la inacción tiene que afectar el orden público, a la moral pública o
perjudicar a terceros (art. 19, CN). Por lo mismo, en estos casos el bien jurídico
protegido es la seguridad(41) de que habrá una actuación humana dirigida a que los
demás valores que subyacen, y cuya protección importa (vida, integridad corporal,
libertad ambulatoria, correcto desempeño de la función pública, etc.) permanezcan
indemnes. En síntesis, reitero, el resultado de la inacción es la permanencia de la
situación de riesgo.
Constituye una interpretación adecuada(42) entender, como lo he expuesto, que
el resultado es la defraudación de la seguridad —con el alcance que le he dado en
el párrafo precedente— y tiene importancia, v.gr., para la aplicación del principio
de insignificancia, pues por más que el agente hubiese incurrido en alguna
omisión, si ella no hubiese tenido una incidencia en la permanencia de la situación
de riesgo en que se encuentra el bien, la conducta no estará encuadrada en el tipo
penal respectivo.
Que el interés jurídicamente protegido por estas normas es impedir, evitar,
alejar un daño o peligro (en suma, variar, en un sentido positivo la situación de
riesgo) explica por qué, en general, el incumplimiento del mandato jurídico de
obrar no deja huellas materiales.
Además, la interpretación que he hecho soluciona los problemas vinculados a la
causalidad y a la imputación objetiva.
Conforme a mi manera de concebir el resultado en los delitos propios de
omisión, hay otro efecto yuxtapuesto, que es el motivo último de la existencia de la
norma: la salvación del bien.
El descubrimiento de la posible existencia de dos resultados (la inexistencia de
un cambio favorable de la situación de peligro y el de resultado material, si éste se
produjese) y de la diferencia entre ellos, permite resolver la cuestión de si un
resultado penalmente relevante ha sido producido por el autor por medio de un
comportamiento activo, o sólo no ha sido evitado, disyuntiva que puede mostrar
considerables dificultades de detalle. Esto ocurre, especialmente, en caso de
formas de conducta de doble relevancia, que pueden ser consideradas tanto una
acción como una omisión. En otras palabras, de comportamientos que ostentan
espacios que podrían ser explicados a la luz de normas imperativas de mandato o
de prohibición. Esto sólo será aplicable a lo que he caracterizado como si fuese un
segundo resultado, pues respecto del primero no podrá haber ninguna duda de
que se trata de una inacción; es decir, el sujeto infringe la norma que le obliga a
actuar en la circunstancia de que se trate.
De la misma manera, mi entendimiento de que existen dos resultados permite

resolver el problema al que alude Donna en su prólogo a un libro de Gimbernat(43) .
192
Según el autor argentino, en algunos delitos de omisión se practica una especie
de inversión de la carga de la prueba, ya que es el imputado quien debe demostrar
que con su omisión no se afectó el bien jurídico.
Sobre esta última reflexión opino: Si el sujeto dejó de realizar la conducta positiva
que le estaba ordenada, uno de los elementos del tipo —el más importante— está
presente por la propia inacción. Lo que en su caso el órgano de la acusación debe
probar es que concurrieron en el hecho los demás requisitos: los objetivos propios
de la figura penal de que se trate y el subjetivo (dolo). A su vez, el imputado podrá
acreditar en el proceso la falta de concurrencia de alguno de ellos y,
eventualmente, que el mantenimiento del riesgo no guarda relación con su propia
falta. Si no fuese así, es decir, si mi posición acerca de este tema se desechase,
quedaría conculcado el principio de inocencia y tampoco habría forma de aventar
la aparición en Derecho Penal de una responsabilidad objetiva, como aquella que
impone el art. 1113, Cód. Civil.
La existencia del peligro al que el tipo penal refiere tiene que ser determinada
en el momento en que el sujeto debió —conforme la amenaza que le formula la
norma— haber obrado. Lo mismo que ocurre con la imprudencia: el análisis tiene
realizarse ex ante ; es decir, a la luz de la disyuntiva que en ese momento se le
presentó; cuando no había empezado a actuar y aún podía decidirse a hacerlo o
no.
Como resulta obvio, fijar ese momento tiene una importancia decisiva para
aplicar las reglas de la capacidad de culpabilidad (art. 34.1, Cód. Penal), de la
tentativa (art. 42, Cód. Penal), de los concursos (arts. 54 y 55, Cód. Penal) y de la
prescripción de la acción (art. 63, Cód. Penal).
Ese instante es aquel en que se produce la ausencia de cumplimiento por parte
de quien omite la exigencia impuesta por la ley.
Contrariamente a lo que sostengo en cuanto al deber de actuar, Struensse
apunta que la opinión correcta, a la que califica como "actualmente dominante", es
la que señala que el deber de acción, de evitación del resultado, o de garante, no
es un elemento del tipo, y como tal, no aparece en ninguna parte de la estructura
del delito; sólo los presupuestos de surgimiento del deber pertenecen a los
elementos del tipo(44) .
Según mi manera de entender el tema, si bien los tipos penales no contienen
una alusión expresa al deber de actuar, éste constituye un elemento implícito del
injusto (tipicidad más ausencia de justificación), pues puede ocurrir que alguien
omita hallándose en estado de necesidad. En una hipótesis así existiría una
conducta típica porque las circunstancias de hecho la capacidad y el deber de
actuar concurrirían pero no sería punible el comportamiento en orden a lo
dispuesto por el art. 34.3, Cód. Penal.
Que el deber de actuar es un elemento del tipo también se evidencia con el
siguiente razonamiento: si el individuo se equivocase, entendiendo que no tiene el
deber de actuar, no habría omitido dolosamente y, como derivación de ello, la
conducta sería atípica.
193
La expectativa de la acción esperada (el cumplimiento del deber generado por
la situación a la que se refiere la ley penal) que constituye la esencia del delito de
omisión, obra a la manera de un elemento del tipo; tanto es así que, como acabo
de consignar, si el autor se equivocase acerca de las circunstancias fácticas que
hacen necesaria su intervención, su conducta sería atípica.
Se trataría de un caso de error de tipo. En cambio, se trataría con las reglas del
error de prohibición la falta de conciencia acerca de la existencia de la norma
imperativa(45) .
§ 120. El verbo o núcleo del tipo

La esencia de los delitos propios de omisión consiste en que son hechos
penales que se agotan con la no realización de la acción requerida por la ley. Por
el contrario, en los delitos impropios de omisión, al garante se le impone el deber
de evitar un resultado(46) . En estos últimos supuestos la inacción está ligada al
resultado material indicado por el tipo de referencia de una acción prohibida, como
que el parágrafo 13 del StGB reza: "Quien omite evitar el resultado
correspondiente al tipo de una ley penal...".
Que se produzca el efecto al que refiere el tipo de esa ley penal (porque quien
estaba obligado a evitarlo no lo hizo) es un requisito para la aplicación de las
reglas de la omisión impropia, constituyéndose en uno de los mecanismos en
virtud de los cuales, se amplían el tipo y la pena.
En su lugar, en los delitos de omisión propia, v.gr., la omisión de auxilio
(art. 108, Cód. Penal), lo que la ley procura proteger es la seguridad de que las
personas —en las situaciones a las que alude— serán solidarias y actuarán para
eliminar o disminuir el peligro que amenaza al prójimo. La norma no ampara (por
lo menos no lo hace de manera directa) la vida, la integridad corporal, la libertad o
los demás bienes de la víctima que pudiesen estar comprendidos por la expresión
"peligro cualquiera" que usa ese artículo.
§ 121. Posibilidad fáctica de realizar la acción prescripta

La ley da por sobreentendido que no puede exigir lo que está más allá de las
facultades psíquicas y físicas del ser humano e, incluso, en algunas ocasiones lo
dice expresamente. Así, el art. 108, Cód. Penal limita la exigencia de auxiliar a
quien "pudiese hacerlo sin riesgo personal"(47) .
194
De la forma implícita o explícita(48) , ello es el reconocimiento de la vigencia del
aforismo latino impossibilium nulla obligatio est ("Nadie está obligado a lo
imposible").
Dada esta característica —esencial de cualquier Derecho Penal
antropológicamente fundado—, la duda metodológica es si esa posibilidad es un
elemento del tipo o es inherente al mismo comportamiento. Este último sentido
prevalecerá si se entiende que la esencia de la conducta que interesa al Derecho
Penal es aquella que el sujeto puede evitar.
Colocado frente a la encrucijada mantengo que es en el terreno del tipo de
omisión cuando debe ser considerada la facultad aludida, pues una conducta
abstracta (es decir, no vinculada a un tipo penal) no tiene acceso a nuestra
materia, salvo que se trate de un caso de falta de acción, v.gr., de fuerza física
irresistible (art. 34.2, Cód. Penal), respecto del cual quedará anulada ab initio la
posibilidad de cualquier adecuación típica.
En el supuesto previsto por algún tipo de omisión, sólo es dable indagar si el
sujeto tuvo la aptitud necesaria para incurrir en ella cuando se sabe cuál es la
acción, la que quiere la ley que el obligado adopte.

Los delitos de pura omisión tienen tipicidad dolosa; son exclusivamente dolosos.
Y, aunque en la legislación argentina no existen tipos penales de comisión por
omisión, también los delitos que se diseñan utilizando este esquema son dolosos,
aunque no toda la doctrina y no toda la jurisprudencia comparten ésta, mi
afirmación.
Con lo que acabo de exponer queda claro que descarto que exista una conexión
entre los tipos de omisión y la culpa. Las relaciones entre culpa y omisión se
establecen, con las características que señalaré luego, solamente en el ámbito de
los tipos culposos.
Siendo todo ello así, para que la conducta sea típica, el sujeto tiene que haber
obrado con conocimiento de que estaba dejando de hacer lo que se le imponía
ejecutase y con voluntad de abstenerse no obstante ese conocimiento.
Entre reflexiones —con las que no coincido— Wessels usa frases con las que sí
estoy de acuerdo: Omisión dolosa es decisión entre inactividad y acción posible. Al
dolo del tipo pertenece la voluntad de no actuar conociendo todas las
características del tipo y sabiendo que la evitación del resultado inminente es
posible(49) .
Cuando no hay conocimiento del peligro que corre el bien jurídico porque, por
ejemplo, la atención está puesta en otra cosa, no puede haber voluntad. Aun
cuando el sujeto hubiese podido activar esa inteligencia, no hay dolo. En su caso,
195
sí culpa inconsciente; no punible por falta de adecuación al tipo del delito propio de
omisión.
Kaufmann habla de omisión consciente e inconsciente, denominación que evita
la equivocidad de utilizar las voces omisión querida o no querida(50) . Por mi parte
aceptaría la sugerencia, siempre que por omisión consciente se entienda que
concurre el tipo subjetivo dolo. En tanto, la omisión inconsciente no alcanza a
llenar los requisitos típicos del delito propio de omisión.
Por supuesto no coincido con el sentido que le da Kaufmann a su concepción, la
cual ilustra con el siguiente ejemplo: Quien se echa a dormir para que pase sin
remordimiento de conciencia el instante en que debía llevar a cabo una acción
determinada, con seguridad ha querido en su oportunidad la omisión, y sin
embargo ha omitido inconscientemente en el momento decisivo (51) . Para mí, "el
momento del hecho" al que refiere el art. 34.1, Cód. Penal no tiene
necesariamente que ser un instante, pues puede tratarse de una secuencia más o
menos dilatada(52) , que es —en definitiva— el meollo de la teoría de la actio libera
in causa . Silva Sánchez utiliza para un supuesto semejante el concepto omissio
libera in causa , y suministra este ejemplo: El sujeto no realiza la acción indicada
en el momento oportuno por carecer de capacidad concreta para hacerlo;
incapacidad que él ha provocado (así, el guardabarrera que advirtiendo que se va
quedando dormido, no hace nada para evitarlo)(53) .
La equivocación es incompatible con el dolo. Un error en el que incurra el sujeto

acerca de las circunstancias del hecho al que alude la ley penal deviene en
atipicidad y, por ende, en la imposibilidad de punir. Así resuelve la hipótesis el
art. 34.1, Cód. Penal.
Para que se confirme si son acertadas mis ideas contenidas en los párrafos
precedentes, el análisis necesita atravesar con fortuna algunas pruebas a las que
seguidamente aludiré.
Dolo es un concepto complejo, pues por un lado remite a los datos subjetivos a los
que ya he referido: conocimiento y voluntad. Y por el otro, le adjudica valor a la
comprobación de que ellos han concurrido.
Utilizando otras palabras, puedo decir que apunta a la existencia de la disposición

psíquica y también la tasa; esto último para asignarle consecuencias jurídicas
particulares que son distintas —por ejemplo— de las que se le endilgan a una
actuación producida por imprudencia o por descuido.
Esto demuestra que para que una conducta pueda ser calificada como dolosa, el
conocimiento y la voluntad deben existir en el momento del hecho. No es lo mismo
que el intérprete afirme por su cuenta que la conducta ha sido dolosa,
argumentando que el sujeto tenía la obligación de conocer y de actuar en
consecuencia, aunque ello no hubiese ocurrido en el momento del hecho; porque
196
en ese caso el dolo no estaría en la cabeza del sujeto que omite, sino en la
cabeza del sujeto que juzga.
Llevado lo que acabo de exponer al lenguaje común de la doctrina: el

conocimiento(54) y la voluntad deben ser efectivos; no meramente potenciales.
Con respecto a la última conclusión, ella va en sentido contrario a lo que acepta
Kaufmann, al decir que los requisitos del delito omisivo son: 1. Que se dieran las
circunstancias previstas en el mandato. 2. Que el obligado pudiera obrar, y no
obstante permaneciera inactivo. 3. Que la persona inactiva haya conocido su
deber o hubiera podido conocerlo con la atención debida(55) .
El último párrafo "o hubiera podido conocerlo con la atención debida", da por
válido que el conocimiento no necesita ser efectivo, sino que es suficiente la
posibilidad de adquirirlo; con lo que no coincido. Además, invocar la "atención
debida" es una alusión a la culpa. Y yo afirmo que los delitos de omisión son
dolosos y que la omisión del deber objetivo de cuidado es un concepto diferente
del de la omisión dolosa.
En cuanto a lo que alguien podría entender como categoría intermedia, el dolo
eventual; vinculado con los tipos omisivos es un tema que tiene la importancia
suficiente como para darle un tratamiento especial, lo que haré más adelante.
Ahora vuelvo a la cita de Kaufmann y, concretamente, al número 3 en la primera
frase: "que la persona inactiva haya conocido su deber". Por mi parte afirmo que la
obligación deviene de la situación fáctica que hace necesario el actuar positivo. En
tanto, el conocimiento de ese deber es uno de los elementos del dolo,
constituyendo el tipo subjetivo del delito de omisión.
De todo lo cual resulta, sistemáticamente, que estando formado el dolo por
conocimiento y voluntad, el tipo subjetivo del delito de omisión propia está
constituido por el conocimiento del entorno en que debería operar la dirección de
la acción que se omite; además, y por supuesto, de la voluntad de no hacer.
Kaufmann habla del principio de inversión entre el análisis de las diferencias
entre acción y omisión y llega, entre otras, a las siguientes conclusiones: lo
importante no es la decisión (dolo) de cometer la omisión, sino la falta de decisión
de llevar a cabo la acción prescripta, a pesar de existir la capacidad de decidir(56) .
Como puede observarse, nuevamente sustituye Kaufmann el dolo efectivo por
el potencial. Sus ideas actuarían a la manera de la presunción de dolo, que
aparecía en el texto del Código Penal argentino de 1886.
Por supuesto que el sujeto, que ha conjugado con su conducta los elementos
del tipo respectivo, puede actuar justificadamente (v.gr., en estado de necesidad),
sin que se le endilgue responsabilidad (v.gr., por colisión de deberes) o
inculpablemente(57) (v.gr., por no haber podido motivarse en la norma)(58) .
197
§ 123. Posibilidad de realizar la acción prescripta y dolo
El Derecho no puede exigir a nadie aquello que va más allá de sus posibilidades
psíquicas y físicas. Por lo mismo, si en el momento del hecho el sujeto no realizó
lo que se le ordenaba porque su conciencia estaba gravemente perturbada o
porque no estaba capacitado para ello (v.gr., por no saber nadar no podía salvar a
quien se estaba ahogando), no se manifestará la conducta a la que alude el
tipo(59) .
La última frase vuelve a expresar mi entendimiento de que no hay
comportamiento que interese al Derecho Penal y que se anteponga lógicamente al
tipo: solamente a los efectos didácticos es aceptable hablar de conducta pretípica,
pues se debe explicar que por la infracción de ninguna ley penal podrá ser
imputado un sujeto que no mantiene contacto con el mundo exterior (art. 34.1,
Cód. Penal) o que es impelido a adoptar determinada conducta por una fuerza
física irresistible (art. 34.2, Cód. Penal)(60) . Empero, no puedo dejar de señalar
que existe una corriente doctrinal contraria(61) , que utiliza un concepto prejurídico
de omisión. Con él trata de salvar la vigencia del principio de exterioridad (art. 19,
CN), ya que alguien creería estar habilitado para argumentar que los delitos de
omisión pueden ser cometidos aun en el estado de falta de dominio total de sus
posibilidades físicas o psíquicas para obrar como la ley requiere que lo haga. Y no
es así: aun en la hipótesis de trabajo de que el sujeto realice otra cosa al omitir la
mandada, por resultarle imposible ejecutar ésta, no se le podrá atribuir el delito;
ello al margen de lo que hubiese realizado efectivamente en ese instante.
De no aceptarse la aseveración del párrafo precedente, ello podría determinar el
castigo de la mera mala voluntad o, incluso —si no quisiese hablarse de voluntad,
porque esta palabra puede ser entendida como el resultado de una reflexión
previa— de un mero pensamiento, y todos sabemos que se debe mantener a
ultranza la vigencia del principio cogitationem poenam nemo patitur .
Sin embargo, la cuestión debe entenderse de esta manera: si no concurre
ninguna de las circunstancias que en la Teoría del delito se denominan casos de
falta de acción, ello abre el camino para examinar si, en el caso de que se trate,
hubo o no omisión típica(62) .
Con esto explico que una cosa es la posibilidad de evitar, como característica
positiva del elemento conducta y otra que, siéndole evitable, incurra en falta el
sujeto que decide incumplir. Si así fuese habrá conducta y dolo. Si se equivocase
en la interpretación de las circunstancias fácticas que le imponen el deber de
obrar(63) , puede haber culpa. Pero no existe la forma típica culposa en los delitos
de omisión. Esto resalta la diferencia entre omisión dolosa y omisión culposa.
Gran parte de las confusiones que se observan en la doctrina y en la
jurisprudencia se generan porque no se advierte esta separación, a pesar de ser
claro que los institutos relacionados con la omisión aluden al tipo de omisión (que
es doloso); no al tipo culposo: son dos cosas absolutamente dispares.
Lo que acabo de expresar coincide con la doctrina según la cual una pasividad
voluntaria, un quedarse de brazos cruzados en medio de la dinámica general,
constituye claramente una toma de posición del sujeto frente a ésta y,
198
consiguientemente, un comportamiento susceptible de infringir una norma de
mandato(64) y cumplirse así la exigencia constitucional de que haya un hecho (en
el sentido que le asignan a esta palabra los arts. 18 y 19 de la Carta
Fundamental).
Si la persona tiene conocimiento y voluntad de contravenir la norma que le
obliga a obrar, estará presente el tipo subjetivo —dolo— del delito de omisión(65) .
En caso de que tuviese capacidad física para obrar pero no se diese cuenta, por
ejemplo, de qué manera podría prestar auxilio, le hubiese faltado la lucidez
necesaria para apreciar la totalidad de las circunstancias que rodean al suceso (66) ,
y —por lo mismo— no habría dolo, pues para que éste concurra tienen que
coincidir la capacidad física para obrar, el conocimiento de la situación típica y el
entendimiento de cuál es la vía adecuada para concretar, poner en obra, la
decisión de no realizar la conducta descripta por la ley. Tienen que tenerse en
cuenta los conocimientos teóricos de que disponga el sujeto; la base cognoscitiva.
Debe conocer o tener por posible el fin o meta de la acción que se le manda
realizar, es decir, la circunstancia en la que se puede intervenir. Esto representa la
situación típica en las omisiones punibles como tales.
También juegan en la materia las consecuencias jurídicas que se derivan de los
conocimientos y de las capacidades superiores, como que en la omisión, la
presencia de la propia realización típica depende de los poderes individuales del
sujeto, entendiendo por tales —y para que quede a resguardo el principio de
igualdad ante la ley— aquellos que tengan todas las personas que se encuentran
en la misma situación(67) .
Atender esas exigencias —y probar en juicio que han concurrido en el caso bajo
examen— constituye la única manera de respetar los principios de inocencia y de
legalidad, recogidos por la Constitución Nacional.
Comentando el caso "Cromagnon", Guibourg se pregunta: ¿Podrá probarse que
el resultado, lo mismo se hubiese dado, independiente de la inacción? Responde:
Es muy difícil decirlo porque, como se trata de la ausencia de una conducta, las
especulaciones en el sentido de que los hechos hubiesen acontecido de igual
forma en caso de una actuación positiva, entran dentro de juicios de probabilidad,
no pudiendo afirmarse, con total seguridad, cómo se hubiesen desarrollado los
acontecimientos. Es por eso que bastará con demostrar que no se produjo la
acción esperada y que ésa era la conducta debida, de acuerdo a normas jurídicas
aplicables, al ordenamiento jurídico o a los principios generales del Derecho (68) .
Según ese pensamiento, en un juicio penal sería suficiente contar con la prueba
de que "no se produjo la acción esperada y que ésa era la conducta debida".
Como antes he expuesto, una afirmación de esta naturaleza vulnera los derechos
constitucionales del reo, porque prescinde del factor subjetivo (dolo). Se
consagraría así una responsabilidad objetiva.
Incluso se configuraría para el acusado una situación dramática, pues se lo
consideraría autor del delito, a pesar de que probase que hizo todo lo que estaba
a su alcance para realizar la acción y que, no obstante, el hecho ocurrió.
Aparecería ubicado, entonces, el evento dañoso en el mismo nivel de un hecho
199
imprevisible o inevitable, de un caso fortuito o uno de fuerza mayor. Se olvidaría
también la sabia reflexión de Novoa: Lo que importa no es la causalidad de quien
omite, sino que a éste le sea posible poner la causalidad a su servicio(69) .
Respecto de esta última reflexión: No obstante que en un sentido general es
correcto esto de poder poner "la causalidad al servicio del omitente", lo que
verdaderamente interesa es que el sujeto sea capaz de realizar la acción indicada
por la norma. Si, conociendo su obligación, quiso omitir, no con ello conducirá la
causalidad. En todo caso sería al revés: No habría cortado la cadena de sucesos
que se estaban desarrollando. Pero la capacidad física de actuar, sumada a la
psíquica y a la voluntad de abstenerse configura el hecho doloso (70) .
§ 124. Omisión y dolo eventual

Ligando las consideraciones que vertido en otro lugar sobre el dolo eventual con
el tipo del delito propio de omisión, se advierte la existencia de varios problemas.
El primero: Hay una tendencia doctrinaria y jurisprudencial muy extendida que,
al analizar los delitos propios de omisión prescinde directamente de toda
referencia subjetiva.
Para ella es suficiente con que el sujeto haya podido obrar y no lo haya hecho.
Con tan extrema manera de entender el tema, lo que haya pasado por la cabeza
del que omite carece de importancia. Esa corriente —que desemboca en
responsabilidad objetiva— es aquella que mantiene un concepto potencial que
equipara al efectivo(71) : puede ser que quien permaneció pasivo no haya tenido
conocimiento de la existencia de la situación y de la obligación de actuar, pero
debió conocerlas(72) .
El segundo problema es el relativo a la evidencia de que los delitos propios de
omisión son, exclusivamente, dolosos. Como derivación de ello, la imprudencia, la
negligencia, la impericia, la inobservancia de reglamentos o de deberes no
permiten formular imputación alguna que lleve a considerar la posibilidad de que
alguien, que haya dejado de actuar por descuido, sea autor de un delito propio de
omisión.
El tercero: es imposible imaginar un plan delictivo que, sin quererlo
directamente, incluya el mantenimiento de la situación de peligro como resultado
eventual del omitir. Tampoco sería posible que hubiese diversos efectos,
indisolublemente unidos, que permitan utilizar la imagen del dolo de
consecuencias necesarias.
De todo lo anterior deriva que solamente con dolo directo se pueden ejecutar los
delitos propios de omisión y esa situación de la inteligencia y de la voluntad tiene
que ser separada tajantemente de la culpa; que no está contemplada como forma
típica de los delitos propios de omisión.
200
§ 125. Omisión y dominio del hecho
Como enseña Rusconi, la idea de dominio del hecho, de dominabilidad o de
conducción del curso lesivo, forma parte inescindible de cualquier modelo de
imputación normativo(73) , lo que es imposible concebir en la omisión, si es que no
se la entiende en sí misma; es decir, con independencia del proceso que está en
movimiento —no por obra de quien omite— y que conducirá, si éste no actúa, a la
lesión de un bien que al Derecho le interesa resguardar. Rusconi escribe: "El
agente al cual se le imputa una omisión, en algún sentido, sólo domina su propia
renuncia a la injerencia salvadora, pero no tiene ningún dominio sobre el devenir
del aumento del riesgo".
Por mi parte señalo que, precisamente, el dominio (que lo hace dominus , señor
y por lo mismo, autor) es la voluntad de renunciar a intervenir. No necesita ser
dueño del acontecer, no es él quien conduce la situación de riesgo.
Para ilustrar mi manera de razonar, vuelvo al ejemplo del art. 108, Cód. Penal:
El efecto de la omisión es que no se modifica la situación de peligro que corre el
menor de 10 años perdido o desamparado o la persona herida o inválida o
amenazada de un peligro cualquiera.
Quien omite domina sólo su voluntad de no auxiliar a quien conoce está en
peligro. No ha originado ni domina el devenir de los acontecimientos, que otra
persona, la misma víctima o fenómenos naturales han puesto en marcha. Es
dueño sólo de su omisión; no de lo otro. Ésta es la razón por la cual es cierto lo
que escribe Rusconi: "La omisión nunca ofrece una capacidad explicativa
admisible de la lesión del bien, o del riesgo al cual está sometido aquello que la
norma protege"(74) .
Con estas reflexiones de Rusconi se vuelve al pensamiento contenido en la
máxima atribuida a Saliceto: Ex nihilo nihil fit ("De la nada, nada puede resultar"),
pero —como explica Nino— la idea de que un hecho negativo no puede ser causa
de nada deriva de una concepción equivocada de los factores causales como
"fuerzas motoras", como algo que involucra en sí mismo movimiento y que
transmite ese movimiento a otros objetos. La dificultad de concebir a una omisión
como causa de un cierto evento está relacionada con la familiar distinción entre
causas y meras condiciones de un resultado. No sólo en contextos jurídicos, sino
también en la vida cotidiana no identificamos la causa de un evento con cualquiera
de las condiciones que son necesarias para que ese evento tenga lugar.
Procedemos a seleccionar algunas de esas condiciones según criterios y esa
selección puede variar según el contexto. Uno de los criterios principales que el
sentido común tiene en cuenta para distinguir la causa de un evento de las
restantes condiciones tiene que ver con la normalidad o anormalidad de esas
condiciones. Lo que es tomado como normal no sólo depende del curso de la
naturaleza, sino que a veces resulta también de hábitos y costumbres o
201
convenciones humanas. Los hombres han descubierto que la naturaleza puede
causarnos daño no únicamente si intervenimos, sino que también puede hacerlo,
en otras condiciones, a menos que intervengamos, y han desarrollado, en
consecuencia, técnicas, procedimientos y rutinas de comportamiento para prevenir
esos daños. Cuando esas condiciones normales originadas en el hombre están
establecidas, la desviación de ellas se considera excepcional y puede ser vista
como causa del daño(75) .
Aunque sea razonable la reflexión de Nino(76) , sin embargo se sigue focalizando
en el suceso que tiene un final que la acción omitida hubiese cambiado; en
cambio, se debe poner el acento (a los efectos de la adecuación típica) sólo en la
omisión, que es lo que he venido haciendo de manera reiterada en el curso de mi
exposición.
§ 126. Culpa y omisión

Me ocuparé de la culpa como un caso particular de omisión y prefiero utilizar
aquí la palabra "culpa" y no la voz "imprudencia", pues, sin perjuicio de las
razones que ha tenido el legislador español para adoptar la segunda, la
imprudencia aparece incompatible con la omisión, siendo que la imprudencia es la
contracara de la prudencia, y ésta una de las cuatro virtudes cardinales, que
enseña al hombre a discernir lo bueno de lo malo, para actuar en concordancia.
Es sinónimo de cordura, templanza, moderación en las acciones; supone
sensatez, tacto, tino y sobre todo reflexión. El imprudente realiza acciones que no
ha meditado previamente. Se dice que hace más que lo que debe, y eso lo
conduce a obrar de manera arriesgada, precipitada o temeraria. En síntesis: no
permanece pasivo.
Todo ello —y dejando momentáneamente de lado los desarrollos doctrinarios que

pueden explicar de otra manera el tema(77) — hace que sean conceptos
contradictorios la imprudencia y la omisión como formas que puede asumir una
actuación descuidada.
De todas maneras, desde antiguo se intentó explicar la naturaleza de la culpa

como un caso particular de omisión(78) y en el Derecho alemán influye —para que
se insista en que la imprudencia contiene la nota de abstención— la circunstancia
de que se identifique la culpa como la omisión de adoptar medidas de resguardo,
según § 276 BGB, que reza: "Actúa imprudentemente aquel que no observa el
cuidado debido en el ámbito de relación"(79) .
Por ello debemos preguntarnos cuál es la nota común entre la culpa —que se
manifiesta como negligencia— y la omisión, entendida como una de las formas en
que el legislador elabora los tipos penales.
202
La respuesta es que subyace en ambas la exigencia de una actuación
positiva(80) , que el sujeto imputado no asumió.
Sin embargo, existen diferencias, como que la negligencia conduce a la
concreción del tipo de un delito culposo (el sujeto no persigue la finalidad de
conseguir un resultado) y la omisión propia a la adecuación típica de un delito
doloso, como que hay conocimiento y voluntad de abstenerse de realizar la acción
ordenada.
Ésa es la consecuencia; así como el esbozo de su explicación. Lo importante es
saber por qué se produce la diferente subsunción (81) , cuestión a la que dedicaré
los párrafos siguientes.
Alguna doctrina enseña que, como ocurre con los tipos dolosos, también los
culposos pueden ser de comisión o de omisión (82) ; los primeros, entendidos a
partir de la constatación de la existencia de una actividad corporal, que en los
segundos no habría.
Desde ya adelanto mi disidencia con esta idea, que parte de un concepto
mecánico de acción (como aplicación de energía orientada con una finalidad),
siendo que lo que realmente interesa no es el fenómeno en sí, sino la valoración
que de la conducta hace en un primer momento el legislador y en segundo lugar el
intérprete (el magistrado, en su caso).
Toda forma de culpa, entendida esta idea en sentido amplio, contiene un
elemento negativo(83) (la falta de diligencia, de cuidado, de prudencia), que no
debe confundirse con la omisión de una acción concreta, que la ley mande
realizar. Es posible una acción positiva sin el debido cuidado, tanto como una
omisión que demuestre la ausencia de los resguardos exigidos, porque la falta de
cuidado no cambia por la circunstancia de que haya una prohibición legal de
incurrir en el hecho(84)y (85) o que exista una obligación de hacer. Hay quienes
piensan que la tesis de la equiparación de la no ejecución de la conducta debida
en la omisión y la no atención del cuidado en la culpa penal es más confusa que
útil, pues no pone de relieve el punto de partida del reproche penal —la realización
típica—, sino que hace referencia a la consideración del comportamiento del
sujeto como acción u omisión(86) , siendo que es indiferente qué sentido tenga la
conducta real del sujeto desde perspectivas extrapenales (87) . Yo voy más allá,
pues sostengo que la diferencia es sustancial: la ley que castiga a quien causa un
resultado por culpa tiene una norma subyacente que reza: "Está prohibido obrar
descuidadamente de forma tal que sobrevenga un resultado dañoso para
terceros". En tanto que la ley que castiga a quien omite responde a una norma que
dice: "Realizarás la acción que se te indica".
Lo anterior es aplicable incluso en los casos de omisión impropia o comisión por
omisión, y si bien a esta institución dedicaré un comentario especial, algunos de
los conceptos siguientes son aplicables a ella, en cuanto se la compara con los
delitos culposos.
En el medio de las diversas maneras de considerar el tema se encuentran los
discutibles supuestos acerca de la naturaleza de comisión y de omisión de la
imprudencia. Quienes encuentran un paralelismo entre imprudencia y delitos
203
impropios de omisión, sostienen que en ambos casos se trata de la omisión de
una acción, concepto que debe ser cuestionado porque en los delitos de omisión
lo que en realidad ocurre es que el sujeto deja de hacer lo que la norma le manda;
no interesa —obviamente— que esté haciendo otra cosa. En tanto que en los
delitos culposos, la ausencia del cuidado debido no constituye el incumplimiento
de una orden de actuar. Así, se ha dicho con acierto que en el delito culposo la
omisión no es otra cosa que una propiedad de la acción (88) . De todas maneras,
cabe señalar que existe una nota común entre imputar el incumplimiento de actuar
—como lo exige el tipo de un delito de omisión propia— e imputar por negligencia,
pues también en este último supuesto es necesario que exista una obligación de
actuar, jurídicamente impuesta al individuo en cuestión en las circunstancias
concretas en que se encuentra.
Cuando alguna doctrina insiste acerca del momento de omisión de la culpa
sosteniendo que la prohibición exige omitir una acción, resulta notorio que no
piensa en la naturaleza de la norma subyacente y emplea la voz "omisión" como
en la acepción de defecto, como falta; y a veces la carencia puede ser total o ser
parcial y específica. Cuando el sujeto no hace absolutamente nada incurre en un
defecto, en una falta, en la ausencia total de actividad; referida a lo que debió
emprender.
Pero todas estas disquisiciones derivan de entender literalmente el adagio
omisión del deber objetivo de cuidado, en el sentido de un delito de omisión,
siendo que en realidad al sujeto no se le imputa haber dejado de hacer algo, sino
el haber creado, con su conducta pasiva, un riesgo no permitido (abarcado por el
fin de protección de la norma) que se concreta en el resultado (89) . La imputación
objetiva se formula a quien tiene el dominio del riesgo.
En tanto, la correspondencia de la omisión —propia e impropia— con el
comportamiento activo se establece invirtiendo las exigencias: no es ejecutar, sino
el no evitar el resultado lo que fundamenta la imputación objetiva.
Además y, en todos los casos, el resultado debe ser la concretización del riesgo
generado por la dejadez.
Una de las diferencias entre tipo de omisión y tipo culposo es que, por lo
general, en el segundo la ley no describe la situación fáctica de la que deriva la
obligación de actuar con cuidado. Aunque esto no es así en todos los casos, pues
existen tipos culposos que son elaborados a la manera de residuales de los
dolosos: esto ocurre en los supuestos en los que luego de describir la conducta
dolosa, la ley dice: "Si el hecho hubiese sido cometido por culpa, la pena será...
(menor)". Con lo cual esta técnica legislativa se asemeja a la que se usó para
sancionar al art. 565 del Código Penal español anterior al vigente.
Esta última reflexión, referida al cambio legislativo, explica ciertas opiniones de
Silva Sánchez con las cuales aboga por la punición en el caso de que un sujeto
quien, desconociendo la existencia de una situación de peligro para un bien
jurídico pero pudiéndola conocer, no actúa(90) . Estas especulaciones, así como la
pregunta que se formulaba sobre si había una omisión de socorro imprudente,
204
estaban fundadas en la vigencia —en el momento en que escribió su tesis— del
Código Penal español que contenía el artículo que he citado.
Para el Derecho Penal argentino, y para el español actual también, el problema
se resuelve acudiendo directamente a los tipos de los delitos culposos (o
imprudentes, como se los llama en España). Pero conviene aclarar, una vez más,
que ellos no son delitos de omisión, sino de infracción del deber de cuidado, que
pueden referirse tanto a hacer algo equivocadamente como a la ausencia de hacer
lo necesario para que el resultado material (todos los delitos culposos son de
resultado material) no acontezca.
Hechos: La Cámara Penal condenó a un enfermero por el delito de homicidio

simple al haber fallecido una paciente psiquiátrica que estaba a su cargo al recibir
quemaduras durante un incendio. Tanto el querellante como la defensa
interpusieron recurso de casación por considerar errónea la calificación legal.
Ratio decidendi : Resulta improcedente condenar al imputado por el delito de
homicidio simple cometido por omisión si la muerte de la víctima se produjo por un
incendio que era impredecible —en el caso, el enfermero había abandonado el
cuidado de una enferma psiquiátrica durante un tiempo, en el cual se produjo el
siniestro— pues, para la concurrencia del dolo en los tipos omisivos impropios, se
requiere que en el ámbito del conocimiento del omitente sepa de la concreta
situación de peligro o amenaza del resultado lesivo y, en el aspecto volitivo, por lo
menos lo apruebe o ratifique el resultado eventual.
Por lo que se concluye que el imputado cometió homicidio culposo, pues obró
negligentemente al ausentarse del lugar desde donde podía controlar una
situación de peligro, sin dejar reemplazante y durante un lapso de tiempo que fue
lo suficientemente extenso
como para que se iniciara y desarrollara un incendio que terminó ocasionando la
muerte de la víctima, sin que aquél pudiera evitar el resultado.
Decisión: La Corte Suprema de Justicia rechazó la impugnación del acusador
particular y acogió, parcialmente, la de la defensa; condenando al imputado como
autor penalmente responsable del delito de homicidio culposo.
CSJ Tucumán, sala Civil y Penal, 21/4/2003, "Villafañe, Miguel A. y otro",
publicado en: LA LEY, 2004-B, 615 - Sup. Penal 2004 (febrero), 78; cita online:
AR/JUR/3829/2003.
§ 127. Omisión impropia. Regulación legal

"Dogmática" es la reconstrucción del Derecho positivo vigente sobre bases
científicas", decía en sus clases mi profesor Don Luis Jiménez de Asúa. A falta de
una regulación expresa en el Código Penal argentino, haré dogmática utilizando
como guía general las nociones contenidas en el StGB alemán, dejando para más
205
adelante la mención de cómo está previsto el instituto en otros países, así como
en los proyectos argentinos para reformar el Código Penal.
Comisión por omisión . 1. Quien omite evitar un resultado perteneciente al tipo
de una ley penal, es punible conforme a esta ley sólo cuando debe responder
jurídicamente para que el resultado no aconteciera y cuando la omisión
corresponde a la realización del tipo penal mediante un hacer.
"2. La pena puede disminuirse conforme al § 49"(91) .
Una primera aclaración corresponde hacer, y está relacionada con la traducción
del precepto a la lengua castellana y con la captación de las ideas que contiene.
Ello porque me interesa responder la pregunta acerca de la aplicabilidad de esos
conceptos en el Derecho argentino. Esto lo haré más adelante, al desarrollar mi
concepción filosófica relacionada con el tema, que no coincide enteramente con la
que impregna parte de la doctrina y de la jurisprudencia alemanas actuales y por
eso difieren las respectivas formas de entender la materia (92) .
Begehen (cometer, perpetrar) y unterlassen (omitir) son los infinitivos de los
verbos; en tanto que durch es una preposición que tiene varias acepciones, pero,
para lo que me interesa, puede traducirse como "por medio de". Así se desprende
que el título del § 13 es: "Cometer por medio de omitir". Ésta es la traducción
literal.
Como consta al principio de este apartado, he optado por emplear los
sustantivos que se construyen a partir de esos verbos y, por ende, usar "comisión
por omisión", que es como se conoce a esta estructura en el espacio geográfico
hispanoparlante.
A partir de la interpretación literal del texto que el legislador alemán utilizó, cabe
trazar algunas líneas para elaborar mi explicación del asunto bajo examen:
a) Tiene consecuencias importantes el empleo de los dos verbos y de la

preposición aludidos, ya que está señalando que unterlassen (omitir) es el medio
para begehen (cometer, perpetrar) el resultado correspondiente al tipo de una ley
penal.
b) Lo anterior demuestra por sí que la persona que puede ser penada aplicando el
§ 13 StGB es quien, utilizando la táctica de omitir, consigue el efecto que busca.
Esto está hablando de dolo, como que, además de manifestarse la omisión como
el método del que se sirve el autor para que las consecuencias buscadas se
produzcan, los propios verbos "cometer" y "perpetrar" denotan finalidad. De lo
dicho se desprende que el resultado del que habla el parágrafo es el
correspondiente al de un tipo doloso, siendo descartable la aplicabilidad del
precepto a los delitos culposos; además de ser innecesaria, como lo explicaré más
adelante.
206
Las normas en juego . Una teoría tradicional afirma que en los delitos de omisión
impropia el sujeto infringe los deberes contenidos en dos normas: una que prohíbe
y otra que ordena. La desobediencia de una norma prohibitiva se produce como
consecuencia de omitir la impuesta por otro precepto.
Por cierto que también hay otra opinión. Tal la de Maurach, según la cual no es
enteramente cierto que los delitos de omisión impropia atenten contra una
prohibición, siendo que a la norma subyacente a los tipos penales se la aprehende
tanto en forma de prohibición como de mandato(93)y (94) .
Por mi parte, entiendo que la prohibición solamente cubre el deber de —v.gr.— no

matar, mientras que la responsabilidad jurídicamente impuesta de que el resultado
no acontezca deriva de la inobservancia del deber de obrar de manera tal que no
aparezca ese efecto.
Si este segundo mandato no existiese, no tendría razón de ser la categoría de la

omisión impropia, ya que todos los supuestos que la doctrina y la jurisprudencia
consideran comprendidos en ella serían casos de pura comisión.
Lo anterior sirve como advertencia de que la dificultad central del tema consiste en
determinar la existencia y los alcances de la norma imperativa, que no aparece
explícita en el tipo penal de que se trate, como sí lo hace la prohibitiva.
Se trata de delitos que, por lo general, no se hallan tipificados como de comisión

por omisión; de allí que en algunos lares se incluya la perspectiva de castigarlos
mediante el expediente de incluir una cláusula en la Parte General de los códigos
penales. De todas maneras, el intérprete debe recurrir a un tipo prohibitivo, que
tiene por finalidad dar protección al mismo bien jurídico, que resulta lesionado,
asimismo, por la omisión(95) .
Este mecanismo hace pensar que el delito de omisión impropia tiene una
estructura autónoma, tomando características parciales de los delitos de acción y
de los delitos de omisión, por lo que se lo podría situar en un lugar propio, como
híbrido equidistante(96) de las formas delictivas tradicionales: tipos dolosos, tipos
culposos y tipos de omisión (de omisión propia).
Dejando de lado por el momento las objeciones respecto de la constitucionalidad

de la imputación por cometer omitiendo, que esto sea así, que se trate de una
incriminación con características particulares, no es importante (salvo para fines
didácticos); sí sería preocupante que por vía de considerarlo de esa manera, se
suponga que es dable prescindir del elemento subjetivo (dolo), pues si así fuese la
responsabilidad proveniente de esta manera de imputar sería puramente objetiva.
207
Hay aspectos comunes a la omisión propia, respecto de lo cual me remito a lo
que consignase en el lugar correspondiente, sin perjuicio de las adaptaciones que
sea necesario hacer, y otros específicos, como que aquí juegan las características
externas del suceso previsto por el tipo penal de referencia (aquel que contiene el
resultado al que alude el § 13) más la circunstancia —también observable por
terceros y por ello objetiva— de la conducta pasiva propiamente dicha, la cual es
similar a la realización del hecho típico mediante un hacer. Sobre este último
punto, desde ya cabe adelantar que tuvo lugar el fenómeno que apunta Jescheck.
"La necesaria adaptación de los delitos de resultado, que presuponen un hacer
positivo, a las particularidades de la no evitación del resultado típico, se hizo por la
vía del complemento judicial del tipo"(97) . Agrego: Ello sigue registrándose —
porque es inevitable que ocurra— incluso en los países cuyos ordenamientos
receptan una cláusula general sobre omisión impropia.
§ 129. Situación típica generadora del deber de obrar

En los delitos de pura omisión (omisión propia), en qué consiste el hecho
punible (cuál es la situación que generará el deber de actuar) está indicado por la
ley. Como muestra, es suficiente reparar en los modelos de situaciones a las que
alude el art. 108, Cód. Penal.
En la omisión impropia, por su lado, no ocurre lo mismo: el destinatario de la
orden tiene que realizar un ejercicio intelectual más intenso: advertir que un bien
jurídico ajeno, v.gr. la vida, se encuentra en peligro y que es él quien tiene la
obligación de salvarlo.
El tipo de estos delitos tiene varias partes:
a) Una de ellas es la situación de peligro, elemento que debe ser calificado
como objetivo, ya que un observador externo puede advertirlo. Es una porción del
suceso (factum ) que —al contrario de lo que ocurre en las figuras de pura
omisión— no está descripto en sus detalles por la ley, sino que la únicas
referencias que éstas aportan es el resultado (tal como se desprende del && 13
StGB); éste es, en la hipótesis de la que me sirvo para ilustrar mi exposición:
muerte.
Con respecto a este punto, debe observarse que resultaría imposible que la ley
suministrase otras referencias, como que los antecedentes fácticos que hubiesen
generado el peligro no constituyen —por lo menos no siempre— un hecho previsto
por el legislador como delito. También corresponde apuntar que aquellos
prolegómenos no debieron haber sido obra del agente ya que, en caso contrario,
el delito sería de comisión pura y no de comisión por omisión(98) .
208
b) El otro tramo objetivo lo constituye la inacción, propiamente dicha. También es
un dato objetivo, porque resulta comprobable externamente; es decir, con
prescindencia de los conocimientos y fines que persigue el agente.
Es cierto, sin embargo, que este elemento tiene una estructura compleja, porque
además de constituir algo comprobable por un observador externo, exhibe
naturaleza normativa y, por lo mismo, es preferible tratarlo separadamente, como
también el resultado y la imputación objetiva del mismo.
c) El elemento subjetivo (dolo).
En el agente tienen que concurrir el conocimiento del peligro, de la posibilidad que

tiene de conjurarlo y de la obligación que pesa sobre sus espaldas de hacerlo, así
como la voluntad de permanecer inactivo no obstante ese conocimiento.
§ 130. Ausencia de la actividad necesaria
La conducta que resulta castigada es la opuesta a la que hubiese obrado en favor

de la salvación del bien amenazado.
Quien la adopta permanece impasible ante esa perspectiva; es decir, conoce el

riesgo, sabe que puede conjurarlo y, empero, no lo intenta siquiera.
Hasta aquí hay coincidencia con la omisión propia. Pero, además —y en esto se
diferencian— el sujeto conoce que tiene una obligación especial, que solamente a
él le compete —no a los demás— y es la de velar por la indemnidad del interés
jurídicamente protegido.
Si ignorase cualquiera de esas circunstancias o las entendiese equivocadamente,

su comportamiento no sería doloso.
§ 131. Capacidad de realizar la actividad necesaria
209
Tal como ocurre con los delitos de omisión propia, en los de comisión por omisión,
el individuo no está obligado a salvar el bien ajeno sino a hacer todo lo que esté a
su alcance para brindarle protección. Obviamente, otra cosa no es dable exigir;
menos, lo imposible.
§ 132. Resultado
El § 13, StGB extiende la punibilidad a quien "omite evitar un resultado

perteneciente al tipo de una ley penal", precisando que se trata de la persona que
"debe responder jurídicamente para que el resultado no aconteciera" y que se
refiere a la hipótesis de que "la omisión corresponde a la realización del tipo penal
mediante un hacer".
De todo ello se infiere que alude a aquellos tipos penales respecto de los cuales
es posible establecer una separación lógica entre el comportamiento y el efecto de
él, los que en doctrina se conocen como delitos de resultado. Ésta es la razón por
la cual la mayoría de los casos jurisprudenciales, así como los que usa la doctrina
para ilustrar las características del sistema, se centran en el homicidio, tanto el
doloso como el culposo (o imprudente). Este último aparece en un gran número de
las decisiones de la Sala Segunda del Tribunal Supremo español; ello no obstante
que —conforme a mi manera de pensar— los tipos de los delitos imprudentes
abarcan por sí un aspecto negativo: la inobservancia del deber de cuidado, por lo
que no es necesario acudir al mecanismo de imputar en comisión por omisión.
Asimismo, alguna legislación restringe la aplicabilidad del sistema ideado para

punir a quien no evita el efecto, a algunos resultados. Tal el caso del Código Penal
colombiano, cuando alude a "las conductas punibles delictuales que atenten
contra la vida e integridad personal, la libertad individual, y la libertad y formación
sexuales" (art. 25, último párrafo).
Que se trate de delitos de resultado, no solamente es una exigencia legal teniendo

a la vista el texto que antes he copiado o el mismo § 13, StGB alemán, sino que,
como el propio sentido de esta creatura exige una actividad dirigida a evitar el
efecto al que aluda una ley penal, la separación lógica entre la inacción y el
resultado hace que algunos tipos no exhiban vocación para tomar la estructura a
un delito de omisión impropia.
Empero, hay doctrina que entiende por consecuencia todo aquello que puede ser
evitado, pues parte de la idea de que la acción es la realización evitable de un
resultado, de donde este efecto es la mera ejecución de un movimiento corporal
210
en los delitos de mera actividad y, por tanto, las consideraciones sobre comisión
por omisión se aplicarían también a los delitos de mera actividad(99) .
Ya he expuesto mi criterio contrario: en orden a la limitar la posibilidad a los

delitos de resultado, y ahora agrego que si estuviesen comprendidos los delitos de
mera actividad la punibilidad no tendría ningún límite. No interesaría la ausencia
de una regulación legal genérica, ni la posición de garante y tampoco la
equivalencia entre el hacer y el omitir (que no podría siquiera caber en la
imaginación), como que todo se reduciría a la simple desobediencia, sin que
pueda concebirse una separación lógica entre ella y el efecto.
§ 133. Problemática de la comisión por omisión y los delitos calificados por el

resultado
Conforme al § 13, StGB alemán, quien omite será castigado conforme a la ley
que remite al efecto que debió evitar. Obviamente, si el envío se efectúa a un tipo
básico (v.gr., en nuestro ámbito, al art. 79, Cód. Penal) no habría dificultades, pues
se entendería que el sujeto estaba obligado a proteger la vida de quien la perdió.
La dificultad se presenta cuando el efecto final es más grave y, por lo mismo,
también la pena. Por ejemplo, en el art. 201 bis, Cód. Penal, si el individuo
estuviese obligado a que no resultase envenenada el agua potable para el uso de
un grupo humano y no lo evitase, sería punido en virtud de las reglas de la omisión
impropia. Pero si —además— del hecho resultase la muerte de alguna persona,
este resultado no es idéntico al primero. Aquel estaba constituido por el
mantenimiento del riesgo y el segundo por la muerte. Sin embargo, lo que el sujeto
debía asegurar era que el agua permaneciese potable; no estaba obligado a
mantener con vida a cualquier persona que bebiese el agua contaminada.
De todo lo cual se desprende que la figura que agrava la pena por el resultado
calificado, no es aplicable. Avala esta conclusión —además— la evidencia de que
los delitos calificados por el resultado son un resabio del versari in re illicita , pues
es prácticamente imposible vincular el efecto final más gravoso con el dolo o con
la culpa que dieron pie al ingreso en el área de prohibición de la figura básica. Si a
esto le agregamos las dificultades que encierra identificar el elemento subjetivo
dolo en la omisión impropia, se puede fácilmente colegir que si se castigase se
cometería exceso, inconstitucional por apartarse del diseño, que hace la Ley
Fundamental, de un Derecho Penal antropológicamente fundado.
§ 134. Imputación objetiva del resultado
211
Las reglas son las mismas que las que rigen el tema en orden a la omisión
propia, con el agregado de algunas características específicas de esta manera de
punir.
Cierta doctrina, que analiza el tema de la relación que existe entre la conducta
pasiva y el resultado, utiliza la teoría de la acción esperada para resolver el
problema de cómo encontrar ese nexo causal y con él, al autor del hecho punible.
Todo se reduce a este juego de preguntas y respuestas:
¿Cuándo una omisión es causal del resultado producido?(100)
Cuando ella es esperada por el ordenamiento jurídico.
Y ¿cuándo es esperada?(101)
En este punto el análisis se desplaza a la determinación de cuáles son los
deberes jurídicos que pueden aceptarse como obligaciones de impedir un
resultado y qué alcances tienen. Se produce así una mezcla de cuestiones
causales con otras valorativas.
Con las reglas de la omisión impropia, la persona no es castigada por
producir el resultado, sino por no impedirlo, estando obligada a hacerlo. Esto
elimina el problema de la causalidad en la omisión. El resultado se produce por
una causalidad distinta, que no es puesta por quien se abstiene.
En la actualidad se tiende a superar este tipo de dificultades reconociéndose en
general que la imputación objetiva se formula a quien tiene el dominio del riesgo.
Este concepto de señorío posibilita la unificación sistemática de la teoría de la
autoría, al funcionar como un principio superador de las dificultades que exhiben
las teorías tradicionales de la causalidad(102) , con las adaptaciones de la idea a la
omisión: el riesgo en que ya se encuentra el bien jurídico con independencia del
comportamiento del sujeto se mantiene, siendo que podría haber sido conjurado o
disminuido por éste; o sea que en este primer tramo del análisis de la imputación
objetiva en la comisión por omisión, no es el incremento del riesgo más allá del
permitido lo que la fundamenta, sino el no conjurarlo o disminuirlo. Además, la
inalterabilidad de la situación de riesgo debe ser el efecto concreto de no
conjurarlo o disminuirlo; por sí misma y no a través de otra causa puesta por un
tercero, por la misma víctima o por la fatalidad, pues en este caso no podría
formularse la imputación objetiva(103) .
El enunciado del párrafo anterior requiere ser confrontado con su aplicabilidad
en una hipótesis de hecho que pueda ser considerada como de comisión por
omisión. Recuerdo un antiguo pronunciamiento de la Cámara del Crimen de la
Capital Federal, que en ese entonces integraba quien fue mi profesor en la
Universidad Nacional del Litoral, Jorge Frías Caballero. Se trataba de un triángulo
amoroso: Alberto, esposo de Blanca, tenía una amante, Carmen. Ésta siempre le
decía a Alberto que la existencia de Blanca constituía una molestia para la relación
que mantenían entre ellos, pero nunca manifestó tener un plan para eliminar a la
esposa. Sin embargo, un día fue hasta la casa del matrimonio, llamó a la puerta y
cuando atendió Blanca, sin mediar ninguna palabra, disparó el arma que llevaba
preparada y la mató. El tribunal, equivocadamente según mi o pinión, condenó a
ambos amantes como autores del homicidio. A Carmen, obviamente, por haber
212
matado y a Alberto por no haber evitado la muerte estando en posición de garante
de la vida de su esposa.
Como dije, la solución me parece desacertada, tanto que constituye una muestra
de cómo se puede utilizar extensiva, arbitraria e inconstitucionalmente (a la luz del
precepto del art. 80.1, Cód. Penal) la teoría de la comisión por omisión. Sin
embargo, la hipótesis de hecho me habilita para ilustrar el tema de la imputación
objetiva del resultado a un sujeto que no lo ha evitado. Los jueces podrían haber
dicho que la vida de Blanca corría peligro por lo que Carmen estaba elucubrando.
Que el riesgo —y la muerte— podría haber sido conjurado por Alberto (garante de
la vida de su esposa por lo que estaba ocurriendo) disuadiendo a su amante de
suponer que la tranquilidad de ambos podría radicar en la desaparición física de
Blanca. Finalmente, que la muerte se concretó por aquella omisión de Alberto (104) .
Empero, no hay coincidencia doctrinaria de cómo funcionan las reglas de

imputación objetiva en la omisión impropia. Así, Mir Puig la reduce a la evitabilidad
de la lesión en posición de garante pues, a su juicio, en estos casos la imputación
objetiva no requiere la relación de riesgo(105) .
§ 135. Tipo subjetivo: dolo

Como adelanté, este mecanismo mediante el cual se extiende el ámbito de la
punibilidad instituida por ciertas previsiones legales, obra para los tipos dolosos y,
obviamente, si el tipo es doloso su componente subjetivo es el conocimiento de los
elementos objetivos del hecho y la voluntad de realizarlo; es decir, dolo.
Esta aseveración tiene una enorme importancia, pues si no fuese tal como lo
afirmo, simultáneamente con la aplicación del procedimiento —que amplía el
alcance de los tipos penales— aparece una consecuencia igualmente tan
alarmante para los derechos individuales como la ya apuntada. Y es que si se
puede imputar a quien actúa sin dolo, la responsabilidad que se le asigne sería
objetiva.
Esta última observación —que la vía de incriminar en comisión por omisión
conduce a la responsabilidad objetiva— no aparece explícitamente admitida en la
doctrina; y menos en la jurisprudencia. Pero implícitamente se deduce que es
aceptada; como que a pocos intérpretes les importa que concurra o no alguna
subjetividad en la omisión, en general, y en la impropia en particular.
Empero, el sujeto debe conocer el hecho y tener voluntad de que se realice,
abarcando, en consecuencia, el saber cuáles son los medios que tiene a su
alcance para lograr el propósito. Además, en la comisión por omisión, tiene que
entender que se encuentra en posición de garante. El conocimiento y la voluntad
213
forman el tipo subjetivo dolo, mientras que el error acerca de los elementos que
componen el tipo objetivo constituye la faz negativa del dolo. En tanto la
comprensión de la antijuridicidad es una de las piezas a considerar para el caso
de que se encare el análisis del juicio de reproche. Si el sujeto que obró no lo hizo
compenetrado de la existencia y los alcances del deber jurídico mismo, un error de
esta naturaleza excluye la culpabilidad(106) .
Así como se programa una actuación positiva, también se proyecta una conducta
de abstención. Para que haya comisión por omisión dolosa tiene que existir el
propósito de que el resultado acontezca. Hay dolo cuando el sujeto, en forma
voluntaria, no procura impedir el resultado, conociendo que está en situación de
garantizar que no se produzca.
Los elementos objetivos del tipo que el individuo debe conocer son: la situación
legalmente prevista como generadora del deber de obrar, que tiene la capacidad
para hacerlo, el resultado y cuál sería la actividad positiva que impediría el
acaecimiento del efecto, así como la ausencia de la acción debida.
Es claro, sin embargo, que la conducta real, la adoptada por el sujeto, como que
es de inactividad, no produce un cambio en el bien jurídico ajeno. En
consecuencia, a efectos de la configuración del dolo, es suficiente que él tenga el
conocimiento de los elementos del tipo objetivo que antes he señalado y, además,
que decida el mantenimiento de la situación de aquel bien. Esto no supone nada
diferente a la estructura que el dolo tiene en los delitos dolosos activos y en los de
pura omisión.
Resumiendo: hay dolo cuando el sujeto, en forma voluntaria, no procura impedir
el resultado, conociendo que está en situación de garantizar que no se produzca.
La finalidad radica en que él, conforme a su voluntad, ordena los medios de que
dispone para no realizar las acciones mandadas, las que posibilitarían el
resguardo del bien jurídico puesto bajo su custodia, como garante que es de que
no sufra daño.
No obstante que entiendo que debe concurrir dolo para que la conducta de no
impedir el resultado se adecue al tipo penal respectivo, es útil consignar
posiciones doctrinarias en sentido contrario, referidas a la pasividad en general,
aplicables entonces a la comisión por omisión. Así, Novoa dice que no se requiere
una expresa intención o aceptación de la actitud de abstención (107) . Otros alegan
que con frecuencia falta en el actuar omitiendo el momento de decisión activa
característico de la acción positiva dolosa, correspondiendo a la pasividad de la
conducta externa la pura pasividad de la voluntad del autor. Mir Puig ilustra la idea
con un ejemplo: en el sujeto previamente decidido a no socorrer a ninguna víctima
del tráfico que pueda encontrar, en el momento en que efectivamente tropiececon
un accidentado y omita prestarle auxilio (único momento de la conducta típica) no
precisará adoptar ninguna resolución activa de voluntad para ello, sino sólo no
decidir cambiar de actitud(108) . También se ha exhibido una postura intermedia,
como la de Jescheck, quien enseña que se debe operar una adaptación del dolo a
214
la estructura de la pasividad, prescindiendo del requisito del querer y
contentándose con el de conocer. O la de Armin Kaufmann, quien siguiendo la
orientación de Welzel practica un ejercicio de inversión, sustituyendo así la
necesidad de verdadero dolo en la omisión por el hecho de que el autor no haya
querido (esto es: haya dejado de querer) realizar la conducta debida.
Hechos: La Cámara de Apelaciones revocó la resolución que absolvió al imputado

y lo condenó como coautor del delito de homicidio agravado por el vínculo, al
considerar que o bien había participado en el homicidio que su cónyuge había
cometido respecto de una hija recién nacida extramatrimonial o bien había
incurrido en comisión por omisión. La defensa interpuso recurso de
inconstitucionalidad, el que fue concedido, queja mediante, parcialmente por la
Corte de Justicia
Ratio decidendi: Los delitos omisivos reconocen dos categorías: los de simple
omisión y los impropios de omisión, pero respecto de estos últimos, las dificultades
surgen cuando no se encuentran expresamente previstos en la parte especial y se
los pretende admitir a partir de la conversión del enunciado de una norma
prohibitiva en una norma preceptiva, es decir, cuando son elaborados por el
intérprete a partir de un tipo activo equivalente —en el caso, se revocó la
resolución que condenó al imputado como coautor del delito de homicidio
agravado por el vínculo, respecto de la hija extramatrimonial de su cónyuge— y en
estos supuestos, dada la apertura incriminante que la formulación supone, se
procura limitar el tipo sosteniendo que los delitos de omisión impropia no escritos
no son delitos comunes sino que requieren una especial condición de la autoría,
de modo que no cualquiera puede ser autor sino solamente aquel que se
encuentre en una particular relación jurídica que se considera fuente de la
obligación en la situación típica.
Decisión: El más Alto Tribunal provincial revocó la resolución impugnada.
CSJ Santa Fe, 15/12/2009, "A., W. A.", publicado en La Ley Litoral, 2010 (mayo),
418; La Ley, 11/5/2010, 7, con nota de Alejandro H. Ferro; La Ley Litoral, 2010
(junio), 479, con nota de Gonzalo J. Molina; Sup. Penal 2010 (junio), 33, con nota
de Pablo Iribarren; DJ, 30/6/2010, 1796 - LA LEY, 2010-C, 339, con nota de
Alejandro H. Ferro; La Ley, 2010-C, 644, con nota de Pablo Iribarren; cita online:
AR/JUR/65490/2009.
§ 136. Error
La equivocación sobre cualquiera de los componentes del tipo objetivo descarta
el dolo y, por ende, la imputación (art. 34.1, Cód. Penal). En cuanto a si el autor
duda, entiendo que los principios de la comisión por omisión no son aplicables a
los hechos culposos; por consiguiente, la indeterminación del ánimo entre actuar y
no actuar conduce a la impunidad del hecho doloso en comisión por omisión, salvo
215
que la conducta caiga atrapada
—directamente— por un tipo penal culposo.
Ilustraré lo anterior con un ejemplo: Alicia tiene al cuidado exclusivo de ella a
Bernarda quien, por enfermedad mental y por hallarse físicamente incapacitada
para utilizar sus extremidades, no puede valerse por sí misma. Alicia sabe que si
no le proporciona los medicamentos que necesita, Bernarda morirá. Sin embargo,
deja la casa para salir de excursión con unos amigos sin estar segura sobre si el
tiempo en que estará afuera será suficiente como para producir ese efecto.
Cuando regresa, comprueba que Bernarda ha muerto.
Será aplicable directamente el art. 84, Cód. Penal. No el art. 79, Cód. Penal, en
comisión por omisión.
En general, si se analizase la perspectiva de emplear las reglas de la comisión
por omisión en algún caso en que el resultado de que habla el § 13, StGB
corresponda al de un tipo doloso, la consecuencia del error de hecho no imputable
en nuestro Derecho será la impunidad (art. 34.1, Cód. Penal).
§ 137. Problemática de la culpa

Tal como lo he señalado varias veces, resulta innecesario acudir a la estructura
de la comisión por omisión en los hechos culposos, ya que éstos se caracterizan,
entre otras cosas, porque el resultado no siempre se produce por omisión, sino
que, en general, acontece por deficiente utilización de los medios que hubiesen
permitido evitarlo. Siendo así, la resolución de los casos de culpa se rige por las
reglas comunes(109) .
Sin embargo, es posible hacer las siguientes consideraciones que avalarían la
posibilidad de adoptar algunas ideas provenientes de la teoría de la omisión
impropia:
La existencia de culpa en la producción de un resultado por omitir la obligación
de actuar con cuidado puede derivarse del incumplimiento de una norma
conminatoria. Así, la protección del bien jurídico o su defensa frente a peligros,
constituirá a veces el deber principal derivado de un contrato, como los servicios
de un guía de montaña, de ciertos instructores deportivos o de enfermeras.
Los obligados causan la muerte o lesiones (comisión) cuando dejan de realizar
los actos que de ellos se esperan (omisión), sin que esos resultados los hayan
querido o ratificado (ausencia de dolo)(110) .
Muchas formas de culpa, fundamentalmente las que adoptan la forma de la
negligencia, se manifiestan mediante la ausencia de una actividad corporal de
quien se encuentra ante la obligación de no dañar determinados bienes
jurídicamente protegidos.
216
Esta circunstancia enfrenta la necesidad de indagar si las reglas de la omisión
impropia(111) tienen aplicación en esos supuestos o si, por el contrario, todo queda
circunscripto a los principios que son comunes a toda tipicidad por culpa (112) .
Si la primera alternativa fuese la correcta podría argumentarse, por ejemplo, que
si un médico derivase un paciente a un colega incapaz —que a su vez provocase
un resultado lesivo—, el primero llegaría a cometer un delito culposo por omisión
impropia, a raíz de la posición de garante de prestar el tratamiento adecuado que
en su momento había asumido y habría correspondencia entre el defecto en que
incurrió el otro médico con el que por sí mismo habría evidenciado.
Es claro que lo que acabo de exponer abarca ideas complejas, pues habla de
omisión del cuidado de derivar bien y de responsabilidad por la conducta ajena,
además de garantía.
Conforme a una doctrina, la posición de garante en los hechos culposos se

constituye por el simple hecho de que el sujeto genera un riesgo. Siendo así el
deber de cuidado, entendido como obligación de actuar prudentemente en
situaciones peligrosas, vedaría ir más allá del riesgo permitido. De acuerdo con
esa manera de pensar, si la conducta crea un peligro de lesión para un bien
jurídico, ello sitúa al sujeto en posición de garante frente a ese bien en peligro.
Concluye en que la preexistencia de un peligro previo a la intervención de la
norma penal es elemento común a toda realización típica de omisión y a un gran
número de supuestos imprudentes(113) .
Disiento con tal interpretación: Para mí el deber de garantizar la indemnidad de un

bien jurídico (aquel que coloca al sujeto en posición de garante) no se concreta en
condiciones tan indefinidas, sino que debe existir una norma jurídica que lo
establezca de manera concreta. El autor debe responder ante una obligación
jurídicamente impuesta de que el resultado no acontezca, tal como lo establece
el § 13, StGB alemán. Si no hay una norma jurídica que lo exprese en esos
términos, y el intérprete pusiese sólo el acento en la creación de un riesgo, no
habría diferencia entre el deber jurídico y el moral; distinción que tiene que
marcarse siempre, como una garantía individual insoslayable.
Algunas especulaciones doctrinarias sugieren la posibilidad de que en la tipicidad

culposa, vinculada al régimen de división de trabajo y al principio de confianza,
haya una omisión impropia distinta a la de los hechos dolosos. Ella no estaría
marcada estrictamente por la posición de garante y la equivalencia, sino por el
deber de evitar el resultado lesivo que el otro pueda causar, en supuestos
determinados por la previsibilidad y por la posibilidad de dominar la situación (114) .
Sin embargo el mismo enunciado precedente habla claramente de que es

innecesario recurrir a la fórmula de la omisión impropia(115) , ya que un caso
semejante al de la derivación médica que he utilizado como ejemplo, se puede
resolver con los parámetros tradicionales del deber de cuidado primario o
secundario.
217
Otro intento de comparación se formula argumentando que en los delitos
impropios de omisión falta una acción externa y en los de culpa hay carencia de
una acción interna; es decir de la omisión del esfuerzo de voluntad que se debe
hacer para prever un resultado previsible.
Objeto tal idea, que si en los primeros concurriese dolo, la diferencia principal
estaría dada porque en ellos hay conocimiento de las circunstancias objetivas del
hecho y la voluntad para lograr —omitiendo la acción ordenada— el resultado que
el sujeto busca; mientras que en los otros hay dejadez de la observancia del
cuidado que el acto requería para que el resultado no aconteciese. En los
supuestos dolosos, el sujeto no hizo, ex profeso, lo que debía y en los culposos
hizo mal lo que debía hacer bien.
De todas maneras admito ser cierto que en la culpa —y lo propio ocurre con los
tipos de omisión— a una conducta externa se le imputa el resultado únicamente
cuando quien la adopta está especialmente obligado a realizarla.
Esta comprobación pone de relieve la relación que existe entre deber de
cuidado y deber de garantizar que el efecto no tenga lugar; conceptos estos que
no siempre son fácilmente separables. De allí que, sin bien puede resultar útil
trasladar la idea de comisión por omisión al delito culposo, esto servirá para
subrayar que, en ciertos supuestos, es necesario identificar cuál es la fuente
jurídica de la posición de garante. De todas maneras, aunque ello ocurriese, la
inobservancia del deber de garantizar no es suficiente para constituir (a quien en
tal conducta hubiese incurrido) en autor del delito culposo, si no constituyese la
negligencia a la que alude el tipo. El pensamiento contrario deriva en una especie
de responsabilidad objetiva, como la que alguna doctrina adjudica al empresario
que incumple las disposiciones legales de seguridad en el trabajo(116) .
En cuanto a la llamada cláusula de correspondencia, no funcionará en el caso de

los hechos culposos, ya que no se trata de que un comportamiento pasivo
equivalga a uno activo para extender de esta manera el alcance del tipo, pues ello
no es necesario en la culpa penal, ya que siempre se aplicará el mismo tipo,
originalmente instituido.
Si se buscase otra vía para captar la iniciativa de trasladar el instituto de la

comisión por omisión al campo de la culpa, habría que argumentar como lo hace
Hava, que en el delito culposo el responsable del resultado será quien, mediante
su comportamiento activo, ha desestabilizado el foco de peligro preexistente
transformándolo de permitido en prohibido, o bien que ha generado con su
descuido una nueva fuente de peligro; y —siempre utilizando ese modelo de
pensamiento— en la comisión por omisión culposa deberá responder quien, por
no adoptar una medida de precaución a lo que venía obligado, igualmente ha
desestabilizado un foco de peligro que de haber aplicado dicha medida se habría
mantenido dentro de lo tolerable(117) .
Algunos doctrinarios, empero, no se declaran conformes con la interpretación de

que los tipos culposos contienen tanto prohibiciones (no ser imprudentes,
218
imperitos ni infractores de los reglamentos o de los deberes a cargo de cada
quien) como mandatos (obrar con diligencia), y creen que la ausencia en el Código
Penal de la punibilidad en comisión por omisión se hace violando el principio de
legalidad porque —según el criterio que estoy citando— no es lo mismo causar
una muerte que no evitarla(118) .
Creo que ésta es una interpretación errónea, pues el resultado muerte puede
producirse por negligencia y castigar al autor en una situación así constituye, ni
más ni menos, que una aplicación correcta del art. 84, Cód. Penal.
De todas maneras, la opinión que indirectamente aboga por la extensión de los
criterios de comisión por omisión a los hechos culposos coincide con una línea
jurisprudencial bastante extendida, como la de la Sala Segunda del Tribunal
Supremo Español.
Aunque la doctrina y la jurisprudencia que utilizan la idea de comisión por
omisión para los delitos culposos no exponen la línea argumental para saber por
qué creen que es así, se me ocurre una explicación: Supongamos el caso en que
un médico no crea el riesgo, sino que no lo conjura, como por ejemplo en el
supuesto conjetural de un error de diagnóstico, confundiendo una gripe —a raíz de
lo cual no se receta absolutamente nada— con una meningitis fulminante, que
termina con la vida del paciente. Como se observa, el médico no creó ni generó el
riesgo, pero ello no impide que el profesional no haya tenido algo que ver con
dicho resultado. Por ello parte de la doctrina entiende que estos casos deben
resolverse acudiendo a los tipos activos culposos, pues de otra forma no habría
camino alguno, o al menos sería muy difícil encontrarlo, para relacionar
normativamente el resultado con la conducta contraria a la ley. El médico en el
caso que he propuesto tenía el deber de evitar dicho resultado.
Si se aceptase este criterio esto significaría que hay delitos activos culposos y
delitos de omisión culposos. En esta hipótesis, la remisión que hace el parág. 13
StGB al resultado correspondiente al tipo de una ley penal sería (en el caso de un
comportamiento culposo pasivo) al tipo culposo de comisión.
Al respecto opino: Para el Derecho positivo argentino vigente, en el que, con
relación al homicidio, hay un tipo que ya contempla una conducta de omisión, no
se advierte la necesidad de efectuar este rodeo para castigar al médico del
ejemplo precedente, pues el profesional hizo un diagnóstico; es decir, realizó actos
positivos y el error se puede haber producido por impericia o por negligencia. Lo
primero, si no reconoció los signos diferenciales de la dolencia, y lo segundo, si
dejó de hacer los estudios que el caso requería.
Sea que la razón esté en una u otra postura doctrinaria, lo que es
definitivamente cierto es que en los delitos de imprudencia coinciden parcialmente
el deber de garantía y el deber objetivo de cuidado (119) , por lo que resulta
imprescindible encontrar cuál es la fuente del deber de obrar con prudencia. El
intérprete —en su caso, el juez— no debe limitarse a decir que el imputado
infringió el deber de cuidado sin aclarar simultáneamente a qué deber en concreto
se refiere y dónde consta; esto último si existiese una normativa indicadora de cuál
es la conducta alternativa conforme a Derecho que debería haber adoptado.
219
§ 138. Problemática de la constitucionalidad de la imputación por cometer
omitiendo
¿Es posible, aplicando el Derecho argentino, imputar el acaecimiento del
resultado correspondiente a un tipo penal que prohíbe actuar, a un sujeto que no
lo hizo, sino que omitió realizar lo necesario para que el efecto no se produjese?
La respuesta puede ser sí o no, según la posición que se adopte y los
argumentos que se esgriman. De lo que no hay duda es que existe un problema
constitucional ya que está en crisis el principio de legalidad penal (art. 18, CN), el
cual supone que la ley:
a) Sea sancionada por el Congreso mediante el procedimiento y con las
formalidades previstas por la Constitución Nacional, antes del hecho del
proceso.
b) Describa con precisión qué es lo que prohíbe u ordena hacer.
c) Identifique a quién se le veda o manda ese comportamiento.
Las tres vertientes del principio de legalidad que he apuntado chocan con el
esquema que posibilita punir en comisión por omisión:
La primera, debido a que el Congreso no ha sancionado ninguna ley de reforma
del Código Penal que declare punible a quien omita evitar el resultado
perteneciente al tipo de una ley penal; tipo que podría estar en la Parte Especial,
en una ley penal especial o en una ley común con contenido penal.
Mejor expresado: los tipos básicos están; lo que falta, y esto hace también a la
legalidad, es el mecanismo de conexión entre ellos y la omisión.
Explicado esto con un ejemplo: El hecho matar a otro (art. 79 del Cód. Penal)
necesitaría de un enlace, que solamente la ley está habilitada por la Constitución
para establecer, que se extienda a no evitar el resultado muerte.
Con respecto al punto se podría especular que la sanción de una regla, que se
ubicaría en la Parte General, como la del § 13 StGB alemán, salvaría la objeción,
que he identificado con la letra "a" y sería un nuevo modo extender el tipo y la
pena, similar a las prescripciones sobre tentativa y participación.
Sin embargo, en la misma Alemania hay opiniones en ese sentido (120) , y otras en
el contrario. Así, Hellmuth Mayer opina que la teoría sobre la posición de garante
contradice el principio constitucional de determinación de los tipos penales y viola
la prohibición de la analogía(121) . Por su parte, Stratenwerth sostiene que la
constitucionalidad de la sanción de los delitos impropios de omisión ofrece serios
reparos, reservas que no se eliminan a través de una regulación como la del § 13,
220
StGB. Agrega que no han ayudado a reducir las objeciones constitucionales los
intentos fracasados que se realizan para precisar en mayor medida la regulación
legal. El hecho de que ciertos comportamientos considerados como merecedores
de pena tuvieran que permanecer impunes no justifica ninguna lesión del principio
fundamental del Estado de Derecho, mucho más que la falta de límites claros en la
ley determina que, en la práctica del marco jurídico al que Stratenwerth se refiere,
se tienda a dar a la punibilidad de los delitos impropios de omisión una extensión
intolerable. Según su razonamiento, la imposición de pena se tendrá que limitar,
por lo menos, a aquellos casos en los que la equivalencia de la omisión con la
acción positiva surge como incuestionable(122) .
En el mismo ámbito jurídico, también Jescheck expresa sus dudas respecto de

la constitucionalidad del procedimiento de imputar en comisión por omisión
porque, aunque ha significado un avance la reforma del Código sancionada en
1975, "habrá que contentarse provisionalmente con el grado de determinación de
los elementos de la posición de garante elaborados por la jurisprudencia y la
doctrina, ya que por esta vía se salvaguarda del mejor modo posible la seguridad
jurídica"(123) .
Voy a detenerme un momento en estas reflexiones de Jescheck:
Conforme a nuestro art. 18, CN, la ley es la única fuente de Derecho Penal.
Ergo: el Derecho creado por la jurisprudencia y la doctrina es inconstitucional. Sin
embargo, no se puede ser tan ingenuo como para no advertir que la realidad
muestra que ese principio tiene una vigencia muy relativa; que si bien la ley
constituye un punto de referencia ineludible, el Derecho viviente es el de la
jurisprudencia; que los jueces actuales no son ya la bouche qui pronunce les
paroles de la loi , sino que sus resoluciones van más allá del texto que el
legislador sanciona.
En cuanto a la doctrina, también crea Derecho Penal de manera indirecta,
teniendo en cuenta que el sentido de muchas decisiones judiciales es marcado por
la doctrina que consultan los magistrados. En la problemática que me ocupa, el
compromiso de la doctrina nacional es mayor, pues si en Alemania, adonde rige
el § 13 se dice que esa norma es, en cierto modo, una "laguna metódica" creada
por el legislador y el llenarla le corresponde a la doctrina (124) , en la República
Argentina, donde no hay un dispositivo legal semejante, los publicistas tienen que
realizar una tarea doble: describir cuáles son los lineamientos generales del
instituto y luego suministrar al lector los detalles.
La proposición final que defiendo es que, existiendo un riesgo tan considerable
de que quede anulado uno de los principios cardinales de los que resguardan la
libertad individual, la interpretación debe ser, no sólo cuidadosa sino
decididamente restrictiva.
El segundo de los requisitos que había identificado al principio con la letra "b"
(que la ley describa con precisión qué es lo que prohíbe u ordena hacer) se da de
bruces con el esquema de la comisión por omisión porque el procedimiento de
declarar punible al que omite evitar un resultado desdibuja los contornos del
injusto.
221
Esta afirmación que acabo de hacer también puede ser ilustrada con un
ejemplo: El art. 119 Cód. Penal describe la conducta prohibida como la de "abusar
sexualmente de un menor de trece años o mediante violencia, amenaza, abuso
coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, o de poder,
o aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir
libremente la acción".
Si la punibilidad abarcase, como autor, a quien omitiese evitar el resultado
abuso sexual, no será posible saber cuál es el suceso global así extendido por una
norma que habilitase la equiparación entre abusar sexualmente y no evitar que el
abuso sexual acontezca.
Aparte, en el mismo ejemplo aparece una consecuencia singular, pues si
hubiese un solo personaje, éste sería autor del abuso sexual por comisión y no
habría necesidad de acudir a la fórmula de la comisión por omisión. Si hubiese dos
personajes, uno que abusa sexualmente y el otro que no lo impide, serían
coautores del abuso sexual, y se produciría la paradoja de que dos
comportamientos tan dispares y estructuralmente enfrentados se subsumirían en
un mismo tipo legal.
El tercer conflicto ("c", que la ley señale a quién se le veda u ordena un
determinado comportamiento) se produce porque, así como de manera explícita
(v.gr., art. 108, Cód. Penal) o implícita (v.gr., art. 150, Cód. Penal) las figuras
delictivas identifican quién puede ser autor de las infracciones de que se trata, el
respeto del principio de legalidad hace necesario que también se sepa —con
precisión— si todos pueden ser autores en comisión por omisión; y en caso de ser
así, qué características especiales debe reunir el protagonista principal.
Empero, también esta referencia quedaría desdibujada si se pretendiese
castigar a quien omitiese evitar un resultado previsto por el tipo de una ley penal,
pues las notas que buscan caracterizar al autor no aparecen en el texto legal y, en
su reemplazo, son provistas por la doctrina en la cual —y como resulta obvio— no
existen opiniones unánimes sobre cuáles son las fuentes de la posición de
garante.
No es posible aventar la sensación de que así se produce una suerte de
creación libre del Derecho. Se deja en manos de los jueces definir los
presupuestos de la equivalencia de la omisión con la acción, con peligro de que se
viole la prohibición constitucional de acudir a la analogía. La búsqueda de un
garante puede hacer que el conocimiento más o menos vago de una determinada
situación transforme a quien lo posea en posible sujeto de una imputación penal
sobre la base de que es competente en el área de que se trate e infringió el deber
de hacer algo(125) .
Hasta ahora he expuesto opiniones negativas sobre la constitucionalidad de
imputar en comisión por omisión. Corresponde seguidamente llamar la atención
acerca de que otro sector de la doctrina argumenta que la estructura que habilita
la imputación en comisión por omisión no quebranta el principio de legalidad, pues
entiende que las acciones indicadas por los verbos que se hallan en las figuras
222
delictivas no remiten a una realidad puramente naturalística, sino a una realidad
dotada de significado social.
Así se argumenta que, cuando jurídicamente decimos que alguien ha matado,
no queremos expresar con ello que haya realizado una acción positiva de la que,
como consecuencia, derivase la muerte, sino que la muerte de otro es imputable
objetivamente a su conducta. Y la muerte será imputable objetivamente a su
conducta, tanto si el autor ha producido efectivamente el resultado dañoso, cuanto
si, pese a ocupar una posición de g arante, desde la que asumía la tutela del bien,
ha dejado que se produzca(126) .
A esto replico: Invierte el orden lógico de la argumentación, ya que lo que se
debe empezar analizando es por qué se imputa para, recién luego de clarificado
ese punto, deducir si esa manera de imputar se ajusta o no a los preceptos
constitucionales. Al revés se da por sentado ab initio que es válido atribuir el
resultado de esa manera y luego se intenta fundamentar la aseveración.
Según Gómez Aller, para quien todo es cuestión de lenguaje, los tipos de la
Parte Especial contienen la acción y la omisión. Sería suficiente que el legislador
hubiese empleado en cada tipo penal la expresión "por acción u omisión". Con
estas cuatro palabras, toda esta teoría dividida se vendría abajo. La pregunta que
se formula, y su respuesta implícita es: ¿Acaso no debe interpretase todo tipo
penal como si las contuviese?(127)
Para mí no se trata de algo tan sencillo(128) ; al revés, es sumamente complicado
hasta llegar al absurdo. El art. 302.1, Cód. Penal quedaría redactado así: "El que
por acción u omisión dé en pago o entregue por cualquier concepto a un tercero
un cheque sin tener provisión de fondos o autorización expresa para girar en
descubierto, y no lo abonare en moneda nacional dentro de las veinticuatro horas
de habérsele comunicado la falta de pago mediante aviso bancario, comunicación
del tenedor o cualquier otra forma documentada de interpelación".
La lógica más elemental hace imposible entender que se dé en pago o entregue
un cheque por omisión.
Un ejercicio así, con consecuencias semejantes en cuanto a la imposibilidad de
utilizar la fórmula "por acción u omisión", se puede hacer tomando como base la
mayoría de los tipos penales. Por lo mismo, conclusión que se desprende de las
palabras de Gómez-Aller, es que no se debe enunciar un principio general sin
detenerse a pensar si es posible llevarlo a la práctica.
Al margen, y aunque esa doctrina no pretende, como es obvio, corregir todos
los tipos penales para incluir la alternativa, aparece claramente que en el fondo se
aboga por aceptar una correspondencia entre el actuar y el omitir. Y esto recuerda
la previsión del § 13, StGB, en el sentido de que la omisión de evitar que se
produzca el resultado de un hecho típico fijado por la ley guarde correspondencia
con la ejecución mediante un hacer. Sin embargo, hay una diferencia sustancial, y
es que no puede —por lo menos no puede en todos los casos— dar por sentada
esa correspondencia usando sólo el lenguaje porque, por más que se parta de la
creencia de que todos los tipos penales contienen la acción y la omisión, las
223
situaciones de hecho pueden ser tan diferentes como para tornar imposible la
afirmación de que exista entre ellas tal similitud.
De manera tal que por esa vía, que he estado analizando, no puede
solucionarse la problemática de la posible inobservancia del principio de legalidad.
Sin embargo, antes de concluir este apartado, debo hacerme cargo de la
opinión de Nino, según la cual no hay desviación del principio de legalidad porque
la distinción tradicional entre el comportamiento activo y el pasivo se reduce a una
adscripción de consecuencias causales. Dice este autor: "La punición de
conductas pasivas que son condición suficiente, bajo circunstancias normales, de
resultados dañosos que el Derecho tiende a prevenir, no representa una
desviación del principio de legalidad. Esto es así porque, salvo cuando se recurre
a formulaciones verbales que describen exclusivamente conductas activas (como,
por ejemplo, 'tener acceso carnal', 'ejercer fuerza o violencia'), los preceptos
jurídicos que reprimen la causación de ciertos daños son naturalmente aplicables
(según el significado ordinario del lenguaje legal pertinente) tanto a actos positivos
como a actos negativos, siempre, claro está, que el daño sea atribuible
causalmente al acto en cuestión. El deber jurídico de actuar positivamente para
evitar causar el perjuicio surge del mismo precepto penal y no de otras normas
jurídicas o extrajurídicas. Si, por ejemplo, 'matar' significa meramente 'causar la
muerte de alguien', no cabe ninguna duda de que la madre que no alimenta a su
hijo, con el resultado de que éste muere por inanición, ha matado al niño, y que no
lo ha hecho, en cambio, un extraño que no le proporcionó alimentos".
Además, descarta Nino que sea necesario buscar deber de obrar en normas
jurídicas, sino que se lo halla en la existencia de expectativas, aludiendo siempre a
las condiciones que el sentido común toma en cuenta para adscribir efectos
causales a un acto. Concluye: "Éste es uno de los tantos aspectos en que el orden
jurídico no es autosuficiente y su aplicación está condicionada por factores
extrajurídicos"(129) .
Como se puede advertir, son varias las ideas que se condensan en estos
párrafos y ellas abren el camino a mis comentarios, fijando postura frente a cada
una de ellas:
"Adscripción de consecuencias causales".
Hay dos conceptos diferentes, ya que una cosa es la causalidad y otra la
En cuanto a "consecuencias causales":
Encontrar que existe relación entre el comportamiento y la situación del bien
jurídico que le sigue es necesario; y si la existencia de ese nexo es comprobable
mediante métodos científico-naturales o estadísticos, mejor será para la suerte del
justiciable.
Ése es el cimiento de la imputación.
"Adscripción".
224
Esta palabra representa una idea distinta a la anterior, porque las
consecuencias se adscriben a la previsión legislativa; es decir, a un tipo penal. Y
acá no se trata de causalidad sino de imputación objetiva.
"Conductas pasivas que son condición suficiente, bajo circunstancias normales
de resultados dañosos".
Aquí aparece la primera dificultad seria. ¿Con qué procedimientos es posible
encontrar la condición y, además, que la condición sea suficiente? Si fuese posible
reconstruir exactamente el suceso y reemplazar pasividad por actividad, se podrá
inferir que la última hubiese evitado el resultado dañoso. En caso de impedimento
para la reproducción, se tendrá que acudir a la experiencia, si es que existiese
memoria de lo que ha ocurrido en casos similares. Si nunca antes hubo un hecho
semejante, no puede el juez declarar que la conducta pasiva ha sido "condición
suficiente de resultados dañosos".
Luego Nino dice que "los preceptos jurídicos que reprimen la causación de
ciertos daños son naturalmente aplicables (según el significado ordinario del
lenguaje legal pertinente) tanto a actos positivos como a actos negativos".
Este párrafo debe desmenuzarse así, para coincidir o no con su contenido:
Efectivamente, existen tipos penales redactados de tal manera que describen
tanto un comportamiento activo como otro pasivo pero el problema no se presenta
con esos textos sino con la pretensión de generalizar legislativamente esa
posibilidad (v.gr., § 13, StGB), es decir, asimilando pasividad a actividad siendo
que los textos originales reseñan conductas activas.
Es claro que uno podría continuar haciendo ejercicios de imaginación y cambiar
lo negativo en positivo y lo positivo en negativo. De una manera lingüísticamente
rebuscada y por supuesto no precisa, sería posible que el legislador encontrase
una fórmula que comprenda tanto el mandato como la prohibición. Por ejemplo, el
art. 108, Cód. Penal, está concebido como mandato, castigando a quien omitiere
prestar ayuda, pero sería dable una fórmula lingüística que se expresase también
en forma de prohibición: "Será castigado quien, encontrando a una personal en
peligro, realizase una acción distinta a la de procurarle socorro". Y para el art. 79,
Cód. Penal, cambiar la prohibición a mandato: "Quien no conservase la vida de
alguien...".
El propio Nino advierte la inviabilidad, ya no de reformular cada tipo penal para
incluir la omisión, sino de la propia fórmula general, pues excluye de sus
conclusiones a "aquellas formas verbales que describen exclusivamente
conductas activas (como, por ejemplo, "tener acceso carnal", "ejercer fuerza o
violencia"). De esta desviación se desprende que, acontrario sensu , debería
haber seguido la línea de ese razonamiento y concluir que, por lo menos para
esos casos, si se castigase en comisión por omisión a quien no ha accedido
carnalmente ello representaría una afectación del principio de legalidad.
"El deber jurídico de actuar positivamente para evitar causar el perjuicio surge
del mismo precepto penal y no de otras normas jurídicas o extrajurídicas". Como
he transcripto más arriba, Nino ilustra ésta, su frase, con el ejemplo de la madre
que no alimenta, que se viene utilizando desde antiguo, pero comete un error,
225
pues dice que de ninguna otra norma jurídica —salvo del mismo precepto penal;
en el caso, art. 79, Cód. Penal— surge el deber de actuar positivamente. Empero,
Nino imputará —como lo dice— la muerte a la madre que no alimenta a su hijo y
no al extraño que no lo hace. Cabe preguntar: ¿Por qué la diferencia? No la hay,
porque si el extraño hubiese quedado a cargo de la alimentación del niño por
ausencia de la madre, y el niño muriese por inanición, también el extraño mataría.
A su vez, una persona quien, viviendo en el otro extremo del mundo, se ha
enterado por Internet de la situación y no hace nada para conjurar el peligro,
¿también mata?
La permanencia de todos estos interrogantes demuestra que no es válido rebatir
el argumento de la inconstitucionalidad mediante el uso de argumentos que
tienden a definir el asunto sin percibir sus matices.
Termino este apartado aludiendo a opiniones provenientes de un sector del

funcionalismo sistémico, según las cuales no es necesaria la existencia de un
precepto especial que autorice el complemento normativo de todos los tipos
activos mediante la realización de omisión, ya que la posición que lo requiere
resulta de una interpretación extrema y poco elástica del principio de legalidad. En
ese sentido, Jakobs reclama para la jurisprudencia el papel de formación
progresiva del Derecho; que quien aplica la norma disponga de libertad al
momento de concretizar las reglas generales dadas por las codificaciones (130) .
No comparto este pensamiento: el Derecho debe formarse progresivamente por

obra del legislador. Así lo dispone la Constitución Nacional y —además el sentido
común—, pues en una sociedad democrática la ley es obra de todos y se aplica
para todos e igualitariamente para todos. La ampliación de la punibilidad sin ley
que así lo disponga es un procedimiento arbitrario, no reglado y, por ende,
inconstitucional.
§ 139. Legislación comparada y proyectos argentinos

Haré un comentario de los modelos más representativos y próximos a nuestra
cultura jurídica argentina, realizando algunos comentarios.
Por su importancia, ya que es posible utilizarlo para explicar la institución y
porque —además— el texto ha servido como paradigma de los ordenamientos de
distintos países, comenzaré con el § 13 StGB.
Están enunciadas todas las características.
a) El precepto se ubica en la Parte General, lo que, por sí, lo hace aplicable a
todos los delitos previstos en la Parte Especial.
b) Se incrimina una omisión; la de no evitar un resultado.
226
c) Ese efecto tiene que ser el que prevé el tipo de una ley penal.
Aparece en este punto una primera dificultad, pues la remisión es sólo al
resultado perteneciente al tipo de una ley penal; no al tipo en su conjunto, lo que
supondría la necesidad de que concurran los elementos objetivos y elementos
subjetivos correspondientes a ese tipo; estos últimos, dolo o culpa.
Si no fuese imprescindible que haya dolo o haya culpa, podría alguien ser
imputado por la pura y simple omisión; esto es, que la responsabilidad sería
objetiva y no subjetiva. Esta conclusión, que dejo planteada, no aparece explícita
en la doctrina que trata de interpretar esa norma, pero la verdad es que
sobrevuela una especie de indiferencia sobre este aspecto esencial de la
problemática de la omisión impropia.
d) Si bien el precepto amplía la punibilidad obrando a la manera de los otros
mecanismos amplificadores del tipo y de la pena, como los de la tentativa y los de
la participación criminal, introduce simultáneamente dos requisitos que limitan sus
alcances: sólo es punible quien debe responder jurídicamente de que el resultado
no se produzca y la omisión tiene que guardar correspondencia con la realización
del tipo penal mediante un hacer. La doctrina llama a estas condiciones posición
de garante y cláusula de correspondencia.
e) Finalmente, prevé la posibilidad de que la pena, a aplicar a quien omite, sea
reducida conforme a una pauta que, para éste y otros casos, contempla el StGB
alemán.
El Código Penal español cuenta con el siguiente, art. 11:
"Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado sólo se
entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un
especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la ley, a
su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción.
"a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar.
"b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien
jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente".
Resulta indudable que el legislador de 1995, al introducir esta regla, tomó el
precepto alemán pero, en lugar de copiarlo directamente —como hubiese sido
preferible que lo hiciese— introdujo modificaciones en la redacción, que generan
graves dificultades para interpretar y aplicar la norma; entre otras, las que paso a
apuntar:
Como es sabido, el Código Penal español legisla sobre delitos y sobre faltas.
Este dispositivo de amplificación, que acabo de copiar, comprende ambas
infracciones y teniendo en cuenta ello, digo que si constituye un problema
mayúsculo de política criminal castigar como delito la omisión de evitar un
resultado, por lo menos el juez se contiene en utilizar la fórmula teniendo en
cuenta que la pena que deberá aplicar será muy grave; pero si se trata de una
contravención, no tiene estos resquemores, por lo que la posibilidad de castigar
227
como falta a quien omite constituye una formidable herramienta para instaurar un
control social formal prácticamente ilimitado.
En la composición literaria del texto español hay notables errores:
No dice expresamente lo principal: que la omisión de evitar un resultado sea
punible.
Utiliza tres veces la conjunción cuando .
El cuando del primer párrafo tiene como acepción en caso de que , o si , por lo
que la tirada podría haber sido: "Los delitos o faltas que consistan en la producción
de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión en caso de que (o si) la
no evitación del mismo...".
Y no hubiese resultado necesario encabezar las cláusulas "a" y "b" otra vez
con cuando , porque esa condición ya estaría indicada en el párrafo inicial.
Más allá de la gramática, lo importante es que se ha mezclado la posición de
garante con la cláusula de equivalencia(131) . Pues, con la redacción utilizada
parece que lo que equivale a causar no es la falta de evitación del resultado sino
la infracción de un especial deber jurídico del autor.
Para colmo, la equiparación no resulta del mismo artículo que estoy analizando
sino que depende del "sentido del texto de la ley"; que no se dice cuáles son: el
sentido y la ley.
Concluye, de todos modos y sin ninguna otra explicación, que "a tal efecto" (no
se sabe cuál), "se equiparará la omisión a la acción".
Como puede advertirse, la complicación es mayúscula y —lamentablemente—
innecesaria.
No obstante que el párr. 1º decide sobre la equivalencia de la omisión y la
acción, a continuación aparecen dos incisos indicando condiciones. No los une ni
los separa ninguna conjunción, por lo que debería entenderse que juegan
acumulativamente. De lo que se desprendería que para que se equipare la
omisión a la acción tiene que haber una obligación legal o contractual de actuar y
quien omite haber creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente
protegido. En cambio, si se pone atención a la conjunción cuando con la que se
inician las frases de ambos incisos, la interpretación varía, pues el entendimiento
sería que la equiparación se producirá en caso de que exista esa obligación, o si
quien omite ha creado la situación de riesgo. Es probable que quien redactó tan
confusamente el texto haya tenido en mente esta segunda alternativa.
Por su lado, el art. 40 del Código Penal italiano reza: "No impedir un resultado
que se tiene la obligación jurídica de evitar, equivale a producirlo". La síntesis no
puede ser más extrema pero, por lo mismo, un texto así, con indefinición respecto
de la fuente del deber de actuar y ausencia de una cláusula de correspondencia
(como la que tiene el StGB alemán) puede habilitar una aplicación laxa de este
mecanismo para la incriminación.
En tanto, el Código Penal colombiano dice, según el art. 25 (ley 599 de 2000):
228
"Acción y omisión. La conducta punible puede ser realizada por acción o por
omisión.
"Quien tuviere el deber jurídico de impedir el resultado perteneciente a una
descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo,
quedará sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal. A tal efecto,
se requiere que el agente tenga a su cargo la protección en concreto del bien
jurídico protegido, o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de
una determinada fuente de riesgo, conforme a la Constitución o a la ley.
"Son constitutivas de posiciones de garantía las siguientes situaciones:
"1. Cuando se asuma voluntariamente la protección real de una persona o de
una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio.
"2. Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas.
"3. Cuando se emprenda la realización de una actividad riesgosa entre varias
personas.
"4. Cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de
riesgo próximo para el bien jurídico correspondiente.
"Parágrafo. Los numerales 1, 2, 3 y 4 sólo se tendrán en cuenta en relación con
las conductas punibles delictuales que atenten contra la vida e integridad personal,
la libertad individual, y la libertad y formación sexuales".
Así como el Código Penal italiano se caracteriza por ser lacónico, éste es un
ejemplo de profusión; de abundancia, quizás excesiva, como que la sola lectura
produce la sensación de que el legislador ha querido receptar —con variada
suerte para él, y sobre todo para el justiciable— la mayoría de las concepciones
que la doctrina lleva elaboradas sobre el punto, tal como paso a explicarlo.
El primer párrafo impone como apodíctico algo que no puede serlo en todos los
casos, ya que, por ejemplo, la conducta prevista por el art. 102 del Código Penal
de ese país (consistente en difundir ideas o doctrinas que propicien las acciones
constitutivas de genocidio) no puede ser realizada por omisión.
Ocurre que se ha utilizado introductoriamente como pivote el
concepto conducta , siendo que las demás legislaciones (y también la de
Colombia, en el párrafo siguiente) giran en torno de la idea resultado . Y es que el
primer párrafo no guarda relación con la institución omisión impropia o comisión
por omisión sino que —si es que así quiere considerárselo— encierra una verdad
de Perogrullo: hay delitos por comisión y delitos por omisión, dependiendo de cuál
es la norma subyacente. Pero en este último caso se trata de delitos de omisión
simple y no de comisión por omisión.
El segundo párrafo penetra en el terreno de la omisión impropia.
La primera frase es ambigua, pues habla de quien no llevare a cabo el deber
jurídico de impedir el resultado, siendo que en realidad la redacción debió aludir a
la persona que no lo imposibilitase estando obligado y teniendo la posibilidad de
hacerlo.
229
La segunda tirada constituye el desarrollo del pensamiento deber
jurídico mencionado ya en el párrafo anterior, pero que no se trata de cualquier
obligación, sino que aparecen una serie de condiciones que —aunque
mencionadas repetidamente con distintas palabras— restringen la posibilidad de
punir a aquel sujeto. Se requiere que tenga a su cargo la protección "en concreto"
(expresión imprecisa, pero simbólica de desconfianza) del bien jurídico
"protegido".
Aparenta un pleonasmo, pero se entiende sin esfuerzo que la protección no es
la que omitió el obligado, sino la que "la respectiva norma penal" le da a algún
interés que el Estado estima digno de ser resguardado mediante la amenaza de
penar a quien no lo respete.
De todas maneras, estos cuestionamientos al estilo de plasmar una fórmula
legal, están basados en el error de incluir en una norma enunciados que son
propios de la Dogmática. La ley no debió usar la expresión "bien jurídico
protegido", que la doctrina empleará cuando —justamente— se dedique a analizar
el mismo texto.
Sea como fuere, en esa parte del art. 25 la letra de la normativa colombiana
emplea varias formas para referirse a lo mismo: a que "el agente" (por lógica debió
decir "quien omite") esté en posición de garante, ya sea porque tiene a su cargo la
protección del bien o porque se le ha encomendado la vigilancia de "una
determinada fuente de riesgo" (la frase proviene de una parte de la doctrina; como
es notorio) "conforme a la Constitución o a la ley".
Este tramo final de la frase desvirtúa todos los enunciados precedentes, pues si
no es suficiente la ley —el art. 25 del Código Penal— para incriminar la comisión
por omisión, ¿qué puede decir la Constitución sobre el tema?; y si es necesaria
otra ley que complemente el Código Penal en la materia, ¿no sería preferible tratar
íntegramente el asunto en esta otra ley?
Para más: luego de haber hecho referencia a las fuentes del deber de garantizar
la indemnidad del bien, en la última parte de la frase segunda del art. 25, éste
retoma el tema diciendo cuáles son las situaciones constitutivas de posiciones de
garantía. Y aquí vuelve a tomar expresiones provenientes de una parte de la
doctrina penal. Como es obvio, el problema que acarrea esta forma de legislar es
que resulta posible que los publicistas cambien sus enfoques y en un momento
declaren que es erróneo lo que en otro se tuvo por acertado; en tanto la ley debe
tener pretensión de permanencia.
De todas maneras, el legislador colombiano ha optado por sancionar las
fórmulas que aparecen enumeradas y es dable interpretar que, como allí se dice,
el detalle de las situaciones que dan lugar a las posiciones de garantía tienen que
surgir "conforme a la Constitución o a la ley"; tal como se ha expresado en el
párrafo anterior.
El enunciado de la situación que lleva el número 1 encierra una contradicción
con lo anterior, pues la obligación no deviene de las normas positivas antes
mencionadas, sino de la asunción "voluntaria" de protección "real". Este segundo
adjetivo pretende excluir a su antónimo irreal o, en caso de que haya sido
230
empleada en ese sentido, lo contrario a real sería formal . De elegir esta segunda
acepción, quedará claro (y esto merece elogio) que no es suficiente que quien
permanece pasivo se haya comprometido a proteger en razón de un contrato; por
ejemplo.
Siguiendo con el examen de la norma, ella restringe a la asunción voluntaria de
la protección de una persona, y como en el parágrafo establece que ése y los
preceptos que siguen son aplicables a la vida, la integridad personal, la libertad
individual y la libertad y la formación sexuales, ésas son las únicas esferas.
Hasta allí llega la posibilidad de castigar en comisión por omisión. Para quien,
como yo, bregamos por la desaparición del instituto o, de ser ello imposible, por
una aplicación restrictiva del mismo, que en ése sea el sentido de la ley
colombiana me parece loable.
El numeral 1 refiere también a la situación en que se asuma voluntariamente la
protección real de una fuente de riesgo; y esto tampoco muestra claridad, pues ni
siquiera ha hecho alusión al grado del peligro; en su caso, y si el legislador se
hubiese atenido a algunos postulados doctrinarios, tendría que haber excluido el
riesgo permitido. Tal como está redactado el precepto, y teniendo en vista que casi
todas las actividades humanas generan riesgo, cualquier persona puede estar en
posición de garante —y responder por omisión— por comportamientos cotidianos,
de escasa significación.
Termina ese inciso con una expresión que, como las demás en las que me he
detenido, introduce nuevas confusiones ya que reduce la aplicabilidad a la
protección de una persona o de una fuente de peligro "dentro del propio ámbito de
dominio".
¿A qué dominio se refiere?
¿Al dominio sobre aquella persona?
Una respuesta positiva no resulta lógica.
¿Al dominio de la fuente de peligro?
Esto sí es razonable.
Pero existen otras dos posibilidades: o que nuevamente se haya incluido esta
frase por copiar algún trabajo doctrinario, sin comprenderlo, o porque directamente
es ininteligible; o que signifique que no se puede considerar a nadie como puesto
en garante sin que éste conserve la posibilidad —el dominio— de la situación.
Esta última alternativa es la que elijo porque demuestra que la incriminación en
comisión por omisión requiere del componente subjetivo dolo .
Proyectos argentinos(132) . El Anteproyecto Soler (1960) propuso el siguiente
texto:
"El que omite impedir un resultado que, de acuerdo con las circunstancias debía
y podía evitar, responde como si lo hubiese producido.
"El deber de obrar incumbe a quien tenga por ley obligaciones de cuidado,
protección o vigilancia, a quien con su comportamiento precedente creó el riesgo,
231
y a quien, asumiendo la responsabilidad de que el resultado no ocurriera,
determinó con ello que el riesgo fuera afrontado".
La nota al artículo dice: "No es correcto dejar a la doctrina la tarea de fijar los
límites de la responsabilidad en los casos de omisión, que son bastante delicados.
Las leyes modernas regulan y limitan, por lo tanto, esta forma de responsabili dad:
C. griego, 15; P. alemán (1958) 13"(133) .
El Proyecto de ley de reformas puntuales al Código Penal de la Nación,

presentado en 1998 al Ministerio de Justicia por la Comisión nombrada por
resolución de ese Ministerio, 420/1997 dice:
Art. 39: "Cuando la ley conmina penalmente la producción de un resultado también

es punible quien omite evitarlo:
"1º Si en razón de un deber jurídico especial estuviera obligado a evitar que el

resultado se produjere; o
"2º Hubiera creado un peligro grave e inminente de producción del resultado.
"En ambos casos la omisión será punible siempre que equivalga a la comisión
activa del hecho. La pena podrá reducirse en la forma prevista para la tentativa".
En la Exposición de Motivos se lee: "Se ha incorporado en el art. 39 la omisión

impropia, y éste es un gran avance dentro de la estructura del Código, dado que la
doctrina es casi unánime, en el sentido que si no hay una cláusula de este tipo, no
es posible el castigo de la omisión impropia. Para ello, se la ha definido sobre la
base de dos categorías básicas: la posición de garantía, que surge por existir un
deber jurídico de actuar o por un actuar precedente y, en segundo lugar, porque la
omisión equivale al hacer".
Por su parte, la comisión designada por el presidente Néstor Kirchner no

consideró conveniente proponer la introducción de una cláusula semejante en el
Código Penal.
§ 140. Cuestiones de política legislativa

Estas vacilaciones permiten visualizar que varios aspectos de esta índole están
presentes en el tema que estoy considerando(134) .
¿Es conveniente proceder a una regulación legal expresa de los presupuestos
de imputación a título de comisión por omisión?
232
Dejo constancia de mi opinión, contraria a la simplificadora "importación" de
modelos ajenos, en especial desde la órbita del Derecho alemán (135) , para la
solución de problemas inexistentes entre nosotros. Apuntalando esta última
observación, señalo el escaso uso de la estructura de la omisión impropia por
parte de la jurisprudencia argentina. Quizás la mera inclusión en el Código de una
cláusula regulatoria incentive su aplicación, legitimando la interpretación extensiva.
Ello ampliaría la zona de punición, resultado contrario a la letra y al espíritu de la
Constitución, protectora de la libertad (art. 19)(136)y (137) .
¿Es conveniente incluir una cláusula en la Parte General?(138)

Creo que es suficiente que sean castigadas algunas formas de comisión por
omisión previstas por la ley, como la del actual art. 106, Cód. Penal, y que se
mantenga tipificada la omisión de auxilio (art. 108, Cód. Penal), así como que se
agreguen obligaciones de impedir determinados delitos(139) .
§ 141. ¿Debe la ley consignar cuáles son las fuentes?
La doctrina no concuerda sobre si debe la ley enumerar las fuentes de esa

obligación. Hay quienes opinan que es conveniente hacerlo en homenaje a la
precisión, mientras que otros creen que una casuística semejante deja en la
oscuridad el tema, por los problemas de interpretación que así pueden
multiplicarse(140).
En el proceso de reforma del Código Penal alemán se advirtieron las vacilaciones:

el Proyecto Oficial de 1958 traía el detalle(141) , el Proyecto Alternativo,
también(142) , y el artículo finalmente sancionado lo dejó de lado.
El Anteproyecto argentino de 1960 aludía a "quien tenga por ley obligaciones de

cuidado, protección o vigilancia; a quien con su comportamiento precedente creó
el riesgo, y a quien, asumiendo la responsabilidad de que el resultado no
ocurriera, determinó con ello que el riesgo fuera afrontado" (art. 10) (143) .
Obsérvese el "riesgo" de acudir al "riesgo".
El Proyecto de 1973 indicaba al que "le incumbía el deber jurídico de cuidar que
ese resultado no se produjera o cuando el riesgo que originara el resultado se
hubiera creado con su comportamiento precedente" (art. 14).
El de 1979 consignaba que el "deber de obrar incumbe a quien tenga una
obligación especial de cuidado, protección o vigilancia derivada: a) de la ley; b) de
un contrato; c) de una actuación precedente que comporte la asunción unilateral
de alguna de aquellas obligaciones; d) de una actuación precedente que haya
creado el riesgo inminente de que ocurriera el resultado (art. 10).
233
§ 142. Cláusula de correspondencia
Tiene una trascendencia mayúscula la denominación que se le dé a este
requisito para poder imputar comisión por omisión, pues según sean las palabras
que lo identifiquen, aparecerá resumido cómo se entiendan, en un sentido o en
otro, los complejos temas implicados en la misma.
En este orden, debo apuntar que alguna doctrina usa la expresión cláusula de
equivalencia , entendiendo que, para que sea posible imputar en comisión por
omisión, tienen que concurrir —además de la posición de garante— como
requisito(144) una igualdad en el valor, en la estimación que se realice comparando
la conducta de omisión con la activa.
El solo enunciado precedente anticipa dificultades, pues declarar que la omisión
en que el sujeto haya incurrido tiene igual significado —o se la aprecia de idéntica
manera— que a la acción que hubiese podido realizar, constituye el resultado de
un razonamiento que se desarrolla utilizando proposiciones no necesarias y tan
sólo preferibles, mejorables o sujetas a contradicción; en otras palabras, no
operan como premisas demostrativas: esto es, necesarias y apodícticas.
Para más, resolver que en un caso concreto omitir tiene el mismo valor que
hacer, requiere haber conocido previamente sucesos en los cuales el resultado se
produce por actuaciones positivas. Ejemplo: la víctima muere porque penetra en
su corazón la bala proveniente del arma que otro ha accionado. Quien decida que
no dar de comer al que no puede alimentarse por sí tiene idéntico valor que
disparar, le asigna —por un cálculo personal, propio— a la omisión un significado
que desde el punto de vista natural no tiene, pues la muerte es el desenlace del
período de carencia de alimentos, no de la omisión ajena.
Es preferible, pues, utilizar el nombre cláusula de correspondencia(145)y(146) , que
ilustra más adecuadamente acerca del mecanismo(147) —extensión del tipo y la
pena— en virtud del cual se imputa comisión por omisión. La omisión es, por obra
de ese artilugio creado por la ley (v.gr., § 13, StGB) la conducta que tenga
relación, convencionalmente establecida(148) , con aquella a que alude el tipo penal
que sirve como referencia. Si la conducta indicada por el tipo fuese matar, la
omisión de evitar la muerte, estando en posición de garante, también es matar. La
omisión de evitar la muerte corresponde a lo que el tipo penal ha previsto: si el fin
que persigue el autor es matar a un ser humano, tanto da que lo haga hundiendo
un puñal en su pecho, como dejándolo encerrado en una habitación adonde, en
unos pocos días, morirá de sed y de hambre.
La relación se entabla en el plano típico, no en el estrictamente causal (149) . En
ese sentido, la cláusula tiene como misión cerrar el tipo que el mero enunciado de
la posibilidad de imputación en comisión por omisión deja abierto (150) , de manera
parecida a lo que ocurre con los tipos culposos.
234
Es cierto también que juegan —aunque más no fuese subliminalmente—
aspectos vinculados a la ilicitud y a la culpabilidad. Así opina Kaufmann que la
lesión del mandado de impedir el resultado debe ser, en cuanto al contenido de
injusto y en la medida del reproche de culpabilidad, equivalente al delito de
comisión tipificado en la ley(151) .
Mi interpretación del esquema total de la omisión impropia trata de poner en
claro que la remisión al tipo de comisión lo es a éste en su integridad: al tipo
objetivo y al tipo subjetivo. De manera tal que si en ciertas situaciones no evitar la
muerte correspondiese (contando con un precepto penal semejante al alemán) a
la previsión del art. 79, Cód. Penal argentino —"matare a otro"—, lo sería bajo la
condición de que el sujeto actuase con dolo(152) . Esto implica que será autor si
tiene, no sólo conocimiento, sino también el dominio del suceso, incluyendo la
selección de los medios que utilizará(153) .
Aparte del señorío, se tendrá como responsables a todos quienes conocen
técnicas extraordinarias y especialmente capaces para ayudar.
De lo cual se desprende que el dolo, y consecuente dominio deben tener
existencia concreta. Que no es suficiente, como opina Silva Sánchez, que exista
un compromiso específico de garante, el que —según este jurista— establece una
"auténtica barrera de contención" de riesgos determinados. Y que ello conduzca a
que el garante "tome en sus manos" el riesgo real o hipotético, produciéndose una
total equivalencia con la realización activa(154) . Porque la tesis de Silva conduce a
una especie de responsabilidad objetiva, ya que es reminiscencia del versari in re
illicita .
Por lo dicho, la cláusula de correspondencia tiene —a diferencia de lo que
piensa Roxin y luego examinaré— una importancia decisiva; al mismo nivel que el
requisito de hallarse el sujeto en posición de garante. Los países que opten por
incluir previsiones sobre comisión por omisión en la Parte General de sus Códigos
Penales, no deberían prescindir de ella, pues su presencia constituye un baluarte
contra la extensión ilimitada de la responsabilidad penal por omisión (155) .
No respetan la necesidad de que exista esta equivalencia real aquellas
legislaciones que solamente dicen: "No impedir un resultado que se tiene la
obligación de evitar, equivale a producirlos"(156) . Tampoco aparece el requisito de
la correspondencia entre la acción y la omisión para la realización del tipo penal en
los Proyectos para la reforma del Código Penal argentino de 1960(157) (Soler),
1973(158) (Porto, Aftalión, Bacigalupo, Acevedo, Levene y Masi) y 1979 (159) (Soler,
Aguirre Obarrio y Cabral).
Si entre los comportamientos fácticos matar y no hacer nada para imposibilitar
la muerte faltase el requisito de correspondencia, se violaría el principio de
legalidad contenido en el art. 18, CN(160) si se castigase el segundo, pues el
Código Penal alude al que "matare a otro" (161) , texto que no puede ser entendido
literalmente abarcando el supuesto fáctico de "no impedir la muerte". Sin embargo,
ambos sucesos guardan relación, aunque no tengan similar valor (162) . Que se
corresponden pero no son equivalentes es una diferencia que marca el StGB
alemán, cuando admite una reducción de pena en el último caso.
235
Roxin apunta que la actual cláusula de correspondencia reemplazó a la
exigencia de equivalencia, puesto que la posibilidad de reducción de la pena fue
introducida posteriormente y hubiera estado en clara oposición a la equivalencia
del hecho de omisión, por lo que concluye que la omisión sancionada con base en
el tipo penal de comisión es menos punible que el correspondiente hacer activo.
Es que la correspondencia parte de la premisa de que los que se comparan no
son supuestos iguales. La correspondencia denota, por sí, diferencias en cuanto a
los objetos que se cotejan, y esas diferencias —o si se quiere al revés: las
similitudes necesarias— no se encuentran establecidas en el texto de la ley, ni
podrían estarlo teniendo en cuenta las infinitas maneras en que se presentan los
sucesos.
Lo que llevo escrito no significa que tenga una opinión favorable a la
incorporación del instituto de la comisión por omisión a la Parte General del
Código Penal; todo lo contrario. Incluso apunto que no existe un vacío legal si se
observa que, por ejemplo, el resultado grave daño en el cuerpo o en la salud; y
también la muerte por la omisión de un sujeto en posición de garante se encuentra
prevista expresamente en el art. 106.3, Cód. Penal, conducta que es más
severamente castigada cuando los sujetos activos resultan ser los padres contra
los hijos, o viceversa, o el cónyuge (art. 107, Cód. Penal).
Anteriormente expuse mi opinión en el sentido de que ambos requisitos
(cláusula de correspondencia y posición de garante) para imputar en comisión por
omisión tienen idéntico peso y —por lo mismo— deben ser exigidos siempre. Pero
no toda la doctrina juzga así; por el contrario, prefieren unos que se mantenga el
primer elemento, eliminándose el segundo o —al revés— que se descarte la
primera cláusula y que todo descanse en la posición de garante. Hay quienes
dicen que la inclusión de la cláusula(163) se planteó como consecuencia de un
requerimiento puramente axiológico, para abarcar casos de omisión calificados por
la importancia del deber (garantizador de la indemnidad del bien jurídico), en que
se da por sentado que el autor merece que se aplique una pena; todo esto sin que
se advierta una profundización del estudio dogmático del tema(164) .
Esto hace que algunos autores de trabajos de doctrina penal entiendan que la
correspondencia de la omisión con la realización activa del tipo, apreciada de
manera restrictiva, debe ser el único presupuesto de la responsabilidad en los
delitos impropios de omisión, negando, por lo tanto, significado a la posición de
garante. Es así que en el ámbito jurídico español se ha sostenido que la posición
de garante no es sólo un elemento superfluo, sino, además, pernicioso, dado que
no permitiría distinguir entre los casos en los que el peligro proviene de la propia
omisión —único supuesto de auténtica equivalencia—, y aquellos en los que el
peligro proviene de la actividad dolosa de un tercero, de la víctima, de la propia
actividad anterior no dolosa de quien omite o de un suceso natural(165) .
En sentido contrario, hay quienes piensan que la posición de garante es la que
equipara la omisión al actuar positivo. Así, para Bacigalupo, el grado de relación
del autor con el bien jurídico protegido da como resultado la posición de garante,
elemento que equipara la omisión a una acción positiva. En todos los casos en
236
que la estructuración concreta del tipo lo permita, la prohibición comprenderá
también la no defensa del bien(166) .
Algunos usan también la posición de garante como criterio de equivalencia entre
actuar y omitir; en otras palabras: entendiendo el omitir en posición de garante
como sinónimo de una omisión equivalente con la comisión(167) .
No comparto esta postura; más bien adhiero a la crítica de Luzón Peña:
"Afortunadamente, existe un sector doctrinal, minoritario pero de importancia
creciente, que exige esa exacta equivalencia entre actividad y omisión para la
comisión por omisión y niega que tal equivalencia se dé por la posición de
garante"(168) .
Me detendré a analizar algunas ideas de Roxin. Es interesante lo que señala en
cuanto a la crítica a la Comisión de Derecho Penal de 1959 que había expuesto
que la lesión del deber de garante, es decir, la no evitación del resultado, se
equipararía únicamente con una causación activa. Ello, puesto que, según Roxin,
eso no dice nada en cuanto a los casos en los que el tipo no sanciona la mera
causación del resultado, sino que describe más detalladamente de qué modo tiene
que ser causado ese resultado, ya que, si no, se violaría la estructura compleja de
la tipicidad, con datos objetivos y subjetivos, y el propio principio de culpabilidad.
Así, Roxin se contenta con exigir que para esos casos en que el tipo penal
describe más detalladamente la conducta (como cuando en la estafa el perjuicio
patrimonial tiene que ser causado mediante engaño) se verifique en la omisión la
relación con las especiales modalidades de acción previstas en el tipo. Aunque
debe concederse que Roxin recapitula un tanto sobre la cuestión y destaca que
Gallas ya había sostenido que en cuanto a los delitos de resultado debería
admitirse que el juez pudiese sostener que el comportamiento pertinente no se
equipara con la comisión del hecho mediante un hacer.
Como se ve, el tipo comisión por omisión continúa siendo abierto, contrariando
los alcances del principio de legalidad, máxima taxatividad, certeza, prohibición de
analogía.
Además, no es un dato menor lo que Roxin apunta: la actual cláusula de
correspondencia del StGB reemplazó la exigencia de equivalencia, puesto que la
posibilidad de reducción con la pena fue introducida posteriormente y hubiera
estado en una clara oposición a la exigencia de equivalencia del hecho de
omisión. Por lo que concluye que la omisión sancionada sobre la base del tipo
penal de comisión es menos punible que el correspondiente hacer activo. Esto que
Roxin señala, a mi modo de ver no hace más que poner en evidencia,
nuevamente, que más allá de los problemas que podría traer una cláusula de
equivalencia, justamente la cláusula de correspondencia no es de equivalencia.
Ello apunta a que el juzgador debe también realizar toda una elaboración para
determinar cuándo hay correspondencia.
En otras palabras: al no tratarse de supuestos que serán iguales, puesto que la
correspondencia denota de por sí diferencias en cuanto a los objetos que se
comparan, y esas diferencias (si se quiere al revés, las similitudes necesarias) no
se encuentran establecidas en la letra de la ley.
237
Además, entiendo que si se interpreta la cláusula de correspondencia como
exigencia de prueba especial de merecimiento de pena, no sólo aparece en
entredicho el principio de legalidad sino también el de culpabilidad, y que se parte
indebidamente de esa última categoría (la culpabilidad) para afirmar una (la
tipicidad) que lógicamente está antes. Éste sería un claro ejemplo de
razonamiento circular.
Por otra parte hoy por hoy, según Roxin, en Alemania es dominante la teoría de
la equivalencia de las modalidades, inspirada por Gallas. Así Roxin entiende que
si bien la falta de causación de resultado puede ser reemplazada por el deber
hacia su evitación, la cualidad del injusto de específicas modalidades no encuentra
correspondencia con el simple no hacer.
Aquí debo decir que me parece peligroso que Roxin también sostenga que en
los delitos de resultado la no evitación de un garante siempre tenga
correspondencia con la comisión a través de un actuar activo, sin brindar mayores
explicaciones de por qué sería así.
También para los delitos que llama de comportamientos unidos, Roxin sostiene
que además de la causación del resultado, se exigen determinadas modalidades
de acción (como el engaño en la estafa) y concede que aquí lo que debería
decidir, más que la posición de garante, es la interpretación del tipo penal; es decir
si la omisión permite que corresponda con una acción activa de estafa o coacción.
Aunque luego acepta que el delito de estafa también puede ser interpretado
correctamente y evitando los problemas, como uno de resultado, limitándose a
exigir que se verifique en el caso si las generales posiciones de garantes se
ajustan a ese tipo.
Roxin destaca que no existe un criterio de correspondencia que pueda ser
independiente de la posición de garante y que la inseguridad jurídica que ello
acarrea es un problema serio. De hecho, directamente concluye suministrando
distintos ejemplos, respecto de los cuales no hay razones estructurales de
omisión, ni razones específicas de garante que pudieran hacer necesario un
recurso a la cláusula de correspondencia; y apunta que, en los casos en que se la
trató de aplicar, desde el vamos no había posición de garante.
Además, sigue Roxin: En otros casos en que la cláusula de correspondencia
debería poder fundamentar una equiparación hay en verdad un delito de comisión.
De modo similar rige en cuanto a la calidad de propia mano del delito —en la
evitación omitida de un incesto a través de un garante—, dado que no se puede
corresponder con la realización del tipo como autor; tampoco puede traer como
consecuencia la participación. Es que si el tipo es realizable a través de omisión,
no se necesitaría ninguna correspondencia. Además, advierte que hay tipos que
no pueden ser realizados por omisiones, como el hurto.
Roxin, citando a Kaufmann, sostiene que si en el delito de comisión la
calificación se funda en la elevada intensidad criminal (que aparece en el modo en
cómo se presenta el ataque, pero sin dificultar también el resultado), entonces no
siempre es posible una transmisión de la calificación al delito de omisión. Resulta
más preciso plantear la cuestión de la equivalencia de las acciones y omisiones en
238
relación con los delitos activos, teniendo en cuenta si éstos son delitos de dominio
(que se corresponderá con la posición de garante que surge de la organización de
las actividades) o delitos de infracción del deber, que se corresponderá con los
casos en que la posición de garante proviene de la posición institucional de quien
omite.
§ 143. Autoría
¿Quién puede ser autor? Cuando el hecho se materializa por la omisión en que
incurre el sujeto responsable de la indemnidad del bien jurídico, para considerarlo
penalmente autor se requiere acudir a pautas valorativas particulares. Éstas están
enderezadas a determinar cuáles son las características del autor a que se refiere
el tipo en esta especial hipótesis.
Solamente la conducta está determinada de manera expresa en el texto de la
ley, en tanto que saber quién puede ser sujeto activo se deduce de pautas
provenientes de otros ámbitos ajenos a la mera descripción legal del hecho
punible(169) . En otras palabras: falta la determinación expresa del círculo de
autores por omisión impropia(170) .
En el caso del homicidio básico, el art. 79, Cód. Penal, no dispone que el hecho
deba cometerlo alguien que tenga características especiales, sino que puede ser
la obra de cualquiera: "El que..." matare a otro, expresa la ley. Pero cuando este
delito se realiza mediante una omisión que tenga correspondencia con la
realización del tipo penal mediante un hacer, sólo puede ser sujeto activo quien
"debe responder jurídicamente para que el resultado no acontezca" (empleando
las expresiones del § 13 StGB)(171) . Es claro que esa persona no tiene el deber de
evitar el resultado, sino el deber de evitación; es decir, de hacer lo que esté a su
alcance para que no ocurra. Lo prohibido no es el resultado sino no omitir, quien
tiene el deber jurídico(172) , la conducta necesaria y posible para que no tenga lugar
el efecto típico.
Lo realmente decisivo en la materia es encontrar la norma que restringe el
ámbito de la autoría, porque si el agente no debiese reunir requisitos especiales, el
hecho que protagonizase sería de simple comisión (173) . Por lo mismo, la posición
de garante es un elemento que caracteriza al autor en omisión impropia. Los
delitos impropios de omisión son, por ello, delitos especiales, ya que solamente
pueden cometerlos un número determinado de autores, caracterizados por la
específica relación que quien omite tiene con el bien jurídico que está obligado a
proteger. Son delitos especiales de autor, que comportan la infracción de deberes
jurídicos puntuales, que obligan a aquél, a diferencia de lo que ocurre con los
delitos de acción correspondientes, que cualquier persona puede cometer.
El sujeto calificado debe actuar a la manera de contención de un riesgo
específico. Al no contenerlo, cuando éste amenaza con realizarse en el bien que
239
hay que proteger, ello hace indiferente que el riesgo se genere por vía causal por
el sujeto o que éste, que debe controlarlo, le deje producir sus efectos lesivos (174) .
La Escuela de Kiel, por su parte, reemplazó el enunciado del deber de actuar
configurando en su lugar un tipo de autor. El Proyecto de Código Penal alemán de
1936 establecía: "Será punible por su omisión quien según el sano sentimiento del
pueblo aparezca como autor". Según ideas de Dahm: Se equipararían la omisión a
la producción activa de un resultado, cuando el sujeto cumpliese según el sano
sentimiento del pueblo con las prescripciones de un tipo de autor que subyace y
da sentido al tipo penal(175) .
Salvando las distancias, la búsqueda de una persona a quien imputarle el

incumplimiento de un deber impuesto por la convivencia social, o por la comunidad
de vida(176) o de peligro, tiene una cierta aproximación al Derecho Penal de
autor(177) , y encierra el riesgo de dejar de lado, por esa vía, el principio nullum
poena sine lege .
§ 144. Reducción facultativa de la pena
Las especulaciones al respecto son por demás variadas, desde las puramente
intuitivas, como que en su momento Groizard pensó que es menos intensa la
maldad; en tanto Sauer y Mezger opinaron que se revela una energía delictual
más débil(178) ; hasta las que buscan un fundamento de mayor rigor científico
diciendo que la posibilidad de atenuación que contempla el § 13 StGB alemán
responde a que comúnmente el contenido de culpabilidad de la omisión es menor
al del hacer positivo(179) . También a que, de manera excepcional, el contenido del
injusto del delito impropio de omisión puede ser también inferior que el del
correspondiente delito de comisión(180) . Para Zaffaroni, Slokar y Alagia la idea
ronda en torno de la evidencia de que no puede asignarse un valor igual al que
pone en movimiento una causalidad dirigida a producir el resultado, que quien se
limita a no interrumpirla(181) .
Sin perjuicio de que todas estas razones encierren algo de verdad, queda la
impresión de que el legislador se muestra temeroso —y con razón, a mi
entender— de que por vía de equipar la omisión a la acción, se cometan
injusticias. Por ello habría preferido dejar un conducto de escape, en aras al
mantenimiento de la pauta general restrictiva que debe orientar el Derecho Penal,
máxime teniendo en cuenta que la creación de los injustos de estas características
queda en gran medida en manos del juzgador con el riesgo que representa para la
seguridad(182) .
240
Silva Sánchez proporciona una interpretación personal: Parte del problema de la
equiparación en su perspectiva axiológica y dice que el legislador que se apoya en
ella tiene un concepto de la comisión por omisión entendida como una especial
intensidad del deber (el llamado deber de garante) y la contempla por un lado
como un aliud y, por otro, como un minus que la comisión activa: "La conclusión es
obvia: si se trata de un aliud , entonces no será subsumible en los tipos de la Parte
Especial ni infringirá las normas subyacentes a los mismos, de modo que será
preciso recurrir a alguna forma de tipificación. Si se trata de un minus , entonces
habrá que garantizar, al menos, la posibilidad de una sanción menor. Obsérvese
como el § 13, StGB acoge ambas conclusiones fielmente"(183) .
Para Zaffaroni la idea siempre fue que, quien no evitaba el crimen, estando
obligado a ello por su estado y poder de hacerlo (como los padres) eran hechos
responsables, pero con una pena menor(184) . A mí se me ocurre desarrollar el
razonamiento deduciendo que quizás haya sido así(185) porque, en algunos casos,
la conducta que pone en movimiento la causalidad hacia el resultado ha sido
ajena; para la hipótesis, la de los propios hijos.
Trasladando esta conclusión a otro terreno, por ejemplo, al de los casos que
acarrean responsabilidad por el hecho de terceros (fundamentalmente en el
ámbito de la empresa), la reducción de la pena al principal quien omite impedir el
resultado, obedecería precisamente a eso: a que actuó otro. La punibilidad del
principal por omisión tiene su razón de ser en la pérdida del control, pero el
contenido de injusto es menor que el de la conducta positiva del dependiente, que
dio origen al resultado.
Todas estas elucubraciones demuestran que hay algo que no es coherente en
el pensamiento que guió la sanción del § 13, StGB alemán: Si la omisión de evitar
el resultado perteneciente al tipo de una ley penal, es punible conforme a esta ley
si, además de la posición de garante, la conducta de omitir guarda
correspondencia con la de hacer, la pena debería ser idéntica; no reducida.
Parecida observación hace Romeo Casabona, para quien no deja de resultar
llamativa la frecuencia con que se postula una atenuación de la pena (aunque sea
facultativa) para la omisión en relación con su modalidad activa, indicio de que en
último término tal equivalencia es relativa, al significar en el fondo dicho criterio un
reconocimiento de que la omisión puede ser menos grave que la acción, aunque a
través de ambas se pueda imputar al sujeto el mismo resultado(186) .
Para mí la clave puede estar en que la Alemania organizada democráticamente
luego de la caída del nacionalsocialismo trató de aventar, de alguna manera, los
excesos que se habían cometido en la época nefasta en cuanto al castigo de las
actitudes de omisión, de lo que puede dar idea el siguiente párrafo de Sauer,
quien, hablando de los deberes morales y sociales, dice: "Deberes elevados son
creados además por las circunstancias sociales, económicas e higiénicas difíciles;
en tiempos de necesidad general, como en la última decena de años, estaban los
hombres estrechamente vinculados y obligados socialmente. Entre tanto una
ampliación de la responsabilidad jurídico-penal en la omisión está absolutamente
justificada: la concentración de hombres en estrechos espacios, en refugios
antiaéreos y medios de transporte, en restaurantes congestionados y espacios de
241
residencia, ha provocado nuevas ordenaciones sociales con la consecuencia de
una responsabilidad jurídico-penal incrementada"(187) . Pues bien: esa alusión a "la
responsabilidad jurídico-penal incrementada" permitiría deducir que se la lleva al
paroxismo cuando se castiga con la misma pena con la que se conmina al que
realiza el resultado previsto por el tipo activo, que a quien no lo impide, siendo que
—en realidad— este esquema legislativo de la omisión impropia no atraparía a un
nuevo sujeto (el otro es el autor del delito de comisión de referencia), sino que
castigaría una omisión calificada por la importancia del deber y, por tanto, no debe
tener la misma pena que el delito de comisión correspondiente que —este sí— es
un delito de resultado. El otro es una desobediencia calificada por la importancia
del bien jurídico en juego y porque el Estado quiere sancionarla severamente,
aunque no tanto como el delito activo, y de allí que el tribunal está facultado a
reducir la pena.
Aun sin compartir las opiniones de Nino(188) sobre el tema, voy a utilizarlas
porque motivan otros pensamientos míos: Luego de apuntar la evidencia de que
una omisión es, salvo en casos especiales, menos mala, desde el punto de vista
moral, que una acción positiva que tiene exactamente las mismas consecuencias
nocivas, parece gozar de una acción prácticamente universal, y de apuntar que los
casos especiales de omisiones con efectos perjudiciales, que el sentido común no
concibe como meras abstenciones de eventuales actos supererogatorios, son
aquellos en que existe una obligación particular de salvaguardar los intereses o el
bienestar de la persona afectada, termina diciendo: No se entiende bien cómo la
violación de otra obligación en el caso de la madre puede tener el efecto
automático de representar una infracción a la prohibición de matar.
Por mi parte trataré de contestar el interrogante de Nino ("No se entiende bien..."),

diciendo que el legislador alemán, los demás que lo copiaron y la doctrina que lo
avalan, lo que en realidad hacen es procurar el castigo de alguien, no por el
resultado sino por la mala voluntad evidenciada en no intentar impedirlo. Siendo
así, se trata de una omisión de gravedad intermedia (189) : no tan seria como para
cargarle en la cuenta el resultado al sujeto que omite, ni tan liviana como para
sancionarlo con la pena del delito de omisión de auxilio. De todas maneras, y
como es imposible elaborar un tipo penal que amenace con castigo a quien incurra
en una conducta de gravedad intermedia, sin describir cuál sería ésta, el legislador
ha encontrado el camino fácil de remitir a todos los hechos punibles contemplados
por el Código Penal y por las leyes penales especiales. Para un país como la
República Argentina, que no tiene una previsión como la del § 13, StGB alemán,
en su Parte General, la suerte del justiciable se complica, pues tampoco existe la
posibilidad de una reducción facultativa de la pena. De manera tal que si el tribunal
decide condenar a alguien en comisión por omisión, le aplicará la pena
correspondiente al tipo penal que remita al resultado no evitado; pero no la
reducirá.
Vuelvo a Nino: "No se advierte cuál es la norma jurídica que impone la obligación
de, por ejemplo, liberar a una persona a la que se encerró por accidente, si no es
la norma que reprime la privación de la libertad personal. En todo caso, si hubiera
242
tal norma jurídica, esta categoría de casos sería superflua puesto que estaríamos
frente a un deber impuesto por la ley; y, si no la hubiera, es dudoso que estemos
autorizados a afirmar que hay un deber jurídico especial que se distingue del
deber erga omnes que surge de la regla".
Conforme con Nino, ese deber surge de la misma ley que prohíbe —bajo
amenaza de pena— realizar una conducta dañosa para terceros. Esto confirmaría
la idea de Jakobs, y de quienes lo siguen, que no hay diferencia entre la acción y
la omisión; y también avalaría la postura de Zaffaroni y de algunos otros
pensadores de que no es necesario introducir la fórmula en la Parte General,
siendo que los tipos penales no deben entenderse sólo en el sentido de prohibir
una acción positiva, sino que adscriben el resultado a un determinado
comportamiento, que también puede ser pasivo.
Por mi parte agrego al ejemplo de la madre: ésta quiere la muerte del niño y la
diferencia sólo consiste en el método elegido. Tampoco tiene mucha importancia
que sea la madre la que da muerte así, pues uno puede suponer cualquier otro
ejemplo en el cual una persona da muerte a un niño pequeño por inanición
mediante el arbitrio de impedir todo contacto entre él y las personas que puedan
suministrarle alimento. Lo que el sujeto infringe es la prohibición de matar y no la
obligación de alimentar porque, en la última hipótesis de hecho, no la tiene —
específicamente— impuesta.
Termina Nino: "El problema consiste en explicar cómo es posible que la
violación de un deber distinto al de evitar que alguien muera sea una condición
suficiente y necesaria para que este último deber se considere violado cuando la
muerte se produce", y reproduce un viejo aforismo inglés: "Thou shalt not kill, but
needst not strive officiosuly to keep alive " ("No debéis matar, pero no debéis
esforzaros oficiosamente por preservar la vida").
Vuelvo a la tesis de la reducción facultativa de la pena. Ella parte de la idea de
que la omisión no es tan grave como la acción, pero se trata de una generalización
equivocada porque no tiene en cuenta el elemento subjetivo. Si alguien priva de
una medicina a un enfermo con intención de que muera, esta inacción es
equiparable al acto de suministrarle al enfermo un veneno para que muera. No hay
ninguna diferencia por más de que en el primer caso el homicida no emplee
energía física y en el segundo sí.
Empero, el elemento subjetivo (dolo) que he mencionado en el párrafo anterior,
es el que marca la diferencia entre la comisión y la omisión impropia. En la
comisión, el sujeto quiere matar. Tiene dolo de matar. En la omisión impropia, el
sujeto quiere no realizar la acción salvadora. Tiene dolo de omitir. Si tiene dolo de
matar, el delito será homicidio (art. 79 del Cód. Penal). Si tiene dolo de omitir,
aunque el resultado sea —en ambos casos— la muerte, la pena correspondiente a
la segunda hipótesis no debería ser de 8 a 25 años de reclusión o prisión (art. 79
del Cód. Penal), sino una sustancialmente menor.
243
§ 145. Tentativa y participación criminal en los delitos de omisión
La tentativa es parte del iter criminis ; por lo mismo, para que pueda concebirse la
tentativa es preciso que haya un camino, y un camino se construye por tramos,
siendo esencial la posibilidad de un fraccionamiento temporal entre el momento en
que se decide cometer un delito, la ejecución propiamente dicha y el efecto que se
persigue.
El art. 42, Cód. Penal amenaza con castigo a quien con el fin de cometer un delito
determinado comienza su ejecución pero no lo consuma por circunstancias ajenas
a su voluntad. Esta cláusula, que en los delitos de comisión se puede aplicar sin
mayores dificultades, aparece como no apta para captar los delitos de omisión; al
menos resulta difícil concebir la tentativa de otra manera que como un mero
ejercicio intelectual pen sando, v.gr., que alguien está decidido a no auxiliar, o un
garante a dejar morir, y por circunstancias ajenas a la voluntad de ambos, esas
decisiones se frustran, como si terceros obligaran a ambos a actuar.
Si lo que acabo de imaginar ya es rebuscado, mayor complejidad se presentaría si

uno se pusiese a pensar cómo aplicar la excusa absolutoria del desistimiento de la
tentativa (art. 43, Cód. Penal), pues como la omisión no existe en el mundo de la
naturaleza, se trataría de distintas formas de pensar cambios internos: en un
momento decidir no ayudar, lo que con stituiría el comienzo de ejecución punible
(art. 42, Cód. Penal) y luego recapacitar y hacerlo: desistimiento impune, según el
art. 43, Cód. Penal.
Más difícil aún es concebir la aplicabilidad de las reglas de la tentativa inidónea o

delito imposible (art. 44, in fine , Cód. Penal). Una frase de Silva Sánchez puede
ser utilizada por mí para desarrollar el punto: "Si el juicio ex ante afirma la
posibilidad de evitar el resultado y no se actúa, existe ya una omisión —impropia,
dado el caso— que nada puede borrar. El juicio ex post de imposibilidad de
evitación tiene como único efecto la no imputación del resultado; es decir, el
castigo por tentativa en lugar de delito consumado" (190) . Por mi parte, sostengo
que la tentativa de la que habla Silva sería inidónea y —aplicando las reglas del
Código Penal argentino— punible o no según la existencia o inexistencia de
peligrosidad en el sujeto.
Dejando de lado, por el momento, las cuestiones relativas a si se adecua este

precepto a la Constitución Nacional (art. 19), lo que sí puede criticársele a Silva es
que si el juicio ex post demostrase la imposibilidad de evitar el resultado, penar al
sujeto sería como penar su ánimo. Ergo, de ninguna manera puede castigarse por
tentativa; en su caso, sí por delito imposible(191) . Lo que pasa es que Silva adopta
244
su postura entendiendo a las normas como de determinación y no de valoración.
El último extremo lo vincula al causalismo. Dice: "La adopción de la perspectiva ex
ante se halla en la base de la teoría de la imputación objetiva". De todas maneras,
rechaza la postura subjetivista, que reprime las actitudes contrarias al Derecho y
las situaciones personales de infidelidad o desobediencia.
Dándole un significado distinto, Kaufmann aborda el tema de la tentativa fallida
de cumplir el mandato con estas reflexiones: El autor podría alcanzar el fin
prescripto, pero recurre a un medio inadecuado. Aun podría denunciar a tiempo el
plan delictivo desde el teléfono del vecino, pero en lugar de hacerlo así, sale
corriendo irreflexivamente para dar el aviso en persona, y llega demasiado tarde.
Kaufmann resuelve el problema con las reglas del delito imposible (192) . Para mí
no se trata de un caso de tentativa (por lo menos, no para el Derecho argentino), y
si constituyese delito no dar aviso a la autoridad en una situación de esa índole, en
el ejemplo que pone Kaufmann, para la consideración de la posible tentativa
faltaría la regla establecida por el art. 42, Cód. Penal, falta de consumación por
circunstancias ajenas a la voluntad de quien comienza la ejecución. De todas
maneras, aun considerando que la omisión se hubiese consumado con la falta de
aviso, el autor sería impune por haber obrado equivocándose (art. 34.1, Cód.
Penal).
Debo consignar que Kaufmann también analiza esta posibilidad, pues habla de
error evitable e inevitable de cumplir el mandato. La diferencia con mi forma de
pensar (que resulta obvia, pues hemos partido de normativas distintas) es que
Kaufmann cree que el último conduce a la impunidad y el primero no. Para el
Derecho argentino, el error de hecho inevitable determina la impunidad (art. 34.1,
Cód. Penal), en tanto que el evitable, si bien elimina el dolo, deja subsistente la
culpa cuando existe un tipo culposo aplicable, que no es el caso de los delitos de
omisión.
En sentido contrario, la posición de Kaufmann es, según mi manera de pensar,
insostenible. En un momento cita a Welzel(193): La limitación de la punibilidad a la
omisión consciente premiaría al indiferente y al insensible social. La omisión
inconsciente se distingue de la consciente únicamente en que en ella la persona
inactiva no piensa —aun cuando podría hacerlo— que le es posible intervenir en la
situación conocida.
Por mi parte digo: Menudo problema se presenta con la negligencia. Kaufmann
da un salto, pasando por encima de la negligencia, para llegar —de todas
maneras— al dolo. Olvida que en otro lugar ha escrito que se requiere un
conocimiento efectivo; no solamente potencial. Además Kaufmann elimina la
incidencia del error evitable. Castiga al autor solamente por ser un ser indiferente,
un insensible social. Ergo, hace Derecho Penal de autor.
Hay otra incongruencia en Kaufmann, ya que su conclusión es sólo emotiva: "La
omisión inconsciente no justifica tratamiento particularizado alguno, mientras que
el obrar con la tendencia a realizar la prestación requerida por la norma lleva a la
exclusión del tipo".
245
Dejo de lado las dificultades que presentan la tentativa y el desistimiento en el
delito de omisión y digo: Por supuesto que si se decidiese aplicar las reglas de la
tentativa y del desistimiento a casos de la vida real, deberían constatarse
circunstancias externas que avalen la existencia del peligro que hubiese corrido el
bien jurídico y del dolo de quien omite. Si fuese así, se podría especular con que el
lapso del que hablaba yo al comienzo, transcurre desde el primer momento en que
pueda practicarse la acción debida hasta el último momento en que la realización
de la acción ordenada todavía sea posible. Lo correcto es tomar como comienzo
de la tentativa al instante en que, con el retraso de la acción de socorro, se
mantiene el peligro en que se hallaba el bien jurídico o, en su caso, aumenta el ya
existente. Habrá tentativa cuando el sujeto haya dejado pasar la última
oportunidad que tuvo de apartar el peligro y luego, por circunstancias ajenas a su
voluntad, ese riesgo resultó aventado.
Esta división de los tramos del iter criminis fue objeto de análisis por parte de
Struensee, quien habla de la innumerable cantidad de actos individuales que
componen una conducta (activa o pasiva) y agrega: "Desde el punto de vista
dogmático, cada uno de estos actos parciales es objeto de la actividad total de
cumplimiento del mandato para ser desarrollada en concreto. A partir de la falta
incluso de sólo uno de estos numerosos movimientos corporales necesarios —sea
el primero, o recién el último—, resulta que el mandato total no ha sido cumplido.
Pues en la omisión es suficiente no poner una única condición de las necesarias
para la producción de un resultado deseado o para la evitación de uno no deseado
(las cuales, dadas las circunstancias, pueden ser numerosas), para que se
produzca la omisión total. De esto se sigue necesariamente que las omisiones que
van desde la del primer movimiento corporal necesario para el cumplimiento del
mandato, hasta la del anteúltimo, impiden realizar los actos parciales respectivos
que aún quedan"(194) . "Prácticamente todo cumplimiento de un mandato concreto
exige una cantidad de actos individuales que se superponen entre sí, y, en
general, el mandato suele ser lesionado no recién por la negativa del último acto
parcial, sino habitualmente porque el destinatario de la norma no comienza a
actuar y no realiza ya los primeros aportes necesarios. Según esto, el hacer
imposible el cumplimiento (completo) del mandato por una omisión precedente
constituye el caso regular de no acatamiento de la norma de mandato".
Obviamente que, no obstante estas explicaciones, subsiste el problema para
determinar la posibilidad de punir la tentativa de un delito de omisión propia, pues
no es muy fácil saber —en todos los casos— cuándo comienza la ejecución de la
omisión con actos externos que lo demuestren. Además de concebir que el delito
no se llegue a consumar "por causas ajenas a su voluntad" (a la de quien intenta),
como dice el art. 42, Cód. Penal.
En cuanto a la omisión impropia, como obra con referencia a un tipo penal de

resultado, sería hacedero imaginar que alguien se propone dejar correr una
situación de riesgo (que está obligado a conjurar) y que realiza una conducta
inequívocamente orientada en ese sentido pero luego, por circunstancias ajenas a
su voluntad, tiene que realizar —de todas maneras— el acto ordenado. La omisión
de realizar las acciones necesarias para impedir el resultado, habría quedado en
246
la faz de tentativa. Valdrían, para castigarla, la comprobación del dolo de omitir y
de que el bien jurídico permaneció en peligro, o se incrementó éste, en el período
en que quien omite debió haber actuado.
Hasta aquí la especulación, pero de allí a que ésta pueda trasladarse a un caso de
la vida forense hay un mundo. Será por eso que no hay conocimiento de casos
judiciales en que se haya castigado la tentativa de un delito de omisión propia o la
de otro de omisión impropia.
Dejando de lado la tentativa y pasando al otro, se trata de examinar la cuestión de

la aplicabilidad a los delitos de omisión de las reglas de la participación criminal
(Título VII del Libro Primero del Código Penal). Así, sería posible que alguien
determine al obligado a que no realice la acción mandada o que lo ayude para que
concrete su propósito (v.gr., impidiendo la intervención de terceros salvadores).
Todas son hipótesis en que hay introducción, por un tercero, de factores
coadyuvantes al resultado. Esto, siempre teniendo presente que la conducta del
autor sea de omisión propia o impropia, que ésta es la situación que estoy
considerando; la que difiere de aquélla en que la conducta del principal es de
comisión activa y la del cómplice consiste solamente en inacción: como el ejemplo
que plantea Jescheck del hurto en un almacén, que se realiza en forma que —
según lo convenido— el vigilante deja abierta la puerta mientras otros entran y se
llevan el botín(195) . Éstos son casos de participación por omisión en delitos de
comisión, que ya Carrara utilizaba como modelos: omisión de cerrar la puerta,
para que penetren los ladrones; omisión de acudir a los gritos de socorro del
patrón, y otro imaginado posteriormente, como la omisión de la enfermera de
suministrar el antídoto que podría evitar la muerte por el veneno suministrado por
el médico en lugar de un medicamento.
También es distinta la situación cuando hay autoría mediata de quien determina al

instrumentado para que omita la acción ordenada. Así, cuando alguien impide,
mediante coacción o engaño, que quien se halla dispuesto a actuar, cumpla el
mandato.
En una hipótesis de hecho semejante correspondería examinar la tipicidad en

juego, pues si se tratase de un delito de omisión propia (v.gr., art. 108, Cód. Penal)
el presuntamente imputado por omisión sería impune por aplicación del art. 34,
primer y segundo párrafos, en tanto que el otro personaje resultaría obligado por
sí, porque cualquiera en una situación semejante debe prestar auxilio. En cambio,
si se tratase de un delito de omisión impropia, la solución del caso variaría, pues el
delito sólo puede ser cometido por quien está en posición de garante. De manera
tal que, en una hipótesis de hecho de esa índole, el garante sería impune
aplicando los mismos preceptos que antes he citado y el autor mediato solamente
podrá ser punido si, a su vez, es garante. En caso contrario, si no lo fuese, el
castigo le sobrevendrá a título de cómplice necesario (art. 45, Cód. Penal).
Advierto que la solución del último párrafo aparece un tanto forzada, pues la
complicidad requiere convergencia intencional y sería difícil encontrarla si se la
247
buscase por los medios tradicionales, pues alguien podría opinar que si el autor
mediato coacciona al garante, la voluntad de éste no coincide con la de aquél. Sin
embargo, el tipo penal en juego es uno sólo y por ello —lo que para el caso
interesa— es que el dolo lo tenga el autor mediato y que el conocimiento de la
situación y la voluntad del garante de llevar a cabo el hecho coincidan. El último no
será culpable, pero habrá llevado a cabo el tipo de un delito doloso. Valga como
ilustración el siguiente ejemplo: María tiene a su cargo, de manera exclusiva, el
cuidado de una anciana y debe suministrarle los medicamentos necesarios, pues
si no lo hace morirá. José, quien va a heredar a María, la obliga —mediante la
amenaza de que matará a su hijo pequeño si no le obedece— a dejar de hacerle
tragar a la anciana las pastillas. María resultaría impune del homicidio en comisión
por omisión (art. 34.2 del Cód. Penal) y José sería castigado con la pena del
cómplice primario; la misma que la del autor, según el art. 45, Cód. Penal.
En ese orden, la responsabilidad en comisión por omisión (de quien no conjuró el

riesgo) puede concurrir con una responsabilidad de comisión activa, de quien sí
creó el riesgo.
De todas maneras los hechos y el encuadre jurídico de ellos, deben ser

examinados con un detenimiento especial, ya que habrá participación punible sólo
si existen las convergencias objetivas y subjetivas. De lo contrario, se tratará de
responsabilidades penales independientes: una por el delito de comisión de que
se tratase y otra por el delito en comisión por omisión que se hubiese configurado.
Es claro que siempre queda la posibilidad de que en hechos en el que intervengan
varias personas no necesariamente todas sean punibles.
En su momento hice referencia al caso del triángulo amoroso resuelto por Frías
Caballero como juez de la Cámara porteña y ahora es útil volver sobre el asunto
para formular el interrogante acerca de si el esposo que no impidió la muerte de la
mujer por obra de su amante fue cómplice de ésta o autor de homicidio en
comisión por omisión. La respuesta es: Cómplice del homicidio no fue porque no
se había puesto de acuerdo con la amante sobre la suerte (¡mala suerte!) de la
esposa. A mi juicio tampoco fue autor en comisión por omisión. Pero el tribunal
determinó lo contrario: condenó a ambos; a la amante en comisión y al marido en
comisión por omisión. Con lo cual se produjo una consecuencia extraña: la
existencia de dos autores de un homicidio único y sin que hayan adoptado
conductas semejantes: ella disparó el arma que portaba y él no realizó ninguna
acción tendiente a matar.
Para finalizar este apartado, aprovecharé la lectura del artículo de Diego-Manuel
Luzón Pena, "Participación por omisión y omisión de impedir delitos" (196) , y la del
propio fallo que él comenta.
La sentencia declara: Para que haya participación en un delito de comisión por
omisión tiene que existir un aporte causal y una voluntad de cooperar con el autor,
además del deber de actuar que también lo tendría el partícipe.
Sin embargo, aparece una incongruencia en el fallo, pues cuando habla de la
generación del peligro, ésta no habría estado a cargo del partícipe sino del autor.
248
Pero luego salva la dificultad declarándolo autor del asesinato también al pariente
y partícipe de las violaciones.
El razonamiento del tribunal es: La modalidad de cooperación necesaria como
en la de complicidad puede realizarse en comisión por omisión cuando la omisión
de intervención ante un delito, unida a la voluntad de cooperar, va acompañada de
una posición de garante, surgida de una actuación del sujeto creadora de riesgo o
de otra causa, posición que implica un deber específico de impedir que se
produzca el resultado dañoso. Cuando se da tal posición de garante, el "no
impedir" el resultado equivale a "causar" en sentido amplio.
Sobre este tema dice Luzón: "La doctrina se encuentra totalmente dividida ante
el tema de la participación por omisión. En la dogmática alemana, que ha sido la
primera en plantearse la cuestión, se mantienen tres posiciones al respecto: Un
sector entiende que, cuando hay posición de garante, no cabe distinguir (por
carecer de sentido aquí el criterio del dominio del hecho) entre autoría y
participación, sino que en la comisión por omisión sólo hay autoría, de modo que
todo el que es garante responde, si se lesiona el bien jurídico, como autor en
comisión por omisión, aunque el hecho lo haya cometido activamente otro sujeto y
éste también sea autor del mismo. Otro sector doctrinal opina, por el contrario, que
sí cabe participación por omisión concretamente cooperación omisiva, ya que se
suele negar la posibilidad de inducción por omisión en el garante, pues cuando
éste no impide la comisión activa del hecho por otra persona, es ésta quien tiene
el dominio del hecho necesario para la autoría, mientras que el omitente garante
carece de dominio del hecho y, por ello, es sólo partícipe. Una última posición, en
cierto modo intermedia, sostiene que, como regla general, en los delitos de
resultado, si el que omite impedir su comisión activa por otro es garante, siempre
es autor —igual que quien lo causa activamente— del delito en comisión por
omisión, sin que se pueda distinguir, pues, entre autoría y participación, pero que
cabe acudir a la participación en comisión por omisión para evitar la impunidad del
garante en aquellos tipos en que —por requerirse especiales formas de ejecución,
o cualidades especiales en el autor, o requisitos adicionales subjetivos u
objetivos— al garante omitente no se le puede considerar autor, por ejemplo, si
aquél no impide delitos de propia mano, o de actividad, o especial, o con
elementos subjetivos del injusto, etcétera".
De este largo párrafo rescato para mis reflexiones lo que seguidamente resumo:
Para que sean aplicables las reglas de la participación criminal tiene que
haberse manifestado en el hecho previsto por una figura penal la conducta de más
de una persona; como es obvio.
Puede acontecer que una de esas personas tenga el rol de garante y los otros
no; como que —al revés— todos sean garantes.
Si uno es garante y los otros no, solamente podrá ser sujeto del delito en
comisión por omisión el garante. El otro puede ser partícipe, tal cual lo he indicado
en los párrafos precedentes.
Si todos son garantes, no puede haber diferencia entre autor por omisión y
partícipes, porque todos omiten.
249
El partícipe no puede ser garante, pues el precepto alemán del que me sirvo
para introducir las explicaciones sobre omisión impropia (§ 13, StGB) hace recaer
la responsabilidad en quien omite evitar el resultado sólo cuando debe responder
jurídicamente para que el resultado no acontezca y no se puede extender esa
responsabilidad a otra persona que no sea la que así identifica.
§ 146. Concurso de delitos

Struensee apunta que en una situación de hecho compleja puede plantearse
que estén dados los presupuestos de un delito de comisión tanto como los de uno
de omisión. Agrega: "Entonces, se llega a un concurso de hechos punibles que
debe ser resuelto mediante reglas que aún no han sido definitivamente
aclaradas"(197) .
Por mi parte, apunto a una cuestión distinta; no al concurso entre un delito de
comisión y otro de omisión, que no sería difícil de imaginar, por lo menos en el
concurso real (art. 55, Cód. Penal), sino a si es posible que se produzca concurso
ideal (art. 54, Cód. Penal) a partir de la omisión.
Mi respuesta debe ser dada separando antes los casos de omisión propia de la
impropia.
En un hecho de omisión propia no sería difícil suponer que la conducta quede
atrapada simultáneamente por dos o más tipos penales. Así, un guardia cárcel
podría violar la obligación de poner libre al reo y, simultáneamente y si es el caso,
no prestarle auxilio en una situación de peligro. Con ello jugarían los delitos por los
arts. 143.1 y 108, Cód. Penal en concurso ideal.
No puede ocurrir lo mismo con un hecho de comisión por omisión, pues éste
siempre tiene como referencia el tipo penal que contiene el resultado que quien
omite tiene la obligación de evitar. Sólo podrá infringir esa ley penal y no otra.
En ambos casos (omisión propia y omisión impropia) puede concebirse el
concurso real, porque las reglas de éste remiten a hechos independientes (art. 55,
Cód. Penal).
Todo ello dicho sin perjuicio de recordar que, antes de cualquier elucubración de
esta índole, debe analizarse la posibilidad de que se presente un concurso
aparente de leyes (de tipos). Ello para saber cuál es el encuadramiento correcto
que corresponde a la situación fáctica. Cuando exista duda acerca de la
adecuación típica del comportamiento, corresponderá salir de ella atendiendo a si
el sujeto infringió una ley que le imponía abstenerse de actuar u otra que le
obligaba a hacerlo; o ambas, en la omisión impropia. Todo ello dicho sin
desconocer las dificultades que se desprenden de que, como apunta Struensee
según el sentido social o conforme a un juicio de valor, el actuar ha de poder
representarse también con un mero omitir y lo que en los hechos es visto como un
omitir, puede expresarse, según su contenido de sentido social, como un actuar
250
favorecedor(198) ; todo según las circunstancias y teniendo en cuenta los tipos
penales en juego.
§ 147. Omisiones de gravedad intermedia

Ya he destacado la existencia de innumerables problemas vinculados a la
estructura de la comisión por omisión y, para introducir el presente apartado,
resumiré algunos de ellos:
El Código Penal argentino no cuenta con una cláusula general como la del § 13,
StGB alemán. Consecuentemente, en el ámbito jurídico nacional sobre el tema
todo se genera por obra de la doctrina y de la jurisprudencia.
Aun si se pensase en introducir aquí una norma semejante, restaría superar una
contradicción en la que incurre el § 13, StGB alemán.
Contradicción significa afirmación y negación que se oponen una a otra y
recíprocamente se destruyen. Y el enfrentamiento es el siguiente: Si la omisión
"corresponde a la realización del tipo penal mediante un hacer", la pena debería
ser la misma. Sin embargo, ésta puede ser disminuida conforme § 49.1.
Al no existir una estructura normativa semejante, el juez argentino aplica
directamente la sanción correspondiente al tipo que remite al resultado que la
omisión no evitó; con lo cual no hay reducción de pena, no obstante que quien
incumplió la obligación de actuar merezca —quizás y dependiendo del caso— una
condena menor.
Precisamente el enunciado incumplimiento de una obligación de actuar es lo
que da pie al comentario del tema "Omisiones de gravedad intermedia", pues es
dable pensar que aquella infracción queda en eso y no necesariamente debe ser
castigada de una manera tan severa como aquella a que habilita el esquema de la
omisión impropia.
La calificación intermedia alude a la posición entre los extremos de la omisión
propia (mínimum) y la omisión impropia (máximum) y lo que se castigaría sería el
incumplimiento de una obligación calificada, la de garantizar que el bien jurídico
permanezca indemne.
La propuesta(199) es interesante, pues si hubiese previsiones al respecto —
legalmente impuestas bajo amenaza de pena— no se exageraría al calificar los
hechos como producidos en comisión por omisión, sólo porque el sujeto ha violado
el deber de garante. Es un exceso que se intentará corregir por esa vía (200) .
¿Cuál es la dificultad para ponerla en práctica?
Contesto: El mecanismo instituido por el § 13 StGB torna innecesario describir
cada hecho de omisión, porque el dibujo está en uno de los preceptos de la Parte
Especial o de las leyes penales especiales. La cláusula general lo que hace es
251
agregar al esquema de una conducta amenazada con pena, que ella también
puede ser castigada por omisión.
No podría utilizarse un artilugio semejante para reprimir las omisiones de
gravedad intermedia. Si él estableciese, v.gr., y en la Parte General, una norma
que dijese: "Será castigado quien viole los deberes correspondientes a su posición
de garante", la imprecisión sería total y, por supuesto, incumpliría las reglas
básicas de la Constitución Nacional (lege certa , art. 18).
Por ello no queda más remedio que legislar de la manera que se ha empleado
para introducir el art. 107 del Cód. Penal, norma que, en realidad, lo que hace es
castigar específicamente y con una pena más grave, la infracción de un deber
específico que tienen los padres respecto de sus hijos y de éstos a favor de
aquéllos, así como de los cónyuges entre sí, de proteger la vida y la salud del otro
en las situaciones a que se refiere el art. 106, Cód. Penal(201) ,(202) y (203) .
También es posible pensar que podría legislarse sobre una omisión de
gravedad intermedia para el caso en que quien omite socorrer (art. 108, Cód.
Penal) esté en posición de garante. Un tipo agravado que contemplase la situación
evitaría que llegue a ser considerada como comisión por omisión. Como Luzón
dice: "La solución más adecuada sería crear en los tipos omisivos puros
cualificaciones"(204) .
Excurso: Aunque no tienen relación con el tema central de este apartado
(omisiones de gravedad intermedia), aprovecho la circunstancia de haber tratado
cuestiones delege ferenda para reafirmar la idea de que las prohibiciones y los
mandatos deben ser establecidos por la ley (art. 19, CN). Con esta limitación los
tribunales no deben castigar, por ejemplo, a quien no hubiese actuado para
impedir un delito, que sabe se va a cometer y cuya ejecución ha comenzado, salvo
que la ley expresamente lo obligase a hacerlo (art. 274, Cód. Penal) o que hubiese
complicidad.
Tampoco es constitucionalmente hacedero que, por vía de interpretación el tipo
de un delito de comisión sea entendido como de omisión. Así, v.gr., en el tema de
la estafa, el silencio y la comisión por omisión: la cláusula de correspondencia (§
13 StGB) exige que la imputación por omitir impedir un resultado remita a un tipo
de comisión que admita esa posibilidad pasiva. En la estafa, si bien ella puede
exhibir contenidos de omisión en la unidad de la conducta —y de acuerdo a cómo
se presente el devenir de la maniobra ardidosa o engañosa— quizás requiera de
dichos elementos como parte de la puesta en escena, lo cual no le hace perder el
carácter de tipo doloso de comisión.
§ 148. Excurso sobre interrupción de cursos causales salvadores

Hay dos temas estrechamente ligados: uno es que el sirve como título a este
apartado: el de la interrupción de cursos causales salvadores: a) quien cierra la
252
puerta al que está por pasar por ella para salvarse de una jauría de animales
feroces que lo persiguen, o b) quien arroja un salvavidas y, cuando el náufrago
está por alcanzarlo, recoge la soga y aleja el artefacto, o c) el sujeto que impide
que el padre salve a su hijo menor de una inminente caída al precipicio (205) . El otro
asunto lo constituye la llamada omisión por comisión u omissio libera in causa : d)
el guardia, quien se emborracha para estar dormido en el momento en que se
produce el asalto al banco.
Los trataré separadamente, aunque exista similitud en las cuestiones teóricas
implicadas y, por ende, en las decisiones que pueden ser adoptadas para la
resolución de estos casos.
Algunas de las situaciones del primer párrafo no hablan de auténticas omisiones
sino, por el contrario, de conductas de comisión, en tanto que los protagonistas de
los cuatro casos que he puesto como ejemplo realizan actividades positivas
tendentes a lograr un resultado:
Quien cierra la puerta aprovecha la circunstancia para conseguir que el fugitivo
termine lesionado o muerto; depende del resultado que el encuadramiento sea
lesiones u homicidio.
El sádico de la soga, no obstante querer la muerte, incurre sólo en la conducta
prevista por el tipo penal de la omisión de auxilio (art. 108, Cód. Penal).
En cuanto al último caso de esa serie, "c", la solución es la misma que para el
identificado con la letra "a". El sujeto, que por alguna razón quería que el niño
muriese encontró la oportunidad de lograr su propósito y lo llevó a cabo mediante
el arbitrio de impedir que el padre lo salvase. Hubo dolo de matar y el medio fue
apto para hacerlo(206) .
Una solución similar ya la había dado Von Liszt: "La omisión del resultado (A
impide que B salve a C, que se está ahogando), se considera como causación del
mismo, por acción positiva, en cuanto implica la anulación de una condición
existente, opuesta a dicho resultado"(207) .
Pasando al hecho "d": Dando por supuesta la existencia de acuerdo entre el
guardia y los ladrones, la conducta de aquél facilitó el robo. Dependiendo de si fue
decisiva la colaboración o no, la complicidad sería primaria o secundaria (208) . Si no
hubiese habido connivencia, el guardia —a quien imagino como integrante de un
equipo de seguridad privada— no habría incurrido en ninguna conducta punible;
sí, obviamente, en un incumplimiento contractual con su empleador.
Como podrá advertirse, he invertido el orden lógico, que debería haber tenido mi
exposición, pues antes de hacer conocer cómo resolvería este modelo de casos,
debería haber hecho una exposición teórica. Sin embargo, ello puedo explicarlo
diciendo que quienes lo han intentado desde ese punto de vista —doctrinario—
llegan a conclusiones que reseñaré a continuación.
Por ejemplo, Gimbernat, cuando desarrolla la hipótesis que yo he identificado
con la letra "b" habla de un hacer subsumible mediatamente en un delito de
omisión. Según el jurista español, el momento decisivo que convierte a la ruptura
del curso salvador en un auténtico delito de acción en relación de causalidad con
253
el resultado lesivo, es cuando el proceso causal ha dejado de ser potencial, y se
ha convertido en real, pues si entonces se le arrebata al sujeto pasivo el
salvavidas al que ya está asido, será ese comportamiento activo el que —como en
cualquier otro delito de acción— haya producido el resultado típico.
Por mi parte sostengo que no cabría hablar de la subsunción mediata en un
delito de omisión. El delito es de omisión (omisión de auxilio, art. 108, Cód. Penal
argentino) en el primer supuesto de hecho, tal cual lo he explicado
precedentemente. Si se le agregase la alternativa de estar el náufrago ya asido al
salvavidas, el quitárselo para que muera ahogado no tiene que ver con ninguna
omisión. Lo ha matado utilizando ese medio, como podría haberlo hecho
disparándole un arma de fuego desde la costa(209) .
Por lo mismo, la exposición de Gimbernat, de que habría una tercera forma de
realización del tipo(210) , junto al delito de acción y a la comisión por omisión —la
ruptura de cursos salvadores—, no tiene respaldo normativo. Es verdad que los
tipos de resultado pueden realizarse de distintas maneras, pero ello no significa
que sea necesario generar una categoría distinta y colocarla a la par de los tipos
de comisión, los tipos de omisión y los delitos de comisión por omisión; los últimos
en las legislaciones que los han reglado.
En cuanto a omissio libera in causa , cuando la examina Struensee dice: "Para
el caso de la destrucción activa de las propias posibilidades de salvamento o de
evitación del resultado (la llamada omissio libera in causa ), se deriva sin dificultad
que existe una acción. Pero dado que esta acción no causa el resultado típico —ni
objetivamente, ni según su intención—, mediante movimiento corporal, ella no
cumple el tipo correspondiente del delito de comisión, ni consumado ni tentado.
Sólo resta preguntarse si, junto a esta acción irrelevante, también hay una
omisión, o si se descarta la omisión porque en el momento crítico no existe la
posibilidad de ejecutar el acto de salvamento"(211) .
Sobre el tema ya expuse mi posición, que aparece como no coincidente con la de

Struensse. Creo que la explicación de que así sea deriva de que no pensamos en
supuestos de hecho semejantes. En los que yo tuve en mente, la omissio libera in
causa no refiere a un delito de omisión, sino a la colaboración —por la vía de
omitir la acción esperada— en un delito de comisión de terceros. Por lo que
respecta a Struensee, él especula con la omissio libera in causa de un delito de
omisión. Creo que sería difícil que se produzca un caso así en la vida real, porque
sería como programar no auxiliar (v.gr., ingiriendo somníferos) para una situación
de apremio para terceros, que aún no se ha producido.
§ 149. Causalidad en la omisión. Imputación objetiva
254
Es útil recordar en este tramo del recorrido argumental que, por resultado en los
delitos de omisión propia, entiendo la permanencia de la situación de riesgo.
En los delitos de omisión, la comprobación física del nexo de causalidad natural es

imposible, y por eso la doctrina y la jurisprudencia tradicionales estiman que un
resultado típico puede ser imputado a una omisión cuando es posible afirmar que
la acción omitida habría evitado el efecto con una probabilidad rayana en la
certeza.
De todas maneras, esta última no deja de ser la afortunada síntesis literaria de

un mero esfuerzo intelectual. Lo que, en buen romance, quiere expresar es que en
algunos casos la experiencia precedente y en otros la prudente imaginación de
qué hubiese podido ocurrir, descartarían adjudicar el resultado a la omisión en
caso de duda y sí imputarlo cuando la incertidumbre queda reducida a la mínima
expresión(212) .
Expuesto lo precedente, y teniendo en cuenta lo que se dirá a continuación,
aparece claro que una cosa es la causalidad y otra distinta (ésta sólo para el usus
fori ) la imputación objetiva, tal como se la entiende en las últimas décadas.
Dedicaré mi atención a analizar si ello requiere algunas adaptaciones para
aplicarlo a los delitos de omisión propiamente dicha.
La doctrina se ha esforzado por encontrar la nota de causalidad entre la omisión
y el resultado; y la búsqueda fue infructuosa, porque en la naturaleza no existen
las omisiones(213) . No existe(214) —y por ende no se puede incorporar a una causa
penal— la prueba de la relación de causalidad natural entre la conducta y un
resultado material en los delitos de omisión propia. En primer lugar, porque el
efecto de la omisión no es provocar, por ejemplo, daño en el cuerpo o en la salud
o la muerte del necesitado de auxilio, en el art. 108, Cód. Penal, sino que el
resultado se traduce en la no desaparición de la situación de apremio, pudiendo
haber ocurrido lo contrario si la ayuda hubiese llegado.
En segundo lugar, porque la secuencia que se hubiese dado tendría
características muy particulares, circunscriptas a cómo se hubiese podido
manifestar la decisión de no auxiliar (cálculos de posibilidades, vacilaciones,
intentos de apartarse de la escena para no colaborar con el necesitado, etc.).
En este orden, constituiría una tarea inútil buscar un nexo de causalidad,
entendido como una conexión mecánica, máxime si se entiende —como lo he
expuesto— que el efecto de la omisión es mantener el statu quo , que hubiese
desaparecido en el caso de que el obligado hubiese realizado la conducta que la
ley esperaba de él. Siempre entendiendo la esperanza del cambio como la
finalidad de una operación lógica. Ya decía Hume que el conocimiento de la
esencia de la causalidad se agotaba en el juicio racional sobre la regularidad de la
sucesión de los fenómenos; y Hippel agregó que éste es un supraconcepto común
al que pertenecen, como supuestos de aplicación, tanto el provocar en la acción
como el no impedir en la omisión. Solamente entendida de esta manera la relación
255
causal (como explicaban Liszt/Schmidt, no como despliegues mecánicos de
fuerzas sino una vinculación lógica) se puede deducir que en las omisiones la no
evitación del resultado es causal para su producción(215) . Del otro modo no, ya
que —como explicó Armin Kaufmann— se puede suprimir mentalmente el
omitente sin que desaparezca la situación de hecho existente.
Llevada esta deducción al terreno que regula el art. 108, Cód. Penal, si quien
omite no presta ayuda al necesitado, éste permanecerá en la situación en que se
encontraba antes de que tuviese la posibilidad de ser auxiliado.
No se podrá decir que quien permanece pasivo ha causado el apremio; pero sí
que el efecto de su inacción fue la inmutabilidad del peligro.
La omisión no se traduce en fuerzas reales, justamente porque éstas faltan. Las
fuerzas reales, de haber sido empleadas en forma adecuada, hubiesen cambiado
la situación.
Si para la omisión no se debe deslizar en el concepto causal la idea de fuerza,
de todas maneras es necesario buscar la fórmula para imputar el resultado (el
mantenimiento de la situación de peligro) a quien omite.
La solución tendrá que provenir de los criterios de la moderna Teoría de la
imputación objetiva. Así como debe formularse imputación objetiva por el resultado
causado, también debe formularse imputación objetiva por no haber interferido la
posibilidad de que la situación varíe. Pero, claro es tal, si se entiende el resultado
como lo he expuesto. De lo contrario, si se pensase que el resultado es "la
consecuencia de una serie de condiciones existentes, de una serie de factores
causales concurrentes", no es posible argumentar como lo hago, ya que el mismo
Cerezo Mir —a quien pertenecen las ideas puestas entre comillas— dice que la
omisión "nunca crea o aumenta el peligro de producción del resultado" (216)y (217) .
Yo razono de otra forma: Se le formulará al sujeto la imputación objetiva porque el

riesgo permitido (andar por la vida sin preocuparse por la situación ajena) no fue
disminuido al hallarse en una situación específica (distinta a la del resto de la
gente) aquella en la que auxiliar le era posible y siempre que haya sido esa misma
dejadez la que determinó el mantenimiento de la situación de apremio del
prójimo(218) . Obsérvese que, siempre especulando en torno del art. 108, Cód.
Penal, para usarlo como ejemplo, la falta de variación del estado del necesitado
puede adjudicársela a él si, v.gr., hubiese rechazado la ayuda.
En una hipótesis semejante, el disenso del necesitado excluye la tipicidad de la

conducta ajena, pues no está en juego el orden público sino un interés particular y,
por lo mismo, no se le puede formular la imputación objetiva a quien omite. El
resultado, que se traduce en el mantenimiento del peligro, se le imputará a la
víctima.
El razonamiento instituye un mecanismo inverso del que se usa para los delitos de
comisión: No mide la creación de un riesgo no permitido o el incremento del
peligro, para llegar más allá de lo tolerable, sino que se repara en el impacto que
produce el incumplimiento del deber de actuar para disminuir la posibilidad de
256
perjuicios. Alguna doctrina requiere que medie disminución del riesgo, otra en
cambio exige la comprobación de que el resultado se habría evitado.
Como resulta obvio, tampoco podrá formularse imputación objetiva al que

permanece pasivo si el riesgo que tenía que ser conjurado mediante la conducta
ordenada, se mantiene por circunstancias distintas a la falta en que el sujeto
incurrió; lo que demostraría que ella no podría haber aventado el apremio. Todo
ello teniendo en cuenta la vigencia, en materia de prueba, del principio in dubio pro
reo .
Ya he dejado constancia de la doctrina que sostiene que utilizando la imagen de
la acción omitida el intérprete debe poder estimar, de una manera rayana en la
certeza, que el resultado no se hubiese producido. Por supuesto que esta postura
considera —a la inversa de como yo lo hago— que el resultado es la
materialización del peligro (en el delito de omisión de auxilio del art. 108, Cód.
Penal, el efecto sería la muerte o las lesiones del necesitado a quien no se ayudó).
Como nunca el intérprete podrá estar seguro de lo que hubiese ocurrido si la
conducta hubiese sido positiva, es corriente encontrar opiniones doctrinales según
las cuales la duda no debe hacerse jugar a favor del reo(219) .
La conclusión es ciertamente paradójica: En el delito de acción, si existiese una
posibilidad de que la acción no hubiese sido causa del resultado, se impondría la
absolución. En cambio, en el delito de omisión, si se presentase la duda, lo mismo
habrá que condenar. Se me ocurre que es una solución ilegal, a la luz de lo que
disponen diversos Códigos procesales, como derivación de un principio general
del Derecho, con base constitucional. Para mí, de la prueba de los hechos
resultará si el individuo ha adoptado o no la conducta que la ley le imponía; y es
imposible que la determinación acerca de si ha ocurrido una cosa o la otra deje
margen a la duda. En lo que puede no haber certeza es acerca de la concurrencia
de los demás elementos del tipo, tanto los objetivos como el subjetivo (dolo). Y en
este caso sí debe aplicarse el principio in dubio pro reo .
CAPÍTULO UNDÉCIMO
CULPA
§ 150. Culpa. Concepto. Antecedentes históricos
257
Como otros términos usuales en Derecho, la palabra culpa tiene múltiples
significaciones, pues designa desde la característica que hace que un sujeto deba
responder jurídicamente, con lo cual se la hace sinónima de culpabilidad, hasta
una de las formas del reproche, ocupando un lugar junto al dolo.
Así como la mayor parte de la doctrina penal contemporánea constituye un tipo
de injusto, también puede ser utilizada la voz culpa como aglutinadora de las
formas que adopta un determinado obrar (imprudencia, negligencia, etc.) lo que en
algún ordenamiento puede adquirir sustantividad en la forma de crimen culpae.
La problemática penal de la culpa se complica a raíz de que ha partido del
Derecho Privado y no ha conseguido aún desvincularse de él en forma definitiva.
De allí que hasta tiempos muy recientes hayan tenido influencia en el campo
punitivo la clasificación: lata, leve y levívisima y que se haga mención a los hechos
culposos como cuasi delitos , terminología cuya prosapia civilista es imposible
desconocer.
Las definiciones de culpa son numerosas, tantas como los intentos de
caracterizarla y de buscarle sinónimos. Sin embargo, llama la atención que pocas
veces se haya advertido que resulta imposible señalar los contornos de la culpa en
sí porque ésta no existe. Ni conceptualmente ni tampoco gramaticalmente es
correcta su sustantivización. En realidad se trata de un particular hecho humano,
por lo que es el adjetivo: culposo , el que le asigna un valor al suceso que —él sí—
tiene existencia autónoma.
Por eso resultan sumamente alentadores los esfuerzos por poner el acento en
la acción humana, lo que supone volver a la senda de las más puras
concepciones, las que respetan la personalidad. También suponen ubicar en su
justo sitio la cuestión causal, tan mezclada al problema de la culpa a lo largo de la
historia.
El afán no es nuevo, como que ya Aristóteles señalaba que la alabanza o la

censura no pueden recaer sino sobre cosas voluntarias puesto que en las cosas
involuntarias lo que procede es el perdón y a veces la compasión. De allí su
empeño por separar lo que es posible evitar de lo que acontece por fuerza mayor
o por ignorancia. Se hace una cosa por fuerza mayor —dice— cuando la causa es
exterior y de tal naturaleza que el ser que obra y que sufre no contribuye en nada
a esta causa. En cuanto a los actos cometidos por ignorancia, todo se verifica, es
cierto, sin que nuestra voluntad tenga parte en ello, "pero contra nuestra voluntad
realmente sólo se verifica aquello que nos causa dolor y arrepentimiento. El
hombre que ha hecho algo sin saber lo que hacía, pero que no ha experimentado
dolor como resultado del acto, sin duda no ha obrado voluntariamente, puesto que
no sabía lo que era su acción; pero tampoco puede decirse que ha obrado contra
su voluntad, puesto que de su acción ningún dolor le ha resultado". En el mismo
orden de ideas, el Estagirita hace una perfecta distinción entre hacer una cosa por
ignorancia y hacerla ignorando lo que se hace, señalando que en el segundo caso
el que así ha obrado tiene que arrepentirse. Siempre el reproche lo dirige a la
258
acción que el hombre pudo guiar, pues también el malo puede corregir sus
defectos(1) .
Por culpa se debe entender, pues, una forma de obrar: la del que actúa con
imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los deberes que le
incumbían concretamente. Pero en definitiva, éstos no son sino modos de violar el
deber de cuidado; aparte que lo que casi siempre caracteriza el obrar culposo es
la actitud anímica del autor respecto del resultado. Esto dicho sin desconocer los
esfuerzos actuales por reducir la importancia del resultado en la teoría del delito.
Tradicionalmente se ha ubicado a la culpa entre el dolo y el caso fortuito;
habiéndose fijado sus límites se lo hace por exclusión. El obrar doloso supone un
quebrantamiento intencional de la norma; de allí el mayor contenido de injusto,
que tiene su reflejo en la severidad de las penas, superior para los hechos dolosos
en relación a los culposos.
El motivo del obrar parece haber sido la razón de las distintas reacciones
indicadas en el Deuteronomio . En caso de homicidio tres ciudades servirían de
refugio al autor: "Si mató a su prójimo sin querer, sin que antes fuera enemigo
suyo ni ayer ni anteayer. Así, si uno va a cortar leña en el bosque con otro y,
mientras maneja con fuerza el hacha para derribar el árbol, salta del mango el
hierro y da a su prójimo y le mata, éste huirá a una de las ciudades (2) y tendrá
salva la vida. Si no, el vengador de la sangre perseguirá en su furor al homicida, y
si el camino era demasiado largo, le alcanzaría y le heriría de muerte, y, sin
embargo, ese hombre no merecía la muerte, pues que ni de ayer ni de anteayer
tenía odio". La asamblea podía librar al homicida del vengador de la sangre
cuando la muerte se producía "por azar, sin odio", como cuando "le arroja encima
alguna cosa sin querer, o sin verle le tira encima una piedra que puede causar la
muerte, la muerte se sigue, sin que fuera su enemigo ni buscase su mal". Idénticas
referencias figuran en Josué, mencionando a quien mate a alguno "sin querer", "a
quien antes no odiaba", obrando "impensadamente"(3) .
Si bien no hay acuerdo entre los historiadores sobre la captación del hecho
culposo penal en la Roma antigua (al menos en el Derecho clásico) nadie pone en
duda que la Lex Aquilia constituye la mejor doctrina de ese origen sobre el tema.
También hay consenso acerca de que la separación teórica entre el dolo y la culpa
es impecable, y que algunos hechos ilícitos culposos, que generen consecuencias
civiles, pasaron al ámbito penal mediante las fórmulas de senatus consultus y
rescriptos imperiales. A partir de allí se inicia un lento proceso de separación que
aún no ha concluido, como lo demuestra el hecho de tener que seguir analizando
el tema de las semejanzas y diferencias entre culpa civil y culpa penal .
Dejando de lado el debate sobre si los casos previstos por esa ley son de delitos o
simplemente se regla la acción de resarcimiento, destaco ahora que el
fundamento de la responsabilidad por culpa radica en que el autor se ha apartado
de la línea de conducta que debe seguir el hombre honrado y prudente.
259
Entra así a jugar una cuestión estimativa que tiene, todavía hoy, la misma
trascendencia en la indagación de la ilicitud de este tipo de conductas, como luego
veremos.
En numerosas fuentes romanas aparecen asimismo referencias a la
previsibilidad, a la evitabilidad, a la diligencia, a la impericia, etcétera; esos
conceptos se siguen repitiendo a lo largo del tiempo. Si bien no pueden tomarse
como ideas exactamente coincidentes con las desarrolladas por la dogmática
actual, a veces se citan para reforzar los argumentos modernos.
En el Derecho germánico de la época de la Carolina, el concepto de culpa se
extrae por exclusión: puede haber culpa siempre que no se compruebe la
existencia de voluntad de producir el acto criminal. Se la toma al modo de una
intención indirecta; lo que también podría ser considerado como un antecedente
del aliud agere , que se menciona en las actuales teorías provenientes de la
cultura jurídica alemana.
Consideraciones referidas al peligro objetivo que la conducta causante del daño
importa, aparecen en el Fuero Real de Castilla lo que constituye otra faceta del
fundamento de la punición de los hechos culposos, que se ha de repetir en la
doctrina de siglos posteriores, fundamentalmente cuando entra a diagramarse la
teoría de la Defensa social.
En Las Partidas se encuentra una solución del caso del homicidio causado por
un sonámbulo, con un desarrollo coincidente con modernas formulaciones acerca
de la tipicidad culposa, que procuran eludir la aplicación de la teoría de la actio
libera in causa. Asimismo hipótesis en las que se omite dar los avisos necesarios
(el podador, quien se apresta a derrumbar un muro, etc.), se equiparan a casos
actuales de negligencia por falta de señalización. Como una constante en toda la
legislación antigua deben anotarse en Las Partidas las apelaciones al error, que
tanta influencia sigue teniendo en el Derecho moderno para el deslinde entre
hechos dolosos y culposos.
Si las consideraciones anteriores sirven para evaluar, y por ende castigar, de una
manera distinta los hechos intencionales y los culposos, también están
enderezadas a poner un límite a la punibilidad en el otro extremo: el de caso
fortuito. Paulatinamente se fueron dejando de lado formas de responsabilidad
objetiva, para llegar a reconocer que al hombre sólo se le puede exigir lo que está
en condiciones de dominar.
El proceso, sin embargo, aún no ha terminado y de allí la necesidad de insistir

en que debe respetarse el principio de culpabilidad.
El derecho antiguo contiene referencias a la fuerza del azar, a los fenómenos
naturales, a la intervención de los dioses y, en fin, a todas las potencias que se
imponen al hombre y lo dominan impidiéndole obrar libremente. Esas fuentes dan
lugar a la definición clásica según la cual caso fortuito es el que no ha podido
preverse, o que previsto, no ha podido evitarse .
260
Las fuentes romanas son numerosas: el Código de Justiniano determina la falta
de obligación en situaciones en que no se pudo prever lo finalmente acaecido.
El Digesto dice que exime lo que impone la fatalidad, por más diligente que el
hombre sea.
Así podrían multiplicarse las citas, pero todo se reduce al aforismo que antes
hemos citado: Casus fortuitus id omne est, quo humano captu praevideri non
potest, aut cui praevisso resisti, (caso fortuito es todo aquello que no puede ser
previsto por la mente humana o que, aún previsto, resulta inevitable). Se separan
los casos fortuitos naturales y los de fuerza mayor derivados de hechos del
hombre. Los primeros son tales cuando salen del orden común de esos
fenómenos, y los segundos son el hecho del soberano o fuerza del príncipe, que
se imponen a los ciudadanos.
Tiene importancia en el deslinde de los hechos culposos, pues obra
descuidadamente quien no prevé el resultado, que sin embargo es previsible (de
lo contrario sería fortuito); o el que previéndolo creyó poder evitarlo y se equivoca
en el intento. Pero si el suceso se le impone por la fuerza de la naturaleza, del
hombre o del que tiene poder sobre él, no se le aplicará pena.
De todo lo anterior se desprende que, según un criterio tradicional, quien obra
con culpa y con ello causa un perjuicio a otro, se expone a enfrentar las
reacciones que la ley genera. Responderá, entonces, cuando incumpliendo el
deber de ser cuidadoso, provoca un resultado sin que hubiese querido
ocasionarlo. El obrar imprudente es aquel que no está dirigido a causar el perjuicio
que sufrió un bien jurídicamente protegido; efecto que el autor hubiese podido
evitar de haber seguido las reglas de cuidado impuestas para la protección de
aquél.
Como puede observarse, la caracterización parte de una negación: el hecho no
es doloso. Y esto, precisamente, es lo que le confiere un menor grado de ilicitud,
ya que la intención aumenta el peligro para el bien jurídico y confiere al suceso un
significado de abierta oposición a mantener el equilibrio precedente (4) .
Corresponde apuntar también que, en el terreno penal al que me refiero, el

elemento subjetivo no aparece tan claro como en los delitos dolosos y ello explica
que en las antiguas legislaciones de raíz hispánica se haya denominado a estas
infracciones cuasidelitos y que su castigo se aproxime a la adjudicación de
responsabilidad objetiva. No por nada las víctimas de algunos delitos culposos
tienen más expectativa en la reparación civil del daño que han sufrido que en la
condena penal del autor.
Desde antiguo la sanción siempre tuvo en cuenta tres elementos: conducta

descuidada, resultado y falta de intención.
El menor contenido de ilicitud abre asimismo un interrogante sobre la necesidad

del castigo público de la acción imprudente, cuestión resuelta con su clásica
elocuencia por Carrara quien justifica la represión en los casos en que al perjuicio
individual se suma la alarma social(5) . Ello obliga a reparar el daño que el autor
261
provoca a la comunidad. Los imprudentes, negligentes, imperitos e infractores de
las reglas de cuidado, no sólo proporcionan un mal ejemplo sino que provocan una
disminución del sentimiento público acerca de la seguridad de cada quien, que la
función penal debe proteger de manera especial.
Si nos fijásemos en la postura de la corriente doctrinariafuncionalistaactual,

advertiríamos que la pena sirve para la es tabilización de las expectativas que se
pueden abrigar en la vida en sociedad; éstas, en caso de defraudación no deben
decaer sino mantenerse, imponiendo una consecuencia en sentido contrario (6) .
En definitiva: lo que en esta materia el sistema penal pretende es que todos se
comporten de manera tal que nadie incurra en descuidos generadores de
perjuicios altamente lesivos para el prójimo. Quedan para otro examen el tipo y la
gravedad de la pena así como las alternativas que es posible encontrar.
§ 151. Culpa civil y culpa penal. Excurso sobre responsabilidad objetiva

La idea culpa se proyecta desde el fondo de los tiempos: siempre estuvieron
presentes ambos elementos: la conducta descuidada y el resultado (7) y(8) . Se
genera a veces la obligación de indemnizar y en otras oportunidades aparece la
necesidad de imponer sanciones retributivas.
No me detendré en exponer los antecedentes históricos de estas
consecuencias, pero sí vale la pena recordar que la motivación del acto (no
directamente el resultado) era la razón del tratamiento distinto respecto del acto
intencional, como se desprende de la cita del Deuteronomio que antes he
efectuado. Corresponde apuntar que en las legislaciones actuales se mantiene
ese criterio, como que en el delito de homicidio doloso y en el delito de homicidio
culposo la consecuencia es la misma: un hombre muerto. Lo que cambia es la
existencia —o no— de la intención de causar la muerte y la distinta valoración de
la actitud es la que marca el tenor de gravedad de la pena.
Corresponde a esta altura de la exposición encontrar la razón última de por qué,
en algunos casos, la imprudencia deja de ser un acto ilícito solamente civil para
pasar a ser un delito ¿qué la hace salir del terreno civil para entrar al ámbito
penal?(9)
En principio, y como resulta obvio, está presente la importancia del bien jurídico
afectado. Pero, a los efectos de fijar la estructura jurídica del tema y advertir
respecto de posibles desarrollos doctrinarios incorrectos, no está de más recordar
que el ilícito penal, por la consecuencia jurídica, es un ilícito derivado del ilícito
civil, de sus formas más graves; por lo cual de cierta manera sigue participando
del objetivismo del civil, en el sentido de que ambos norman un comportamiento
en el cual el componente subjetivo no aparece tan claro como en los hechos
dolosos. Empero, por razones de política criminal, se considera conveniente
reprimir ciertos casos con pena. Sin embargo, para respetar el principio
262
constitucional de que nadie puede ser castigado si el hecho no es manifestación
de la libertad de decidir(10) , ese comportamiento debe estar conducido —de
alguna manera— por la decisión libremente adoptada, lo que excluye cualquier
forma de responsabilidad objetiva en el terreno penal.
Carrara expuso con toda la elocuencia de que era capaz, la razón de que la
responsabilidad surja exclusivamente de la mismidad. En orden a los hechos
culposos comenzó por señalar que en esos supuestos hay un acto, previsto y
querido, aunque no haya intención con respecto al efecto no previsto ni querido.
Advirtió que para construir sobre esta base la imputación es necesario tener en
cuenta la posibilidad de prever el resultado no previsto ni querido. Y le agregó la
idea del deber que le incumbe a todo hombre de emplear diligencia para prever las
consecuencias indeseables de sus propios hechos: "Con el mismo buen derecho
con que el civilista obliga al que ha incurrido en culpa a reparar el daño privado,
muy bien podía el criminalista obligarlo a la reparación del daño social". Lo que
legitima cualquier represión penal es que "en los hechos culposos concurre un
daño inmediato con un daño mediato consistente en el mal ejemplo de los
negligentes, y en la alarma de las gentes de bien, que produce una disminución
palpable del sentimiento de la propia seguridad, sentimiento que la función penal
debe proteger en forma especial". Ello lleva a Carrara a exponer sus "principios
absolutos": 1º) cuando hay responsabilidad moral, pero no daño social, no es lícito
castigar; 2º) cuando hay daño social, pero no hay responsabilidad moral, tampoco
se puede castigar; 3º) cuando hay responsabilidad moral y también daño social, la
represión es siempre legítima, con tal que sea la adecuada(11).
A partir de estas premisas éstas son mis conclusiones: (a) No hay acto ilícito
que genere la obligación de indemnizar si no hay daño y si al agente no se le
puede imputar culpa(12). (b) A la obligación de indemnizar se le suma una pena
cuando al daño particular (el que sufre la víctima) se agrega la perturbación que el
hecho ocasiona para la convivencia sosegada. Por ello, la norma de cuidado,
como elemento constitutivo del tipo imprudente, persigue la finalidad de evitar
provocar lesiones a determinados bienes jurídicos, motivando a los ciudadanos
para que no incurran en tales conductas.
Otra cosa es decidir si realmente es necesario castigar con alguna de las
sanciones propias del Derecho criminal, la acción imprudente de la que deriva un
daño(13). La duda siempre ronda, recordando con Hegel que es irracional querer un
mal —la pena— simplemente porque ya existía un mal anterior.
Amplío las referencias del parágrafo anterior en el sentido de que alguna
doctrina contemporánea supera el esquema meramente retribucionista apuntando
que la pena sirve para la estabilización de expectativas que se pueden abrigar en
la vida en sociedad; éstas, en caso de defraudación, no deben decaer sino que
pueden mantenerse contrafácticamente. Tal lo expresa Lesch, quien ilustra la idea
metafóricamente exponiendo el siguiente cuadro: "X va andando por la calle con
su cartera; él puede esperar —¡expectativa!— que se puede ir por la calle con una
cartera sin ninguna traba. El autor Z, que roba la cartera de X, esboza el mundo de
distinta manera: él dice todo lo contrario, a saber, que no se puede ir por la calle
con una cartera sin traba alguna. Mediante la pena se demuestra que el esbozo
263
del mundo realizado por el autor Z no marca la pauta, y que la expectativa
normativa que orientó el comportamiento de X es la vigente, tanto antes como
después del actuar de Z"(14).
Al comienzo de este parágrafo he anunciado que haría una digresión hacia
la responsabilidad objetiva. Y es ésta: el uso penal del conceptoriesgotiene la
desventaja de generar confusión entre la responsabilidad penal y la
responsabilidad civil. Cuando el Derecho privado hace caer la obligación de
resarcir al dueño o guardián, en los casos en que el perjuicio hace derivado del
riesgo o vicio de la cosa, algunos pueden entender que la misma consecuencia
puede desprenderse en el ámbito represivo. De lo cual resultaría ser suficiente
que alguien haya generado un riesgo(15)—traducido luego en resultado— para que
sea dable castigarlo.
Quienes así especulan, si es que dejan de lado toda investigación sobre los
aspectos subjetivos del hecho, lo que están propugnando es una responsabilidad
objetiva. Y de esta manera queda anulado el esfuerzo de centurias destinado a
desterrar cualquier supervivencia del versari in re illicita.
§ 152. Los fines del derecho penal en materia de hechos culposos

La razón de ser de un Estado de Derecho es asegurar la convivencia pacífica,
garantizando al mismo tiempo el máximo grado de libertad del que cada quien
pueda utilizar sin invadir la zona de autodeterminación de los demás.
Dentro de este concepto está claro que nadie debe dañar al prójimo y que, si lo
hace, debe comenzar a actuar un mecanismo que recomponga el conflicto y
advierta al infractor y a los demás que acciones de esa índole son intolerables; por
lo mismo, generan una reacción social traducida en castigo.
El grupo social ha creado un ente jurídico —el Estado— y ha delegado en ese
ente la tarea de administrar justicia imponiendo pena al transgresor pero, a su
tiempo, los ciudadanos al dictar la Constitución fijan los límites de esa facultad.
Ellos son, entre otros:
a. El poder público sólo debe intervenir cuando las acciones del hombre se
exterioricen y traduzcan en perjuicio para terceros.
En la materia que me toca abordar esto significa que no se debe sancionar el
mero descuido.
b. El Estado no debe castigar sino aquello que, antes de que ocurra, ha sido
previsto como delito.
Esto significa que, quien debe administrar el castigo está obligado a ceñirse a la
ley. A título de muestra: si ésta prevé que sólo el autor del delito culposo es
punible, no puede atrapar a otra persona que intervenga en el hecho, sin ser autor.
264
c. La pena tiene como finalidad primordial la de conseguir que quien la sufre
adopte pautas de conducta socialmente aceptables.
Cualquier sanción que no condiga con ese propósito es inconstitucional.
d. Solamente puede aplicarse pena cuando hubiese existido una conexión
subjetiva —traducida en dolo o en la culpa— entre la conducta y el resultado.
Esto significa que no puede existir responsabilidad objetiva.
e. El hombre sólo debe dar cuenta de su conducta propia.
La responsabilidad es individual y nadie cargará con las culpas ajenas. Esto
dicho sin desconocer que en ocasiones aparecen deberes de cuidado secundarios
que obligan a contemplar los errores que pueden llegar a cometer los demás.
§ 153. Ubicación sistemática de la culpa en la teoría del delito

Las posibilidades son: que esté situada en el elemento culpabilidad o en la
categoría tipicidad.
Como es sabido, el primer enfoque es el que prefiere el causalismo que
entiende la culpa como una de las formas o especies —junto con el dolo— de la
culpabilidad. Y el segundo tuvo su expresión paradigmática en la obra de Hans
Welzel. Desde que se difundieron, sus ideas son identificadas bajo la
denominación finalismo. Con esta manera de entender el tema, los hechos se
adecuan a la tipicidad dolosa o a la culposa, lo que es coherente, no sólo por
imponerlo la propia legislación de fondo —que hace esa separación en la Parte
Especial de los respectivos códigos penales— sino por razones procesales, ya
que la primera labor del órgano encargado de la investigación de los hechos
presuntamente delictivos es calificarlos provisoriamente conforme a la adecuación
típica que aparentan tener. Resultaría ilógico que recién cuando se lleve a cabo el
juicio de culpabilidad se llegue a la conclusión de que el sujeto obró con dolo o con
culpa y, con ello, confirmar o modificar aquella calificación provisoria.
De las consideraciones precedentes se desprende que en lo que sigue se
tendrá por cierto que es en el momento de analizar la tipicidad cuando los hechos
culposos descriptos por el legislador como delictivos, se descompondrán en sus
aspectos objetivo y subjetivo. Luego de comprobar que hubo una conducta
humana, que el hecho producido por ella se adecua a un tipo culposo, que el
resultado le es objetivamente imputable al autor y que no concurre en su favor
ninguna causa de justificación, corresponderá examinar si es posible formularle el
juicio de reproche en qué consiste la culpabilidad.
265
§ 154. Algunas corrientes penales contemporáneas
Existe una desorientación total acerca de cómo abordar el problema de la
criminalidad y, por ende, no hay una política criminal que tenga posibilidad de
obtener resultados favorables.
Lo que sí se advierte es una dicotomía: una parte está orientada a aparentar
que se satisfacen los requerimientos sociales aumentando el número de hechos
punibles e incrementando las escalas penales de los que ya integran el catálogo.
La otra actúa en sentido contrario: reduce el alcance del Derecho de fondo,
instituyendo formas que significan, en la práctica, reducir el rol del Estado
atribuyéndole potestades sustancialmente derogatorias, v.gr. , al Fiscal, mediante
la utilización del principio de oportunidad, o la víctima a través de mecanismos de
conciliación.
A todo esto ¿qué queda para los delitos culposos? La pena privativa de la
libertad juega un rol puramente simbólico. Es suficiente observar la población
carcelaria para darse cuenta que no hay, casi, condenados por delitos culposos
que estén encerrados.
Parece que ha llegado el momento de sincerar las cosas y, en consonancia
modificar las leyes de algunos de los países de manera tal que introducir los
criterios de racionalidad que obligan a usar las respectivas Constituciones. De
manera tal que en vez de amenazar con penas que no van a ser cumplidas,
contengan un catálogo de alternativas coherentes, como lo son —por ejemplo— la
inhabilitación, la multa y el trabajo obligatorio en beneficio de la comunidad.
§ 155. Conducta típica. Tipo objetivo. El verbo causar. El tipo abierto. Delitos de
riesgo y de infracción de un deber especial. La conducta desviada
El enunciado de los distintos temas que trataré separadamente tiene como
finalidad destacar que el tipo del delito culposo se compone de elementos
objetivos y elementos subjetivos. Marcaré en los párrafos que siguen la ubicación
sistemática que le asigno a los unos y a otros; comenzando por los objetivos. Por
el momento, y como cuestión fundamental señalo que la ausencia de cualquiera
de ellos, tanto de los objetivos como de los subjetivos, advierte que la conducta es
atípica.
§ 156. Problemática del verbo causar

En los distintos ordenamientos jurídicos por lo general, la ley amenaza con pena
a quien actúa de manera imprudente, negligente, imperita o contraviniendo los
266
reglamentos o los deberes que le incumben, de lo que se desprende un resultado
que la norma procura evitar.
La norma subyacente a estas figuras penales obliga a adoptar una conducta
que evite consecuencias socialmente indeseables. Cuando la ejecución coincide
con ese mandato, significa que se adecua a él, aunque sus consecuencias
resulten lesivas. De esto se deduce que en la aprehensión del delito culposo no es
determinante la mera provocación del resultado, sino que la circunstancia decisiva
es el incumplimiento de las reglas de cuidado que da lugar a la lesión. Se prohíbe
esa particular forma de actuar.
Siendo así, la conducta no se identifica con el verbocausar(que generalmente
utilizan las diversas figuras de delitos imprudentes) ya que en este caso el verbo
no es el núcleo del tipo, porque el resultado no es parte de la conducta
propiamente dicha, sino una consecuencia de que ella haya sido descuidada, ya
que una norma sólo puede prohibir ac ciones humanas y no tendría sentido que
estuviese dirigida la mera mutación de un estado de cosas(16) .
Separar la acción, que no es causar, del resultado que el comportamiento
provoca, tiene importancia, pues permite emplear criterios de imputación objetiva,
más allá de la causalidad, fenomenológicamente entendida (17) .
No se me escapa que esta manera de considerar cuál es la acción típica
conlleva un margen de indefinición, pues si la aislamos de los demás elementos
de la descripción legal resulta en extremo insuficiente, porque el mero
comportamiento no tiene significado penal en esta materia.
§ 157. El tipo culposo como tipo abierto. Complementos normativos

La calificación de la conducta, como imprudente, negligente o imperita exige
añadir valoraciones que van más allá de la mera expresión lingüística incorporada
al texto legal(18) ; sin perjuicio de que la conclusión que se obtiene de ese examen
constituye a su vez una caracterización del tipo(19) .
Es preciso examinar con sentido crítico la tesis según habría diferencias entre la
acción del delito doloso y la de aquél a partir de que, supuestamente, aquella a la
que alude el tipo doloso se individualiza mediante su descripción y la acción del
otro permanece prima facie indefinida y sólo es posible identificarla en cada caso,
luego de determinar cuál es la conducta que origina el resultado(20) . Lo cierto es,
por el contrario, que la ley castigue como homicida por dolo al que matare a otro o
como autor de la muerte por culpa a quien por imprudencia, negligencia, impericia
o inobservancia de los reglamentos o deberes de su cargo causare la muerte de
otro no exhibe una diferencia respecto de las circunstancias fácticas
determinantes del deceso, ya que las posibilidades pueden ser infinitas en ambos
casos. Sí hay una indeterminación en el segundo, ella no se encuentra en el
modo, sino en precisar en qué consisten la imprudencia, la negligencia, la
impericia y la inobservancia de los reglamentos o de los deberes que exhiben la
267
conducta. En suma: la inteligencia acerca de cuál es el ámbito de protección de la
norma acota el tipo.
Le asiste razón a una doctrina, la cual argumenta que los tipos culposos no
criminalizan acciones como tales; que las acciones se prohíben en razón de que el
resultado se produce por una particular forma de realización, agregando que ello
se explica porque la mera creación de un peligro no es suficiente para la
Corresponde, sin embargo, agregar a esa idea las siguientes reflexiones:
El riesgo que se concreta en obra debe ser aquel que la norma procura evitar.
Si generar un determinado peligro no está autorizado, quien actúa de esa manera
lo hace descuidadamente y, por ende, concurre uno de los elementos del tipo; sin
embargo, éste requiere también que el resultado (el que alude la descripción legal)
se produzca. Sólo se podrá formular la imputación objetiva si el efecto es la
consecuencia del mismo riesgo que se ha generado. De manera que el ámbito de
la prohibición abarca ambos aspectos objetivos, más los subjetivos que también
constituyen características del tipo del delito imprudente(21) .
§ 158. Delitos culposos y delitos de riesgo

Que los tipos culposos contengan como uno de sus elementos la concurrencia
de un resultado material, tiene una importancia decisiva para distinguir esta
manera de prohibir conductas de otras, respecto de las cuales el legislador puede
amenazar con pena la creación dolosa de un mero peligro (22) . Si paralelamente
también incriminase la conducta que lo generase por culpa, extendería el ius
puniendi del Estado de una manera tal que los destinatarios de la norma no
podrían soportar, pues la pretensión última sería inhibir toda conducta, aun la que
estuviese vinculada de una manera remota con la posibilidad de causar un daño
material(23) .
§ 159. Delitos culposos y delitos de infracción de un deber especial

Luzón Peña dejó planteada la posibilidad de que en algunos ámbitos especiales
—por ejemplo, para ciertas autoridades, funcionarios o responsables de servicios
o de equipos— haya otros casos de autoría en delitos puros de resultado material,
además de los de determinación objetiva del hecho; concretamente la que se
deriva de la infracción de un deber especial(24) . De manera que cualquiera que
ella sea, y aunque no determinase el curso causal, ya supondría la realización del
tipo.
268
Por mi parte estimo que un hecho de esa naturaleza no constituiría un delito
imprudente(25) sino una infracción autónoma que, para ser punible, requeriría de
una ley expresa que lo contemplase; ello en resguardo del principio de legalidad.
Sin embargo corresponde advertir que muchos tribunales, procediendo de manera
irregular, castigan la mera infracción de un deber, prescindiendo de si ella está
conectada con el resultado.
Luzón sostiene que, para que se produjese la equiparación entre el delito
imprudente y el de infracción de un deber, tendría que existir una norma
extrapenal previsora de especiales deberes de cuidado, a la que se remitiese
tácitamente el tipo penal del delito imprudente y la que realmente quisiera que el
infractor responda penalmente de todo resultado (incluso aunque su producción
haya sido sólo favorecida, pero no determinada objetivamente por la acción
infractora del deber, o aunque ésta ni siquiera haya influido causalmente en el
resultado), cuya evitación se pretendía por tal norma y le había sido especialmente
encomendada a ese sujeto(26). Opino que, siendo la exigencia tan precisa y
colocándose en un grado máximo de compromiso la libertad, la norma a la que se
alude tendría que ser penal; no extrapenal.
§ 160. La conducta desviada

Alguna doctrina argumenta que la naturaleza del hecho culposo está dada por la
comprobación de que hay una acción hipotética que habría evitado el resultado y
otra real que lo produjo. Sin perjuicio de señalar desde ya mi disidencia con esa
tesis, me adelanto a señalar que en el hecho doloso también hay una acción
desviada y otra hipotética adecuada a los requerimientos del orden jurídico: la
diferencia esencial no puede buscarse en otro lado que no sea el subjetivo, o sea
en comprobar la dirección que imprimió la voluntad a la acción. Por ello los
componentes subjetivos del acto son desvalorados de distinta manera: cuando el
hecho es intencional se lo castiga más severamente, porque hay una búsqueda de
los medios para concretar el hecho; en tanto, si la acción es descuidada no ocurre
lo mismo. El Derecho las considera de manera distinta: por el desvalor del
comportamiento, ya que el del resultado puede ser el mismo. Tanto da que un
hombre muera por la acción intencional d e otro, como que ocurra por la acción
imprudente: siempre habrá un hombre muerto.
§ 161. Deber de cuidado objetivo y subjetivo

Deber es soportar una carga; carga que no se lleva por placer sino porque es
colocada sobre alguien y se le exige sustentarla. Así se genera un vínculo entre el
269
sujeto y la carga, que le sujeta a hacer: sostenerla; y a abstenerse: no dejarla
caer.
La antigua acepción latina de la palabra deber —derivada de tener(27) — fue
sustantivada a finales del siglo XVI, ya dándole el sentido de obligación moral . Se
trata, pues, de una obligación y cuando el cumplimiento de ella es exigible
constituye la necesidad jurídica —porque es coercible el sujeto— de cumplir con
algo; esto es, de hacerlo o de omitirlo: Obligatio est vinculum juris quo necessitate
adstrigimur alicujus rei solvendae, id est, faciendae vel prestadae.
En el terreno del delito culposo la esencia está en el requerimiento jurídico de

obrar con cuidado. Esto es con la atención indispensable para no incurrir en error
y generar, si así fuese, peligro.
La etimología de cuidado , del latín cogitatum , pensamiento, reflexión; viniendo

luego el uso medieval como pensar , pasando más adelante a prestar atención y
de ahí a asistir (a alguno), "poner solicitud (en algo)(28) , revela la índole personal,
individual, psíquica de la actitud; condicionada externamente, ya sea por
amenazas provenientes de la Naturaleza, como por exigencias que tienen su
origen en la presiones propias de la convivencia social.
El deber de cuidado tiene facetas subjetivas y objetivas, observación que guarda

correspondencia con los criterios intelectual y normativo a los que hacía alusión
Welzel(29) : refiere a la actitud interna y a la atención impuesta por circunstancias
externas vinculadas a la vida en sociedad. Estas últimas le llegan desde afuera a
la persona (de allí lo de objetivo ) por lo que ella no puede hacer más que cumplir
los requerimientos que, a su tenor, se le impone. Esta última observación remite a
la extensión de las exigencias: la sociedad (el mecanismo creado por ella para
asegurar su funcionamiento armónico: el Derecho) permite que el individuo genere
ciertos riesgos para los demás, pero cuando el peligro aumenta hasta traspasar el
límite de lo tolerable, lo prohíbe bajo amenaza de pena.
Ello aclara el porqué de la necesidad de comparar la acción efectivamente

realizada y el cuidado exigido por la norma en el ámbito de la relación de que se
trate(30) .
En cuanto al deber de cuidado subjetivo , esta expresión es la que más se
aproxima a lo que desde la antigüedad se entiende por culpa , ya que la amenaza
penal es para quien no medita, antes de obrar, en el alcance de sus habilidades, y
por eso no comprende la situación que enfrenta. La expresión deber subjetivo de
cuidado refleja la incidencia de la manifestación de su voluntad vinculada con un
hecho cuyo acaecimiento no persigue.
De todas maneras, esa disposición subjetiva es la contemplada por el tipo al
incriminarla y no constituye todavía el objeto del juicio de reproche del cual
resultará —en su caso— determinada la culpabilidad. Como que puede el sujeto
haber dejado de guardar cuidado (conforme a lo que le es exigido personalmente
270
según sus conocimientos y capacidades individuales, realizando así una conducta
típica) y no ser culpable por estar constreñida grandemente su libertad.
Según la doctrina que se desprende de las ideas de Welzel: sólo una vez que
se ha constatado la falta de observancia del cuidado objetivo (y el desvalor del
resultado ocasionado por ella) se plantea el problema de culpabilidad, es decir,
hasta qué punto le puede ser reprochada al autor la falta de observancia del
cuidado objetivo.
Respecto de este tema hay que recordar que para Welzel no existe tipo
subjetivo en el delito culposo. Con lo cual resulta que un individuo, que sabe que
está inflingiendo el cuidado objetivo, no realizaría una acción típica en el caso de
haber obrado por coacción, porque no se le podría reprochar.
Mi manera de interpretar el tema es distinta: ese sujeto habría realizado el
hecho al que alude la figura legal, pero sería inculpable. Por ejemplo: el conductor
de un automóvil es asaltado y amenazado para que imprima una velocidad
antirreglamentaria tal que le permita al delincuente pueda escapar de la Policía.
Acata la orden injusta, y en el curso de la huida el coche atropella a un peatón y lo
mata. Realizaría el chofer el hecho previsto por el tipo del homicidio culposo, pero
no sería penalmente responsable.
Ante esto corresponde observar que el desplazamiento, producto de las
investigaciones de Welzel, de la culpa como forma o especie de la culpabilidad al
tipo, requiere ubicar sistemáticamente los elementos subjetivos en un doble plano:
el del tipo (como exigencia de que todos quienes se encuentren en idéntica
situación a la del autor utilicen su capacidad adecuadamente, idea que resume el
verbo deber ) y en la culpabilidad; juicio, este último, que resultará del examen
acerca de si el autor contó con la alternativa de actuar de otro modo, concepto que
sintetiza el verbo poder(31). Esta estructura permite superar el error de creer que el
injusto del delito culposo se agota en la realización del resultado descrito en el tipo
penal(32) o que en los hechos culposos, dada su especial complejidad, no es dable
reconocer culpabilidad. Con respecto a la condición de un suceso como previsible,
el que no lo haya anticipado mentalmente el sujeto pudiendo haberlo hecho,
constituye un dato de la tipicidad de la conducta; no se le reprocha, sino se le
señala(33) .
Apreciada desde ese punto de vista, el deber subjetivo de cuidado como
elemento del tipo culposo, tiene una doble frontera: por un lado, el dolo y, por el
otro, la ausencia inevitable de conocimiento sobre la posibilidad de desencadenar
el hecho lesivo al que se refiere la ley penal(34) y (35) .
Dejando de lado el dolo, por ser la distinción obvia, en cuanto al otro límite, la
falta de entendimiento será imposible de superar si, sea cual hubiese sido el
empeño del sujeto en lograrlo, no lo hubiese conseguido.
Lo último, a su vez, obliga a considerar las capacidades individuales del autor,
por la incidencia que tengan las que no sean comunes a las que tienen la mayoría
de los congéneres sino especiales.
271
El cuidado, ya no como deber ante los demás, sino como resguardo de los
intereses propios, también juega un papel con relación a la conducta de quien
resulta lesionado en un hecho del que otro haya participado.
§ 162. El cuidado debido ¿pauta general o exigencia individual?
El tipo del delito culposo contiene una norma general que prohíbe, bajo amenaza
de pena, dañar por imprudencia, negligencia o impericia ciertos bienes. De ese
mandato derivan tantos otros como lo requieran las actividades sociales que
generan riesgos, intentando conjurarlos.
Este último apunte indica que, según sean las actividades de que se tratase, habrá
reglas imperativas de los deberes de cuidado que en cada una de ellas sea
necesario observar. Pero esos mandatos no están dirigidos exclusivamente a la
persona del autor del hecho culposo, sino a todos quienes se encontrasen en
idéntica situación. En otras palabras: no son exigencias individuales sino que
tienen validez erga omnes .
§ 163. Emprendimiento o asunción
Quien no tiene capacidad para actuar sin que su conducta genere riesgo para los
demás, debe abstenerse de hacerlo; lo contrario es imprudencia, como infracción
de la obligación de hacer un examen de la situación antes de actuar.
Estos conceptos vienen desde la antigüedad, porque siempre se consideró a la

falta de prudencia como una de las formas de aparición de la culpa punible,
aunque es cierto lo que afirma Roxin en el sentido de que la figura jurídica de la
imprudencia por emprendimiento o asunción merece una investigación más
profunda(36) ya que distintos temas se vinculan con ella; por ejemplo, el del error
del individuo que cree conocer las posibilidades de los medios que va a utilizar y
por ello acomete una tarea de riesgo, consiguiendo finalmente un resultado que no
era el que esperó.
272
§ 164. El baremo del hombre ideal
Para examinar si el sujeto, cuya conducta se juzga, ha inobservado el deber de
cuidado debe descartarse el recurso de comparar su actuación a la que hubiese
tenido el hombre ideal(37) . En primer lugar —y como resulta obvio— porque como
ese modelo no existe exteriormente, sólo tiene cabida en la mente de quien piensa
en él. Por tanto, habría tantos hombres ideales cuantas sean las mentes que los
cobijan. En segundo lugar, porque respecto de ese arquetipo únicamente se
pueden predicar los atributos correspondientes al deber de cuidado objetivo; pero
no los del subjetivo, porque él no tiene una interioridad que le permita conocer y
comprender la situación que vive, así como orientar su voluntad conforme a sus
deseos.
Por eso las sentencias no deben contener una mención de esta índole. Con
relación a los procesos judiciales derivados de la actividad curativa cabe formular
la misma objeción, pues sigue utilizándose en algunas resoluciones judiciales
(aunque a veces empleando otras palabras) el método que consiste en
parangonar la conducta real con la ideal. Pero cómo se construye ésta, con base
en qué pautas valorativas, continúa siendo el problema mayor de la culpa penal.
En el ejercicio del arte de curar hubo una actuación real, la de un profesional de
carne y hueso; con nombre, apellido, historia. Lo que hubiese hecho el buen
médico requeriría construir con la imaginación ese personaje del que, obviamente,
no se conoce el rostro, no se sabe a dónde ni cómo habría obtenido su saber y
adquirido su habilidad. Al médico de carne y hueso, sujeto de un proceso penal, le
resultará de una crueldad inusitada que se lo compare con un personaje que sólo
tiene existencia en la cabeza del juez y, cuyas recomendaciones acerca del
diagnóstico y del procedimiento terapéutico que hubiese aconsejado, por tanto, no
podrá cuestionar(38) .
§ 165. El tipo abierto. Normas específicas

A partir de las ideas de Welzel, alguna doctrina sigue sosteniendo que los tipos
de los delitos culposos necesitan encontrar una norma de cuidado que los
complete o cierre(39) y (40) , lo que no se explicaría por efecto de una mera
arbitrariedad legislativa sino porque es imposible, prever las innumerables formas
en que la realización de una acción puede violar un deber de cuidado y crear un
peligro.
Lo que no es dado enunciar en un texto es el contenido puntual de la norma de
cuidado, ya que no se trata de una única norma de cuidado, sino que son tantas
cuanto las obligaciones que se desprenden a raíz de las distintas actividades que
273
se realizan en el ámbito de relación(41) y (42) . Así el legislador no podría prohibir
(porque la descripción sería necesariamente incompleta) las maneras peligrosas
de la actuación de un electricista, las de un ingeniero, de un automovilista, de un
peatón, etc. Por eso mismo alude, en un sentido genérico —y según las distintas
modalidades idiomáticas y de estilo legislativo de los diversos países— a la
imprudencia, a la negligencia, a la impericia y a la inobservancia de los
reglamentos así como de los deberes que están a cargo de quien adopta cierta
conducta. Es por ello que se sostiene que la adscripción de la conducta al ámbito
de la actividad a que pertenece, ayuda en el momento de dar contenido al deber
objetivo de cuidado, por lo peculiar que es cada uno de estos sectores del tráfico:
circulación, trabajo, medicina, deporte, etc.
La determinación del cuidado es anterior al hecho concreto, como no puede ser de

otra manera ya que se trata de una norma, aunque es obvio que identificar la
norma infringida en el suceso será una tarea a emprender con posterioridad.
§ 166. Relaciones entre deber de cuidado y las pautas modernas de imputación

objetiva
Alguna doctrina dejó de utilizar el concepto deber de cuidado para colocar en su
lugar la idea incremento del riesgo porque con el primero se aludiría a criterios
eventuales de imputación objetiva, como la posibilidad y exigencia de evitar y la
previsibilidad, que serían pautas indiciarias para determinar si se creó un peligro
no permitido. En la culpa siempre debe crearse un peligro prohibido por violación
del deber de cuidado.
Conforme con esta interpretación el sujeto, por su descuido, genera un riesgo
que excede el permitido por la normal convivencia. Cuando ese peligro da lugar al
resultado a que refiere la ley penal, se le imputa objetivamente. Así, la
contrariedad al cuidado debido no debería poseer una significación autónoma
dentro del concepto de culpa penal, sino ser absorbida por el criterio de la
imputación objetiva(43) .
Por mi parte opino que se produce un juego de relaciones: el descuido
(imprudencia, negligencia, impericia o infracción de los reglamentos o de los
deberes a cargo del autor, la defectuosa selección o utilización de los medios
necesarios para lograr un fin) incrementa el peligro, ingresando al ámbito de
prohibición de la norma y si es ese riesgo el que se concreta en el resultado, se le
formulará la imputación objetiva al autor. Quiere decir que sí existe autonomía
entre los conceptos violación del deber de cuidado e imputación objetiva , pues
pueden aparecer casos en los cuales el autor haya dejado de lado la obligación de
actuar con prudencia, pero eso no significará —necesariamente— que el resultado
274
se le impute objetivamente, ya que éste puede no ser la consecuencia de aquella
infracción.
El análisis de que ello es así debe ser utilizado en todo caso; también para
imputar en los delitos culposos en los que confluye la conducta de varias
personas.
Esos conceptos se usan para circunscribir la inteligencia de los alcances de la
norma subyacente al tipo penal y para inhabilitar una ampliación, así como para
impedir que a alguien se le impute un hecho que, legalmente, no le debe ser
atribuido.
De todas maneras debo formular una advertencia contra el empleo, no meditado
(que lleva finalmente a extender la responsabilidad) de la palabra objetivo , ya que
todos los esfuerzos doctrinarios encaminados desde antiguo a deslindar el ilícito
penal del ilícito civil y a añadir la categoría jurídica de la culpabilidad, como
elemento esencial de la responsabilidad penal —con lo cual la separación se
mostró tajante— pueden naufragar, si se afirmase que el injusto penal participa del
objetivismo del ilícito civil(44) . De allí hasta llegar a la responsabilidad objetiva
habría sólo un paso.
§ 167. Formas de aparición de la culpa
Las cuatro maneras en que, según algunos ordenamientos, aparece legalmente

diseñada la culpa (imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los
reglamentos o de los deberes a cargo del autor) difieren entre sí. Pero aquello a lo
que el legislador le asigna un valor negativo —y de allí la amenaza de castigo—
son diversas actitudes personales que pueden desembocar en perjuicio para
determinados bienes jurídicos.
Así, imprudencia es el antónimo de prudencia y ésta es una de las cuatro virtudes

cardinales, que enseña al hombre a discernir lo bueno de lo malo para actuar en
concordancia. Es sinónimo de cordura, templanza, moderación en las acciones;
supone sensatez, tacto, tino y —sobre todo— reflexión. El imprudente se conduce
de manera arriesgada, precipitada o temeraria.
Hechos : Una persona que en estado de ebriedad manejaba un vehículo a

excesiva velocidad y en contramano, colisionó con otro rodado causando la
muerte de uno de sus ocupantes.
Ratio decidendi : El núcleo del tipo de injusto del delito imprudente consiste en la
divergencia entre la acción realmente realizada y la que debería hacer sido
realizada en virtud del deber de cuidado que, objetivamente, era necesario
275
realizar. Por consiguiente, la
naturaleza de la imprudencia está dada por la infracción al deber objetivo de
cuidado o la infracción a la norma de cuidado.
En este caso en concreto, el tránsito en contramano es una imprudencia de alto
grado, un quebrantamiento de las normas de cuidado exigidas a quien conduce un
rodado, pero no constituye una evidencia de la voluntad del sujeto de dañarse a sí
mismo o a otros pues, si bien puede dar lugar a la representación en la conciencia
del sujeto del posible encuentro con rodados que transiten en sentido contrario,
ello no abarca la inevitable colisión con el resultado de lesiones y/o muerte de los
ocupantes del otro rodado.
Decisión : La Cámara lo condenó como autor del delito de homicidio culposo en
concurso ideal con lesiones culposas.
CPenal de Jujuy, sala I, "Echazú, Rodolfo", 27/3/2007, publicado en: LLNOA 2007
(noviembre), 1037; cita online: AR/JUR/4213/2007.
A su vez la negligencia no guarda otra relación con la imprudencia más que
aquella que hace a ambas, maneras de infringir el deber de cuidado. Se la concibe
como una actitud de omisión, un defecto de la atención y de la voluntad; la
carencia de las cualidades necesarias para obrar de forma tal que el bien
jurídicamente protegido no sufra daño.
En la conducta negligente hay desidia, abandono, pereza, apatía. Su contraria,
la diligente, implica actividad, esmero, aplicación atenta.
Hechos:Un médico fue imputado penalmente por haber causado el fallecimiento

de un paciente como consecuencia de su negligencia en la atención brindada al
mismo durante una operación. El juez de grado decretó el procesamiento del
imputado en orden al delito de homicidio culposo.
Ratio decidendi:Corresponde procesar como coautor del delito de homicidio
culposo —art. 84, Cód. Penal— al profesional que obvió la realización de los
pertinentes análisis de laboratorio durante la cirugía, la determinación inherente a
los volúmenes de sangre perdida y líquidos transfundidos durante la operación a la
que se sometió el paciente descuidos que, unidos a su actuación en la inmediata
etapa postoperatoria donde procedió a desligarse de la atención a que se veía
obligado para corroborar el real estado del enfermo y que hubiera evitado la grave
descompensación clínica que sufriera, deben tomarse como consecuencia directa
del fatal resultado; denotando por parte del profesional una falta total de atención
hacia el estado de salud del paciente.
Decisión:La Cámara confirmó la decisión.
CNCrim. y Correc., sala IV, "J. G. y otros", 10/11/2011, publicado en: Sup. Penal
2012 (febrero), 64 - LA LEY, 2012-A; cita online: AR/JUR/72069/2011.
Atendiendo a estas diferencias sustanciales entre la imprudencia y la
negligencia, no constituirá una acusación formalmente válida —porque la
276
sustancia de cada una es distinta— sostener que un individuo ha sido imprudente
cuando en realidad haya actuado con negligencia; o viceversa.
El error de tratar ambos conceptos como si expresasen lo mismo aparece
ostensible si se tiene en cuenta que, para encontrar la frontera entre la prudencia y
la imprudencia, así como entre la diligencia y la negligencia no hay más remedio
que acudir a la experiencia; lo que ha ocurrido en circunstancias semejantes a las
que dan pie a la indagación. Así se verá que difiere sustancialmente la conclusión
de que sujetos que tuvieron que tomar decisiones —en el tránsito vial, por
ejemplo— lo hicieron luego de reflexionar sobre lo que podía llegar a ocurrir y
obraron sobre seguro (prudentes); en tanto que otros actuaron "a tontas y a locas"
(imprudentes) provocando así un resultado lesivo. Algunos revisaron el estado de
las luces de sus vehículos antes de emprender la marcha durante la noche
(diligentes) en tanto que otros olvidaron controlar si todo el instrumental y las
gasas utilizadas en una intervención quirúrgica habían sido retiradas del vientre
luego de concluida (negligentes).
En cuanto a la impericia , como ella identifica la falta de la habilidad que es dable

esperar en quien realiza una actividad que requiere un aprendizaje previo,
tampoco se puede asimilar a la imprudencia y a la negligencia. Así, es válido
acusar por impericia a un médico que ha realizado una intervención quirúrgica sin
seguir las reglas enseñadas en la Universidad, pero resultaría absurdo imputar
como imperito a quien, andando apresuradamente por una escalera, hace rodar a
un niño ocasionándole lesiones.
Otra nota específica de la impericia: para encontrar la línea demarcatoria entre

la pericia y la impericia, necesariamente hay que acudir a las reglas del arte o de
la profesión de que se trate, y así es dable comprobar si hubo acatamiento o
apartamento de las mismas.
Hechos:La Cámara de Apelaciones confirmó el procesamientodel médico y de la

partera que atendieron a una madre, durante el parto, sin la debida diligencia por
lo cual el bebé nació con un cuadro de encefalopatía neonatal debido a asfixia
intraparto, como autores del delito de lesiones graves.
Ratio decidendi:Corresponde dictar el procesamiento como coautores del delito
de lesiones culposas, pues de las probanzas colectadas surge que las afecciones
mentales que sufriera el "naciturus" serían consecuencia de la impericia —en el
caso, esperar más de 13 horas para el alumbramiento pese a que el feto
presentaba 38 semanas de gestación, bajo peso y ubicado a una altura uterina de
34 centímetros— manifestada por los acusados.
De las circunstancias fácticas del caso se observa una falta de habilidad y de
observancia de las reglas del arte de curar por parte del médico y de la partera,
consideraciones que motivaron el procesamiento de ambos.
Decisión:confirma el pronunciamiento de primara instancia.
CNCrim. y Correc., sala VI, "Pantoni, Pablo R.", 23/12/2003, publicado en:
277
Sup.Penal 2004 (octubre), 76; cita online: AR/JUR/6029/2003.
Resta para el final la inobservancia de los reglamentos o de los deberes a cargo

de quien actúa.
En lo que respecta a la primera parte, los reglamentos constituyen una vía, a

través de la cual el legislador (cualquiera que fuese quien emita una norma)
anticipa cuál es la conducta que considera cuidadosa. De manera que,
ajustándose a ellos, no puede haber cuestionamientos, pues no obstante que la
actividad reglada entrañe riesgo, estará permitido generarlo. Por lo mismo, no
puede formularse imputación objetiva respecto del resultado que derive de la
misma.
De todo esto se desprende que es mucho más fácil comprobar el cuidado o el

descuido del obrar si la conducta está reglamentada: no es necesario acudir a la
experiencia (como en los casos de la imprudencia y de la negligencia) ni a la lex
artis , en ocasiones de no fácil comprobación (como en la impericia). La
contrapartida de la sencillez está en que —como es obvio— el juzgador debe
tener a la vista el reglamento y comparar la conducta ordenada con la que el
sujeto adoptó.
Queda claro que la inobservancia de los reglamentos no debe ser metida en el

mismo saco para que se mezcle con la imprudencia, la negligencia y la impericia.
Sobre la inobservancia de los deberes a cargo de quien actúa, constituye una

expresión genérica que, siguiendo a los reglamentos hace caer en mientes la
evidencia de que no estando toda actividad normativamente determinada de
antemano, sin embargo ella supone conducirla teniendo en cuenta no dañar al
prójimo; esto representa el correlato de la libertad que existe para desempeñarse
en sociedad: no hay estatuto escrito que diga cómo un adulto debe actuar cuando
lleva a niños pequeños para que jueguen en una plaza, pero constituye un deber
vigilarlos para que no corran hacia las arterias circundantes o de cualquier otra
manera se coloquen en peligro.
Como en el caso de la inobservancia de los reglamentos, en la desatención a
los deberes si se formulase una acusación, quien la haga deberá señalarle al
presunto infractor cuál es el deber que ha dejado de cumplimentar. Esa necesidad
no se satisfaría acudiendo al expediente ilegítimo de invocar imprudencia o
negligencia, porque son conceptos distintos; tanto que la ley utiliza todos ellos
independientes. Y si la ley lo hace, no es dable al intérprete prescindir de tal
separación y tener a algunos como no escritos.
El incumplimiento de los reglamentos es un elemento de la tipicidad del
homicidio culposo. Que la víctima también quebrante los que ella debe —a su
vez— respetar no tiene otra influencia que aquella que pudiese derivar en que el
resultado se le adjudique a ella, dependiendo ello de la situación.
Quien se ajusta al reglamento permanece en la zona del riesgo permitido.
278
El tipo del delito culposo contiene varios elementos objetivos y subjetivos. La
infracción de los reglamentos es sólo uno de ellos; si concurre y faltan los demás
la conducta permanece atípica. También puede ocurrir que, no obstante
conjugarse todos los elementos, no sea dable formular al autor la imputación
objetiva del resultado, con la consiguiente impunidad.
Si alguien ha obrado conforme a las reglas no puede ser imputado teniendo en
cuenta ese único dato.
Tampoco esa sola circunstancia de la observancia de los reglamentos
particulares, sin más no resulta suficiente para excluir un reproche penal.
Aquí hay que hacer algunas disquisiciones:
Como señalé anteriormente, no se le puede formular imputación objetiva a
quien cumple los reglamentos pues no hace otra cosa que desempeñarse en la
zona del riesgo permitido.
Otra cosa es que se le atribuyan imprudencia o negligencia, pues puede ser
negligente, por ejemplo, quien marchando a velocidad reglamentaria por una
carretera observa que un motociclista, proveniente de un camino transversal, está
por ingresar a la ruta y éste —el motociclista— en lugar de girar la cabeza hacia el
lado en que se aproxima el coche, lo hace para el otro; en tanto que el
automovilista continúa su derrotero, produciéndose el choque de ambos vehículos
con muerte o lesiones del conductor del vehículo menor.
Lo que acabo de apuntar coincide con lo que dice Roxin: obsérvese que el
jurista alemán habla de imprud encia, no de inobservancia de los reglamentos, y la
vincula —como lo hice yo en el párrafo precedente— con la previsibilidad, la cual
depende siempre de las circunstancias del caso concreto con abstracción de si
concurre una infracción sancionable de tráfico.
Interesa examinar cómo juega el concepto riesgo en esta materia:
La posibilidad de que alguien o algo sea dañado (que esto es el peligro) se
abrirá a partir de una conducta imprudente, negligente, imperita o violatoria de los
reglamentos o de los deberes a cargo de quien la adopta; pero esta posibilidad no
es sino uno de los componentes del delito culposo. Para que éste se configure
faltará el otro elemento: el resultado lesivo.
Dicho en términos que ha acuñado la dogmática moderna: Lo que se valora
negativamente es la conducta descuidada más su efecto; que va en desmedro del
bien que el Derecho intenta proteger mediante el mecanismo de amenazar con
pena a quien lo ofenda con esa clase de comportamiento.
Los tipos culposos no se basan en la mera creación de un peligro prohibido: el
incremento del riesgo —más allá del permitido— no habilita aún la imputación
objetiva; es sólo una parte de ella. Para completarla hace falta comprobar que se
haya producido un resultado, que éste sea la consecuencia del referido exceso y
que se encuentre dentro de lo que constituye el ámbito de protección de la norma.
279
§ 168. Conducta alternativa conforme a derecho
No será posible formular la imputación objetiva cuando se hubiese causado el
efecto típico mediante una conducta descuidada, cuando ese resultado se hubiese
producido igualmente, no obstante la observancia del deber de cuidado. Ello,
porque la atribución objetiva en los hechos culposos presupone que el efecto se
gesta en razón del descuido y, si éste no fuese el caso, si el resultado igualmente
se hubiese dado (y en ese momento) ello comprobaría que ya estaba
predeterminado el perjuicio para el bien jurídico. Ha existido un descuido, una
acción que generó un riesgo jurídicamente desvalorado, pero el resultado no
constituyó la realización del mismo peligro creado por la acción. Falta el ligamento,
que es el que fundamenta la imputación.
Por lo general, una conducta alternativa conforme a Derecho (45) también puede
desembocar en un resultado infausto, ya que la Medicina —por ejemplo— no tiene
maneras de superar todos los problemas de salud y más bien procura reforzar la
actividad reparadora de los procesos naturales.
De allí que es dable negar que exista imputación objetiva en todas las
ocasiones en las cuales, aun cuando el médico hubiese podido hacer algo más, la
pérdida de la vida o la falta de curación, lo mismo se hubiese producido con una
conducta más cuidadosa.
Esto es así siempre que la intervención del profesional no hubiese incrementado
el riesgo, por acción u omisión. Si lo hubiese hecho, ello demostraría que con una
conducta alternativa conforme a Derecho el resultado hubiese sido evitable.
Es claro que, teniendo en cuenta que los procesos orgánicos no siguen
derroteros predecibles de manera inequívoca, tiene que existir un aumento
objetivamente elevado del riesgo permitido creado dentro del alcance del tipo
penal (Reichweite des Tatbestandes ) comparado con el peligro derivado de una
conducta alternativa conforme a Derecho.
Solamente existiendo esa diferencia puede formularse la imputación objetiva, ya
que en ese caso se habría dado la conexión requerida entre la violación del deber
de cuidado y el resultado. Esto, en orden la conjunción de los requisitos del tipo
objetivo porque la elevación del peligro es parte de la norma de valoración
(Bewertungsnorm ). En cuanto al saber del autor respecto de la elevación del
riesgo, es un tema relativo al tipo subjetivo. Desde ya sostengo —en oposición a
parte de la doctrina— que también en el hecho culposo el autor tiene que conocer
esa circunstancia. Hay una referencia intelectual y volitiva hacia el peligro, que es,
distinta del dolo porque no está enderezada a conseguir que se produzca el
resultado(46) .
El análisis de los conocidos casos(47) , con los cuales ilustra la doctrina la idea
de las conductas alternativas conforme a derecho; situaciones en las que el
resultado se hubiese producido lo mismo, si la conducta del autor hubiese sido
280
adecuada (de la novocaína, de los pelos de cabra, del farmacéutico y del
camionero son interesantes, pues las conclusiones que se extraen de los mismos
podrían ser trasladadas a la materia médica para afirmar que no hay imputación
objetiva cuando el desenlace desgraciado se hubiese producido igualmente, sea
cual fuese la actuación profesional). En esto se basa seguramente el hecho de
que no lleguen a tribunales todos los casos sino aquellos en los cuales, aun
espontáneamente, alguien juzga que puede haber imputación objetiva.
En relación a esto último cabe apuntar que quizás un magistrado cometa un
acto de injusticia (y aun de arbitrariedad) si careciendo de los conocimientos
médicos necesarios, especula acerca de lo que hubiese podido ocurrir de haberse
utilizado un método terapéutico distinto al que el imputado empleó.
§ 169. Desvalor de acción y desvalor de resultado
En los delitos imprudentes de resultado, al tipo de estos delitos pertenece junto a

la conducta descuidada (inobservancia o infracción del deber objetivo de cuidado
(desvalor de acción) la producción del resultado típico (desvalor de resultado).
Se trata de una modalidad específica de conducta punible, que ofrece una

estructura propia: de un lado, se examina qué comportamiento sería
el objetivamente debido para evitar la vulneración involuntaria del bien jurídico en
una concreta situación de peligro; y, de otro, si tal comportamiento le podrá ser
exigido personalmente al autor según sus características y capacidades
individuales. El desplazamiento —producto de las investigaciones de Welzel— de
la culpa, como forma o especie de la culpabilidad al tipo, no puede disimular que
existe una zona fronteriza difusa porque, al determinar si el comportamiento le
podrá ser exigido personalmente al autor según sus características y capacidades
individuales resulta difícil olvidar que la exigencia de un comportamiento acorde a
las características y capacidades individuales del autor, desde antiguo se ha
considerado como parte del juicio de reproche: es decir, de la determinación de la
culpabilidad.
Sin embargo, la evolución doctrinaria ha descubierto que la imposibilidad de la
concepción psicológica de la culpabilidad en comprender la imprudencia, propicia
el paso a la concepción normativa de la culpabilidad, como consecuencia directa
del carácter normativo de la imprudencia. El elemento normativo, la esencia de la
imprudencia, pasa a ser la infracción de la norma de cuidado . El deber objetivo de
cuidado, como elemento de la culpabilidad, se determinaba, en un primer
momento, en forma subjetiva, pasando posteriormente a defenderse
una determinación objetiva-subjetiva del cuidado que alcanzó una gran
aceptación.
281
La doctrina que defiende la determinación subjetiva del cuidado y la objetiva-
subjetiva coincide en que el injusto del delito imprudente se agota en la realización
del resultado descrito en el tipo penal. Sin embargo, la sola causación del efecto
no podrí a —como aparece obvio— determinar una imputación penal, pues en la
base de ésta se encuentra la actitud personal, la conducta adoptada en la
emergencia, la infracción del deber de cuidado interno: de advertir el peligro para
el bien jurídico, de valorarlo correctamente y el deber de cuidado externo: de
realizar un comportamiento tendiente a evitar la lesión del bien jurídico.
Con el criterio de deber de cuidado interno se hace referencia a la previsibilidad
individual del riesgo. Esto es, siendo previsible el riesgo se reprocha al autor no
haberse percatado del mismo y no haber actuado acomodando su conducta a la
situación peligrosa en evitación del daño(48) .
En síntesis: lo desvalorado es tanto la actitud como el resultado, pautas ambas

que determinarán la pena conminada, siendo preciso que el legislador mantenga
un adecuado equilibrio entre ellas, porque si atiende exageradamente a la primera
corre el riesgo de infringir un castigo prescindiendo de la trascendencia que debe
tener hacia el exterior —en forma de afectación de bienes ajenos— aquella
manera de ser. Y si atiende exageradamente a la segunda (el efecto producido)
corre el riesgo de deslizarse hacia la atribución de responsabilidad objetiva.
Sin perjuicio de ello, obedeciendo a la coherencia interna del enfoque general en

pro de una determinada Teoría del delito, parte de la doctrina sostiene que lo que
se desvaloriza es la acción; en tanto que el resultado cumple un rol secundario en
la estructura del ilícito por imprudencia. Así Welzel sostuvo que la consideración
negativa de la conducta no puede ser mayor debido al efecto se consiga ni menor
por su ausencia. De allí que se haya hablado a menudo del desvalor de resultado
como del "componente de azar" dentro de los delitos culposos. El contenido de
injusto propio de la infracción del deber de cuidado no resulta aumentado ni
disminuido por la producción o no producción del resultado. La acción sigue
siendo incorrecta aunque no cause ninguna lesión material o provoque efectos
diferentes: a menudo es obra de la casualidad el que por una imprudencia alguien
resulte muerto o lesionado.
El juego de los conceptos se da de manera tal que —según estas ideas— la

importancia del resultado en el tipo reside en que realiza una selección en el
círculo de las acciones contrarias al cuidado: ciertamente toda acción contraria al
cuidado es antinormativa, indiferentemente de si se concreta o no en un resultado;
pero sólo una vez que se concreta en un resultado, que logra —en todo caso
según el derecho positivo— relevancia jurídico-penal, se convierte en el
fundamento material del injusto típico penal. Con esto, procuró Welzel demostrar
cuán poco el resultado es parte esencial jurídico-penal del hecho culposo(49) . Y
llevó, a quienes siguieron su tesis hasta el extremo, a sostener que el resultado es
una condición objetiva de punibilidad.
282
Citando casos de jurisprudencia, el mismo Welzel se ocupó de resaltar que para
que pueda formularse la imputación objetiva, la producción del resultado ha de ser
justamente la concretización de la lesión por descuido. Tal no es el caso cuando el
resultado ciertamente ha sido causado por la acción contraria al cuidado, pero
también se habría producido si la acción se hubiera ejecutado conforme a las
reglas de resguardo(50) .
En la relación entre la conducta y su efecto, es posible —al menos en
abstracto— separarlos temporalmente, y así como en el delito doloso la ley
prohíbe la conducta (disvalor de la acción) encaminada a producir la lesión de un
bien jurídico (disvalor del resultado), en el delito imprudente se prohíbe la actividad
peli grosa (disvalor de la acción) que lo afecta (disvalor del resultado).
Esta cesura entre la conducta y su consecuencia conduce, asimismo, a
reafirmar la necesidad de que el examen acerca de si la conducta ha sido
violatoria del deber de cuidado, sea ex ante del efecto, pues si fuese ex post la
conclusión estaría influenciada por la imprecisión que produce que éste haya
acontecido.
La ilicitud hay que considerarla en el complejo de valoraciones y, por tanto, de
reglas jurídicas que giran en torno al bien jurídico, y dentro de ellas evidentemente
está también la valoración de los resultados producidos, de las transformaciones
ocurridas en el ámbito de las relaciones sociales. Luego, el problema del resultado
no es una cuestión de causalidad, sino de imputación desde la perspectiva de los
intereses necesitados de protección. Obsérvese la aproximación al funcionalismo,
pues sigue escribiendo: "Con ello el problema no es tanto de disvalor de acto o de
resultado como se ha señalado tradicionalmente, sino de disvalor de relación
social. Se ha desvalorado una determinada relación, una determinada
intermediación de ellos con las cosas y la acción del Estado. Es esto lo que debe
quedar en claro, pues entonces la misión del jurista, del jurista crítico, es la
constante revisión de por qué se ha seleccionado tal relación social y se le ha
fijado una valoración negativa en una forma determinada. El jurista demócrata,
sobre la base de la participación activa de los ciudadanos en la vida social y por
tanto del Estado, ha de preocuparse por revisar todo lo que impida tal
participación, y necesariamente por ello mismo, de los obstáculos de todo juicio
disvalorativo, que pueda ser uno de los obstáculos a tal participación"(51) .
Otro planteamiento político criminal partiría del desvalor de resultado y reduciría la

determinación del injusto a un problema de imputación objetiva, esto es, de
afectación al bien jurídico y reduciendo el significado del disvalor de acto, esto es,
los procesos de riesgo para los bienes jurídicos.
La posición de Silva Sánchez sosteniendo que la producción del resultado nada

añade a la peligrosidad de la conducta, por lo que, en realidad, el juicio en virtud
del cual se determina que una conducta es lo suficientemente grave como para
que sea necesario y legítimo prohibirla bajo amenaza de pena en nada se ve
afectado(52) por el factor (dependiente del azar) de la producción o no de aquél.
283
Pero ello no resta nada de su importancia político criminal al resultado. Este se
mantiene como un elemento decisivo condicionante de la aplicación de la norma
secundaria, de modo que cuál sea el resultado que se produzcan condiciona la
necesidad de pena y la propia punibilidad o la medida de la misma. A continuación
Silva Sánchez aclara que la inclusión del resultado como elemento de la
punibilidad fuera del ámbito de lo prohibido no es algo que quepa afirmar sólo a
propósito de los delitos de resultado (de peligro o lesión) consumados, sino
también de los de mera actividad (de peligro o lesión), de la tentativa y frustración,
etc. En cualquier clase de tipo cabe distinguir un aspecto ex ante , que integra el
ámbito de lo injusto (penalmente prohibido) y el aspecto ex post , perteneciente a
la punibilidad, que integra el ámbito del "tipo punible". En todo caso, dado que la
problemática del resultado —es más, también la de la relación entre la conducta
penalmente prohibida y aquél— pertenece al ámbito sistemático de la norma
secundaria desempeña el importante papel que le corresponde (53) .
Sancinetti sostiene: para una concepción subjetiva del ilícito, que convierte el
final del dominio del sujeto sobre su hecho en el núcleo del hecho punible, es
imperioso explicar por qué el delito imprudente sólo es castigado, en general, bajo
el presupuesto de que se produzca un resultado típico.
Según mi manera de entender el tema el derecho le asigna un significado negativo

tanto a la conducta propiamente dicha como al resultado, pero la primera no
puede ser punida, por sí misma, sino en la medida en que afecte algún interés
valioso para la convivencia; allí está el límite que impone la Constitución.
En la materia del delito imprudente esto es claro: pueden existir supuestos de

hecho en que se constate que la acción es merecedora de una consideración
negativa, por haber ido más allá del riesgo permitido y, sin embargo, el resultado
no ser objetivamente imputable a la misma; por ejemplo, por tratarse de la
concreción de un riesgo distinto. En casos así el desvalor de la acción no tiene
consecuencias jurídico-penales.
Incluso Sancinetti, desde su postura subjetivista, reconoce el rol esencial del

resultado que, dice, opera como contrapeso. A juicio de este autor se trata de un
presupuesto derivado del principio de oportunidad: el Estado no estaría en
condiciones ni de identificar, ni de perseguir, toda imprudencia posible sin
resultado; habría también una desproporcionada injerencia (54) .
§ 170. Resultado
En el delito imprudente el resultado debe ser la consecuencia directa de la
infracción del cuidado exigible.
284
La oración precedente obliga a examinar sus distintas partes:
En primer lugar, entiendo por resultado aquel cambio que se opera en la
situación en que se encontraba el bien jurídico (al que refiere el tipo penal de que
se trate), en el momento que precedía al de la acción enjuiciada; variación que es
consecuencia de ésta.
En segundo lugar, él debe estar conectado de tal manera a esa conducta que
no exista sección o solución de continuidad; es decir: que no haya una separación
que impida considerar la unión como un elemento indisoluble.
En tercer lugar, el efecto tiene que traer su origen de la violación del deber de
cuidado.
En cuarto lugar, esa solicitud de hacer las cosas bien —en resguardo del bien
jurídico— debe estar impuesta por la ley.
Únicamente cumpliéndose los cuatro requisitos anteriores, podrá tenerse por
sentado que el riesgo generado por la conducta alcanzó su concreción en el
resultado.
Dicho lo anterior corresponde apuntar que si bien los delitos imprudentes por
antonomasia son delitos de lesión, aunque también el derecho positivo vigente de
distintos países incluye delitos imprudentes de mera conducta y de peligro
concreto(55) . Sobre lo último corresponde observar que por esa vía el legislador se
extralimita, pues la propia estructura del delito imprudente tradicional tiene un
componente aleatorio respecto del resultado, que es la generación de un riesgo y
otro concreto, constituido por la concreción de ese peligro en el resultado. En los
delitos imprudentes de peligro ambos extremos de la ecuación son iguales;
aparece un concepto doble de peligro. En suma: sólo hay riesgos. Con lo cual el
respeto del principio constitucional de lesividad no aparece nítido y la
determinación de las conductas incriminadas queda gravemente comprometida.
La consecuencia integra el tipo de todo hecho penal, ya que no se concibe
ningún ilícito de esa índole sin que la conducta que se incrimina produzca un
efecto jurídicamente desvalorado; lo contrario sería inconstitucional ya que el
comportamiento no afectaría el orden público ni perjudicaría a terceros.
De todas maneras, los resultados que se derivan de la infracción de las normas
penales, se presentan bajo formas diferentes y en el caso de las producidas por
imprudencia, las derivaciones son, principalmente, materiales. Tomemos como
paradigma la hipótesis de la muerte de un hombre. En cualquier sistema penal que
adopte el método del numerus clausus de la tipicidad culposa, la incidencia de los
diversos efectos materiales para la individualización legal de la pena no se puede
soslayar, pues en todo el catálogo de las conductas punibles (las dolosas y las
culposas, cada una por su lado) la magnitud del injusto se mide por el valor
relativo que se le asigna a cada resultado. Así ha sido desde siempre y en todas
las legislaciones. Ello, porque lo injusto es sobre todo la materialización de la
necesidad de proteger ciertos bienes por parte del ordenamiento jurídico y en esa
medida es que impone penas. De esa manera, el bien jurídico, como centro del
injusto y producto del actuar social, tiene como componentes indispensables y
necesarios tanto el desvalor del acto cuanto el del resultado.
285
§ 171. El resultado como consecuencia del incremento del riesgo
Para que exista imputación objetiva el resultado debe estar ligado a riesgo, que
ha sido incrementado más allá de lo que es válido hacerlo, de manera tal que sea
la proposición que se deduce de aquél, con un enlace (56) tan riguroso que,
admitida o negada esa premisa sea ineludible admitirla o negarla. Esto último
sucede cuando el riesgo se haya materializado en una forma no contradictoria con
el fin de protección de la norma infringida. Además sólo habrá imputación objetiva
cuando la realización del tipo se circunscriba al ámbito de responsabilidad del
autor. Si ella concierne al ámbito de responsabilidad de la víctima o de un tercero,
entonces queda excluida la imputación y por tanto la sanción (57) .
§ 172. Resultado y pena

La observación, tantas veces repetida, de que el resultado es un componente
de azar lleva a contemplar que la pena del delito imprudente está conectada al
infortunio de que la acción descuidada provoque el efecto indeseado. En tanto
esa mala suerte no concurra, el desvalor de la conducta no acarrea ninguna
consecuencia jurídico-penal. Correlativamente —y aunque no debería ser así,
porque puede descuidarse el análisis de la imputación objetiva— esto explica el
por qué de las sentencias que sólo tienen en cuenta la producción del resultado,
sin analizar la propia conducta del agente.
En orden al resultado y a la pena, no se puede dejar de señalar la aparición de
una evolución legislativa —desacertada por una atomización innecesaria— según
la cual el resultado no se describe sólo según el género y en abstracto: muerte,
lesiones; sino conforme —además— a la modalidad de la conducta y al ámbito en
la que ella se despliega: la del automovilista, la del médico, la del empleador, etc.
§ 173. Deber de cuidado e imputación objetiva

Corresponde considerar si la imputación del resultado a la conducta constituye
una actividad distinta a la de señalar que el sujeto actuante infringió el deber de
cuidado.
286
La doctrina responde de maneras distintas esta cuestión: por un lado se
entiende que hay una dicotomía, recurriéndose a la comprobación de la
contrariedad del cuidado debido como característica del injusto de la acción y a la
provocación de un efecto típico como índice del injusto del resultado. Entre ambos
debe existir el nexo de antijuridicidad, como problema de imputación objetiva.
Otra manera de enfocar el tema consiste en restarle significación autónoma
dentro del concepto de imprudencia a la contrariedad objetiva del cuidado debido,
debiendo ser absorbida por el criterio de imputación objetiva, porque —como
enseña Roxin— tras la característica de la infracción del deber de cuidado se
esconden distintos elementos de imputación que caracterizan los presupuestos de
la imprudencia de manera más precisa que tal cláusula general(58) .
No se pueden separar —concluye Roxin— la infracción del deber de cuidado y
la imputación del resultado, porque los presupuestos de la imputación son
idénticos a los de la infracción del deber de cuidado. Para constatar la realización
imprudente de un tipo no se precisa de criterios que se extiendan más allá de la
teoría de la imputación objetiva(59) .
§ 174. Causalidad e imputación objetiva

La teoría moderna de la imputación objetiva comenzó a elaborarse debido a la
necesidad de delimitar y, lo que es lo mismo, de restringir, la posibilidad de
adjudicar a alguien la realización del tipo imprudente (60) y (61) . De esa forma marca
la diferencia entre el nexo, puramente causal, de la acción con el resultado y la
vinculación que se encuentra mediante pautas normativas. Al comprimir,
estrechar, y ajustar estrictamente el alcance de las prescripciones legales relativas
a la intervención de la persona en el hecho culposo reduce el poder represivo del
Estado; aquel que se ejercita cuando sus magistrados dictan sentencias(62) . De
forma tal que el hecho no sea imputado más allá de lo debido y para que no sea
castigado si no se adecua perfectamente al tipo legal(63) .

En primer lugar me referiré a las coincidencias y a las diferencias entre el dolo y
la culpa: lo común entre ellos es que ambos constituyen actitudes subjetivas
recogidas por los tipos penales; esta recepción las convierte en conceptos
normativos. Representan la valoración de la disposición de ánimo del agente
respecto del hecho del que es protagonista. La diferencia entre ambas formas
subjetivas (diferencia recogida por la ley al valorar a cada una) está en la distinta
dirección que imprime la voluntad a acción en un caso y en el otro.
287
La doctrina mayoritaria coincide en que el dolo constituye el tipo subjetivo de los
delitos de esa categoría, y que él está compuesto por el conocimiento de los
elementos del tipo objetivo, y por la voluntad de concretar el hecho, teniendo la
posibilidad de conducirlo o dominarlo(64) . Ello sin perjuicio de que, cuando se le
formule al autor el juicio de reproche, se tendrán en cuenta los aspectos
individuales, dados por el desarrollo psíquico y la salud mental, como son la
capacidad y la aptitud para atender el llamado de la norma.
Con una situación intelectual y anímica inversa a la dolosa, incurre en culpa el
que por descuido produce el resultado al que alude la ley penal.
Las relaciones entre los elementos subjetivos y los elementos objetivos del tipo
culposo no se establecen de la misma manera que en tipo doloso, pues la
naturaleza del hecho culposo es distinta a la del doloso ya que el autor no sabe lo
que va a ocurrir y, en lugar de dirigir su voluntad hacia la concreción del suceso,
no lo hace.
Representa, entonces, una aparente contradicción la de sostener que existe un
tipo subjetivo en la imprudencia porque no podría jugar el mismo papel que en los
hechos dolosos, ya que entre el tipo objetivo y el tipo subjetivo no existe
correspondencia, en el sentido de voluntad de realización del primero.
Siendo esa observación cierta, de todas maneras en ambos grupos de ilícitos,
los dolosos y los culposos, el ámbito de la prohibición abarca los aspectos
objetivos y los subjetivos.
Por lo mismo, también existen elementos subjetivos en el tipo imprudente.
Quizás hubiese sido innecesario formular esta última afirmación, por ser algo
obvio. Sin embargo no es una aseveración baladí, y por ello conviene formular
algunas consideraciones generales sobre la objetividad y la subjetividad en los
hechos de descuido que tienen significado penal.
§ 176. Objetividad y subjetividad en la culpa punible

En cuanto a lo primero, las acciones privadas de los hombres, que no ofendan
el orden, la moral pública o no perjudiquen a terceros pertenecen al fuero íntimo y
están exentas de la autoridad de los magistrados. Por lo mismo, el Estado
solamente está habilitado para intervenir en orden a aquéllas que se exterioricen
en forma de obra lesiva para el prójimo o para la comunidad.
De allí que no pueda la ley atrapar a la culpa, por sí misma.
La labor dogmática de las últimas décadas desarrollada en torno de los delitos
culposos estuvo en gran medida enderezada a realzar los aspectos objetivos del
ilícito(65) . De todas maneras, una de las corrientes de pensamiento intenta
seleccionar y apartar del interés penal, algunos casos en los cuales no se ha
creado un peligro o, por lo menos, no se lo ha hecho de manera desaprobada; ello
288
con prescindencia de que haya existido una actitud del agente conectada al
suceso, aspectos internos sobre los cuales alguna doctrina no profundiza.
En cuanto a la subjetividad en la culpa punible: el Estado solamente está
habilitado para castigar acciones humanas; es decir, aquéllas con las cuales se
expresa el sujeto dotado de inteligencia. Por ende, puede castigar las acciones
dolosas y las culposas, pero no le es dable imponer una responsabilidad penal
objetiva(66) .
§ 177. ¿Tipo subjetivo o elementos subjetivos?

Alguna doctrina argumenta: aunque la acción culposa presenta un aspecto
interno y otro externo, en el tratamiento de estos delitos no es adecuado proceder
clasificando las circunstancias del hecho en un supuesto de hecho típico objetivo y
otro subjetivo(67) .
Por mi parte pienso que, aunque sea obvio que la voluntad de realización del
autor del hecho culposo no se dirige a conseguir el resultado penalmente
relevante, de todas maneras debe estar presente en la persona una actitud
intelectual y anímica sin la cual no puede sostenerse que haya materializado con
su conducta las previsiones del tipo penal.
No ha habido muchos avances doctrinarios que contrarresten la tendencia a
objetivar la culpa punible; aún aparece desdibujado, en general, el rol de los
elementos subjetivos e incluso la diversa ubicación sistemática que se le da al
dolo muestra las vacilaciones existentes sobre los elementos subjetivos en
general, ya que conforme a una doctrina el examen de cuál es el conocimiento
especial del autor se debe realizar con anterioridad al de la imputación objetiva y
otra corriente dice que ese análisis será posterior. Por último, hay quienes estiman
que el dolo ocupa, en la Teoría del delito, un doble lugar: en el tipo y en la
culpabilidad.
Si estas dudas se plantean en orden al dolo, cuya naturaleza subjetiva aparece
indiscutible, con mayor razón ello ocurre con la culpa, concepto que es entendido,
por lo general, normativamente. De allí que la subjetividad, en sí misma, no haya
merecido un estudio más profundo, que hubiese permitido construir una teoría que
abarque toda la estructura del tipo culposo. Alguna doctrina no trata en absoluto
los elementos subjetivos; otra sostiene la existencia de un tipo subjetivo y,
finalmente, una tercera lo niega, ya sea de manera completa o circunscribiendo el
examen a una de las formas que asume la culpa: la inconsciente.
Sin embargo, no es dable desconocer la importancia de los factores subjetivos,
que hacen nada menos que a la diferente ilicitud de los hechos dolosos y de los
culposos(68) . Esta oposición no está dada por lo objetivo (pues en ambos sucesos
hay acción, resultado e imputación objetiva) sino por el conocimiento de las
consecuencias de la acción y la dirección de la voluntad hacia la concreción del
289
hecho (en el primer caso) y la ausencia de tales actitudes de conciencia en el otro.
Por ello, la postura es desvalorada de manera diferente por el legislador, quien
amenaza con un castigo de mayor severidad cuando advierte la decisión de atacar
el bien jurídicamente protegido, y con uno más suave cuando la lesión resulta de
una acción descuidada.
Es así, entonces, que el juicio sobre la desaprobación jurídica del hecho no
puede ser realizado sin tener en cuenta los aspectos subjetivos: estos
componentes, sumados a los objetivos, forman el tipo(69) .
§ 178. Tipicidad y culpabilidad
Otra dificultad adicional, que puede explicar la menor dedicación de la doctrina

para el análisis de los aspectos subjetivos del delito culposo, es que hay dos
momentos en los que se debe practicar este examen: en el tipo y en la
culpabilidad. En cuanto al primero de los elementos, a efectos de comprobar cuál
fue la actitud espiritual del autor respecto del suceso; y en cuanto al segundo, para
saber si él tuvo capacidad y libertad suficientes para atender la llamada de la
norma. Es decir: al final del examen teórico se estudia al sujeto, para comprobar si
concurren causas que excluyen la culpabilidad.
En el esquema que estoy proponiendo se diferencian las características subjetivas

del hecho que contrarían la norma de cuidado (lo que constituye una cuestión
relativa al injusto) de la capacidad individual de evitar la comisión del injusto, lo
que representa un tema referido a la culpabilidad.
Si se pensase en el tipo subjetivo de los delitos culposos, como funcionando de

la misma manera que en los tipos dolosos, se cometería un error ya que (sobre
todo en la culpa inconsciente) el autor no ha incorporado a su representación de la
realidad los presupuestos del tipo objetivo(70) ; en especial el resultado.
Pero ello no quiere decir que el tipo del delito culposo carezca de ingredientes
subjetivos, porque éstos existen e incluso adquieren características particulares en
los distintos supuestos de hecho(71) .
Es importante que se los destaque, pues de la manera en que la culpa se viene

analizando en la doctrina contemporánea, a un lector desprevenido puede tener la
sensación de que, si todo es objetivo, para nada importa la actitud interna del
autor. Y no es así. De allí mi insistencia en señalar los aspectos subjetivos del tipo
culposo. Antes de entrar a la indagación de la capacidad de culpabilidad y luego la
concurrencia o no de circunstancias que eliminan la responsabilidad por el hecho
o la culpabilidad propiamente dicha, tiene que comprobarse que haya existido una
290
relación psicológica real entre el autor y las circunstancias a través de las cuales
se manifiesta el deber de actuar o de omitir. Sin haber comprobado previamente
que haya existido una posición anímica del autor respecto de los pormenores
constitutivos del injusto (aporte subjetivo), no le es posible al intérprete seguir
adelante con el análisis de la concurrencia de los demás elementos del delito
porque, en caso negativo, el hecho sería atípico.
El delito culposo contiene elementos subjetivos. Siendo el tipo expresión concreta

de la norma, ésta no podría cumplir con su misión de motivar un determinado
comportamiento si éste fuese una actuación puramente mecánica, propia de
autómatas .
Es claro que siempre queda la dificultad que plantea la culpa inconsciente; aunque
es posible que ella se disipe pensando que en realidad no existe una diferencia
ontológica entre culpa consciente e inconsciente: lo que ocurre es que, al hablar
de la primera, el intérprete se encuentra con el dato (relativamente insólito) de que
alguien actúa sabiendo que un resultado lesivo puede acontecer, y no obstante a
esa conducta el legislador le reconoce un menor contenido de injusto que a la de
quien —con idéntico conocimiento— dirige su voluntad para que se materialice. En
cambio, parece natural que sea castigado más benignamente el sujeto que,
descuidadamente, realiza un acto peligroso que se traduce en un efecto que ni
siquiera ha imagi nado.
Pero si se deja de lado la diferencia psicológica, que puede presentar matices

infinitos, y se procede a la valoración de las actitudes, resulta difícil marcar
diferencias; tanto que el tema ha sido apenas tocado por la doctrina, mientras que
la ley no hace distinción alguna. En todo caso se trataría sólo de una gradación
relativa a la forma de percibir la posibilidad de que el riesgo que la acción que está
creando se materialice en obra: quien lo hace plenamente actúa con dolo; el que
lo hace a medias, porque cree que ello no acontecerá actúa con culpa consciente;
y quien no lo prevé en absoluto, actúa con culpa inconsciente.
Esta gradación de la conciencia del peligro no tiene otra consecuencia práctica

que aquélla, sumamente importante desde luego, de permitir diferenciar hechos
dolosos de los culposos; en tanto que, según el grado de indiferencia del autor
respecto de la necesidad de no poner en peligro el bien jurídico, se puede
distinguir la culpa leve (culpa levis ) de la culpa grave (culpa lata )(72) . Si se tratase
de una culpa levísima se llegaría al límite inferior de la imputación, por lo que si se
aceptase el criterio del § 16 del Proyecto Alternativo alemán, resultaría impune la
conducta culposa de poca monta(73) .
291
§ 179. Problemática de la culpa inconsciente
La culpa consciente está contemplada por el tipo, porque la ley presupone que a
los destinatarios de la norma de cuidado les es factible no generar el riesgo: la
norma les exige inhibirse y ellos pueden hacerlo, como que conocen lo que están
haciendo y se representan el resultado como de posible acaecimiento.
Los equívocos surgen en torno de la culpa inconsciente. Una parte de la
doctrina estima que en esta hipótesis no se pueden reconocer componentes
subjetivos. Sin embargo, en la culpa inconsciente lo único que falta es la
representación del resultado, pero no el conocimiento de que lo que se está
haciendo genera un riesgo elevado(74) . En los casos de culpa inconsciente se
produce una falla en la actitud interna, constituida por no prestar la atención que
es requerida para evitar menoscabo a los bienes jurídicos ajenos (75) . Ello con
referencia al autor indeterminado ("El que..." dice la ley).
Sostener que existen elementos subjetivos y que el sujeto conoce (o tiene la
posibilidad de conocer) que está generando un riesgo no significa adherir a la
tendencia doctrinaria que equipara la culpa consciente al dolo, pues sigue
existiendo una diferencia esencial entre ambos y ella está en la voluntad de
realizar el hecho en el segundo caso y a la ausencia de tal resolución en el
primero.
Cerezo Mir argumenta que no cabe hablar de un tipo subjetivo de los delitos de
acción culposos, paralelo al tipo subjetivo de los delitos de acción dolosos, pues
sólo en los supuestos de culpa consciente existe un nexo psicológico entre el
sujeto y los elementos del tipo, faltando por completo en la culpa inconsciente (76) .
Esta opinión difiere de la mía, porque Cerezo cree que, siguiendo la idea de que
existe un tipo subjetivo en los delitos culposos, siempre debería concurrir un nexo
psicológico entre la acción y el resultado; por el contrario, pienso que es suficiente
con que exista conocimiento (o posibilidad de conocer) la generación de peligro; y
ello se da también en la culpa inconsciente: el individuo no se representa el
resultado, pero sabe positivamente (o tiene la posibilidad de saber) que está
creando un riesgo desaprobado .
Es claro que si se imagina el tipo subjetivo del delito culposo como con una
entidad semejante a la del dolo, no es posible concebirlo; pero sí observándolo
como identificando la postura espiritual del autor respecto del suceso, ligada a la
posibilidad de prever, y de evitar su acaecimiento. Si el autor no dispone de esta
alternativa, no hay tipicidad. Como señalé oportunamente, el ámbito de la
prohibición abarca los aspectos objetivos más los subjetivos, que también
constituyen elementos del tipo culposo. Se los debe identificar en el autor, para
que sea posible imputarle el hecho.
292
§ 180. La culpa como residuo del dolo
Una de las razones por las cuales la doctrina no ha insistido en el examen de los
elementos subjetivos es que la dogmática de la culpa punible se concentró en el
tipo objetivo, pues se consideró que la esencia de estos tipos se capta de manera
negativa: caracterizada por la ausencia de dolo(77) . Con esta manera de entender
el fenómeno se produce un cortocircuito, diciéndose que si no presenta dolo,
tampoco hay tipo subjetivo.
Pero no es así: participo de la idea según la cual se cuentan dentro del tipo
subjetivo aquellas características definitorias del ilícito que pertenecen al ámbito
psíquico y al mundo de representaciones del autor; en tanto que corresponden al
tipo objetivo las circunstancias que fundan el ilícito, existentes fuera de la mente
del autor(78) .
Aunque es cierto que existe una incongruencia cuando se argumenta, que el tipo
subjetivo del delito culposo determina y limita la atribución del resultado —como
en el doloso— en el sentido de que la posibilidad de atribuir el resultado depende
del conocimiento del agente(79). Esto no es así, porque de ser cierto significaría la
imposibilidad de castigar la mayoría de los hechos en los cuales el conocimiento
positivo del agente respecto del hecho que se llevará a cabo (alcances de la
acción más resultado) no existe. La realidad es distinta: hay elementos subjetivos
determinables en base a parámetros generales; no referidos al agente individual
(como persona única e irrepetible). Estoes así, incluso en orden a los
llamadosconocimientos especiales delautor .
El tipo subjetivo, con esas características, debe concurrir en el caso concreto,

pues representa el momento personal, psicológico, que acompaña a la realización
de una conducta riesgosa: el sujeto sabe lo que está haciendo y sabe (o tiene la
posibilidad de saber) que ello genera el peligro de provocar daños a terceros. Esa
es la consideración positiva de lo que ocurre en el mundo de los fenómenos. A su
vez, la idea de cuidado requerido en el ámbito de relación es un concepto
normativo(80) .
Agregar a la descripción de esta clase de conducta el adjetivo evitable es

contemplar en clave normativa el fenómeno. La norma presupone que es dable
evitar la lesión, pues es ilógico exigir a los destinatarios que se hagan cargo de lo
que ellos no podrán evitar.
En los casos de ausencia del elemento del delito acción , como el de fuerza
física irresistible, falta el sustrato básico: el suceso se le impone al sujeto desde
293
afuera; en los supuestos en que es inevitable del acaecimiento del resultado, si
bien el autor tiene posibilidad de actuar, no le es dado cambiar el final de los
acontecimientos.
Dentro del tipo subjetivo se encuentran aquellas circunstancias definitorias del
ilícito que pertenecen al ámbito psíquico, comprendiendo las representaciones del
autor. Las conexiones de ellas con los aspectos externos y de todo con el
resultado, dan lugar a la imputación objetiva(81) .
La consideración de los elementos subjetivos del tipo culposo permite,
asimismo, comprender por qué el valor negativo de la acción tiene decisiva
importancia, constituyendo el centro de relevancia jurídica de estos delitos.
También en estos casos hay una conducta final, prohibida por el riesgo en que
coloca a los bienes jurídicos. Lo que el autor conoce adquiere relieve para apreciar
la inobservancia del cuidado. Aparte sirve para separar la culpa consciente de la
inconsciente y así resolver el problema de la diferencia con el dolo eventual.
Al conocimiento positivo se agrega lapotencia para adquirirlo, porque tiene que
concurrir siempre el elemento subjetivo para que haya delito culposo, y esa
posibilidad de adquirir el conocimiento (desaprovechada) no se desvalora por sí,
ya que de lo contrario sería un juicio exclusivamente basado en la ausencia. En
realidad el autor deberá responder porque sabe que se encuentra en una situación
incierta, contingente, generadora de riesgo o porque
—teniéndola— ha dejado su capacidad de aten ción inerte:
Como vimos más arriba, parte de la doctrina niega la existencia de tipo subjetivo
en el delito culposo y otra habla de que hay elementos de ese carácter, que
difieren de los del hecho doloso. Otra corriente del pensamiento sostiene que en el
tipo doloso el conocimiento debe ser efectivo y en cierta medida (determinable
conforme a cada tipo y a la co-conciencia) también actual; en cuanto al contenido
cognoscitivo del tipo culposo puede no ser efectivo y menos actual; al tipo culposo
le basta con una posibilidad de conocimiento; no se requiere que exista(82) .
Corresponde que complemente por mi cuenta la parte final del párrafo
precedente, pues si no hay conocimiento y no se piensa en la actitud que
mantiene inerte la posibilidad de adquirirlo, no está presente la subjetividad; todo
es valoración, por lo mismo una visión externa al autor(83) . Sin embargo no es así:
cuando se analiza la posible tipicidad penal de una conducta debe practicarse un
juicio ex ante que comprende no sólo los aspectos externos de la misma sino los
conocimientos y la actitud del individuo respecto de su misma acción.
Necesariamente se ha de contemplar el hecho como una unidad objetiva-
subjetiva(84) .
Corresponde hacer una última y fundamental observación sobre este tema para
mantener la teoría del injusto personal :
La comprobación de la existencia de los elementos subjetivos en el
elementoculpabilidadla sostiene elcausalismo; teoría según la cual no puede haber
ninguna duda sobre el punto, ya que la culpa constituye —conforme a esas
ideas— una de las formas o especies de la culpabilidad; y por lo tanto es
enteramente subjetiva.
294
Empero, no hay dificultad alguna en mantener la estructura que tuvo origen en
las enseñanzas de Welzel, pues el injusto del delito culposo también es personal
en el sentido de que (así como el doloso) también está integrado por aspectos
subjetivos: las posibilidades de prever y de evitar, así c omo el conocimiento —o
su ausencia— relativos a la eventual producción del resultado.
§ 181. Posibilidad y exigencia de evitar y acción

Una parte de la doctrina postula que debe tratarse el tema como perteneciente
al elemento de la Teoría del delito Acción (o conducta ), entendiéndola como
imposibilidad genérica de obrar: ningún ser humano, en la situación concreta que
se presenta, podría impedir que el hecho con connotaciones penales acontezca.
En este orden de razonamiento, la idea básica es: para que exista un suceso, del
cual pueda postularse un contenido penal, quien lo protagoniza debe obrar como
ser humano; es decir, como un sujeto que tiene la potestad de gobernar su
comportamiento como manifestación de un querer representativo de su libertad,
como circunstancia opuesta a la simple causalidad.
Si así no ocurriese, si no obrase como un hombre, y si sólo aportase al suceso
impulsos inconscientes (tal la hipótesis de los movimientos reflejos); o si
apareciese su cuerpo impulsado por otro hombre o por elementos naturales (caso
de fuerza física irresistible), no podría formularse siquiera la imputatio factis(85) ;
tampoco habría —obviamente— una conducta a la cual aplicar el adjetivo típica.
En suma, el Derecho penal no está habilitado para intervenir en situaciones así,
pues como sólo le es dado regular acciones humanas no puede exigir aquello que
el hombre, como tal, no puede evitar (ultra posse nemo obligatur ).
§ 182. Posibilidad y exigencia de evitar y tipicidad

La reflexión precedente, sobre la exigencia, liga el tema que estoy tratando al
tipo, como que la norma solamente puede custodiar a los bienes jurídicos
procurando que no se produzcan los perjuicios que un ser humano puede
evitar(86) . Como lo señala la doctrina moderna: lo inevitable no se encuentra en la
esfera de lo que dispone la persona para motivarse, por esto tampoco puede ésta
tomar posición(87) . La prohibición que establece la norma cumple una función
preventiva y no puede intentar inducir al sujeto para que adopte conductas
imposibles. Por esa razón, la norma que incrimina una conducta perdería su razón
de ser en los casos de invariabilidad del resultado final(88) .
De manera que en algunos casos puede considerarse transpuesto el primer
escalón de la Teoría del delito (entendiendo que el sujeto ha actuado porque no
295
concurren causas excluyentes de la conducta humana) y el hecho no ser típico,
siendo que las consecuencias jurídicas de ese comportamiento, por una
imposibilidad de evitar de un carácter distinto al que he apuntado antes, no son
abarcadas por la ley penal. Así la conducta de quien se enfrenta con dificultades
provenientes, por ejemplo, de la propia víctima, y que llevan a un desenlace
infausto inevitable no es recogido por el tipo penal.
En el delito culposo el autor no persigue desencadenar el suceso lesivo: lo
provoca violando el deber de actuar con cuidado. Si no hubiese podido evitar el
perjuicio, incluso observando la diligencia objetivamente exigida (89) su acción no se
adecuará a los requisitos del tipo penal; no habrá imputación objetiva (90) .
La condición previa para analizar la posibilidad de que hayan concurrido en el
suceso los extremos del tipo del delito culposo, es que la lesión del bien jurídico
hubiese sido evitable mediante la observancia de la diligencia exigida (91) . No
siempre lo es y de allí el error en que frecuentemente caen las argumentaciones
de algunas sentencias, que parten de la idea contraria: que toda falta es evitable.
Stratenwerth sostiene, con razón, que ese criterio no es realista. Agrega que la
circunstancia de que los defectos sean por lo general evitables, no significa que se
puedan suplir sin excepción, ya que existe una cuota de errores que no se pueden
eludir, a pesar de todos los esfuerzos(92) .
§ 183. Posibilidad y exigencia de evitar, individualmente consideradas

La exigencia, impuesta por el tipo penal, tiene alcance erga omnes , lo que es
expresión del principio de igualdad ante la ley. Esto no impide, empero, que se
consideren las particularidades del caso concreto, como que el principio de
igualdad no está formulado en términos absolutos, sino que impide tratar de
diferente manera a quienes se encuentren en idéntica situación.
Deberá el intérprete realizar un juicio fáctico de posibilidad, a partir de las
condiciones personales del sujeto y de las circunstancias concretas de su
actuación, confrontando luego el resultado de ese juicio a las exigencias
normativas. Este es el lugar que sistemáticamente le corresponde al tema de
las capacidades especiales , pues ellas, en su caso, le permitirían al sujeto evitar
un mayor número de resultados negativamente valorados.
§ 184. Posibilidad y exigencia de prever. La previsibilidad como componente

subjetivo del tipo
La posibilidad de prever es el sustento fáctico (el componente intelectual) de la
exigencia de que tal cosa se haga y esto último (el componente normativo) es uno
296
de los elementos subjetivos del tipo del delito culposo. El requerimiento forma
parte del concepto deber de cuidado. Quien por descuido deja de prever un efecto
cuyo acaecimiento es previsible, estando obligado a evitarlo, aporta uno de los
componentes del tipo: no previó, como la norma lo requería, pudiendo haberlo
hecho empleando la debida atención y teniendo el pleno conocimiento del curso
probable de los acontecimientos. Al revés: si por circunstancias externas no pudo
prever lo previsible y exigible, en términos generales, faltará este elemento
subjetivo y el suceso será atípico.
Se trata de uno de los componentes del tipo, que debe concurrir con los demás.
Que el efecto resulte previsible no significa, por sí, que la acción sea típica. Incluso
hay actividades, como la curativa, en las cuales el curso que tomarán los
acontecimientos, incluyendo la muerte del paciente pese a la terapia que se le
aplique, entra en el campo focal de la conciencia del médico. Sin embargo, esta
previsibilidad debe estar acompañada una infracción del deber objetivo de cuidado
y el efecto tendrá que ser la consecuencia del riesgo jurídicamente desaprobado
para que exista imputación objetiva.
Con mayor razón el comportamiento es atípico cuando, por más atención que
se ponga, no es dable conjeturar lo que puede llegar a suceder.
§ 185. Previsibilidad objetiva y previsibilidad subjetiva

El que todos quienes se encuentren en idéntica situación pongan la atención
necesaria en lo que puede ocurrir es una exigencia legal y, por lo mismo, aplicable
a todos. La ley protege los bienes jurídicos respecto de las acciones de quien no
haya previsto un resultado y un nexo causal previsibles para la generalidad. Así, la
norma que subyace a lo dispuesto por el tipo penal del homicidio doloso
expresa: No matarás, con conocimiento de lo que haces y voluntad de quitar la
vida a otro. La que corresponde al homicidio culposo es: No obrarás
descuidadamente de manera tal que tu falta de cuidado provoque la muerte de
otro; resultado que es previsible y evitable.
Una cosa es el requisito típico (previsibilidad) y otra su concurrencia en el caso
concreto (previsión). Si el sujeto previó lo previsible; por ejemplo, que su conducta
arriesgada podría llegar a ocasionar un efecto perjudicial y confió en poder
evitarlo(93) , habrá actuado con culpa consciente; si no lo imaginó en absoluto,
pudiendo hacerlo, habrá culpa inconsciente.
Parte de la doctrina habla de previsibilidad objetiva(94) , lo que en una primera
aproximación parece una contraditio in terminis , ya que lo que es previsible es un
dato que tiene que estar en la mente y es imposible concebirlo afuera de ella. Pero
se explica el uso del calificativo, si se entiende a la previsibilidad como una
referencia subjetiva, aunque no individual. Hasta dónde un suceso es previsible y
cuándo deja de serlo constituye una frontera que se traza para la diversidad de
situaciones y, en esa diversidad de situaciones, es común a todos quienes se
297
encuentren en ellas. Por eso tiene que marcarse de una manera razonable,
conforme a las posibilidades medias:
Si un sujeto se encuentra por debajo de esas posibilidades, y para él el suceso no

es previsible (aunque lo es para el término medio) su actitud de afrontar el peligro
se desvalora pues representa una violación del deber de cuidado. Es la
llamada culpa en la asunción del riesgo .
Si el individuo tiene especiales aptitudes como para prever más allá de lo que lo
haría el promedio de las personas, e igualmente actuase, también constituirá culpa
la asunción del riesgo y habrá dolo si su voluntad estuviese enderezada a la
producción del resultado.
Pero si el hecho fuese imprevisible para el término medio ya no habrá violación

a la norma pues ésta no puede requerir cuidado respecto de un riesgo que el
común de los hombres no puede vislumbrar que se genere.
En cuando al nivel de previsibilidad exigible es una cuestión que se remite a la
lógica —por un lado— y a la tolerancia social, por el otro. No se puede requerir
más allá de razonable, teniendo en cuenta las capacidades y las limitaciones
humanas. En cuanto a la tolerancia, si es amplia, se dirá que muchas cosas son
imprevisibles y si es poca será al revés: casi nada resultará imprevisible.
§ 186. Previsibilidad y principio de confianza

El individuo tiene la obligación de anticiparse mentalmente a lo que puede llegar
a suceder para adaptar las acciones propias a lo que resulte menos riesgoso. Pero
además, y en algunos supuestos de hecho, tiene la obligación de anticiparse
mentalmente a lo que puede llegar a suceder con las acciones ajenas, en especial
en los casos en que quien interactúa se encuentra en situación de inferioridad.
El límite de la exigencia está dado por el principio de confianza. Así se ha
resuelto, invocándolo: Es básico recurrir a él para que la sociedad funcione dentro
de ciertos parámetros referidos a la previsibilidad. Permite suponer que las
personas se abstendrán de realizar conductas riesgosas o negligentes; de lo
contrario no saldríamos a la calle frente a la inusitada cantidad de posibilidades de
no volver a casa con vida. Si ela quoha dado por cierto que —cuando el ciclista se
aprestaba a superar la cabina del camión— su conductor "...abrió la puerta de su
rodado en forma imprevista e imprudente sin advertir la marcha de la bicicleta,
provocando la caída de la misma..." no se puede afirmar que el conductor del
colectivo (que atropelló al ciclista) debió prever ese comportamiento por parte del
chofer del camión . Eso importa sostener que una persona debe conducir
298
pendiente de lo que hagan conductores de otros vehículos que se encuentran en
el interior de sus rodados estacionados; lo que implica un despropósito(95) .
El principio de confianza se refiere a la expectativa de un comportamiento
correcto (normativamente entendido, no como una mera estadística) por parte de
los demás. Siempre cabe esperar que los demás adecuen sus comportamientos al
Derecho no obstante que la experiencia demuestre que las desviaciones respecto
de las normas ocurren.
§ 187. Conocimientos y capacidades especiales

El injusto es aquel acontecimiento que la norma procura evitar, extendiendo la
prohibición erga omnes . Siendo así el mandato se extiende también a prohibir que
un individuo, que tenga facultades especiales(96) que le permiten obrar
adecuadamente, no las emplee, siendo que si lo hiciese el bien jurídico
permanecería indemne. Resulta entonces que el deber de cuidado, referido a esas
posibilidades de obrar, integra el tipo. Así, utilizando un ejemplo muy conocido:
violaría el deber de cuidado un cirujano que, estado extraordinariamente
capacitado para realizar una operación peligrosa, se limita a hacer uso de la
técnica imprescindibles para poder llevar a cabo esa intervención, muriendo el
paciente(97) .
Esto parece claro, aunque la doctrina no es unánime, porque alguna comparte
la idea(98) , otra no y el resto le asigna una ubicación sistemática distinta: en lo que
estima previo; es decir, en la imputación objetiva(99) .
Bacigalupo apunta que el nuevo horizonte problemático de la doctrina sobre la
culpa se caracteriza por la tendencia a subjetivizar el deber de cuidado, de manera
que el profesional que tiene más capacidad que el término medio debería
emplearla por encima de las exigencias de cuidado exigido al común. Por lo tanto
el deber de prudencia estará para él determinado por su propia aptitud (es decir,
subjetivamente) y no por el deber objetivo de cuidado. Sin embargo, esto no rige
en el sentido inverso: la menor capacidad no reduce las exigencias de cuidado,
pues quien no dispone de capacidad suficiente no debe actuar(100) y (101) .
Coincido en cuanto a la exigencia de emplear los conocimientos y la habilidad
excepcionales(102) , pero no en que el deber de prudencia pueda ser determinado
subjetivamente, pues esto destruiría la uniformidad que es propia de la norma,
como expresión del principio de que los hombres son iguales ante la ley. Más bien
la idea debe expresarse en el sentido de que todos quienes poseen ese tipo de
capacidades, no corrientes, deben hacer uso de ellas porque es lo que se le
exigiría (en un juicio ex ante ) a la generalidad, en la situación en que se
encontraba el autor. La medida del cuidado es independiente de la capacidad de
cada individuo, porque se trata del cuidado necesario para el desarrollo de una
actividad social determinada(103) pero el baremo —común a todos quienes se
299
encuentren en las mismas condiciones— se eleva para comprender las
capacidades especiales.
Es decir que la regla general es modificada en favor de una más estricta,
impuesta por una situación subjetiva divergente del común de las personas. Una
idea semejante aparecía en la antigua legislación prusiana, según la cual cuando
mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas,
mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos.
En sentido inverso afirmo que a todos quienes poseen capacidad especial les
es exigible un cuidado superior al común, pues mayor es el deber que les cabe de
obrar con prudencia y empleando el pleno conocimiento que tienen de las
consecuencias posibles de su actuar(104) . Les es exigible dar de sí tanto como
sean capaces.
No porque se refiera a condiciones subjetivas esta circunstancia deja de
pertenecer al ámbito del tipo pues también se trata de un baremo que en este
caso se fija conforme al cuidado exigible en la relación (im Verkehr erforderliche
Sorgfalt). De otra manera no se explica sea factible marcar las diferencias, en
cuanto a la exigencia de cuidado, entre alguien que se encuentra en una situación
corriente (un médico rural, por ejemplo) y otro que está en una posición especial
en relación al suceso: un cirujano muy experto, cuyos servicios se han requerido,
justamente, teniéndolos en cuenta.
Esto dicho dejando de lado que, tratándose de un cirujano extraordinariamente
capacitado, seguramente la relación del paciente con el médico se entabló por la
existencia de esos conocimientos, colocando al profesional en posición de garante
respecto del bien jurídico puesto en sus manos, obligándolo a poner en el empeño
todo lo que es capaz .
Alguna doctrina, que coincide con este punto de vista, pone de manifiesto la
preocupación por el hecho de que puedan resultar impunes personas que, por
estar excepcionalmente dotadas pueden observar un cuidado mayor del
objetivamente debido hasta el punto de que, si el caso se diese en la vida real,
propugnarían hacerlas responsables por el tipo doloso, en comisión por
omisión(105) . Por mi parte pienso que para que tal acontezca el autor tiene que
obrar con conocimiento y voluntad de realizar el hecho. En el caso del cirujano
extraordinariamente capacitado, que antes utilicé, sería muy difícil concebir —
planteada la hipótesis en términos simples— que tal cosa acontezca.
El asignarle significación al conocimiento especial tiene otra razón de ser: que el
individuo con su acción haya creado un riesgo jurídicamente desaprobado
dependerá de lo que sepa. Esto entendido a la luz de la moderna teoría de la
imputación objetiva, pues en los ejemplos que ésta habitualmente utiliza, como el
del sobrino y el viaje en avión(106) , es decisivo que el sujeto conozca que en el
aparato se ha puesto una bomba. Sólo cuando falta este saber su conducta
inductora no tendrá trascendencia penal(107) y (108) .
Si esto es así en los hechos dolosos, también acontece en los culposos pues el
conocimiento especial (no solamente el excepcional) se conforma con
experiencias adquiridas y se deben tener en cuenta por el agente (y también por el
300
magistrado en un juicio ex ante ) en el momento de decidir el inicio de una
actividad que entrañe riesgo. Por ejemplo, es distinto el caso de un anestesista,
quien conoce que el aparato que maneja para el control del oxígeno en sangre
tiene un problema en su sistema de medición, e igualmente emprende la
intervención; que el de quien no conoce esa circunstancia, la que se le revela
repentinamente en el curso de la cirugía(109) .
En algunos supuestos el conocimiento especial, ya no del autor sino de la
víctima, tiene influencia para determinar el deber de cuidado del primero. Wolter
se refiere al punto ilustrándolo con el ejemplo proveniente de la provisión de
elementos peligrosos: Si el receptor no tiene interés en resguardar su propia
seguridad, también le faltará motivación en ser protegido por medio de una norma
prohibitiva. En cambio si el proveedor tiene un saber superior, quien recibe el
elemento tiene interés en ser informado acerca de la existencia de un factor de
riesgo; y como no se advierte la razón de negarle ese dato, la entrega sin
comentarios (más el resultado previsto por la ley) hacen la conducta típica.
§ 188. Cuestiones sobre dolo eventual

La búsqueda de pautas que permitan distinguir estas dos formas en que se
manifiesta el hecho punible es una de las tareas más arduas de la doctrina y de la
jurisprudencia. La importancia de encontrar el camino seguro resulta obvia: un
suceso sólo puede ser doloso o puede ser culposo (110) . La adecuación típica —y
la consiguiente pena— es disímil, fundamentalmente teniendo en cuenta el
componente subjetivo de cada una de las previsiones legales.
Sobre la distinta gravedad del dolo y de la culpa, las diversas explicaciones que
se dan sobre el tema, pueden resumirse así: Desde la perspectiva del desvalor de
acción con criterio etizante (Zielinski). Desde la sistémica como un mayor
desconocimiento de la configuración del mundo impuesta por el Derecho, o sea
una mayor afectación de la norma. Las imprudencias suelen cargar con un riesgo
de pena natural (Jakobs). Desde el punto de vista objetivo: la mayor probabilidad
de la lesión (mayor peligrosidad para los bienes jurídicos), pues siempre es más
probable que la produzca un plan dirigido a ella que otro no dirigido a producirla
(Frisch). A su vez Lascano destaca lo que, no obstante ser obvio, siempre debe
ser tenido en cuenta: En el conjunto de conductas lesivas de los bienes jurídicos
se pueden distinguir dos clases según la actitud subjetiva del autor respecto del
bien jurídico y la dirección de su voluntad. En los delitos dolosos el sujeto es
plenamente consciente de que su actuar lesiona el bien jurídico y quiere afectarlo.
Lo sucedido debe haber sido conocido y querido por el autor (por ejemplo, la
muerte de la víctima y la conducta letal del sujeto que la produjo). Ambas
conductas, la dolosa y la culposa, son estructuralmente distintas, pues las dolosas
son dirigidas por la voluntad contra la norma que le prohíbe dañar el bien jurídico
de que se trate. Por su parte, las culposas se limitan a infringir una norma de
301
cuidado(111) . Para Hassemer el dolo es el escalón más alto de una participación
interna del sujeto en el suceso externo del injusto, es una forma más grave de
responsabilidad. En el doloso el sujeto amenaza el ordenamiento jurídico. En el
futuro el autor del delito culposo deberá prestar más cuidado. En el futuro el autor
del delito doloso deberá demostrar que se ha reconciliado con la norma. El es un
símbolo frente a la víctima y frente a las demás víctimas potenciales. La sociedad
se ve más amenazada pues sigue con pautas de conducta que se separan de las
que la sociedad ha adoptado. Aumenta el peligro de contagio. Es un peligro social-
psicológico que afecta la lealtad al derecho.
A su vez, Jiménez de Asúa destaca los antecedentes históricos: "En las más
remotas civilizaciones no dejó de hacerse notar la diferencia entre el acto
voluntario —doloso diríamos hoy— y el no intencional. En Grecia, cuando se
perpetraba un homicidio sin intención, el autor expiaba su culpa con el simple
destierro. Entre los hebreos, también se hallan casos en que la pena se atenúa si
se trata de actos no intencionales; pero el talión solía exigirse incluso en presencia
del homicidio involuntario. Moisés logró, sin embargo, imponer el respeto al
derecho de asilo en la ciudad de los Levitas, cuando los jueces declaraban que el
homicidio se había cometido sin intención; es decir, que no era posible ejercer, en
tal hipótesis, la venganza sobre el matador; pero la protección sólo duraba
mientras éste permanecía en el lugar de refugio"(112) .
A mi juicio, lo que resulta directamente inadmisible es resolver el problema de
manera puramente intuitiva, como sugiere Gimbernat con la siguiente frase:
"Aquello que, en base a criterios materiales, aparezca grave, es doloso; aquello
que aparezca menos grave, es imprudente"(113) .
Además —y de no menor importancia— es que si el hecho no encuadrase en el
tipo del delito doloso, puede ser atípico: ello si la legislación sigue, en cuanto a la
culpa, el sistema numerus clausus. De manera que si no está previsto el hecho
como delito culposo, el autor no puede ser castigado. Si lo fuese, se infringiría el
principio de legalidad. No es válido condenar como doloso (con dolo eventual) un
hecho cometido con culpa ; tampoco —obviamente— si siendo culposo no
existiese la respectiva previsión legal que atrapase esa figura como delictiva.
§ 189. Teorías
No haré un relato del nacimiento de las diferentes teorías (las cognitivas,
como posibilidad , probabilidad; las volitivas como conformidad, asunción del
riesgo ) y de la suerte que han corrido a lo largo del siglo XX y lo que va del actual,
pues esa es una historia que se puede leer en las obras generales y en
monografías destinadas al tema(114) . Procuraré sí encontrar algún sendero seguro
que permita llegar al límite de ambas categorías, que colindan pues en ambos
casos el sujeto se representa el hecho con todas sus características, incluido su
efecto jurídico. Desecharé las propuestas que me parecen incorrectas; a lo sumo
302
las tendré en cuenta para demostrar por qué lo son. Retendré sólo aquello que
sea útil para concretar el ideal de justicia en la resolución de los casos concretos.
Desde ya observo que las comparaciones las hacen la doctrina y la
jurisprudencia, aunque no se diga expresamente, a partir de una de las formas de
aparición de la culpa, que es la imprudencia, porque es así como se genera
positivamente el riesgo. En cambio, la negligencia se caracteriza por constituir una
omisión: del deber de hacer todo lo necesario para que el resultado no acontezca.
En cuanto a la impericia, ella también constituye un defecto, por lo que es difícil
concebir que tenga una frontera común con el dolo eventual. Lo mismo ocurre con
la infracción de los reglamentos pues ella también es negativa; contrariamente,
quien obra con dolo eventual proyecta positivamente una conducta guiada por el
conocimiento y la intención de concretar, en caso de que ello ocurra, el resultado.
§ 190. Exclusión
Aunque parezca una paradoja, comienzo señalando una nota negativa: los
motivos del autor no influyen para subsumir la conducta en un tipo penal
determinado o en otro.
No es válido, por ser metodológicamente incorrecto, buscar las diferencias en

orden a los motivos que llevan al sujeto a actuar de la manera en que lo hace, ya
que ellos pertenecen al elemento culpabilidad . Antes de llegar al análisis de ella,
el intérprete debe encontrar la adecuación típica para la que no cuentan las
razones del obrar.
Hay una cuestión que es oportuno aclarar con respecto a las teorías que apelan a
la consideración de elementos propios de las emociones y es que ellas pueden
ser utilizadas válidamente para expresar la diferente gravedad del contenido de la
culpabilidad, porque el reproche es graduable. Pero las circunstancias de hecho
(entre ellas el dolo) no admiten una cuantificación pues y debe subsumirse el
suceso en algunos de los tipos legales: dolosos o culposos, según el caso. Así lo
exige el principio de legalidad.
Sobre el mismo tema de las relaciones entre tipo y culpabilidad, es interesante la

observación que hace Corcoy: "Una línea doctrinal distingue entre deber de
cuidado objetivo y subjetivo, adscribiendo el primero al injusto y el segundo a la
culpabilidad. Welzel fue uno de los precursores de esta teoría mientras que hoy
día podemos señalar a Jescheck, como el defensor más conocido o representativo
de esta concepción". Sigue Corcoy exponiendo: "Solamente cuando se ha
constatado el aspecto objetivo del hecho imprudente (tipo de injusto) puede
seguirse preguntando si el mandato general de cuidado y previsión también
303
hubiese podido ser cumplido por el autor individual según su inteligencia y
formación, su habilidad y capacitación, su experiencia de la vida y su posición
social (tipo de culpabilidad)". Este planteamiento se encuentra en íntima conexión
con él, tan fuertemente discutido, problema de cuál haya de ser el tratamiento de
los poderes individuales del autor —inferiores o superiores a los del hombre
medio— en la imprudencia. En el estado actual de la doctrina los poderes
inferiores no han planteado problemas muy graves, lo que no quiere decir que
realmente no existan, mientras que la consideración de los poderes superiores del
autor en el injusto imprudente ha dado lugar a apasionadas disputas doctrinales.
Desde el momento en que se acepta mayoritariamente, como punto de partida, el
principio de que "la culpabilidad no fundamenta nunca la necesidad de una pena,
sino que sólo limita su admisibilidad, en aquellos supuestos en que el hecho es
objetivamente adecuado al poder medio, debería eximirse de pena al autor,
aunque él personalmente pudiese haber actuado con mayor prudencia, ya que no
puede ser culpable de un hecho que no es antijurídico. La distinción entre aquellas
doctrinas que determinan el deber de cuidado sin atender a los poderes
individuales y las que los consideran, es necesaria puesto que el contenido del
deber de cuidado en uno y otro caso será muy distinto. El injusto del que partimos
nos obliga a considerar los poderes individuales en el tipo. Consecuencia
inmediata de lo anterior es la pertenencia tanto del cuidado objetivo como del
subjetivo al tipo. Tomaremos en consideración un concepto de poderes
individuales que se separan en parte del anterior, ya que los poderes individuales
en cuanto objetivables —capacidades— quedan incorporados en el deber de
cuidado objetivo, mientras que el deber subjetivo —conocimiento— forma parte
del tipo subjetivo. El deseo como satisfacción. Cuando un elemento no se refiere
al tipo delictivo, sino que únicamente describe motivos, sentimientos, se trata de
elementos de la culpabilidad, aunque Roxin dice que hay que analizar cada tipo
particular. Elementos de la actitud interna: peligrosos porque vinculan la
punibilidad a la valoración judicial de posturas internas difícilmente com probables
en el ámbito forense (cruelmente): un sujeto quiere causar especiales dolores a
otro, pero éste ya está inconsciente. Si es un elemento de la culpabilidad es una
cosa, si lo es del injusto no, porque esa crueldad no pudo ser percibida por la
víctima. Esto tiene importancia en la teoría de la participación y en la teoría del
error"(115) .
Incluso hago notar que el procedimiento inverso es insidioso pues permitiría

introducir elementos propios de un Derecho penal de autor, siendo que los
principios constitucionales lo repudian, como que sólo admite un Derecho penal de
acto.
A este respecto, la confusión aparece frecuentemente en la doctrina y en la

jurisprudencia, cuando ellas se inclinan a castigar más severamente (esto es,
como de dolo eventual) aquellos actos protagonizados por un sujeto al que ubican
en la categoría de quienes tienen un absoluto desprecio por los derechos del
prójimo.
304
Otra advertencia se les puede formular a los intérpretes que dejan de lado el
principio de legalidad guiados por la obsesión de castigar severamente: Cuando
se elige el camino de calificar al hecho como cometido con dolo eventual, a veces
no se presta atención a la circunstancia de que también la pena de prisión de
algunos hechos imprudentes, aplicada para que sea efectivamente cumplida,
puede constituir una retribución justa del ilícito en el que el autor ha incurrido.
§ 191. Diferencias positivas

Califico así a las características distintas de una u otra manera de actuar
(dolosa y culposa):
a. La planificación de la actividad es diferente en el sujeto que actúa con dolo
eventual que la de quien lo hace imprudentemente, representándose el resultado
posible.
El primero programa su conducta hacia un fin (116) , que incluye el resultado (que
puede o no consumarse).
El segundo esboza sus actos creyendo que, de la manera en que los lleva a
cabo, el resultado no acontecerá. Si pasa lo contrario es porque se ha equivocado
en la elección de los medios que ha utilizado en su pretensión de lograr el fin
apetecido.
Para que el intérprete entienda que la primera hipótesis se adecua al tipo del
delito doloso debe tener en cuenta que carece de influencia que el agente acepte
de buena o mala gana el resultado; tampoco que se conforme con él (117) . Esto
porque, según lo que he explicado precedentemente, los motivos se tendrán en
cuenta para graduar la pena cuando ésta es divisible en razón del tiempo o de la
cantidad; no para encontrar cuál es la adecuación típica correcta.
En la prueba de circo del lanzacuchillos y la partenaire el primero se representa
el posible resultado de lesiones o de muerte de su compañera. No obstante arroja
los puñales para marcar la silueta de la mujer clavándolos en la madera en la que
ella se apoya. Si no obstante actuar como lo hace habitualmente, un día la hiere:
habrá culpa porque —equivocándose— no tuvo en cuenta, v. gr., que ese día una
lámpara le perturbaba la visión. Habrá dolo si su fin era realizar de todas maneras
la exhibición, aún sabiendo que programaba una conducta que, dadas las
circunstancias (que conocía no eran favorables) podía lesionar a
su partenaire. Los motivos, el por qué la estrella del circo se comportó de esa
manera, no interesan al momento de definir cuál es el tipo penal aplicable, pues
los móviles del obrar pueden ser vituperables (por ejemplo, un vanidoso lucimiento
personal) o loables: no defraudar a los espectadores, que han pagado su entrada
para ver la prueba.
305
b. La confianza en que se evitará el resultado es la nota distintiva para un sector
de la doctrina(118) . De manera tal que habrá culpa si ella concurriese y dolo si tal si
la esperanza no existiese.
Este criterio es débil: en primer lugar porque puede sugerir una manera correcta
de abordar el problema de la culpa, pero hace desaparecer prácticamente el dolo
eventual, ya que éste se diferencia del directo en que en el eventual el plan del
agente no tiene como fin realizar indefectiblemente el resultado. El efecto —según
lo sabe y quiere actuar así, sabiéndolo— puede o no acontecer.
De manera que, entre la confianza en que no ocurra y la eventualidad de
producirlo, habría una zona fronteriza muy estrecha, de difícil demarcación.
En segundo lugar, porque la propia doctrina que lo esboza advierte que la idea no
puede sostenerse por sí; necesita apoyo. Entonces sugiere que la confianza en
que el resultado se pueda evitar debe estar confirmada por datos objetivos (119) .
Algunos publicistas no dicen cuáles serían estos y acuden —a título de ejemplo—

al famoso caso de los mendigos rusos (aquellos que mutilaban niños para excitar
la conmiseración del público). Incorrectamente, conforme a mi entendimiento,
pues remiten a los motivos y no a la configuración típica del hecho cometido con
dolo eventual.
Otro enfoque, el de Kaufmann(120) , apunta a que el dato objetivo, que permite

mantener el suceso en el terreno de la culpa, lo constituye la circunstancia de que
el sujeto haya hecho algo positivo (comprobable para un observador externo)
destinado a impedir que el efecto se concrete.
c. La posibilidad o la probabilidad de que el resultado acontezca.
Antes de efectuar algún comentario acerca de este tema, debo aclarar una
cuestión lingüística, porque alguna doctrina encuentra una diferencia (con
importantes derivaciones) entre uno y otro concepto. Aunque en la lengua
española los significados son próximos: Posibilidad es la aptitud para hacer algo y
la probabilidad se predica cuando hay buenas razones para creer que algo se
verificará.
Llevado esto al terreno que nos interesa, que el sujeto conozca de que existe la
posibilidad de que el resultado tenga lugar no marca ninguna diferencia entre dolo
eventual y culpa consciente, pues en ambas categorías el conocimiento de esa
aptitud es similar.
No ocurre lo mismo con la probabilidad, ya que cuando ella se puede predicar,

está más cercana la materialización del evento (121) : esas buenas razones para
creer que se verificará, a las que he aludido precedentemente, hablan del
conocimiento acerca de que el riesgo se traducirá —casi con seguridad— en
resultado.
306
El conocimiento es, obviamente, un fenómeno subjetivo. El riesgo, por su parte,
es un fenómeno objetivo: externo, que puede ser constatado por un observador
externo. La cuestión radica, entonces, en decidir si se debe partir del riesgo que
percibe el agente o si del que puede advertir un sujeto cuidadoso que se
desempeñe en el mismo sector del tráfico en que se desempeña el autor (homo
eiusdem professionis et condicionis, según la fórmula que usa Canestrari(122) ).
Tengo por cierto que la elección debe ser hecha a favor del conocimiento
personal, porque se va a juzgar lo que fue ; no lo que debió haber sido . Lo que
fue tuvo el componente subjetivo al que refiere el tipo penal. Lo que debió haber
sido es un elemento del juicio de reproche; o sea, de la culpabilidad y, obviamente,
primero debe analizarse si el acto fue típico para, si la conclusión es positiva,
adjudicar responsabilidad al autor.
Si el sujeto se equivocó en su apreciación de la proximidad fáctica de que el
riesgo se convirtiese en resultado, su error elimina el dolo y el acto queda fuera de
las previsiones legales; salvo que concurran los elementos del tipo del delito
culposo, en el caso de que esté prevista la figura culposa respectiva, teniendo en
cuenta la adopción por el legislador del sistema numerus clausus.
Esta teoría que apela al examen de lo que probablemente vaya a suceder, no
obstante sus carencias, sí tiene el mérito de no entrar a considerar la peligrosidad
del agente sino a evaluar el acto(123) . Pero es objetable que no tenga en cuenta la
voluntad(124) , pues la sola intelección no constituye dolo, sino que el agente —
para que tal exista— debe orientar los medios hacia la consecución del resultado
probable; y este paso deviene de la finalidad que lo guía.
En el caso de la culpa consciente el autor no quiere que el resultado
penalmente desvalorado acontezca (de manera directa o eventual) y por ello no
ordena los medios hacia él ni tampoco para que no acontezca (125) ; lo hace para
conseguir el efecto —penalmente neutro— que persigue.
d. La consideración del carácter del agente como manera de determinar si ha
obrado con dolo o si lo hizo con culpa, ocupa de manera reiterada a la doctrina y a
la jurisprudencia, no obstante que, además de ilegal (porque no respeta el texto,
que determina las condiciones que debe reunir una conducta para ser típica; entre
las cuales no está —obviamente— nada referido a la personalidad del sujeto
activo) es inconstitucional ya que desconoce que el Derecho penal liberal es de
acto y no de autor.
Siendo lo que expuesto en el párrafo anterior tan claro, llama la atención que
alguna doctrina y cierta jurisprudencia repitan la apelación a notas referidas a la
personalidad del autor. Se lo hace bajo ropajes terminológicos distintos, con
diversos enfoques teóricos, de manera ostensible o encubierta.
Así, si se siguiesen algunas ideas de Jakobs, habría ciudadanos perfectos y
otros que no. El perfecto no se evade del rol que la sociedad le ha asignado y el
imperfecto sí lo hace. Por ello (siempre según Jakobs) imperfecto incurrirá en dolo
eventual por más esfuerzo que haga por evitar el resultado. Es suficiente que el
agente estime que la realización —como consecuencia de su conducta— no es
improbable. En palabras de Jakobs: La persona, el autor, es imaginada como
307
portadora de un papel, es decir, como ciudadano perfecto (rol). La evitabilidad, así
entendida, no es individual sino objetiva. No hay nada que sea evitable porque en
el autor se presenten cualesquiera fenómenos psíquicos, sino porque, si nos lo
imaginamos como la motivación de un ciudadano perfecto, el autor evitaría incurrir
en delito. Lo subjetivo-individual, esto es, el dolo como hecho psíquico
(sobreestimado por el finalismo) no fundamenta el injusto, sino que sólo es un
indicio de la existencia de una falta (determinada objetivame nte) de motivación
para cumplir la norma, que es el bien jurídico penal vulnerado (la norma como bien
jurídico penal cuya vigencia —como finalidad prioritaria del Derecho Penal— debe
reafirmarse(126) .
No comparto estas ideas: no sólo porque los ciudadanos "perfectos" constituyen
una entelequia, y el concepto rol es sociológico y no jurídico, sino porque la tesis
borra la tipicidad culposa y llega hasta anular el error de tipo como causa
excluyente del dolo.
e. La gravedad de la actitud del autor frente al resultado . Otra cosa, ésta
correcta y totalmente opuesta a la que he acabado de señalar, es no tener en
cuenta la persona sino el acto para encontrar, en éste, la diferencia entre dolo
eventual y culpa consciente. Así Gimbernat apunta la doctrina según la cual el
único criterio válido para determinar lo que ha de reprimirse como dolo y lo que ha
de castigarse como imprudencia, es la gravedad de la actitud del autor frente al
resultado(127) .
Esta es la afirmación dogmáticamente correcta: La diferente postura del
agente(128) marca la distinción entre los aspectos subjetivos de los tipos dolosos y
de los culposos(129) . El legislador le asigna penas más severas a los primeros
teniendo en cuenta aquella circunstancia(130) .
Una vez establecida cuál es la adecuación típica que corresponde al hecho que
se examina; luego de descartar la concurrencia de causas de justificación o de
exculpación, llegará el momento de fijar la pena divisible poniendo atención a la
mayor o menor culpabilidad.
Quiere decir que, cuando se afirma que tiene importancia la gravedad de la
actitud del autor frente al resultado, ello es correcto en tanto se entienda que la
palabra actitud está referida al fin de producirlo (en el caso del hecho doloso,
aunque el evento pueda suceder o no) y a la ausencia de ese propósito en la
culpa. No acierta el camino quien interpreta el suceso calificando la personalidad
de quien delinque. Por ejemplo si se estimase que se trata de un sujeto al cual le
resultan indiferentes(131) los derechos del prójimo(132) .
La doctrina ha procurado establecer teorías sobre el dolo eventual, que sirven

para diferenciarlo de la culpa consciente y que se pueden resumir así:
Teoría del asentimiento . En la búsqueda del detalle decisivo para identificar el

dolo eventual, algunos publicistas imaginan que el agente, enfrentado a la
posibilidad de que el resultado acontezca, en algún momento da su conformidad
para que el suceso se desarrolle, incluyendo la probable concurrencia del
efecto(133) .
308
Obviamente, no en todos los casos de la vida real aparece esta secuencia: algo
así como la frase "Alea jacta est" de Julio César, que en otro capítulo he citado.
Pero, de todas maneras, la doctrina supone que el sujeto se enfrenta a la
disyuntiva de detenerse o seguir adelante: si hace lo último obra con dolo. Y la
deducción es correcta pues concurren los elementos necesarios: el conocimiento
de la situación, la creación de un riesgo jurídi camente desaprobado y la voluntad
de producir, eventualmente, el resultado(134) .
El único defecto de la teoría del asentimiento es que no explica la institución que

se propuso investigar: el dolo eventual. A lo sumo separa el dolo eventual de la
culpa; pero no identifica la diferencia específica entre el dolo directo, siendo que
en éste también hay asentimiento. Si el agente ve a su enemigo, se pregunta ¿lo
mato o no lo mato? y decide matarlo disparando un arma de juego, no hay dolo
eventual sino dolo directo. No se podría especular diciendo que la eventualidad
(hecho o circunstancia de realización incierta o conjetural) estaría en que el sujeto
no está seguro acerca de si acertará a impactar en una zona vital, porque tampoco
en todos los casos de dolo directo el sujeto está seguro que el efecto buscado (135) ,
necesariamente, se producirá.
Así es cómo algún intérprete concibe el asentimiento como un añadido: cuando

ya ab initio se ha pensado calificar el hecho como cometido con dolo eventual.
Tranquiliza en todo caso poder argumentar que el imputado estuvo de acuerdo
con que el resultado aconteciese (aunque no se hubiese obtenido prueba alguna
de que realmente haya sido así).
Aunque se trata de un tema relacionado con la voluntad; es decir, subjetivo por

esencia, afirma esta teoría que (a) obra con dolo el sujeto que sabe que el
resultado puede acontecer y no obstante emprende la acción, acogiéndolo. Habría
dolo porque concurrirían el conocimiento y el querer (aunque no sea el de
conseguir directamente el resultado) además de los elementos del tipo objetivo.
Correlativamente con esa forma de interpretar qué pasó por la psiquis del agente,
(b) habría culpa si hubiese confiado en que el hecho no acontecería.
Siempre conforme a la teoría que vengo glosando, lo que cambia es la actitud:
en el último supuesto (b), el sujeto espera poder evitarlo y por eso no acepta el
resultado; incluso se hubiese abstenido de obrar de haberlo considerado
inevitable(136) .
En la primera hipótesis (a) el agente, aunque no quiere de modo directo el
hecho, asiente a que eventualmente se produzca. En definitiva lo admite, ratifica y
asume, mostrando de esa manera una actitud de menosprecio hacia las normas
que ordenan una conducta distinta. Dudar y no obstante obrar —siempre conforme
a esa corriente de pensamiento— equivale a obrar: sea lo que fuese que pueda
llegar a ocurrir.
No obstante representar una aproximación al intento de descubrir los límites de
una y otra actitud subjetiva, la teoría del asentimiento muestra falencias: se basa
309
en una pura subjetividad, presumiendo cuál sería tal. Es decir, que quiere penetrar
en el ánimo del autor para descubrir su manera de ser(137) .
Dejando de lado la dificultad de la prueba, si no se examina el suceso concreto
y en su lugar se pone el acento en los sentimientos, habría una desviación de lo
que debe ser Derecho Penal de acto, con aproximaciones al Derecho Penal de
autor, inaceptable para un estado liberal de Derecho(138) .
§ 192. Tesis de Kaufmann

Ya he hecho algún anticipo de sus ideas(139) : parte de una afirmación según la
cual la voluntad de realización se puede extender a todas las consecuencias y
modalidades del obrar, si el autor cuenta con la posibilidad de su existencia o de
su producción. Por ello opiné que para Kaufmann la regla es el actuar doloso. Sólo
si la voluntad de realización fue dirigida precisamente a no dejar que se produzca
la consecuencia accesoria tenida en cuenta como posible, esto es, dirigida más
bien a impedirla no hay dolo eventual sino culpa con representación: La voluntad
de evitación excluye la aceptación —voluntad de producción— sólo en verdad, si
se trata de una voluntad eficaz, es decir, si el autor ha puesto factores contrarios
para evitar el efecto accesorio(140) . En consecuencia, para que haya culpa
consciente y no dolo eventual el autor debe hacer algo para procurar que el
resultado no acontezca(141) .
Conforme a esta tesis la diferencia entre dolo eventual y culpa consciente no
depende de una aceptación o rechazo —prácticamente imposibles de verificar— ni
de una cuestión estadística, como ocurre con la teoría de la probabilidad, sino de
actuaciones positivas del agente, que son comprobables, como que se manifiestan
en el acontecer externo(142) .
Mi reprobación, que ya he anticipado, radica en que contradice la esencia de la
culpa, caracterizada por la no persecución del resultado y por un error en la
elección de los medios. La tesis de Kaufmann exhibe una especie de dolo al
revés : Este dolo al revés estaría compuesto por el conocimiento de lo que sucede
y la voluntad —puesta en acto— de que el efecto no acontezca.
Otra objeción cabe hacerle a la teoría de Kaufmann y es que la aplicación de
ella no permite resolver correctamente algunos casos de la vida real, como el que
motivó la sentencia de la Audiencia Nacional española 49/89 de 14 de octubre de
1989, comentada por Gimbernat: los acusados, miembros de la organización
terrorista ETA, cargaron en un automóvil un artefacto que contenía 30 kilos de
amonal, 100 litros de gasolina y una cantidad indeterminada de escamas de jabón
y de pegamento adhesivo, conectado a un temporizador para que hiciera
explosión a las cuatro de la tarde, dentro de las horas de comercio. A las dos de la
tarde del día 19 de junio de 1987 los autores dejaron el coche-bomba en el
aparcamiento del supermercado Hipecor, de Barcelona; a las tres, uno de los
etarras llamó por teléfono a la Guardia Urbana de Barcelona, a Hipercor y al diario
310
Avui, comunicando que entre las 3.30 y las 3.40 se produciría una explosión en el
local. La policía y el servicio de seguridad de Hipercor no consideraron
conveniente o factible la evacuación del edificio, y, por otra parte, no tuvieron éxito
los trabajos de búsqueda del explosivo, estallando éste a las 4:10 de la tarde. La
explosión e ignición del artefacto en el segundo sótano del aparcamiento donde se
hallaba el vehículo se propaga también al primer sótano en el que estaba situada
la planta de alimentación y una bola de fuego abrasó a las personas que encontró
a su paso, a la vez que produjo una ingente cantidad de gases tóxicos que
ocasionó la asfixia de las personas que se encontraban en su radio de acción. El
atentado de Hipercor causó la muerte de 21 personas y numerosas lesiones
graves a otras víctimas"(143) . Aplicando la tesis de Kaufmann la voluntad de
evitación, que se puede deducir de los llamados telefónicos, haría caer el caso en
las figuras penales culposas, lo que constituye un absurdo(144) .
j. Teoría mixta o ecléctica: Combina la conciencia de la peligrosidad de la acción
con un momento volitivo. Según este punto de vista, concurre el dolo eventual
cuando se actúa pese a haberse tomado seriamente en cuenta la posibilidad de la
lesión del bien jurídico(145) .
k. Distinción a partir de la culpa. Así como con la tesis de Kaufmann la regla es
el dolo y la excepción la culpa, para otra doctrina la relación se invierte (146) . La
regla es la actuación culposa: sobre todo en una de las formas de aparición de la
culpa, que es la imprudencia.
Casi todos los intentos doctrinarios han partido desde el enfoque del dolo
eventual para diferenciarlo de la culpa consciente (147) . Se puede, sin embargo,
emprender el camino inverso; es decir, ver en qué consiste la culpa consciente y
cuáles son sus límites, más allá de los cuales habrá dolo eventual. Es el que
transita Mirentxu Corcoy Bidasolo, quien recuerda que, si lo característico de todo
hecho culposo es no querer el resultado lesivo y que, a pesar de todo, éste se
produce, existe error en la conciencia del sujeto. Por lo tanto, si pese al
conocimiento de la peligrosidad de la conducta, el autor cree, erróneamente, que
puede evitar la producción del resultado concurrirá imprudencia y no dolo.
Conforme a mi criterio, se deben comparar dos actitudes, que tienen ambas un
componente intelectivo y otro volitivo. Coinciden en el primero: el conocimiento del
riesgo que trae aparejada la acción que se emprende. Difieren en el segundo.
Obra con dolo eventual quien tiene voluntad de concretar el hecho. Obra con culpa
quien se equivoca en la elección de los medios y materializa un hecho que no
quiere.
El dolo eventual, como forma que es de dolo, requiere que el sujeto:
(a) Tenga conocimiento de que está conjugando con su obrar los elementos del
tipo objetivo;
(b) Exista voluntad de realización, aunque esté condicionada, pues el sujeto no
sabe si el efecto se producirá o no.
Si falta el conocimiento puede haber culpa (inconsciente)(148) .
Si hay conocimiento y falta la voluntad puede haber culpa (consciente).
311
En los casos de la práctica judicial en la incertidumbre sobre la concurrencia de
uno u otro de estos datos (que constituyen el hecho, como que son referencias
correspondientes a los respectivos tipos subjetivos) se debe aplicar el principio in
dubio pro reo en favor de la tipicidad culposa, dado el menor contenido de injusto
que este tipo de sucesos tiene(149) .
En este sentido es ejemplar el siguiente voto del Dr. Ure derivado del supuesto
de hecho de un inexperto policía que había efectuado dos disparos con su arma
en dirección a las ruedas de un vehículo que se alejaba porque su conductor no
obedeció la orden de detención. Uno de los proyectiles perforó el vidrio trasero y
fue a incrustarse en la región temporal del automovilista destrozándole parte de la
masa encefálica y ocasionándole la muerte. Decidió el magistrado: "En este
proceso, he estudiado y relacionado una y más veces los plurales elementos
adquiridos en la causa para luego contrastarlos a la luz de los mencionados
artículos del Código Penal. Entre esas dos posibilidades —tertium non datur — mi
juicio ha oscilado de una a la otra y al cabo de ese repetido movimiento circular no
he logrado llegar a una conclusión asertiva, a una firme y concluyente convicción
que no deje asomo a la incertidumbre. Reconozco que el comportamiento
enjuiciado puede acercarse al homicidio con dolo eventual desde que la
representación del resultado era previsible, no obstante lo cual G. hizo los
disparos y esta actitud da pábulo a presumir que asintió a la producción del
resultado no querido o, por lo menos, que frente a ese dilema, no puede, con un
criterio de aproximación, fundamentar el más grave encuadramiento porque basta
la posibilidad, la simple posibilidad, que en el querellado se instalara la creencia
que salvaría la situación riesgosa por su obrar temerario, para que el remanente
de duda se vuelque a favor del procesado con sujeción al aforismo que consagra
el art. 13 del Cód. Procesal Civil y que, como lo dijera en otra oportunidad, reposa
en una base axiológica además de legal. En consecuencia, concuerdo con la
calificación de homicidio culposo, delito por el que debe ser homologada la
condena de G. (art. 84, Cód. Penal)"(150) .
Por mi parte afirmo que el análisis correcto de cualquier caso judicial debe partir
de la comprobación de cuál sido la actitud interna frente al hecho; pese a las
dificultades que supone obtener la prueba. Los matices pueden ser infinitos, como
que cada caso es distinto y cada persona es distinta. Pero el Derecho debe
valorar, de manera coincidente (para no afectar los principios de legalidad y de
igualdad) esa actitud interna. Por lo que, para que el hecho encuadre en la
tipicidad dolosa, todas las manifestaciones de la actitud interna deben encajar en
un molde común: una teoría única del dolo; no una teoría del dolo eventual.
Tomemos como ejemplo el homicidio: Cuando se estima que el sujeto obró con
dolo directo es porque utilizó un método planificado para concretar el resultado
buscado: matar. Tomó un revólver y disparó hacia el corazón.
En torno del mismo delito: homicidio. Cuando se estima que el sujeto obró con
dolo eventual es porque realizó acciones que sabía podían causar la muerte,
incorporando el resultado a los fines que perseguía, aunque la muerte no haya
sido el principal. Por ejemplo, golpeó con una bolsa al ciclista que había
entorpecido el desplazamiento del camión en que —como acompañante del
312
conductor— transitaba. El ciclista fue aplastado por las ruedas traseras del
vehículo y murió.
En ambas hipótesis hay conocimiento de los elementos del tipo objetivo: acción
apta, resultado y relación de imputación objetiva entre ambos; además de voluntad
de actuar, con base en ese conocimiento.
¿Qué se castiga cuando el hecho es culposo?
El resultado puede ser el mismo que en el doloso: la muerte de un hombre.
La acción puede ser la misma: conducir un automóvil a alta velocidad.
La imputación objetiva idéntica: incremento del riesgo y concreción de éste en el
resultado.
Lo que cambia es el elemento subjetivo: la actitud interna.
Por eso es cuestionable la expresión infracción del deber objetivo de cuidado.
Es objetivo en cuanto a exigencia general del tipo; cuya aceptación o infracción es
perceptible por actos externos, pero también es subjetivo, ya que el agente conoce
que su acción es apta para producir la muerte de otro; conoce que el resultado
puede sobrevenir como consecuencia de su acción (p. ej., adelantarse con su
automóvil a un ciclista que circula en la misma dirección) pero la finalidad (la
dirección de la voluntad) no está enderezada a matarlo.
Al revés en el caso del acompañante del camionero, el ciclista y la bolsa , que
he utilizado como ejemplo. El primero, molesto porque la marcha del ciclista en la
ruta estrecha obligó al vehículo pesado (dado el intenso tránsito en sentido
contrario) a circular a escasa velocidad porque no podía sobrepasarlo. Cuando
estuvo a la distancia adecuada, el acompañante golpeó al ciclista con una bolsa
vacía, haciéndole perder estabilidad, tanto que resultó aplastado por las ruedas
traseras del camión.
Salvo que el imputado lo hubiese confesado, nadie podrá saber nunca si quiso o
no la muerte. Lo más probable es que el motivo haya sido tomar venganza porque
el ciclista no dejó la cinta asfáltica libre, pese a los insistentes bocinazos del
chofer. Pero lo cierto es que, conocida por el autor, la acción era apta para
provocar la muerte y la ejecutó sabiendo que podía acontecer o no. En este último
caso, porque el golpe podría haber impulsado el cuerpo hacia la banquina.
Esta alternativa (que el efecto previsto por el tipo penal se produzca o no) es
lo eventual . Lo que no es eventual es el dolo, que en el caso se integra con el
conocimiento de las circunstancias, incluido el riesgo, y la voluntad de actuar de
manera tal que el resultado, quizás se produciría.
k. Otras diferencias: La primera está relacionada con el control: en el dolo
eventual el sujeto, con su decisión(151) de seguir adelante conduce el suceso; (a)
mantiene el dominio del hecho. En la culpa consciente (b) el resultado del
suceso se le escapa de las manos .
La segunda (b) es una tesis que despierta interés como pauta orientadora,
siempre que se la utilice con el cuidado necesario para que no se filtren en el
Derecho penal liberal vestigios del versari in re illicita .
313
Sobre el tema escribe Canestrari: "El análisis conjunto de la pareja conceptual
'dolo eventual/culpa consciente' equivaldría puntualmente al respectivo
'emparejamiento' en sede aplicativa de las dos clases de actividad: (ya)
penalmente ilícitas/ ab origine permitidas.
"Esta cómoda subdivisión constituía el principal indicador por otra parte nunca
explicitado para orientar las posturas jurisprudenciales: cuando la realización del
hecho típico se preveía efectivamente (si no sólo 'predecible') por el reo que
actuaba en un territorio criminoso, de manera casi automática, se optaba por la
configuración del dolo eventual: viceversa, se entendía casi siempre integrada la
culpa con previsión del resultado con respecto a quien efectuaba una conducta
dentro de la zona del riesgo permitido"(152) y (153) .
§ 193. Actuación plural

En lo que sigue se analizaré la imputación que corresponde a las personas que,
de un modo u otro, intervienen como sujetos activos en un delito culposo.
La meta es encontrar las herramientas que permitan diferenciar entre las
distintas formas de intervención de más de una persona como sujetos activos del
hecho culposo y decidir si sólo algunos de ellos serán imputados a título de autor
(concepto restrictivo) resultando los demás impunes o si, por el contrario, todos
quienes tomar parte deben ser penados, cualquiera fuese la entidad del aporte,
argumentando que la configuración dogmática del delito culposo no habilita para
hacer distinciones y toda contribución causal imprudente, negligente o imperita a
la lesión de un bien jurídico conlleva la responsabilidad penal a título de autor
(concepto unitario o extensivo). En este último sentido se dice que el tipo penal
abarca, de manera indiferenciada en el área de la prohibición, a todos los que
tienen alguna intervención en el hecho, considerándolos autores.
Si se aceptase esta idea no podría haber distinción entre autor y partícipe ni
sería necesaria una norma ampliatoria del tipo y de la pena, porque no quedarían
fuera de la previsión legal otras personas que puedan haber efectuado un aporte
al hecho. Además, el concepto unitario niega la relación de accesoriedad entre las
responsabilidades de las distintas personas que intervienen en el hecho(154) y (155) .
Ante esa alternativa deben tenerse en cuenta los siguientes principios
generales:
Si la ley nada dice sobre el punto, rigen los mismos criterios de delimitación
aplicables a los delitos dolosos, con algunas características particulares.
Siendo que el Derecho Penal debe intervenir frente a los sucesos de mayor
ilicitud (dolosos) y, además reaccionar proporcionalmente a su menor entidad
frente a los culposos(156) , aplicando el concepto extensivo se acabaría castigando
con mayor pena —como autores— de delitos imprudentes a quienes si realizasen
un hecho similar, pero con dolo, sólo se los consideraría partícipes(157) .
314
Por supuesto que para resolver este problema lo decisivo es delimitar los
contornos del delito culposo y determinar quién puede ser considerado autor del
mismo, ya que es la única vía para separar al autor de aquel que interviene, de
otra manera; no como autor, en el suceso(158) .
La contradicción más importante (por ser decisiva para la suerte del justiciable)
está en que parte de la doctrina auspicia la adopción de la tesis según la cual para
los delitos culposos rige el concepto restrictivo de autor y la mera intervención es
impune(159) , en tanto que muchos magistrados, al momento de resolver las causas
que se le presentan, no se somete a los límites impuestos por aquella concepción.
El estudio del tema se justifica por sí mismo dada la necesidad de ajustar la
práctica del Derecho Penal al principio de legalidad, recogido por la Constitución,
pues no es dado castigar a nadie si la conducta concreta de que se trate no ha
sido anteriormente prevista por el legislador como delito. Este es el requisito
esencial de la posibilidad de punir. Ergo, si la ley no prevé pena para quien no ha
realizado la conducta típica del hecho culposo, la sentencia que así lo haga será
inconstitucional.
Todas las formas de participación presuponen la realización de un hecho
principal en el que intervenir. Este hecho principal, el hecho tipificado en la Parte
especial del Código Penal, es distinto del hecho del partícipe, de manera que el
último no puede ser castigado si no existe una disposición legal expresa,
ampliatoria del tipo y de la pena(160) .
Fundamentalmente es preciso tener en cuenta la estructura dogmático-
conceptual de los delitos culposos en su conexión con la teoría de la intervención
delictiva, el derecho positivo vigente sobre este tema y la cuestión fáctica de la
entidad de las contribuciones. Esto último caso para distinguir si alguna de las
conductas ha tenido eficacia preponderante y las otras lo han tenido
(161)
accesoria .
§ 194. Autor punible-interviniente impune

Abrigo la esperanza de dejar en claro que, salvo que la ley disponga lo
contrario, solamente puede ser castigado el autor del delito culposo. Otra persona,
que hubiese efectuado un aporte no representativo de autoría, es sólo alguien que
interviene en el hecho sin ser autor. Por ende, no puede ser penado.
Esa esperanza de claridad se extiende a la esperanza de que no sean
castigados los intervinientes, pues ello no solamente constituiría un error del
juzgador sino, y fundamentalmente, un agravio al principio de legalidad
consagrado por la Constitución.
315
§ 195. Imputación por la conducta ajena
Al margen de la organización del trabajo en equipo, lo que supone una
coordinación general de un grupo humano compuesto por varios y dirigida la
empresa hacia la obtención de un resultado común, se generan distintos casos de
interacción, que pueden derivar en efectos lesivos para terceros, de contenido
penal:
Subordinada : Alguien, ubicado en una posición de privilegio respecto del otro le
encomienda una tarea. Por ejemplo: El gerente de una empresa de transporte
quien le ordena al conductor de un camión realizar un viaje con una carga
excesiva que, al desplazarse en una curva del camino, provoca un accidente del
que derivan lesiones a terceros.
Autónoma : Entre personas, que no se encuentran en relación de dependencia y
que pueden identificarse recíprocamente. Por ejemplo: El cliente, quien le requiere
al farmacéutico la venta de un medicamento sin la receta que se requiere para ser
expedido, medicamento que suministra a un familiar con consecuencias infaustas
para la salud de éste.
Espontánea o producto de la casualidad : Entre personas, que no se encuentran
en relación de dependencia y que no pueden identificarse recíprocamente ex
ante . Por ejemplo: un automovilista, quien en una autopista acciona
equivocadamente la señal de giro, teniendo en cuenta la cual otro conductor
realiza a su vez la maniobra que juzga adecuada a la indicación que acaba de
recibir, provocando un accidente en el que muere un tercero.
En lo que sigue utilizaré las palabras principal, dependiente y lesionado en un
sentido genérico: para identificar los términos de la relación jurídica que se
establece entre los dos primeros entre ellos, así como entre ellos y la víctima.
En los diversos modelos de interacción que he identificado, aparecen
características comunes vinculadas al deber de cuidado, ya que el principal tiene
la obligación de controlar sus acciones propias (deber de cuidado primario ) y,
además, vigilar lo que pueda suceder con determinaciones que tome el
dependiente (deber de cuidado secundario ), respecto de las cuales alguna
influencia puede ejercer el primero, ya que es superior al otro, en cuanto al rango
o al conocimiento de lo que puede suceder. En estos supuestos puede estar
reducida la autodeterminación del segundo (hasta llegar a ser un participante no
punible) y encontrarse el otro ante la necesidad de responder teniendo como base
aquel deber de cuidado secundario, que hace imputable el hecho más que por las
culpas ajenas, por las propias en que ha incurrido. Si alguien determina la
realización de una acción imprudente ajena, entonces responde directamente del
delito de resultado culposo, en la medida en que el deber de cuidado que le obliga
a él frente al bien jurídico protegido incluya también la evitación de imprudencias
316
ajenas y siempre que tenga el poder de hecho de conseguir que no se lleven a
cabo.
Y es que en este tipo de delitos de resultado material, el criterio de intervención
de propia mano no es decisivo, como que hay supuestos en los cuales la forma
compleja en que ocurre el suceso hace que una persona sea autor aunque no
hubiese realizado de propia mano la acción última del suceso que conduce al
resultado; y otros en los que el último sujeto que interviene no es autor porque no
lo ha determinado forzosamente sino que sólo ha facilitado el curso causal (162) .
La doctrina ha recorrido diversos caminos para arribar a una solución que
permita dividir las aguas e imputar al principal las consecuencias de la conducta
del dependiente, solamente en determinados supuestos, más allá de los cuales
queda la zona de libertad protegida por la Constitución mediante el principio de
legalidad. Éste exige, no solamente que la ley haya sido sancionada siguiendo las
formas correspondientes y que sea previa al suceso, sino que sea estricta (en el
sentido de que los contornos de los hechos previstos como delitos aparezcan
nítidos) sino también resulte claro quién puede ser el autor.
En este orden de cosas, si se repara en que no es fácil delimitar los sucesos de
culpa penal (pues lo que la ley dice requiere una complementación que no
aparece literalmente expresada y que las pautas de exigencia se fijan en orden al
tipo de actividad de que se trate) la interpretación debe ser necesariamente
restrictiva.
Una de las maneras de encarar el problema tiene en consideración aspectos
subjetivos, como lo es la posibilidad de prever, vinculada obviamente a la
obligación de hacerlo cuando esa posibilidad existe (163) . Así como el autor ha
debido y podido prever el daño que sea la consecuencia inmediata de su
conducta, también le es imputable el resultado si éste se produce por la
imprudencia de otro, presuponiendo que esta conducta imprudente se encuentra
dentro del ámbito de la experiencia habitual, que exista la obligación, legalmente
impuesta, de hacerse cargo de ella por constituir una manifestación de su personal
deber de cuidado, constituya un exceso respecto del riesgo permitido y mantenga
el control del suceso.
Los deberes de cuidado secundarios sólo pueden entrar en juego en tanto que
la expectativa de la conducta ajena, conforme al cuidado o diligencia
objetivamente (principio de confianza ) debidos llegue a ser desvirtuada por las
circunstancias concretas de peligro, relacionadas con la situación o con la
persona, y que el principal tenga la posibilidad de prever y la obligación de hacerlo
para no afectar los bienes jurídicos de un tercero (principio de defensa ).
De esta manera, la posibilidad de prever y la exigencia de que se la ejercite,
será un criterio regulador en casos excepcionales, cuando las circunstancias del
caso concreto debían apercibir al principal acerca del peligro que podía generar la
actuación del dependiente, tuviese el deber de evitarlo y mantuviese en sus
manos el control del curso fáctico, de manera que decisiones suyas hubiesen
permitido dejarlo correr o abortarlo.
317
Otra de las formas de afrontar el análisis de la situación concentra la atención
en aspectos objetivos, como lo es el riesgo creado: no se da una acción infractora
del deber en una situación de un peligro que permanece en el ámbito del riesgo
permitido, pero sí cuando lo desborda. Ceder la conducción de un vehículo a un
mecánico experto, quien tendrá como misión comprobar el funcionamiento del
automóvil, para luego realizar las reparaciones que sean necesarias, es una
decisión no cuestionable. En cambio lo sería traspasar el manejo a un niño de
pocos años.
El análisis debe seguir con la concreción del riesgo dentro del ámbito de
protección de la norma, lo que permitirá formular o no la imputación objetiva.
Con un criterio distinto, se ha condenado como autor al responsable de la finca
de tiro en la que un aficionado disparó lesionando a alguien del público, porque el
primero no habría adoptado las medidas de seguridad necesarias para el
desarrollo de esa actividad, como pueden ser una valla de separación entre el
público y la zona de tiro u otras semejantes(164) .
Una decisión de ese tipo no tiene en cuenta que la decisión del principal se
mantuvo en la zona del riesgo permitido y, sobre todo, que no tuvo en sus manos
la conducción del suceso que acarreó el resultado lesivo(165) .
Similares reflexiones pueden hacerse en torno de este supuesto de hecho:
Una docente, con la anuencia de la directora del colegio, contrata a un guía
experto para realizar una excursión a la montaña para que sus alumnos, de unos
diez años de edad, puedan observar los nidos de las aves que allí los construyen.
Uno de los niños resbala en el sendero elegido por el guía y cae hasta lo más
profundo del cañadón, perdiendo la vida.
Condenar a la maestra representaría adjudicarle responsabilidad objetiva, por
culpa in eligendo , lo que no es válido hacer en materia penal. Al revés: no podría
haber imputación objetiva del hecho típico penal pues la conducta única de haber
tomado a su cargo la organización del paseo (aun si se entendiese que no debió
hacerlo por el riesgo que ello entrañaba) no habría desencadenado, por sí, la
muerte del niño.
§ 196. Imputación al dependiente

Las personas son, por principio constitucional, autónomas. En los casos de
interacción, si la actuación de quien produce el daño directamente fuese
determinada por el otro, corresponde introducir las siguientes distinciones:
De no existir la posibilidad de un análisis previo de su parte, no le sería
imputable el hecho: el médico se equivoca al recetar y el farmacéutico entrega al
cliente el medicamento equivocado, que proveerá al familiar(166) . Se podría
considerar el caso como de autoría mediata.
318
Con la alternativa de un examen inteligente ex ante de la situación por parte del
ejecutor directo, se debería examinar si es posible punir la instigación a un actuar
culposo.
En supuestos de hecho de esta índole corresponde hacer una nueva división,
entre inducción y determinación , ya que en la primera el dominio del curso causal
lo tiene quien por propia mano lo provoca, en tanto que la conducta del otro
solamente favorece la realización del suceso: intervención impune, conforme a la
interpretación que llevamos exponiendo. En tanto que en la determinación, el
sujeto de atrás conserva la conducción del acontecimiento, impulsándolo
objetivamente. Por ello se le imputará la autoría a ambos, siendo la situación
similar a la que se presentaría si se tratase de un delito doloso.
Si el otro no tuvo la conducción del suceso su intervención no lo constituirá en
autor. Habrá violación del deber de cuidado, pero el delito imprudente no es un
delito de infracción del deber sino de resultado. Si el sujeto no es autor no hay
tipicidad y por ende no es punible(167) .
§ 197. Coexistencia de imputación, al principal y al dependiente

En las hipótesis en que ambos incrementan el riesgo y éste se concreta en el
resultado, comprendido dentro del ámbito de prohibición de la norma, se les
imputará objetivamente el efecto a los dos (coautores). En ese caso ninguno de
los dos tomar una parte del hecho, sino que les pertenece por entero. Los dos
tienen el control del acontecimiento.
§ 198. Dominio efectivo del suceso

La conducción efectiva del proceso es aquella posición de control del riesgo; no
dirigido al resultado, obviamente, lo que llevaría el tema a la órbita del delito
doloso.
Parece difícil concebir que exista ese control, sobre todo en los casos de culpa
inconsciente, en que hay un distanciamiento total respecto de lo que puede
acontecer en orden al efecto penalmente desvalorado. Sin embargo, como toda
forma de culpa supone un error en la elección los medios de llevar a cabo una
conducta, no dirigida intencionalmente hacia la consecución de un efecto
correspondiente al tipo de una ley penal, la vida social presenta continuamente
esas hipótesis en las cuales alguien decide por sí el curso del suceso (de ese
comportamiento depende su configuración) en tanto que otros simplemente
acompañan esa decisión. Por lo mismo, también en los delitos culposos la
posibilidad de dominio de un proceso causal puede decidir la imputación objetiva a
319
quien lo tiene, aun cuando el suceso mantuviese un vínculo con la infracción del
deber de cuidado de una tercera persona(168) y (169) .
La determinación del hecho debe ser real; no potencial ni negativa (170) . Esto
último es muy importante, pues si el delito culposo tiene un componente de
omisión del cuidado, por la vía de considerar que alguien domina el suceso
negativamente (es decir, que una conducta suya hubiese permitido evitar el
resultado), se ampliaría indefinidamente la posibilidad de imputación, lo que no
sería correcto hacerlo de manera general; sí dejar a salvo los supuestos en que
existiese una obligación de actuar, impuesta por la ley, y que la omisión
determinase el suceso(171) .
§ 199. Importancia relativa de los aportes

Así como saber quién tiene el control del suceso es una cuestión sujeta a la
prueba que se aporte en el proceso, ocurre lo mismo con relación a la entidad de
los aportes(172) , pues juegan criterios materiales; luego se abrirá paso a la
valoración de ellos, pues sólo algunos serán imputables, a título de autor, para
quienes los arriman. Aquilatar los aportes constituye una labor impuesta por la
misma estructura legal de la participación criminal; además de ser necesario para
poder identificar al autor, que será el único sujeto punible en un suceso de este
tipo.
Es que en los delitos culposos de resultado, a fin de identificar las distintas formas
de intervención, no es posible renunciar a una explicación ontológica del
suceso(173) . Es imprescindible partir de lo fáctico para saber quién ha hecho la
contribución que determina el curso del suceso; aquélla sin el cual no se hubiese
concretado de la manera en que lo fue. El autor conduce el suceso (conducta a la
que refiere el tipo penal); en tanto que las demás personas no guían lo que está
pasando; tanto no lo guían como que el resultado no podría haberse concretado
con el aporte, en soledad, de ellas(174) .
Esa constatación de lo ocurrido en el mundo de la naturaleza no significa,

obviamente, que estén resueltos los problemas de imputación; sólo es el primer
paso y no el suficiente, ya que en el caso de concurrencia de varias conductas
culposas, a los efectos de decidir sobre la punibilidad o no de la acción culposa de
la primera persona, que está en conexión con la acción culposa de otra persona,
hay que ir más allá de las cuestiones puramente causales o, dicho de otro modo,
hay que valorarlas(175) . Existe, pues, la necesidad de superar la cuestión,
puramente causal, de la importancia cuantitativa del aportes de cada quien, y
pasarla por el tamiz metodológico de la teoría de la imputación objetiva. En una
actuación plural, una vez comprobada la contribución natural al hecho, hay que
apreciar su valor jurídico, aplicando las reglas del tipo del delito culposo y de la
320
imputación objetiva. No se nos escapa que, en algunos supuestos de la vida real,
sopesar la importancia relativa de cada aporte para la concreción del resultado, en
el sentido causal, puede resultar difícil. Pero constituye una tarea ineludible para
aplicar, luego, correctamente la ley. Esto es así pues puede una conducta humana
ser causante del hecho en sentido natural, y no suponer la infracción de la norma
penal(176) .
§ 200. Imputación en régimen de división de trabajo

Una forma de interpretar la actividad realizada en equipo, llegaría a la
conclusión de que la responsabilidad es indivisible. De manera que, ante un hecho
típico producido por la culpa de uno, los demás también deben afrontar las
consecuencias penales, sin asignarle un significado particular a la entidad de los
respectivos aportes: aun si éste fuese mínimo, no quedaría exento de imputación
el que lo hubiese hecho.
Sin embargo no es correcto ese criterio, puesto que en la órbita penal a nadie
se le pueden atribuir más que las consecuencias de los actos propios.
El Derecho Penal actual encara los problemas derivados, en parte, de la forma
moderna en que están dispuestas distintas tareas, como las prestaciones
médicas, la construcción y, en general, todas las aquellas empresas en que
algunos dirigen y otros ejecutan las órdenes que se les imparten. Ello demanda
atender a la división de competencias y, con ese recurso, delimitar la imputación
que se vaya a formular a quienes intervienen en un hecho penal de imprudencia.
Respondiendo a esa necesidad, y siempre haciendo referencia a las labores
planificadas, se acude al Principio de división del trabajo tratando de dilucidar las
cuestiones relativas al problema derivado de qué funciones desempeña cada uno
de quienes intervienen; cuál su contribución al desarrollo y al cumplimiento del
trabajo en común; y de qué forma se deben tratar penalmente las relaciones que
se establecen entre ellos por un lado y entre ellos y los bienes jurídicos en riesgo
por el otro.
El Principio de división del trabajo , relacionado con el Principio de la confianza ,
permite deslindar las eventuales responsabilidades que se deriven de toda
actuación colectiva. Habilita para adjudicar el hecho a quien ha violado (con una
actuación propia, no asperjada por la conducta de otros) el deber de comportarse
conforme a las exigencias de la norma y ha provocado el efecto al que refiere el
tipo penal. Los aportes de los demás pueden ser, según el caso, de autoría
conjunta o de simple intervención, no punible, en el hecho del autor o autores.
Con el reconocimiento de esta regla fundamental es posible aceptar que cada
quien se concentre en sus propias tareas: las que le son específicas y para las
que tiene cualidad, así como que lo haga en el momento oportuno. Si no fuese así,
321
y tuviese que estar atento a todo lo que hacen los demás, podría cometer un yerro
en sus labores propias(177) y (178) .
Las condiciones de operabilidad del principio de la confianza dependen del
comportamiento de todos quienes intervienen en el hecho punible. De allí que
debe someterse a las siguientes reglas:
a. El que lo invoca tiene que cumplir con su deber de cuidado. Ya que
configuraría una verdadera contradicción que el derecho autorizase a quien actuó
descuidadamente a alegar que confió en la actuación atenta de los demás.
b. Cede ante el principio de la defensa. En determinados casos el principio de
confianza resulta ser relativo y sumamente flexible, hasta el punto de subordinarse
al caso concreto, como sería por ejemplo, cuando hay niños, ancianos o
minusválidos involucrados. En este supuesto, la previsión del comportamiento
defectuoso del otro es exigible, debido a que el alcance de la protección social a
aquellos más vulnerables tiene prioridad y aquí ya no se ha de esperar que el otro
se comporte conforme a las reglas de cuidado porque sería imposible. Por ello,
confrontados de ambos principios, el de la confianza y el de la defensa, el primero
estará supeditado al segundo.
c. Deben existir datos externos verificables de que el otro obrará
cuidadosamente . En la inteligencia de este concepto se encuentran
comprendidas, no solamente la responsabilidad en el cuidado debido, sino
también la anticipación de los comportamientos probables de los otros; en
determinados casos, cuando existan elementos suficientes para intuir que el otro
sujeto no obrará conforme a las reglas de la diligencia debida.
d. Cumplimiento de deber de vigilancia. En muchas actividades riesgosas, en
las que hay división del trabajo, no sería viable argumentar la confianza en el
debido cuidado por parte de los demás, que participan en el hecho si, por la
naturaleza de las funciones del principal no debe desentenderse del control y de la
vigilancia que se debe ejercer sobre el conjunto de la actividad.
e. Probabilidad. La regla general del principio de la confianza tampoco se aplica
cuando determinadas circunstancias fácticas como la alcoholización o la ingesta
de estupefaciente, la existencia de determinados impedimentos físicos u otras
circunstancias semejantes anticipan la probabilidad de que el otro no obre con
cuidado.
§ 201. División del trabajo horizontal y vertical

Sistematizando el análisis de las diversas situaciones relativas al tema que
estoy considerando, la doctrina habla de división del trabajo horizontal y de
división del trabajo vertical.
322
La primera comprende los casos en los cuales los actuantes se encuentran
equiparados en cuanto a la habilitación profesional, y ninguno prevalece sobre el
otro; dicho esto en el sentido de que cada uno obra autónomamente.
Esta característica está indicando, por sí, la relación con el principio de
confianza , pues el principal descansa en la tranquilidad que el colega está
haciendo bien su trabajo. Por lo mismo, esa proposición adquiere significado para
la delimitación de la pauta de cuidado, precaución que legítimamente queda
reducida —en virtud del reconocimiento jurídico del valor de la autonomía
individual— en tanto y en cuanto exista razón para esperar una conducta prudente
por parte del otro. Y vuelve a su extensión normal, en situaciones en las que la
quietud, el dejar hacer libremente al tercero, no esté justificada y, por el contrario,
con ese mismo desatención se incurre en descuido o en temeridad. Así, un deber
de vigilancia contrapuesto existiría si fuese reconocible una grave deficiencia de
capacidad del otro(179) .
El principio de la división horizontal del trabajo es admisible entre individuos de
calidades diversas, algunos de los cuales se hallan en grado de
(180)
subordinación : son quienes auxilian al principal y tienen responsabilidad
propia en la órbita de sus cometidos específicos. Estas actividades
complementarias son las que les competen y los errores en que incurran no
comprometen, en principio, a sus superiores como para que puedan ser
considerados autores del hecho punible. Así, si el médico, que estando de guardia
recibe al paciente y toma medidas para su atención, deja luego el turno —y con
ello deriva el paciente— a quienes lo siguen en la responsabilidad del cuidado, no
puede ser imputado por los hechos que acontezcan después de finalizada su
intervención. Extender el deber de cuidado al examen de la idoneidad y capacidad
de los colegas que continúan en el servicio significa un exceso en la asignación de
obligaciones(181) .
La división vertical se establece entre el jefe del equipo y los colaboradores, y
se denomina así porque todos ellos se encuentran subordinados a quien conduce
la ejecución del trabajo.
A todo esto corresponde advertir ya que para examinar si es posible la exención
de responsabilidad penal del principal por el hecho del dependiente, debe
sopesarse la necesidad de protección que tiene la víctima que muchas veces —y
el caso de la actividad curativa es paradigmático— descansa en la tranquilidad
que le brinda la capacitación del principal, y ni siquiera conoce a los colaboradores
de éste(182) .
La excepción que impide aceptar la aplicabilidad del principio de la confianza
estaría dada para el caso en que la elección de los colaboradores ha sido tan
deficiente (y la actuación que les ha cabido para que se produjese el resultado
infausto decisiva) que no podría hablarse de acciones propias de la
autodeterminación de ellos, sino que les pertenece a quien los ha elegido. En
otras palabras: quien asignó tareas a terceros (totalmente incompetentes o que
por alguna razón no se encuentran en condiciones psicofísicas para actuar en ese
momento) no se ha desprendido del control de la situación y por ello la elevación
del riesgo y la materialización de éste en el resultado, determinan la imputación
323
objetiva en su contra. En estos casos permanecen vigentes los deberes
secundarios del principal. Los criterios para la imputación objetiva resultan útiles y
con ellos indagar si cada uno de quienes intervinieron en el suceso creó un riesgo
no permitido y si la lesión del bien jurídico es la consecuencia exclusiva de la
creación de ese riesgo. Ello permitirá excluir a los resultados producidos como
consecuencia de una causa distinta a la de aquel peligro.
El Principio de división del trabajo rige también respecto de quienes actúan de
forma sucesiva: cada uno asume responsabilidad por los actos propios y si, por
ejemplo, la intervención del anterior no merece objeciones desde el punto de vista
técnico, no puede ser abarcado por la imputación que se le pueda formular a quien
le sigue, y que se aparta del cuidado debido; es decir, se da la prohibición de
regreso.
Esto por regla; la excepción estaría dada para el caso en que la derivación
hacia el ámbito de la competencia ajena fuese hecha hacia alguien incompetente
o momentáneamente inhábil. También en esta hipótesis permanece vigente un
deber de cuidado secundario.
§ 202. Imputación por los errores de los colaboradores

El problema jurídico consiste en determinar hasta dónde es posible que se le
pueda imputar objetivamente el resultado a uno, no enturbiándose esa imputación
con atribuciones que corresponda formular a otro de los protagonistas del suceso.
El principio general indica que si a una persona, que se comporta de forma
cuidadosa, se le imputa un hecho sólo porque otro se ha comportado
defectuosamente, no se le estaría adjudicando un injusto propio sino uno ajeno.
La solución no puede buscarse solamente a través de la idea previsibilidad ,
pues casi siempre es posible imaginar que un colega o un colaborador cometan
errores. La cuestión radica en que, en algunos casos, la falla previsible será
sumamente grave.
§ 203. Deber de cuidado secundario

Es cierto que en una labor colectiva los principales riesgos pueden derivarse de
una incorrecta selección de los colaboradores o de una falta de control sobre la
labor de éstos, lo que originaría (respecto de quien hubiese cometido un error en
la elección o en la supervisión) obligaciones derivadas de un deber de cuidado
secundario; es decir, el que no se origina en una tarea realizada por sí sino de las
hechas por una persona que se ha elegido o a las cuales no se ha fiscalizado, si
con esas faltas, el principal traspasó la frontera del riesgo permitido y el peligro,
324
así incrementado se tradujo en el efecto previsto por el tipo penal. Ello será
achacable siempre que las omisiones del principal representen la manera de
conducir el suceso: que la forma negativa equivalga a una actuación positiva
errónea. Tiene que existir la determinación objetiva real (no potencial: lo que
hubiese pasado si...) del hecho. Por ejemplo, si la maestra de enseñanza primaria
contrata a un guía de montaña para realizar una excursión con sus alumnos y en
el curso de ella un niño cae a la profundidad de un barranco y muere, podrá haber
incurrido en omisión del deber de cuidado, pero esa falta no está conectada en
una relación de imputación objetiva con el resultado: por el solo hecho de haber
organizado la excursión, y aun si se entendiese que ello traspasó el riesgo
permitido, solamente eso no habría desencadenado la muerte del niño. El control
de la marcha lo tuvo el guía
Salvo que la ley establezca expresamente que el infractor responderá
penalmente de todo resultado (aunque su producción haya sido sólo favorecida
pero no determinada objetivamente por la acción infractora del deber, o aunque
ésta ni siquiera haya influido causalmente en el resultado) los delitos culposos no
son delitos de mera infracción de un deber, ya sea genérico o especial(183) y (184).
§ 204. Coautoría o autoría paralela. Autoría mediata. Distintas hipótesis

Si bien la posibilidad de admitir la coautoría en los delitos culposos es materia
de ardua discusión por la doctrina, la respuesta debe ser positiva(185) : en los casos
de coautoría existe un curso causal riesgoso, generado por más de una persona
(o creado por una persona, en tanto que otra u otras se suman, una vez puesto en
marcha) está caracterizado en todos coinciden en hacer un aporte cumulativo con
relación al suceso(186) pero sin perseguir el resultado al que se refiere la ley penal.
No es necesario que exista acuerdo previo(187) el que, obviamente, no podría
comprender la realización del resultado porque aún la vinculación podría nacer de
manera no concertada, y solamente sería para realizar una acción riesgosa,
llegándose a concretar el efecto lesivo en razón de que hubo una defectuosa
elección de los medios.
Tampoco resulta imprescindible que la actuación sea simultánea, como que la
conducta del primer agente puede determinar objetivamente la acción de otro (que
a su vez provoque el resultado) si la segunda acción supone una consecuencia
necesaria (o que debe esperarse con seguridad de la primera) siempre que, a su
vez, se base en una decisión libre.
La confluencia de los comportamientos violatorios del deber de cuidado puede
ser subjetiva (como lo es en el supuesto de que dos personas se pongan de
acuerdo para realizar una acción arriesgada) o puramente objetiva (autoría
paralela) en el caso de uno realice un acto de imprudencia propia y otro el suyo:
v. gr. dejar raticida en un lugar en que puede ser confundido con harina por otra
persona, y ésta emplearlo posteriormente en la preparación de alimentos para un
325
tercero (sin cerciorarse previamente de que se tratase, efectivamente, de
harina)(188) .
Alguna doctrina mantiene la tesis de que no es necesario activar la idea de
coautoría en el delito culposo, diciendo que la puesta en peligro en hechos en lo
que intervienen más de una persona como sujetos activos es suficiente para
fundamentar la autoría culposa, dado que a ella es directamente atribuible el
resultado. Objeta que no existe una conexión automática entre la puesta en peligro
y el efecto, sino que éste debe ser consecuencia de aquélla y encontrarse dentro
del ámbito de protección de la norma. Sin embargo, si tal cosa ocurriese por el
aporte común, ésa es la situación que, justamente, se ubica bajo la
denominación coautoría .
Para los casos en que falta el acuerdo previo, otros publicistas emplean la
locución autoría accesoria imprudente. Empero el título no es acertado, ya que
denota la idea de que hay un autor principal y otro que lo secunda, siendo que
para ser autor, cualquiera sea la forma de la autoría, es preciso que el sujeto
tenga el señorío de la situación. En todo caso, quien hace un aporte accesorio no
es autor, sino alguien que sólo interviene y, por lo mismo, resultará impune.
Hay autoría paralela cuando el efecto se produce como derivación de cursos

causales independientes. Son casos en los que no concurre interacción
planificada a la hora de configurar la actividad arriesgada.
En todos los supuestos de hecho de esta índole, las personas que intervienen
deben ser autores; es decir, que todos tienen que conjugar con su actuación la
totalidad de los elementos del tipo del delito culposo; deben tener el control del
suceso, la determinación real (no potencial) del hecho y se les podrá formular la
imputación objetiva. No toman parte en la ejecución del hecho, sino que el
hecho entero les pertenece. Por ejemplo: Dos cirujanos quienes, sin tomar cada
cual las mínimas precauciones para la asepsia, y poniéndose de acuerdo en
estimar como superfluas dichas precauciones, intervienen al mismo tiempo y
determinan la septicemia causante del fallecimiento del paciente.
También quedan configurados casos de coautoría imprudente en ciertos

supuestos de decisiones colegiadas en delitos de esta índole contra el medio
ambiente, de responsabilidad penal por el producto, por lavado de dinero y otros
sucesos semejantes, los que constituyen ejemplos en que hay ejecución conjunta.
§ 205. Aportes necesarios
326
Como resulta obvio, la contribución de cada uno puede no ser idéntica, como
ocurriría, por ejemplo, si la apertura de la compuerta de un dique exigiese que dos
personas activasen simultáneamente los mecanismos.
No siendo ése el caso, de todas maneras, la prestación debe tal que, sin la
misma, el hecho no hubiese sucedido de la manera en que lo fue. Cada uno debe
hacer, objetivamente, una contribución al hecho que por su importancia resulte
cualificada para su resultado. La constatación de esta importancia es la que
permite establecer la diferencia entre el autor (o los coautores) y las personas que
sólo intervienen haciendo un aporte no decisivo y, por lo mismo, determinante de
la impunidad. V. gr. casos en que el primer actuante se limita a provocar o incitar
por error o negligentemente a un segundo a que lleve a cabo una acción
defectuosa (y cuyo carácter debiera haber reconocido y evitado este segundo) que
directamente determine el curso causal productor del resultado(189) .
No desbrozar esa zona colindante hace que se confundan los que no serían
más que actos de intervención descuidada, con la autoría ajena.
Justamente en este aspecto adquiere importancia dogmática el concepto de
coautoría del delito culposo, que para otros fines no la tendría, ya que no se le
adjudicaría más valor que la de expresar una coincidencia de diversos supuestos
de actuación individual.
§ 206. Aportes insuficientes
Es claro también que para que existan coautoría o autoría paralela, los aportes
que se hagan deben se aptos para que, cada uno (aun cuando el otro no
concurra) permita concretar el hecho.
De lo contrario esas personas no hubiesen podido consumar el delito en soledad,

y como no hay (ni podría haberlo por imposibilidad lógica) respecto del delito
culposo previsiones sobre la tentativa carente de idoneidad, faltaría la imputación
objetiva, pues la elevación del riesgo no hubiese sido la que concretó en el
resultado.
Así como en los hechos dolosos se excluye la imputación objetiva del resultado
producido por la adicción de las acciones plurales insuficientes, lo mismo ocurre
en los culposos. Esto es la consecuencia necesaria de examinar —como así
corresponde que se haga— la incidencia de las conductas, consideradas
individualmente.
327
§ 207. Autoría mediata
Para los delitos dolosos se acepta la posibilidad de la autoría mediata pues es
dable imaginar que alguien utilice la actividad de otra persona, a quien domina,
para concretar el hecho. En un supuesto así, hay un autor inmediato (en principio
no libre, y por ende no punible) quien ejecuta de propia mano la acción que
constituye el núcleo del tipo penal; y un autor mediato que utiliza al otro como el
instrumento elegido para lograr la finalidad a la que aspira; que no es otra que la
de conjugar los elementos del tipo objetivo.
En el delito culposo el mecanismo no podría funcionar de la misma manera
porque, por esencia, la finalidad que el autor persigue no es la realizar el resultado
previsto por la ley penal, sino otro distinto(190) .
Dada esta evidencia, parte de la doctrina sostiene que el concepto de autoría
mediata no es aplicable a los hechos producidos por culpa o, en todo caso,
innecesario(191) .
Además, la tesis negativa tiene correspondencia con el pensamiento según el
cual, al ser delitos que consisten en la infracción de un deber de cuidado, no es
posible más que la autoría directa. Así, v. gr., si la enfermera que no tiene manera
de advertir el error, por una indicación equivocada del médico, inyectase al
paciente un medicamento que no le corresponde a él recibir, no sería ella autora
inmediata (y el médico autor mediato) sino que se trataría de una autoría directa
del galeno, pues lo único que interesa es que hubo un incumplimiento, por su
parte, del deber de cuidado, lo que —siguiendo aquella doctrina— lo constituiría
en autor. Tanto da que el acto de inyectar el medicamento equivocado lo haya
realizado la enfermera, el médico por su propia mano o el mismo paciente.
Para la postura científica que no coincide con que el delito imprudente sea un
delito de infracción de un deber, sino que la infracción del deber constituye sólo un
presupuesto de la imputación objetiva —y para que ésta se integre es necesario
que el resultado sea el mismo peligro materializado en lesión, dentro del ámbito de
protección de la norma— es posible encontrarle razón de ser y utilidad al concepto
de autoría mediata en el delito imprudente, ya que deberá examinarse con mayor
atención el comportamiento de la persona que ejecuta directamente el acto lesivo:
No es lo mismo que intervenga un ser humano que el movimiento final lo haga, por
ejemplo, una máquina, porque la persona tiene autonomía, en cuanto a sus
decisiones y a su conducta propia. De manera tal que habrá autoría mediata del
médico del ejemplo y el accionar propio de la enfermera carecerá de significado
penal, si el primero condujo el suceso: por haber dado una orden cuyo grado de
acierto no podía su dependiente apreciar por desconocimiento de si su contenido
científico se ajustaba o no a lalex artis. En el otro extremo, si la enfermera hubo
tenido la posibilidad de advertir el error y, no obstante actuó, la resolución del caso
seguiría otros carriles, ya que el médico habría puesto el punto inicial del suceso
de riesgo pero la enfermera, independiente a su vez ella en el ejercicio de las
328
tareas que son de su incumbencia, agregó un peligro adicional y el resultado
lesivo para el paciente fue la conclusión solidificada de aquella amenaza puesta
por la conducta de ambos.
Como puede apreciarse, todo depende de cómo se configure el suceso. Habrá
autoría mediata si el hombre de atrás lo determina objetivamente, gobernando los
medios de que se vale para que el hecho suceda; incluyendo entre esos medios la
actuación de otra persona. Si sólo facilitase o promoviese esa labor extraña,
quedando el dominio del suceso en las otras manos, podrá ser la de aquel hombre
una intervención simple, no punible.
§ 208. Consideraciones sobre la participación criminal en el delito culposo

Todas las formas de participación previstas por la ley a los fines de un eventual
castigo, suponen la realización de un hecho penal del cual alguien es su autor. En
ese suceso otra persona toma a su cargo solamente una porción. El análisis del
caso debe hacerse como una cuestión relativa a la tipicidad (192) . La conducta del
autor es aquella a la que hace referencia el tipo, en tanto que la del partícipe es
distinta y no está prevista en ese mismo precepto del Código penal. De allí el error
que, de lege lata cometió el primitivo finalismo cuando, a partir de una visión
autónoma y aislada de la obligación legal de cada uno, opinó que toda persona
que interviene en un hecho culposo es autor, ya que se enfrenta directamente con
la norma, pues eludió considerar el mecanismo de extensión indirecta del tipo y de
la pena que provee la Parte General del Código Penal. Esta norma hace que
exista un tipo de participación ; este último separado pero dependiente de que se
configure el hecho punible, del cual otra persona es el sujeto activo.
Siempre la referencia es el injusto cometido por el autor, y por ello el partícipe
se apoya en él: ergo, su intervención es accesoria (193) . Esto no significa que la
ilicitud de la participación en un hecho doloso sea derivada sólo del injusto del
autor, porque también el Derecho descalifica por sí misma (194) la manera de
generar un delito (sin que la persona que lo hace sea su autor), mediante una
ayuda al autor. Lo que hace a la ilicitud del hecho del partícipe es, además de sus
aportes objetivos, la dirección de su voluntad hacia la consecución del resultado;
de manera tal que el Derecho desvalora la suma de los dos factores y sólo puede
hacerlo con relación al delito doloso, porque en el culposo falta el segundo de
esos elementos. O sea que el demérito obedece a estas pautas:
(a) Que el partícipe adopta una actitud subjetiva que busca alterar el statu
quo respecto de ciertos intereses que a la sociedad le importa conservar
incólumes: manifiesta al respecto una disposición individual, producto de la
decisión libremente asumida.
329
(b) Que su contribución incrementa objetivamente el riesgo de que el hecho se
lleve a cabo; agrega a la energía enderezada por el autor hacia la consecución del
suceso, una dosis superior: el aporte proveniente del comportamiento propio.
La interpretación que acabo de exponer advierte por sí misma que está referida a
los hechos dolosos y no puede abarcar a los culposos pues respecto del extremo
(a) en la persona que interviene en un curso causal de riesgo puesto en
movimiento por otro, no existe una actitud subjetiva semejante al fin de lesionar;
incluso en los casos de culpa inconsciente ni siquiera existe una finalidad, si se
entendiese por tal alguna que pueda llegar a tener un significado jurídico.
Con relación al tema (b) existe coincidencia entre los hechos dolosos y los
culposos, ya que si la conducta del tercero no se manifestase objetivamente como
una contribución al curso causal de riesgo, carecería de las características de una
intervención tal que generase interés por dilucidar la importancia de ella a los
efectos de aplicar la ley penal. La conducta del autor reúne los requisitos típicos.
La de quien hace sólo un aporte no, porque no se le puede formular imputación
objetiva, ya que el peligro que él introdujo no es el que se concretó en el resultado.
El que pone una condición para que el delito culposo se produzca viola el deber de
cuidado; si también se le pudiese formular imputación objetiva, ya sería autor.
En suma: se puede compartir un hecho en el que las personas que intervienen
persigan un determinado propósito (concretar un acontecimiento previsto por la ley
como merecedor de pena); o tener parte de un hecho en el que la finalidad no
radique concretar un suceso semejante(195) .
Por eso las palabras contribuir, intervenir y participar pueden ser usadas como
sinónimos, sin que ellas señalen, necesariamente, el aporte relativo a una
conducta adecuada a un tipo doloso.
En el hecho doloso el partícipe toma parte. Sólo se toma parte con conocimiento
e intención de hacerlo. Quien no los tiene está ligado al resultado por un vínculo
de imputación objetiva. Lo que en el dolo es conocimiento y voluntad de realizar el
hecho, en la culpa punible es conexión del descuido con la conducta principal
también descuidada; no con la obtención del resultado, por lo que no es una
conducta atrapada por la ley penal la de intervenir en la situación del riesgo en la
que habrá un autor del resultado punible.
Si el Código Penal sanciona a quien por culpa causare (v.gr., la muerte de
otro ). El autor causa jurídicamente; la persona que hace sólo una contribución
material no. No es la relación de causalidad la que decide el caso. Se trata de un
problema normativo: de imputar objetivamente la autoría y excluir como punible
toda otra intervención.
Que la ley penal emplee verbos de significado causal en la descripción de las
modalidades culposas no significa que la imputación deba obedecer a una razón
de causalidad natural. Se trata de una cuestión relativa al uso del lenguaje; no de
un tema normativo. La labor interpretativa no se agota en un mero análisis literal.
Y esto con mayor razón, si la propia ley penal utiliza la expresión "causare"
también en algunos tipos dolosos.
330
La suma de los conceptos sobre el tema permite trazar el límite entre la zona de
la autoría y la de la simple intervención.
La posibilidad de aplicar los criterios provenientes de esas disposiciones a los
hechos que se cometen por culpa y en los cuales más de una persona interviene
activamente da lugar a un arduo debate, con repercusiones en la ley y en la
doctrina.
El acuerdo de voluntades, que constituye uno de los caracteres que deben estar
presentes para habilitar el funcionamiento del mecanismo legal relativo a la
intervención de varios sujetos activos, es dable comprobarlo tanto con relación a
una conducta dolosa, como a culposa. Por ejemplo: el cirujano ordena a un
auxiliar que le alcance un instrumento, que no se pensaba utilizar en la operación
y que, por tanto, no estaba convenientemente esterilizado. Este acata
voluntariamente lo que se le pide; sin duda que ni uno ni otro quieren que el
paciente resulte contaminado por gérmenes patógenos, pero sí coincidieron
ambos en emprender una conducta que aumentó el riesgo propio de toda
intervención quirúrgica.
Sin embargo, no se puede ser —por ejemplo— cómplice de un delito de
resultado que no se ha previsto ni querido(196) . Sí se podría castigar como autor a
quien hubiese realizado una acción respecto de la cual apareciese todos los
requisitos típicos. En los delitos cometidos por culpa existe diferencia entre autoría
y participación(197) : la provocación conjunta de un resultado no querido es
coautoría, siempre que cada una de esas personas realice la conducta principal
correspondiente al tipo del delito culposo de que se trate. Toda otra intervención
es impune.
Difieren los distintos ordenamientos en la forma de encarar el problema.
Así el Código Penal italiano, bajo el título "Cooperación en el delito culposo"
establece:
"Art. 113: En el delito culposo, cuando el resultado se ocasiona con la
cooperación de varias personas cada una de ellas se someterá a la pena
establecida para ese delito".
En tanto el Código Penal alemán, al tratar acerca de la autoría y la participación,
dispone:
"§ 25. Autoría . 1) Será penado como autor el que comete el hecho penal por sí
o por otro. 2) Cometiendo el hecho varios en común, cada uno será penado como
autor (coautoría).
"§ 26. Instigación . Será penado como instigador en la misma forma que el
autor, el que dolosamente determine a otro a la comisión dolosa de un hecho
antijurídico.
"§ 27. Complicidad . 1) Será penado como cómplice el que dolosamente preste
ayuda a otro para la comisión dolosa de un hecho antijurídico. 2) Las penas para
los cómplices se rigen por las conminaciones de pena para los autores. Su
disminución se opera por el parágrafo 49, párrafo 1".
331
Con las reglas del primer código resulta imposible establecer diferencias entre
las formas de intervención: todas pueden ser penada. Con las del segundo sólo el
autor (o los autores) del hecho culposo cae bajo las previsiones de la ley
penal(198) .
Sea cual fuese la legislación(199) , si no existe una norma expresa que abarque a
quienes no sean autores, como sí ocurre con el delito doloso, cuando concurran
varias culpas, cada autor cargará individualmente con la suya. El suceso
constituirá en tal caso una mera yuxtaposición; no un producto, como ocurre en el
delito doloso. No es admisible que la culpa de uno asperje a otro,
comprometiéndolo.
Las reglas de la Participación Criminal constituyen una forma de ampliar el tipo
y la pena. Por lo mismo, por avanzar sobre zonas de libertad, ellas requieren la
existencia de una norma expresa que así lo disponga, como que el partícipe no
realiza la acción principal prevista por la ley.
Si la interpretación no es ajustada, queda comprometido el principio de
legalidad. Si es así en los hechos dolosos, en que la conducta aparece descripta
explícitamente en la figura respectiva, con mayor razón la posibilidad de que los
derechos individuales queden conculcados, aumenta en los hechos culposos, los
que se caracterizan por ser abiertos, en el sentido de requerir una
complementación valorativa. De seguir la orientación contraria a la que estamos
exponiendo, cualquiera podría cooperar, a veces sin siquiera saber que la acción
del otro va a ser imprudente, negligente o imperita; menos, que va ser autor de un
delito de esa índole.
El quebrantamiento de los principios fundamentales de la participación, que se
produce aceptando que ella es posible en los delitos culposos, aparece así
claramente. Sobre todo porque deja de lado la concepción del hecho como un
todo, y el aporte individual como parte de él. Se genera un fraccionamiento
artificial, ya que el apoyar una conducta descuidada tiene una distante relación
con el resultado. Es como castigar el peligro del peligro.
Aparte de los argumentos dogmáticos, a partir del derecho positivo vigente,
debe tenerse en cuenta que un peligro mínimo o remoto no justifica la intervención
estatal y que razones de política criminal llevan a considerar más plausible la tesis
de la impunidad de la participación descuidada en delitos culposos, porque las
conductas que constituyen una intervención secundaria en esos sucesos no tienen
ninguna relevancia criminal autónoma(200) .
Los hechos de culpa son atrapados por la ley penal de manera excepcional: el
legislador lo hace en aquellos casos en los cuales los bienes que están en peligro
son tan importantes que tornan necesario no solamente prevenir que sean
atacados por quienes quieren lesionarlos sino protegidos también de los
comportamientos descuidados(201) . Entonces, siendo la regla la libertad y la
excepción la prohibición, la interpretación debe ser necesariamente restrictiva, lo
que dota de coherencia político-criminal al modelo que sólo considera sujeto activo
del delito a su autor.
332
Interpretar el asunto de forma contraria, extendiendo la posibilidad de punir a
otras personas (a quienes no son autores) dejaría de lado la voluntad del
legislador de atender a la menor gravedad de los hechos culposos frente a los
dolosos, y se sancionarían, como expresión de autoría, conductas que en caso de
ser realizadas con dolo sólo se punirían a título de participación.
De manera que no obedece a ninguna regla lógica que el ámbito de lo punible
resulte más amplio para lo más leve que para lo más grave —autoría culposa
frente a la autoría dolosa— ni tiene sentido sancionar lo menos grave —la
participación culposa como autoría culposa—, ya que ello contraría el sentido
político-criminal del modelo de numerus clausus de punición de los delitos
culposos: la consideración excepcional que le merece al legislador como
comportamientos que perturban la normal convivencia al poner en peligro bienes
jurídicos de envergadura.
Como lo señalé precedentemente, lo que en realidad hace a la ilicitud del hecho
del partícipe es, además de sus aportes objetivos, la dirección de su voluntad
hacia la consecución del resultado; de manera tal que el Derecho desvalora la
suma de los dos factores. En cambio, cuando hay una contribución sólo
descuidada, la desvalorización de lo objetivo es idéntica (como que los aportes
pueden ser equivalentes, tanto en el hecho intencional como en el culposo) pero
no tendrá el mismo grado de contrariedad con el Derecho la actitud espiritual, sólo
descuidada, si se la compara con aquélla continente del conocimiento y la
voluntad de que el suceso tenga lugar.
Además, la persona que con descuido hace un aporte secundario al hecho de
imprudencia protagonizado por el autor, no lesiona directamente el bien jurídico;
solamente infringe una regla de contenido moral, como es la de poner atención en
todos los actos de su vida. Resulta imposible que la obligación moral de ser un
hombre cuidadoso se transforme en obligación jurídica, porque si el Estado
pretendiese controlar de esa manera las maneras las acciones humanas,
suponiendo que lo consiguiese (lo cual es imposible) ahogaría toda libertad,
transformando a las personas en una suerte de máquinas dirigidas por control
remoto.
Las reflexiones anteriores conducen a sopesar las ventajas y las desventajas de
legislar acerca de la participación en el delito culposo:
a. La ganancia estaría en lo dicho: sería posible restringir por vía legislativa el
concepto de autor.
b. El inconveniente: Se ampliaría el campo de la punibilidad hasta límites
político-criminalmente inaceptables, ya que no deben imponerse penas por
comportamientos culposos de insuficiente entidad.
No puede dejar de advertirse que, en términos generales, una ampliación de los
supuestos de autoría determina una reducción de las hipótesis de participación y,
a la inversa, una ampliación de las posibilidades de atrapar legalmente la
participación, puede dar lugar a la reducción correlativa de la incriminación por
autoría.
333
De todas maneras, en la medida en que el legislador tome como punto de
partida el concepto restrictivo de autor, la sanción de la participación culposa
requiere su mención específica en el Código Penal(202) . En cambio, en un modelo
unitario o extensivo la consideración de las diversas formas de intervención
solamente tiene el sentido de determinar las sanciones; no de tipificar los aportes,
los que quedan sumergidos dentro de la previsión legislativa global.
Lo expuesto no significa que el legislador no pueda —y lo hace(203) — incriminar
algún hecho de participación culposa en un hecho doloso; pero es claro que una
hipótesis así se aparta del tema que llevamos desarrollando, pues en situaciones
semejantes, y respecto del delito culposo de que se trate, el sujeto será autor del
mismo y no partícipe.
§ 209. La graduación de la pena

Aunque con la ley resulte imposible aplicar las reglas de la participación
criminal, y con ella las distintas posibilidades que brinda para valorar dentro de las
escalas penales la entidad del injusto cometido y la culpabilidad (204) . Es la
oportunidad para tener en cuenta el valor de los distintos aportes, siempre —claro
está— que todos quienes lo hagan puedan ser considerados autores. Caso
contrario la contribución resultará impune.
§ 210. Incidencia del comportamiento del lesionado o de terceros

Me ocuparé seguidamente de los supuestos en que la conducta de quien sufre
el daño tiene características tales que permiten excluir la imputación al sujeto
activo. Se trata, en esencia, de la delimitación de quién se hará cargo de las
lesiones: en algún caso quien las sufre. Alguna doctrina ubica el último asunto
dentro de la teoría de la autoría y participación, argumentando que quien crea de
propia mano directamente un riesgo para su bien jurídico es cuasi autor contra sí y
por ello responde en principio él mismo por las consecuencias. Por el contrario,
una conducta que si bien tiene relevancia causal, pero sólo asume carácter de
participación, al no constituir autoría en principio carece de relevancia típica.
Empero, en este tema el bien jurídico que resulta lesionado ocupa una posición
especial, afirmación que advierte acerca del estrecho ámbito en que se mueve la
posibilidad a la que aludiré, pues por un lado es verdad que el principio de
autodeterminación del lesionado tiene que desplegar su influencia; y por el otro,
existen mandatos generales, en pro de la protección de ciertos bienes que no es
válido sean dejados al margen por más que el lesionado no tenga interés en la
conservación de ellos.
334
Aparte, para que aparezca como necesario indagar si resulta dable no imputar
objetivamente el hecho al autor, la primera comprobación a efectuar es si éste ha
realizado una conducta que roce la aplicabilidad del precepto referido al delito
culposo, pues si así no fuese, si no se constatase alguna violación del deber
cuidado, la aticipidad se verificaría por ello mismo, no necesitando de ninguna
argumentación adicional.
La cuestión principal pasa por estos carriles: si el autor hubiese conjugado con
su conducta los elementos objetivos y subjetivos del tipo del delito culposo, habrá
tipicidad (violó el mandato legal imperativo) y la consecuencia: una eventual
responsabilidad penal, no quedará enervada por el asentimiento o la conducta, en
general, de la víctima.
Habrá que examinar, entonces, sobre qué aspecto de la recepción jurídica del
hecho pueden incidir esas circunstancias de manera tal que se logre una solución
justa.
Analizaré ahora las vías jurídicas que se pueden recorrer para dar respuesta a
diversas situaciones fácticas en las que existen acciones que se ejercen
recíprocamente entre autor y víctima, de manera que ambos contribuyen a crear
una situación de peligro, que acaba por lesionar a la segunda.
He puesto en letra cursiva las palabras "autor" y "víctima" porque, en realidad, lo
que procuraremos demostrar es que no son tales, sino que el primero sólo lo
será provisoriamente (hasta el momento en que se llegue a concluir en que su
conducta no es objetivamente imputable) y la segunda tampoco será una persona
que padeció daño por culpa ajena (o el sujeto pasivo de un delito: víctima) sino
que el padecimiento es el producto de su propio accionar. Es decir: si no se le
puede adjudicar el hecho al primero, el conflicto debería atribuirse —en su caso—
al accionar del propio lesionado, al de un tercero o a la fatalidad. En las
situaciones que estoy considerando, no existiendo imputación objetiva contra el
presunto autor, tampoco puede haber víctima.
Todo gira en torno de una idea básica: no es admisible que la culpa de quien
sufre el perjuicio asperje al otro, comprometiéndolo penalmente. Es claro que
centro el análisis de la conducta del sujeto pasivo dentro del marco de la teoría del
delito culposo, lo que —por contraste— significa colocar aquélla en el contexto de
la valoración normativa del comportamiento del autor, pues ella puede, en algunos
casos, indicar la imposibilidad de atribución jurídico-penal.
Los casos que sirven para ilustrar los conceptos hablan de delitos de relación,
una especie de tipos incongruentes, situaciones en las cuales los lesionados
contribuyen al hecho delictivo(205) , y ello permite la introducción de
consideraciones victimo-dogmáticas para restringir los alcances de las
disposiciones penales en un sentido atenuante o incluso eximente (206) .
Sobrepasan el marco de esta investigación otras cuestiones en las cuales la
conducta del sujeto pasivo también tiene incidencia; en algunos casos para excluir
ilicitud (como la agresión del que finalmente resulta lesionado, en la legítima
defensa) o para excluir la tipicidad (como, respecto de la omisión del deber de
socorro, la hipótesis de quien se encuentra con un suicida malherido, que ha
335
dejado una nota pidiendo que lo dejen morir) o para degradar el injusto, en
hipótesis en que concurren circunstancias extraordinarias de atenuación atinentes
a la víctima. Finalmente, cuando se comprueba que existen delitos de relación,
como ciertas maniobras presuntamente de defraudación, respecto de las cuales
tiene importancia —en su caso para excluir la imputación— la conducta de quien
aparentemente sería el sujeto pasivo.
Desde ya no dejo de tener en cuenta la evidencia de que los problemas que
expondré han sido objeto de análisis desde diversas perspectivas(207) y(208) , las
que reseñaré. Dentro de este campo, mis esfuerzos estarán dirigidos a encontrar
los fundamentos dogmáticos de soluciones que realicen el valor justicia . Con
mayor precisión: poner el acento sobre casos en los cuales el comportamiento del
lesionado hace desaparecer todo indicio de que el resultado le sea imputable
objetivamente a la conducta del sujeto activo(209) .
Llegar a esa meta haría resplandecer los principios constitucionales, propios de
un Estado de Derecho, en el que cada cual es responsable por los actos que le
pertenecen; pero no por los de los demás. Este principio de autorresponsabilidad
debe aplicarse como pauta para la solución de los conflictos en todo supuesto de
actuación plural y fundamentar la impunidad tanto en los casos en que varios
sujetos contribuyen causalmente a la comisión de una infracción penal, y algunos
no son autores(210) , como en aquellos en que la víctima ha intervenido en la
actividad generadora del riesgo: nadie será responsable —como regla— por lo
realizado por ella. Esto es así porque, por el lado del titular del bien, debe
reconocerse la libertad para organizar su vida de la manera que lo prefiera; y por
el lado del extraño no es posible imponerle un deber de tutela, que no esté
formulado de un modo expreso.
Lo precedente, expuesto en términos generales y siempre que la relación se
establezca entre personas que se encuentren en un pie de igualdad en cuanto a la
libertad para disponer acerca de sus intereses en los respectivos ámbitos de
actuación. No ocurre lo mismo en los casos en el que un sujeto es superior al otro,
en cuanto al rango o al conocimiento de lo que puede suceder. En estos
supuestos puede estar reducida la autodeterminación del segundo y encontrarse
el otro ante la necesidad de responder teniendo como base un deber de cuidado
secundario.
La evolución dogmática de los criterios determinantes de la imputación objetiva

permite introducir elementos valorativos que determinan los límites de la libertad
de actuación, con el consiguiente establecimiento de esferas de responsabilidad;
así también en los casos en que concurre, en la génesis de un riesgo, la persona
que posteriormente resulta lesionada. Esta es la solución por la cual me inclino.
336
§ 211. Intervención en un suicidio ajeno
La doctrina y la jurisprudencia alemanas parten del tratamiento dogmático de la

conducta de quien interviene junto a otro en el suicidio de éste, para considerar la
incidencia de la conducta del lesionado en la posible ausencia de imputación al
agente.
En ese sentido es de destacar la importancia de la decisión político-criminal que

asume el Estado que asigne un alcance reducido —pero reconociendo su
incidencia al fin— a la posibilidad de que el injusto del autor sea de menor entidad,
en razón de la conducta de la víctima: en el tratamiento de los supuestos de
inducción o cooperación suicidio.
Aunque el Código Penal que no contemple (ni podría hacerlo en términos

generales) entre las causas de impunidad casos los cuales la conducta de la
víctima es decisiva, de todas maneras la puede aquilatar.
Así:
(a) Aquella intervención en el suicidio ajeno es diferenciada del
homicidio básico , con un marco penal inferior.
(b) La inducción a cometer delitos, en un sentido amplio, puede ser identificada
por el legislador con la autoría.
El distinto tratamiento, entre los hechos comunes de homicidio y los de
instigación o ayuda al suicidio, radicaría en la consideración de que el suicida
quiere perder la vida. El legislador puede tener en cuenta ese dato para considerar
que encierra un menor contenido de injusto la intervención del extraño.
De allí que realmente sea importante —para dilucidar el tema de la imputación a
la víctima en los hechos culposos— tener en cuenta la regulación penal del
suicidio en los respectivos ámbitos normativos.
Como resultado del examen del Derecho que contenga una regulación
semejante, aparecería como que no es enteramente cierto que la vida sea un bien
jurídico indisponible en todos los supuestos, y que aún en aquellos en que el titular
asuma una conducta que la ponga en riesgo, esta actitud carezca de relevancia
respecto del comportamiento del que interviene en el suceso junto al de quien
resulta lesionado. De hecho la tiene, como he mencionado, para degradar la
ilicitud.
En cuanto a la cuestión de si también la atribución a la víctima en algunos
hechos imprudentes puede excluir el injusto de quien interviene, partiendo de la
atipicidad del suicidio en sí (que es la expresión más acabada de una autopuesta
en peligro) debe ser analizada esa aptitud. Porque, expresada la idea
preliminarmente, la participación de un extraño debería ser impune, porque la
autopuesta en peligro no es delito, ni podría ser incriminada como tal en un Estado
en el que los derechos de los individuos ocupen el papel central.
337
Desde una perspectiva distinta, y aunque se advierta —como no puede ser de
otra manera— que el consentimiento en perder la vida en manos de otro, no tenga
eficacia eximente, ello no implica que deba ser igualmente ineficaz el
consentimiento en la conducta que pone en peligro imprudentemente la vida de
quien manifiesta su conformidad en correr ese riesgo. Incluso es éste un
comportamiento socialmente mucho más tolerable que el aquél de quien sabe que
su conducta es homicida y quiere matar, aunque el otro esté de acuerdo en que lo
mate.
En términos generales, ya que se deben apartar ciertos supuestos específicos,
los que luego analizaré, se puede afirmar que para un grupo humano que basa las
reglas de convivencia en la libertad, no debe haber obstáculos para elegir
libremente poner en peligro la propia vida, ya sea ejecutando, por sí, una acción
arriesgada, como exponiéndose a una conducta imprudente de otra persona.
Sería una autopuesta en peligro (a), que debe distinguirse del caso (b) en que la
conducta del otro es de ejecución (heteropuesta en peligro ) y, por lo mismo,
punible y del supuesto (c) en que ambos han creado el riesgo (puesta en peligro
generada conjuntamente ) en el cual el otro no es responsable por la conducta de
quien resulta lesionado.
La base constitucional del principio de autorresponsabilidad es el
reconocimiento de que el ser humano es libre, y tiene expresión en las reglas,
según las cuales el hecho que no cause daño a la persona que lo sufre, sino por
una falta imputable ella, no impone responsabilidad alguna, porque cada uno es
dueño de sus actos: las consecuencias inmediatas de los hechos libres, son
imputables al autor de ellos. Si el daño sigue al hecho libre de quien sufre el
perjuicio, a éste se le imputa. Porque al Derecho le es inherente
la alteridad. Consiguientemente el yerro propio no origina relación jurídica alguna.
Por esencia, para que exista autodeterminación debe haber libertad: sólo así la
determinación será propia. Si la resolución es el producto de una influencia ajena,
ya está constreñida y debe investigarse la posible responsabilidad del extraño.
Por supuesto que también puede suceder que, directamente no haya quien
deba hacerse cargo de las consecuencias si es que no ha habido persona, cuya
conducta las haya generado, sino la mala fortuna(211) .
§ 212. Prohibición de regreso

El reconocimiento del valor de la autodeterminación supone necesariamente
que no es dable retroceder en la búsqueda a ultranza de un responsable penal del
daño que sufrió la persona que decidió por sí. Por lo mismo, es aprovechable el
criterio doctrinario y jurisprudencial de la prohibición de regreso , la que, a partir de
la idea original de interrupción del nexo causal (en casos en los que con
posterioridad a una conducta imprudente de una persona se produce un
comportamiento doloso de otra) ha evolucionado hasta entender que el carácter
338
conjunto de un comportamiento no acarrea necesariamente una responsabilidad
compartida por más que uno de ellos, a partir de ese vínculo, incurra en acciones
prohibidas(212) .
§ 213. Ámbito de competencia del sujeto pasivo

Que quien se perjudica ejercita la libertad que tiene para determinar sus
acciones, demuestra la necesidad de incluir la incidencia de la conducta de éste
en la apreciación penal.
Es correcto que ella tenga influencia no sólo para graduar la pena, sino para
configurar el tipo, pues —según una de las interpretaciones que propongo— el
sujeto no completa con su acción los requisitos del tipo objetivo en algunos casos,
en los cuales la actuación de terceros —incluida la del sujeto pasivo— ahuyenta la
posibilidad de que aquél haya excedido los límites del riesgo permitido.
Esa conducta ajena puede así resultar relevante para constatar que ni siquiera
existe un ilícito penal. Así ocurre, efectivamente y en otro ámbito, con la incidencia
que tiene la conducta de quien resulte lesionado, como lo es el agresor en los
supuestos de legítima defensa.
Roxin explica el juego de las instituciones de esta manera: para el castigo por
imprudencia es necesario que el autor haya creado un riesgo no permitido y que
ese riesgo se haya realizado en forma contradictoria con el fin de protección de la
norma infringida. A ello debe agregarse un tercer requisito: la realización del tipo
debe circunscribirse al ámbito de responsabil idad del autor. Si ella concierne al
ámbito de responsabilidad de la víctima o de un tercero, queda excluida la
imputación y por tanto la sanción(213) .
Apunto que, siendo así, la imputación objetiva integra el tipo como regla no
escrita. De lo contrario, la paradoja sería mayúscula: se habría realizado una
acción típica; esta acción típica no estaría cubierta por una causa de justificación,
puede no concurrir una de inculpabilidad y no obstante no ser punible el autor,
pese a no concurrir tampoco una excusa absolutoria.
Otras perspectivas dogmáticas acertadas apuntan a que la razón por la cual, no
obstante haber existido un conducta imprudente del autor, la de la víctima excluye
la posibilidad de imputarla penalmente, está (a) en que el tipo objetivo puede estar
completo (acción imprudente, resultado e imputación objetiva) pero el tipo
subjetivo no, porque es imposible prever el desenlace (el hecho resultó
imprevisible para el supuesto autor).
También puede ocurrir- que (b) aun habiendo influido la imprudencia en el
resultado, no sea uno de los que la norma pretende evitar al imponer el deber de
diligencia; es decir, por falta de imputación objetiva del resultado.
O puede deberse a que (c) la escasa o mínima importancia de la contribución
causal de la imprudencia del sujeto frente a la muy superior aportación para el
339
resultado de la conducta de la víctima, haga que aquella primera conducta
imprudente realmente no realice la parte objetiva del tipo, ya que favorece pero no
determina lesión del bien jurídico.
(d) Finalmente, por la escasa aportación causal de esa conducta imprudente al
resultado, al sujeto no se le podría calificar como autor, sino sólo como partícipe.
Pero siendo que en el delito imprudente no cabe la participación punible, su
conducta será atípica y, por lo tanto, impune)(214) .
§ 214. Acciones posteriores del propio lesionado o de otra persona

Las reflexiones expuestas hasta ahora están inspiradas en supuestos de hecho
en los cuales existe concurrencia temporal de las diversas conductas, aunque
también hay casos en que aparece una acción posterior de otra persona o del
propio lesionado, que modifica la situación del bien al que refiere el tipo penal. Por
ejemplo, la muerte de un paciente, ocurrida años después de una desafortunada
intervención médica, pero determinada —asimismo— por la falta de cuidados del
propio int eresado o por su oposición a acudir a determinados tratamientos
restauradores.
También en situaciones así, para delimitar el campo de las consecuencias
jurídicas, se debe acudir a los criterios provenientes del principio de
autorresponsabilidad y a la prohibición de regreso(215) .
Con relación a los interrogantes que generan los riesgos sobrevenidos
posteriormente, alguna doctrina sostiene que el fundamento de la ausencia de
imputación se encuentra, básicamente, en que el autor no tiene ninguna
posibilidad de control sobre las actitudes personales de la víctima, por lo que
imputar significaría hacerle responder por consecuencias que no le es posible
prevenir o evitar. Cree que en estos supuestos la falta de control del primer sujeto
sobre las consecuencias posteriores debería excluir la relación de autoría (216) .
En tanto otra línea argumental señala que el resultado más grave no es
imputable objetivamente al autor de la primera lesión por cuanto la posición de
garante, surgida por la acción, no se extiende al comportamiento subsiguiente de
la víctima(217) .
§ 215. Ausencia de control

En algún momento apunté la idea ausencia de control (de parte del agente
sobre la situación de quien sufre el perjuicio). Ello para excluir la imputación,
340
porque lo contrario significaría hacer responsable a alguien por consecuencias que
no le es posible evitar.
Desde entonces me formulo la pregunta acerca de si se trata de una
consideración de naturaleza causal .
Y la respuesta es afirmativa: se trata de determinar el origen, la razón de ser de
la situación, desde el punto de vista fenomenológico; ello, para asignarle un valor
que tenga trascendencia jurídica.
Así, por ejemplo, a fin de excluir la posible imputación al médico de un resultado
desfavorable, en ocasiones es necesario investigar el comportamiento del
enfermo. Este procedimiento permite imprimir los contornos que corresponden al
deber de cuidado del profesional y no cargarle las consecuencias que estén más
allá de sus poderes de control, entendido éste como integrado por la posibilidad y
exigencia de prever y la posibilidad y exigencia de evitar, así como por la
capacidad de sobreponerse a la actuación autónoma del otro.
La norma ampara los bienes jurídicos rechazando las actuaciones descuidadas,
pero el ámbito de protección que ella proporciona no llega a abarcar los casos en
que el suceso se origina por la actuación propia de quien sufre el daño, resultando
ella incontrolable para el médico.
Roxin cita casos en los cuales se excluye la imputación por daños producidos
con posterioridad a la actuación médica por actitudes personales del paciente,
como la de no tomar los medicamentos prescriptos o negarse a que se le
practique una nueva intervención quirúrgica, que es necesaria (218) .
En general se debe descartar la imputación objetiva al médico si la propia
víctima, por no observar el cuidado que le resulta conveniente atender, se expone
a peligros que el profesional no puede prevenir ni evitar.
A la órbita de competencia del paciente hay que atribuir los casos en los cuales
él provoca la equivocación del médico, ya sea porque no refiere correctamente los
síntomas en el curso de la anamnesis , sea porque omite algunas referencias que
pueden resultar decisivas, como podría ser el hecho que está utilizando
medicamentos, que resultan contraindicados con los que el facultativo va a
recetar, o porque asegura hallarse en ayunas, antes de que se le apliquen
métodos anestési cos, y resulta que no es así.
También la técnica terapéutica puede resultar desfavorable en razón la
conducta indisciplinada del enfermo; ello impide que se le puedan imputar al
médico las consecuencias lesivas. Será así cuando al profesional no le resulta
dominable el curso de las acciones del paciente, por ejemplo, cuando cree que
éste está siguiendo de manera fiel sus indicaciones y resulta que no es así.
Los casos más extremos se dan en las hipótesis de rechazo de los tratamientos
salvadores, ya sea por voluntad de morir o por motivaciones ideológicas. Ellos son
identificados doctrinariamente como suicidio pasivo y plantean el problema de la
posible responsabilidad médica por omisión. Sin embargo, si el profesional ha
hecho todo lo que está a su alcance para modificar la decisión, y no lo consigue,
no puede intervenir coactivamente ni le será atribuible lo que pase. Si actúa,
341
tampoco será responsable por interferir la voluntad del paciente, siempre que
concurran los requisitos del estado de necesidad.
En casos en los cuales el paciente, por actitudes propias, y que el médico no
puede evitar, agrava su situación decae el deber de cuidado del profesional, quien
deja de estar en posición de garante del bien jurídico a cuyas manos se había
confiado.
En sentido inverso, la imputación objetiva se le puede formular al médico, quien
entrega o receta medicamentos (peligrosos a dosis inadecuadas) a personas que
no se encuentran en condiciones de controlar su uso. O no detalla con suficiente
precisión cómo debe el enfermo comportarse en los momentos en que se
encuentra fuera del alcance de la vigilancia personal del médico. Esa conducta
constituye la creación de un riesgo típicamente desaprobado y esto es válido tanto
si la incapacidad de la persona que los utiliza es permanente; tanto como cuando
pueden sobrevenir episodios durante los cuales no es dado esperar un uso
responsable.
§ 216. Compatibilidad de las diversas propuestas

Lo expuesto hasta ahora constituye un esbozo de los temas que serán
expuestos en esta parte del trabajo y, desde ya, conviene apuntar que algunas de
las soluciones propuestas por la doctrina o adoptadas por la jurisprudencia, son
incompatibles entre sí porque no parten de una base común(219) .
Existe una relación entre los diversos criterios y las teorías del delito de los que
se parte, pues el que descarta que la culpa del lesionado tenga alguna incidencia
para descartar la imputación al autor estima que la culpa es una de las formas de
la culpabilidad, entendida como relación psicológica: entonces, si ha realizado la
conducta prevista en el tipo de la ley penal, no está justificada y ha obrado con
culpa (cualquiera fuese la gravedad de la misma), debe ser castigado porque
existe una vinculación entre el hecho y la actitud subjetiva.
Cuando la jurisprudencia examina el asunto bajo el rótulo de la concurrencia de
conductas siguiendo un esquema causal se abre paso a consideraciones
limitadoras de la responsabilidad motivadas por razones de índole valorativas, y
así queda habilitada la eventual exención de responsabilidad si es que no se
puede formular el juicio de reproche en que la culpabilidad consiste, según la
concepción normativa de ésta.
A su vez, quien piense que la imprudencia es una de las formas de la tipicidad,
encontrará que en algunos supuestos las exigencias de un obrar cuidadoso están
restringidas como consecuencia de la actuación de quien resulta lesionado.
Finalmente, las pautas que proporciona la moderna teoría de la imputación
objetiva, que finalmente adopto porque es la solución correcta, permiten
reconducir la atribución del suceso a la víctima.
342
Incluso adelanto que algunos supuestos en los cuales se apunta la imposibilidad
de formular la imputación objetiva, terminan siendo casos de atipicidad de la
conducta del presunto autor, como ocurre con ciertos sucesos en que el lesionado
da su consentimiento o él se ha puesto en peligro en razón de una decisión
asumida libremente.
§ 217. Compensación de culpas

"Las culpas no se compensan en material penal". Esta muletilla aparece
frecuentemente en las sentencias judiciales. Empleo la palabra muletilla en un
sentido no peyorativo, sino en la acepción frase que se repite mucho por hábito .
Así ha ocurrido con esta locución a lo largo del tiempo; por muchísimos juristas y
este solo dato advierte acerca de que se trata de una idea consolidada (220) .
En este orden constituye un símbolo que, luego de señalar que la doctrina y la
jurisprudencia de su época coincidían mayoritariamente en esa dirección, Jiménez
de Asúa haya puesto punto final al tomo V de su Tratado de Derecho Penal con
estas expresiones: "Debemos loar a la casualidad que nos permite poner término
a esas debatidísimas cuestiones de la culpa, en que riñen tan encontradas
opiniones, con tratamiento de un problema en que reina la armonía y casi la
unanimidad, ya que los autores, en general, y la jurisprudencia de distintos
pueblos, coinciden en proclamar que no existe compensación de culpas en
nuestra disciplina"(221) .
Pues bien: La muletilla encierra un error y aunque, por lo general, esas
resoluciones judiciales a las que he aludido —y la misma doctrina en que se
apoyan— no suministran mayor información sobre qué quieren decir con ella, la
frase puede explicarse de diversas maneras(222) : (a) Porque, como resulta obvio,
no se juzga la culpabilidad o la inocencia de quien resultó lesionado; y entonces,
no se debe entrar a analizar su culpa. (b) Porque, si se encuentra que el imputado
violó de alguna manera el deber de cuidado, aunque esa infracción haya sido
mínima, cualquiera sería suficiente como para adjudicarle el resultado lesivo. En
ese sentido, la circunstancia de que, quien resultó afectado por el hecho, haya
hecho un aporte, y aunque resulte decisivo, ello carece de eficacia como para
exonerar al primero.
Ambas consideraciones —y otras que podrían imaginarse— para avalar la

aseveración de que "las culpas no se compensan en materia penal" no tienen
fundamento(223) y por ello paulatinamente fueron afirmándose criterios más
modernos, que sí reconocen la incidencia del comportamiento del lesionado para
excluir la imputación al presunto autor.
Algunas de estas pautas, tienen orígenes diversos:
343
(a) En la misma teoría de la causalidad, como la concurrencia de culpas o
concurrencia de conductas o la interrupción del nexo causal .
(b) En la teoría del tipo del delito culposo, como la interpretación que tiene en
cuenta la previsibilidad del autor y aquella que analiza el asunto a partir de la
determinación del alcance del deber objetivo de cuidado.
(c) Por último, en parámetros aportados por la moderna teoría de la imputación
objetiva, a partir de la cual van sugiriendo mecanismos que permiten atribuir
objetivamente el hecho al lesionado, como los que se asientan en elprincipio de
autorresponsabilidaddesprendiéndose, por ejemplo, la importancia
delconsentimiento, de laautopuesta en peligroy de laresignación del interés .
El examen de todas estas cuestiones me lleva a concretar, finalmente, una
teoría de la autoría del delito culposo, que permite identificar como sujeto punible a
quien debe responder sólo por la conducta personal; es decir, sin que la incidencia
de la actuación descuidada del lesionado (o la de un tercero) esparza influencia
acusadora sobre él.
La doctrina de la no compensación de las culpas es invocada en las
infracciones penales por culpa(224) que se producen cuando ambos (agente y
lesionado), con sus respectivos comportamientos descuidados, han efectuado una
contribución causal(225) a la producción del resultado. Sostiene que en estos casos
el Derecho penal no tiene en cuenta el comportamiento del ofendido, si no que
mide la responsabilidad criminal del autor por la misma conducta de éste; es decir,
por la ilicitud y por la culpabilidad de su propia acción u omisión.
Empero, aparece claro que la aplicación de ese criterio puede conducir a
adoptar una resolución injusta: si un automovilista imprime al rodado una
velocidad apenas superior a la permitida y embiste a alguien (quien ha planificado
suicidarse arrojándose al paso del coche) si no se tomase en cuenta el
comportamiento del occiso, habría que considerar al chofer autor del delito de
homicidio culposo.
La necesidad de contemplar situaciones de esta índole introdujo un cambio de
interpretación con miras a elaborar un juicio de valor acerca de la entidad de los
aportes del autor y de la víctima: Según esa variación, si bien "las culpas no se
compensan", sí se debe calibrar la incidencia de cada una de las conducta; de
manera tal que, en ocasiones, la generación del suceso por la víctima puede hacer
que el comportamiento del otro sea incluida entre las clases de culpa menos
graves (en legislaciones que, como la española, admiten una gradación) e incluso
—en casos extremos de desigualdad— llegar a eliminar la responsabilidad
criminal del imputado en el proceso cuando se puede considerar la contribución de
éste a que se genere el siniestro como irrelevante, midiendo la aportación material
de una y otra conducta.
Como puede advertirse, el caso hipotético que he planteado antes, el del
automovilista y el suicida, la aplicación de esta tesis habilitaría una solución justa,
ya que la infracción a la regla, por parte del conductor del vehículo sería
irrelevante.
344
De todas maneras el criterio, que puede ser llamado concurrencia de
conductas , expone una posible solución pero no explica cuál es el fundamento de
ella y sobre todo con qué parámetros, distintos al puramente intuitivo, se calcula la
magnitud de los aportes.
En este punto corresponde introducir una digresión: la última frase tiene una
coloración peyorativa, pero quizás la crítica negativa no sea justa. Dicho esto
porque en los últimos decenios la Ciencia del Derecho Penal ha puesto gran parte
de su empeño en desterrar toda interpretación basada en
lo causal reemplazándola por pautas valorativas . Sin embargo, no es posible
dejar de lado que el Derecho trata de aportar una resolución equitativa de los
conflictos que se generan en la vida social; para lo cual debe tomar como punto de
partida la realidad. En ocasiones incluso la propia ley hace una mención concreta,
por ejemplo, a la importancia material relativa de las contribuciones que efectúan
las distintas personas que pueden intervenir en la génesis de un suceso. Como
muestras valen los textos según los cuales se atribuye mayor pena a quien ha
hecho un aporte de tal importancia que sin él el hecho no habría podido
concretarse, en tanto que prevé una sanción más suave para el que ha hecho una
contribución menor. La diferencia, entonces, está en la magnitud causal de la
ayuda prestada al autor.
Es cierto, de todas maneras, que a la Dogmática le corresponde encontrar
caminos generales (abstraídos de los fenómenos materiales concretos) cuyo
recorrido contribuya a la seguridad jurídica, ya que la ausencia de un
razonamiento científico deja las puertas abiertas a la arbitrariedad.
En la evolución que es posible percibir, la teoría de la concurrencia de
conductas significa un avance respecto del criterio según el cual no hay
compensación de culpas en materia penal . Pero la trayectoria no es uniforme,
como que el TS español apuntó en uno de sus pronunciamientos que hay
vacilaciones, ya que si bien la primera ha venido manteniéndose, "en los últimos
años existen algunas sentencias que vuelven a la tesis tradicional de irrelevancia
de la imprudencia de la víctima a efectos de fijar la responsabilidad penal del
autor"(226) . Pone como ejemplo la materia de accidentes de trabajo y el resumen
de su pensamiento es que "se considera un principio definitivamente adquirido,
como una manifestación más del carácter social que impera en las relaciones
laborales, el de la necesidad de proteger al trabajador frente a sus propias
imprudencias profesionales".
Creo que este razonamiento es cuestionable, pues se transportan al Derecho
Penal de una manera inadmisible, principios propios de la legislación laboral,
como lo es el de la responsabilidad objetiva; que no deben tener cabida en aquella
disciplina. Máxime cuando la legislación penal no puede tener como objeto
proteger al trabajador frente a sus propias imprudencias profesionales, sino —en
su caso— resguardar los bienes jurídicos vida, integridad corporal y salud de los
trabajadores de conductas culposas del propio empleador) que los afecten, como
son las previstas por los arts. 316 y 317 del Cód. Penal español.
345
§ 218. Tesis de la degradación de la culpa
Esta denominación no es del todo correcta, pues en realidad debería hacerse
alusión a que se le asigna menor entidad al hecho en su integridad, penalmente
considerado, por lo cual debería identificarse al resultado de esta operación
intelectual —con reflejo naturalmente en la pena de los ordenamientos que a tal
cosa habilitan—, como degradación del ilícito(227) .
Sin embargo, la solución encontrada por los tribunales españoles es pasible de
una crítica, ya que si el comportamiento encuadrase en un tipo determinado y el
resultado fuese imputable a él, no habría razón para cambiar la adecuación y así
determinar una degradación de la culpa . La decisión, que en ese sentido se
adoptase, obedecería a razones de equidad pero técnicamente sería incorrecta.
Constituiría la expresión de una arbitrariedad; solo que —en algunos casos— en
favor del reo.
En suma: la tesis de la degradación de la culpa es la expresión de la resistencia
a aceptar que, en los casos en los cuales la actuación del propio lesionado es la
que los determina, directamente lo que ocurre es que al agente no se le puede
atribuir responsabilidad penal por el resultado lesivo(228) y (229) .
§ 219. Concurrencia de conductas

La fragilidad de la aseveración de que no es necesario considerar la culpa de la
víctima pues de todas maneras ella no podría compensar la culpa del autor, abrió
el paso para enfocar el tema desde otro ángulo: No es la posibilidad de excluir la
obligación de uno por la actitud del otro (contraria a sus intereses propios) lo que
va a derivar en una solución justa, con un respaldo argumental correcto, sino que
deberá evaluarse el modo en que se desarrolló el suceso. Hubo dos
comportamientos que concurrieron y es posible medir la importancia causal
relativa; de manera tal que si el aporte de quien resultó lesionado fue
determinante, la conducta del otro debe ser juzgada como de menor entidad,
hasta el punto de que (a) puede no imputársele el delito o por lo menos (b)
encuadrarlo en una previsión legal de penalidad más benigna, como habilita a
hacerlo el Código Penal español.
En el primer supuesto, y según se desprende de un pronunciamiento del
Tribunal Supremo de España, el resultado de calibrar la respectiva entidad de los
aportes en el plano causal (de manera tal que si el comportamiento del sujeto
pasivo se muestra como causa decisiva y eficiente del resultado) es que habrá de
reputarse la concurrencia de los actos del sujeto activo como accidental y fortuita.
Ello según el argumento de que, si bien no cabe en lo penal la llamada
346
compensación de culpas procedente del Derecho privado, es en cambio obligado
en el campo del ius puniendi , donde la relación de causalidad toma especial
relieve como pieza clave de la imputación objetiva del resultado. Hay que valorar
las conductas concurrentes, tanto desde el lado activo de la infracción —autor—
como desde el lado pasivo —víctima—, para medir la importancia de la misma en
el plano causal, de suerte que si la actuación del sujeto pasivo se muestra como
causa decisiva, habrá de reputarse que la del sujeto activo no lo es. Si ambas
conductas, la del reo y la de la víctima, se muestran con la misma potencia y
virtualidad, o la de esta última tiene una influencia causal aunque de menor
entidad, debe imputarse al primero su actuar imprudente, aunque adecuando el
grado de culpa que le corresponde a la mayor o menor eficacia de su intervención.
Ello permitirá degradarla a la categoría de imprudencia leve(230) .
Así, el antiguo principio de la no compensación de culpas en lo penal, contrario
a la compensación de culpas civiles, sufrió una evolución por la vía poner el
acento en la concurrencia causal de las conductas.
En este orden de consideraciones, según la sentencia antes citada, el
comportamiento descuidado de la víctima puede llegar a tener tal relevancia en el
orden causal que el acto llevado a cabo por el imputado será estimado como
simplemente accidental o fortuito, pues la supuesta imprevisión (factor psicológico
de la culpa) quedará desvirtuada por el inesperado riesgo creado por la víctima,
anulando también el deber objetivo de cuidado (elemento normativo).
No ocurre lo mismo cuando la conducta de la víctima no sea tan preeminente en
orden a la causalidad material, lo que —según una corriente jurisprudencial
imbuida de las ideas provenientes del causalismo — llevará aparejada una
disminución de la culpabilidad del autor.
Se ha desarrollado el argumento sosteniendo que alguna de las conductas ha
tenido eficacia preponderante, análoga o de inferioridad. Bien entendido que se
consideran principales o prevalecientes en el campo penal las reputadas
verdaderamente como originarias o propulsoras iniciales de los sucesos, teniendo
carácter secundario las que meramente sean favorecedoras de los mismos. Para
esta determinación han de individualizarse las distintas causas concurrentes y
proceder aplicando criterios de experiencia general y de ordinario entendimiento,
siempre circunstanciales y relativas por la naturaleza común de los diversos
grados de imprudencia(231) .
Con relación a este tema señalo que la cuestión problemática reside en cómo
es posible medir las contribuciones causales, ya que alguna doctrina mantiene que
la relación de causalidad existe o no, pero no es cuantificable(232). Si el criterio
separador estuviese dado porque en un caso la conducta de uno de los
personajes es originaria o propulsora inicial del suceso y la del otro sujeto
meramente favorecedora, la conclusión sería qu e el primero sería autor y el
segundo no, porque su aporte no puede —él solo— provocar el resultado. Para el
supuesto en que alguien produjese su propia lesión, él sería autor de la misma y el
otro no habría realizado la conducta a que refiere la ley y, por ende, no habría
tipicidad.
347
Como puede fácilmente deducirse, la expresión concurrencia de conductas a lo
único a que alude es a la comprobación de que de parte de quien resulta
perjudicado también hay un comportamiento que debe ser considerado; y por ello
la rúbrica no deja de encerrar cierta impropiedad.
Lo mismo ocurre cuando se identifica el supuesto de hecho como concurso de
causas siendo que —como señala Jiménez de Asúa— desde el punto de vista de
la causalidad más que concurrir las causas, o se suman conforme a la teoría de la
equivalencia, o se excluye una por interferir otra, que asume el título de verdadera
causa(233) y (234) .
Esta doctrina calibra la respectiva relevancia de los aportes en el plano causal,
de manera tal que si la actuación del sujeto pasivo se muestra como causa
decisiva y eficiente del resultado, no lo sería la del sujeto activo, aunque no quepa
calificarla —por el exceso y la falta de precisión que encierran esos adjetivos—
como "accidental y fortuita".
Siempre en el terreno de la causalidad, la razón por la cual, no obstante haber
existido una conducta imprudente del autor, la conducta de la víctima excluye la
posibilidad de imputársela penalmente al primero, también puede deberse (a) a
que la escasa o mínima importancia de la contribución causal de la imprudencia
del sujeto frente a la muy superior aportación causal del resultado de la conducta
de la víctima, no es que permita decidir que en el plano causal solo se considere
causa eficiente a la conducta de la víctima y a la otra se le niegue relevancia
causal, sino que determinará que esa conducta descuidada realmente no realiza la
parte objetiva del tipo por suponer una mera contribución causal que favorece pero
no realiza la lesión del bien jurídico. O, (b) por la escasa aportación causal de esa
conducta imprudente al resultado, al sujeto no se le podría calificar como autor,
sino solo como partícipe. Pero como en el delito culposo no cabe participación, su
conducta devendrá atípica y por lo tanto impune.
Que haya dificultades para medir la causalidad, ello no excluye la posibilidad de
establecer diferencias entre el resultado que es la materialización del riesgo y el
riesgo que no lo concreta.
Sería cuantificable el peligro que cada quien genera. Se puede haber creado
más o menos riesgo. Efectivamente, pueden compararse los riesgos: Las
posibilidades de provocar un accidente no son las mismas para quien conduce un
automóvil a 60 kilómetros por hora que para el que lo hace a 160.
§ 220. La cuestión acerca del aporte causal decisivo

Todas las teorías que parten de consideraciones causales para evaluar la
incidencia del comportamiento del lesionado para, en su caso, no imputar el delito
al agente, tienen como punto común la necesidad de diferenciar el peso relativo de
348
los aportes, con lo cual dan por sentado que es posible aquilatarlos de esa
manera.
Empero el mecanismo es un poco más complejo: el nexo de causalidad se
establece cualquiera sea la entidad de la contribución. No hay aportes que sean
decisivos y otros que no lo sean, desde la óptica de la causalidad, pues si faltase
alguno de ellos el resultado no se hubiese producido (supresión m ental
hipotética).
En cuanto al valor relativo, no debe establecerse intuitivamente (sin utilizar
pauta objetiva alguna) porque ello daría vida libre a la arbitrariedad.
El mecanismo mediante el cual se llega al resultado de la comparación entre las
contribuciones tiene que ofrecer la posibilidad de ser contrastado; en todo caso
acudiendo a la enseñanza que se adquiere mediante la observación de lo que ha
ocurrido precedentemente en situaciones similares en cuando al riesgo que
supone determinada manera de actuar.
Lo demás es un recurso —elemental— al uso del lenguaje, como se ha hecho
desde antiguo. Así Carrara da cuenta que en la Alemania de su época, para el
caso de haber concurrido diversas causas culposas a la muerte de una persona,
se había adoptado la solución consistente en atender "a la causa que predomine
por naturaleza, y así el resultado se imputará a la única causa
(235) y (236)
predominante" .
Otra solución propuesta en su momento fue la de acudir al arbitrio de diferenciar
las causas mediatas de las inmediatas. De manera que, en principio, sólo el que
aporta una de estas últimas realiza aquella conducta a la que alude el tipo
penal(237) .
En el mismo orden, una diversa explicación corrió por el andarivel de examinar
si la víctima contribuyó o no, con su propia imprudencia a que la imprudencia
ajena produjese el resultado aciago: Se trató de establecer si concurrieron los
términos de la imputabilidad física del daño, sin la cual no existe resp onsabilidad.
De ese tenor es la siguiente reflexión: No es imputable físicamente un resultado
a quien no la ha ocasionado, y no lo ha ocasionado quien ha hecho algo que, por
sí solo, hubiera sido insuficiente para producirlo. He aquí por qué del homicidio
culposo, por ejemplo, no debe responder el autor de un hecho culposo que no
hubiera sido ocasionado la muerte, sin el concurso del hecho culposo de la
víctima(238) .
La tesis de la concurrencia de conductas no puede dar solución a todos los
casos que se presentan en la vida real, pues hay situaciones en las cuales resulta
imposible establecer valores comparativos relacionados con la incidencia causal
de las contribuciones de los sujetos: del que realiza una acción ligada
causalmente con el resultado y del que también ejecuta actos vinculados
causalmente con la lesión que personalmente sufrirá.
Yendo más allá: tampoco la magnitud del peligro generado por cada uno de
ellos podría ser determinada, de forma tal de saber si la diferencia esencial entre
el aportado por la víctima y el puesto por el autor habilitará la exclusión de la
349
responsabilidad de éste. Así en el ejemplo de quien deja negligentemente sin
vigilancia un arma de mano pronta para disparar y el que con imprudencia la
acciona, lesionándose a sí mismo: la lesión ha sido la consecuencia de ambos
comportamientos; en idéntica medida. Similares también son los riesgos: El
proveniente de dejar sin resguardo un arma en tales condiciones y el de
manipularla sin tomar precauciones. Es claro que ante una hipótesis de esta
índole, quienes sostienen la tesis de la concurrencia de conductas no la aplicarían
para eximir de imputación al primero, porque la de la víctima no sería la causa
"decisiva y eficiente del resultado" ni las del otro "accidental y fortuita". Con lo cual
quedaría demostrado que no solamente la construcción teórica es criticable, sino
que este punto de partida no permite una solución segura y verificable, sino que
abre considerables espacios a la arbitrariedad(239) y (240) .
§ 221. Tesis de la falta de control

Analizando el suceso lesivo íntegramente; es decir: compuesto por las
circunstancias objetivas que han enfrentado los protagonistas y cuyas conductas
han concurrido, es posible argumentar válidamente que la ausencia de imputación
se encuentra en que, en algunos casos, el autor no tiene ninguna posibilidad de
controlar el accionar de la víctima, por lo que atribuirle el resultado significaría
hacerle responder por consecuencias que no está en sus manos impedir.
En otros términos, y expresada la idea en general: cuando concurren dos
comportamientos cada persona tiene la posibilidad de controlar el suyo; no el
ajeno y por ello no cabe hacerlo responsable por algo que le fue
indominable: Impossibilium nulla obligatio est .
Respecto de la exigencia de prever, la derivación lógica no es tan clara, pues no
siempre lo previsible es evitable; aunque en ocasiones sí lo sea. Por ello hay
casos en los que la conducta de quien llegará, quizás, a sufrir un daño es
previsible para el otro agente y si adoptando precauciones propias, le es dable
evitar el resultado lesivo, éste le será imputado. Por ejemplo, en caso de que se
imponga un deber de cuidado secundario, aplicándose así el llamado principio de
la defensa ; por ejemplo, ante la aparición de niños o ancianos quienes a veces se
lanzan a cruzar la calzada sin preocuparse por si en la cercanía se aproximan
vehículos en marcha.
§ 222. Interpretación que tiene en cuenta la previsibilidad del autor

Desde la perspectiva a la que alude el título, la razón por la cual no obstante
haber existido una conducta imprudente del autor, la de la víctima excluye la
350
posibilidad de formular la imputación penal, está en que el tipo objetivo puede
estar completo (acción, violación del deber objetivo de cuidado, resultado e
imputación objetiva) pero el tipo subjetivo no, por resultarle imprevisible el
desenlace del suceso.
Así un médico puede encontrarse en una circunstancia semejante si el paciente
no le advierte que ya está usando medicamentos, siendo que ellos interactuarán
negativamente con los que el profesional receta para tratar la dolencia que es
motivo de la consulta.
El concepto previsibilidad no encierra sólo un componente intelectual sino también

otro normativo: el tenor de previsibilidad es una cuestión de exigencia. No se
puede requerir más allá de razonable. No será tal cuando la conducta de quien, en
definitiva, resulta lesionado escapa de lo que ocurre en el curso ordinario de las
cosas. Si no fuese ése el caso al agente sí le es exigible otro comportamiento
distinto.Impossibilium nulla obligatio(En lo imposible no hay obligación)Ad
impossibilia nemo tenetur(A lo imposible no está obligado)Ad impossibilia nulla
datur obligatio(No hay obligación para cosas imposibles).
Considerada la cuestión de esta manera, la tesis de que la conducta de quien

sufre la lesión puede haber resultado imprevisible para el otro, tiene un alcance
muy limitado: (a) Porque la idea ver anticipadamente , conjeturar por algunas
señales o indicios lo que va a acontecer está relacionada con los conocimientos,
con la capacidad y con la actitud del sujeto, con lo cual varía de persona en
persona, pero (b) la obligación de prever le es impuesta desde afuera y (c) la
medida de esa exigencia es el resultado de un juicio de valor muy difícil de
contrastar porque los elementos objetivos de que se dispondría para hacerlo
resultan escasos, como que solamente podrían extraerse de la experiencia o de la
estadística. Así sucede (d) que el nivel de exigencia varía según sea el grado de
indulgencia por los defectos humanos: Si la tolerancia es amplia, se dirá que
muchas cosas son imprevisibles y si la intolerancia es extrema será al revés: casi
nada merecerá el calificativo imprevisible .
En suma: el juez puede decir, desde el enfoque ex post , que el acusado debió
prever cuál sería la conducta de la víctima en el suceso, y esa afirmación resultar
arbitraria pues el acusado no sabría por qué vías de lógica el magistrado llegó a
ella.
De allí que acudir a la idea inexistencia de la obligación de prever cuál habría de

ser el comportamiento de la víctima, para desprender de ella que la conducta del
sujeto activo es atípica, tiene alcances muy limitados, y no huérfanos de un matiz
de discrecionalidad por parte del tercero que formula el juicio de valor con relación
a ella.
A más, quedaría cerrada la vía para articular mecanismos dogmáticos más

afinados a fin de tener el cuenta el comportamiento de quien sufre la lesión (241) ; en
351
la generalidad de los supuestos y, especialmente, en aquellos casos en los cuales
el sujeto activo presenta una actitud subjetiva respecto de la lesión posible muy
cercana a la anticipación plena de lo que puede llegar a suceder.
Es posible ilustrar la idea así: Un médico prescribe un fármaco que debe ser
administrado en dosis muy ajustada, pues excederla es peligroso. Se lo advierte al
paciente, quien entiende perfectamente la indicación; pero no la sigue,
produciéndose el efecto dañoso. Alguien podría resolver el caso imputando al
médico, mediante el argumento que (a) tenía conocimiento del peligro, (b) previó
la posibilidad de que el efecto se produjese y (c) estaba a su cargo el deber de
evitar el resultado.
Pero la decisión sería injusta.
La interpretación de la incidencia del comportamiento del lesionado para excluir
la imputación por medio de la previsibilidad, está ligada a la fase del desarrollo
teórico en que se entiende que el delito es la provocación de un resultado y la
culpabilidad consiste en la relación psicológica de dolo o culpa con él(242) . En este
contexto resulta difícil asignarle un lugar metodológicamente preciso al problema
de la conducta de la víctima y, por lo mismo, si resultase justo eximir de
responsabilidad al autor que no ha obrado con dolo, la única posibilidad sería
decidir directamente que no tuvo culpa por haberle resultado imprevisible lo que
podría llegar a hacer la persona que resulta lesionada en el suceso; solución que,
sin embargo, no tendría fundamento en la ley sino apoyo sólo en la equidad o, en
su caso revelaría que no se ha querido (o podido) formular consideraciones
relativas a la valoración del comportamiento de la víctima inscribiéndolas en una
teoría exhaustiva del delito culposo(243) .
Corresponde apuntar también que no es dogmáticamente correcto poner sólo la
atención si el sujeto pudo o no prever, y hasta qué extremo le era
exigible(244) hacerlo, pues los componentes del tipo del delito culposo no se agotan
en éste, que es solamente uno de sus principios constitutivos. De manera que
puede el desenlace ser previsible y, sin embargo, por no haber infracción al deber
objetivo de cuidado, la conducta seguir siendo atípica. O, en sentido contrario,
existir descuido y no posibilidad de prever, con lo cual la conducta también será
atípica.
Examinando el asunto a la luz de la generación del riesgo y del incremento de él
más allá del permitido, tampoco la previsibilidad es un criterio adecuado para
estimarlo, pues la mayoría de las actividades del hombre, que van más allá del
ámbito de su privacidad, generan algún peligro para sus semejantes. A veces la
introducción del riesgo, y la proximidad del daño, como su consecuencia, entran
en el campo focal de su conciencia y otras no. En el primer caso, como ha previsto
la contingencia, la ley le obliga a emplear todos los medios a su alcance para
contener el peligro dentro de los límites de lo socialmente tolerable. En la segunda
hipótesis, cuando da nacimiento a un riesgo excesivo, le cuestiona no haber
previsto la secuela, pudiendo haberlo hecho(245) .
Las expresiones anteriores quieren explicar que la previsibilidad, respecto de lo
que pueda llegar a hacer quien resulte lesionado, no es un criterio concluyente
352
para establecer el límite del riesgo permitido, pues el problema no consiste en
examinar las posibilidades individuales de adelantarse mentalmente a lo porvenir;
tampoco en establecer —para cada caso— la obligación de prever lo previsible,
sino en determinar si la acción superó el límite del riesgo permitido (246) y si se
cumplen los demás requisitos de la imputación objetiva.
De todas maneras lo que se desprende del uso del concepto previsibilidad (en
cuanto a la perspectiva de excluir la imputación al autor) si le hubiese resultado
imposible —y por ende inexigible— anticiparse a lo que haría quien finalmente
padece la lesión, es que al individuo se le impone esa obligación, la que abarca no
sólo la de crear en su mente una imagen del futuro integrada por su conducta
propia y por las circunstancias objetivas concomitantes con ella, sino que debe
agregar la conducta probable de su semejante.
Solamente si por una circunstancia que le es ajena no consigue incorporar a la

escena imaginaria la actuación de ese personaje, y bajo la condición de que la
propia conducta de la víctima haya enervado esa posibilidad, se podrá decir que el
hecho se debió al desempeño imprevisible de quien resultó lesionado. Por
ejemplo: el médico se encuentra en una circunstancia semejante cuando el
paciente (que comprende la situación) y decide actuar a riesgo propio no le refiere
que está adoptando por su cuenta una conducta terapéutica que interactuará
negativamente, provocando un efecto lesivo con la que el profesional le instituye
para tratar la dolencia que es motivo de la consulta.
En la frase anterior hemos puesto entre paréntesis una excepción a la regla, ya

que si se tratase de una persona que, por cualquier razón, no entendiese que
debe poner en conocimiento del médico tal circunstancia, la solución final variaría,
naciendo para el profesional la obligación de hacerse cargo de la situación de
inferioridad del paciente (en cuanto a los conocimientos relativos de uno y de otro)
naciendo por esa causa un deber de cuidado secundario (Principio de la defensa ).
Como puede fácilmente deducirse de lo expuesto, si el autor debe prever no sólo

cuáles serán las consecuencias de las acciones propias, sino cómo pueden
desarrollarse los acontecimientos; e incluso cuál será el comportamiento probable
de los demás, esto último requerirá —en la medida de lo realizable y dependiendo
del caso— penetrar en la subjetividad de quien podría llegar a verse afectado por
el peligro.
§ 223. Interpretación sobre el alcance del deber objetivo de cuidado

Una de las maneras a través de las cuales resulta posible considerar que la
conducta del lesionado excluye la posibilidad de adjudicar el hecho a quien
353
aparece como actuando imprudente o negligentemente, es la que contempla la
extensión mayor o menor del deber objetivo de cuidado según cuáles sean las
situaciones.
Así, no se infringe el deber de cuidado (porque éste se reduce hasta
desaparecer su significación jurídica) en algunos supuestos en orden a la
actuación de la víctima. El sujeto no conjuga con su acción el tipo objetivo en
ciertos casos en los cuales la conducta de terceros —incluida la del sujeto
pasivo— excluye, por contraste, la posibilidad de que aquél haya sobrepasado los
límites del riesgo permitido.
La afirmación supone que la cautela es cuantificable: Debe obrarse con un
cuidado mayor si la otra persona no está en condiciones de resguardarse a sí
mismo (por ejemplo, cuando se interacciona con niños pequeños) y puede obrase
con precauciones menores en todas las hipótesis en que el prójimo está en
condiciones de protegerse. Por ejemplo: en una excursión por las montañas que
realiza un senderista avezado, el guía marcará el rumbo pero no estará obligado a
controlar cómo colocará los pies quien lo sigue para dar cada uno de sus
pasos(247) . De cometer un error de este orden, y con él sufrir lesiones o la muerte,
estos resultados se deberían a la infracción del deber (o de la conveniencia) de
velar por sus propios intereses(248) . La misma observación podría hacerse en
algunas de las relaciones que se establecen entre el médico y el paciente: El
pediatra tiene que utilizar todos sus conocimientos y todas sus habilidades (en
otras palabras: extremar el cuidado, extendido entonces más allá del que es dable
aplicar a las situaciones comunes) para diagnosticar la dolencia, ya que con niños
pequeños no puede contar con los datos de la anamnesis provenientes del
paciente. La precaución podrá ser menor (deber de cuidado reducido) cuando
quien acuda a la consulta sea otro médico, condición que generará una confianza
suficiente en su colega, como para suponer que expondrá correctamente tanto los
síntomas cuanto los antecedentes de su dolencia.
§ 224. Actuación conjunta y culpa penal

Debe ponerse en claro que para desarrollar las ideas contenidas en esta parte
de la exposición, siempre parto del supuesto en que el sujeto activo incurre en
violación del deber objetivo de cuidado, pues de lo contrario no existiría el
problema, ya que ni siquiera sería dable pasar al examen del segundo juicio de
imputación: el de la imputación objetiva del resultado propiamente dicha,
entendido el juego de los mecanismos de atribución de esta manera:
La primera operación intelectual tiene como objetos a examinar las
manifestaciones de la conducta, en sus aspectos objetivos y subjetivos. La
conclusión será que el individuo violó, o no lo hizo, la norma que obliga a actuar
con cuidado. Si la respuesta es positiva, ello a su vez demuestra que creó un
riesgo típicamente relevante, lo que constituye el primer elemento de la imputación
354
objetiva del resultado. A su vez el resultado debe ser la concreción de ese riesgo y
hallarse dentro del ámbito de protección de la norma(249) .
En aquellas hipótesis en las cuales es posible concluir, con una determinación
positiva el primer examen, pero el segundo llega a una determinación negativa, no
puede formularse imputación.
El sustrato material del problema supone que el resultado típico es determinado
por una actividad culposa del autor y, simultáneamente, por una acción de la
víctima discrepante de la que hubiera emprendido un hombre prudente y diligente.
Un hombre prudente y diligente, no abandona sus intereses (vida, integridad,
salud, etc.). Por el contrario, los protege de forma consciente y responsable.
En la base de la cuestión se encuentra, pues, un doble referente. Desde la
óptica causal, la actividad del sujeto activo y del sujeto pasivo da paso
conjuntamente el resultado típico. Desde la óptica normativa, cada acción real
discrepa de la que hubiera ejecutado un participante prudente y diligente en el
sector de tráfico que venga en consideración(250) .
Resulta conveniente desarrollar los conceptos precedentes señalando que la
víctima puede adoptar una de estas dos actitudes: Quizás abandone sus intereses
(el suicida) lo que sería la contraimagen del dolo si los bienes jurídicos en juego
perteneciesen a un extraño; o quizás los descuide, al punto de que incurriría en
culpa punible si no fuese porque los intereses son propios; no ajenos(251) .
Justipreciar cada una de las conductas constituye una labor normativa que no
puede completarse sólo a la luz del deber de cuidado; en primer lugar porque si el
presunto autor no lo hubiese infringido, sería inútil pasar al juicio de imputación
objetiva propiamente dicho; y en segundo lugar porque —de parte de quien resulta
lesionado— ese deber, como tal no existe, y sí la conveniencia de resguardar sus
bienes.
Es decir que el criterio relativo al deber de cuidado es insuficiente y siempre se
necesitará acudir a otros institutos adicionales como el consentimiento, el riesgo
permitido, la concreción del riesgo en el resultado(252) , el ámbito de protección de
la norma o la actuación a riesgo propio. Con lo cual ingresarán al campo del
análisis del caso concreto que se juzgue pautas de imputación objetiva (253) .
De todas maneras, el examen del alcance del deber de cuidado según sea el
comportamiento del lesionado, será fructífero para excluir —en su caso— la
tipicidad. Así, es un riesgo permitido actuar en circunstancias normales a partir del
convencimiento de que los demás se comportarán —a su vez— adecuadamente.
De manera que no infringe el deber de cuidado quien lo haga (254) porque el sujeto
no conjuga con su acción el tipo objetivo en algunos casos en los cuales la
actuación de otro (puede ser la del propio lesionado) excluye la posibilidad de que
aquél haya excedido los límites del riesgo permitido. El alcance del tipo es la pauta
para identificar cuál es el deber objetivo de cuidado que corresponde a cada caso.
Es cierto que a la categoría deber objetivo de cuidado no puede brindar las
respuestas totales, si se quisiese introducir aquí todos los casos de incidencia de
la conducta de la víctima(255) . Precisamente porque las situaciones conflictivas se
355
caracterizan por haber arrojado una respuesta positiva, la investigación que se
realiza sobre el primer nivel de imputación determina que la conducta ha violado el
deber de cuidado.
§ 225. Consentimiento
Consentimiento es sentir juntos . Dicho de otra manera: estar de acuerdo (en
alemán Einverständnis , término que se puede traducir como acuerdo ).
Aunque la doctrina y la jurisprudencia utilizan la palabra consentimiento , no lo
hacen habitualmente de manera que exista una coincidencia total con el
significado aceptar lo que otro va a hacer , que es el que usaré para exponer este
tema y que difiere con el consentimiento tradicional.
Por lo mismo, más que de consentimiento habría que hablar de acuerdo (la
situación psíquica de quien resultará dañado es distinta a la que tiene cuando
presta un consentimiento tradicional ) en asumir actividades arriesgadas. Esto
también salva la objeción de que hay bienes indisponibles, pues en este caso no
se dispone de nada; quizás solo se resigna la tranquilidad. No se puede especular
con el resultado producido (por ejemplo, la muerte) pues ésta es una
comprobación ex post ; ex ante , el lesionado no quiso que esto ocurriese. Sin
embargo, no hay que perder de vista que todas las disquisiciones acerca de la
voluntad de la víctima no pueden entenderse de la misma manera que se lo hace
con la idea de dolo o culpa del autor, pues no se examina la tipicidad del
comportamiento de la víctima, como que no la podría haber. Por más que la
víctima haya querido morir como consecuencia de la actividad arriesgada, ello no
tendría importancia directa para examinar la tipicidad de la conducta del otro. Si
también éste hubiese querido la muerte, y su conducta hubiese estado destinada a
conseguirla, el acto sería doloso y no tendría poder el consentimiento, como para
evitar la imputación. Si el acto no hubiese estado enderezado a provocarse la
muerte, podría constituir una suerte de suicidio imprudente(256) y, en su caso,
imputado a la víctima, lo que determinaría la impunidad de la otra persona que
tomase intervención en el suceso(257) .
La conformidad del titular del interés jurídicamente tutelado para que otro altere
el status quo en el que el bien se encuentra, puede llegar a eliminar la tipicidad de
la conducta del extraño. Esta será la consecuencia siempre que: (a) La ley la haya
previsto expresamente; o (b) Por vía de una interpretación fundada en la ley,
resulte que no provocará un conflicto intersubjetivo individual, ni generará alarma
social la circunstancia que se deje de proteger penalmente determinados
intereses.
El terreno en el que se debatirán ambas excepciones será el de tipicidad; como
que no se trataría de una causa de justificación(258) , (259) y (260) .
356
Me he abstenido de hacer una afirmación rotunda al respecto, pues lo decisivo
es que el acto no sea un injusto (tipicidad más ausencia de justificación) y podría
especularse con que el consentimiento halla cierta similitud con el estado de
necesidad: Las consecuencias de ambos es que el acto es lícito. En el estado de
necesidad, porque el legislador reconoce que, en determinadas circunstancias,
una conducta típica coincide con la finalidad que él mismo persigue (cuando quien
la adopta lo hace con miras a salvar un bien; aún a costa del sacrificio de otro
menos importante). El sujeto tiene que hacer una elección: abstenerse de actuar,
debido a la prohibición genérica de hacerlo, o el decidirse por intentar proteger lo
más valioso. Si opta por lo segundo no será penado.
El consentimiento también es el resultado de una elección. No la hace el autor
del hecho típico —como en el estado de necesidad— sino que la adopta el titular
del bien. Lo que está en juego es, por un lado la libertad de decidir y por otro lado
la necesidad social de poner límites a esa libertad, para asegurar de ese modo la
convivencia.
La doctrina y la jurisprudencia se han ocupado desde antiguo del
consentimiento, especialmente con relación a la actividad médico quirúrgica que
mutila. Si se entendiese el tipo penal como descripción de los elementos objetivos
del hecho, la conducta del agente, en todo caso y aunque sea la intervención
quirúrgica exitosa, será típica. Pero estará exenta del tinte de ilicitud, porque hubo
acuerdo del paciente en que el médico intervenga, aunque tuviese que proceder
como lo hizo y separase parte del cuerpo.
Este razonamiento lleva a un análisis sistemático, porque si efectivamente la
acción fuese típica, la nota que permitiría descartar la ilicitud (el consentimiento)
estaría introducida por un extraño. O sea que la adecuación al Derecho no
derivaría de la conducta propia del autor, sino de la actitud de quien luego resulta
lesionado. Este juego dialéctico no es único si la comparación se hace con
institución de la legítima defensa, en que la nota tilde de ilicitud lo pone el agresor.
En el tema que estoy considerando quien consiente abre la posibilidad de que el
acto sea lícito.
Es esto correcto: En situaciones de interactividad, en las que no estén en juego
el orden público o no se perjudique a otra persona (aparte de quien otorga su
anuencia) lo que hace esta última tiene una importancia decisiva.
Para el caso del médico, el consentimiento es un requisito de su personal deber
de cuidado, de manera tal que quien tome intervención en los intereses del
paciente sin el acuerdo de éste afectará el derecho a la autodeterminación. El
injusto que de ello resulte solamente podría estar cubierto por la justificante del
estado de necesidad, si se ha ocasionado ese mal con el fin de evitar el otro
mayor e inminente al que el médico ha sido extraño.
El consentimiento alude al acuerdo sobre la posibilidad de un resultado que, al
contrario de lo que ocurre con la generalidad de las conductas típicas, no se debe
imputar a la otra parte de la relación que en los hechos se establece.
De todas maneras la aquiescencia no tiene efectos sino excepcionalmente, y
ello se debe a razones políticas: el Estado se reserva el derecho de decidir hasta
357
dónde llega la libertad de los ciudadanos; entre otros motivos, para no perder el
control sobre el grupo humano al que gobierna, pues si lo hiciese habilitaría a que
el ejemplo fuese imitado y a que la ley cayese en desuso. V. gr.: si alguien pudiese
resignar válidamente la vida dejándola a merced de otro, y éste no fuese punido,
ello habilitaría a cualquiera de la comunidad para hacer lo mismo, desafiando de
ese modo la previsión del homicidio como hecho perseguible penalmente.
Justo esta última acotación advierte acerca de la necesidad de analizar con
rigurosa meticulosidad el tema del consentimiento y el efecto para una posible
exclusión de la tipicidad en tanto se lo relacione con los hechos culposos contra la
vida o contra la integridad física; ello por la colisión con las disposiciones penales
relativas al homicidio y a las lesiones culposas.
La idea general, que habilita transitar por una vía que desde su inicio presenta
aquel obstáculo, es que, sin bien el consentimiento del interesado en que otro
pueda disponer de su vida no puede eliminar la tipicidad del homicidio doloso, otra
puede ser la conclusión en los casos en que la vida se pierda en el curso de un
hecho riesgoso en el que ha participado voluntariamente quien a la postre resultó
muerto.
Si el intérprete realiza una tarea dogmática, esta misma calificación (dogmática)
le veda apartarse del Derecho positivo vigente; lo que sí puede hacer quien
analiza las relaciones humanas teniendo en miras encontrar una explicación
mediante métodos propios de la Sociología.
La circunstancia de que cierta parte de la doctrina penal contemporánea no
respete esta división de aguas provoca no pocos equívocos y, en ciertos aspectos
contradice los postulados del Derecho penal liberal, que es el que corresponde a
un Estado democrático de Derecho.
§ 226. Consentimiento o aceptación del riesgo
En los casos en que habitualmente funciona el consentimiento como causal de

atipicidad, el que da su acuerdo lo hace sabiendo que el bien que le pertenece
será lesionado; en cambio, en aquellas hipótesis en las cuales acepta participar en
un suceso que entraña riesgo, ambos interventores confían en que el resultado
dañoso no se producirá.
En algunos supuestos, la aceptación del riesgo tendrá como consecuencia la

exclusión de la tipicidad de la conducta ajena. Así en el caso de la prueba de circo
de quien lanza puñales para marcar la silueta de su compañera en el panel donde
está apoyada. Si arroja con total precisión pero su partenaire se mueve cuando el
cuchillo está en el aire, no podrá formulársele imputación objetiva por el resultado
de muerte o de lesiones: el desplazamiento es obra de quien sufrió el daño.
358
Puede introducirse una variación en la hipótesis y pensar que el habilidoso realiza
una maniobra similar, de idéntica manera: es decir, lanza el cuchillo con pericia
extrema, pero hacia una persona del público que no ha expresado su conformidad
para semejante prueba. Si la experiencia es infausta, porque el espectador varía
su posición, el delito se configura.
Puede afirmarse que en este último caso integra la previsión objetiva la posibilidad
de que la persona se mueva. Esto, por un lado, pero además, en general, el
existencia de acuerdo en afrontar una situación de riesgo, o la ausencia de él,
amplía o reduce —respectivamente— el ámbito del deber objetivo de cuidado,
pues el consentimiento para participar en una situación de peligro incrementa el
ámbito del riesgo que le es permitido afrontar al otro participante en el suceso. Al
revés: su ausencia restringe ese espacio, obligando a una actuación más
cautelosa. En el primer supuesto, el acuerdo obra de esa manera porque habilita
al autor a ampararse —en el caso, a quien lanza los puñales— en la confianza
acerca de que el participante comprende la índole del juego, está habilitado para
intervenir en él y observará —a su vez— el cuidado necesario para dejar a salvo
su personal integridad física.
La frase anterior nos lleva a la necesidad de examinar las dos condiciones que he
mencionado: (a) El conocimiento del riesgo por parte de quien, a la postre, resulta
lesionado y (b) La habilidad para cuidar de sí. Y respecto de ambas cláusulas,
cómo juega la inteligencia que tiene o no el copartícipe acerca de ese
conocimiento y de esa la habilidad del otro. Se trata de las actitudes subjetivas de
dos personas, y de ambas situaciones personales dependerá el encuadre jurídico
en distintos supuestos de hech o.
Como en otro momento me he referido a los elementos subjetivos en la estructura

del tipo del delito culposo ahora centraré la atención en la actitud personal del
lesionado, en cuanto las referencias que de ella se extraigan conduzcan a excluir
de imputación al presunto autor. Ello siempre teniendo en cuenta que el acuerdo
de que aquí se habla refiere exclusivamente a la conformidad en afrontar una
situación riesgosa; no, como resulta obvio, a aceptar que otro afecte el bien
jurídico que le pertenece (en lo predominante de nuestra investigación, la vida y la
integridad corporal) pues en tal caso no se mantendría el tema en el ámbito de la
culpa siendo que ella se caracteriza por la ausencia de voluntad de lesionar.
En suma: el uso de la palabra consentimiento obedece a la costumbre de seguir la

tradición de la dogmática penal, pero el consentimiento al que ahora aludo tiene
una connotación particular, porque identifica una actitud careciente de la intención
—en ambos protagonistas— de que el resultado se concrete. No hay acuerdo
respecto del resultado; en todo caso lo hay (a) para promover —el que luego
resulta lesionado— un acontecimiento riesgoso en el que otro va a intervenir, lo
que coincide con la idea de participación en una autopuesta en peligro ; (b) en
aceptar
—el que finalmente se perjudica— tomar parte en un hecho peligroso que otro
haya generado, lo que se identifica con el concepto de heteropuesta en peligro
359
consentida o (c) el dar inicio entre ambos a una situación de peligro (261) . Distintas
serán las soluciones jurídicas para cada una de estas tres posibilidades de hecho
mencionadas.
§ 227. El conocimiento del riesgo y la habilidad para cuidar de sí

Quien al final resultará lesionado debe tener conciencia acerca de que esa
eventualidad quizás se concrete; como que en eso consiste el riesgo: La
contingencia o proximidad de un daño o, dicho con otras palabras, estar expuesto
a perder algo. El titular del bien jurídico debe conocer las circunstancias de hecho
generadoras del riesgo.
Asignarle valor a la perspectiva subjetiva de la víctima no significa, obviamente,
que lo tenga de manera exclusiva; como lo que en realidad se está considerando
es la situación de ambos: la del agente y la del lesionado, para determinar a quién
se le imputará la secuela del suceso.
Si quien sufrirá el perjuicio posee conocimiento del riesgo que afronta, la
asunción individual o conjunta del peligro o la aceptación de tomar parte del
acontecimiento riesgoso que el otro ha generado (como lo sería recibir de buen
grado la invitación de un automovilista ebrio para compartir el viaje), indican que
también ha admitido sufrir el mal que quizás le siga, porque en esto consiste el
riesgo.
A su vez el agente debe saber que el otro tiene conciencia del riesgo que
asume, o tiene que informarle en tanto exista una obligación de hacerlo, como es
el caso del médico(262) . Este conocimiento de la percepción ajena es la
contrapartida de la ampliación del ámbito del riesgo permitido que lo favorece: si el
conductor de un automóvil percibe que un ciclista está pronto para cruzar la ruta,
dirigiendo su vista hacia el lado contrario al de circulación del coche, ese dato
acerca de cómo está funcionando la psiquis ajena, integra el universo del propio
conocimiento del automovilista de cómo se está desarrollando el suceso, y la
distracción del ciclista lo obliga a adoptar las precauciones necesarias para evitar
el accidente.
En sentido contrario: la ignorancia de que la víctima se encuentra en una
situación de inferioridad, si es determinante del efecto, le acarreará imputación
objetiva, porque habría omitido el esfuerzo necesario para enterarse o para no
equivocase inexcusablemente sobre el punto.
Como resulta obvio, no es necesario que se haya producido una formal
manifestación de voluntad, que revele la aceptación de hipotéticos daños por parte
de la víctima, pero sí tiene que exteriorizarse algún tipo de signo en ese sentido.
También corresponde advertir que cuando medito en torno del conocimiento del
riesgo por parte de quien sufre luego la lesión, lo hago con la mirada fija en que se
360
produce una especie de paralelismo (cuasi imprudentia ) entre el deber del agente
de velar por la incolumidad de los bienes ajenos y la necesidad de la víctima de
proteger sus propios intereses, de manera tal que habrá un punto de contacto
entre la efectiva percepción subjetiva del riesgo por parte de la víctima y la
necesidad de cuidarse de sí misma.
Esto parece apartarse de lo objetivo, para más no tratándose de una cuestión
relativa a la tipicidad (por lo menos no en forma directa). Sin embargo, la
subjetividad de la víctima tiene importancia, pues siempre se debe dejar a salvo la
excepción de que exista conocimiento del riesgo que ella asume, ya que de lo
contrario no habría acuerdo(263) .
En este orden de cosas, aparecen los casos en los cuales la intervención de la
víctima en el suceso, no es consciente sino inconsciente. Aquí aumenta la
dificultad para centrar el tema en las perspectivas psicológicas: las del agente y la
del sujeto que resulta lesionado, y obliga a recurrir a parámetros normativos para
resolver el problema, a las exigencias que se exteriormente se formulan —a uno y
a otro— para que obren cuidadosamente: el primero, para no dañar intereses
ajenos y al segundo para que proteja sus bienes propios. De paso no puedo dejar
de apuntar que el señalamiento de culpa inconsciente, tanto para el autor como
de cuasi imprudentia inconsciente para la víctima es, esencialmente una exigencia
externa a la perspectiva psicológica. En sentido contrario: La situación psicológica
(que no es culpa, porque la culpa es un concepto jurídico, que identifica un
cuestionamiento) es valorada para transformarla en un reproche.
No solamente interesan las situaciones de inferioridad, que darían lugar a la

aplicación del Principio de la defensa (ante niños o ancianos) sino también los
casos en los cuales la víctima ha infravalorado el riesgo, pues en esta hipótesis
concurriría un error de parte del lesionado que tendría como consecuencia
invalidar el consentimiento. Como es natural, a su vez el agente obrará con
descuido si, advirtiendo ese error, de todas maneras toma el acuerdo como válido;
no si le hubiese resultado imposible darse cuenta.
Hasta ahora me he referido a la necesidad de que la víctima conozca el riesgo

para que el conocimiento que preste sea libre, y con ella tenga implicancia jurídica.
Reflexiones similares cuadran en torno de la habilidad del que luego resulta
lesionado, para cuidar de sí. Porque si no existiese habría también una situación
de inferioridad, que impediría la exención del agente.
§ 228. Autopuesta en peligro
361
Toda persona realiza habitualmente acciones que entrañan riesgo para su vida,
para su integridad corporal o para su salud. Por lo general no existe la posibilidad,
más o menos próxima, de que ese peligro se concrete en lesión. Sin embargo, hay
circunstancias en las cuales lo que acomete excede la perspectiva ordinaria de
padecer daño, y éste acaecerá, casi con seguridad, según lo intuye un espectador
con experiencia media.
En tanto todas las contingencias de peligro provengan de decisiones propias y

sucedan sin intervención ajena, ninguna trascendencia jurídica tendrá el caso,
como que el Derecho interviene sólo si se establece una relación entre sujetos, de
la cual derive la afectación de los bienes de alguno de ellos o la comunidad tenga
interés en mantener la armonía general.
El individuo por sí mismo, sin la intervención de terceros, puede hacer lo que

quiera: (a) desde atravesar caminando una autopista por un lugar en que podría
ser atropellado por los vehículos que la transitan; (b) jugar a la ruleta rusa o (c)
inyectarse una sustancia con potencialidad letal.
Empieza a ponerse en movimiento la estructura legal en hipótesis en las que: (a)

El conductor del automóvil que se aproxima al sitio en que el individuo proyecta
atravesar la carretera, imprime a su rodado una velocidad superior, aunque sea en
pocos kilómetros por hora, a la autorizada. (b) Un amigo lo induce a echar a
suertes la continuidad o no de su existencia terrenal; o (c) Otro adicto a las drogas
le facilita la jeringuilla con que se la inyecta.
En caso de que el individuo de los últimos ejemplos muera atropellado por el

coche, como consecuencia de que el percutor dio sobre la única bala cargada o
intoxicado por la sustancia narcótica, la cuestión a resolver es si el
comportamiento de él puede excluir la imputación de homicidio al automovilista, al
amigo o al proveedor del instrumento, y, en caso de que fuese así, cuál sería el
fundamento dogmática de la decisión(264) .
§ 229. Condiciones para que resulte impune la intervención en un suceso en el

que el lesionado se ha puesto en peligro
Para que el resultado sea atribuible al lesionado y no a quien tiene una

intervención accesoria en el suceso, deben reunirse las siguientes condiciones:
Que quien padece las consecuencias haya puesto en marcha el acontecimiento.
362
Que la decisión de haber puesto en marcha el acontecimiento sea el producto
de su voluntad libre; es decir, no determinada por el otro.
Que mantenga en sus manos el control del suceso, desde el primer momento
hasta el último (cuando se produce la lesión).
Que el daño sea la consecuencia exclusiva del mismo peligro inicial.
Si estas circunstancias concurren, quien la sufre es autor de su desgracia. No
hay tipo penal que contemple la conducta del automovilista, la del amigo o la del
proveedor de la jeringuilla. Por lo mismo, no pueden ser punidos a título de
autores o de partícipes de un hecho que no está tipificado.
Obviamente la zona de libertad colinda con la de prohibición de causar la
muerte ajena por culpa, por lo que es imprescindible examinar la conducta del otro
sujeto, a la luz del tipo penal del homicidio culposo. No se configurará tal en los
casos en que la contribución haya sido puramente causal. Cuando el extraño haya
excedido el nivel del riesgo permitido, pero no haya sido ese incremento el que se
concretó en el resultado. Si la norma en cuestión no extiende el ámbito de su
prohibición a la conducta adoptada. En este sentido, y proyectándolo a los
ejemplos que he utilizado, (a) la que veda exceder la velocidad permitida en una
autopista está pensada para evitar los choques entre los rodados; no para habilitar
una detención eficaz para no embestir a un peatón. (b) La que prohíbe inducir a
alguien para que cometa un delito no alcanza, o la de quien determina o ayuda
una autolesión. (c) La que castiga el tráfico y el consumo de estupefacientes, no
abarca la realización de una conducta conexa que no perjudica el bien
jurídico salud pública .
En los casos en los cuales la aportación material de la víctima es de mayor
entidad, desde la perspectiva del extraño sólo habrá participación . En sentido
inverso: Cuando la conducta de la víctima es pasiva, cuando ésta se limita a
tolerar el comportamiento del otro, generador de riesgo; éste será el autor.
§ 230. Conocimientos superiores y autopuesta en peligro

Hasta lo que llevo expuesto no aparecen diferencias en cuanto a los
conocimientos que uno y otro de los sujetos tienen, pues he dado por
sobreentendido que se encuentran en pie de igualdad. Sin embargo, la imputación
puede sostenerse a partir del momento en el que el partícipe aprehende el riesgo
mejor (por disponer de conocimientos superiores sobre la materia) que quien se
pone a sí mismo en peligro.
Esta reflexión obliga a hacer las consideraciones que siguen:
Como ya he explicado la capacidad (entendiendo con el
concepto capacidad tanto el conocimiento como la habilidad de ponerlo en
práctica) en el terreno de los elementos subjetivos del tipo culposo. Se debe
363
examinar para establecer cuál será el nivel de la exigencia que se le impone al
agente para que la utilice.
Esa capacidad incluye la aptitud del agente para captar el grado de
conocimiento que, acerca de la situación, tiene el sujeto con quien interactúa.
Como sobre esa habilidad se despliega una exigencia, juega un papel decisivo la
posibilidad de usar esa aptitud en el caso concreto de que se trate.
De lo anterior resulta que el agente está obligado a conocer el alcance de lo que
él está haciendo y, en ocasiones, a usar su perspicacia para enterarse de lo que el
otro sabe respecto de la situación de peligro. Efectuada la comparación por el
agente entre ambas inteligencias acerca del suceso (entre la suya y la del otro)
deberá abstenerse de efectuar un aporte si advierte que la de este último no existe
o es incompleta.
Según puede interpretarse la jurisprudencia del BGH sobre el tema, la
excepción que traza tiene como fundamento que el deber de cuidado abarca
terreno más extenso en los casos en los cuales el sujeto activo dispone de
conocimientos superiores sobre la materia de que se trate. Si esta interpretación
del pensamiento del tribunal fuese correcta, él se ha expedido acerca del alcance
del deber de cuidado.
Sin embargo, ello no es el único elemento que ha de ser considerado en un
caso así, ya que pueden coexistir la violación del deber de cuidado con la
inexistencia de imputación objetiva.
§ 231. Heteropuesta en peligro consentida

Deben diferenciarse las hipótesis en las que la víctima ocupa una posición
central en el acontecer arriesgado, de aquellas en las que solamente presta su
acuerdo a la actividad peligrosa que ha originado el otro sujeto (el riesgo de él
emana) y mantiene en sus manos el control. El acontecer generador del riesgo no
es dirigido (no está bajo el dominio) de quien es perjudicado y el resultado le es
imputable a quien puso en peligro a quien resultó ser su víctima.
§ 232. Generación y dominio conjunto del peligro

En situaciones de esta índole, si se tratase de dos o más personas que crean
un riesgo jurídicamente desaprobado, que se concreta en un resultado lesivo para
terceros, habrá coautoría (o autoría paralela). Si el daño lo padece uno de los
actores, el otro no será imputable, porque resultará imposible identificar el origen y
364
la consecuencia, como provenientes de uno o de otro de los protagonistas del
suceso.
Naturalmente es necesario que la lesión sea consecuencia del riesgo asumido
en forma conjunta y no de uno distinto, así como es imprescindible que ambos se
encuentren en un mismo nivel de conocimiento del peligro que generan y tengan
idéntica habilidad para conducir el suceso(265) .
§ 233. Aplicación paralela de la teoría de la autoría y de la participación criminal

Los conceptos provenientes de la teoría de la autoría y de la participación
criminal resultan útiles, trasladándolos a los casos en que no hay más de un sujeto
activo y una víctima, sino alguien que sufre el daño y otro que interactúa con el
lesionado.
En los supuestos de autoría, como en los de participación, el bien jurídico
afectado no es del autor ni de los partícipes sino de un tercero. En los casos de
autopuesta en peligro y de puesta en peligro compartida, el bien jurídico es el de
quien se pone en peligro y en los casos de heteropuesta en peligro, del bien
jurídico afectado es titular quien consiente en el peligro que pone el autor. De
manera que en las hipótesis de participación hay, por los menos, dos personas de
un mismo lado y una del otro y en los casos de autopuesta en peligro y puesta en
peligro compartida, las personas que intervienen se ubican en el mismo costado.
En los supuestos de de heteropuesta en peligro, hay dos ámbitos; uno de la licitud
y el otro de la prohibición. Por eso se le imputa el hecho a quien generó la
situación de riesgo que la víctima se limitó a tolerar: porque está prohibido hacerlo.
La conclusión que acabo de exponer guarda coherencia con la que adopto
sosteniendo el concepto restrictivo de autor del delito culposo. En sentido inverso,
la doctrina que postula un concepto unitario o extensivo de autor, no podría abogar
por un tratamiento diferente de los casos de auto puesta en peligro, puesta en
peligro compartida y heteropuesta en peligro, pues introduciría una derogación
parcial sobre cómo entiende la autoría del delito culposo; ya que, tratándose de
dos sujetos que colaboran de modo descuidado en la producción de lesión a un
tercero, habrá que imputar —conforme a esa concepción— el resultado a los dos
a título de autor. En sentido contrario si esa misma colaboración, se produce entre
dos sujetos uno de los cuales resulta lesionado, esa doctrina sí debería diferenciar
autoría y participación.
Ésta es la interpretación correcta: quien induce a otro a llevar a cabo una
actividad peligrosa para éste no podrá ser castigado si se produce un accidente,
porque es atípica la conducta del inducido, ya que matarse o lesionarse a sí
mismo por imprudencia son hechos no previstos por la ley como delitos y no
podría haber cooperación punible a la realización de una conducta no tipificada.
Por lo mismo, no puede admitirse que un tribunal declare que el inductor es autor.
365
En síntesis: las reglas de la autoría y de la participación criminal se tendrán en
cuenta en los casos en que se examinen la asignación de responsabilidad penal
entre varios autores (dicho esto en sentido amplio); las relativas a la autopuesta en
peligro, a la generación conjunta de peligro y a la heteropuesta en peligro,
delimitan la atribución del hecho al lesionado o a quien interactúa con él. Si el
efecto se imputa al lesionado el hecho carecerá de significado penal y lo contrario
sucederá en la restante hipótesis.
§ 234. Límites de la imputación al lesionado
Se puede producir un retroceso del principio de confianza. La extensión del deber

de cuidado se reduce cuando el sujeto tiene la legítima expectativa de que las
demás personas que intervienen en un suceso, se comportarán adecuadamente.
Eso no ocurre cuando hay signos que evidencian que ocurrirá lo contrario.
Generalmente en el tránsito vial esta excepción se aplica cuando el conductor de
un vehículo se aproxima a un sitio en el que niños, ancianos o minusválidos
podrían encarar el cruce de la arteria sin prestar atención a la proximidad del
rodado. Pero no necesariamente se deben establecer categorías de personas
respecto de las cuales el principio de confianza debe ser reemplazado por
el principio de defensa , pues corresponde generalizar el argumento y la
conclusión que deriva del mismo:
En todos los casos en que el sujeto A tenga el deber jurídico de conocer (y de

obrar conforme a ese conocimiento) que el otro (B), quien se pone a sí mismo en
peligro, puede resultar perjudicado por la conducta de A, y no incorpore ese
conocimiento y lo utilice adecuadamente, la lesión que sufra B le será imputada.
Ya desarrollaré la idea; por el momento me limito a subrayar que se requiere la

existencia de un deber jurídicamente impuesto.
§ 235. Conocimiento del riesgo por el lesionado y posibilidad de controlarlo

Para que resulte impune (A), quien interviene en una situación de peligro
generada por la víctima (B), ésta tiene que obrar libremente; es decir, no estar
condicionada por un defecto en la inteligencia del peligro que asume y por la
incapacidad de dominarlo, de tal manera que éste no se transforme en daño. A su
vez A, si está obligado por la ley a hacerlo, debe incorporar a su propio
366
conocimiento que está interactuando con una persona libre. Si no lo investiga o si
lo hace inadecuadamente, no habrá una autopuesta en peligro de B que excluya la
imputación. Esto es así porque la ley lo obliga a actuar con cuidado, y no
constituye una conducta propia cuidadosa la que se desentiende de lo que le
puede pasar a B siendo que omitiendo o actuando el resultado no se habría
manifestado.
A deja en su casa, a la vista, un frasco con raticida, identificado como tal en la
etiqueta y, en ausencia de A, B lo coge, vuelca su contenido en vaso con agua y lo
bebe. El resultado lesivo se le adjudicará a A o a B según los detalles del hecho:
Si A sabe que B, quien tiene acceso a la casa, es una persona mayor,
precavida, que sabe leer y que tiene conocimiento que la ingestión de una dosis
de raticida puede envenenarla, el resultado de muerte se adjudicará a B.
Si A sabe (o está obligado por la ley a enterarse, como que debe actuar con
cuidado) que B, quien tiene acceso a la casa, es un niño pequeño, que aún no
sabe leer, que no conocerá la índole del contenido del frasco y podrá creer que se
trata de una sustancia de buen sabor, el resultado de muerte se le adjudicará a A.
§ 236. Perspectiva de la autoría mediata

En el caso en que más de una persona actúa y una tercera resulta la solución
depende de cómo se configure el suceso: habrá autoría mediata si el "hombre de
atrás" lo determina objetivamente, gobernando los medios de que se vale para que
el hecho suceda; incluyendo entre esos medios la actuación de otra persona. Si
sólo facilitase o promoviese esa labor extraña, quedando el dominio del suceso en
las manos del otro, podrá ser la de aquel hombre una intervención simple, no
punible.
Es válido trasladar esas ideas a la problemática de la imputación al lesionado
pues habrá una especie de autoría contra sí mismo: única si el daño se lo infringe
y el otro personaje solamente interviene en el suceso (no como autor). Se
configurará una situación similar a la de la autoría mediata, por parte del extraño,
cuando la situación de inferioridad (en cuanto a su conocimiento y capacidad) de
la víctima le hubiese impedido ser considerado penalmente responsable en caso
de que no hubiese sido víctima sino autor de un delito semejante. En definitiva,
todo depende de si es posible llevar a este terreno (por semejanza) la calificación
como instrumento o como responsable a la persona que sufre la lesión(266) .
En caso de que la persona que se lesiona haya incurrido en un error, la imputación

del resultado al otro estará condicionada a que esté jurídicamente obligado a
conocer que aquél tiene un conocimiento exacto de la situación y que esté
jurídicamente obligado a compensar ese posible déficit.
367
Así, pues, no sólo interesan las situaciones de inferioridad, que darían lugar al
principio de defensa (ancianos, niños) sino también los casos en los cuales la
víctima ha infravalorado el riesgo, pues en ese caso concurriría un error que debe
tratarse como acabo de señalar.
§ 237. Garantía de mantener indemne el bien jurídico ajeno
Parte de la doctrina contemporánea utiliza el concepto posición de garante cada

vez con mayor frecuencia y aplicándolo a las más diversas instituciones. Conforme
a mi manera de pensar ello puede resultar incorrecto (en algunos supuestos por
contradecir el texto de la ley) y, por sí, peligroso para las libertad individual por la
extensión del tipo y de la pena que se llegue a alcanzar con su invocación.
Sostengo que a nadie se lo puede hallar colocado en posición de garante (y con

ello imputarle el resultado), si la obligación de mantener un bien jurídico indemne
no está impuesta por la ley. En el tema que me ocupa, la atribución del resultado:
no a quien sufre la lesión por haberse puesto él, solo, en peligro, sino al otro que
participa del suceso riesgoso solamente es válida cuando el deber de cuidado del
último se extiende hasta abarcar el control de las acciones de la víctima y tiene la
posibilidad fáctica de ejercitarlo. No se trata, pues, de una cuestión
de competencia , pues lo que le incumbe a cada quien hacer no está impuesto por
el rol que, en la sociedad, desempeña, sino por lo que, para situaciones concretas,
la ley manda(267) .
En este último sentido, conviene llamar a atención del legislador para que no
cometa excesos, para que no transforme el deber moral de solidaridad en deber
impuesto coactivamente, bajo amenaza de pena.
CAPÍTULO DUODÉCIMO
ANTIJURIDICIDAD Y JUSTIFICACIÓN
368
§ 238. Antijuridicidad. Concepto
La palabra concepto es sinónimo de idea. Concepto no es igual a definición. La
definición se hace por género próximo y diferencia específica, en tanto que el
concepto refleja la inteligencia de una institución. En ese orden de juego
lingüístico, no hay una definición posible, exacta, de antijuridicidad, sino que hay
una idea de antijuridicidad. La teoría de delito moderna divide los elementos en
cuatro categorías principales, que son: la acción o conducta, la tipicidad, la
antijuridicidad y la culpabilidad. La tercera categoría tiene una particularidad
porque siempre se señalan la faz positiva y la faz negativa de cada una: primero
se describe la acción y luego se alude a su faz negativa; es decir, a aquellas
circunstancias de falta de acción. Lo mismo con respecto a la tipicidad: hay un
concepto positivo y un concepto negativo o elementos negativos: ausencia de
tipicidad. Ocurre lo propio con la culpabilidad. En cambio, cuando el intérprete
debe determinar si indefectiblemente el hecho —que aparece adecuado a la
previsión legal como delito— es ilícito, tropieza con que la denominación del
terreno en el que se moverá propone una negación: se invierten los términos. Y
ello se explica porque la regla es que la conducta típica sea antijurídica y la
excepción es que sea lícita. Por lo general, las conductas humanas que interesan
al Derecho penal son conductas antijurídicas. El delito se define como la acción
típicamente antijurídica y culpable, lo que quiere decir que el delito es la acción
antijurídica por excelencia. Pero en este tramo del análisis, la faz negativa, o sea,
la ausencia de juridicidad está dada, en principio, por la existencia de las llamadas
causas de justificación.
Así, la antijuridicidad es un elemento del delito que indica la relación de
contradicción entre el hecho del hombre y la ley que amenaza con pena su
realización; sin que concurra ninguna de las circunstancias —también previstas
por el Derecho— que inhiban que ese nexo quede consolidado. Aquí corresponde
aclarar que en algunas obras doctrinarias se habla de la contrariedad del hecho
del hombre con el mundo jurídico. Y se dice esto porque hay algunas causas de
justificación provenientes de otras ramas del orden jurídico. Ya volveré sobre el
tema, pero lo que me interesa destacar ahora, y como concepto preliminar, es que
se produce un choque del hecho del hombre con el mundo jurídico penal:
concretamente con aquel en el que están descriptos los delitos y sus penas.
También tengo que hacer una mención a la cuestión lingüística, a la terminología,
porque a veces se habla de ilicitud, y otras de antijuridicidad. En algunas obras de
doctrina aparecen indistintamente estos términos, pero la expresión correcta,
como que da idea de cuál es el contenido del instituto, es antijuridicidad, o sea lo
contrario a lo jurídico, a lo que las normas penales señalan como la conducta que
el hombre debe adoptar para no ser pasible de penas. Es necesario recalcar que
el enfrentamiento es con la ley penal, con lo que disponen la Parte Especial del
Código y las leyes penales especiales, porque las otras relaciones de
contradicción entre lo mandado y su infracción, que aparecen previstas con sus
369
respectivas sanciones en distintas ramas del Derecho no se proyectan al ámbito
penal, regido por el principio de legalidad de los delitos y de las penas.
§ 239. Antinormatividad
Lo contrario a Derecho es antijurídico. El matar a otro , pensando solamente en
el enunciado del art. 79, Cód. Penal, es un hecho antijurídico, porque la ley
amenaza con pena a quien lo ejecuta. Pero la norma, entendida como la regla a
seguir, se formula de manera diversa: No se debe matar a otro. Quien mata a otro
puede infringir o no la norma. Por regla lo hace, pero excepcionalmente el
abstenerse de matar a otro no constituye una obligación jurídicamente impuesta.
Para el intérprete, lo difícil es identificar en el complejo entramado de lo lícito con
lo ilícito las hebras de la tela que marcan la zona de la licitud.
Hay necesidades, históricamente manifestadas, que explican la necesidad de
encarar esta búsqueda. En Alemania, durante la vigencia del código del Imperio,
pues éste no había avanzado en la previsión las variadas causas de justificación
que luego la legislación de los diversos países de la órbita continental europea fue
introduciendo. Así, si bien quien destruía una cosa ajena realizaba una conducta
antijurídica, a pesar de que aquel ordenamiento no contemplaba expresamente el
estado de necesidad como justificante, se afirmó que no era antinormativa la
conducta de quien causaba un mal para evitar otro mayor inminente al que
hubiese sido extraño.
En el último párrafo he invocado con toda intención la fórmula del art. 34.3 del
Código Penal argentino para demostrar que, pese a que nuestro ordenamiento
contiene un amplio catálogo de circunstancias justificantes (sobre todo con la
remisión que hace a otros ámbitos del Derecho el art. 34.4, Cód. Penal), aún es
necesario buscar las fuentes que legitimen —por la vía de juzgarlas como no
contrarias a la norma— algunas conductas que evidencien la inexistencia de una
obligación, jurídicamente impuesta, de seguirla.
Éste es el camino que siguen las consideraciones sobre "adecuación social",
"principio de insignificancia" y "ámbito de protección de la norma"; es decir: en
lugar de añadir causas de justificación para engrosar la faz negativa de la
antijuridicidad —como categoría— se busca estrechar los alcances del tipo, para
declarar finalmente que las conductas que se excluyen no representan
infracciones a la norma, que es la razón de ser y el cimiento sobre el cual yace la
figura delictiva.
Lo que acabo de exponer acerca de antinormatividad tiene un desarrollo más
amplio que el de los enunciados que en su momento expuso Welzel, para quien el
tipo es una figura conceptual que describe mediante conceptos formas posibles de
conducta humana. La norma prohíbe la realización de estas formas de conducta.
Si se realiza la conducta descripta conceptualmente en el tipo de una norma
prohibitiva (así p. ej., el dar muerte a un hombre), esta conducta real entra en
370
contradicción con la exigencia de la norma. De ahí se deriva la antinormatividad de
la conducta. Ahora bien, toda realización del tipo de una norma prohibitiva es
ciertamente antinormativa, pero no es siempre antijurídica. Pues el ordenamiento
jurídico no se compone sólo de normas, sino también de preceptos permisivos
("autorizaciones"). Existen preceptos permisivos que permiten, en ciertos casos, la
conducta típica, por ejemplo, la realización del tipo "dar muerte a un hombre" en
caso de legítima defensa o guerra. Su interferencia impide que la norma general
(abstracta) se convierta en un deber jurídico concreto para el autor. En este caso,
la realización de un tipo de prohibición es conforme a Derecho. Antijuridicidad es,
por lo tanto, la contradicción de una realización típica con el ordenamiento jurídico
en su conjunto (no sólo con una norma aislada)(1) .
§ 240. Relaciones propuestas entre el tipo y la antijuridicidad

Las categorías o elementos de la teoría del delito se superponen unas a otras y
guardan un orden lógico del cual no se puede prescindir: primero la acción,
después la tipicidad, a continuación la antijuridicidad y finalmente la culpabilidad.
Esa secuencia no puede variar porque se derrumbaría aquella teoría. De manera
que si una conducta se adecua a un tipo penal es (en principio y esta reserva de
excepciones explica que se diga que la tipicidad es un indicio de antijuridicidad)
ilícita. El indicio queda anulado si concurre una causa de justificación. En ese
caso, y como la propia denominación lo indica, la acción no es ilícita.
Hasta aquí todo parece muy claro e incontrovertible; pero aparece una tesis que
propugna agregar un aderezo. Es la de "los elementos negativos del tipo".
Quienes la formulan sostienen que el tipo penal tiene una faz positiva, en la que
se ubican todos los elementos —objetivos y subjetivos— y una faz negativa, que
exhibe los "permisos", como que hay doctrina que habla de "tipos permisivos" y de
"tipicidad conglobante". Así, si concurriese un permiso, la conducta no estaría
justificada —como lo sostendría la teoría del tipo como indicio de antijuridicidad—
sino que sería atípica. Es lo que ocurre explícitamente con los tipos que contienen
elementos normativos ("ilegítimamente", art. 162, Cód. Penal) o explícitamente —y
aplicable a todos los delitos— cuando la ley declara impune al que "obrare en
cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de su derecho, autoridad o
cargo" (art. 34.4, Cód. Penal).
La teoría de los elementos negativos del tipo es interesante y es útil sobre todo
para entender con mayor certeza el alcance del error de tipo, pero a su vez trae a
la luz ciertas relaciones complejas, v.gr., con los aspectos subjetivos de las
justificantes.
Lo que sigue puede servir para ilustración: una persona es atacada, y, para
defender su vida, reacciona respecto del agresor y le da muerte. Para la teoría que
371
defiende que el tipo es un indicio de antijuridicidad, se trataría de un acto típico de
homicidio: el sujeto que se defiende realiza el acto típico de matar. Esto sería así
porque si no hubiera habido acto típico no podría estar justificado. Pero lo que se
pone en duda es si realmente el individuo ha obrado con dolo de matar, porque si
no hubiese sabido que estaba por matar y no hubiese querido hacerlo porque el
conocimiento hubiese sido que estaba utilizando un medio apto para defenderse y
el propósito hubiese estado limitado a conjurar la agresión, faltaría el dolo típico
del delito de homicidio. Ya que la misma intención que lo lleva a defenderse podría
provocar, no un resultado de muerte sino un resultado de lesiones, en su caso.
Entonces la tipicidad variaría, porque no sería la tipicidad de matar sino la tipicidad
de lesionar. En suma: genéricamente el acto no sería típico y justificado, sino
directamente atípico y este razonamiento daría pie para sostener que está
acertada la teoría de los elementos negativos del tipo.
Algo similar ocurriría si quien, siendo atacado en el lugar donde se encuentra,

quita un arma de manos de un tercero para defenderse. No habría tipicidad, pues
el hurto es un delito doloso y en un caso así no concurriría la intención de
apoderarse ilegítimamente.
§ 241. Antijuridicidad y elementos subjetivos de las justificantes
La historia del Derecho penal es pródiga en plantear perspectivas acerca de la

ubicación de los elementos subjetivos. En una primera época todo lo relativo a los
conocimientos, a la voluntad y a los motivos se agrupaba en la categoría
culpabilidad. Luego se puso atención en que el tipo también tiene elementos
subjetivos distintos del dolo, y finalmente el edificio, que parecía tan sólido, se
resquebrajó cuando el dolo y la culpa dejaron su habitáculo culpabilidad para
pasar a la categoría tipicidad.
De todas maneras lo que siguió considerándose objetiva fue la antijuridicidad,

entendiendo, v.gr., que el hecho está amparado por la justificante de legítima
defensa si concurren los requisitos fijados por la ley, careciendo de significado
para excluir su aplicación que quien lo ejecuta no haya tenido la intención de
defenderse sino la de matar.
Para esta concepción, también cabría eximir de pena al que causa un mal
(como dice el art. 34.3, Cód. Penal) sin saber que con esa acción se salva un bien
de mayor jerarquía.
Empero, para ambas situaciones la decisión sería inversa; es decir, declarando
la inexistencia de justificaciones si se pensase —como es correcto hacerlo— que
372
ellas (la legítima defensa y el estado de necesidad) solamente pueden ser
invocadas por el sujeto que obre con la finalidad de repeler la agresión y de salvar
algo que tiene un valor superior al del que se sacrifica.
Ante la disyuntiva, avala la elección de esta última postura el texto de la ley, ya
que utiliza la preposición "para" en el párr. "b" del inc. 6º del art. 34, y la
preposición "por" en el inc. 3º; siendo que ambas preposiciones denotan finalidad.
De manera tal que no cabe invocar legítima defensa por quien no ha tenido la
intención de impedir o de repeler una agresión ilegítima; ni estado de necesidad
por quien causó un mal haciéndolo sin que lo guiase el propósito de evitar otro
mayor al que haya sido extraño.
Avala este orden de ideas la evidencia de que otros preceptos legales, referidos
igualmente al tema de la antijuridicidad y la justificación, tienen en cuenta datos
subjetivos para eximir o no. Así, en la legítima defensa de terceros (art. 34, inc. 7º,
del Cód. Penal), una misma situación de defensa puede ser antijurídica para uno
(la del tercero defendido que ha provocado la agresión) y justificada para otro (la
de quien la defiende sin haber intervenido en la provocación).
§ 242. La "adecuación social"

Por lo general, las obras doctrinarias que relatan la historia de las instituciones,
citan a Welzel como el expositor más conocido de esta teoría. Remito, pues, a
esas investigaciones históricas(2) . Por mi parte, me limito a transcribir un párrafo
del autor alemán: "La adecuación social constituye en cierto modo la falsilla de los
tipos penales; es el estado 'normal' de libertad social de acción, que les sirve de
base y es supuesto (tácitamente) por ellos. Por esto quedan también excluidas de
los tipos penales las acciones socialmente adecuadas, aun en todos aquellos
casos que pudieran ser subsumidas en ellos —por ejemplo— de acuerdo a
criterios causales"(3) .
Con posterioridad a Welzel no ha habido adelantos que hayan ayudado a
introducir precisiones, por lo cual queda en la órbita, ciertamente amplia, en que
se mueven las decisiones judiciales aceptar o no qué conductas formalmente
típicas sean —no obstante— permitidas por tratarse de comportamientos
socialmente adecuados. Por supuesto que una resolución así tiene que superar
dos obstáculos: el primero, dejar de lado el texto de la ley, y el segundo, descubrir
en el desenvolvimiento de la comunidad de que se trate, utilizando un método que
permita resultados seguros.
§ 243. El consentimiento (o acuerdo) y su ubicación sistemática
373
He puesto entre paréntesis la palabra "acuerdo" para que quede claro que la
acepción del verbo consentir que se debe elegir para este tema es la de "permitir
algo o condescender en que se haga". Siendo así, quien va a sufrir la lesión da su
permiso para que el otro se la infiera y el problema jurídico es desentrañar qué
trascendencia tiene esa conformidad: si transforma el hecho en atípico o si es
típico y justificado. En definitiva: a raíz de las distintas posiciones doctrinarias, se
plantea la disyuntiva de que se trate de una cuestión relativa al tipo o una causa
de justificación.
No hay duda de que la primera de las posibilidades es la correcta, pues en
algunos casos el titular del bien jurídico que se va a afectar puede disponer de él
en favor de otros. Así la propiedad (que se puede ceder) la privacidad del hogar
(que se puede resignar permitiendo el ingreso a los visitantes), etc. Para estos dos
supuestos, que he utilizado como ejemplos, la propia ley adelanta la nota de
atipicidad utilizando el adverbio "ilegítimamente" en el art. 162 y la locución "contra
la voluntad expresa o presunta de quien tenga derecho de excluirlo" (art. 150, Cód.
Penal). En las demás hipótesis, el acuerdo no tiene incidencia, como causal de
atipicidad o de justificación, pues al interés propio del titular del bien jurídico se
sobrepone con preponderancia el interés público de que ciertas acciones no se
realicen, aunque quien vaya a ser lesionado acepte ese ataque (4) . De manera
que, aun en situaciones así, se configurará el injusto (tipicidad más ausencia de
justificación).
§ 244. El principio de insignificancia y su ubicación sistemática

En los casos en que la actuación, que formalmente se adecua a un tipo penal,
afecta de manera leve el bien jurídico protegido, la doctrina y la jurisprudencia que
receptan estas ideas, aplican el llamado "principio de insignificancia" y no
consideran penalmente responsable al autor.
Como se desprende del párrafo precedente, se trata de una institución muy
próxima a la adecuación social; tanto que a veces aparecen expuestos los mismos
ejemplos para ilustrar ambos temas.
No se puede pretender una precisión mayor, ya que se acepte o no depende de
cómo incorpora el tribunal, para formar su voluntad decisoria, las pautas culturales
que rigen en un lugar y en un momento determinado y, por supuesto, qué valor le
asigna al bien jurídico tutelado. Así la apropiación de un fósforo, de una caja que
se encuentra sobre el mostrador de un bar, no constituirá delito de hurto porque el
dueño no verá gravemente afectado su patrimonio, pero si alguien se apodera de
un fósforo que se encuentra en un museo por ser de los primeros que se
fabricaron, será hurto, no obstante que en ambos supuestos la finalidad del autor
haya sido encender un cigarrillo...
Hechos : El juez condenó al imputado por considerarlo autor del delito de daños
374
previsto en el art. 183 del Cód. Penal al romper con un martillo el timbre de la
puerta de entrada de la vivienda de los damnificados.
Ratio decidendi : En la impugnación bajo examen, la crítica sustancial del recurso
consiste en señalar que el daño ocasionado al
timbre de la familia damnificada, cuyo valor es de 5 pesos no tiene la entidad
suficiente como para configurar una afectación al derecho de propiedad de tal
magnitud que deba merecer como respuesta un castigo penal de encierro. De tal
forma las conductas que afectan en forma mínima al bien jurídico protegido por el
derecho penal, resultan en principio atípicas, por carecer de la relevancia
suficiente que requiere el ilícito para demandar la intervención del Estado por su
acontecer. El derecho penal de un Estado Democrático de Derecho como el
nuestro, orientado a la mínima intervención, limita el poder punitivo, según el cual
sólo debe admitirse en los casos de ataque muy graves a los bienes jurídicos más
relevantes.
Decisión : La Cámara revocó la sentencia recurrida y dispuso la absolución del
encartado.
CPen., Contravencional y Faltas Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala I,
19/11/2010, "Faelli, Andrés Honorio", publicado en: La Ley Online; cita online:
AR/JUR/82535/2010.
La doctrina no exhibe una postura unívoca en cuanto a la ubicación sistemática de

los ejemplos que utiliza para ilustrar estas ideas, ya que en ocasiones similares
supuestos de hecho son mencionados como de adecuación social o de
insignificancia. Lo que sí es claro que en todos los casos ronda la idea de que no
es necesaria la sanción; fundamentalmente teniendo en cuenta que los órganos
que administran la justicia penal no tienen capacidad suficiente como para
ocuparse de todos los conflictos —también aquellos que tienen una importancia
menor— y por eso deben desecharlos para aprovechar los limitados recursos, y el
tiempo de que dispone, para atender los que por su gran envergadura alteran
significativamente la convivencia.
De todas maneras, debe tenerse en cuenta que la punición de ciertas conductas

obedece a un doble juego de consideraciones: se valoran negativamente tanto la
acción como el resultado, procurando la ley mantener un equilibrio entre ambos.
Por ello, el principio de insignificancia puede funcionar cuando tanto el primer
elemento (subjetivo) como el segundo (objetivo) tienen escasa entidad. Además,
debe tenerse en cuenta la magnitud de la pena prevista en el respectivo tipo, pues
si ésta fuese muy severa imponerla, aunque más no fuese en su nivel mínimo, no
guardaría relación con la insignificante afectación del bien jur ídico.
375
§ 245. Teoría de los tipos permisivos y los fundamentos político criminales de las
justificantes
La doctrina tradicional considera que la faz negativa del elemento antijuridicidad
está constituida por las causas de justificación. Conforme a esta concepción, una
conducta típica no es antijurídica cuando concurren, v.gr. legítima defensa o
estado de necesidad.
El esquema es muy sencillo, y por el solo hecho de serlo despierta sospechas,
ya que las cuestiones jurídico-penales, por regla, encierran la posibilidad de abrir
un debate en el que aparecen posturas que se enfrentan.
En este tema, que se vincula obviamente con la teoría de los elementos
negativos del tipo, hay doctrina que marcha por otro andarivel: según ella, la ley
habilita al autor a obrar, no obstante que el hecho está descripto como delito. Esa
doctrina habla, entonces, de tipos permisivos. La consecuencia es, pues, que la
concurrencia de éstos hace que la conducta no sea justificada sino, directamente,
atípica.
Por mi parte opino que, efectivamente, en algunas figuras delictivas, aparecen
explícitos estos permisos, como que requieren, v.gr., que el apoderamiento sea
ilegítimo (art. 162, Cód. Penal). Y, en general, no es punible quien realice algunos
de los hechos previstos en la Parte Especial del Código, en el cumplimiento de su
deber o en el legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo (art. 34.3, Cód.
Penal). De forma tal que, utilizando un esquema o el otro, la conducta es atípica;
no, típica y justificada. En cuanto a la legítima defensa y al estado de necesidad,
podrían seguir siendo consideradas causas de justificación, con las reservas que
ya he formulado —y que repetiré más adelante— respecto del elemento subjetivo
de ambos.
Lo que no comparto, pues mueve a confusión, es la expresión "tipo permisivo",
pues el tipo penal es la concreción —por la ley— del principio de legalidad
recogido en la Constitución. Y entre otras necesidades está la que esa ley sea
estricta; es decir, que describa el hecho de forma que no queden zonas grises. Tal
no puede ocurrir con los "permisos", pues escapa a la imaginación más fértil la
cantidad de situaciones fácticas que puedan ser captadas por el legislador.
En cuanto a los fundamentos político-criminales de las justificantes, resulta
imposible encontrar un criterio único; incluso por razones históricas. Así, la
legítima defensa estuvo incluida en la regulación del delito de homicidio en las
antiguas legislaciones y pasó a integrar la Parte General de los códigos en época
relativamente próxima a la que transitamos. En tanto que el estado de necesidad
tuvo forma en la ley, de manera independiente, avanzado el siglo XX. Esto explica,
entre otras cosas, que la doctrina y la jurisprudencia alemana de la época previa
hayan debido incorporar el concepto de justificación supralegal para declarar
impune al que realizaba un acto típico, con el consiguiente perjuicio, haciéndolo
376
con la finalidad de salvar un bien de mayor valor. Esa separación temporal (incluso
teniendo en cuenta que la admisión viene desde el fondo de la Historia) está
indicando que los fundamentos no son comunes; la admisión de que es legítimo
defenderse de un ataque es una reacción humana natural; en tanto que la
aceptación de la legitimidad del obrar necesitado constituye el producto de un
razonamiento propio de civilizaciones intelectualmente desarrolladas; tanto como
para entender que, ante algunos conflictos producto de una necesidad extrema, la
comunidad prefiere resguardar aquello que tiene mayor valor medido con lo que
se sacrifica.
§ 246. Estructura objetiva y subjetiva

Hay respuestas doctrinarias no coincidentes sobre la cuestión de si es suficiente
que concurran los requisitos objetivos de las justificantes o es imprescindible que
también existan los subjetivos; es decir, la finalidad de la defensa y de resguardar
el interés superior.
Una interpretación literal de los textos legales permite dar fe de que la última de
las opciones es la correcta, como que el art. 34.3, Cód. Penal, utiliza la
preposición "por" ("El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha
sido extraño") y el art. 34.6. b), Cód. Penal, emplea la preposición "para"
("Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla").
Ambas preposiciones denotan finalidad, por lo que si el autor del acto típico no
encamina sus acciones hacia la defensa, no puede ampararse en aquellas
justificantes.
Por supuesto que si el individuo se equivoca respecto de que efectivamente
concurra una situación de emergencia, las consecuencias del error conducirá a la
impunidad, si se trata de un error de hecho no imputable (art. 34.1, Cód. Penal)
o, en su caso, a la adecuación típica del delito culposo, si estuviese prevista como
que nuestra legislación adopta el sistema delnumerus claususen esa materia. Otra
solución se le debería encontrar si se tratase de un error acerca del alcance de los
permisos legales, en cuyo caso serían aplicables las reglas del error de
prohibició n.
§ 247. Legítima defensa. Fundamentos. Requisitos. Bienes defendibles. Las

denominadas legítimas defensas privilegiadas
Desde siempre (tan antigua es esta institución que sus antecedentes se pierden
en la noche de los tiempos) se ha declarado impune a quien ejecuta un acto —que
de no concurrir ella constituiría delito— defendiéndose. Por supuesto que han
377
cambiado los requisitos para ello, dependiendo, en algunos casos, de las
costumbres de los distintos pueblos en las diversas épocas históricas y,
modernamente, de lo que establece cada legislación. En éstas, por lo general, ha
pasado de la Parte Especial de los respectivos códigos —en la que aludía a
ciertos delitos, como el homicidio o las lesiones— a integrar luego los institutos de
la Parte General.
En cuanto al principio y cimiento en que se apoya la impunidad, existen varias
teorías al respecto, como aquella que sostiene que nadie está obligado a soportar
una injusticia y pone en la balanza los intereses de quien se defiende, haciéndolos
prevalecer (como no podría ser de otra manera, porque el primero afirma el
derecho y el otro lo niega) sobre la aspiración espuria del agresor. El asunto se
enfoca, así y en un sentido más amplio, desde la perspectiva colectiva de
resguardo del orden jurídico. Otra opinión gira en torno de esta evidencia: es una
posibilidad que se le brinda al ciudadano cuando el Estado no puede acudir,
pronta y eficazmente, para resguardar sus derechos, que son puestos en peligro.
Reemplaza al Estado en funciones que el Estado no puede desempeñar. Sin
embargo, si bien es cierto que a nadie se le puede exigir heroísmo, resulta
peligroso que se piense que —en medio de la inseguridad en que viven muchas
socie dades— el ámbito de la legítima defensa está ampliado a favor de los
particulares; no es así, porque el marco de la ley es estricto e inadmisible que la
justicia se consiga por propia mano.
Las dos posturas principales, que hemos apuntado, difieren en algo esencial: el
fundamento es de carácter objetivo y avala la idea de que la legítima defensa es
una causa de justificación; en tanto que el fundamento es subjetivo y su
aceptación conduciría a estimarla como una causa de inculpabilidad.
En la actualidad prevalece en la doctrina el entendimiento de que la legítima
defensa es un derecho de necesidad: una necesidad a la que se le asigna una
posición de privilegio. El acto típico, llevado a cabo en las condiciones que marca
la ley, es lícito. No por nada, a la defensa —así ejercitada— se la califica como
legítima.
El Código Penal argentino adopta este criterio y, porque declara que el hecho es
lícito, no castiga a quien obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que
concurran las circunstancias que indica el propio art. 34.6. Esta última cuestión,
que se reúnan los requisitos, está demostrando que la interpretación debe ser
restrictiva. La posibilidad de acudir a las vías de hecho sólo se concede en la
medida en que no haya otro medio jurídico apto para la protección de los bienes
jurídicos puestos en peligro por la agresión.
§ 248. Bienes defendibles

En algunos ordenamientos antiguos, por ejemplo en el Derecho romano tardío,
solamente se amparaban la vida y la integridad física. En tanto que el Código
378
Penal argentino autoriza a defender ésos y así como los demás derechos, en
cuanto declara impune a "(e)l que obrare en defensa propia o de sus derechos"
(art. 34.6, Cód. Penal).
§ 249. La legítima defensa de terceros

En este tema tiene importancia qué fundamento se le asigna a la institución,
pues una cosa es concebirla (como la hacía el Derecho romano tardío) en el
sentido de una facultad individual o, por el contrario, siguiendo el criterio del
Derecho germánico, fundamentarla desde la perspectiva colectiva de defensa del
orden jurídico. Admitir, como lo hace el Código Penal argentino, la impunidad a
favor de quien "obrare en defensa de la persona o derechos de otro" (art. 34.7)
inclina el fiel de la balanza a favor de este último criterio.
Hechos: Un comerciante que al ser asaltado utilizó su arma contra los

delincuentes, hiriendo por error a un cliente, fue imputado por el delito de lesiones
culposas. El juez dispuso su sobreseimiento al concluir que actuó en legítima
defensa.
Ratio decidendi: El haber sido apuntado con un arma de fuego, entraña un riesgo
actual o inminente, cierto y positivo que innegablemente lleva al autor a la creencia
verosímil de encontrarse en verdadero peligro. El imputado actuó ante una
emergencia y la casual ubicación de la víctima, cercana al sitio desde donde
provenían los disparos, ocasionó que resultara herida en la medida en que aquél
intentaba conjurar una verdadera situación de peligro para terceros y para sí
mismo.
Decisión: La Cámara confirmó la decisión.
CNCrim. y Correc., sala VI, 17/2/2010, "Faur, Javier", publicado en: La Ley Online;
cita online: AR/JUR/754/2010.
Con respecto a los intereses públicos, corresponde hacer una distinción. No se

puede aplicar este instituto a los bienes jurídicos Patria, nacionalidad, y otros de la
misma índole respecto de los cuales existen mecanismos institucionales para el
resguardo. La razón estriba en que el defensor sustituye al Estado cuando éste no
puede acudir rápida y eficazmente en la defensa de los intereses individuales,
pero ese mecanismo no funciona cuando se trata de intereses de la índole de los
referidos, pues en ese caso si hubiese sustitución, ello implicaría la negación del
mismo Estado. En síntesis: una subversión.
Este límite no existe cuando se trata de la defensa de un derecho subjetivo del

Estado: se puede defender legítimamente un objeto que sea propiedad del Estado,
379
porque la ley habla de la defensa de los "derechos de otro" y no introduce ninguna
restricción que deje de lado la posibilidad de que ese "otro" sea una persona
jurídica; entre ellas, el propio Estado.
§ 250. Requisitos
El Código Penal enumera cuáles son las circunstancias (art. 34.6) que deben
concurrir para la impunidad de quien, defendiéndose, realiza un acto típico.
Agresión ilegítima (34.6.a). La agresión constituye la base de esta institución, pues

la nota la califica con el adjetivo "ilegítima".
Agredir es acometer a alguien para matarlo o hacerle daño; es un ataque, o sea,

emprender una ofensiva para perjudicar o destruir.
Ese ataque debe provenir de un ser humano, capaz de realizar una acción en el
sentido jurídico-penal que le hemos dado al término. De ello resulta que si el
ataque proviene de una persona que se halla en estado de inconsciencia o
compelido por una fuerza física irresistible proveniente de la naturaleza o de un
niño de pocos años, no habría voluntariedad y la situación deberá regirse por la
eximente del estado de necesidad (art. 34.3, Cód. Penal). En sentido contrario, la
agresión —siempre en el sentido que le da a la palabra el Código Penal— puede
provenir de un inimputable o de un inculpable, pues en esos casos hay acción
humana y ella es contraria al derecho; en otras palabras: es ilegítima, tal cual lo
postula el mismo precepto. Aunque no es necesario (la ley no lo exige) que a su
vez la agresión constituya un acto tipificado por la ley penal como delito. De todas
maneras, quien sufra las consecuencias de la defensa debe ser el agresor. Si
también perjudican a un tercero, ellas estarán cubiertas por la nota de licitud,
aunque puedan dar lugar a reclamos civiles contra el defensor, que tendrán su
fuente, v.gr., en la equidad, se gún se desprende del segundo párrafo del art. 907,
Cód. Civil, incorporado por la ley 17.711.
Hechos : La sentencia de Cámara declaró a la imputada como autora del delito de

homicidio simple perpetrado al apuñalar a su pareja, quien falleció luego de estar
internado varios días. Contra este pronunciamiento la defensa dedujo recurso de
casación.
Ratio decidendi : En el marco de un proceso en el que se investiga la comisión
del delito de homicidio cometido por la imputada al apuñalar a su pareja se
encuentran configurados los presupuestos de procedencia de la legítima defensa,
380
desde que se acreditaron los celos excesivos de aquél para con ella, la situación
de violencia doméstica a la que se encontraba sometida, y que el día del hecho la
encartada se encontraba cocinando cuando la víctima comenzó a propinarle
golpes, siendo el cuchillo el único y primer elemento de defensa que encontró a su
alcance. De tal descripción surge claramente que la imputada se defendió de una
agresión ilegitima propinada por su esposo.
Decisión : El Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de San Luis revocó el
decisorio y absolvió a la encartada.
STJ San Luis, 28/2/2012, "G. M. L. s/Homicidio Simple — Recurso de Casación",
publicado en: La Ley Online; cita online: AR/JUR/481/2012.
Como tal, como ataque, y porque la reacción puede llegar a provocar cualquier
daño al agresor (art. 34.6, Cód. Penal, in fine ) tiene que ser grave, hasta el punto
de poner en peligro la vida, la integridad y los demás derechos. Además, debe ser
ilegítimo. Esta última condición convierte —por contraste— en legítima la defensa.
Determina, asimismo, que no puede haber legítima defensa contra legítima
defensa ni contra ningún acto, a su vez, justificado.
§ 251. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla (art.
34.6. b], Cód. Penal)
Esta oración contiene tres sustantivos; uno de ellos implícito (necesidad, medio
y agresión); dos adjetivos (racional y empleado), y dos verbos (impedirla y
repelerla).
El sustantivo "agresión" constituye la voz pasiva, de referencia .
El sustantivo "medio" desempeña la función principal, pues en torno de él gira el
concepto "necesidad". Y a su vez el adjetivo "racional" lo califica.
De todo ello resulta que lo que, fundamentalmente, interesa es examinar de qué
medios se vale el defensor para impedir o repeler la agresión.
De la voz "medio", la acepción que corresponde utilizar en este contexto es la
cosa que puede servir para un determinado fin.
Puestas las palabras en otro orden: el medio empleado para impedir o repeler la
agresión tiene que ser el adecuado a una necesidad racional de defensa.
Resulta, entonces, erróneo hacer comparaciones de instrumentos en abstracto;
primero porque "medio" no equivale a "instrumento", sino a "modo", y en segundo
lugar, porque lo que importa es que en la situación que el defensor vivió
(perspectiva ex ante ) el modo que encontró para satisfacer la necesidad de
defenderse guarde una relación razonable con la índole de la agresión. En otras
palabras: no puede haber una desproporción entre la conducta defensiva y la del
agresor, en forma tal que la primera cause un mal muy superior al que hubiese
381
producido el ataque. En esto radica la racionalidad que invoca la ley, por lo que el
defensor debe emplear el modo menos lesivo, dentro de sus posibilidades.
Las mismas reflexiones caben en orden al uso deoffendiculas(obstáculos que
pueden colocar los dueños en los muros o cercas de sus propiedades;
impedimentossensu stricto) y las defensas mecánicas predispuestas (aparatos
ofensivos situados en las puertas de acceso a casas o a cajas de caudales, que
accionan automáticamente ante un estímulo). Esas medidas precautorias contra
ataques futuros, son jurídicamente admisibles, siempre que concurran las
circunstancias de las que habla el art. 34.6, Cód. Penal: tiene que haber agresión
ilegítima y laoffendicula o la defensa mecánica predispuesta tiene que constituir el
modo racional que satisfaga la necesidad de impedir o repeler el ataque.
Hechos : La Cámara en lo Criminal condenó al imputado como autor del delito de

homicidio simple cometido con exceso en la legítima defensa. La defensa
interpuso recurso de casación.
Ratio decidendi : Si, ante un incidente de hostigamiento ocurrido en la puerta de
su morada, el acusado salió de ella y dentro del perímetro cercado de su
residencia, la víctima lo tomó del cuello, es evidente que la utilización del cuchillo
con el que le dio muerte constituyó, en el caso, un medio racional para
defenderse, máxime si éste lo llevaba siempre consigo por la actividad que
realizaba pues, la nota de necesidad racional del acto defensivo, para considerar
que medió legítima defensa, debe llevarse a cabo teniendo en cuenta el punto de
vista de un agredido razonable en el momento de la agresión y no con la
objetividad que puede consentir la reflexión ulterior.
Decisión : El Tribunal Superior de Justicia hizo lugar a la impugnación deducida.
TSJ Neuquén, 8/6/2005, "Domínguez, Ricardo Adolfo", publicado en LL Patagonia,
2006-250; cita online: AR/JUR/3137/2005.
§ 252. Lapso
La ley utiliza los verbos "impedir" y "repeler", marcando ellos los límites
temporales en que es lícito realizar una conducta típica para la defensa de los
intereses que son objeto de amenaza. El primero representa la idea de
imposibilitar que la agresión se concrete en obra. Quiere decir que es válido
defenderse lícitamente de un ataque que ha iniciado su curso o es inminente; no
antes de que esto ocurra. "Repeler" es sinónimo de "rechazar", lo que significa
que es legítimo actuar cuando el acometimiento ha tenido lugar efectivamente.
Pero no luego de que haya cesado.
En esto radica la actualidad (u oportunidad) de la defensa: desde que la
agresión es inminente hasta que cesa.
382
§ 253. El elemento subjetivo de la justificante
Sobre el punto de si (en ésta y en las demás causas de justificación) es
necesaria su concurrencia o si es suficiente la presencia de los elementos
objetivos, hay discrepancia en la doctrina. Al margen de las razones que se
exponen para avalar una y otra postura, la ley argentina es clara en cuanto emplea
la preposición "para" (impedir o repeler la agresión, art. 34.6.b), de manera tal que
quien se defiende tiene que tener conocimiento de que está siendo víctima de una
agresión ilegítima y voluntad de impedirla o repelerla. Si causase la muerte del
agresor, conjugaría los elementos objetivos del delito de homicidio (art. 79, Cód.
Penal). Con respecto al tipo subjetivo (dolo), se plantea una dificultad técnica,
pues el dolo tiene que ser típico de matar y, en el caso de quien obra en legítima
defensa, no quiere matar sino defenderse (aun a costa de producir la muerte del
agresor). Esta discordancia entre el dolo de matar y el "dolo" de defensa, que la
doctrina tradicional no puede superar, da pie —en sentido contrario— para
considerar que la teoría de los elementos negativos del tipo es más adecuada.
Si el sujeto no sabe que concurren las circunstancias objetivas (que lo están
agrediendo ilegítimamente, lo que en realidad está ocurriendo) y, de todas
maneras mata, el hecho típico no estará justificado.
Si el sujeto cree —equivocándose— que lo están agrediendo y necesita
defenderse, siendo así que mata, para que quedase configurado el delito de
homicidio hubiese concurrido el tipo subjetivo : la acción típica de matar, el
resultado de muerte y la relación de imputación objetiva entre ambos. Con
respecto al tipo subjetivo, no habrá habido dolo, porque la voluntad no era de
matar sino defenderse y el error lo hubiese excluido. La consecuencia jurídica
sería la impunidad si el error de hecho no hubiese sido imputable (art. 34.1, Cód.
Penal), o el encuadramiento sería el del homicidio culposo (art. 84, Cód. Penal) si
el actuar sin cerciorarse previamente de lo que estaba pasando constituyese un
signo de imprudencia.
En cualquiera de las situaciones que he expuesto todo gira en torno de la
tipicidad y de la antijuridicidad; no de la culpabilidad. Por lo que no tienen nada
que ver los motivos que haya tenido quien se defiende para proceder como lo hizo
(odio o cualquier otro móvil), pues ellos no son datos típicos del delito de homicidio
básico (art. 79, Cód. Penal) y, en otro caso —que obviamente no es el de quien
actúa en legítima defensa— deben ser tenidos en cuenta por el juez recién al
momento de graduar las penas divisibles por razón del tiempo o de la cantidad
(arts. 40 y 41, Cód. Penal).
383
§ 254. Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende (art. 34.6. c],
Cód. Penal)
La palabra provocar tiene como sinonimia la acción de incitar, inducir a alguien
a que ejecute algo; también irritar o estimular a alguien con palabras u obras para
que se enoje: hacer que una cosa produzca otra como reacción o respuesta a ella.
Naturalmente, si ha sido el presunto defensor quien dio origen, empleando esos
estímulos, a la conducta del otro, ya éste no incurre en agresión sino en reacción.
Cae, pues, por su base el instituto que estamos considerando, porque no hay
agresión y tampoco necesidad de defensa; esto último porque el sujeto pudo
actuar de otro modo no incitando, estimulando o irritando.
La ley recoge este razonamiento y no legitima el hecho típico que comete quien
incurre en la provocación que constituye la causa del episodio. La incitación debe
ser suficiente; es decir, bastante, apta o idónea para generar la reacción.
Este requisito no es necesario que concurra en el caso de la defensa de la
persona o derechos de otro (art. 34.7, Cód. Penal), diferencia que da pie a una
incongruencia sistemática, pues si quien provoca la agresión con ello no evade el
indicio de antijuridicidad que significa la tipicidad de su conducta, no habría una
razón de orden objetivo para eximir al tercero, pues el hecho sigue siendo ilícito.
Con lo cual la impunidad que consagra el art. 34.7 no constituye una causa de
justificación, sino una excusa absolutoria que —como todas— obedece sólo a una
decisión político-criminalmente adoptada.
En cuanto a la legítima defensa de terceros (art. 34.7, Cód. Penal), repito
nuevamente lo que reza el precepto. No es punible "el que obrare en defensa de la
persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a) y b) del
inciso anterior y caso de hacer precedido provocación suficiente por parte del
agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor".
Las presunciones de legítima defensa están contempladas en el párrafo final del
art. 34.6, Cód. Penal, que reza: "Se entenderá que concurren estas circunstancias
respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de
los cercados, paredes o entradas de su casa o departamento habilitado o de sus
dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor. Igualmente
respecto de aquel que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que
haya resistencia".
La doctrina las llama defensas privilegiadas porque la ley da por supuesto que
en estos casos hay agresión ilegítima, necesidad racional del medio empleado
para impedirla o repelerla y falta de provocación suficiente por parte del que se
defiende. Sin embargo, corresponde examinar cuidadosamente el texto, y así se
verá que el equivalente a la agresión está indicado, en el primer párrafo por el
verbo "rechazare" y en el segundo por la indicación de que el extraño debe ofrecer
resistencia. Ambos supuestos representan una manera de ataque, máxime en el
primer caso, en que el ingreso a la casa o departamento habitado el extraño lo
hace por escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas. Eso es
agresión y, además, agresión ilegítima, pues nadie, autorizado, realizaría algo
384
semejante. Como es obvio, las circunstancias a las que el texto alude descartan la
existencia de provocación hacia el extraño.
El problema mayor se presenta en cuanto al segundo requisito: la ley también
da por entendido que, cualquiera que fuese el medio empleado para impedir o
repeler la agresión, éste es admisible porque obedecería a una necesidad racional
que la situación genera. Y se trastocan los fundamentos de la legítima defensa y
del género —el estado de necesidad— desde el momento en que está permitido
ocasionarle cualquier daño al agresor.
Ese daño se traduciría en homicidio (matar a otro, art. 79, Cód. Penal) o en
lesiones (causar un daño en el cuerpo o en la salud, arts. 89, 90 y 91, Cód. Penal)
y podría no ser legítima ninguna de esas conductas si esos males no hubiesen
sido necesarios para evitar "otro mayor inminente" (art. 34.3, Cód. Penal).
De allí que la expresión "se entenderá" no representa otra cosa que una regla
para interpretar aquellos hechos respecto de los cuales la prueba es imposible o,
por lo menos, muy difícil, ya que es altamente difícil que haya testigos que puedan
ilustrar con imparcialidad lo que realmente ha ocurrido durante el escalamiento
nocturno o en el encuentro del extraño dentro del hogar. Si no fuese así, si
pudiese probarse que quien escalaba el muro era el amante de la hija del dueño
de casa, que éste lo identificó como tal y no obstante lo mató: o que el "extraño"
(al que alude el segundo párrafo) era un pobre hombre inofensivo, conocido en el
pueblo por su comportamiento insólito y cuya "resistencia" no fue otra cosa que un
empecinamiento producto de su desequilibrio psíquico; todo lo cual fue percibido
por el morador de la casa, no obstante lo cual, lo mató, no podrá aplicarse la
eximente.
Hechos: Un agente policial, víctima de un robo con armas, disparó a sus

agresores cuando huían causándole la muerte a uno de ellos. El Tribunal Oral lo
condenó por el delito de homicidio con exceso en la legítima defensa. Ante este
pronunciamiento el defensor interpuso recurso de casación.
Ratio decidendi : Corresponde encuadrar en los incs. 6º y 2º del art. 34 del Cód.
Penal, la conducta desplegada por quien, siendo víctima de un robo con armas,
disparó a uno de sus atacantes y le causó la muerte repeliendo una agresión
ilegítima actual y sin provocación de su parte; por cuanto en las condiciones en las
que se encontraba, no era posible aseverar que la agresión propinada no iba a
repetirse, por lo que mientras ese peligro subsistiera
—en el caso, los agresores comenzaban su huida—, no puede negarse el ejercicio
de una defensa que no podía esperar a que los otros renovaran su ataque.
Decisión : La Cámara casó la sentencia disponiendo la absolución del encartado.
TCasación Penal, Buenos Aires, sala I, 7/9/2004, "Arista, Eduardo D. s/rec.
casación", publicado en LLBA 2005 (junio), 525, con nota de Raúl F. Elhart; DJ
2005-2- 786; cita online: AR/JUR/5199/2004.
385
§ 255. Estado de necesidad. Fundamento, naturaleza, clases y requisitos
El Código Penal declara impune a quien "causare un mal por evitar otro mayor
inminente a que ha sido extraño" (art. 34.3). La doctrina llama a esta hipótesis
estado de necesidad y esto se explica, aplicada la expresión a la ley argentina
porque el individuo que así actúa (conjugando los requisitos típicos de un
determinado delito, lo hace en una situación de urgencia (marcada ella por el
adjetivo inminente) que le compele a producir un resultado típico para de esa
forma impedir que tenga lugar un daño "mayor".
Está correctamente señalada como causa de justificación, ya que obra
reconociendo legitimidad a partir de un dato predominantemente objetivo: el
resguardo del bien de valor preponderante (para el Derecho; no para el eventual
protagonista del suceso), entre los bienes jurídicos en juego, prescindiendo del
interés del defensor; tanto que la impunidad desaparece si el agente no hubiese
sido extraño a la generación del peligro para el bien de superior entidad.
A diferencia de la legítima defensa, la que comienza a funcionar a partir del
ataque ilegítimo —que el autor del hecho típico repele—, en el estado de
necesidad tiene la iniciativa este último (a raíz de una situación creada por el
hombre o proveniente de la naturaleza) y el sujeto pasivo del acto típico es el
agresor; en tanto, en este último caso, ambos intereses —el que se protege y el
que se sacrifica— son igualmente bienes jurídicos; en otras palabras: ambos
jurídicamente protegidos.
Resulta así que el ordenamiento jurídico le reconoce al particular la potestad de
dar solución al conflicto —que no puede resolver de otro modo—, declarándole
impune si opta por salvar el bien de mayor valor, aun a costa de ejecutar un hecho
que la ley califica como delito y que, como tal, va a perjudicar a un extraño. En
este hecho delictivo (los intereses ajenos que se ven afectados por ese suceso es
el mal menor al que alude el art. 34.3, Cód. Penal).
En cuanto a cómo es posible saber cuál es el valor relativo que le da el
ordenamiento jurídico a los diversos bienes jurídicos, para poder hacer la
comparación es dable utilizar como pauta orientadora el tipo y la magnitud de la
pena de los hechos que los afectan. De todas maneras, la ponderación ha de ser
objetiva; lo que significa hacerse a la luz del derecho; no a partir de las
apreciaciones personales, sean del necesitado o de quien va a sufrir las
consecuencias que deriven de la realización del acto típico. Ello no quita que lo
que se van a comparar son las situaciones —los intereses en juego— que
implican el peligro de que uno u otro bien resulten lesionados, porque el concepto
"mal" que usa la ley no refiere a algo puramente natural sino que está sujeto a las
valoraciones sociales.
386
El mal que se quiere evitar puede tener lugar por una circunstancia natural o
creada por el hombre; esta última siempre que no constituya agresión, pues en
ese caso se estaría en el terreno de la legítima defensa.
Hechos: El imputado presidente de una fundación para la ayuda de enfermos

renales trasplantados, mediante engaño y abusando de la confianza que le
dispensaban los facultativos hizo prescribir en reiteradas oportunidades
medicamentos a nombre de afiliados al Servicio Médico Previsional SEMPRE,
todos enfermos renales que no dieron autorización para ello ni recibieron la
medicación que el encartado adquiría en la farmacia, ocasionando un grave
perjuicio económico a la obra social de la Administración Pública.
Ratio decidendi : Pese a encuadrar en el delito de fraude en perjuicio de la
Administración Pública, la conducta del imputado, no resulta punible si lo hizo para
obtener medicamentos para personas que no podían conseguirlo y que resultaban
vitales para su supervivencia, pues actuó en presencia de un verdadero estado de
necesidad, produciendo un mal para evitar otro mayor inminente al que había sido
extraño: el efecto "rechazo" de los enfermos renales al órgano trasplantado.
Decisión: La Cámara en lo Criminal absolvió al imputado, acusado del delito de
fraude contra la Administración Pública, por considerar que había actuado ante un
verdadero estado de necesidad.
CCrim. Santa Rosa, Nro. 2, 6/19/2004, "A. F. O.", publicado en LL Patagonia 2005
(abril), 925; cita online: AR/JUR/5238/2004.
§ 256. El conflicto de bienes iguales

Estado de necesidad justificante y disculpante. En este caso, la impunidad de
quien realiza el acto típico no tiene como fundamento la defensa del derecho, pues
los bienes en juego tienen —objetivamente— el mismo valor, sino la grave
restricción de la libertad al momento de decidir. En síntesis: se trata de un caso de
inculpabilidad y no de justificación. La ubicación dogmática de este llamado
"estado de necesidad exculpante" está en el art. 34.2, Cód. Penal, pues si opta por
salvar su vida, v.gr., provocando la muerte del extraño (caso de latabula unius
capax) habrá obrado violentado por la amenaza de sufrir un mal grave e inminente
y, como no le es exigible el heroísmo, no se le podrá formular el juicio de reproche
en qué consistela culpabi lidad.
El art. 34, Cód. Penal, bajo el título "Imputabilidad", dispone que "no son
punibles" los individuos que realicen algunos de los hechos previstos en la Parte
Especial en las circunstancias especiales que describen los distintos incisos del
artículo citado. Entre estas causas de impunidad se ubica quien causare un mal
por evitar otro mayor inminente, al que ha sido extraño.
387
Lo primero que cabe aclarar es qué alcance tiene la locución causar un mal : se
está refiriendo a un mal como incurrir en un hecho típico, o sea, causar un hecho
típico que, por supuesto, es un mal (el que tomase cosas ajenas, por ejemplo (5) )
pero lo hace para evitar un mal mayor, está comprendido en la eximente, la
justificante —concretamente— del estado de necesidad.
Este precepto contiene diversos aspectos que es necesario destacar. Lo que
está haciendo la ley es un equilibrio, un balance, una valoración de cuáles son los
intereses en juego, y por eso se refiere implícitamente al mal mayor, o sea que lo
que el sujeto trata de hacer es evitar un mal mayor. Comete un acto típico, que
implica un mal y lo hace para evitar un daño mayor, un perjuicio mayor, siempre
que haya sido extraño a su aparición. Se llama estado de necesidad, porque la
palabra estado indica una situación, y necesidad significa que existe una
emergencia que debe ser cubierta o superada de cualquier modo.
En cuanto a la cuestión de la jerarquía de los bienes, una interpretación
dogmática debe partir de la clase y entidad de la pena con la que es amenazado el
individuo que atenta contra ellos.
Hay otro requisito que también se tiene que dar para que el estado de
necesidad concurra y es la inminencia del daño. Inminente es lo que va a
acontecer, no se sabe cuándo, pero va a acontecer pronto, y como la palabra
inminente está vinculada al instituto de estado de necesidad, si no fuese inminente
el daño que se trata de evitar, tendría que haber otros recursos para conjurarlos,
recursos que no sean incurrir en un acto típico quiere decir que si hay un tiempo
considerable entre el momento en que pueda darse el perjuicio y la actuación del
sujeto el individuo tiene que buscar otros caminos, otras vías para conjurar la
situación y ya no habría necesidad, por eso insisto en que es muy importante la
denominación del instituto como estado de necesidad. Hasta aquí, para una
explicación del estado de necesidad que la doctrina actual llama justificante, o sea
estado de necesidad como causa de justificación, tienen que darse todos esos
requisitos y sobre todo darse el requisito de una disparidad entre los bienes
jurídicos en juego, un bien jurídico que se perjudica a través de un acto típico y
otro bien jurídico de mayor jerarquía que se protege justamente mediante esa
acción; a esto se llama doctrina llama estado de necesidad justificante.
La doctrina concibe otro estado de necesidad, al que llama "disculpante". Uno
obra al nivel de la antijuridicidad (justificante), y el otro aparece en el terreno de la
categoría culpabilidad con los matices que es posible señalar.
Se está tratando de resolver el caso en que los bienes jurídicos en juego no
sean de distinto valor, sino que lo tengan igual. Siempre se menciona en este
punto un ejemplo de la Antigua Grecia, el de la tabla de Carneades o de la tabula
unius capax. La tabla capaz de soportar en el caso un solo náufrago. Se produce
un naufragio. Un barco en medio de la tormenta se destroza y queda solamente
una tabla flotando y dos de los náufragos se asen a la tabla, se aferran a la tabla
para salvarse, pero como la tabla podía soportar solamente a una persona, uno de
ellos aparta al otro y se salva, mientras el otro se ahoga; entonces, ¿cómo se
resuelve una situación así? Como es obvio, no se da todos los días pero puede
darse en la vida real.
388
Hay otro ejemplo; desde hace un tiempo, un siglo y algo, cuando los navíos
eran a vela, una nave tuvo un percance y se hundió, pero quedó flotando una
canoa, donde quedaron varios náufragos, uno de ellos un grumete; un joven
quedó mal herido y los otros que estaban en el medio del océano muriéndose de
hambre decidieron matar al grumete, comer la carne y salvarse de esa manera.
Consumado ese acto, apareció en el horizonte la vela de un barco que venía
justamente en la misma dirección y rescató a todos los náufragos; igual fueron
llevados a Londres y juzgados los que hicieron eso.
No se sabe muy bien, pero también ocurrió algo parecido en el caso de la caída
del avión de los uruguayos cuando estaban por disputar un partido de rugby en
Chile; se salvaron muchos de ellos y después consiguieron auxilio, pero hubo un
caso de sobrevivientes que se alimentaron de carne humana. Por eso, no es muy
raro que estas cosas ocurran.
Hace años ocurrió un accidente bastante parecido en Lima, Perú, donde un equipo
de fútbol volvía de jugar un partido. El aeropuerto de Lima está junto al mar, y al
llegar al aeropuerto y aterrizar el avión tenía necesidad de pasar sobre el mar y
aterrizar; cuando estaba haciendo esa maniobra, el avión se precipitó y algunos se
tomaron de los tanques de combustible del avión para salvarse. Se supone que
ocurrió lo mismo que en el ejemplo de la tabla de Carneades. Entonces el
problema jurídico es ¿cómo se resuelve en casos así?
Si el individuo no puede usar la libertad o está gravemente constreñida la libertad,

tampoco se le pueden reprochar las acciones. Entonces el análisis teórico sería,
en el caso de la referida exculpante, que lo que ocurre es que no se puede
reprochar la conducta típica por falta de libertad
§ 257. Colisión de deberes
Se produce cuando el sujeto está jurídicamente sujeto al cumplimiento de más de

una obligación, lo que le resulta imposible atender al mismo tiempo, por lo que
podría ser incriminado por omisión.
La cuestión dogmática, acerca de cómo resolver el caso, pasa por los distintos
andariveles que le asignaron algunas posturas doctrinarias disímiles. Una de ellas
sostiene que el acto está justificado cuando se enrola en los requerimientos de la
fórmula legal del estado de necesidad; lo que significa que si el mal que se ha
causado es inferior al que se quería evitar, la actuación queda en el ámbito de la
legitimidad; esto para avalar la decisión a favor del estado de necesidad
389
justificante. Pero también sería válido hablar de estado de necesidad exculpante,
si fuese que el conflicto ha restringido de tal manera la libertad que no se le puede
reprochar la elección hecha.
Otra manera se la encuentra en el ámbito de la tipicidad, pues si, v.gr., la

imputación fuese por omisión de auxilio, el propio art. 108, Cód. Penal, está
sugiriendo que, para que exista adecuación típica, el sujeto activo debió haber
tenido la posibilidad de actuar; ergo, si se hubiese visto enfrentado ante la
necesidad de hacer varias cosas al mismo tiempo, desde la óptica jurídico-penal
no habría incurrido en omisión.
Por mi parte, enfoco el tema en el primer elemento de la Teoría del delito, como un
caso de falta de acción. En el caso, y concretamente, de imputación objetiva del
comportamiento, pues para que éste interese al Derecho penal debe ser evitable,
cosa que no se da en el supuesto de hecho que nos ocupa. En suma: constituye
una regla general del derecho que de lo imposible de realizar no se desprende
responsabilidad.
§ 258. El ejercicio de un derecho, autoridad o cargo
El art. 34.4, Cód. Penal, declara impune al que obrare en cumplimiento de un

deber o en el legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo.
La decisión adoptada por el precepto admite una doble lectura:
Por una parte, ratifica la falta de tipicidad (y consiguiente ilicitud penal) en aquellos
supuestos en que el legislador se ha anticipado y declara que solamente son
punibles aquellas acciones llevadas a cabo sin derecho; es decir, cuando ha
agregado elementos normativos a la simple descripción del hecho; por ejemplo, en
el art. 141, Cód. Penal, conforme al cual para que la privación de libertad sea
delictiva ella debe ser realizada ilegítimamente.
Por otro lado, y supliendo la carencia —en el sentido aludido— de los demás tipos
penales, agrega explícitamente lo que es implícito en un sentido general. Y
justamente, por ser general, se ubica en la Primera parte del Código Penal, con lo
cual esta institución sigue la historia de las causas de justificación, que
primeramente aparecían en el catálogo de los delitos y de las penas de los
antiguos ordenamientos y luego pasaron a la Parte General, cuando ésta se
generó. Pero ésa es el único vínculo que existe con las causas de justificación, ya
que —a diferencia de ellas— se trata de un asunto relativo a la tipicidad.
390
De manera que si alguien mata a un animal ajeno, pero está habilitado para
hacerlo por ejercer las funciones de policía sanitaria animal que tiene asignadas,
no conjuga con su acción el tipo del art. 183, Cód. Penal, no obstante que éste no
señale expresamente la excepción de actuar en el legítimo ejercicio de su
derecho, autoridad o cargo. En un supuesto así no funciona el mecanismo regla-
excepción, según el cual la tipicidad es un indicio de antijuridicidad, sino que —
directamente— el acto es atípico.
Hechos : La Cámara Penal condenó a un policía como autor del delito de

homicidio simple, mediante dolo eventual, al considerar que el disparo que le
efectuó a la víctima, lo había hecho fuera de su función de policía y debido a una
intervención ilegítima. La defensa interpuso recurso de inconstitucionalidad,
aduciendo que la conducta de su asistido quedaba subsumida en el supuesto de
ejercicio legítimo de una autoridad o cargo.
Ratio decidendi: Debe considerarse que el disparo que efectuara el imputado,
que reviste la calidad de funcionario policial, a la víctima, fue protagonizado por el
acusado en ejercicio de la función, pues en el día y horas señalados estaba de
servicio patrullando una zona previamente asignada, con una persona a cargo, en
auto oficial, vistiendo uniforme y provisto de arma reglamentaria. Por ello, se
revocó la resolución que lo condenó como autor del delito de homicidio simple y se
lo absolvió en función de lo establecido en el art.34, inc.4º,del Cód. Penal, toda
vez que la naturaleza jurídica de la excusa absolutoria hace que a un acto típico,
antijurídico, imputable y culpable no se le asocie una pena por razones de utilidad
pública.
Decisión: El Superior Tribunal de Justicia hizo lugar a la impugnación deducida y
absuelve al acusado.
STJ Jujuy, 23/2/2010, "J. M. M.", publicado en: LLNOA 2010 (mayo), 354 - DJ
8/9/2010, 2427, con nota de Mauricio Ernesto Macagno; cita online:
AR/JUR/1781/2010.
Por todo lo anterior, el mantener la mención del art. 34.4, Cód. Penal entre las
causas de justificación propiamente dichas —legítima defensa y estado de
necesidad— se lo hace sólo por tradición; porque la antigua doctrina así lo
enseñaba; no porque sea dogmáticamente exacto. De paso, y dicho con carácter
general, estas reflexiones conducen a valorar positivamente la teoría de los
elementos negativos del tipo.
§ 259. El exceso en las justificantes

El art. 35, Cód. Penal, dispone: "El que hubiere excedido los límites impuestos
por la ley, por la autoridad o por la necesidad, será castigado con la pena fijada
para el delito por culpa o imprudencia".
391
La doctrina ha trabajado en torno de este tema para desentrañar su naturaleza y
ha llegado a distintas conclusiones, que pasan por consideraciones en torno de la
antijuridicidad y de la culpabilidad. También se debate si el tipo subjetivo de
situaciones de esta naturaleza es doloso o culposo.
En lugar de hacer una reseña pormenorizada de esas posiciones, prefiero
suministrar mi propio punto de vista:
Por la ubicación del precepto, a continuación del anterior que refiere a distintas
situaciones de impunidad, no hay duda de que está determinando una excepción
(relativa por las características del castigo) a ésta: Todas las personas que
concretan un hecho típico en las diversas hipótesis que trata la totalidad del art.
34, Cód. Penal, no son punibles. En cambio, serán sancionadas con la pena fijada
para el delito por culpa o imprudencia, aquellas que hubiesen excedido los límites
impuestos por la ley, por la autoridad o por la necesidad.
Las indicaciones son tres: la ley, la autoridad o la necesidad. En forma explícita
aparece la mención a la autoridad en el inc. 4º, el que también —indirectamente—
alude a la ley cuando habla de cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio
del derecho o del cargo. En cuanto a la necesidad, la palabra aparece sólo cuando
se delinea la segunda circunstancia de la legítima defensa (art. 34.6.b) y de
manera implícita en el inc. 3º, pues es ella la que mueve un suceso como al que
esa norma alude.
De todo ello se desprende la siguiente conclusión: lo que el art. 35, Cód. Penal
dispone es aplicable a aquellas hipótesis de hecho (y a las respectivas soluciones
jurídicas de ellas) en las cuales el agente hubiese obrado en el cumplimiento de
un deber o en el legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo (art. 34.4,
Cód. Penal), en legítima defensa (art. 34.6, Cód. Penal) o en estado de necesidad
(art. 34.3) yendo más allá de los límites que tienen cada una de esas instituciones.
El hecho previsto por la ley como delito, guiado por la intención de defensa (lo que
ubicaría la hipótesis en el tipo subjetivo dolo) está justificado y su ejecutor impune.
Lo que no está justificado es el exceso, y esa conducta —la que sobrepasa los
límites— está sujeta a la pena que la ley tiene prevista para los delitos culposos;
cuál sea éste dependerá de la hipótesis de hecho que se ha presentado.
Por lo mismo, el campo de aplicación del art. 35, Cód. Penal es muy reducido: si
alguien mata en legítima defensa, el homicidio estará justificado y como el agresor
muerto, no podrá aplicarse la pena del homicidio culposo (art. 84, Cód. Penal). Si
el agredido hiere al atacante, la lesión estará justificada; solamente en el caso de
que, luego de conjurado el acometimiento sigue golpeando, las posteriores
lesiones que cause serán castigadas con la pena fijada para el delito de lesiones
culposas (art. 94, Cód. Penal).
No es frecuente que funcione en otros casos este mecanismo, porque lo restringe

el sistema de numerus clausus que adopta nuestro Código para castigar los
hechos que se cometen por culpa o imprudencia.
392
La que llevo expuesta es la interpretación dogmáticamente correcta. De todas
maneras debo admitir que el precepto del art. 35, Cód. Penal es usado por la
doctrina y por la jurisprudencia como una especie de válvula de escape para no
castigar con la pena del delito doloso en aquellos casos en que, no obstante no
concurrir estrictamente las circunstancias fijadas por la ley para eximir por legítima
defensa, estado de necesidad, cumplimiento de un deber, etc., la conducta se le
presenta al intérprete como no tan injusta (como si la antijuridicidad pudiese
graduarse; lo que no es así, pues el acto es lícito o ilícito: no hay medias tintas), o
el sujeto no tan reprochable. Esto último, la culpabilidad sí es mucha, poca o
media (art. 41.2, Cód. Penal), pero para llegar a este estadio antes hay que decidir
que el acto no está justificado.
§ 260. Consideración de la obediencia debida en la teoría del delito
La regulación del Código Penal es muy escueta: no es punible (art. 34) "el que
obrare en virtud de obediencia debida" (art. 34.5.).
La clave de la interpretación radica en las dos palabras: "obediencia" y "debida".
A la luz de la Teoría del delito, el sujeto activo (a quien la ley declara no punible)
realiza la acción, la acción es típica y no está cubierta por una causa de
justificación. Esto último pues, si lo estuviese, la impunidad abarcaría no
solamente a quien obedece sino también a quien manda. Y no es así: este último
es punible. Aparte, no podría ser lícita la conducta de quien obedece e ilícita la de
quien manda, ya que habría una incongruencia absoluta, con reflejo en la
posibilidad de que la víctima se defienda legítimamente. Si la conducta de quien
cumple la orden fuese legítima, la víctima no tendría posibilidad de defenderse con
arreglo a la ley, ya que se lo impediría la mención que hace el art. 34.6.b) al
calificar a la agresión como ilegítima.
De todo esto se desprende que la previsión del inc. 5º del art. 34 no constituye
una causa de justificación.
Paso ahora a analizar la cuestión de la culpabilidad.
La palabra "obediencia" está indicando una relación en la cual uno es el
principal —quien da las órdenes— y otro el dependiente, el que tiene la obligación
de cumplir esas órdenes. El adjetivo calificativo "debida" alude a la existencia de
esa necesidad de acatar que tiene el subordinado, y eso sólo puede aludir al
orden jerárquico público, que es el único ámbito en el que pueden generarse
situaciones conflictivas, ya que las consecuencias —por falta de cumplimiento—
393
llegarían hasta las sanciones punitivas, lo que no ocurre en la relación doméstica o
laboral.
Queda claro, entonces, que el inferior se encuentra ante una disyuntiva, pues si
cumple la orden habrá incurrido en un injusto: un hecho típico no justificado; y si la
desatiende podrá ser severamente castigado. De allí que, ante la evidencia del
conflicto y de que la libertad de decisión del agente está gravemente constreñida,
alguna doctrina entiende que la impunidad de quien obra en virtud de obediencia
debida deviene por falta de culpabilidad.
El inconveniente que presenta esta tesis es que si la aplicación del precepto se
atiene a su literalidad, todos los hechos típicos antijurídicos que el subordinado
cometa en razón de la orden recibida, no le generarían responsabilidad penal,
aunque haya estado plenamente consciente de que lo que estaba haciendo jamás
hubiese podido estar avalado por ninguna regla jurídica. Cosa distinta a que
pudiese tener alguna duda respecto de la legalidad de lo mandado, pero a él no le
hubiese incumbido hacer ese examen. Por ello, desde el fondo de la historia —e
incluso en normativa reciente sobre la materia— se excluyen de la impunidad los
hechos atroces y aberrantes.
Estando la institución así sujeta a todos estos requisitos, es dable concluir
diciendo que la exención de pena a quien obra en virtud de obediencia debida no
constituye, estrictamente hablando, ninguna de las facetas negativas de los
elementos que componen la Teoría del delito y, por ende, es un instituto
autónomo.
CAPÍTULO DÉCIMO TERCERO
CULPABILIDAD
Antes de comenzar a desarrollar el tema conviene fijar el significado de la
palabra culpabilidad en el idioma castellano, pues él marcará el ámbito en que se
mueve este instituto a la luz de la Teoría del delito que elaboro.
Culpabilidad es cualidad de culpable .
Esto da lugar a varias reflexiones:
394
a) Cuando se declara la existencia de culpabilidad, al individuo que ha realizado
la acción antijurídica se le coloca un mote: culpable .
Esta calificación negativa se debe a que, pudiendo hacerlo, no cumplió con la
ley.
b) Por lo mismo (este "pudiendo hacerlo") se le reprocha la conducta que ha
adoptado.
En este punto aparece la primera divergencia doctrinal en cuanto al enfoque
jurídico-penal del tema, pues históricamente se entendió que la sustancia anímica
de esa conducta se manifiesta en intención o en descuido, con lo cual las formas o
especies de la culpabilidad —para esa concepción— son el dolo y la culpa.
Contrariamente y, a partir de los aportes de Welzel, otro sector del pensamiento
penal estima que la finalidad del obrar no integra el elemento culpabilidad sino la
categoría tipicidad.
c) Una vez resuelto que el individuo es culpable, esto abre camino a la
declaración de responsabilidad y a la consecuente imposición de una pena.
d) Declarar que alguien es culpable requiere un juicio, entendida esta palabra no
en el sentido procesal sino en la acepción filosófica de operación del
entendimiento, que consiste en comparar ideas para conocer y determinar sus
relaciones.
Para el caso, lo que compara es la actitud anímica, real —la de quien obró—
con la exigida por la ley; por qué se adoptó la decisión de obrar así en lugar de
seguir la segunda.
En este momento corresponde apuntar que una cosa es la actitud ante la ley,
como sustancia y otra cosa es la valoración que se hace de esa postura.
Entender que hay diferencias entre el objeto valorado (la actitud) y la valoración
del objeto (el reproche) es fundamental para no incurrir en confusiones.
Justamente la ausencia de ese reconocimiento es la razón de muchas discusiones
doctrinales a las que luego haré referencia.
e) Qué relación se plantea entre el hombre que incurrió en un injusto penal y los
requerimientos que le formula el orden jurídico.
f) Finalmente, cómo resuelve el Derecho positivo vigente, en nuestro caso el
argentino, los hechos que necesitan ser examinados desde este punto de vista.
A desarrollar estos asuntos está enderezado el presente capítulo.
§ 262. La culpabilidad y su desarrollo histórico

Voy a fijar un poco arbitrariamente pero atendiendo a la necesidad de poner un
límite inicial razonable, la fecha del nacimiento del Derecho penal moderno en la
obra de BeccariaDe los delitos y de las penas(1764), la que, si bien no suministra
un esquema teórico de la materia, sí fija los lineamientos que debe seguir.
395
Como es obvio, no habla de la culpabilidad en el sentido que le di en la
introducción, pero apunta el principio básico: "Un hombre no puede ser llamado
culpable antes de la sentencia del juez, ni la sociedad puede quitarle la protección
pública sino cuando se haya decidido que violó los pactos con los que aquella
protección le fue acordada" (XX, "De la tortura").
La violación de la que habla es la consecuencia de una decisión personal, pues
le es dable al hombre elegir entre el bien y el mal.
Sigue Beccaria: "La opinión de que cada ciudadano debe tener poder para
hacer todo lo que no es contrario a las leyes, sin temer por ello otro inconveniente
que el que pueda nacer de la acción misma, es el dogma político que debiera ser
creído por los pueblos y predicado por los supremos magistrados junto con la
incorrupta custodia de las leyes; dogma sagrado sin el cual no puede haber
legítima sociedad" (XXV, "División de los delitos").
Pese la antigüedad de la redacción, trasladando esas ideas a nuestro tiempo
queda claro, entonces que, irrefutablemente, culpabilidad es un concepto
subjetivo; necesario, ligado a libertad . Nadie puede ser declarado culpable si, en
el momento del hecho, no ha gozado de la libertad de decidir entre respetar la ley
y violarla.
Aquí está la esencia del instituto.
No sería necesario añadir nada.
Pero como en la historia de este elemento de la Teoría del delito aparecieron
voces discordantes, resulta útil hacer mención de ellas; sobre todo para evitar que
prosperen opiniones que se apartan del excelso "dogma político" que fijó Beccaria
con la esperanza de que "fuese creído por los pueblos y predicado por los
supremos magistrados".
Un siglo después, pero con idéntica impronta liberal, concibió Carrara(1) la
relación espiritual entre el hecho del hombre y la pena. Con su particular estilo,
que hoy habría caído en desuso, argumentó que en el delito se manifestaban
"fuerzas"; una, la física consistente en el acto corporal y "nace del movimiento que
el ánimo imprime a los miembros" (parágrafo 95) y la otra —que es la que nos
interesa en este tramo de la exposición— la moral subjetiva. "Ésta no se obtiene
sino con el concurso de cuatro requisitos que deben haber acompañado la
operación interna, y a consecuencia de la cual el hombre procedió a la operación
externa. Tales condiciones son: "1º) conocimiento de la ley; 2º) previsión de los
efectos; 3º libertad de elegir; 4º) voluntad de obrar" (parágrafo 59).
Sin perjuicio de señalar que Carrara desarrolla argumentalmente todos estos
temas, haré mi propia interpretación de ellos según la Teoría del delito que
elaboro.
En cuanto a la primera condición, habría que reformular el enunciado colocando
en su lugar: Posibilidad de conocimiento de la ley . O sea: utilizo el potencial(2) ,
pues para declarar culpable a alguien no es un requisito que tenga un
conocimiento efectivo de la ley sino que haya podido adquirirlo. Es lo único
razonable, pues si se formulase la exigencia de un conocimiento efectivo, muy
396
pocas personas lo tendrían y, como resulta obvio, el realizar la elección correcta
—a favor del cumplimiento de la ley— se les requiere a todos.
Sobre la segunda de las condiciones puesta por Carrara ("previsión de los
efectos") también habría que colocar la palabra "previsión" en potencial. Pero, en
realidad, no es esto lo más importante para mi análisis, sino que el Sumo Maestro
de Pisa entendió que la "operación interna" se traduce en lo siguiente: "La
intención directa y (en los límites adecuados) la indirecta positiva, hacen surgir
el dolo . La intención indirecta negativa hace surgir la culpa o el caso , según el
criterio de la previsibilidad" (parágrafo 68).
Ergo —y simplificando para llevar estas ideas a nuestra época—, el dolo y la
culpa son, para Carrara, las maneras en que se manifiesta la "operación interna";
lo que modernamente identificamos como elementos subjetivos de las dos formas
típicas. Una vez transpuesto ese umbral, la actitud ante la ley es una de las
sustancias que nutren el juicio valorativo que conducirá a que se declare la
existencia o no de culpabilidad.
En cuanto a la tercera condición —libertad de elegir —, no puede haber duda de
que tiene que concurrir, como que he identificado culpabilidad con libertad; esto
dicho en términos generales y sin perjuicio del desarrollo mayor que requiere esta
idea de libertad encarnada a la culpabilidad, desarrollo que haré a medida que
vaya avanzando en la exposición de los diversos temas que componen este
capítulo.
La cuarta condición puesta por Carrara es la voluntad de obrar y aquí
corresponde que introduzca las precisiones necesarias para que se entienda mi
propia postura:
Si por voluntad se entiende la facultad de determinar el comportamiento físico,
huérfano de condicionamientos internos o externos que lo harían inevitable, esa
voluntad se inscribe dentro del primer elemento de la Teoría del delito: acción.
Si por voluntad se entiende la finalidad de cometer un delito determinado, o la
posibilidad —no hecha efectiva— de obrar con cuidado para que algún resultado
al que se refiere la ley penal no acontezca, esa voluntad se inscribe en la Teoría
del delito dentro del segundo elemento —tipicidad —, a través de sus
manifestaciones como tipicidad dolosa o tipicidad culposa.
Si por voluntad se entiende la decisión de obrar en un sentido no acorde con los
mandatos legales, esa voluntad se inscribe en la Teoría del delito en el cuarto
elemento: culpabilidad .
Volviendo a la historia del concepto, diré que las indagaciones sobre su
naturaleza aparecen cuando se va construyendo el esquema teórico del delito,
dogmáticamente analizado (con sus cuatro categorías: acción, tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad) y se esbozan, sucesivamente, las concepciones
psicológica, normativa y finalista a las que luego aludiré.
Pero no es sólo la culpabilidad la materia que originó las diversas corrientes
doctrinarias:
397
A partir de la construcción del esquema tradicional —que se puede identificar
como de Beling-Lizst— hasta nuestros días, la significación, el contenido y la
relación entre aquellos elementos han ido sufriendo profundas transformaciones:
La acción, luego de un largo debate filosófico, apareció durante las últimas
décadas con una importancia teórica reducida.
El tipo enriqueció su contenido.
La antijuricidad dejó de ser considerada una simple relación de contradicción
formal, enervada en su caso por las justificantes que la ley enuncia.
La culpabilidad —entendida genéricamente como el conjunto de condiciones
que determinan que el autor de una acción típica y antijurídica sea penalmente
responsable de la misma— es desde hace un tiempo objeto de cuestionamientos
doctrinarios tan fuertes que ponen en duda su permanencia como elemento
independiente en aquella Teoría.
La pregunta, que hace varios años fue planteada —¿Ha llegado el final del
principio de culpabilidad?— tuvo diversas respuestas, pero el mero hecho de
plantear el interrogante supone, no únicamente sospecha, sino que adelanta una
conclusión negativa.
No obstante, no tengo dudas de que el principio conserva vitalidad, pero es
cierto que requiere mayores precisiones que aquellas que corrientemente
aparecían en las obras generales de Derecho penal, siendo necesario realizar una
indagación con líneas hacia la historia, la dogmática y la política criminal
argentinas.
Lo realmente significativo de todas estas elucubraciones es cómo repercuten en
la resolución de los casos que tienen que ser juzgados, máxime en un tema que
—como lo es el de la culpabilidad— donde juegan factores filosóficos, culturales y
políticos, ya que el nivel de exigencia varía según cómo interaccionen ellos.
Siendo así, la suerte del justiciable está sujeta en gran medida a las
construcciones teóricas que adopten los magistrados.
De allí la importancia de la Dogmática pues, aunque siempre se dice: "La ley es
la única fuente de Derecho penal", esto no es apodíctico, pues nuestra materia se
nutre —además— con los aportes de la doctrina y de la jurisprudencia.
§ 263. Concepciones psicológica, normativa y finalista

Sobre la naturaleza de la culpabilidad se esbozaron distintas teorías cuyas
diferencias radican, fundamentalmente, en que tratan de identificar: el objeto a
valorar o cómo se debe valorar el objeto(3) .
Esto se advierte claramente cuando nos detenemos a pensar en la concepción
psicológica, tomando las referencias de la obra de Von Liszt(4) :
398
Dice que no es suficiente que el resultado pueda ser objetivamente referido a la
manifestación de voluntad del agente, sino que también debe darse
subjetivamente, el nexo, en la culpabilidad. Culpabilidad, en el más amplio sentido,
es la responsabilidad del autor por el acto ilícito que ha realizado. En un sentido
estricto la culpabilidad es la relación subjetiva entre el acto y el autor. Sólo puede
ser psicológica. En nota al pie de página agrega: "El momento psicológico de la
culpabilidad puede buscarse en la voluntad, en la imaginación o en el sentimiento".
En el texto aclara también que si existe la relación subjetiva —psicológica—, ella
"determina la ordenación jurídica en consideración valorativa (normativa)"(5) .
Quiere decir, que ya a esa altura de las sucesivas ediciones que tuvo
su Tratado estaba claro que el sustrato era psicológico; pero éste era el objeto de
la valoración que llevaría a afirmar o a negar que hubiese habido culpabilidad en el
agente.
Lo que acabo de reseñar no difiere demasiado de las ideas que se desarrollaron
posteriormente, como veremos; salvo en cuanto a la ubicación del dolo y de la
culpa en uno u otra de las categorías de la Teoría del delito. Von Liszt los situaba
en la culpabilidad y, por influencia predominante de Welzel, pasaron a ser
analizados en el estrato tipicidad.
La concepción psicológica de la culpabilidad fue severamente criticada pero, a
la luz del tiempo que ha pasado y como producto de mis reflexiones actuales,
debo decir que las descalificaciones que en su momento se le hicieron no fueron
enteramente justas.
Así, por ejemplo, se dijo que con ese criterio no se puede explicar la culpa
inconsciente pues no hay —según los críticos— nexo psicológico entre el sujeto y
su acto(6) .
Sobre este punto es dable argumentar lo siguiente: Conforme a la Teoría del
delito que utilizo, la culpa inconsciente es una de las maneras en que se
manifiesta el elemento subjetivo de la tipicidad culposa. Este pensamiento difiere
—obviamente— de la construcción de la Teoría del delito de Von Liszt pero,
llegado el momento de analizar la culpabilidad del sujeto que ha cometido el hecho
típico penal culposo, se tendrá en cuenta su actitud ante el llamado de la norma
para, luego, valorarla. De este procedimiento se desprende la conclusión de que
esa actitud es un fenómeno psicológico y no puede tener otra naturaleza, como lo
dijo en su momento Von Liszt.
Otra de las observaciones que, con un sentido negativo, se le formularon a la
concepción psicológica de la culpabilidad era: con ese criterio no se podrían
explicar todas las otras situaciones en las cuales la relación psicológica existe,
pero no obstante el sujeto es inculpable, como ocurre en ciertas hipótesis de
inimputabilidad o cuando actúa coaccionado.
Tampoco esta impugnación tiene un fundamento sólido porque deja de lado la
distinción entre objeto de la valoración y valoración del objeto: en los casos a los
cuales se alude, la relación psicológica entre el sujeto y su acto existe,
399
obviamente, pero al valorarla el intérprete llegará la conclusión de que no se
puede reprochar al individuo la manera en que ha actuado.
Lo dicho hasta aquí valga como reivindicación, ciertamente tardía, de la idea
de nexo psicológico , lo que no significa que comparta aquella Teoría del delito
que elaboraron Von Liszt, sus predecesores y seguidores: sería volver a la noche
de los tiempos y borrar todo un siglo durante el cual se lograron importantes
avances de la ciencia.
En cuando a la concepción normativa de la culpabilidad, ya he dejado
constancia de que — por lo menos en la 20ª edición del Tratado— el aspecto
normativo (la valoración del nexo psicológico) estaba presente en la obra de Von
Liszt. Y es que diversos pensadores germanos, en la primera década del siglo XX,
observaron que el concepto de culpabilidad no puede concebirse exclusivamente
a partir de la comprobación de que haya concurrido una relación psicológica
concreta con respecto al hecho (dolo) o la posibilidad de haberse dado (culpa),
sino que también se deben tener en cuenta las circunstancias relevantes que
acompañan al hecho (en el sentido de haber obrado en coyunturas normales) y la
capacidad psíquica del sujeto: el culpable no respeta las normas de determinación
y, siendo así, se le reprocha un comportamiento guiado por su voluntad, opuesto
la exigencia del deber de actuar de la manera querida por la ley. La culpabilidad es
una característica del delito fundamentalmente valorativa (referida al
comportamiento interior del agente que ha de ser un vínculo psicológico pero,
igualmente, un vínculo reprochable. La valoración deriva de la norma jurídica que
reclama un comportamiento distinto, diciéndole al sujeto que debe motivarse en
ella para obrar.
Por concepción finalista de la culpabilidad se deben entender las ideas que,

relacionadas con ella, encarnó Hans Welzel. Más allá del cambio copernicano que
supuso ubicar el dolo y la culpa en la tipicidad, concretamente su inteligencia
acerca de la culpabilidad —como elemento de la Teoría del delito— está
condensada en las siguientes frases de su libro Derecho penal alemán (2ª ed.
castellana, trad. del alemán por los profesores Juan Bustos Ramírez y Sergio
Yánez Pérez, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1976) : se trata del
reproche personal contra el autor, en el sentido de que no omitió la acción
antijurídica aun cuando podía omitirla(7) . "Ya que a través de la voluntad el autor
hubiera podido dirigir de acuerdo a la norma su conducta, el objeto primario del
reproche de culpabilidad es la voluntad y sólo a través de ella también toda la
acción". "Culpabilidad es 'reprochabilidad' de la configuración de la voluntad" (8) .
§ 264. Contenido del reproche: exigibilidad, motivilidad
400
Al sujeto que ha llevado a cabo el hecho típico se lo reconviene, se le echa en
cara, el haber adoptado una conducta contraria a la ley, pudiendo optar por
ajustarse a ella. Se le exige, pues, que acate el mandato de la norma. En esto
radica la exigibilidad; es decir, la posibilidad del Estado de exigir conforme al
sistema penal que ha organizado.
La concepción normativa de la culpabilidad que sigue y profundiza el finalismo

produce un cambio con respecto a la psicológica, pues en su origen ella sostuvo
que la culpabilidad es el nexo de ese orden — psíquico— entre el hecho y su
autor. Con ello, repitiendo una expresión gráfica que apareció cuando la doctrina
se enfrentaba desde sus respectivas posturas sobre este tema, "la culpabilidad
estaba en cabeza del autor". En su lugar, si culpabilidad es sinónimo de
reprochabilidad, "la culpabilidad no está en la cabeza del autor sino en la del juez".
Es claro que esto ocurre siendo que la culpabilidad psicológica es, obviamente,
subjetiva y, en cambio, la culpabilidad normativa se compone de valoraciones que
no hace el autor; son externas; están afuera de él y, por lo tanto, son objetivas.
En cuanto a la motivilidad , esta palabra también encierra la idea de

contingencia. En este caso la posibilidad de que un motivo (que es causa o razón
que mueve) mueva al sujeto a cumplir con la ley.
Aquí hay dos aspectos a considerar:
El individuo debe motivarse en la norma; es decir, debe moverse conforme a lo
que ella quiere(9) .
Esta idea inspiró a Frank en cuanto señaló como elemento independiente de la
culpabilidad, junto al dolo y la culpa, la "motivación normal" y definió la culpabilidad
como "reprochabilidad"(10) .
Dejando de lado la mención al dolo y a la culpa como formas o especies de la
culpabilidad que, como indiqué varias veces, desterró Welzel cuando ubicó ambas
formas subjetivas en la tipicidad, lo demás permanece intacto, como que hoy
puede afirmarse que la culpabilidad es el reproche que se le formula al autor
porque, habiendo podido captar el mandato legal(11) , no lo obedeció(12) .
§ 265. El libre albedrío o libertad de voluntad

Carrara decía que él no se ocupaba de cuestiones filosóficas, pero daba por
supuesta la libertad natural del hombre para adoptar decisiones; y tomando como
base esa convicción construyó su sistema.
La libertad constituye también el cimiento de mi propia manera de entender al
hombre, a la sociedad, al Estado y al Derecho.
401
En términos jurídico-penales, el libre albedrío se traduce en la realización de
una acción por un agente no condicionado(13) ; la expresión de su voluntad. Éste
es el concepto libertad : la facultad natural que tiene el hombre de obrar de una
manera o de otra, y de no obrar, por lo que es responsable de sus actos.
Queda claro que, según mi íntima convicción, el hombre no puede ser hecho
responsable por la realización de un hecho tipificado como delito si no ha poseído
la libertad necesaria para mover su conducta conforme a la exigencia de la ley.
Esta verdad irrefutable se traduce en los principios de la Constitución Nacional
argentina y, por ende, alumbra el ordenamiento penal. Sin embargo, como en
definitiva constituye una postura filosófica y la filosofía orienta todas las actitudes
y, obviamente, también las políticas, cada vez que alguien ataca abierta o
solapadamente la idea libertad , lo hace porque aspira a instituir un régimen
político no liberal. Y esto ocurrió en la historia penal del siglo XX con la aparición
del positivismo criminológico.
Para exponer sus grandes lineamientos, me voy a concentrar en las ideas de
Enrique Ferri, figura mayor de la Scuola , las que tomo de su obra más
emblemática, Sociología criminal(14) .
Siempre hemos sostenido —dice— que todo delito es la resultante de tres
órdenes de factores naturales (antropológicos, físicos y sociales). En todo delito
interviene el determinismo complejo y decisivo de la constitución antropológica y
del medio telúrico y social(15) .
De ello resulta que, según Ferri, si el hombreestá determinado a cometer delito,
la sociedad está determinada a defenderse(16) y esto hace decir a Primitivo
González del Alba (prologuista de la edición española del libro de Ferri) que el
libre albedrío es "un fenómeno de pura ilusión" y esos estudios —nuevos
entonces— permitían sustituir "la noción primaria de la justicia en la función penal
por la necesidad de la defensa contra la acción perturbadora del orden del
Derecho"(17) .
A todo esto afirmo que si bien existen factores que conducen al delito, la ley
parte de la idea de que los humanos tenemos el poder de elegir y tomar nuestras
propias decisiones. Ello nos obliga a responder por ellas. Solamente en casos
extremos en los que influencias externas (v.gr., fuerza física irresistible) o en los
que factores internos (v.gr., algunas enfermedades mentales) determinan la
imposibilidad de adecuar la conducta a los mandatos legales, no habrá pena, tal
cual lo determinan, en los ejemplos que utilicé, los incs. 2º y 1º del art. 34, Cód.
Penal.
§ 266. Propuestas actuales

En este conflicto filosófico entre libertad y determinación, tercian diversas
opiniones. Como ya lo he hecho en otros tramos de este trabajo, me concentraré
402
en resumir las ideas de los pensadores reconocidos como símbolos de las más
importantes tendencias.
Ahora lo haré con las de Claus Roxin en torno de aquello que, con alguna
libertad idiomática, se puede llamar preventivismo y con la postura que
el funcionalismo tiene acerca de la culpabilidad o —en términos más generales—
acerca de la responsabilidad.
El capítulo Culpabilidad y responsabilidad , de su libro Derecho Penal. Parte
General(18) , comienza diciendo: "La responsabilidad depende de dos clases de
datos que deben añadirse al injusto: de la culpabilidad del sujeto y de la necesidad
preventiva de sanción penal, que hay que deducir de la ley" (19) .
Sobre el primer dato (la culpabilidad) dice:
"El sujeto actúa culpablemente cuando realiza un injusto jurídico penal pese a
que (todavía) le podía alcanzar el efecto de llamada de atención de la norma en la
situación concreta y poseía una capacidad suficiente de autocontrol, de modo que
le era psíquicamente asequible una alternativa de conducta conforme a Derecho".
Caracteriza el segundo dato ("la necesidad preventiva de sanción penal, que hay
que deducir de la ley") así: "Una actuación de este modo culpable precisa en el
caso normal de sanción penal también por razones preventivas; pues cuando el
legislador plasma una conducta en un tipo, parte de la idea de que debe ser
combatida normalmente por medio de la pena cuando concurren antijuricidad y
culpabilidad. La necesidad preventiva de punición no precisa de una
fundamentación especial, de modo que la responsabilidad jurídico-penal se da sin
más con la existencia de culpabilidad". Agrega que esto no ocurre en todos los
casos; por ejemplo, en el estado de necesidad disculpante, en que pese a la
existencia de culpabilidad (disminuida) el legislador considerara que en tales
situaciones excepcionales puede no existir una necesidad preventiva de
punición(20) .
Por mi parte, y volviendo al Derecho argentino, puedo decir que, pese a la

inexistencia en el Código Penal de normas que se refieran concretamente al tema,
del tenor de las que tiene el Código alemán, que resguardan la vigencia del
principio de culpabilidad, como la del parágrafo 17 relativa al error de prohibición;
la del 20, que contempla la incapacidad de culpabilidad por perturbaciones
anímicas, y la del 21, que se refiere a la capacidad de culpabilidad disminuida, ello
no constituye un obstáculo para llegar a una conclusión semejante.
Si la culpabilidad es el reproche del que tantas veces hablo en el curso de esta

exposición, que no se puede penar a nadie sin tal cuestionamiento, se deduce —
entre otras— de las siguientes normas:
E l art. 18, CN dispone: "Nadie será condenado sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso". Para llegar a la condena, en ese juicio el autor del
hecho típico debe ser encontrado culpable; luego de realizado el examen de la
403
actitud que él adoptó ante la ley. Como cuando el artículo habla de ley previa ,
está indicando la posibilidad de que se la conozca, para luego decidir acatarla o
no, en uso de la libertad de que habla el Preámbulo.
El art. 34.1, Cód. Penal declara la impunidad de quien ha cometido un acto

típico sin haber tenido la posibilidad de comprender la criminalidad del mismo o de
dirigir sus acciones, así como si hubiese incurrido en ignorancia o error de hecho
no imputables.
Con idéntico espíritu de excluir los cuestionamientos cuando no hay libertad
para decidir, el mismo artículo en el punto 2 exime a quien hubiese obrado bajo
amenaza.
Hasta aquí la mención de los textos pero, más allá de ellos, la labor dogmática
se ha mostrado eficaz para hacer avanzar el Derecho penal hacia fronteras de
mayor racionalidad, teniendo como meta encontrar el extremo más allá del cual no
es posible exigir el cumplimiento de las normas que dicta el Estado para asegurar
la convivencia de seres autónomos. Ése es el límite de la posibilidad de formular
reproche.
Esta búsqueda cuenta con el auxilio de ciencias que, como la Psicología y la
Psiquiatría, aportan criterios para comprender cómo se desarrolla la capacidad
humana de conducción y en qué casos ella está afectada de tal manera que no es
posible reclamar el acatamiento a la norma. De esa manera se construye la idea
de capacidad de culpabilidad como concepto empírico-normativo: Es la de una
persona, cuya capacidad psíquica de autoconducción está en una situación
concreta intacta y, por ello, puede actuar conforme a la norma.
Ésta es la construcción mental exacta, conforme al mandato constitucional: la
sociedad argentina se ha organizado partiendo de la convicción de que los
habitantes de la Nación tienen la posibilidad de autodeterminar sus conductas y de
que los límites de esa libertad consisten en no alterar el orden y la moral pública ni
afectar los derechos de terceros (art. 19, CN).
El comportamiento adecuado a la ley se le exige a todos, como lo indica la
primera parte del mismo art. 19, CN. La excepción estará dada en favor de quien
no pueda, por circunstancias personales vinculadas al hecho, alinear su conducta
conforme al mandato legal.
Es claro que, rigiendo también el principio de igualdad indicado por el art. 16,
CN, deben existir pautas uniformes que reglen los casos de excepción. Éstas
tienen que estar previstas con precisión por la ley, a partir de un principio general
que es el baremo del comportamiento del hombre socialmente integrado, al que
debieron acudir los constituyentes.
Cuando se juzga la conducta del autor del hecho punible, la exigibilidad de un

obrar distinto supone la comparación del actuar real con el exigido por la norma y
no concretado. Este último es el que él hubiese adoptado con las características
antropológicas del hombre que se aviene a integrarse a la comunidad, idea que
constituye la base del ordenamiento normativo y determina el nivel de exigencia;
404
que puede ser menor o mayor conforme al grado de tolerancia que tiene el grupo
social de que se trate, en los distintos períodos de su historia. O sea qué
comportamiento espera la comunidad jurídica de un hombre adulto y mentalmente
sano.
La pena halla su razón de ser en la necesidad de asegurar la normal convivencia,

imposible de lograr si no existiese el respeto recíproco de los derechos. Quiere
decir, así como la afectación de bienes jurídicos del autor del hecho lesivo es la
respuesta al ataque cometido contra el derecho ajeno, la posibilidad de exigir una
conducta acorde es requisito insoslayable para habilitar la imposición de una pena.
En lo que respeta a la culpabilidad, como límite de la pena, hay que señalar que
cuando el juez entra a considerar la magnitud de la sanción a aplicar tiene que
tener en cuenta los factores personales que hacen más o menos reprochable la
acción. El límite de la pena debe ser la culpabilidad, tanto en el extremo inferior
como en el superior. El último por la razón obvia de que el principio de legalidad lo
es del delito y de la pena. Y respecto del primero, las consideraciones de
prevención especial deben jugar de manera tal que a nadie se le aplique una
pena, si ésta no persiguiese finalidad ninguna. Teniendo en cuenta esta idea,
algunos códigos penales modernos estatuyen un límite superior a las penas
divisibles y no un escalón inferior, de manera que siendo innecesaria no hay
sanción.
Las consideraciones precedentes son aplicables tanto a los hechos dolosos como
a los culposos; en cuanto a los últimos, establecido que se ha realizado una
acción, que ella reúne los requisitos típicos, y que es antijurídica, corresponde
finalmente analizar si su autor ha obrado culpablemente. Es decir: si es posible
formularle el reproche que va a determinar, a su vez, la aplicación de pena. Esa
investigación parece superflua: si el obrar ha sido culposo sin que nada lo
justifique, la culpabilidad tendría que estar, necesariamente, presente.
Sin embargo, tal conclusión, como juicio apodíctico, es errónea: puede faltar al
sujeto capacidad para ser culpable y, en este caso, no será imputable porque no
ha podido, en el momento del hecho comprender, la criminalidad del acto o dirigir
sus acciones (art. 34.1, Cód. Penal). Si protagonizase un injusto culposo se le
deberán aplicar, en su caso, las medidas de seguridad que correspondan.
Superado ese estadio del análisis se penetra al examen de la culpabilidad, para
saber si se le puede formular reproche, pues pudiendo haber actuado de otra
manera, no lo hizo. Al sujeto se le reprocha, en ese caso, la desatención del deber
de cuidado; y al contrario: no se le reprocha su conducta cuando no pudo ejecutar
otra distinta. El derecho no puede exigir la ejecución de cosas imposibles, según lo
expresa el art. 888 Cód. Civil. En el orden penal la imposibilidad a que esta
hipótesis refiere, no es física. Afecta la libertad de determinación y no la
posibilidad material de realizar el acto; como que éste fue ejecutado y reúne las
características típicas.
405
Antes de cerrar este apartado, quiero incluir los comentarios que hice al capítulo
respectivo de Francisco Castillo González, Derecho Penal. Parte General(21) , en
las Jornadas que en su homenaje se realizaron en San José de Costa Rica(22) ,
pues ellos condensan mi pensamiento.
En la p. 413 dice que es preciso saber "bajo cuáles condiciones, el autor, como
persona de carne y hueso, es responsable individualmente por su acción
antijurídica. Para juzgar lo anterior debe examinarse de qué manera surgió la
voluntad antijurídica de la acción".
Con cita de Jescheck/Weingend, agrega: "Culpabilidad, como elemento del
delito es, entonces, el juzgamiento negativo de las máximas por las cuales el autor
se dejó guiar a la hora de construir su voluntad y por las cuales puede atribuírsele
personalmente el hecho: culpabilidad es reproche por la construcción defectuosa
de la voluntad".
Por mi parte sostuve que en el párrafo aparecen algunas cuestiones
relacionadas con la Teoría del delito:
a) En primer lugar, qué es la voluntad y cuál debe ser la ubicación sistemática
correcta.
En cuanto significado de la palabra, hay que aludir a alguna de las acepciones
del Diccionario de la Real Academia Española :
Por un lado es la "facultad de decidir y ordenar la propia conducta".
Si el jurista acepta que éste es el concepto verdadero, lo traducirá a los efectos
penales como constituyendo el elemento subjetivo del tipo. Dolo, como
conocimiento de los elementos del tipo objetivo y voluntad de llevar a cabo el
hecho al que aquél alude. Culpa, si el sujeto no quiso el resultado, pero tuvo la
posibilidad de decidir y ordenar la propia conducta para que tal no aconteciera.
Si se eligiese la segunda acepción que proporciona el Diccionario : "Acto con
que la potencia volitiva admite o rehúye una cosa", la ubicación sistemática de la
voluntad sería distinta, pues, según mi criterio, el agente puede tener conocimiento
y voluntad de —v.gr., matar— y no obstante hacerlo por estar obligado
jurídicamente; o hacerlo porque, no obstante la repugnancia que le produce, no
tiene libertad para obrar de una manera distinta.
En esta última alternativa, la voluntad así entendida constituye uno de los
elementos a considerar al momento en que sea formulada la "operación del
entendimiento, que consiste en comparar dos ideas para conocer y determinar sus
relaciones". En lo que nos concierne ahora: el juicio de reproche, que concluirá
con una decisión positiva o negativa sobre la existencia de culpabilidad.
Lo que acabo de expresar tiene una vinculación estrecha con el tema de la
imputabilidad penal, pues si se dice que una persona es culpable porque, a la hora
de construir su voluntad, se guió por máximas a las que se juzga negativamente
(según la exposición de Francisco González Castillo), no existiría obstáculo para
considerar culpable, y por ende merecedor de pena, a un niño de 8 años que
supiese —sin duda — que la cosa mueble que se está llevando de un almacén es
406
ajena y que, para quedarse con ella, debió pagar su precio o haberle sido
regalada.
Por supuesto que este último caso será tratado, penalmente, con otras pautas,
pero lo que quiero adelantarme a dejar en claro es mi opinión en el sentido de que,
no obstante todos los esfuerzos que hagamos los juristas para construir teorías,
en definitiva todo se resuelve en otro ámbito: el de la Política, entendida la palabra
como arte de gobernar.
b) La segunda idea que aparece en el párrafo de Francisco Castillo González,
que antes he citado, está expresada por el uso del adjetivoantijurídicocalificando al
sustantivovoluntad.Ha escrito: "Debe examinarse de qué manera surgió la
voluntad antijurídica de la acción".
Esto determina —asimismo — un problema sistemático, pues si identificamos la
voluntad como el elemento subjetivo, por esencia, de los tipos penales, el
componente de ilicitud le es ajeno a esa categoría y, en todo caso, sí constituye
uno de los aspectos a analizar en el momento de formular el juicio de reproche del
que se desprenderá si el sujeto es o no culpable.
Con ser lo anterior teóricamente correcto, aparece sin embargo una nueva
dificultad: puede ocurrir que al examinar "de qué manera surgió la voluntad
antijurídica de la acción", se descubra que el sujeto tuvo conocimiento de lo que
hacía y voluntad de llevarlo a cabo sabiendo —además — que el acto era ilícito;
no obstante lo cual no será declaradoautor responsable, por haber obrado sin
libertad.
c) A mi juicio, aquí radica el meollo de la cuestión: en si tuvo libertad o no al
momento de adoptar la decisión.
Libertad es una facultad natural que tiene el hombre de obrar de una manera o
de otra y de no obrar. Es el estado o condición de quien no es esclavo.
Para el caso, para este momento del análisis, no es esclavo de factores internos
que le impiden obrar de la manera en que la ley quiere que lo haga.
Puede suceder lo que explica Roxin, conforme la cita que hace Francisco
Castillo González, en la p. 423: "Quien conoce el carácter ilícito del hecho pero no
puede determinarse de acuerdo a esa comprensión, no le falta al autor el contexto
valorativo, pero sin embargo no es culpable".
Por mi parte agrego: O puede suceder que el sujeto no pueda obtener del
conocimiento de la norma los motivos para desempeñarse conforme a lo que ella
ordena; v.gr., por ignorancia o error a ese respecto.
Por último, puede suceder que, por un desarrollo mental insuficiente —teniendo
en cuenta su edad— o por enfermedad mental no hubiese podido "comprender la
criminalidad del acto o dirigir sus acciones", como dice el art. 34.1 del Código
Penal argentino.
De todas maneras, el concepto libertad , que en los últimos párrafos he
desarrollado, dista ya de ser "una facultad natural que tiene el hombre de obrar de
407
una manera o de otra", porque —como se desprende de lo anterior— viviendo en
sociedad no es libre, sino esclavo: tiene que actuar como la ley le manda.
Aquí aparece nuevamente la Política, que tiene una relación estrecha con el
tema que estoy desarrollando: la culpabilidad.
A la Política le interesa, fundamentalmente, que los mandatos legales sean
acatados. Si el régimen político es intolerante se atendrá a rajatabla a esa
consigna. Si adopta un sistema penal antropológicamente fundado comprenderá
que el hombre es débil y por eso hay circunstancias en que no se le puede exigir
una conducta conforme a la ley y lo exculpará. Para resolver en el último sentido,
el juez debe examinar a "la persona de carne y hueso" (como dice Francisco
Castillo González) pero —además— usar una "visión social comparativa", tema
que, igualmente, desarrolla el homenajeado. Esto significa que mirará al reo
comparándolo con la imagen que el magistrado ha construido en su mente del
hombre; aquel cuya conducta serviría como modelo a seguir por el resto de los
integrantes de la sociedad de que se trate.
Con relación a lo último que acabo de expresar, cabe que haga una digresión.
Estoy hablando del tribunal letrado de un país con legislación escrita y que siga
el sistema de enjuiciamiento continental-europeo. Este juez, en el tema del error
de prohibición —por ejemplo—, tendrá a su vista la letra de la ley; en el caso, el
adjetivo "vencible" y, pensando en las circunstancias por las que atravesó el reo y
comparándolo con lo que hubiese pasado con el "hombre ideal" generado por su
imaginación, lo absolverá o no.
Si el juicio fuese por jurados, éstos (la sociedad) dirán si les parece razonable
mantener al reo en el seno del grupo o segregarlo.
Volviendo a las enseñanzas de Francisco Castillo González, en la p. 414 se
puede leer: "En última instancia, la capacidad reposa en el postulado del
indeterminismo, como fundamento de la culpabilidad y en el principio de la
expiación".
Por mi parte añado:
Así, hay un punto de partida:
Por regla, el hombre es libre para decidir qué conducta, de las regladas por el
orden jurídico, adoptará. Si no sigue los mandatos legales, será castigado, pagará
el precio de vivir en sociedad, expiando su falta.
Como excepción, si no pudo hacer uso de elegir a favor del cumplimiento de los
mandatos legales por factores internos (como falta de desarrollo y salud mental o
error respecto de la prohibición) o externos (vis compulsiva) se lo exculpará.
Con respecto a la "doctrina de la culpabilidad como incorrecta conducción de
vida", dice Francisco Castillo González en la p. 430: Hay que considerar los
antecedentes del reo, aunque no hayan influido en la comisión del hecho actual.
Así, en los casos de reincidencia general y también cuando debe determinarse si
el error de prohibición en que se encontró el sujeto era evitable o inevitable, o en
caso de hechos cometidos por afectos o omisiones.
408
Por mi parte observo con relación al párrafo:
Esto demuestra que el elemento culpabilidad juega a la manera de un filtro que
separa entre quienes han cometido un delito, a los que serán castigados y a los
que no, haciendo la distinción por razones político-criminales. Dicho con términos
profanos: siendo duros con los individuos que ya han demostrado ser "malos" y
blandos con los que aún no se exhibieron como tales.
Sobre el objeto del juicio de reproche, concretamente si la culpabilidad es
subjetiva o es objetiva, Castillo (p. 435) cita opiniones según las cuales "el criterio
de medición del juicio de reproche de la culpabilidad general es general y
abstracto, sin que pueda utilizarse un criterio particularizado, que tendría la
consecuencia político-criminal equivocada de excluir a los criminales peligrosos. El
criterio para medir el juicio de reproche es, en consecuencia, un poder actuar de
modo distinto medio. Este criterio medio es el hombre medio justo, apegado a los
valores jurídicos protegidos, de condición similar, profesión, edad, etc., que el
imputado. La culpabilidad es básicamente un concepto jurídico, es decir, una
culpabilidad en sentido jurídico".
Mi opinión: cuando se inicia el análisis para establecer si concurre el cuarto
elemento de la teoría del delito (culpabilidad), el enfoque está puesto en la
persona. Quiere decir que el objeto del estudio es la subjetividad de quien ha
cometido el acto antijurídico. Sería injusto —a esa altura— comparar el hombre de
carne y hueso con un hombre ideal quien, como esa denominación lo indica, no
tiene consistencia real. Las pautas acerca de quién debe ser castigado y quién
eximido, las suministra la ley. Estas pautas tienen alcance erga omnes , pero esto
es distinto a que la culpabilidad sea un concepto objetivo.
Obviamente, recogidas en normas, son ajenas al sujeto; son valoraciones que
no hace él, sino que hacen otros.
Pero lo que se juzga es la subjetividad. Éste es el objeto del examen.
La valoración; es decir, asignarle una consecuencia jurídica al resultado del
examen, es —como tal— una cuestión normativa. Por lo mismo, la hace un
extraño. Como viene desde el exterior, es objetiva.
§ 267. Consideración de la categoría intermedia: "Responsabilidad por el hecho"

Una cuestión metódica da lugar a la introducción de esta idea: si la culpabilidad
es el juicio de reproche que se le formula al autor porque habiendo podido atender
el llamado de la norma no lo hizo, hay circunstancias en que le fue dable decidir
de una manera u otra (con lo cual sería culpable), pero como su libertad estuvo
gravemente constreñida, la ley dispone que no se le aplicará pena (v.gr., quien
obrare ante la amenaza de sufrir un mal grave e inminente, situación prevista por
el art. 34 .2, Cód. Penal).
409
Por eso hay doctrina que propugna introducir esta categoría e incluir en ella las
situaciones como la que acabamos de señalar.
Como otras veces lo he hecho a lo largo de este capítulo con doctrina

paradigmática en cada tema, reseñaré las ideas de quien sirve como modelo para
los demás publicistas; escribe Maurach: "La responsabilidad por el hecho del autor
de una acción típica-antijurídica siempre está presente cuando la acción se halla
libre de aquellos factores externos influyentes en la motivación...". "Los casos en
que ella está excluida descansan sobre situaciones excepcionales jurídicamente
reconocidas y son, por lo tanto, casos particulares"(23) .
§ 268. Capacidad de culpabilidad. Imputabilidad. Presupuesto
El art. 34.1 Cód. Penal, en cuanto interesa al tema, declara que no es punible "(e)l
que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus
facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de
inconsciencia (...) comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones".
La doctrina interpreta que ésta es la fórmula de la inimputabilidad, entendida la

palabra imputabilidad (denomina el Título V del Libro Primero del Código Penal),
no en el sentido de imputación, de atribuir el hecho a alguien, sino como una de
las condiciones en virtud de la cual es posible formular el juicio de reproche. Ésta,
relacionada con el desarrollo y con la salud mental. La otra consiste en la libertad
de motivación, que puede no existir (por diversas causas que luego analizaré) aun
en un hombre con desarrollo y salud mental suficientes.
Este último examen corresponde al elemento culpabilidad en sentido estricto, en

tanto que el otro marca la capacidad de culpabilidad , que es como gran parte de
la doctrina denomina al tema imputabilidad , aun a riesgo de ser parcial, pues la
capacidad de culpabilidad no está dada solamente por el desarrollo y por la salud
mentales, sino también por la posibilidad de motivación (v.gr., al desconocer la
prohibición no han tenido tampoco ocasión de dejarse influenciar por ella).
Ciñéndome por el momento a las causas de inimputabilidad que señala el
art. 34.1, Cód. Penal citado, antes de exponer sobre ellas corresponde aclarar que
no se ocupan de la minoridad. El régimen penal de los menores de edad se halla
fuera del Código y en una legislación especial, por lo que, si no resultasen
punibles lo serían en razón de esa normativa; no porque se parifiquen a los
inimputables de los que habla el art. 34.1, Cód. Penal.
410
§ 269. Insuficiencia de las facultades
En primer lugar hay que aclarar —aunque resulte innecesario por lo obvio— que
esa referencia a la idoneidad lo es a lo psíquico, debida a circunstancias normales
(como los estados crepusculares del sueño, la disminución de la atención por
cansancio) o anormales, como la ausencia de un desarrollo acorde con la edad
cronológica (v.gr., oligofrenias o frenastenias, según las denominaciones que usan
las distintas escuelas).
Los últimos son casos en los que se verifica una detención del desarrollo
psíquico-intelectual y que puede ser congénito o precozmente aparecido y que se
caracterizan por ser permanentes; la persona presenta problemas de aprendizaje,
de adaptación social y falta de maduración. En suma: está afectada la inteligencia,
que —en términos generales— es la capacidad general del individuo para
adaptarse, mediante el pensamiento dirigido, a enfrentar las circunstancias que se
le presentan. La inteligencia es la capacidad de entender y comprender para
resolver los problemas y crear nuevas relaciones o productos.
Se reconocen tres grados, a saber superficial (débil mental), medio (imbécil) y
profundo (idiota).
Débil mental : es aquel cuya edad mental difiere de la edad cronológica. La
edad mental es entre 7 y 10 años y la comprobación —como en todos los demás
casos— se realiza mediante test de coeficiente intelectual.
Imbécil : tiene una inteligencia que va de los 3 a los 7 años.
Idiota : padece un trastorno caracterizado por una deficiencia muy profunda de
las facultades mentales, congénita o adquirida en las primeras edades de la vida.
La edad mental es de 3 años.
En ésta, como en las demás causas de inimputabilidad previstas por el Código
Penal argentino, la relevancia jurídico-penal de la insuficiencia intelectual está
condicionada por el efecto excluyente de la posibilidad de comprender la
criminalidad del acto o de dirigir las acciones, tal cual lo establece el art. 34.1,
Cód. Penal.
§ 270. Alteración morbosa de las facultades

Morbo es sinónimo de enfermedad. En este caso, y entendida en un sentido
amplio, es alteración de la salud mental. Es el resultado de un proceso cerebral o
afectivo, orgánico o funcional, que poniéndose de manifiesto mediante síntomas
411
provistos de tipicidad acepta una etiología reconocida (24) , por la que se produce
una alteración de la personalidad que imposibilita adaptar una conducta acorde
con los valores sociales en vigencia. Los síntomas más frecuentes son confusión,
alucinaciones, delirios, excitación, depresión, escisión de la personalidad y
obsesiones. En suma: la enfermedad mental es una alteración de los procesos
cognitivos y afectivos, considerada como anormal con respecto al grupo social de
referencia del cual procede el individuo. Se encuentran deformados el
razonamiento, el comportamiento, la facultad de reconocer la realidad o de
adaptarse a las condiciones de la vida en sociedad. Éste es el efecto, aunque el
origen puede no ser una patología, sino una causa mecánica, v.gr., un
traumatismo de cráneo por accidente.
§ 271. Estado de inconsciencia

La conciencia o consciencia (conocimiento compartido, del latín cum scientia )
es un acto psíquico por el que un sujeto se percibe a sí mismo (su propia
existencia, estados o actos) y percibe su entorno. Permite la interactuación,
interpretación y asociación con los estímulos externos, denominados realidad. La
conciencia requiere del uso de los sentidos como medio de conectividad entre los
estímulos externos y sus asociaciones.
El estado de inconsciencia es una causa de inimputabilidad si produce el efecto
al que se refiere el art. 34.1, Cód. Penal: imposibilidad de comprender la
criminalidad del acto o de dirigir las acciones. No se trata de la exclusión de la
conciencia por enfermedad mental (pues éste constituiría el otro supuesto al que
hice mención en los párrafos precedentes), sino a la producida por una causa
fisiológica como el sueño, el estado de hipnosis, la embriaguez y los estados
afectivos en su grado más profundo. La situación prevista por el art. 34.1, Cód.
Penal no debe representar la pérdida absoluta de la conciencia porque, si esto
sucede, no hay acción, ya que ésta supone un mínimo de participación anímica.
El estado de inconsciencia significa, empero, una perturbación profunda o en alto
grado de la conciencia, que conduzca a la imposibilidad que la misma ley explica.
Hechos : Corresponde casar la sentencia que condenó al imputado como autor

del delito de homicidio simple a pesar de que, las pericias psiquiátricas practicadas
concluían en que al momento del hecho aquél había obrado bajo un estado de
inconsciencia que le impidió comprender la criminalidad del acto y dirigir sus
acciones.
Ratiodecidendi : La falta de registro en la memoria del imputado denota que
predominaron en su accionar actos automáticos como producto de la
desestructuración momentánea de su personalidad, lo que permite concluir que el
encartado durante la comisión del hecho se encontraba en estado de
inconsciencia.
412
Decisión : El Tribunal Superior de Justicia resuelve: hacer lugar al recurso de
casación y declarar la nulidad de la sentencia dictada por la Cámara.
TSJ La Rioja, 31/8/2006, "Mediavilla, Ramón I.", publicado en LL Gran Cuyo 2006
(octubre), 1173; cita online: AR/JUR/4557/2006.
§ 272. Fórmula del Código argentino

Como ya se ha explicado, tiene un componente biológico, dado las referencias
al desarrollo, a la salud mental y a la conciencia. Esos presupuestos deben
producir la imposibilidad de comprender o de dirigir las acciones, lo que alude a un
componente psicológico. Por último, tiene un componente valorativo, ya que esa
comprensión es de la criminalidad del acto. Esta expresión alude a las
características antisociales del suceso; es lo que el sujeto debe comprender no —
obviamente— a la existencia de la ley penal que lo prohíbe y a las
especificaciones de ésta.
En cuanto a la dirección de las acciones , la ley se debe interpretar como que el
sujeto debe tener la posibilidad de gobernar su conducta con arreglo al sentido de
su comprensión. Si esto no sucede, el autor es impune aunque haya comprendido
la criminalidad del acto.
§ 273. Momento de estimación. Actio libera in causa
Las causas de inimputabilidad que menciona el art. 34.1, Cód. Penal (insuficiencia
de las facultades, alteración morbosa de las mismas y estado de inconsciencia)
que tengan como efecto imposibilitar comprender la criminalidad del acto o dirigir
las acciones, tienen que presentarse "en el momento del hecho", como lo dispone
ese precepto.
Los problemas aparecen con aquellas acciones libres en su origen (de allí la
formulación en latín actio libera in causa ), siendo que cuando se ejecuta la acción,
que indica el verbo típico de las distintas figuras delictivas, el sujeto no pueda
comprender la criminalidad de la misma por hallarse en estado de inconsciencia
producto, v.gr., de ebriedad consciente y voluntaria.
413
La doctrina ha tratado de resolver la dificultad por distintas vías. Las expondré
sintéticamente pensando en la posible responsabilidad penal del ebrio, a la que
dedicaré de seguido un apartado más extenso.
Una postura negativa consiste en aquella que veda acudir a la idea actio libera in
causa , pues cree que aquel instante previo no está atrapado por el tipo delictivo
de que se trate.
Otra argumenta que el "momento del hecho" se extiende desde que el sujeto se
coloca voluntariamente en estado de ebriedad completa, hasta aquel instante en
que realiza la acción típica.
La solución que proponemos para las diversas circunstancias de ebriedad

completa y voluntaria en orden al homicidio:
— Ebriedad preordenada, para cometer el ilícito, v.gr., homicidio: el hecho es

doloso.
— Ebriedad conseguida sin la finalidad indicada en el caso anterior: el hecho es
culposo, si fue previsible; el beber en esa situación representó una infracción
al deber de cuidado y puede ser formulada la imputación objetiva del
resultado.
— Ebriedad fortuita: el hecho es atípico.
— Ebriedad permanente: si ha producido un daño cerebral tal que el sujeto se
ve impedido para comprender la criminalidad de sus actos o para dirigir sus
acciones, es inimputable (art. 34.1, Cód. Penal).
§ 274. Responsabilidad penal del ebrio

El problema de la ebriedad puede ser planteado desde puntos de vista
diferentes. Según sea el enfoque se aplicará el método y se estudiará en distintas
ramas de la ciencia.
Para dejar definido desde el principio cuál es la faceta con que se encararán los
temas siguientes, es preciso advertir que el tema central es el de la
responsabilidad del que delinque en estado de ebriedad. Lo que interesa acá no
es el ebrio o el alcoholista crónico, como pacientes de alteraciones psíquicas u
orgánicas causadas por la intoxicación etílica; no se trata de los delitos cometidos
en estado de ebriedad, lo que supondría un análisis estadístico de los hechos que
comúnmente se deben al alcohol; tampoco es la responsabilidad penal del ebrio
(aunque el título del apartado sea ése, por razones de brevedad), pues así
enunciada parecería referirse a un estado peligroso sin delito.
414
El objetivo es tratar sobre la responsabilidad penal de quien comete un delito en
estado de ebriedad. Es decir: qué solución da el Código Penal argentino para
estos casos, cómo se ha encarado el tema en la doctrina, cuál es la
jurisprudencia, y cómo se encara a los efectos de la reforma de la legislación
penal.
Hecha esta introducción conviene realizar una breve referencia a la embriaguez
desde el punto de vista médico, para ubicar la trascendencia que cada uno de los
distintos estados tiene en orden a la sanción de quien comete un delito luego de
ingerir alcohol.
Cabe distinguir entre la intoxicación etílica habitual y la ebriedad, entendida ésta
como un proceso agudo de corta duración aunque la primera no es más que una
sucesión de momentos de embriaguez. El alcoholista crónico crea un estado
permanente de impregnación alcohólica, que repercute sobre todo en dos
órganos: el hígado y el cerebro. En el último produce "lesiones meníngeas bajo la
forma de edema, de espesamiento de las membranas de envoltura, hipertensión
del líquido céfalo-raquídeo, distensión más o menos marcada de los ventrículos
cerebrales, lesiones de atrofia cerebral, y un aumento de calibre de los vasos que
entraña una hiperemia de todos los centros. Ciertas manifestaciones clínicas
hacen por lo demás pensar en lesiones en los núcleos de la base. De todas
maneras estas lesiones son difusas e interesan múltiples zonas centrales. Los
elementos nobles experimentan poco a poco un proceso degenerativo. Se atrofian
o se esclerosan"(25) .
De ello deriva un descenso global de la capacidad intelectual y termina en una
demencia aguda (con el conocido delirium tremens ). Las posibilidades de que un
alcoholista crónico cometa delitos son notorias, como lo demuestra el elevado
lugar que ocupan esos delincuentes en las estadísticas.
En lo que se refiere a la ebriedad como proceso agudo de corta duración,
existen tres grados, según la división de Hofbauer: 1º) período de excitación,
euforia, verbosidad, en algunos tristeza, rapidez asociativa, irritabilidad; no hay
pérdida de conciencia; 2º) período de incoherencia, automatismo, movilidad y falta
de brillo en la ideación, incoordinación motora, impulsos, agresiones; hay ya
pérdida de conciencia: 3º) período de sueño tóxico o coma, corresponde a lo que
en otros términos se denomina ebriedad eufórica o estado alegre, colérica o
estado furibundo y letárgica o estado de aniquilamiento. Según Carrara, la primera
ejerce un impulso sobre la voluntad, al hacerla más precipitada e irreflexiva. Si se
la equipara al ímpetu de las pasiones, puede minorar la imputación, pero nunca
anularla. La embriaguez "furiosa" —siempre según el Sumo Maestro de Pisa—
ejerce su acción sobre el entendimiento, ofuscándolo de tal modo que le quita la
capacidad de percibir y de juzgar rectamente. Si se la equipara a la manía con
delirio, puede suprimir por completo la imputación. Por último la "letárgica"
transforma al sujeto en un autómata.
Existen varios métodos para determinar en su sentido naturalístico cuál es el
grado de ebriedad de una persona, utilizándose generalmente por su mayor
exactitud los dosajes de alcohol en sangre, pues los de orina ofrecen menor
precisión. De todas maneras hay que advertir desde ya que si bien la pericia
415
médica proporciona un indicio sumamente importante, en el proceso penal un
resultado no es decisivo, pues es al juez a quien corresponde determinar
(utilizando la letalidad de la prueba y el sentido valorativo inherente a esa tarea) la
existencia de un grado tal de embriaguez que torne inimputable al sujeto.
Sobre la influencia de la menor o mayor existencia de alcohol en la sangre es
interesante recordar que según una clasificación pueden distinguirse cuatro
grados: 1) 0,90%, se trata de una intensidad de simple excitación, donde la
ebriedad es relativa, parcial, semiplena o incompleta. Comúnmente a este período
se lo denomina "del cordero", afinando, ebriedad "eufórica"; y jurídicamente grado
subclínico, pues, naturalmente, se estima que la intensidad de la embriaguez no
puede producir alteración o perturbación de la conciencia. 2) Desde 0,90% a
2,20% ya se caracteriza por una excitación mucho más profunda, donde la
ebriedad es absoluta, total, plena o completa. Comúnmente a este grado se lo
denomina estado furibundo o "del león"; afinando, ebriedad "colérica" o estado de
"delirio"; y jurídicamente período médico-legal, donde se estima que la ebriedad es
completa, pues el sujeto suele encontrarse dentro de un estado de sensación de
bienestar, de inestabilidad emocional, con reacción represiva o expansiva, según
la personalidad; con disminución del sentido ético y fallas de los frenos inhibitorios.
3) Desde arriba de 2,50% hasta 3,50 por mil hay perturbación de la inteligencia,
ideas confusas, incoherencia, diplopia y marcha vacilante; donde la ebriedad —
naturalmente— se presente como absoluta, total, plena y completa. Comúnmente
a este panorama se lo denomina "estado del puerco"; afinando, grado "letárgico" o
de aniquilamiento, y jurídicamente, período ebrioso, donde también se estima que
la ebriedad es completa. Incluso algunos sostienen que recién en este estado hay
pérdida total de la conciencia. Otros, asimismo, que en este período también se
produce el coma alcohólico. 4) Por arriba de 3,50% se caracteriza porque el sujeto
se encuentra en un estado de inconsciencia absoluto. Incluso puede llegar al
coma.
En el curso de este apartado la atención estará centrada en la ebriedad
completa, sin perjuicio de mencionar las consecuencias jurídico-penales de los
otros grados.
Desde ya cabe también advertir que tanto como el dosaje de alcohol, es
importante la apreciación de los síntomas clínicos, pues el primero puede influir
desigualmente en la conducta de las personas, pero en cambio la sintomatología
es relativamente uniforme.
§ 275. Extensión al uso de narcóticos y de estupefacientes

Lo que diga respecto de la responsabilidad penal de quien comete un delito en
estado de ebriedad, vale también respecto de quien lo hace en estado de
intoxicación producido por la ingestión o asimilación de narcóticos y
estupefacientes o sustancias tóxicas en general, siempre que la imputabilidad del
416
individuo se halla anulada, de manera que no pueda comprender la criminalidad
del acto o dirigir sus acciones.
Existe coincidencia sobre el punto. La fórmula del art. 34.1, Cód. Penal
comprende a ambas situaciones, como expresamente lo indica la Exposición de
Motivos de la Comisión Especial de Legislación Penal y Carcelaria de la
Honorable Cámara de Diputados de la Nación(26) . También fueron objeto de un
tratamiento común en diversos proyectos de reforma del Código Penal y en los
trabajos que en su tiempo realizó la Comisión Redactora del Código Penal Tipo
para Latinoamérica(27) .
§ 276. Responsabilidad del que delinque en estado de ebriedad

Como ya se ha advertido, interesa sobre todo el análisis jurídico penal de la
situación de quien comete un delito en estado de ebriedad completa. Cuando no
se llega a la total pérdida de la conciencia o a la imposibilidad de dirigir las
acciones, el que comete un delito luego de haber bebido en abundancia, estará
sometido a las reglas comunes: no hay necesidad de apartarse de ellas, porque el
caso no lo requiere. La ebriedad se computará como circunstancia atenuante si
fue fortuita o casual, y como agravante si ha sido buscada ex profeso , para
infundir ánimos o para aventar los trenos inhibitorios.
§ 277. Ebriedad casual o fortuita

Tampoco presenta muchas dificultades la situación del ebrio completo, que ha
llegado a ese estado en forma casual o fortuita. El individuo ha caído ignorando
las condiciones de la bebida, o porque existen deficiencias en su organismo o "por
la maliciosa acción de un tercero" (según la repetida frase de Carrara). Como no
hay participación anímica en la producción de la ebriedad, ni en el delito, la
absolución se impone. Sólo cabría, en el último supuesto, investigar la
responsabilidad del t ercero, que hubiese usado al ebrio como un instrumento para
la comisión de un delito.
No existen dificultades de interpretación respecto de la ebriedad fortuita, casual,
accidental o involuntaria, pues como este último adjetivo lo indica, no participa la
voluntad del sujeto en el iter criminis de un delito doloso ni tampoco puede
encuadrarse en el tipo de un delito culposo. Si no ha existido la capacidad de
apreciar las consecuencias de los hechos libres, y de orientar la conducta
conforme a esas previsiones, que es dable exigir, eliminada esa posibilidad no
puede aplicarse sanción penal alguna, por lo menos en nuestro régimen represivo,
que parte del principio de que no hay responsabilidad sin culpabilidad.
417
La recepción de estas nociones, referidas a la ebriedad involuntaria, es pacífica
en la doctrina y en la jurisprudencia. Aun los tribunales que interpretan con mayor
rigor las consecuencias de la ebriedad relacionadas con la responsabilidad penal,
excluyen —como es lógico— la sanción en los casos de ebriedad involuntaria.
Existen numerosos pronunciamientos en el sentido de que la ebriedad exime de
responsabilidad únicamente cuando es completa o absoluta, y tiene el carácter de
involuntaria o accidental.
Deja explícitamente aparte la posibilidad de sanción de los casos de ebriedad
patológica (y también los de accidental o involuntaria) el plenario "Segura" de la
Cámara Nacional Criminal y Correccional, decisión que recordaré en varias
oportunidades en el curso de este trabajo, por contener, entre otras opiniones
prestigiosas, un voto excepcionalmente fundado del Dr. Jorge Frías Caballero (28) .
La ebriedad llamada accidental no se produce por las mismas causas que la
patológica —es evidente—, pero ambas tienen como elemento común el ser
involuntarias; en el sentido de que el sujeto llega a ese estado sin proponérselo.
En el primer caso de manera puramente accidental, como cuando por error bebe
un líquido que cree desprovisto de alcohol, o cuando el licor le es suministrado
maliciosamente por un tercero. En cambio, la embriaguez se produce por motivos
patológicos cuando por fallas constitucionales o debilidad atribuible a un particular
estado del organismo, el sujeto no resiste el alcohol, de la misma manera que
puede soportarlo una persona normal. En estos casos es suficiente una pequeña
dosis para llevar a un estado de embriaguez completa.
Los supuestos de embriaguez involuntaria llevan a la aplicación indudable de la
fórmula de impunidad del art. 34.1, Cód. Penal. Y ni siquiera trae dificultades la
interpretación de las palabras "no imputable" ("El que no haya podido en el
momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteración
morbosa de las mismas o por su estado de inconsciencia, error o ignorancia de
hecho no imputable, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones").
Dificultades que sí se presentan al tratar la hipótesis de la ebriedad voluntaria, y
que han llevado a sancionar como dolosos todos los hechos en que el agente tuvo
voluntad de embriagarse. Luego me referiré expresamente a esta cuestión.
De manera que en los casos de ebriedad involuntaria, la punibilidad desaparece
en favor de quien no ha podido por su estado de inconsciencia no imputable ,
comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.
La falta de punición de los hechos cometidos por un ebrio puede ofender el
sentido moral de la comunidad (aunque haya llegado a ese estado sin culpa),
sobre todo cuando los hechos protagonizados por él pueden ser horribles. No
faltan voces que se levantan invocando que hay necesidad de defender a la
sociedad contra esos sucesos.
Aquí cabe advertir que el legislador argentino ha contemplado la necesidad de
prevenir la repetición de hechos semejantes, y el tercer párrafo del inc. 1º del
art. 34, Cód. Penal, reza: "En los demás casos en que se absolviere a un
procesado por las causales del presente inciso el tribunal ordenará la reclusión del
418
mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase la desaparición
de las condiciones que lo hicieron peligroso".
Asimilable en relación con las previsiones legales tendientes a contrarrestar el
peligro, cuando el agente es inimputable, es la situación del alcoholista crónico,
que comete un delito en estado de inconsciencia (en realidad, es preferible
decir grave alteración de la conciencia ). La absolución se impone, pero también la
aplicación de la medida de seguridad que antes cité. El alcoholista crónico es un
enfermo al que sólo se puede recuperar con un tratamiento adecuado, de manera
que recupere la normalidad física y psíquica, y que desaparezca la posibilidad de
causar daño a terceros o a sí mismo.
Aunque la solución parece simple y la interpretación de la ley correcta, no
siempre los tribunales llegaron a ese resultado; por el contrario, hay fallos que
condenan al ebrio crónico, sosteniendo —precisamente— que el estado de
inconsciencia en que se halla no es accidental.
Quizás conduzca a esta rigurosa decisión el confundir al ebrio crónico con el
habitual, cuando el primero es un verdadero enfermo y el segundo es un individuo
que se embriaga en forma reiterada, pero que cuando no lo hace conserva una
absoluta normalidad. Para este último supuesto la situación legal del que delinque
así es similar a la del que lo hace en estado de embriaguez completa y voluntaria.
Y ya haré notar que esta categoría es la que origina mayores dificultades para la
interpretación, dando lugar a una disparidad de criterios.
§ 278. Ebriedad preordenada

La necesidad de usar una terminología que se ha hecho clásica en la materia,
me lleva a hablar de ebriedad preordenada , lo que no es del todo exacto, pues lo
que se preordena —en su caso— no es la ebriedad, sino la decisión de cometer
un delito valiéndose de ese estado.
Se ha dicho que estamos en presencia de ebriedad preordenada cuando el
agente se ha procurado voluntariamente ese estado para superar sus frenos
inhibitorios, infundirse ánimo o procurar su impunidad. Y también —al relacionar
esa conducta con la necesidad de que sea completa— se ha objetado esa
hipótesis, pues es imposible que un individuo en estado de inconsciencia pueda
seguir un plan criminal que se ha trazado de antemano. Sin embargo, tal supuesto
puede darse en los delitos de omisión, o de comisión por omisión y aun en los
delitos de comisión simple, pues no debe olvidarse que nunca la calificación de
ebriedad completa significa la inexistencia de un rastro de conciencia y de
posibilidad de acción, entendida ésta como conducta humana orientada hacia una
finalidad. Lo contrario nos llevaría a la desaparición del primer elemento del delito
que es la acción, y transformaría al sujeto en un simple instrumento inanimado. La
fórmula de inimputabilidad expresada en el inc. 1º del art. 34 del Código Penal no
queda alterada con esa interpretación, pues se refiere a estados de inconsciencia
419
que hayan impedido comprender la criminalidad del acto o dirigir las acciones. De
manera que bien puede darse el caso de alguien, que aun en ese particular
estado, pueda comprender la criminalidad del acto, pero le resulte imposible dirigir
sus acciones en el sentido que el orden jurídico pretende. De ahí que la fórmula
empleada por el Código contenga elementos psicológicos y valorativos, que el
intérprete de un caso real debe utilizar en exacta proporción.
Para resolver el problema de la ebriedad preordenada y castigar a quien, si bien
fue inimputable en el momento de delinquir, se procuró a propósito ese particular
estado, se acude a la teoría de las acciones libres en su origen (actio libera in
causa ).
Por la trascendencia que tiene esa teoría, en todo este tema de la ebriedad,
conviene detenerse un momento en ella, para saber qué se ha entendido en la
doctrina y en la jurisprudencia por tal concepto.
En los casos en que el sujeto se ha colocado en situación de inimputabilidad, la
imputación se le formula retrotrayéndola al estado anterior de plena capacidad, y
conforme al contenido subjetivo de ese acto se le imputará a título de dolo o de
culpa. Así lo explica —entre otros— Soler, quien refutando a Florián, sostiene que
la teoría es aplicable también en relación con la culpa. Así, es perfectamente
posible —dice— que varios sujetos se embriaguen con el propósito genérico de
divertirse en la comisión de acciones imprudentes e indeterminadas (manejar un
automóvil a velocidad, por ejemplo, sin la intención concreta de matar a nadie)(29) .
Coinciden con ese criterio y suministran ejemplos, otros tratadistas como Fontán
Balestra, quien agrega que algunos códigos prevén especialmente la cuestión (30) .
Y esta última advertencia no está de más, pues en rigor de verdad la teoría
resultaría inaplicable si nos atuviéramos estrictamente a la ley vigente, pues el
art. 34, Cód. Penal declara exentos de pena a quienes no hayan podido "en el
momento del hecho" comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones. La
referencia temporal es exacta.
Lo que ocurre es que resulta injusto amparar a quien se procuró
voluntariamente ese estado, y ésa es la razón del empleo de la teoría de la actio
libera in causa . La necesidad de que tenga vigencia legislativa llevó en su
momento a Soler a incluir un artículo con ese título: el 26 de su Anteproyecto, pero
lamentablemente englobó situaciones que no se refieren a la acción libre en su
origen, con el inciso "a", que sí es una aplicación de la teoría. Dice que se
"castigará con la pena correspondiente al delito doloso, cuando el agente se
colocó en ese estado con el fin de cometer el hecho o de procurarse una
excusa"(31) .
Núñez elude la objeción de que la acción libre en el origen constituye una
excepción al principio de que la inimputabilidad debe existir en el momento del
hecho, acudiendo a la relación causal, y diciendo que el hecho de embriagarse
para cometer el delito fue el instante inicial de la actividad delictiva (32) . Entronca,
esta idea con la opinión de Franz von Lizt, que recoge Jiménez de Asúa: "Si la
relación causal y la culpabilidad se dan en el resultado, en el caso concreto, la
apreciación jurídica no ofrece ninguna otra dificultad. En el momento decisivo (y
420
éste no es la ejecución del resultado, sino el impulso dado para que la cadena
causal se desarrolle) existía la imputabilidad"(33) .
La jurisprudencia ha hecho una frecuente aplicación de la teoría de la actio
liberae in causa y además la explicación de la misma se encuentra en los votos
que extensamente tratan el tema de la ebriedad(34) .
§ 279. Ebriedad voluntaria. La represión a título de dolo

Las dificultades existen realmente cuando se trata el problema de la llamada
"ebriedad voluntaria". Y la misma denominación provoca dudas, pues para Carrara
la embriaguez voluntaria es la del que, poniéndose a beber, se propone
claramente el fin de llegar al estado de ebriedad, pero sin prever que cometerá un
delito. Sin embargo, yo entiendo por tal no sólo el caso que plantea Carrara sino el
de aquel que simplemente ha tenido voluntad de beber, aun sin intención de
embriagarse.
Éste de la "ebriedad voluntaria" es el caso más común: el individuo que se
embriaga, pero que lo hace sin intención alguna de cometer delito. Vale decir que
lo voluntario está en la ingestión de bebidas alcohólicas. Y hay matices, pues —
como se dijo— hay quienes beben con la intención de embriagarse y hay quienes
lo hacen sin moderación, cayendo por imprudencia en estado de ebriedad. El
conocer en cuál de los supuestos se encuentra el agente cuyos actos se juzgan,
será un problema de hecho, que dependerá de la prueba disponible, pero que no
dejará de tener trascendencia en el momento de adecuar la sanción.
La llamada ebriedad voluntaria ha dividido a la doctrina y a la jurisprudencia. Se
han dado todas las posibilidades: desde responsabilizar siempre a título de dolo al
que comete un delito en ese estado, hasta propugnar su impunidad; pasando por
la solución de castigarlo con la pena del delito culposo, cuando tal figura está
prevista por la ley. Ello es así porque en nuestro Derecho no existe una norma que
se refiera expresamente a la ebriedad, o en general a los estados de grave
perturbación de la conciencia causados por tóxicos o por otros medios. En otros
países así se legisla, pero no por eso las dificultades han desaparecido del todo.
Conviene hacer un rápido repaso de los argumentos que se esgrimen en un
sentido o en otro, anticipando que a mi juicio la confusión proviene del distinto
punto de vista desde el que se enfoca el problema. Los que afirman la punibilidad
de las acciones de un ebrio voluntario con la pena del delito doloso, lo hacen
invocando razones de defensa social, pues repugna a la conciencia moral dejar
sin sanción el accionar de un sujeto en tales condiciones, que la mayoría de las
veces mata, hiere o viola. Partiendo de esa posición mental y anímica se propugna
el castigo, teniendo además especial cuidado en señalar la "peligrosidad" del
delincuente. Para esa corriente doctrinaria y jurisprudencial cuentan
fundamentalmente esas razones, y así se expresan en fallos a los que luego me
referiré. Resulta notoria —entonces— la elusión de un criterio estrictamente
421
dogmático, que finque su preocupación en el análisis de la ley vigente, y que
demuestre la procedencia de esa interpretación, sin necesidad de acudir a
expresiones que revelan, más que nada, la angustia por no contar con un texto
legal que respalde esa tesis.
Quien se aparta de argumentos simplistas para llegar al mismo resultado
mediante un análisis dogmático del problema es —entre otros— Mario Ignacio
Chichizola. En un artículo publicado en la Revista del Instituto de Investigaciones y
Docencia Criminológicas de La Plata, luego de recordar que la ebriedad es un
factor de extraordinaria gravitación, por la frecuencia y gravedad de los delitos
cometidos bajo los efectos de la intoxicación etílica aguda, dice que el estudio de
la misma la ubica entre las causas de inimputabilidad. Efectivamente, la grave
perturbación de la conciencia impide comprender la criminalidad de los actos o
dirigir las acciones, hace de un individuo en ese estado un incapaz desde el punto
de vista jurídico-penal, no pudiéndose hacérsele responsable a los efectos de la
aplicación de una sanción. Trata luego de los distintos grados de intensidad de la
intoxicación, y de cómo se la clasifica atendiendo a la norma en que se ha
producido, aceptando las categorías de ebriedad accidental o involuntaria,
ebriedad voluntaria y ebriedad preordenada. Estudia los efectos de cada uno de
esos tipos sobre la responsabilidad penal, y respecto de la segunda categoría (la
voluntaria, que ahora me interesa) sostiene la tesis de que el hecho delictivo
cometido en estado de ebriedad voluntaria debe cargársele a su autor a título de
dolo. Aparte del análisis dogmático que luego hará, juegan en el ánimo del
articulista los reproches genéricos que se pueden formular a este tipo de sujetos,
pues dice: "El considerar inimputables o atenuar la responsabilidad penal de los
delincuentes por ebriedad voluntaria, está en pugna con las más elementales
exigencias de la defensa social. La sociedad no puede permanecer inactiva frente
a los hechos delictuosos cometidos en estado de ebriedad, pues ello significaría
atentar contra su p ropia existencia". Invocando los precedentes legislativos
argentinos llega luego a la fórmula actual del Código Penal, y dice que jamás
puede eximirse de pena al que ha actuado en estado de ebriedad voluntaria. En
efecto, según este autor, el inc. 1º del art. 34 sólo excluye los estados de
inconsciencia no imputables; y la ebriedad voluntaria lo es porque el sujeto ha
llegado a esa situación libremente.
Según la tesis de Chichizola el carácter de no imputable que indica la norma se
refiere, no sólo al "error o ignorancia del hecho", sino también a todas las causas
de exención de pena ubicadas precedentemente en el párrafo; y entre ellas, al
"estado de inconsciencia".
Sin embargo, esta opinión merece mis reparos, pues partiendo de un análisis
gramatical de la frase, es fácil advertir que —por la ubicación de las comas, y por
el género singular del adjetivo "imputable"—, éste califica al error o ignorancia de
hecho y no a las causales de exención de pena enunciadas precedentemente por
la ley, que son: la insuficiencia de las facultades, la alteración morbosa de las
mismas y el estado de inconsciencia.
Esta interpretación, por otra parte, es la aceptada por muchos de nuestros
autores(35) , y si bien del análisis de los precedentes legislativos argentinos, y aun
422
de la exposición de motivos del Código de 1922, parece extraerse una opinión
distinta, lo cierto es que la ley vive por sí misma, y es a su propio texto al que
debemos acudir a los efectos de su aplicación. Y mi opinión es coherente con el
proceso legislativo de la sanción del precepto. La Cámara de Diputados había
aprobado el siguiente texto: "El que no haya podido en el momento del hecho, ya
sea por insuficiencia de sus facultades, por alteración morbosa de las mismas o
por su estado de inconsciencia comprender la naturaleza y el sentido de lo que
hacía o dirigir sus acciones". Y el Senado lo corrigió de la siguiente manera: "en el
inc. 1º a continuación de 'inconsciencia' agregar 'error o ignorancia de hecho no
imputable'. Sustituir las palabras naturaleza y el sentido de lo que hacía por
'criminalidad del acto'".
No quedan dudas, pues, de que lo de no imputable se refiere exclusivamente al
error o ignorancia del hecho.
Para sostener que se debe castigar con la pena de delito doloso, a quien
comete un delito en estado de ebriedad, debería existir un texto legal que así lo
dispusiera. Y aun así la cuestión no estaría resuelta, pues sabemos de las
dificultades de interpretación que se han dado en países en que existe una norma
semejante, porque no pueden dejarse fácilmente de lado los principios de la
dogmática penal.
Chichizola cree también que los hechos de un ebrio voluntario se le deben
cargar a título de dolo eventual pues —dice— "nadie ignora que la ingestión
inmoderada de bebidas alcohólicas produce la embriaguez y en ese estado, al
perder el control de sus actos, el sujeto se coloca voluntariamente en la posibilidad
de realizar hechos delictivos".
Eso en la mayoría de los casos no es verdad, y no se puede construir una regla
partiendo de situaciones aisladas. En los casos en que la representación de un
resultado delictivo y su definitiva integración al plan de actuación han existido, se
puede aplicar la teoría del dolo eventual, pero de allí a afirmarlo en todos los
supuestos hay una barrera infranqueable: el principio de que no hay
responsabilidad sin culpabilidad.
La adhesión a la tesis de que son dolosos todos los delitos cometidos en estado
de ebriedad voluntaria revela la repugnancia a admitir los resultados de la otra
posición, que sostiene que sólo pueden ser sancionados a título de culpa, siempre
que la ley contemple tales figuras: las de los delitos culposos. Así se expresa en el
siguiente párrafo: "En efecto, siguiendo la tesis que sostiene la doctrina
dominante, un individuo puede embriagarse voluntariamente y luego cometer toda
clase de delitos, salvo aquellos que estén previstos como culposos, quedando
impune. Así, por ejemplo, un sujeto puede embriagarse voluntariamente y después
introducirse en el domicilio de cualquier vecino, violar a su mujer o a sus hijas,
apoderarse de todos los efectos de valor que encuentre y destrozar todo lo que se
oponga a sus propósitos, sin que se lo considere imputable, porque los delitos de
violación de domicilio, violación sexual, robo y daño no están previstos en la forma
culposa. Evidentemente, las situaciones a que lleva la posición que sostiene el
sector mayoritario de la doctrina están en pugna con las más elementales
423
exigencias de la defensa social. Por eso, casi todos los tribunales —que están
más en contacto con la realidad— no la han acogido en sus fallos"(36) .
No me convencen estas razones, pues la necesidad de no dejar impunes
hechos graves, la desmoralización que tal impunidad causa en la población (que
desconfía de la eficacia de las leyes que deben protegerla), en fin, todas las
alegaciones a la "defensa social" no tienen cabida en nuestro sistema jurídico
penal. Y —como dijimos— aunque se modificara la ley en el sentido que
pretenden estos autores, la eficacia de esa reforma sería bastante relativa, en
cuanto chocase con los principios generales del Derecho penal argentino.
No es oportuno hacer una reseña de autores y tribunales que sostienen una y
otra posición, pues tales recopilaciones existen y es fácil consultarlas. Lo que sí
puede resultar interesante es analizar algunos fallos y revisar los fundamentos de
quienes decidieron que el delito cometido en estado de ebriedad voluntaria,
merece la pena prevista por la figura dolosa.
Para sostener que es responsable de delito doloso el que incurre en un acto
ilícito penal, en estado de embriaguez completa y voluntaria, se esgrimen razones
de política criminal resumibles en una frase: La sociedad debe defenderse de los
delincuentes alcoholistas y ebrios, pues no puede auspiciar con su favor uno de
los más importantes factores de delincuencia.
Una síntesis exacta de la idea, es la expresada por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, que figura en Fallos: 178:256, repetida en Fallos: 209:290,
etc., y que dice: "El hombre que toma más licor de lo que debe, responde de las
consecuencias de los actos que realiza, por falta de dominio de sus facultades. La
defensa de la sociedad inspira esta tesis preconizada por la doctrina moderna".
En otro fallo registrado en JA, 38-26 repite el Alto Tribunal: "La ebriedad, en sí,
es un estado predisponente al exceso, al desvío y al delito, de manera que quien
se dedica a ella, se libra a sabiendas de la frenación mental y ética que la
convivencia social impone, siendo por lo tanto un peligro que la ley no puede
auspiciar".
Esta interpretación supone dejar de lado los principios rectores de la dogmática
penal, que son los que la doctrina extrae del Código. Como tales, no son meras
especulaciones teóricas, pues la dogmática procura la reconstrucción del derecho
positivo vigente sobre bases científicas, y lo hace a los efectos de su aplicación
práctica.
No es posible dejar de lado la investigación de la adecuación típica en la
comisión de los hechos ilícitos, como se hace con argumentos simplistas, que se
han usado en distintos fallos. El problema de defensa social que plantean los
pronunciamientos enrolados en esta tendencia, atañe a la lucha contra el
alcoholismo como programa de política legislativa de prevención, pero no
corresponde que sea el Derecho penal el que lo resuelva. Recuerdo a Carrara
cuando dice que tal postura implica hacer a la justicia esclava de la utilidad
pública, y que se pretende resolver el problema de la ebriedad castigando al ebrio,
cuando lo que se debe eliminar es la causa del mal.
424
A pesar de la crítica precedente, es necesario señalar que las opiniones
transcriptas más arriba han sido vertidas en casos en que se consideró que el
sujeto no había delinquido en estado de ebriedad completa. De manera que no se
trató de lleno el aspecto de la cuestión que ahora me ocupa: la llamada ebriedad
completa y voluntaria.
A quienes consideran que corresponde la represión del acto del ebrio con las
penas de los delitos dolosos, se les contesta: siendo necesario para que exista
dolo "la producción de un resultado típicamente antijurídico, con conciencia de las
circunstancias de hecho y del curso esencial de la relación de causalidad existente
entre la manifestación y el cambio del mundo exterior, con voluntad de realizar la
acción y con representación del resultado que se quiere o ratifica" (37) , no podría
nunca quien se embriagó (salvo preordenadamente) haber obrado con esa
voluntad y con esa representación. Terán Lomas dice al respecto: "Solamente un
dolo puede existir por parte de quien se embriaga voluntaria y ampliamente. Este
dolo radica en su voluntad e intención de embriagarse. Se trata —si se nos
permite la expresión— de un dolo de ebriedad. Pero no existe dolo del delito que
pueda cometerse, que no se ha representado, que no se ha querido" (38) . Es la
misma advertencia de Carrara contra el sistema que identifica la supuesta
voluntad de embriagarse, con la voluntad de delinquir.
Para fundamentar la represión a título de dolo se han emitido a veces
argumentos que llevan en sí una contradicción. Así, por ejemplo, el voto de
Antonio M. Ruiz, de la Cámara en lo Criminal, Comercial y del Trabajo de
Corrientes(39) , dice, impugnando la opinión contraria: "Además, se hace residir la
culpa en la imprevisión de beber con exceso, pero la ebriedad no es la causa
dilecta del delito: muchos se embriagan y no delinquen; no hay relación necesaria
de causa a efecto, relación inmediata entre la embriaguez y el delito, como lo
requiere el art. 84 citado", y concluye el camarista sosteniendo que corresponde
aplicar la pena prevista para el delito doloso. Es tan patente la inversión de los
términos, que realmente llama la atención. En lugar de comenzar analizando si
hay dolo, empieza por decir que no hay culpa, pues la situación no encaja en la
figura del art. 84. Con la exposición demuestra que no existiendo lo menos: la
culpa, no puede existir lo más: el dolo, pues éste requiere elementos psíquicos
más complejos. No obstante esa evidencia, condena al sujeto como autor de
homicidio doloso.
En el mismo acuerdo citado, Jorge E. Leonardi expresó en su voto: "Conceptúo

que, no pudiendo admitirse la presencia de la culpa, ni del dolo en el momento de
producirse el evento dañoso, ni estando amparada por la eximente del art. 34, inc.
1º, del Código Penal, ni hallándose expresamente exceptuado de las normas
generales de la represión penal, el hecho ilícito cometido en estado de ebriedad
voluntaria total, sólo cabe una solución: la responsabilidad penal plena, total del
ebrio voluntario que delinque en estado inconsciente".
Este voto revela todas las tensiones que se dan cita en el problema sobre el trato.
Sin dolo y sin culpa no hay delito. Siendo así, el error en la argumentación del
425
camarista parece claro. Sin embargo, la misma incertidumbre que trasluce está
revelando la dificultad del tema, que da lugar a tantas interpretaciones
encontradas.
En el caso "Martínez, Horacio R.", la Suprema Corte de Buenos Aires ha dicho por
boca de uno de sus ministros: "La pretensión de que la actitud imprudente que
caracterizó el hecho de haber ingerido con exceso bebidas alcohólicas haya tenido
de culpa los actos posteriores carece de asidero fáctico y jurídico. Lo primero
porque la reconstrucción histórica de los episodios sub examen no autoriza ni por
asomo a afirmar que Martínez fue imprudente al cometer los sucesos que se le
imputan y lo segundo, porque casualmente las hipótesis contempladas en los arts.
84 y 94 del código de fondo exigen que la acción definida por el verbo típico
('...causare a otro la muerte' y '...causare a otro un daño en el cuerpo o en la
salud', respectivamente) haya sido cometida por imprudencia, negligencia, etc.,
según el caso"(40) .
Otro fallo dice: "No considero que la ley penal haya previsto el obrar culposo en el
caso de autos, pues no encuentro que mediara voluntad consciente , como se
requiere en la imprudencia del arte, o profesión, o reglamento, o deberes a su
cargo"(41) . Y en la Cámara Nacional de Apelaciones de Bahía Blanca: "Que
teniendo en cuenta la relación íntima e inmediata que debe existir entre causa y
efecto, para retrotraer la culpa en el delito al momento de la ingestión alcohólica,
sería menester forzar el argumento, pues una relación remota e indirecta entre la
imprudencia del agente y el acontecimiento lamentable, es extraña, según lo
expresa Angiolini, a la teoría de las acciones culposas del derecho criminal (...) El
obrar con 'imprudencia', 'negligencia' o 'inobservancia' de deberes legales, tal
como lo establece el art. 84 del Código Penal, supone una voluntad consciente en
el sujeto"(42) .
Quiere decir que, para estos camaristas, hay que investigar y descartar la culpa,
para concluir luego en la existencia del dolo. Núñez ha señalado expresamente el
error que supone proceder de esa manera(43) .
En el plenario "Segura" se escucharon significativos conceptos en apoyo de la

doctrina (podríamos llamarla tradicional) que propugna el castigo a título de dolo
de los delitos cometidos en estado de ebriedad voluntaria (44) . Pero los
fundamentos fueron diferentes, y van desde sostener que el art. 34, inc. 1º sólo
excluye a los estados de inconsciencia "no imputables", hasta las reiteradas
alegaciones a la defensa social.
Es interesante observar la existencia de pensamientos, que ordenados de una
determinada manera —lo que luego intentaré hacer—, llevaría a resultados
contrarios a los que ese grupo de jueces se proponen, pues lejos de conducir al
castigo como dolosos de los delitos cometidos por los ebrios, acarrearían su
ineludible absolución.
Millán dice: "El ebrio que no sabe lo que hace, que obra como un autómata, es
una figura creada por la fantasía y que nunca se ha sentado en el banco de los
426
acusados". Critica la decisión de castigar la ebriedad preordenada por aplicación
del principio de actio libera in causa , diciendo al respecto: "¡Mayúsculo absurdo!
Si la ebriedad no condujo a la inconsciencia, ¿cómo puede acoplarse que el
inconsciente ejecute lo que quiso hacer consciente?". Para Millán no hay casos en
que quedan rastros de conciencia. Agrega que muchos miles de personas se
embriagan diariamente, y unos pocos cometen delitos, y éstos lo hacen porque la
bebida desata los frenos y pone de manifiesto lo más profundo de la personalidad
de cada uno. En definitiva, sin otras explicaciones, se adhiere a la opinión de la
mayoría de la jurisprudencia, entendiendo que no hay razones para excluir al ebrio
de la pena del delito doloso, cuando ha cometido un hecho ilícito penal. Y
menciona al Código italiano que "advertido de los graves inconvenientes derivados
de la legislación anterior, y de la jurisprudencia influida por las teorías médicas, ha
cortado por lo sano, y reprime a título de dolo al ebrio completo que ha bebido con
el propósito de embriagarse, y al que se embriaga por simple imprudencia
(art. 92)".
De la lectura del voto comprobamos que la argumentación contraria de Frías
Caballero, fundamentada con profundidad, no ha sido contestada con argumentos
dogmáticos. A pesar de declararse respetuoso de los principios científicos de
imputabilidad, culpabilidad y responsabilidad, Millán no los ha aplicado en el caso.
O por lo menos no ha explicado de qué manera los hace jugar para arribar a la
conclusión de que el ebrio debe sufrir el mismo castigo que cualquier delincuente,
salvo las excepciones que anota, y que no son verdaderamente tales.
En el mismo plenario "Segura", Black, luego de pasar revista a los fallos
orientados en el sentido de la punición como dolosos de los actos cometidos por el
ebrio voluntario, adhiere a esa posición, pues —según él— el estado de
embriaguez fue querido por el sujeto, y en consecuencia, la inconsciencia "le es
imputable". Ésta sería la diferencia que marca la ley entre la responsabilidad del
ebrio y la del loco, pues el último no es el causante voluntario de su situación.
Ya objeté la validez de esa forma de interpretación de la expresión "no
imputable", contenida en el inc. 1º del art. 34. No insistiré. Pero sí es interesante
que me detenga en un párrafo del voto de Black que va a servirme para sostener:
que siguiendo la corriente impuesta por Frías Caballero en el caso que estoy
comentando, hay situaciones en que resulta más coherente absolver al ebrio que
sancionarlo con la pena del delito culposo.
El vocal dice: "...admitiendo una culpabilidad a distancia entre la ingestión
alcohólica y el acto delictuoso, entre los que no hay una relación directa de
causalidad, ni necesaria de causa a efecto, al desconectar el sistema de
responsabilidad fijada para esa clase de hechos, sólo cobra sentido como una
manera forzada de subsanar o atenuar el daño inferido a la colectividad, por la
falta de una adecuada represión de los delitos cometidos en ese estado".
Y ése es el problema real, expresado sin eufemismos. Lamentablemente el juez
no llega a una resolución acorde con sus convicciones, así expresadas, y cree que
de todas maneras el delito debe ser sancionado con la pena de la figura dolosa.
427
Lo cierto es que no existe en nuestra legislación una solución adecuada, y todo
lo que se ha dicho y resuelto no es más que un intento —no autorizado por una
correcta interpretación— de castigar de alguna manera hechos que en rigor de
verdad deberían quedar impunes. Porque, como veremos más adelante, tampoco
se respetan los principios de la ciencia penal castigando en todos los casos los
hechos del ebrio con la pena de los delitos culposos.
Antes de reseñar los antecedentes de la corriente doctrinaria-jurisprudencial
enrolada en la sanción de los delitos del ebrio como culposos, corresponde
mencionar otros dos votos del caso "Segura", que siguen la doctrina tradicional.
Munilla Lacasa se adelantó a lo que entendía podía ser un resultado adverso en la
votación, advirtiendo los peligros de una interpretación distinta. Y pese a esbozar
un fundamento teórico-penal en su voto, en realidad lo que le preocupa es que "se
daría un paso atrás en la protección que la sociedad reclama de la actividad
jurisdiccional, en momentos en que la criminalidad recrudece".
Por último, Prats Cardona mantuvo su posición, expresada años antes (45) . Y
también inciden en su decisión razones extralegales, pues indaga las bases
profundas de la política represiva y las consecuencias prácticas del criterio que se
adopte. "Por eso sigo pensando —dice— que resultaría contrario a sus bases
cualquier toma de posición que, para salvar un principio teórico o doctrinario,
sacrifique el campo de la prevención penal y la garantía de sus grandes líneas
directrices, trazadas sobre una realidad que se impone a despecho de aquellas
teorías o doctrinas, por más sólidas que parezcan".
Y al final se encuentra en el voto la inversión del juego lógico de los conceptos
del dolo y de la culpa (defecto que señalé en otro lugar), pues piensa que no
dándose los requisitos de la figura culposa del homicidio, por ejemplo, el delito
necesariamente debe castigarse como homicidio simple.
También este camarista incluye un párrafo que me va servir para intentar luego
demostrar que el acto del ebrio voluntario, puede llegar a quedar impune,
aplicando los principios de nuestra legislación penal. Prats Cardona dice: "Parece
claro que la imprudencia que denota el acto de beber hasta embriagarse no se
trasvasa a la supuesta imprudencia del acto homicida, aun admitiendo que la
primera sea causa de la segunda y no un simple factor predisponente, pues
siempre se trataría de una causa mediata y la norma hace indudable referencia a
la directa".
Como conclusión de este apartado debo expresar mi disenso con la calificación
como dolosos de los actos del ebrio voluntario. Que no lo son. Y tampoco pueden
equipararse en la sanción, pues no existe ninguna disposición expresa de la ley
que lo autorice. Los argumentos dados —y que hemos reseñado revelan una
interpretación equivocada de la teoría de la responsabilidad, sobre la que está
asentada nuestra legislación penal. Además se fuerzan la letra y el contenido del
inc. 1º del art. 34 del Código Penal, para confundir en definitiva el dolo de ebriedad
con el dolo del delito. En definitiva, las razones de política represiva, la necesidad
de asegurar la defensa social y otras del mismo tenor —y cuya importancia de
ninguna manera pongo en tela de juicio— conciernen al legislador, pero no al
intérprete.
428
§ 280. La represión a título de culpa
Parte de la doctrina y de la jurisprudencia nacional se inclina por sostener que
los hechos del ebrio voluntario no pueden ser calificados como dolosos, y que sólo
se les puede aplicar la pena de los delitos culposos, siempre que la figura esté
prevista por la ley. Cuenta esta corriente con el sólido respaldo que le acuerda la
opinión de Carrara, y ha sido expuesta por distinguidos estudiosos argentinos.
Parten de la discusión dogmática de la tesis opuesta, y llegan al punto de vista
propio, con una casi total coincidencia en el enfoque.
A mi juicio, lo único que se les puede reprochar es que en el análisis científico
del problema, a la luz de nuestros textos legales, se quedan a mitad de camino,
pues un rigor exegético total les tendría que conducir a sostener que algunos de
esos hechos deben quedar impunes.
El cimiento teórico de esta tendencia no es, pese a su indiscutible valor, muy
completo. Así, en algunos casos se manifiesta una simple adhesión a la tesis de
Carrara, pues —se dice— es evidente que la acción voluntaria de beber lleva al
sujeto al estado de ebriedad, y esa acción voluntaria le es imputable (46) . En otras
oportunidades la explicación está dada en lo siguiente: "Quien se propone
embriagarse sin intención alguna de cometer un delito, que luego comete, acarrea
por imprudencia un resultado típicamente antijurídico, que pudo y debió haber
previsto. Son las características del obrar culposo"(47) .
Aplicando la teoría de la actio libera in causa dice Núñez que en tales supuestos
puede subsistir la imputabilidad del autor. "Ello ocurre cuando, dadas las
circunstancias concretas del caso, el hecho de haberse puesto voluntaria o
culpablemente en estado de inconsciencia, implicaba una imprudencia o
negligencia en relación al resultado delictivosucedido. Y en este caso la
i mputación sólo deberá hacerse a título de culpa, si está admitida por la ley" (48) .
Pero luego advierte que no siempre es así, pues puede haber casos en que no se
pueda afirmar la existencia de culpa, lo que constituye una correctísima
observación, a la que adhiero.
Afirmar sin más que el delito cometido por un ebrio voluntario no es doloso, pero
sí culposo, supone partir de una premisa falsa, como es que la imputación está
referida al delito, cuando sólo está vinculada a la ebriedad en sí. Los autores que
tal cosa opinan creen que todas las personas saben que en estado de ebriedad se
pueden cometer delitos, y que no ha habido en ellas una previsión suficiente como
para no caer en ese estado de imprudencia genérica, que puede derivar en
acciones ilícitas. A la culpa no la pueden hallar en el momento del hecho, y
entonces la buscan en el instante en que se comenzó a beber, pues en ese
momento la imputabilidad era plena. Hacen de esa manera una forzada aplicación
de la teoría de la actio libera in causa, sin reparar en que los supuestos son muy
distintos a los de la ebriedad preordenada. En ésta el sujeto se procuraba ese
429
estado a sabiendas, y a propósito, por lo cual sí cabe tomar al instante de la
determinación como punto inicial de la acción delictiva. Pero no con referencia al
simple hecho de beber que, en la mayoría de los casos, no deriva en la comisión
de delitos. Ya examinaré con mayor detención la teoría del tipo del delito culposo y
veremos que conduce necesariamente a respaldar mi conclusión,
Las enseñanzas de Carrara, que son reiteradamente invocadas para castigar el
hecho del ebrio con la pena del delito culposo, aparte de la circunstancia
irremediable de que ya son muy antiguas, no proporcionan una total precisión. En
efecto, el Sumo Maestro de Pisa dice que no es correcto equiparar el acto del
ebrio con el del hombre sano. Critica a las legislaciones que igualan la pena en
ambos casos, señalando que algunas incluso la agravan, cuando se trata del
ebrio. Y dice —con razón— que no puede el criminalista mirar a la ebriedad con la
rigidez del moralista. Al considerar como doloso el delito cometido en estado de
embriaguez, se obra sobre la base de una ficción, que destruye la teoría del delito,
y pretende que "la justicia sea esclava de la utilidad pública" (49) .
La tesis de Carrara no es precisa, pues no obstante sostener que tales delitos
deben castigarse con la pena del delito culposo, debió abogar por la impunidad en
algunos casos, pues reconoce que el sujeto al embriagarse "no presenta ni dolo ni
mera casualidad, pues más bien presenta un estado de culpa en relación al hecho
de embriagarse". Quiere decir que la culpa no está en orden al delito sino a la
embriaguez; y ya veremos más adelante que esa situación no siempre puede
conducir a la aplicación de la pena del delito culposo. Más cuando Carrara agrega
que, de acuerdo con la teoría de los delitos culposos, en éstos "siempre se quiere
la causa, aunque no se quieren ni prevén los efectos".
Cuando Soler preparó su Anteproyecto de Código Penal se enroló
definitivamente en las filas de los seguidores de la opinión de Carrara, previendo
la aplicación de la pena fijada para el delito culposo (art. 26 inc. b]).
Han pasado muchos años y ya no podría suscribirse sin vacilaciones esa
afirmación, pues se desarrolló después una corriente de opinión, con sólidos
argumentos, que afina aún más el análisis del problema, y que llega a
conclusiones más avanzadas. Éstas pueden resumirse así: no siempre el delito
cometido en estado de ebriedad completa y voluntaria debe reprimirse con la pena
del delito culposo, pues existe la posibilidad de que el juego de los principios de
nuestra ley penal determine la impunidad de tales hechos.
De todas maneras, es cierto que existe una corriente interpretativa que juzga
como culposos esos delitos. Y no sólo es doctrinaria sino también jurisprudencial,
con la consecuencia —en este último caso— de que los hechos no previstos como
figuras delictivas culposas quedan impunes. Los fallos que en tal sentido deciden
tienen como elemento común la crítica a la posición que sostiene la existencia del
dolo; y la afirmación de que el reo pudo y debió prever las consecuencias del
hecho.
El plenario "Segura" proporciona valiosísimos elementos de interpretación. El
voto de Frías Caballero, al cual se adhirieron los demás vocales de la mayoría,
deja a salvo la posibilidad de que en algunas situaciones, tales hechos no resulten
punibles.
430
"Si no existen en proceso circunstancias que permitan afirmar el carácter
involuntario de la ebriedad padecida por el reo, pero tampoco hay pruebas de que
en ese momento actuara con el dolo propio del delito de robo que se le imputa, el
que por lo demás no es susceptible de comisión típica culposa, corresponde dictar
absolución por la tentativa de dicho delito"(50) . Otra observación correspondería
hacer en el caso, y es que si la acción es culposa tampoco cabría investigar la
posibilidad de sancionar por la tentativa, pues no puede haber tentativa en esa
clase de delitos.
En la causa "Esquivel, Ramón M." de la Cámara Nacional Criminal y
Correccional, sala IV, del 15/3/1966, se ha mencionado una vez más el plenario
"Segura", propugnándose la sanción de la conducta como culposa: "Como,
evidentemente, en ese momento no se representó ni remotamente el hecho
concreto por el que se le juzga —una infidencia inmotivada, con persona a quien
ni conocía— no ha habido dolo eventual ni de otro tipo en su conducta, la cual sí
debe reputarse culposa, porque debió prever la posibilidad de que la ebriedad lo
colocara en proclividad al delito, en relación con la portación de un cuchillo" (51) . Lo
mismo en el caso "Vallejos Ticón, Silvestre" (sala III), en que Frías Caballero dijo:
"En tales circunstancias, y toda vez que no hay probanzas que permitan imputarle
dolo en la lesión en el instante en que ingirió con exceso tales bebidas, sólo puede
reprochársele culpa en la ulterior producción de las que causara a su hijo, ya que
al embriagarse intencional o imprudentemente pudo y debió prever la posibilidad
de causarlas, como efectivamente ocurrió"(52) . Por su parte, la Cámara Federal de
Bahía Blanca hizo suyas las conclusiones del aludido plenario, a través del voto de
Roberto I. Martínez(53) .
En la causa "Miño y Quirós, Ramón M.", resuelta por la Cámara de Apelaciones
en lo Penal de Mercedes, se registran los votos de Emilio M. R. Daureaux y Atilio
R. Dagnino Iphar, que comparten la tesis de que "se debe responder penalmente
por las acciones típicas cometidas en estado de ebriedad absoluta y voluntaria, no
a título doloso, sino que como culpable, en los casos en que la acción está
prevista en la ley con la figura correspondiente" (54) . La argumentación del primero
de los vocales es particularmente interesante, pues plantea un problema de vital
importancia para la dilucidación del tema. Y es el del nexo causal entre la acción
de embriagarse y el hecho delictivo. Lo resuelve de una manera que no me parece
acertada, o por lo menos creo que no es aplicable a la generalidad de los
supuestos, como lo sugiere la lectura del voto. Se pregunta qué ocurre en los
casos en que el estado de inconsciencia producido por la ingestión de alcohol, es
imputable al sujeto; y contesta: "No hay exoneración y subsiste la responsabilidad,
siempre y cuando, para el hecho esté prevista por la ley una pena adecuada a la
naturaleza de la relación existente entre la acción prístina del sujeto y su resultado
mediato, o sea el hecho mismo". Cita luego a Núñez y agrega que la inconsciencia
le puede ser imputada al sujeto de tres maneras distintas: a) cuando ha sido
querida o aceptada por él mismo, sin quererse o aceptarse la posible delincuencia;
b) cuando ha sido preordenada para delinquir o, sin ser preordenada para
delinquir, ha sido querida con aceptación de la posible delincuencia; c) cuando sin
intención, pero con culpa, se llegó al estado de inconsciencia. "En los casos
señalados con las letras a) y c), fácil es advertir que el vínculo existente entre la
431
acción voluntaria, sea propiamente voluntaria o sea ella imprudente, y el créelo
dañoso resultante y previsto en la ley penal es de naturaleza causal , sin que
pueda advertirse una relación psicológica de ninguna clase", Más adelante
expresa: "Como entre la embriaguez y consecuente estado de inconsciencia y los
delitos existe una clara relación de causa o efecto, aquella imprudencia inicial, de
donde todo arranca, se traslada, como forma de culpabilidad, a la comisión de
dichos delitos".
Ante estas afirmaciones cabe formular esta pregunta: ¿Existe siempre el nexo
entre el acto que da origen a la embriaguez y el delito? Algunos autores contestan
afirmativamente acudiendo a la teoría de la actio libera in causa, lo que no me
parece adecuado en este supuesto, aunque sí lo haya sido en el de ebriedad
preordenada. Otros hacen iniciar el proceso ejecutivo del delito en la acción de
embriagarse, para explicar luego que constituye una cuestión procesal (de prueba,
en definitiva) investigar el origen del hecho y averiguar sus motivos.
Pero si la imprudencia no surge necesariamente en relación con el delito, no es
fácil hallar la razón del enlace.
Revisando los elementos del delito, tal cual los expone la dogmática penal, se
observa que siempre hay factores de índole subjetiva, que hacen al conocimiento,
a la previsión, a la intención, a la razón, etc. Y que no siempre se pueden
encontrar en los actos de un ebrio "voluntario".
a) La acción debe ser la manifestación de voluntad, tomada la palabra voluntad
en el sentido de participación de la psique (aunque no sea normal), que en
definitiva permita formular la imputación objetiva de un hecho calificado por la ley
como delito. Debe existir relación entre esa acción y el resultado, lo que ocurre
tanto en los delitos dolosos como culposos.
En este sentido, los únicos casos en que el elemento acción no concurre son los
supuestos de ebriedad letárgica o comatosa, en los que no existe ninguna
participación anímica en el comportamiento. No es el caso que examino ahora, en
que si bien la ebriedad será calificada como completa, la actuación del ebrio es
una conducta humana, muy distinta a la de un autómata. Lo que sí puede
preocupar es la existencia o no de la posibilidad de imputar objetivamente el
resultado, cuando no es razonable esperar que el acto de beber lleve al resultado
ilícito.
b) El tipo penal es el hecho cristalizado por la ley, creando específicas zonas de

ilicitud, perfectamente descriptas por ella. Y aquí también hay elementos
subjetivos (dolo o culpa), que si no existen demuestran la falta de adecuación de
la conducta a la previsión legal. La doctrina y la jurisprudencia, que suponen que
siempre los actos del ebrio voluntario deben ser castigados con la pena del delito
culposo, no afinan el análisis. Por el contrario, incurren en el mismo exceso de
rigidez que aquellos que equiparan la conducta del ebrio a la del hombre normal.
432
c) En lo que respecta a la imputabilidad, siendo uno de los puntos neurálgicos de
este tema, es dable afirmar que no existe en quien se encuentra en estado de
ebriedad completa, aunque sea voluntaria.
Y aquí cabe una reflexión un poco más extensa, pues es dable interpretar que la
expresión "no imputable", que figura en el inc. 1º del art. 34, Cód. Penal, se refiere
al error o a la ignorancia de hecho. En tanto la imputabilidad es una condición
físico-psíquica que abre la posibilidad de declarar culpable a una persona. Como
dice la norma: sólo es capaz el que puede comprender la naturaleza criminal del
acto o dirigir sus acciones. La condición de "no imputable" de que habla el inciso
implica un juicio sobre la manera en que el sujeto llegó al error o a la ignorancia.
Hay opiniones doctrinarias en el sentido de que la característica de ser "no

imputable" se refiere también a los estados de inconsciencia. De manera que no
abarcaría aquellos casos, como los de ebriedad, sí los que se llegó
voluntariamente. Frías Caballero, que con tanto rigor científico ha tratado el
problema de la ebriedad, no admite la inimputabilidad pues "el estado de
inconsciencia sólo es causa de inimputabilidad cuando es noimputable al agente;
ergo, cuando sí lo es, o sea cuando proviene de ebriedad voluntaria (preordenada,
intencional o imprudente) la imputabilidad del autor queda indemne ministerio
legis "(55) .
Por mi parte sostengo que la imputabilidad existe aunque la ebriedad sea

voluntaria. El ebrio voluntario es un inimputable como lo es el que ha caído en tal
estado involuntariamente. No es capaz de comprender la criminalidad del acto o
dirigir sus acciones.
Y en cuanto a que la ley lo equipare al hombre normal, porque tal situación le es

imputable (sería mejor decir: le es atribuible) el texto no dice eso. Ya he recordado
cuál fue el proceso legislativo del texto, y cómo el Senado introdujo un agregado a
la sanción de la Cámara de Diputados que consistió en poner a continuación de
"inconsciencia" la frase "error o ignorancia de hecho no imputable", con lo que no
quedan dudas de que esta calificación se refiere sólo al error o ignorancia de
hecho.
d) Sobre la antijuridicidad . En el hecho que protagonice un ebrio voluntario

también hay que analizarla, pues si bien es difícil que se encuentren causas de
justificación en una conducta anormal de esa naturaleza, tampoco resulta
imposible, máxime que la antijuridicidad es un concepto valorativo, y existen
elementos antijurídicos de lo injusto, cuya determinación tiene suma importancia
para determinar si el hecho es o no delictivo.
e) En cuanto a la culpabilidad . Para la Teoría del delito que sigue la estructura
del causalismo, en la categoría culpabilidad está el aspecto de mayor
trascendencia. Así, por aplicación de la doctrina de la actio libera in causa , se
puede trasladar el momento de la imputabilidad —que a la represión penal
interesa— y entonces decir que un ebrio inimputable en el momento del hecho
433
tuvo plena capacidad en el instante de beber. Pero determinar de esa manera la
imputabilidad no conduce necesariamente a afirmar la culpabilidad que, para el
causalismo, adopta las formas del dolo o de la culpa. Siguiendo esa línea de
pensamiento, así como Terán Lomas ha dicho que en el ebrio voluntario puede
haber dolo de ebriedad, pero no de delito, también el concepto puede ampliarse y
decir que puede haber culpa en embriagarse, pero no culpa en delinquir, con lo
cual no habría —siempre conforme a esa estructura de pensamiento—
culpabilidad.
Siguiendo la Teoría del delito, que tiene su origen en las ideas de Welzel, la
solución es distinta: el dolo es conocimiento de los elementos del tipo objetivo y
voluntad de llevar adelante el hecho. A su vez, el delito culposo consiste en
producir un resultado por imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de
los reglamentos o de los deberes por parte del actor. Dependiendo de la
configuración del suceso, quien obra en estado de ebriedad completa y voluntaria
no puede serle imputado un delito doloso, pues carece de aptitud psíquica como
para llevar adelante el plan que supone la persecución de un resultado. En cuanto
a la adecuación típica a un delito culposo, dependerá de las circunstancias,
porque "el momento del hecho", al que alude el art. 34.1, Cód. Penal no es
necesariamente un instante, sino que puede consistir en una secuencia, el primero
de cuyos tramos es el de la ingesta alcohólica, si es que el individuo pudo y debió
prever que si continúa bebiendo hasta perder el control de sus actos, llegaría a
afectar intereses ajenos.
Aún más: no sin excepción puede afirmarse que un ebrio ha obrado con culpa.
Se dice que todos debemos saber que la ebriedad es un estado que hace a la
gente proclive a cometer delitos, pero ésa es una verdad a medias. Dependerá de
la persona y de las circunstancias. Es más correcto pensar que sólo cometerán
delitos aquellos individuos de por sí peligrosos, irascibles, violentos. Porque,
conforme a una tesis, la ebriedad no hace más que poner a la vista los sectores
más profundos de la personalidad, aquellos que los frenos de la conciencia
normalmente inhiben. Pero hay casos en los cuales de ninguna manera puede
afirmarse que ha existido esa posibilidad y deber de previsión, pues se trata de
personas que jamás pensaron que llegarían a embriagarse y que en ese estado
cometerían un hecho ilícito. La existencia de culpa no puede afirmarse. No existe
una relación necesaria entre la imprudencia en el beber y el delito.
No era acertada la fórmula del Anteproyecto Soler, contenida en el art. 26: "Si el
agente ha llegado voluntariamente al estado de grave perturbación de la
conciencia a que se refieren los arts. 24 y 25 por el uso de bebidas alcohólicas
sustancias estupefacientes u otros medios similares, el hecho cometido en ese
estado será reprimido en la siguiente forma: a) con la pena correspondiente al
delito doloso, cuando el agente se colocó en ese estado con el fin de cometer el
hecho o de procurarse una excusa; b) con la pena fijada para el delito culposo, en
los demás casos". Esa falta de elasticidad no era coherente con su propia
definición de culpa, la del art. 20: "Responde por culpa el que ha producido un
resultado delictuoso sin quererlo, cuando por imprudencia, negligencia, impericia o
434
por inobservancia de los deberes que en concreto le incumbían, no previó que
ocurriría o, previéndolo, creyó poder evitarlo".
La fórmula del art. 26 fue calificada de "excesivamente apriorística e inflexible",

pues a lo que debe acudirse es a la actitud anímica del autor en el momento en
que era imputable. Y así lo señaló Frías Caballero ante la Comisión Asesora
Consultiva y Revisora del Anteproyecto Soler. Lamentablemente el texto que él a
su vez propuso no salvaba totalmente la objeción, pues propugnaba la punición a
título de dolo o culpa, sin dejar a salvo los casos de ausencia de ambos (56) .
El plenario "Segura" abrió el camino a la posibilidad de afinar más la

interpretación. Pues no se trata de sentar una tesis apriorística, sino de revisar el
caso y analizarlo con el detenimiento que merece, y luego de estudiar cada uno de
los elementos del delito, llegar a una decisión sólidamente fundada y justa. Así no
podrá decirse que siempre el hecho del ebrio deberá ser castigado. Habrá
situaciones en que permanecerá impune por estar ausente la adecuación típica.
En su tiempo Jiménez de Asúa decía que la ley debe adoptar una fórmula especial
para la ebriedad, pues una norma general hace temer que, por la tremenda carga
peyorativa que tal estado representa, "los señores jueces sigan castigando incluso
por dolo hechos en los cuales no hay siquiera culpa"(57) .
Son sumamente interesantes y esclarecedores los trabajos que en su momento

hizo la Comisión Redactora del Código Penal Tipo para Latinoamérica, referidos a
la responsabilidad penal del ebrio. Las soluciones propuestas coinciden con las
frases precedentes, pues se tiene en cuenta el estado mental que el sujeto tenía
en el momento en que voluntariamente se embriagó, y se lo relaciona con la teoría
general del dolo y de la culpa, para concluir en que el hecho quedará impune si la
comisión del resultado dañoso no fue prevista o no pudo preverse. La fórmula
general elaborada para la actio libera in causa era: "a) Si la perturbación fue
provocada con el propósito de cometer o facilitar el hecho, o admitiendo con
indiferencia la posibilidad de cometerlo, será sancionado a título de dolo por el
delito previsto y cometido; b) Fuera de los casos a que se refiere la letra anterior o
cuando el delito cometido fuera diferente, será sancionado a título de culpa, si
existe la respectiva figura y si su comisión fue prevista o pudo preverse".
Hechos : En primera instancia el imputado fue condenado por el delito de

homicidio simple, sentencia que fue recurrida.
Ratio decidendi : La grave perturbación de la conciencia que le hiciera perder al
imputado un juicio sobre la criminalidad del hecho, le es imputable; esto es,
atribuible objetiva y subjetivamente, porque el acto o los actos que lo condujeron al
estado de inconsciencia, fueron voluntarios, nota que descarta, desde luego, la
involuntariedad, el caso fortuito o mero accidente. En definitiva, el reproche debe
ser por culpa, porque imprudentemente bebió hasta entrar en un estado transitorio
de inimputabilidad, y allí obrar delictivamente.
Decisión : El tribunal resuelve: declarar al imputado autor del delito de homicidio
culposo.
435
CCrim., 9ª Nom., Córdoba, 2/10/2009, "Domínguez, Pedro F.", publicado en LLC,
§ 281. Exclusión de la culpabilidad

Las causas por las cuales se excluye el reproche, y, por ende, la pena aunque
el sujeto haya cometido un ilícito penal, son de variada —y no coincidente—
índole. Lo que sí tienen en común, como no podría ser de otra manera, es que
obedecen a la evidencia de que el autor no pudo obrar de otro modo, ya que no
gozó de la libertad para decidir, o la tuvo gravemente constreñida.
Me referiré específicamente al error de prohibición (que mejor expresado en el
idioma castellano sería error sobre la existencia de prohibición ) y a cómo juegan
en esta materia la coacción y el miedo insuperable.
§ 282. Error de prohibición

Se presentan varias posibilidades, vinculadas todas al desconocimiento y a la
equivocación que podrían llevar a que el autor no haya obrado conforme a los
requerimientos de la norma:
a) En términos generales y sin perjuicio de los ulteriores desarrollos, la acción
no pudo haber seguido el sentido querido por la ley (que esto significa
etimológicamente motivar ) si no hubiese podido conocer su existencia. Se
equivoca, entonces, sobre la existencia de prohibición del hecho. Esta situación da
origen a la teoría del error de prohibición en sentido estricto, o error de prohibición
directo.
b) Podría suceder que el autor, no obstante saber que el hecho está prohibido,
se equivocase creyendo que concurre una razón que elimina la punibilidad, lo que
alguna doctrina llama error indirecto de prohibición .
c) Finalmente aparece una hipótesis que alguna doctrina trata mediante las
reglas del error de prohibición, opinión que no comparto, como se verá
seguidamente. Es el caso en que el sujeto cree, equivocadamente, que su acción
está justificada. En esta situación, si error se produjo por una defectuosa
apreciación de las características del hecho, son aplicables —según mi criterio—
las reglas del error de tipo.
En cuanto al punto a), si tuvo una razonable posibilidad de motivarse en la
norma (el error será vencible), se le formulará reproche, ya que juegan aquí
436
razones de seguridad jurídica, y es por eso que sólo en casos excepcionales, de
error invencible, será posible admitir la excusa.
El parágrafo 17 del Código Penal alemán, dice: "Error de prohibición: Faltándole
al autor, en la comisión del hecho, la comprensión de lo injusto de su actuar, actúa
sin culpabilidad si no podía evitar el error. Pudiendo el autor evitar el error, la pena
podrá disminuirse conforme el parágrafo 49, párrafo 1".
Con distinciones de variado orden se abre paso en la doctrina y en la

jurisprudencia argentina el criterio que considera con amplitud la posibilidad de la
invocación de un error de estas características, partiendo de los principios
constitucionales(58) , siendo que el Código Penal no contiene un precepto
semejante al de su homólogo germánico(59) .
Lo que no resulta técnicamente aceptable es la solución, que parte de la doctrina

propone, de aplicar la pena del hecho culposo que tenga correspondencia con el
acontecido. El defecto de ese razonamiento está en que la conclusión resulta
violatoria del principio de legalidad, ya que significa recurrir a la analogía. Aparte
de que se produce una inconsecuencia sistemática importante: el análisis de la
concurrencia o no de los elementos de la Teoría del delito va avanzando: primero
hay que determinar si hay acción. Si la respuesta es negativa en este tramo,
termina la indagación. Si es positiva, se analiza si la acción se adecua a un tipo
penal. Si la respuesta es negativa, finaliza el examen. Si es positiva, se verá si
concurre una causa de justificación. Si así, en este punto concluye la indagación.
Si no, pasará a estudiarse la existencia de culpabilidad o su ausencia. En la
solución que he criticado, al llegar a la culpabilidad habría que retroceder (lo que
no corresponde) hasta la tipicidad y resolver que un hecho, que al principio se
tenía como doloso, ahora se lo cataloga como culposo. La anomalía de este
procedimiento tiene su origen en la convicción —propia del causalismo— de que
el dolo y la culpa son formas o especies de la culpabilidad. Al revés, el finalismo
ubicó esas estructuras en la tipicidad, a partir de la idea de que el dolo no
es malus , sino natural o avalorado .
Hechos : El Tribunal absolvió a la imputada que cobró indebidamente la jubilación

de su padre muerto, pues consideró que por la escasa comprensión de la
encartada, la insignificante suma de dinero y los actos posteriores de ella, se trató
de un error de prohibición invencible .
Ratio decidendi : Debe absolverse al imputado del delito de fraude en perjuicio de
la Administración Pública, por la percepción indebida de una suma insignificante
de dinero —no más de $ 180, correspondiente a la jubilación de su padre muerto,
con quien la imputada convivía— por ausencia de culpabilidad, ya que se trató de
un acto obrado en error de prohibición invencible directo —esto es, acerca de la
existencia de la norma—, toda vez que creyó que ese dinero le correspondía a él y
a su madre, resultando de importancia que es él mismo quien va posteriormente al
banco a pedir una constancia del cobro realizado, que pone en evidencia la ilicitud
437
del acto anterior y siendo el monto tan escaso que a los ojos de una persona de
comprensión corriente en manera alguna hubiera justificado la comisión de un
fraude.
Decisión : El Tribunal declaró la absolución de la imputada.
TOral Crim. Fed. Tucumán, 14/4/2005, "Cáceres, Mercedes F.", publicado en:
LLNOA, 2005 (septiembre), 1129; cita online: AR/JUR/1428/2005
§ 283. Teoría del dolo y de la culpabilidad. Consecuencias sistemáticas

La primera responde en esencia a la sistemática causalista, entiende el dolo
como malu s, encerrando el conocimiento del hecho y el conocimiento de la
antijuridicidad. Si el error es invencible, excluye el dolo y la culpa; si es vencible,
excluye el dolo pero deja subsistente la culpa.
La teoría de la culpabilidad hace diferencia entre el error de tipo y el de
prohibición. Al trasladarse el dolo de la culpabilidad al injusto, no pasó con él el
conocimiento de la antijuridicidad. Ésta permaneció en la culpabilidad,
completamente separada del dolo (natural). El error de prohibición ya no podía,
pues, excluir el dolo. Sí la culpabilidad; y por eso se llama teoría de la culpabilidad.
En la versión estricta de la teoría de la culpabilidad, si se trata de un error de
prohibición invencible, elimina la culpabilidad y, si es vencible, la culpabilidad
subsiste, pero disminuida, y el autor merece ser castigado con una pena
atenuada. También extiende el régimen al error sobre los presupuestos de una
causa de justificación. Se entiende subsistente el dolo y sólo se excluye o atenúa
la culpabilidad según si el error es invencible o vencible.
La teoría restringida de la culpabilidad admite el error de prohibición cuando el
sujeto cree que la conducta no está tipificada por la ley, pero no para la suposición
errónea de una causa de justificación, aplicando —para este caso— la misma
respuesta que da la teoría del dolo.
Por mi parte, entiendo que el error de prohibición es el que recae sobre la
comprensión de la antijuridicidad de la conducta; se aplicarán las reglas del error
de tipo si es que la equivocación recae, exclusivamente, sobre lo fáctico. Si es
invencible elimina la culpabilidad y el autor no es punible. Si es vencible reduce la
culpabilidad y hay delito pudiéndose sólo —para nuestro Derecho, que a diferencia
de otros que tienen máximo pero no mí nimo— reducir la pena hasta el mínimo
legal para el delito que se trate.
§ 284. Coacción
438
Conforme al art. 34, inc. 2º, Cód. Penal, no es punible el que obrare violentado
por amenazas de sufrir un mal grave e inminente.
La doctrina moderna le asigna ubicación sistemática en la Teoría del delito: hay
quien ubica el tema como categoría del estado de necesidad exculpante,
indicando que el precepto del Código enuncia un amplio supuesto de inexigibilidad
de una conducta adecuada a derecho, aun cuando las amenazas provengan de un
hecho de la naturaleza.
Entendida la coacción como causada por amenazas provenientes de un tercero,
parece referirse exclusivamente a un hecho doloso, que el coacto no tiene más
remedio que realizar porque su libertad de determinación está anulada. Pero es
posible imaginar que la actuación bajo amenazas puede derivar en un hecho
imprudente.
La conducta distinta no le es exigible, aunque evidentemente el sujeto tuvo la
posibilidad de optar por ceder a la amenaza y cometer el ilícito o no obedecer,
afrontando las consecuencias por no hacerlo, adoptando así una conducta
heroica. Es por esta razón que un sector de la doctrina entiende que en este
supuesto la coacción no opera como causa de inculpabilidad sino que determina
directamente falta de responsabilidad por el hecho. Para que haya responsabilidad
penal tiene que existir la posibilidad de atribuir personalmente el hecho ilícito a su
autor; ello no ocurre cuando ha sido cometido en condiciones tales que hacen
inexigible a toda persona —también al autor— la actuación adecuada a derecho.
Hechos : La imputada fue condenada en primera instancia como autora del delito
de coacción. Dicho suceso habría tenido lugar en el marco de un conflicto sindical
cuando la imputada habría amenazado a una compañera de trabajo para que se
abstuviera de ingresar al lugar de trabajo. Contra esta resolución se interpone
recurso de apelación.
Ratio decidendi : Corresponde procesar en orden al delito de coacción a un
empleado que, en el marco de un conflicto sindical, profirió amenazas a una
compañera para que se abstuviera de ingresar al lugar de trabajo pues, la
conducta del imputado fue desplegada en un contexto lo suficientemente
intimidatorio como para forzarla a adherir a la huelga que se llevaba a cabo.
Decisión : confirma la sentencia apelada.
CNCrim. y Correc., sala IV, 22/9/2008, "Browne, Bárbara y otro", publicado en: La
Ley Online; cita online: AR/JUR/11692/2008.
§ 285. Miedo insuperable

A diferencia de la legislación española, nuestro Código Penal no contiene una
mención expresa acerca de este tema. En el art. 20, que declara cuáles son las
439
causas de exención de responsabilidad criminal, el de España dice: "6º. El que
obre impulsado por miedo insuperable".
La doctrina de aquel país asimila el miedo insuperable a la coacción, que
supone para la mente la amenaza de un mal(60) .
Para nuestro ordenamiento jurídico, esta solución no sería válida en todos los
casos, pues, efectivamente, si la amenaza causa un miedo insuperable, no se le
podrá exigir al autor una conducta distinta y el hecho resultará impune por
aplicación del art. 34.2, Cód. Penal. Pero si el miedo insuperable no responde a
una amenaza, quien concreta un injusto sólo será impune si la imposibilidad de
dirigir las acciones por miedo insuperable a su vez obedece a alguna de las
circunstancias que enumera el art. 34.1, Cód. Penal: insuficiencia de sus
facultades, alteración morbosa de éstas o estado de inconsciencia; causas ellas
que, como la de la coacción —aunque de otra naturaleza— excluyen la
normalidad motivacional del sujeto.
CAPÍTULO DÉCIMO CUARTO
AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN
La historia del Derecho penal demuestra que los ordenamientos legislativos del
mundo continental europeo comenzaron por lo que hoy se llama "Parte Especial";
es decir, por la descripción de los hechos cuya comisión acarrea una pena. Luego
se fueron perfilando principios aplicables a todos ellos y tal evolución dio lugar al
nacimiento de una "Parte General" que, por su mismo sentido, precede a la otra.
De todas maneras, la idea primigenia se mantiene y por ello la mayoría de los
sucesos previstos por el legislador como delito están pensados como si fuesen
cometidos por un único individuo: si con su conducta conjuga todos los elementos
—objetivos y subjetivos—, éste es el autor. A él se le aplicará (siempre que no
concurra una causa de justificación o una de inculpabilidad) la pena prevista en la
disposición respectiva de la "Parte Especial".
Pero como no siempre aquel sujeto actúa en soledad, algunas otras personas lo
acompañan en el suceso —y también sus respectivos comportamientos son
objetivamente injustos y subjetivamente reprochables, mereciendo también una
sanción penal—, el legislador argentino ha incluido en el Libro Primero,
"Disposiciones generales", aquellas que regulan estas cuestiones, obrando como
440
un dispositivo amplificador del tipo y de la pena. Así, el Título VII es "Participación
criminal". Ello quiere decir que del todo (el hecho punible) puede haber varias
personas que toman una parte.
Entendida la idea participación en un sentido amplio, ella abarca al autor y a los
demás, quienes —sin ser autores— toman parte; en cambio, restringiendo su
alcance, participación alude sólo a la conducta de los últimos; por lo mismo y para
abarcar toda intervención plural, desarrollaré en este capítulo ambos sistemas: el
de la autoría y el de la participación. En los dos casos, a la luz de la regulación
contenida en el Código Penal argentino.
§ 287. Autoría. Distintas formas de autoría. Criterios teóricos para definir al autor
Resulta difícil definir al autor diciendo algo más que es quien realiza el hecho
previsto por la ley como delito, ya que todos los agregados que se le hagan a esa
noción elemental tienden a marcar qué lo diferencian de aquellas otras personas
que intervienen en el suceso.
Por lo mismo, se puede optar por el método que consiste en explicar quiénes
son ellos para que de esa misma elaboración se desprendan —por exclusión— los
rasgos del autor.
De todas maneras, y por una cuestión de orden, voy a referirme a las distintas
formas de autoría y, a continuación, a los principios teóricos que se esbozan para
definir al autor.
Hay quienes realizan el hecho por sí, personalmente, No hay nadie que se
interponga entre ese comportamiento y el suceso descripto por la ley como delito,
y hay quienes no lo hacen de mano propia sino a través de otros, La doctrina y la
jurisprudencia denominan a esta última de las alternativas "autoría mediata".
De la gran variedad de situaciones de hecho que se pueden presentar deriva la
necesidad de trazar alguna línea teórica para definir al autor y, simultáneamente,
distinguirlo de los demás, que pueden tener intervención.
En su momento se esbozó un criterio subjetivo, según el cual es autor quien,
aunque no realice el hecho con sus propias manos, tiene el ánimo de serlo y es
partícipe quien realiza personalmente los actos ejecutivos, pero lo hace con miras
a satisfacer la concreción de la finalidad del otro.
Como se ve, esta concepción no puede aceptarse, ya que —conforme a los
principios constitucionales argentinos—, la represión no puede asentarse
exclusivamente en el ánimo. Éste es uno de los componentes del injusto, pero el
otro —imprescindible— es la manifestación de la voluntad en actos externos. Si
uno quiere ser autor pero no realiza actos que pongan en marcha esa posibilidad,
no hay siquiera voluntad (entendida en el sentido jurídico penal), sino un simple
deseo, que de ninguna manera puede ser punido, porque no toma parte "en la
441
ejecución del hecho", como lo requiere el art. 45 Cód. Penal. Si el otro no quiere
ser autor sino sólo complacer aquel deseo, no obstante lo cual realiza las acciones
previstas como típicas, debe ser punido como autor, pues en su caso, también, su
deseo no tiene relevancia penal. Sí la tiene el dolo; es decir, su conocimiento de la
situación de hecho que está protagonizando y su voluntad de hacerlo. Así, el
injusto está completo, tanto en sus aspectos objetivos como en los objetivos.
Siempre con miras a fijar criterios teóricos que permitan definir al autor,
diferenciándolo a su vez del partícipe y dando también un argumento que respalde
la idea de autoría mediata , se debe investigar quién tiene el dominio del hecho.
Es autor quien decide que va a ocurrir lo que él quiere que ocurra y planifica la
manera de lograrlo incluyendo en su diseño del futuro la actuación de otras
personas, quienes pueden o no ser punidas; esto último dependiendo de una
diversidad de factores.
Esbozar la Teoría del dominio del hecho es hacer dogmática, lo que significa
que se parte de la ley(1) . En efecto, nuestro Código Penal se refiere explícitamente
al autor en cada artículo de la Parte Especial y en el art. 45 del Libro Primero. En
el último no suministra indicación sobre sus caracteres, pero el párrafo inicial alude
a quienes, sin ser autor o autores, toman parte en la ejecución del hecho
prestándoles a aquél o a aquéllos un auxilio o cooperación sin los cuales no habría
podido cometerse. Esto significa que esa porción del hecho no es más que eso:
una parte, que se traduce sólo en ayuda. La conducción del suceso la tiene el otro:
el que es ayudado. Éste comete el hecho (para usar la terminología del. 45, Cód.
Penal: "...sin los cuales no habría podido cometerse") porque tiene el dominio de
la situación.
Esto también ocurre en el caso de que varias personas compartan el poder de
conducir los acontecimientos conforme a un propósito común; los que
serán coautores.
Hechos : La Cámara del Crimen condenó a los imputados como coautores del
delito de homicidio en ocasión de robo calificado por la agravante consignada en
el art. 41 bis del Código Penal. La defensa interpuso recurso de casación.
Ratio decidendi : El homicidio cometido en ocasión de robo por uno de los
coautores es atribuible a los restantes puesto que, en el acuerdo de voluntades
previo, cada autor cede una parte del dominio del hecho asumiendo sus
consecuencias, ello siempre y cuando el resultado fatal se produzca en la faz
ejecutiva de los hechos para cuya realización se había dado el acuerdo.
Decisión : El Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de San Luis hizo lugar
parcialmente al recurso deducido, declarando inaplicable la citada agravante.
STJ San Luis, 15/11/2006, "Nievas Mariano Ezequiel y otros c/Torres, Fredy Saúl",
publicado en: LL Gran Cuyo, 2007 (febrero), 87; cita online: AR/JUR/7418/2006.
442
§ 288. Participación en sentido estricto. Principios comunes
Antes de referirme a ellos debo repetir que las reglas establecidas por el Código
están concebidas —y son aplicables— sólo a los delitos dolosos. Esto significa
que el autor debe obrar con dolo y quien toma parte, junto con el autor, de un
hecho de esa índole, también obra con dolo. En sentido opuesto: en el hecho
culposo únicamente hay un sujeto que puede ser penado: el autor. Otros que
hayan intervenido en el suceso realizando un aporte que no el propio del autor, no
son partícipes (en el sentido que le da a esta expresión la ley argentina) sino
concurrentes impunes.
§ 289. Convergencia objetiva

Los aportes que realizan los partícipes tienen que ser efectuados al hecho que
protagoniza el autor. Dicho con las palabras de la ley: "Los que tomaren parte en
la ejecución del hecho..." (art. 45, Cód. Penal). "Los que cooperen de cualquier
otro modo a la ejecución del hecho..." (art. 46, Cód. Penal).
Hecho, en el sentido utilizado por la ley, es el suceso tipificado como delito; lo
que queda aclarado por el mismo art. 45, Cód. Penal, cuando —al terminar el
primer párrafo— habla de "la pena establecida para el delito".
De todo ello se desprende que todas las conductas, tanto la del autor como la
de los partícipes, tienen que converger para realizar una obra común que
constituirá uno de los tipos penales. Si tal cosa no ocurriese, no se producirá la
participación, de la que hablan los arts. 45 y sigtes. del Código Penal, sin perjuicio
de que aquellos comportamientos sean punibles conforme a otras previsiones
legales, como puede ser la asociación ilícita prevista por el art. 210, Cód. Penal.
De tal manera que si varios individuos se ponen de acuerdo para cometer delitos,
pero cada uno realiza un delito independiente (realiza un hecho con
independencia de los demás) y ninguno actúa en el hecho del otro, no puede
haber participación porque no hubo un hecho común. Por ende, entonces una de
las exigencias de la participación criminal es la convergencia objetiva. Por
ejemplo, un grupo de conocidos se pone de acuerdo para cometer delitos, pero
cada uno realiza un delito independiente, realiza un hecho con independencia de
los demás y ninguno actúa en el hecho del otro, consecuentemente no podría
haber participación porque no hay un hecho común. En el hecho común, entonces,
una de las características fundamentales de la participación criminal es la
convergencia objetiva, entendiendo por tal el encuentro en un hecho común.
§ 290. Convergencia subjetiva
443
Este tópico alude al encuentro del conocimiento y de la finalidad de todos. Así el
delito es un proyecto común (lo que no significa que necesariamente haya tenido
origen como tal): del autor y de quienes le prestan "un auxilio o cooperación"
(art. 45, Cód. Penal) o "una ayuda" (art. 46, Cód. Penal). Si alguno de estos
últimos sujetos no tuviese conciencia de que su conducta está construyendo una
porción del hecho, contribuyendo para que se lleve adelante el plan del autor, no
será partícipe y, por ende, no punible.
Hechos : La Cámara Segunda en lo Criminal de Pcia. Roque Sáenz Peña (Chaco)

declaró al imputado partícipe primario en el delito de robo calificado por homicidio
cometido con arma de fuego. Contra esta resolución se interpuso recurso
extraordinario.
Ratio decidendi: Los sentenciantes encuadraron razonablemente la conducta del
imputado en el evento como participación primaria, pues en él se evidencia una
clara convergencia objetiva y subjetiva —entendida como la concurrencia al hecho
ilícito común, conociendo su propia acción como integrante de un todo— y en la
inteligencia de que se coopera en la consecución de un resultado delictivo
Decisión : El Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chaco confirmó la
decisión, rechazando el recurso de casación incoado por la defensa.
STJ Chaco, sala II en lo Criminal y Correccional, 14/4/2008, "Delfino, Sergio
Domingo y otros", publicado en: La Ley Online; cita online: AR/JUR/3007/2008.
§ 291. Accesoriedad
Accesoriedad principal es la conducta del autor; sin autor no hay delito. Lo

accesorio es la actuación de otros. Es accesorio porque depende del principal, se
une a él. Si no fuese así, si no tuviese menor jerarquía (en cuanto a su importancia
fáctica) sino que fuese igual, no habría participación criminal sino —en su caso—
coautoría.
Obviamente que este carácter, el de ser una conducta secundaria, no impide que
sea juzgado el partícipe aun en ausencia de juzgamiento al autor, v.gr., porque no
se lo haya podido ubicar, o porque concurra a favor de él alguna excusa
absolutoria, como la contenida en el art. 185, Cód. Penal.
En cuanto al grado de desarrollo del comportamiento del autor, en lo concerniente

a los caracteres de la Teoría del delito, para que exista complicidad se requiere la
existencia de una conducta típicamente antijurídica del principal, aunque no sea
culpable; es decir, no obstante obre a favor de él una causa de inculpabilidad(2) .
444
Hechos : Un Tribunal Oral Federal de la Provincia de Mendoza condenó a una
persona como partícipe secundario del delito reprimido por el art. 189 bis, párr. 5º,
del Cód. Penal. Contra tal resolución la defensa del condenado interpuso recurso
de casación al entender que siendo la participación una extensión de la tipicidad
hacia otras personas que no son autores, es impensable la posibilidad de juzgar la
acción del partícipe sin que haya una sentencia respecto del autor, pues en el
caso éste estaba prófugo.
Ratio decidendi : La participación, cualquiera que sea su categoría, es accesoria
no con relación a la conducta del autor —en el caso, el imputado como autor se
encuentra prófugo—, sino con respecto al hecho y presupone una contribución no
ejecutiva a un suceso ajeno, ya sea de carácter material o psíquico y, por tal
motivo, se está en presencia de una accesoriedad real y no personal que se
refiere al hecho ejecutado y no a la persona de un ejecutor penalmente
responsable.
Decisión : La Cámara Nacional de Casación Penal rechazó el recurso interpuesto.
CNCasación Penal, sala III, 3/7/2001, "Escobar Maydub, Jorge O. M. s/rec. de
casación", publicado en: LA LEY 2002-B, 232 - Sup. Penal 2002 (febrero), 69; cita
§ 292. Complicidad primaria y secundaria

La doctrina y la jurisprudencia llaman a los primeros de estos sujetos,
cómplices(3) primarios o auxiliadores necesarios. Los adjetivos dan cuenta de la
naturaleza del aporte y responden a lo que indica la ley: sin el auxilio, ayuda o
cooperación de ellos el delito no habría podido cometerse; obviamente no habría
podido cometerse de la manera en que se lo hizo. Dicho con otras palabras: la
contribución fue decisiva. Su ausencia hubiese acarreado la frustración del delito.
Hechos : El juez de Primera Instancia condenó como partícipe primario del delito
de hurto calificado al empleado de un negocio que proporcionó al autor material
del delito datos precisos acerca de la existencia de un equipo de audio en el lugar
donde trabajaba, y de cómo tenía que hacer para sustraerlo.
Ratio decidendi : Corresponde condenar como partícipe primario penalmente
responsable del delito de hurto calificado al trabajador que dio las indicaciones
necesarias al perpetrador para consumar
la sustracción si, aun sabiendo que su compañero quería cometer el robo, le
brindó datos claros y precisos para que los lleve a cabo, participando además de
las ganancias del ilícito. Pues sin su accionar el delito no hubiese podido
cometerse.
Decisión : La Cámara confirmó el fallo recurrido.
445
CPenal Venado Tuerto, 26/6/2009, "R. I. P.", publicado en: LL Litoral 2009
(octubre), 1045; cita online: AR/JUR/19203/2009.
Esta última anotación advierte asimismo la necesidad de asignarle un peso
específico a aspectos puramente fácticos; no es una cuestión normativa. El
intérprete —el magistrado, en su caso— tiene que apreciar cuál aporte fue
necesario y cuál no, para adjudicar responsabilidad tomando como base lo que
disponen, en uno y otro caso, los arts. 45 o 46, Cód. Penal. El cómplice primario
tendrá la pena establecida para el delito (art. 45), en tanto que el secundario y el
auxiliadorsub sequens"serán reprimidos con la pena correspondiente al delito,
disminuida de un tercio a la mitad, Si la pena fuere de r eclusión perpetua, se
aplicará reclusión de quince a veinte años y si fuese de prisión perpetua, se
aplicará prisión de diez a quince años" (art. 46).
El cómplice secundario o auxiliador no necesario coopera "de cualquier otro
modo a la ejecución del hecho" (art. 46, Cód. Penal), como que ese otro modo se
traduce en una ayuda que no fue determinante, pues el delito se hubiese cometido
—igualmente— sin ella.
Hechos:el imputado fue condenado como coautor penalmente responsable de los

delitos de robo calificado y violación de domicilio en concurso real. Contra esta
resolución se interpuso recurso de apelación.
Ratio decidendi : Si el imputado se limitó a transportar a los coautores del delito
de robo calificado al lugar del hecho delictivo y a esperarlos en una actitud pasiva
al solo efecto de facilitar su traslado posterior a la comisión del ilícito, su obrar
resulta encuadrable en el supuesto de participación secundaria, porque aquellos
aportes no fueron aprovechados en el tramo estrictamente ejecutivo del hecho. Su
ayuda no fue determinante, pues sin ella, el delito se hubiera perpetuado igual.
Cuando los coautores suben al vehículo conducido por el acusado, los ilícitos ya
se habían consumado.
Decisión : declaró al imputado partícipe secundario penalmente responsable del
hecho.
CCrim. y Correc. Cruz del Eje, 28/11/2006, "Toledo, Luis Eduardo", publicado en
LLC 2007 (abril), 299; cita online: AR/JUR/8066/2006.
§ 293. Auxiliador sub sequens
Quienes presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores, también

son partícipes secundarios y es correcto nuestro Código Penal que así los
considera, diferenciando este supuesto del de delito de encubrimiento (art. 277,
Cód. Penal) pues aquella "promesa anterior" de una "ayuda posterior" significa
446
cooperación. En tanto el encubridor aparece "tras la comisión de un delito
ejecutado por otro, en el que no hubiera participado" (art. 277) con lo cual el autor
del primero no contó, para ejecutarlo, con la perspectiva de que luego recibiría
ayuda. Por lo mismo, no hay convergencia objetiva ni subjetiva, como sí existe en
un mismo hecho y en la connivencia entre el autor y el auxiliador sub sequens .
Instigador. Conforme al párrafo final del art. 45, Cód. Penal, incurrirán en la
misma pena establecida para el delito "los que hubiesen determinado
directamente a otro a cometerlo".
De esas palabras se desprende:
— Que alguien cometió el delito y, por ende, es autor.
— Que ello ocurrió porque este personaje: el instigador, lo determinó
directamente; esto es que, no obstante gozar de la posibilidad de autocontrol,
su voluntad cedió su lugar a la del otro.
§ 294. Delitos propios y de propia mano

En los delitos propios, aquellos en los cuales para ser autor el tipo requiere una
característica especial en el autor, si éste reúne la calidad o condición personal
exigida, quienes lo ayudan son partícipes, rigiendo respecto de ellos las normas
de los arts. 45 y 46 del Cód. Penal.
Respecto de los delitos de propia mano, es autor quien así los realiza. Los
demás que intervienen en el hecho, no obstante que en la conducta de ellos
hubiesen empleado —v.gr.— "fuerza en las cosas o violencia física en las
personas" (art. 164 Cód. Penal) o "violencia, amenaza, abuso coactivo o
intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, o de poder, o
aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir
libremente la acción" (art. 119, primer párrafo, Cód. Penal), no serán autores del
robo si no fueron quienes se apoderaron o del abuso sexual si no hubiesen
accedido carnalmente a la víctima. Obviamente si la cooperación que hubiesen
prestado al autor fueren aquellas sin las cuales el hecho no habría podido
cometerse, ellos tendrán la pena establecida para el delito, aplicándose así lo
dispuesto por el art. 45, Cód. Penal.
§ 295. Problemas especiales de la participación. Exceso del autor.

Comunicabilidad de las circunstancias
447
Los arts. 47, 48 y 49, Cód. Penal resuelven las consecuencias penales de estas
situaciones empezando por aquellos casos en los cuales quien quiso cooperar con
el autor lo hizo con la convicción de que éste cometería el hecho para el que
consiguió su ayuda pero luego cometió otro más grave. Según el primer artículo,
"la pena será aplicada al cómplice solamente en razón del hecho que prometió
ejecutar. Si el hecho no se consumase, la pena del cómplice se determinará
conforme a los preceptos de este artículo y a los del título de la tentativa".
De esta norma se desprende la recepción de dos proposiciones fundamentales:
La primera es que, conforme a nuestro régimen jurídico, el castigo guarda
proporción con la voluntad y ésta a su vez está ligada a la entidad del daño —
público o privado— que el sujeto persigue concretar. La valoración, pues, a los
efectos de fijar la magnitud del castigo, se hace sobre ambos aspectos: el
subjetivo y el subjetivo. En sentido contrario esto desmiente que sea acertada la
tesis subjetivista de la Teoría del delito, según la cual el acento recae en el
desvalor de la acción.
La segunda es que puede ser castigada la participación en un delito que quede
en grado de tentativa pero no existe ninguna posibilidad genérica de castigar un
intento de participación, salvo que se hubiesen manifestado hechos externos del
que tal cosa pretenda hacer y ellos tengan una tipificación penal expresa.
Volviendo a la regla del art. 47, Cód. Penal, ella soluciona una hipótesis que no
es de error, ya que el cómplice no se equivoca en nada o, en todo caso,
solamente en apreciar las condiciones personales del autor en cuanto al
cumplimiento de sus compromisos respecta . Que éste haya hecho algo más de
aquello en lo cual el cómplice quiso cooperar y que la pena de éste se reduzca en
la misma medida, no constituye una consecuencia del error sino el reconocimiento
de que no puede castigarse a nadie por el hecho de otro; en definitiva, es lo que
dice la Constitución Nacional. De todas maneras hay que recordar que el partícipe
del que habla el art. 47, Cód. Penal obra con dolo, por ende, endereza su aporte
hacia la comisión de un delito doloso y por eso es penado. La norma reza que la
pena le será aplicada "solamente en razón del hecho que prometió ejecutar", pero
es obvio que no atrapa la simple promesa sino que ella debe traducirse —para
que pueda ser sancionado— en actos ejecutivos.
Una cosa diametralmente distinta ocurre con la comunicabilidad de "las
relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir o
excluir la penalidad", las que "no tendrán influencia sino respecto al autor o
cómplice a quienes corresponda" (art. 48, Cód. Penal, 1ª parte) y también
"aquellas cuyo efecto sea agravar la penalidad", las que "tampoco tendrán
influencia", con excepción del "caso en que fueren conocidas por el partícipe"
(art. 48, Cód. Penal, 2ª parte). Esto porque la contribución de ambos (la del autor y
la del partícipe) conjugan los elementos objetivos y subjetivos del tipo de un delito
doloso. La diferencia estriba en que, en el primer caso, uno de los protagonistas
puede encontrarse beneficiado por una regla de la Parte Especial del Código que
trate su situación con un rigor más suave —o que directamente lo ampare una
excusa absolutoria—; y en el segundo caso la razón de que la penalidad sea más
severa radica en que el dolo de uno de quienes actúan coincide con el del otro en
448
cuanto ambos tienen conocimiento de las circunstancias a las que se refiere el tipo
objetivo del delito que se está ejecutando y voluntad de que ello ocurra.
En cuanto a quienes hubiesen determinado directamente a otro a cometer el
delito (art. 45, parte final, Cód. Penal), si bien la doctrina los llama instigadores, lo
cierto es que el primer párrafo del mismo artículo alude a todos los que se refiere
la norma como partícipes; en tanto que el art. 47, Cód. Penal habla de complicidad
y el siguiente usa la palabra "cómplice". De todo ello se desprende que el
instigador es un partícipe o un cómplice porque coopera con su incitación para que
quien tiene el dominio de la situación lleve a cabo el hecho al que se refiere el tipo
penal. Siendo así, no puede haber duda de que si lo hizo teniendo en miras la
comisión de un delito determinado y hubo relaciones, circunstancias y calidades
personales del autor cuyo efecto sea agravar la penalidad no conocidas por el
instigador, no tendrán influencia respecto de éste (art. 48, parte final, Cód. Penal).
§ 296. Participación en delitos cometidos a través de la prensa

El art. 49, Cód. Penal introduce una aclaración acerca de la aplicabilidad de las
reglas de la participación criminal. Digo aclaración y no excepción, porque esa
normativa se aplica íntegramente aun para esa modalidad delictiva. Y es que esos
delitos son dolosos (por lo general, calumnias o injurias) y requieren el
conocimiento de las circunstancias del tipo objetivo y la voluntad de realizar el
hecho; en su caso, de calumniar o de injuriar. De manera tal que, para constituirse
en cómplices de los autores de calumnias o de injurias proferidas a través de la
prensa, esos sujetos deben actuar —a la vez— con dolo. Es decir: tienen que
saber que están ayudando a calumniar o a injuriar y que quien recibe la
colaboración es autor —obviamente doloso— de esos hechos.
Por lo mismo, cuando el art. 49, Cód. Penal decide que algunas personas no
serán consideradas partícipes de los delitos cometidos por la prensa aclaran que
ellas son las que prestaren una cooperación solamente material; con lo cual deja
aclarado que ellas no actúan con dolo.
De todas maneras es verdad que, anticipándose así a cualquier imputación, la

norma protege la libertad de prensa. Y esto me proporciona la ocasión de incluir
aquí el texto de mi disertación en la Universidad de Salamanca (España), el 26 de
enero de 1993, la que luego publicó la Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe,
Argentina, con el título "Libertad de prensa y derecho penal".
449
§ 297. La libertad de prensa en la Constitución argentina
Nuestra Constitución Nacional es original, en el sentido de que ha nacido del
seno del pueblo, ha respondido a sus inquietudes, necesidades, aspiraciones. Es
el producto del choque de ideas que se transformó en enfrentamiento de sangre,
en las épocas bravías en que los argentinos resolvían sus disputadas a punta de
lanza.
Pero porque engendrarla fue difícil el amor que en ello se puso fructificó en la
estructura def initiva de una Nación integrada. En medio de los avatares de la
política de más de un siglo y medio es lo único que se mantuvo igual; más allá de
una denominación, cuyo simbolismo por sobreentendido se olvida, la C arta del
53/60 realmente constituyó el Estado Federal, y lo mantiene. Las provincias están
satisfechas de haber creado la estructura que en definitiva las sostiene unidas, y el
pueblo aspira a que nunca más se quiebre el orden que los hombres sabios
reunidos en Santa Fe programaron.
Pero más importante que la organización política es el reconocimiento que en el
texto se hace de los derechos del hombre, anteriores y superiores a cualquier
forma de Gobierno.
En las Declaraciones, Derechos y Garantías se identifica idealmente quién es el
destinatario de esas normas, imaginándolo como un ser libre, creador, respetuoso
de las atribuciones ajenas, poseedor de potencialidades infinitas tanto para lo
espiritual como para lo material.
Un hombre así no puede estar atado a otras reglas más que aquellas
imprescindibles para asegurar la convivencia, y por supuesto es dueño de pensar,
decir y hacer lo que quiera, salvo que ello signifique un agravio al prójimo.
Con estas ideas, que representan una posición filosófica y fundamentalmente
toda una Filosofía del Derecho, tenía que encabezar el esquema el enunciado del
derecho a expresar el pensamiento.
El punto de partida es el magnífico texto del art. 19, admirable por la belleza de
la frase: "Las acciones privadas de los hombres, que de ningún modo ofendan al
orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a
Dios y exentas de la autoridad de los magistrados".
La libertad de expresión se encuentra consagrada y asegurada en la letra y el
espíritu de la Constitución Nacional. Trátase de una condición esencial para la
existencia del tipo de gobierno representativo, republicano y federal (art. 1º).
Es un derecho que nace de la soberanía del pueblo y de la forma republicana,
por lo que ni siquiera necesitaría una cita puntual, a la luz de lo que dispone el
art. 33.
Deriva del art. 19, antes citado.
Es una consecuencia del derecho de enseñar y aprender al que se refiere el
art. 14. La libre expresión del pensamiento tiene una mención especial y una
protección expresa cuando se lo hace por medio de la prensa, tal cual lo dice el
art. 14: todos los habitantes tienen el derecho de expresar sus ideas por la prensa
sin censura previa. Ésta es una atribución individual y se encuentra entre aquellas
450
de las que el habitante de la Nación goza, "conforme a las leyes que reglamentan
su ejercicio".
Con ello, a pesar de ser importante, en 1853 no se dijo todo en favor de la
Prensa: la Convención de 1860 completó el esquema al agregar el art. 32, según
el cual: "El Congreso Federal, no dictará leyes que restrinjan la libertad de
imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal".
La libertad de imprenta adquirió así una relevancia distinta, porque no puede
estar sujeta a restricciones ni se trata de un derecho del que se pueda gozar
"conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio".
Tiene el rango privilegiado de una institución necesaria para la existencia de la
República.
Coherentemente con esos principios, las bases constitucionales de la
legislación penal, en lo que específicamente ahora nos interesa, son claras: el
legislador no puede constituir en delito ninguna acción que no ofenda al orden y a
la moral pública ni perjudique a un tercero.
Y aunque la acción afecte a otros, su autor no necesariamente será pasible de
pena, pues sólo lo intolerable para la convivencia, lo "políticamente dañoso" en la
terminología de Carrara, hará preciso acudir a la reacción estatal de máxima
dureza.
Del texto constitucional se deduce que la ley se dicta para proteger bienes
jurídicos. Cuando ellos no están afectados o en peligro, las acciones personales
quedan fuera de la zona reglada, y si la satisfacción de las controversias es
posible por medios menos dolorosos, no se debe acudir a la pena.
§ 298. La libertad de prensa y los demás bienes jurídicamente protegidos

En la materia que me toca considerar hay una permanente tensión entre la
función que corresponde a la prensa y los bienes jurídicos que pueden verse
afectados como consecuencia de la publicación de comentarios, información,
solicitadas, cartas de lectores y avisos.
A la responsabilidad penal del editor y la del periodista me referiré en especial.
Para la Constitución argentina, el publicar no es una actividad más de aquellas
que se pueden ejercer, conforme a la enumeración del art. 14, pues el mismo texto
está indicando que presupone la existencia de la prensa como institución. Tiene
una realidad precedente y necesaria. Por eso el habitante de la Nación puede
"publicar sus ideas por la prensa". La prensa no está al mismo nivel de cualquier
otra tarea. Así, el artículo dice que el habitante de la Nación puede ejercer toda
industria lícita. Una industria puede o no haber funcionado antes de 1853.
También cabría la alternativa de no haberse iniciado aún. La prensa, empero, no
se encuentra en la misma situación.
451
La prensa debió y debe existir, porque sin ella no pueden ponerse en marcha
específicos mecanismos constitucionales. Así en el capítulo "De la formación y
sanción de las leyes", el art. 72 dice que en caso de veto del Poder Ejecutivo la
insistencia de las Cámaras se decidirá por el voto nominal de sus miembros y la
identificación y los fundamentos de los sufragantes, como las objeciones del Poder
Ejecutivo, se publicarán inmediatamente por la prensa.
Lo mismo ocurre respecto de la elección del presidente y vicepresidente de la
Nación, en que el resultado y las actas electorales deben publicarse en seguida
por la prensa (art. 85).
Estas solas menciones están demostrando que la expresión "cuarto poder" que
se usa para aludir a la prensa no es un simple giro literario, sino que la prensa ha
sido reconocida por los constituyentes argentinos como una actividad sin la cual
los propios engranajes para el funcionamiento de los demás poderes no pueden
actuar. No existe República sin prensa y esta observación es dogmáticamente
exacta a la luz de los textos antes referidos; aparte de ser históricamente
comprable cada vez que se ha arrasado con el delicado e inestimable equilibrio de
las instituciones.
Por eso llama la atención que algunos estimen que las editoras son simples
empresas y que su actividad está sujeta a reglamentaciones. No es así. Su poder
de difundir deriva directamente de la Constitución y ésta no impuso ninguna
restricción: la declaró una actividad absolutamente libre. Lo que sí es cierto, y por
fortuna es cierto, es que se trata del poder (de lo que establece el sistema
constitucional argentino) que no depende del Estado. En el juego de frenos y
contrapesos de que habló Montesquieu, se integra de manera espléndida, como
control de los demás: del Ejecutivo, del Legislativo y del Judicial; supervisión que
realiza el pueblo a través de sus voceros imparciales, que so n medios de prensa
por su cantidad, ubicación geográfica y espontánea generación.
Si esto es así, y deriva del texto de 1853, la confirmación más rotunda del
aserto está en la reforma de 1860, que introdujo el art. 32, al que ya aludí.
En este caso, por reclamo expreso de la Provincia de Buenos Aires, se le
impidió al Congreso federal dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta. De
manera que quedó confirmado de manera irrefutable que la prensa no está
sometida a reglamentaciones de ningún tipo.
Nadie, y especialmente ninguno de los poderes del Estado, puede interferir el
accionar de la prensa antes de que realice la publicación. Lo que no significa que
no esté sometida a las leyes y sujeta a las responsabilidades que éstas imponen.
§ 299. Una causa judicial ilustrativa

El juego armónico de los principios estuvo en debate en la causa "Verbitsky",
planteada en 1987: Los representantes legales de La
452
Nación , Clarín y Crónica sostuvieron que la orden judicial de no publicar una
solicitada supuestamente apologética del condenado general Videla, les imponía
un acto de censura previa que la Constitución Nacional prohíbe. Que la libertad de
expresar las ideas por la prensa sin censura previa asiste a los firmantes de esa
solicitada y que la libertad de prensa, en la que se inserta la anterior es, desde la
reforma introducida a la Constitución de 1860, una libertad absoluta.
El análisis que se hizo, con la especial referencia a la Convención reformadora
de 1860 fue ilustrativo, como también lo fue acudir a las fuentes provenientes de
los Estados Unidos de América, pues el texto argentino se inspira en la primera
enmienda que prohibió al Congreso dictar ley alguna que restrinja la libertad de la
palabra o de la prensa. Blackstone, quien interpretaba de mejor manera el sentido
del common law en ese momento dijo que "la libertad de la prensa consiste en no
aplicar ninguna limitación previa sobre las publicaciones, y no en la exención de la
censura, que se ejerce con arreglo al derecho penal, una vez publicadas". Todo
hombre libre, afirmaba, "tiene un derecho indudable de exponer al público los
sentimientos que le plazcan; prohibirlo, es destruir la libertad de la prensa; pero si
publica cosas impropias, dañosas e ilegales, debe sufrir las consecuencias de su
propia temeridad... Imponer penas por cualquier escrito peligroso u ofensivo que,
una vez publicado, sea reputado de tendencias perniciosas en juicio equitativo e
imparcial, es necesario para la preservación de la paz y del buen orden, del
gobierno y de la religión, únicos fundamentos sólidos de la libertad civil".
La primera enmienda norteamericana, como la primera reforma argentina,
implicaron el reconocimiento separado de la libertad de expresión y de la libertad
de prensa. Sobre la última, Madison señaló: "Sería difícil dudar que ningún poder
sobre la prensa se supuso delegado por la Constitución, desde sus orígenes, y
que la enmienda fue entendida siempre como una reserva positiva y absoluta de
ella".
En su resolución del caso "Verbitsky" la sala 1ª de la Cámara Nacional Federal
y Correccional recordó especialmente estas expresiones: "La prohibición
constitucional de censura previa configura un aspecto de la libertad de expresión
en que ésta adquiere el carácter de derecho absoluto, no susceptible de
reglamentación por ley (Fallos 306:1892)".
En el mismo sentido la Cámara consideró: "El carácter absoluto que posee en
principio este derecho, si por tal ha de entenderse la prohibición de vedar una
publicación, a pesar de que con ella se vaya a perpetrar un delito, encuentra su
razón de ser en el valor político de esa libertad, posibilitadora de la vigencia de las
demás que la Constitución consagra. En efecto, resulta evidente su conexión con
el régimen representativo, republicano y democrático de gobierno, que como
modelo político consagra la Constitución en su art. 1º".
Al llegar el momento de fallar la Cámara asume que la decisión de la opción que
se le plantea importa un compromiso con la democracia y con la República que
debe resolverse, en favor de la libertad: "Poco importa si para defenderla han de
soportarse algunos males, la diatriba insolente, la injuria abierta o solapada, la
referencia procaz u obscena, la calumnia y hasta la apología de un crimen, si es
que ello puede servir para garantizar una forma de vida, en la que la mayoría del
453
pueblo cree, y que aparece expuesta desde los albores mismos de nuestra
nacionalidad".
Al llegar el caso a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ésta tuvo por
desistido al Procurador General del recurso interpuesto por el Fiscal de Cámara y
declaró inadmisibles los recursos extraordinarios. Quedó firme la decisión que
revocó la orden de no publicar, pero se mantuvo un aspecto importantísimo
pendiente y fue el de la posible comisión de un delito, que se consumaría cuando
la solicitada se publicase.
§ 300. Los delitos contra el honor

Antes de comentar en punto quiero hacer algunas reflexiones sobre la
responsabilidad penal de la prensa y en especial respecto de los delitos contra el
honor.
Nuestro derecho penal es derecho penal de culpabilidad. La responsabilidad
penal es subjetiva como resulta de la Constitución y de las leyes penales dictadas
conforme a ella. Más allá de las posibilidades de prever y de evitar quedan el caso
fortuito y la responsabilidad objetiva, vedados por nuestro sistema como soporte
de una decisión condenatoria.
Esto parece tan claro que llama la atención que no se le reconozca en cuanto a
los delitos que se imputan a los periodistas. Es observable que en muchos
supuestos el presunto afectado tiene interés en que los conceptos se confundan,
que aparezcan mezclados aspectos civiles y penales que, sin embargo, deben
quedar absolutamente separados, como que en materia de responsabilidad, en
derecho penal la objetiva no se admite, mientras que en derecho civil constituye
una de las fuentes de la obligación de indemnizar.
Los que se sienten afectados por una publicación periodística persiguen, en la
mayoría de los casos, no que una condena penal restablezca el orden jurídico
alterado, sino el interés en cobrar una cuantiosa indemnización. Así lo demuestran
los reclamos millonarios contra los periódicos que tienen lugar en los Estados
Unidos de América y que también tienen manifestación en la República Argentina.
Nunca es más cierto que en estas situaciones aquello de que "el honor se lava con
dinero".
Si ése es el caso, si lo que se pretende es una indemnización, el debate se
debe centrar en los alcances de la responsabilidad civil derivada de la producción
de daños. Si hay un hecho que ocasiona daño, éste debe ser indemnizado; pero
ello es muy distinto a creer que hay penarlo.
Menos puede ser penado cuando no existiese la posibilidad de formular el
reproche, que debe tener como soporte la acción individual. Frecuentemente esto
se olvida en mi país cuando se persigue penalmente a los directores de los
medios de información, y se deja de lado el principio de personalidad de la pena al
454
que nuestra Constitución alude en su art. 103. Quienes así proceden parten del
equívoco que se origina en el rótulo "editor responsable", como si ese calificativo
abarcarse necesariamente la responsabilidad penal.
Nuestro Código da una solución coherente, cuyos exactos alcances quizás no
han sido suficientemente explorados. Y está en el art. 49: "No se considerarán
partícipes de los delitos cometidos por la prensa a las personas que solamente
prestaren al autor del escrito o grabado la cooperación material necesaria para su
publicación, difusión o venta". Cabe preguntar: ¿Qué es la cooperación material,
en orden a la necesidad de publicar las ideas?
Al principio me referí a la prensa como institución necesaria prevista como tal
por la Constitución para que pueda funcionar el régimen republicano. Ahora tengo
que agregar algo muy obvio: sin prensa nuestra sociedad no podría existir de la
forma en que la conocemos. Si siempre la prensa fue imprescindible, hoy la
necesidad de que haya medios independientes de difusión masiva se ha
incrementado, y con la abrumadora abundancia de información y publicidad a
propalar, y la enorme variedad de temas, resulta imposible no sostener que (en la
mayoría de los supuestos) el aporte de la editora, del director y de la redacción es
puramente material. No concurren los elementos subjetivos necesarios como para
que, en función de ellos, se pueda formular el juicio de culpabilidad. Por lo menos
en la generalidad de los casos. Ello no quita que siempre debe velar el deber de
cuidado sobre lo que se publica, cuya violación podrá generar responsabilidad
civil, pero nunca penal, a la luz de los principios de nuestra legislación.
§ 301. La jurisprudencia norteamericana

Aunque no existe una total simetría, la evolución del derecho norteamericano
sobre el tema de la responsabilidad de la prensa es aprovechada ahora en nuestro
medio: Bajo el common law era una regla bien establecida que el demandado
publicaba a su riesgo, y eso en dos sentidos: respondía si la información
difamatoria no era verdadera, y asumía la carga de la prueba de su verdad. Al
demandante le bastaba con probar el carácter difamatorio de lo dicho o escrito y
que se refería a su persona. Pero hace un cuarto de siglo la Corte Suprema de los
Estados Unidos de América empezó a dictar una serie de decisiones que, en poco
más de una década, cambiarían de raíz el derecho tradicional de la difamación.
Los conceptos de malicia real (conocimiento de la falsedad) y de indiferente
desconsideración de si es o no falso lo publicado, de la forma que en los Estados
Unidos se desarrollaron en el caso "New York Times v. Sullivan" son asimilados
hoy en la República Argentina para recuperar la apreciación del valor del, desde
antiguo denominado, animus iniuriandi .
Que en la generalidad de los supuestos no se da otra cosa que cooperación
material de la prensa es la interpretación que cabe y así resulta cuando el
periódico, la radio o la televisión obran como vehículo de las ideas de otros. Así ha
455
resuelto la justicia argentina que "sería frustrar la libertad de prensa, con igual
alcance que si mediara censura previa, aceptar la posibilidad de responsabilizar
penalmente a un editor por la mera inserción de una carta abierta, de un artículo o
de una noticia sin tomar partido y sin agregarle la fuerza comunicante que pudiera
emanar de la propia opinión". El mismo concepto rige en los casos de las
"solicitadas" y destacó que "el hecho de que los autores del comunicado se hayan
retractado, no quita que el libelo tenga contenido injurioso hacia la persona del
querellado. Pero otra cosa distinta es responsabilizar al editor o al director del
diario, por la simple publicación del mismo sin haber adoptado opinión sobre los
términos".
A todo esto, como no es dable admitir que se publique cualquier cosa, por la
potencial consumación de un perjuicio un agravio intolerable al honor, cabe
preguntarse a dónde está el límite entre lo punible y lo impune. Yo creo que la
respuesta puede orientarse con las siguientes pautas: No se le puede exigir al
órgano de prensa, acuciado por la celeridad de la preparación de su salida diaria,
la obligación de conformar la veracidad de todo lo que se publica, lo que resultaría
imposible (ad imposibilia nemo tenetur ). Sólo se le puede exigir al comunicante la
aproximación razonable a la verdad, y ello en cuanto expresa una opinión
personal. Cuando así lo hace, cuando emite una opinión personal está ejercitando
el derecho constitucional de publicar sus ideas (art. 14), que es distinto que
publicar información, en cuyo caso el amparo deriva del art. 32. Respecto de ésta,
de la información propiamente dicha, como de la transcripción de expresiones
ajenas o de la publicación de cartas de lectores, la exigencia es que el público
identifique perfectamente que lo que allí se manifiesta no es una opinión del
medio, sino que corre por cuenta y riesgo de quien la formula, siendo que en esos
casos el aporte del periódico es puramente material , como lo indica expresamente
el art. 49 del Código Penal argentino.
Hechos : Esta causa se inició a raíz de la querella promovida en orden al delito de

injurias contra el embajador J. M. C., el secretario de redacción del diario La
Nación J. E., y todos los integrantes del directorio de "La Nación SA", en relación
con una nota publicada el 8 de noviembre de 2003 en ese periódico. El juez de
primera instancia no hizo lugar a aquélla, por eso de dedujo recurso de apelación.
Ratio decidendi : Cabe desestimar la querella promovida en orden al delito de
injurias contra los miembros del directorio de la sociedad propietaria de un
periódico en el cual se publicó la nota presuntamente injuriante, si se le imputa a
aquéllos el carácter de partícipes primarios en virtud de haber prestado a los
autores del delito los medios necesarios para cometer el hecho atribuido, ya que el
art. 49 del Cód. Penal excluye la responsabilidad penal del partícipe en los delitos
cometidos por la prensa. El fundamento de la norma es de naturaleza
constitucional, ya que se trata de evitar una forma de censura previa estableciendo
una garantía de libertad de prensa y de circulación de las ideas por escrito. Por
ello, quienes prestaren al autor de un escrito o grabado la cooperación material
necesaria para que lo publique, difunda o venda, quedan fuera de las reglas de la
participación.
456
Se trata de un caso de mera cooperación material, es decir la contribución directa
o indirecta a los actos de publicar, difundir o vender el escrito o grabado, que
excluye la actividad que consiste en aceptar los escritos o grabados o las
colaboraciones en la redacción de aquéllos.
Decisión : confirma la sentencia apelada.
CNCrim. y Correc., sala II, 2/3/2006, "C., J. M. y otros", publicado en: LA
LEY, 10/7/2006, con nota de Gerardo Ancarola; LA LEY 2006-D, 217, con nota de
Gerardo Ancarola; cita online: AR/JUR/1266/2006.
Para determinar que es así, que el periodista no puede ser punido y sólo
eventualmente lo será el autor intelectual de la posible infracción penal, los
parámetros no son rígidos. Dependen de aportes culturales que dan vida a la
norma. En una sociedad como la nuestra hay tal variedad de medios de difusión,
con características particulares, que a su vez sirven a una determinada franja de
receptores, que las palabras usadas, las ilustraciones y la forma de presentar los
temas no significan lo mismo si se publican en un medio o en otro.
§ 302. ¿Cuándo existe responsabilidad penal?

Lo que he expuesto hasta aquí puede llevar a alguien a pensar que sostengo
que nunca es punible el periodista. Si quien difunde no es partícipe en el delito de
otro, porque la mayoría de las veces su cooperación es sólo material, ¿nunca
existe responsabilidad penal para el hombre de prensa? Claro que sí: tal se da
cuando injuria por propia determinación, sea que se trate del autor único de la
infracción o que obre con dolo propio en la difusión de la ofensa ajena. No hay
otras alternativas, y en ese sentido es claro el art. 113 del Código Penal: Quien
publica o reproduce injurias o calumnias inferidas por otro, es autor de ese delito.
No hay participación; hay eventualmente y no en todos los casos, autores de
delitos distintos con culpabilidad propia.
Por eso buscar a un editor responsable, como último recurso represivo, cuando
no se puede identificar al autor real de la ofensa, es ilegal y atentatorio de los
principios constitucionales antes recordados. Cuando es el legislador el que así
procede revela un propósito persecutorio centrado en la prensa, de la que
desconfía y a la que teme. Hago notar aquí que la responsabilidad subsidiaria,
cuando no se puede identificar a quien redactó la nota, se consagró en 1949 en
relación con el desacato por la prensa, por la ley 13.569 cuyo art. 4º decía: "Será
personalmente responsable el director o el editor del periódico en que apareciera
la publicación, a menos que, indicado el autor por el imputado aquél comparezca
al juicio y se declare autor de la publicación incriminada. Esta excepción no rige en
el caso de que la ofensa haya sido proferida por otro anteriormente y se
reproduzca en un impreso.
457
"El director o editor no será exonerado de responsabilidad si el que se
presentare como autor, no poseyere, manifiestamente, aptitud para haber
ejecutado el hecho, estuviere procesado o sufriendo pena privativa de la libertad,
se hallare ausente, desertare del juicio o fuere incapaz".
Esta búsqueda a ultranza de alguien a quien castigar no es un recurso jurídico
sino la expresión del empleo abusivo de la fuerza que da el poder no sometido a
límites. Olvida los principios constitucionales argentinos. Según ellos, para que
haya autor punible tiene que concurrir una acción propia que determine un
reproche personalizado. Afortunadamente aquella ley fue derogada en 1955.
Corresponde ahora hacer un examen de la materia de la ilicitud para determinar
cuándo se reúnen los requisitos del injusto, en especial en los delitos contra el
honor en que la prensa es vehículo, ya que a mi juicio el tema presenta
particularidades:
La Constitución Nacional determina que nadie puede ser condenado si no ha
violado una ley preexistente al hecho (art. 18). Esa ley describe un modelo de
acción prohibida o impuesta. Cuando esa acción se realiza y no concurre un
motivo que la ampare jurídicamente, se materializa el injusto. Pero no se trata de
una infracción formal, dicho esto para anticipar que no son las meras palabras las
que deben analizarse, sino que, a su vez, la previsión obedece a una selección
que el legislador ha hecho de conductas que tienen lugar en la comunidad y que
consideró inconvenientes para el correcto funcionamiento del cuerpo social. Los
eventuales conflictos de intereses, como en esta materia se dan entre la libertad
de prensa y el honor se deben resolver en favor del que resulta preponderante,
pues el que lo sea realizará la finalidad querida por el Derecho y merecerá una
protección más enérgica, aun en desmedro del otro.
Estas reglas generales deben adaptarse a cada caso y pueden llevar a que se
consideren lícitas acciones que no lo parezcan a la luz de un examen superficial. Y
es que la apreciación de los intereses jurídicos en cuestión depende de
variaciones culturales propias de un tiempo y un lugar determinados. Lo que era
perjudicial bajo la óptica político-criminal de un momento no lo es en otro, así
como depende de factores sociales, a veces de naturaleza local o regional.
Esto tiene inmediata aplicación en el caso de la prensa, pues para captar lo que
es admisible debe analizarse la comunidad a la que se dirige y cómo se la informa.
Así es observable que la vida de cada cual ha perdido en gran medida la
privacidad de la que gozaban los habitantes en otra época. Y esto es más notorio
observando que la mayoría de las personas aspiran a ser conocidas y a que sus
actividades se difundan. Con lo cual asumen el riesgo de un control social más
estricto sobre sus actos.
Todos tenemos derecho al respeto de nuestra intimidad, pero la mayoría
resignamos una porción importante de la zona que constituye nuestro refugio, en
aras de una actuación que aspira a ser hecha pública; y si lo es por los medios de
prensa, mejor. No podemos quejarnos de que quedemos expuestos a la crítica,
aunque ella afecte nuestra sensibilidad, nos hiera al menoscabar nuestra egolatría
y disminuya la consideración que los demás puedan tener cerca de nosotros.
458
Cuando ciertas personas se prestan gustosas a aparecer en las revistas o por la
televisión, exponiendo sus problemas familiares o sociales, no pueden
considerarse afectadas porque un periodista vaya un poco más allá en la
indagación de la vida privada o ridiculice las actitudes de esas figuras que, de
propósito, buscaron notoriedad. Respecto de los funcionarios públicos, ellos deben
estar preparados para soportar las críticas y aun los excesos. Ése es el riesgo que
corren por acceder a una posición expectable, y por asumir una tarea cuyo
desempeño interesa a todos.
Cuando se analizan los elementos de un delito como el de injurias, o el
desacato, los verbos deshonrar, desacreditar o injuriar agotan prácticamente las
referencias de las figuras, y todo gira en torno al alcance de esos vocablos, que
son sugerentes, por supuesto. Uno supone la afección de la buena o merecida
fama, y también la herida al honor. Otro el desmedro de la confianza que en los
demás despierta; así es que, en general, injuriar es atacar moralmente,
produciendo una afectación de la propia estima, desmereciendo a la víctima en la
consideración ajena.
Esta apreciación elemental de los verbos tiene una especial relevancia en el
tema de los delitos contra el honor que se cometen a través de la prensa, pues lo
más probable es que la mención hiriente afecte tanto la propia estimación como la
apreciación que los demás tengan sobre el sujeto aludido.
Y en ese orden de cosas es preciso coincidir en que puede el autor del suelto
difamar a otro mintiendo, pues quien lo hace conoce la discordancia entre lo que
escribe y la realidad; pero aunque el efecto sea el mismo, no habrá
responsabilidad penal cuando el periodista se equivoque. El error, aun el que se
produce por descuido, no permite considerar la existencia de dolo, que supone el
conocimiento y la intención de concretar el resultado típico.
La apreciación de la licitud o ilicitud de un hecho supuestamente ofensivo
dependerá asimismo de las características del sujeto pasivo. En la figura de
injurias se lo alude simplemente como "otro" (art. 110 del Código Penal argentino).
No obstante la escueta mención, no cualquiera puede ser víctima del delito,
tema que debe interpretarse en un sentido normativo; no exclusivamente natural.
Porque todo es valorativo, aun la sola palabra "otro". Y es que la acción tiene que
estar orientada hacia un sujeto preciso, al que se pretende deshonrar,
desacreditar o injuriar, ya sea con dolo directo, necesario o eventual. Y para lograr
ese propósito es preciso que el "otro" sea titular del bien jurídico honor. No todos
lo son: "Hay lesiones a la fama (difamaciones en sentido vulgar) que no sólo están
protegidas por el derecho a la libertad de expresión sino que además no lesionan
el derecho al honor porque no lo afectan: el criminal ingeniosamente disfrazado de
ciudadano honorable y bien reputado, no es difamado (en sentido jurídico aunque
sí sólo en el vulgar) por el periodista que lo desenmascara", como se lee en el libro
de Pablo Salvador y el Grupo de Estudios sobre el Derecho al Honor, Intimidad e
Imagen(4) . Incluso hay demandantes a prueba de libelos (libel proof plaintiff ) a los
que se identifica perfectamente en la práctica forense norteamericana.
459
Estos personajes tampoco son desconocidos en la República Argentina, y
entonces no es extraño que ciertas personas, por sus actitudes equívocas, den
pábulo al error que, repito, impide que se genere responsabilidad penal.
Por eso corresponde analizar las circunstancias personales del sujeto pasivo, ya
que puede tratarse de alguien que va formando su propia coraza, a prueba de
agresiones verbales, sea cual fuese la intensidad de éstas. A raíz de la profusión
de sus apariciones públicas, el receptor (en especial el televidente) se ha formado
su propio juicio del personaje, que no estará sujeto a variaciones significativas, no
obstante la virulencia de los ataques y la contundencia de las réplicas.
Por lo mismo, el hecho de deshonrar, desacreditar o injuriar no depende de las
palabras utilizadas. La actitud dolosa no se prueba deduciéndola del examen
literal de aquéllas. Las palabras no quieren decir nada fuera del ámbito en que
fueron vertidas; todo depende de circunstancias: de tiempo, como lo es, por
ejemplo, la actualidad de la agresión; de lugar, en el caso de los medios, las
características particulares del diario, revista, programa radiofónico o televisivo, y
de modo. Para que ex ista dolo tiene que surgir inequívocamente la evidencia del
ánimo de deshonrar,
desacreditar o injuriar. En el caso de la prensa, para que haya dolo el autor del
delito de injuria necesita usar un plus ofensivo no común, pues su público tiene
elementos, dados por la frecuentación del medio, para saber la diferencia que
existe entre la ofensa intencional y la crítica; entre la opinión interesada y la
transcripción fiel o el reportaje neutral.
En los órganos responsables, que honran la tradición de la prensa argentina,
será excepcional encontrar una actitud de intemperancia tal, de deseo de destruir
el honor ajeno, como para que llegue ese periodista a ser considerado culpable de
un delito. Pero no es infrecuente encontrar a quienes utilizan ilegítimamente el
arma poderosa que tienen en sus manos, para mancillar el honor ajeno, lucrando
incluso con la extorsión producto del temor que tal conducta difamatoria,
públicamente conocida, provoca. Por supuesto que no merecen el nombre de
periodistas estos siniestros personajes.
La línea divisoria entre una conducta lícita y la que no lo es, estando en juego la
libertad de prensa, de privilegiada protección constitucional, está sugerida por la
actitud de un hombre de prensa ideal, que ejerza su profesión componiendo el
interés de los miembros de una sociedad abierta y plural, de disponer de una
información veraz, divulgada en un mercado de ideas competitivo que permita la
confrontación de lo que los distintos medios publican; un periodista que
componga, repito, ese interés, con idéntica aspiración de los ciudadanos a no ser
difamados.
Cuando luego de hacer su balance de ambos aspectos, el periodista decide
publicar, aun a costa del riesgo que ello a los demás y a sí mismo le ocasiona, la
defensa del interés público justificará el posible exceso. Principio general del
derecho, recogido expresamente por la legislación positiva argentina.
De todas maneras, el examen previo siempre debe quedar reservado a la
conciencia del hombre de prensa. Nadie puede imponérsele sobre esa decisión,
460
ya que lo contrario sería amordazarlo, y ello está vedado por expreso mandato
constitucional.
§ 303. Consideraciones finales
Esta última reflexión me hace volver al caso "Verbitsky": la Cámara revocó la

orden de no publicar, pero dejó pendiente una advertencia, cuyos destinatarios, no
sin dejar documentada una significativa queja, eludieron. Así apareció por fin la
solicitada pero testada en parte por gruesos trazos negros, porque el Tribunal
había anticipado que "(e)l texto de la solicitada poseía aptitud suficiente para
adecuarse objetivamente a la figura del art. 213 del Código Penal" (apología del
crimen).
La publicación del texto significativamente tachado dio a entender al lector que

hubo que tener en cuenta esa advertencia, que tuvo el efecto de una censura
previa; la queja fue así simbólicamente planteada ante el tribunal de la opinión
pública.
En favor de la prensa hubo un resultado positivo proveniente de aquel proceso: así

el voto en disidencia del ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Dr.
Fayt, aprecia la función de la prensa, a la que considera "condición necesaria para
la existencia de un gobierno libre". Reconoce que tiene una situación estratégica
en la sociedad contemporánea. Que los convencionales de 1853 aseguraron a
todos los habitantes de la Nación el goce, del derecho de publicar sus ideas por la
prensa sin censura previa y que este derecho no puede ser alterado por las leyes
que reglamenten su ejercicio. Agrega: "La Convención de 1860 amplió la esfera de
garantía del derecho de prensa, al establecer que el Congreso federal no dictará
leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción
federal. Estas disposiciones, que constituyen el contenido de los arts. 14, 28 y 32
de la Constitución Nacional demuestran "el propósito intergiversable" de crear una
excepción para el derecho de prensa, "de suerte que no se pueda reglamentar su
ejercicio como el de cualquier otro derecho". En consecuencia, estimó que, como
principio fundamental del sistema constitucional argentino, las garantías que
rodean el derecho de prensa impiden a las autoridades públicas controlar las ideas
antes de su impresión.
Volvió así a oírse la voz de nuestro codificador civil e ilustre estadista, Dalmacio
Vélez Sarsfield, quien al fundamentar la reforma de 1860 expresó: "La libertad de
imprenta, señores, puede considerarse como una ampliación del sistema repre-
sentativo o como su explicación de los derechos que quedan al pueblo después
que ha elegido sus representantes al cuerpo legislativo. Cuando un pueblo elige
461
sus representantes no se esclaviza a ellos, no pierde el derecho de pensar y
hablar sobre sus actos; esto sería hacerlos irresponsables. Él puede conservar, y
conviene que conserve, el derecho de examen y crítica para hacer efectivas las
medidas de sus representantes y de todos los que administran sus intereses.
Dejemos, pues, pensar y hablar al pueblo y no se le esclavice en sus medios de
hacerlo".
CAPÍTULO DÉCIMO QUINTO
TENTATIVA
§ 304. Iter criminis

El examen del "camino del delito", desde la ideación hasta la consumación (o el
agotamiento(1) ) y las conclusiones que se extraen están necesariamente
vinculados a la Teoría del delito que el intérprete sostenga y, en último extremo,
con la filosofía que guíe su pensamiento y la interpretación que haga de la
Constitución Nacional. Así si cree que lo que se debe reprimir es la actitud
subjetiva, con prescindencia de si se concreta o no en resultado, avalará la
incriminación por delito imposible. En sentido inverso: si creyese que lo decisivo es
el daño que causa el individuo, tendrá que renunciar al castigo de la tentativa.
Solamente una postura que combine ambos criterios, que es en definitiva lo que
hace la normativa penal argentina, podrá extraer de ella las máximas posibilidades
para realizar una construcción dogmática. Incluso la forma de encarar la posible
punición de los actos vinculados al andar por el camino del delito tiene
características sumamente particulares, porque según sea la mayor o menor
tolerancia del intérprete, será mayor o menor la posibilidad de que sean punidos
ciertos actos de la vida cotidiana.
§ 305. Tentativa. Fundamento de la punición

Una vez superadas las etapas internas, que por serlo no pueden ser punidas, se
sanciona a quien, con el fin de cometer un delito determinado, comienza su
462
ejecución pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, como reza
el art. 42, Cód. Penal: "El que con el fin de cometer un delito determinado
comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su
voluntad, sufrirá las penas determinadas en el art. 44". La regla legal es un
dispositivo amplificador del tipo y de la pena.
Varias teorías tratan de fundamentar el castigo de la tentativa. Así, una
asentada en el aspecto objetivo expone que la razón de ser está en el peligro que
corre el bien jurídico tutelado. Y como una cosa es el peligro y otra el resultado, es
razonable que el autor de tentativa tenga una pena menor que el autor del delito
consumado. Para guardar coherencia, si el resultado no puede producirse, el
delito imposible no debería ser castigado, como lo establece la primera parte del
art. 44, Cód. Penal; no así la última que habilita a hacerlo, tema sobre el cual
volveré cuando examine esa norma.
Otra teoría pone el acento en lo subjetivo: la tentativa debe ser castigada
porque el autor exhibe su voluntad contraria al Derecho. Siendo así, no hay razón
para aplicar una pena menor que la correspondiente al delito consumado, porque
que no llegue a serlo es pura casualidad. Por supuesto que éste no es el criterio
que sigue el art. 44, Cód. Penal, heredero de la tradición legislativa española.
Una tercera teoría tiene en cuenta la peligrosidad del autor para penar a la
tentativa. A la luz de lo que disponen los arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional,
que claramente instauran un Derecho penal de hecho y no de autor, ése no puede
ser un fundamento válido. Por eso resulta chocante que el último párrafo del
art. 44, Cód. Penal deje a criterio del juzgador —de acuerdo con la peligrosidad
del delincuente— la aplicación o no de pena para el delito imposible, tema que
desarrollaré más adelante.
Lo cierto es que, conforme a la estructura de nuestro Código Penal, la tentativa
es un delito que ha quedado incompleto por circunstancias ajenas a la voluntad
del autor. Se verifica el tipo subjetivo, pero no plenamente el tipo objetivo, y dado
lo imperfecto del tipo por regla se prevé para estos casos una pena menor en
relación con el delito consumado. Siendo una parte de un delito el fundamento del
castigo es el mismo que tiene la represión del delito completo. No es necesario
ningún razonamiento independiente. El mismo bien jurídico que sufriría la lesión
total si el delito quedase completo, resulta parcialmente afectado en la tentativa,
porque perturba la sensación de seguridad de poder disponer de ese bien y lo
pone —efectivamente— en riesgo.
Hechos: La defensa recurrió en apelación el auto de procesamiento arbitrado

respecto de uno de los imputados en orden al delito de secuestro extorsivo
doblemente agravado en grado de tentativa.
Ratio decidendi : Corresponde procesar a los imputados en orden al delito de
secuestro extorsivo en grado de tentativa, en tanto los elementos que les fueran
secuestrados en las inmediaciones del domicilio de la presunta víctima —armas
de fuego, una soga, precintos, gas paralizante— y el merodeo que estuvieran
haciendo allí los días previos a ser aprehendidos llevan a la conclusión de que su
plan consistía en el abordaje de aquélla a la salida de su domicilio a fin de privarla
463
de la libertad, lo cual fue frustrado por una circunstancia ajena a ellos.
En efecto, se entiende que el comienzo de ejecución de este delito comprende no
solamente los actos que implican iniciar la realización del verbo típico, sino
también los inmediatamente anteriores, teniendo en cuenta el plan del autor.
Decisión: Confirmar la resolución apelada.
CNCrim. y Correc., sala VII, 6/7/2010, "C., M. R.", publicado en: LA LEY ,
27/8/2010, con nota de Rodrigo D. López Gastón; Sup. Penal 2010 (octubre), 69 -
LA LEY, 2010-E, 92 - LA LEY, 2010-E, 368, con nota de Rodrigo D. López
Gastón; LA LEY, 2010-E, 623 - DJ, 9/2/2011, 17, con nota de Juan F. Gouvert; cita
§ 306. Pena de la tentativa

El art. 44, Cód. Penal dice que la pena que corresponda al agente si hubiera
consumado el delito se disminuirá de un tercio a la mitad si ha quedado en grado
de tentativa y esta fórmula se ha interpretado de variadas maneras, partiendo de
la base de que cuando la ley ordena la reducción "de un tercio a la mitad", no dice
que se reduzca a un tercio, sino de un tercio a la mitad, aceptando un mínimo de
reducción de un tercio y un máximo de la mitad. Esto es común para los tres
criterios de redu cción de pena.
Uno de ellos interpreta que se debe reducir un tercio del máximo y la mitad del
mínimo. Si tomamos como ejemplo el homicidio que tiene una pena de ocho a
veinticinco años, aplicando este criterio, el máximo de pena que se puede
condenar a una persona, por tentativa de homicidio siguiendo esta pauta sería
dieciséis años y unos seis meses. Es el tercio que se resta al máximo (a los
veinticinco años) en tanto que quitando la mitad del mínimo (ocho) quedan cuatro
años.
El segundo método es contrario al anterior. Reduce el tercio del mínimo y la mitad

del máximo. En este mismo ejemplo de la tentativa de homicidio, restando un
tercio del mínimo quedan cinco años y cuatro meses, mientras que el máximo de
pena es la mitad: doce años y seis meses. Esta manera de entender la ley es la
preferible, pues tiene en su favor dos argumentos: el primero de ellos, que
prácticamente todos los tipos penales enuncian primero el mínimo y luego el
máximo. El segundo, que es coherente con la pena de la tentativa de un delito
sancionado con reclusión perpetua, porque la fórmula anterior permite, v.gr.,
sancionar la tentativa de un homicidio calificado con una pena menor (quince
años) a la del homicidio básico (dieciséis años y un os seis meses).
Estas dos teorías toman un criterio basado en la escala penal en abstracto.
464
Una tercera forma de reducción, que es la seguida por Soler, que toma la pena
en concreto que correspondería al autor del hecho. Así, por las reglas del art. 41,
el juez selecciona la pena. En el hipotético caso de que para un homicidio
seleccionara nueve años, las dos posibilidades que tendría serían castigar con
cuatro años y medio o seis, o sea, un tercio y la mitad.
A favor de este sistema luce la simplicidad que goza para establecer la graduación
de la pena, y en contra que, ante la primera individualización que se necesita
hacer de la pena, se tiene que recurrir a supuestos hipotéticos.
Hechos : La Cámara 8ª en lo Criminal de la ciudad de Córdoba, declaró al

imputado coautor del delito de robo calificado (arts. 166, inc. 1º, y 45, Cód. Penal).
En contra de dicha sentencia se interpuso recurso de casación por el defensor del
imputado, quien se agravia de la sentencia de marras, por cuanto el a quo ha
inobservado el art. 42, del Cód. Penal, que alude al instituto de la tentativa.
Ratio decidendi : Dentro del sistema de la ley penal, la pena para la tentativa
implica tomar como base la escala penal del delito consumado y dado que el
instituto de la tentativa presenta una escala atenuada, tal disminución debe
hacerse en ambos extremos del modo en que están determinadas las penas (que
van de un mínimo hasta un máximo), de la siguiente manera, un tercio del mínimo
y la mitad del máximo. Luego, sobre esta nueva escala, debe practicarse la
individualización de la pena.
La sanción prevista para el delito que se atribuye al encartado va de 5 a 15 años
reclusión o prisión. Consecuentemente, para el caso
de tentativa, conforme lo expresado, la escala penal queda estructurada con un
mínimo de 3 años y 4 meses y un máximo de 7 años y 6 meses de la misma
especie de pena.
Decisión : El Tribunal Superior de Justicia resuelve: Hacer lugar al recurso de
casación interpuesto en autos, y en consecuencia, casar la sentencia declarando
al imputado como coautor responsable del delito de tentativa de robo calificado,
imponiéndole la pena de 3 años y 6 meses de prisión.
TSJ Córdoba, sala Penal, 7/5/1993, "Rodríguez, Julio J. y otro", publicado en LLC,
1993, 640; cita online: AR/JUR/1241/1993.
§ 307. Tentativa inidónea o delito imposible

Si bien he utilizado ambas expresiones unidas con la conjunción disyuntiva "o",
lo que puede indicar equivalencia —y así lo considera parte de la doctrina—, no
son iguales tentativa inidónea y delito imposible. Por ende, merecen un
tratamiento separado: el artículo 44, Cód. Penal utiliza la expresión "delito
465
imposible" y como está incorporado al título "Tentativa", se puede entender que la
posibilidad de que el intento se concrete en acto no existe si los medios
seleccionados por el agente no son aptos para lograr el resultado.
Con esa inteligencia no habría objeción constitucional que formular al instituto,
pues así como el fundamento de la punición de la tentativa idónea está en la
perturbación de la sensación de seguridad de poder disponer del bien y en la
puesta en peligro del mismo, la eventual punición de la tentativa inidónea está en
que también ella perturba esa tranquilidad y, aunque de manera indirecta, también
podría correr peligro el bien si el agente, ante el fracaso de su intento inicial,
corrige su error y elige los medios adecuados para repetir la experiencia.
En cuanto al delito imposible, sería aquel hecho en que el agente desarrolla en
los hechos su voluntad criminal pero no puede concretar el propósito porque —
v.gr.— el sujeto pasivo o el objeto que se propone atacar ya no existen: matar a
quien ha muerto un instante antes(2) .
Entendida así, la punición del autor de delito imposible, receptada por el art. 44
Cód. Penal, es inconstitucional porque no respeta las disposiciones fundamentales
contenidas en el art. 18, CN (principio de legalidad) y en el art. 19, CN (principio de
lesividad).
El error que comete la ley argentina es haber ligado la posibilidad de imponer pena
(siempre hablando de la tentativa inidónea) a la peligrosidad. Obviamente, se
explica la mención por razones históricas. En 1921 estaban en pleno auge las
ideas provenientes del positivismo criminológico y los legisladores argentinos no
resistieron la tentación de incorporar esa idea al texto que estaban sancionando.
En la actualidad no sería concebible una mención semejante; incluso por razones
constitucionales. De todas maneras, en tanto no se modifique el Código, debe
entenderse que el juez podrá aplicar pena al autor de tentativa inidónea si es
dable suponer —conforme a las constancias que obren en la causa— que probará
nuevamente utilizando métodos distintos.
§ 308. Aspecto objetivo: Comienzo de ejecución. Distinción entre actos

preparatorios y ejecutivo
Una de las cosas más difíciles en el ámbito del Derecho penal es distinguir los
actos preparatorios de los ejecutivos; los primeros impunes y los otros punibles (3) .
Es sumamente complejo; tanto que ha dado lugar a varias teorías. Casi todos los
estudiosos han esbozado conceptos particulares o han complementado o
corregido ideas presentadas por los precedentes. Con tantas opiniones que se
han expuesto a lo largo del tiempo, constituiría una ilusión presentar un esquema
466
personal novedoso. Aunque lo tuviese tampoco lo haría, ya que la finalidad que
persigue la teoría es abarcar una cantidad tal de supuestos, y de esa manera
permita prescindir de las particularidades fácticas de cada una de las situaciones
que se presentan. Pero ocurre que, en el terreno que estamos transitando es muy
difícil, sin examinar los concretos supuestos de hecho, dar una opinión que sea
omnicomprensiva y explique así esa diferencia esencial; tan importante como que
marca la frontera entre lo lícito y lo ilícito: los actos preparatorios son, por regla,
impunes, en tanto que la tentativa es punible. Siendo así la potestad del Estado de
imponer sanciones, llega hasta el punto en el que el intérprete (fundamentalmente
él, por imperio propio, aunque procurando ajustarse a lo que indica la ley) decide
cuándo, en determinados supuestos, ha comenzado la ejecución del hecho. El
recorrido anterior, los actos previos, los declara impunes y los que siguen,
punibles.
Nuestro Código Penal adopta una fórmula lingüística, que alude a lo sustancial:
el comienzo de ejecución. El art. 42 reza: "El que con el fin de cometer un delito
determinado comienza su ejecución y no lo consuma por circunstancias ajenas a
su voluntad, tendrá la pena...".
Así se enfrenta a la posibilidad de ser castigado quien comienza la ejecución del
hecho. El problema es cuándo ello ocurre; en qué instante empieza a ponerse en
obra el suceso. Cualquier caso de la vida real que podamos imaginarnos,
absolutamente todos, presentan dificultades para la interpretación.
Utilizando un ejemplo de Pessoa: Quien con la intención de romper la vidriera
del local de un comerciante al cual odia, toma una piedra para arrojarla hacia el
cristal. Hay una serie de actos anteriores al momento en que la piedra se
desprende de la mano y va encaminándose hacia el exhibidor. El problema
jurídico consiste en establecer cuándo, conforme a la fórmula del Código,
comienza la ejecución del delito y qué actos previos resultan impunes.
Haré una escueta referencia a las distintas maneras de resolver el dilema,
según los aportes doctrinarios que se han suministrado, aunque antes
corresponde advertir sobre la existencia de una posición negativa: resulta
imposible distinguir los actos preparatorios de los ejecutivos. Obviamente esto
conduce al desaliento, porque si no hay ninguna posibilidad de distinguir un acto
preparatorio de otro ejecutivo, la arbitrariedad puede ser enorme, porque
eventualmente el tribunal podría considerar punible cualquier acto que de alguna
manera esté vinculado con la posibilidad de concretar el delito. Aceptar una
posición negativa sería bajar los brazos ante la dificultad. Sin embargo, hay que
reconocer que ninguna de las teorías despeja totalmente las dudas. Y, en
definitiva, queda la impresión de que algunas decisiones judiciales a veces se
basan en pura intuición. El tribunal declara que hay tentativa, cuando tiene la
íntima convicción de que hay tentativa. Y esto hace que la seguridad jurídica
decaiga en forma ostensible.
Avanzo, entonces, aludiendo en el resto de las posturas.
Hay una teoría llamada subjetiva. Cuando en Derecho penal se habla de
objetivo y subjetivo, se entiende que lo primero es aquello que queda fuera de la
467
esfera de los sentimientos y de la voluntad del autor y que proviene del mundo
exterior. En sus formas más extremas esta teoría subjetiva dice que hay tentativa
en todos los casos en que el individuo se propone cometer un delito; o sea, que
aparece (y ello queda dentro de sí) la intención de cometer un delito. Es cierto que
la intención no es suficiente sin el conocimiento. Primero está el conocimiento y
después la intención. Pero, en definitiva, conforme a esta teoría, se castigaría al
sujeto que tuviese intención criminal. Ya con esto, tengo que hacer una digresión:
en el Derecho penal moderno, existen dos tendencias bastante pronunciadas.
Una, a considerar que el acento hay que ponerlo en el desvalor de la acción y otra
que lo decisivo es el desvalor del resultado. En cuanto vengo exponiendo, lo que
tendría una calificación negativa, lo que choca contra el mundo jurídico es la
intención. El sujeto que tiene voluntad de cometer un delito, sólo por ello ya sería
punible conforme a este criterio. La consecuencia última y funesta de esta teoría
es que se castigarían actos anteriores y se reprimiría la simple intención, con lo
que aparecería posible la violación de las normas contenidas en los arts. 18 y 19
de la Constitución Nacional. El primero, en cuanto contiene el principio de
legalidad: nadie puede ser castigado sin juicio previo, fundado en ley anterior al
hecho del proceso. Y ley anterior significa —en lo que me interesa ahora
destacar— la existencia de una previsión legislativa que sostenga la advertencia
de que algunos actos son prohibidos y no se debe incurrir en ellos. Si con
prescindencia de lo que dice la Constitución en ese artículo, y lo que regla el
Código Penal, se castigaren hechos anteriores, simplemente por la voluntad
criminosa que aparece en el individuo, el principio de legalidad quedaría
absolutamente desvirtuado. Pero, lo que es más serio y quizás más contundente,
es que aparecería violado el principio previsto por el art. 19 de la Constitución en
cuanto dice: "Las acciones privadas de los hombres, que de ningún modo ofendan
el orden o la moral pública o perjudiquen a un tercero, están reservadas a Dios y
exentas de la autoridad de los magistrados". Entonces, un simple pensamiento, el
de un individuo que está meditando acerca de la posibilidad de cometer un delito,
un simple pensamiento que no se exterioriza en el sentido previsto por la
Constitución (porque no ofende al orden público, no ofende a la moral pública —y
por el momento—, no perjudica a un tercero), estaría punido. Consecuentemente,
debemos descartar esta teoría, que merece tales estas objeciones.
Dejando de lado que también ha elaborado una teoría más compleja, siempre
se recuerda a Carrara, en cuanto arguye que los actos preparatorios son
equívocos y los actos ejecutivos unívocos, lo que puede servir como pauta
orientativa, sin perjuicio de admitir que traslada el problema a saber qué actos son
unívocos y qué actos son equívocos, con lo cual se ha avanzado poco respecto de
la cuestión principal.
Hay algunos autores alemanes que tratan de conseguir una precisión mayor
sobre este punto. Frank elaboró una teoría sobre una concepción natural de la
acción, que, en realidad, no avanza demasiado sobre la problemática en sí, pero
sostiene que los actos preparatorios se distinguen de los actos ejecutivos, porque,
naturalmente, en los casos de los actos ejecutivos, el intérprete no podría tener
ninguna duda que lo que está realizando el sujeto está vinculado a la prohibición
contenida en el verbo típico.
468
A todo esto, utilizando las vertientes objetivas y subjetivas, no puede quedar
duda en el sentido de que hay que atender al plan del autor para cometer un delito
determinado, proyecto que lo llevará a realizar actos externos guiados por esa
finalidad. Cuando en algún momento la progresión del plan comience a poner en
riesgo el bien jurídico, el acto dejará de ser preparatorio y se transformará en el
"comienzo de la ejecución" al que alude el art. 42, Cód. Penal, criterio que, a su
vez, respeta la regla instituida por el art. 19, CN, pues recién en ese momento
aparece afectado el orden público por la amenaza que representa la conducta
para la tranquila convivencia. Todo, vinculado a un tipo penal. En este sentido
tiene importancia la reforma del Código Penal alemán operada en 1975, pues el
nuevo texto cambia el "concepto comienzo de ejecución de la tentativa", que
provenía del Código Napoleón de 1810. Dice ahora el Código Penal alemán:
"Intenta un hecho penal el que, conforme a su representación del suceso, se
aplica inmediatamente a la realización del mismo". Desmenuzando se advierte
que, en primer lugar, habla de la representación del hecho. O sea: menciona
implícitamente el plan del autor. El sujeto no hace cualquier cosa sino que trata de
ejecutar algo que está programado. El plan tiene importancia porque el Derecho
va a desvalorar, a descalificar en algunos casos, el comportamiento, aunque no
exista la posibilidad de un resultado. Es el supuesto del delito imposible. Hay una
representación del hecho, que la ley penal, si se cumplen ciertos requisitos, está
dando por ilícita y eventualmente castigando. Después el Código alemán dice: "Se
aplica inmediatamente". Y esta cuestión temporal, de lo contiguo tiene mucha
importancia para distinguir los actos preparatorios de los ejecutivos. Porque, en
efecto, los actos son ejecutivos, a partir del momento en que el sujeto ya descarga
su energía para llegar a la consumación futura de su acción criminal. Al final de su
cláusula, el Código alemán expresa: "Se aplica a la realización del tipo". O sea
que los actos de tentativa son típicos, como los son —como es obvio— los del
delito consumado.
Pessoa explica el procedimiento que debe utilizar el intérprete así: examinar
todos los aspectos de la acción. En primer lugar, el componente final de la acción
—como lo quería Welzel—, saber hacia dónde se dirige la voluntad, qué es lo que
está tratando de realizar el individuo que actúa. Después hay que considerar el
fenómeno de la absoluta individualidad que, como hecho concreto, asume la
acción. Esto quiere decir que, de acuerdo con el análisis de la acción, de cualquier
acción de que se trata, ese suceso no es un hecho genérico, es un hecho
concreto. Un hecho que lo desarrolla alguien de carne y hueso, solamente él, con
los medios que tiene en sus manos, y tratando de realizar la finalidad que se ha
propuesto. Es obvio que tiene importancia la selección de los medios para la
obtención de la finalidad. Pessoa dice que el plan concreto del autor es la
manifestación absolutamente singular de la conducta humana, determinada por la
individualidad de fin y medio de la misma, en función de las reales circunstancias
en que se encuentra el hombre que la realiza. Analizando, entonces, lo que hace
el hombre en la vida real, Pessoa encuentra que se dan dos modos de
presentarse la realidad fáctica. En primer lugar son actos preparatorios, según él,
aquellos que desempeñan el rol de posibilitadores de los actos de tentativa. Y
serán actos de tentativa los que tengan como función hacer efectiva la finalidad.
469
Concretamente, y llevándolo a los ejemplos que antes tomé de Pessoa: en el caso
del individuo que arroja la piedra contra la vidriera, la circunstancia de buscar qué
piedra va a arrojar, qué ladrillo, qué trozo de hierro o lo que fuera que tenga en sus
manos, son actos, por el momento, preparatorios, porque solamente posibilitaría
luego, el desarrollo de la finalidad. Y son actos ejecutivos, aquellos que
directamente ponen en marcha la finalidad. Para Pessoa, los actos preparatorios
son aquellos de la búsqueda de los medios, en ese ejemplo, y los actos ejecutivos
son aquellos en que, en forma ineludible, se va a realizar la finalidad. O sea, acto
ejecutivo sería aquel en que el sujeto arroja la piedra, se desprende de la piedra, y
la piedra sigue su derrotero hasta la vidriera que eventualmente, si no ocurre una
circunstancia ajena a la voluntad del autor (como dice el art. 42, Cód. Penal),
producirá la ruptura.
Por mi parte agrego: el Código Penal suministra tres conceptos: tentativa,
desistimiento y delito imposible. Ellos juegan armónicamente: para que exista
tentativa debe comenzar la ejecución de la finalidad perseguida: cometer un del ito
determinado(4) . Lo que haya ocurrido antes es, por regla, indiferente para el
Derecho. Una vez puesto en marcha el plan, utilizando los medios idóneos para
conseguirlo (si no, el delito sería imposible (art. 44, Cód. Penal) aún queda la
posibilidad de desistir voluntariamente (art. 43, Cód. Penal), renunciando el
Estado, si ello ocurre, a punir el acto ejecutivo en curso. Esto último demuestra
que recién cuando la conducta pone en peligro el bien jurídico, hay tentativa
punible, pues resultaría absurdo que la ley hubiese elaborado esta estructura para
castigar —por regla— y premiar —por excepción— un acto previo neutro. Incluso
cabe pensar en el arrepentimiento activo. En este último supuesto, si se ha
realizado el acto productor de la finalidad, el autor debe adoptar un
comportamiento activo para impedir que se produzca el resultado que en un
momento persiguió. En cambio, cuando se trata de un acto posibilitador del otro
productor de la finalidad, es suficiente con que el sujeto no avance y así se
quedará en un acto preparatorio. Quiere decir que aquel individuo que se provee
de los elementos como para llevar adelante un proyecto , será suficiente que no
siga adelante con ese plan y el acto no va, nunca, a ser un acto productor de la
finalidad; será un acto simplemente preparatorio.
En el terreno de la preparación, las acciones que se realicen son acciones
comunes, acciones que están comprendidas dentro de los casos tan frecuentes de
adecuación social o de riesgo permitido. Para que exista tentativa punible tiene
que haber un adelantamiento en el plan del autor, una proximidad más o menos
estrecha con la posible consumación, porque esa proximidad es la que va a
generar el peligro que, en definitiva, es lo que el legislador pune. También es
seguro que tiene que haber idoneidad, ya de manifiesto en el comienzo de la
ejecución. Y después, después de todo esto, tiene que existir un elemento
fundamental, si se quiere de índole filosófica: la necesidad de penar. El Derecho
penal no es como un juego de acomodar piezas. No se va construyendo a partir
de la evidencia, sobre la evidencia de que hay una acción, que la acción es típica,
que es antijurídica, culpable, etc., sino que tiene que desembocar en la disyuntiva
de si es necesario aplicar pena. Cuando la pena no va a cumplir ninguna finalidad,
la pena no debe imponerse. Ésta es una idea fundamental. Es una idea vinculada
470
a la realización de la Justicia. Y este análisis de la necesidad de pena y
descartarla cuando sea innecesaria, hace a la tolerancia que la sociedad tenga
respecto de ciertos actos. Si la sociedad es intolerante, obviamente va a castigar
hasta la intención; en ese sentido el Código de Rocco en Italia, en un momento en
que el autoritarismo en el mundo estaba, por lo menos, apareciendo, dice:
Cualquier manifestación de voluntad dirigida en forma inequívoca a la
consumación del delito es un acto ejecutivo. Con lo cual podría, eventualmente,
castigarse hasta la intención. Por el contrario, en un Estado Democrático de
Derecho ello no debe nunca ocurrir.
Hechos: En primera instancia el imputado había sido condenado por el delito de

robo agravado por el uso de arma en grado de tentativa. El hecho que motivó
dicha actuación judicial tuvo lugar cuando uno de los vecinos del edificio donde se
intentaba perpetrar el robo dio aviso a la policía porque en el hall del mismo se
encontraban dos personas de sexo masculino en los primeros escalones de la
escalera y uno de ellos tenía una pistola.
Ratio decidendi: Corresponde confirmar procesamiento de primera instancia, si
ya había logrado ingresar, de manera indebida, al edificio, acompañado por otro
sujeto que portaba un arma de fuego y que no pudieron concretar el
desapoderamiento por haber sido divisados por un vecino, pues el acusado se
introdujo en la esfera de protección de la víctima lo que, conforme el modo de
realización concreto de la acción típica escogido por el causante, objetivamente
importó un peligro para el bien jurídico y debe ser considerado como comienzo de
ejecución del delito contra la propiedad.
En tal sentido, para diferenciar los actos preparatorios de los ejecutivos la doctrina
distingue entre criterios obligatorios y criterios variables, y dentro de estos últimos
se admite el comienzo de ejecución "...cuando el autor se introduce en la esfera de
protección de la víctima o actúa sobre el objeto de protección —por ejemplo, se
introduce en la casa donde va a robar—" (cfr. Bacigalupo, Enrique, Derecho penal.
Parte General , Hammurabi, Buenos Aires, 1999, ps. 473/474).
Decisión: Confirmar parcialmente la sentencia de primera instancia en cuanto
dispuso el procesamiento de A. E. F., modificando la calificación legal, la que será
de robo agravado por su comisión con arma de fuego en grado de tentativa.
CNCrim. y Correc., sala de feria, 13/1/2011, "F., A. E.", publicado en Sup. Penal
2011 (abril), 57 - LA LEY, 2011-B, 545 — DJ, 806/2011, 82; cita online:
AR/JUR/127/2011.
§ 309. Aspecto subjetivo. Consideración del dolo eventual

De manera expresa, el art. 42, Cód. Penal alude a los delitos dolosos, ya que el
sujeto debe tener la finalidad de cometer un delito determinado. La duda que
471
desvela a la doctrina es si se puede concebir la tentativa de un delito en que el
sujeto no actúe con dolo directo, sino con dolo eventual.
Ya el enunciado que hice del problema está marcando una pauta para encontrar
la solución, pues deja de lado el dolo indirecto o de consecuencias necesarias.
Con ello, aparentemente nadie vacila en sostener que si un individuo planifica un
atentado que incluye la realización del fin perseguido unido a resultados no
buscados, pero que indefectiblemente se van a producir, habría tentativa si ellos
no acontecen por circunstancias ajenas a la voluntad del autor.
Con respecto al dolo mal calificado como "eventual", siendo que lo que se
puede o no producir es el resultado y no el dolo, la posibilidad de aplicar las reglas
de la tentativa no obedecen a un parámetro común. Esto por lo siguiente: el plan
del autor, que incluye la posibilidad de un resultado de los previstos por los
distintos tipos, puede ser neutro a los efectos penales. De manera que si el
desarrollo del plan queda trunco por circunstancias ajenas a la voluntad del autor,
no puede haber tentativa punible. En otro orden: si el plan del autor se adecua a
un tipo penal, aun cuando el otro resultado puede acontecer o no (por eso es
eventual), si el desarrollo del plan queda trunco por circunstancias ajenas a la
voluntad del autor, se castigará por el delito intentado o consumado, y no por
tentativa del delito que tuviese a ese resultado como componente típico.
§ 310. Desistimiento en la tentativa. Naturaleza y fundamento de la impunidad.

Arrepentimiento activo. Tentativa. El desistimiento en casos de varios partícipes y
de delitos consumados durante la tentativa
El art. 43 del Cód. Penal dispone: "El autor de tentativa no estará sujeto a pena
cuando desistiere voluntariamente del delito". El lapso para aprovechar esta
exención va desde el comienzo de la ejecución hasta el instante previo a la
consumación y es imprescindible que el sujeto tenga la posibilidad —entendida
como de hecho u objetiva— de continuar su obra.
Como lo dice la ley, el no seguir adelante tiene que obedecer a una decisión
pura; es decir, no forzada por circunstancias que se le impongan desde el exterior
al sujeto, restándole libertad. Como enseñó Feuerbach, en la tentativa existe
infracción y será penada por ser objetivamente peligrosa, cuando la consumación
se interrumpa únicamente por impedimentos externos y no "por la libre mutación
de la voluntad"(5) . Pues bien: habrá desistimiento cuando opere "la libre mutación
de la voluntad".
No interesan las razones (pueden ser éticamente loables o no) por las cuales el
autor de tentativa desiste: de todas maneras la ley auspicia ese retroceder
eximiéndolo de pena.
Analizando la estructura legal del desistimiento a la luz de la Teoría del delito,
se advierte que el individuo ha realizado una acción, que ella se ajusta a un tipo
472
penal y que no concurre una causa de justificación. La duda que se puede
presentar está dada por la concurrencia o no de la categoría culpabilidad , ya que
siendo ésta "el resultado del juicio de reproche que se le formula al autor porque
habiendo podido orientar su conducta conforme a la norma no lo ha hecho", no
podrá decirse que quien desiste es culpable porque, precisamente, a último
momento decidió respetar el mandato legal.
Escribí esto de "a último momento", y allí está la clave para la resolución de este
conflicto teórico: en tanto esté realizando los actos ejecutivos propios de la
tentativa habrá acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. O sea que el delito
en grado de tentativa estará completo. Cuando desista la posibilidad de castigarlo
desaparece; ergo, es una excusa absolutoria. Esto explica que el desistimiento no
opere favoreciendo a delitos ya consumados en el curso de los actos ejecutivos de
la tentativa desistida ni la exención de pena pueda extenderse a los partícipes de
la tentativa desistida. Esto último porque ellos han hecho un aporte a un acto que
sigue siendo típico y antijurídico.
Lo cierto es que ese adecuarse "a último momento" a las exigencias normativas
demuestra, en todo caso, que queda anulada la necesidad preventiva de la pena.
A ello se une el auspicio estatal a tal índole de decisiones personales: "A enemigo
que huye, puente de plata", reza el antiguo proverbio.
Se puede especular en torno a supuestos de hecho en los cuales el agente
hubiese completado todas las acciones necesarias para que el delito resultase
consumado —tentativa acabada—, no obstante lo cual, por decisión propia, frustra
su realización, realizando las maniobras necesarias para desandar el camino del
delito, lo que se denomina "arrepentimiento activo". Esta calificación indica que, en
este caso, no es suficiente detenerse, sino que debe adoptarse una conducta
positiva en sentido contrario.
No puede haber duda en que quien se arrepiente y activamente frustra la
consumación, de esa manera desiste de su propósito inicial de culminar, en obra,
su plan. Por ende, es aplicable lo que manda el art. 43, Cód. Penal.
Hechos: El Fiscal requirió elevación de la causa a juicio por el delito de estafa en

perjuicio de una administración pública en grado de tentativa. La defensa se
opuso, postulando el sobreseimiento de su asistido. El juez de primera instancia
rechazó la petición de la defensa. Ésta interpuso recurso de apelación.
Ratio decidendi: Corresponde considerar que medió desistimiento voluntario de
la tentativa del delito de defraudación contra una administración pública —en el
caso, se sobreseyó al imputado—, si un día antes de la denuncia el imputado
retiró la factura apócrifa presentada ante una Municipalidad para obtener cierta
suma de dinero, pues parece claro que el abandono de la acción delictiva fue una
decisión voluntaria del autor y no influida por la circunstancia ajena a la voluntad
del agente.
Decisión: La Cámara de Apelaciones sobreseyó al imputado, al considerar que
había mediado un desistimiento voluntario de la tentativa.
CGarantías Penal San Martín, 22/11/2005, sala II, "S. N.O.", publicado en LLBA,
473
2006, 830; cita online: AR/JUR/8195/2005.
§ 311. Delito putativo

Se le llama delito putativo a aquella situación, producto del error de quien cree
que está cometiendo un delito, siendo que el acto no está tipificado como tal. Por
supuesto que ninguna repercusión penal tiene, como que el principio de legalidad
recogido por el art. 18, CN declara libre tal acción.
Por lo mismo, ni siquiera habría que incluir tal hipótesis en el desarrollo del
capítulo dedicado a la tentativa, si no fuese porque siempre es necesario reafirmar
que el Estado sólo puede regular las acciones que de algún modo ofendan el
orden, la moral pública o perjudiquen a terceros (art. 19, CN). Ergo, no se puede
punir el pensamiento, no obstante que él revele una actitud hostil.
§ 312. Delito experimental

Se llama así a aquella situación en la que alguien altera las circunstancias en
las que —por regla— se ejecutaría un delito, de manera tal que sea posible
frustrarlo e incriminar al autor de tentativa o, en otro supuesto, el agente
provocador hace germinar en la mente de alguien un plan delictivo para que, una
vez que lo ponga en marcha, abortarlo e incriminar al autor de tentativa.
El encuadre jurídico no es el mismo para ambas hipótesis. En el primer caso
habrá tentativa y la actuación de quien "coloca la trampa" es lícita. En el segundo,
el agente provocador será un instigador de los que habla la parte final del art. 45,
Cód. Penal y tendrá la misma pena que la del autor de la tentativa.
§ 313. El agente encubierto

La ley 23.737 (Tenencia y Tráfico de Estupefacientes), a partir de la reforma
introducida por la ley 24.424, incorporó las figuras del "agente provocador" o
"agente encubierto" y el denominado "arrepentido".
En el caso del agente provocador o encubierto un juez puede permitir, "durante
el curso de una investigación", que ciertos sujetos ("agentes de fuerza de
seguridad en actividad"): "a) se introduzcan como integrantes de organizaciones
delictivas que tengan entre sus fines la comisión de los delitos previstos en esta
474
ley o en el art. 866 del Código Aduanero y b) participen en la realización de alguno
de los hechos previstos en esta ley o en el art. 866 del Código Aduanero" (art. 31
bis).
Se exige que se tenga por finalidad "comprobar la comisión de algún delito
previsto en esta ley o en el art. 866 del Código Aduanero, de impedir su
consumación, de lograr la individualización o detención de los autores, partícipes o
encubridores, o para obtener y asegurar los medios de prueba necesarios" (art. 31
bis); siempre y cuando "las finalidades de la investigación no pudieren ser
logradas de otro modo" (art. 31 bis).
El art. 31 ter expresa que "no será punible el agente encubierto que como
consecuencia necesaria del desarrollo de la actuación encomendada, se hubiese
visto compelido a incurrir en un delito, siempre que éste no implique poner en
peligro cierto la vida o la integridad física de una persona o la imposición de un
grave sufrimiento físico o moral a otro".
Se ha discutido el encuadre dogmático-penal de la figura bajo examen. En tal
sentido, las posturas van desde las que sostienen que se trata de una causa de
justificación, o de un estado de necesidad exculpante hasta las que afirman que se
está en presencia de una excusa absolutoria, personal e intransferible. Creemos
que esta última es la postura adecuada porque el mismo art. 31 ter habla, por un
lado, de "no punible" y, por otro, de "delito".
§ 314. El arrepentido
El art. 29 ter de la ley 23.737 refiere a los casos en que un sujeto comete delitos
previstos en la mencionada ley o en el art. 866 del Código Aduanero y no obstante
se le reducen las penas (hasta la mitad del mínimo y del máximo) o se le exime de
ellas cuando "durante la sustanciación del proceso o con anterioridad a su
iniciación: a) revelare la identidad de los coautores, partícipes o encubridores de
los hechos investigados o de otros conexos, proporcionando datos suficientes que
permitan el procesamiento de los sindicados o un significativo progreso de la
investigación", y "b) aportare información que permita secuestrar sustancias,
materias primas, precursores químicos, medios de transporte, valores, bienes,
dinero o cualquier otro activo de importancia, proveniente de los delitos previstos
en esta ley". Se deja establecido que "a los fines de la exención de pena se
valorará especialmente la información que permita desbaratar una organización
dedicada a la producción, comercialización o tráfico de estupefacientes", como
asimismo que "la reducción o eximición de pena no procederá respecto de la pena
de inhabilitación".
475
Como puede apreciarse, no se trata de un mero arrepentido, sino de un
informante que negocia su impunidad o una pena menor a cambio de delatar a la
organización delictiva. La gran discusión que surge en torno a la figura sub
examine implica, en síntesis, responder hasta dónde el fin político-criminal de
represión de ciertos delitos justifica los medios, es decir, la exención o disminución
de pena.
Hechos: La sentencia de primera instancia no hizo lugar al pedido de

excarcelación, por lo que la defensa del imputado dedujo recurso de apelación.
Ratio decidendi: Corresponde conceder la excarcelación si de las constancias de
la causa surge la actividad de colaboración que prestó el procesado al
individualizar a las personas que le suministraban los estupefacientes para su
posterior venta, pues resulta aplicable la desgravación de las penas que establece
el art. 29 ter de la ley 23.737, conforme ley 24.424.
Decisión : Revocar la resolución dictada y conceder la excarcelación a Jacinto
Rolón bajo la caución juratoria.
CFed. San Martín, sala II, "Rolón, Jacinto", 6/6/1996, publicado en DJ 1996-2,
1129; cita online: AR/JUR/4319/1996.
CAPÍTULO DÉCIMO SEXTO
CONCURSOS DE DELITOS
§ 315. Concurrencia de leyes —o tipos— y concurrencia de delitos. Concepto.

Distinción entre sí y con la reincidencia. Unidad y pluralidad de hechos
Para evitar que se castigue más de lo que corresponde y también a fin de que
cada delito acarree la consecuente pena, a partir de las disposiciones del Código
Penal argentino se han elaborado principios relativos al concurso de tipos y al
concurso de delitos. Las instituciones concurso aparente, concurso ideal, concurso
real y delito continuado, dan solución a los diversos problemas que se suscitan
durante la búsqueda de la sanción acertada. A estos temas me referiré a
continuación, en orden y teniendo en cuenta estos criterios generales:
No hay pena sin un hecho típico.
476
Todo hecho típico debe ser penado.
Un solo hecho típico debe ser penado una vez.
Un hecho que realice varios tipos penales debe ser penado conforme a la
pluralidad de las ofensas.
Si los hechos son independientes, esa separación debe tener reflejo en la pena.
Debe apartarse inicialmente de los otros temas, el del concurso aparente de
leyes (o de tipos) pues, como su denominación lo indica, no concurren
infracciones, sino que el intérprete debe decidir, luego de analizar los tipos
penales que en una primera aproximación podrían atrapar la conducta, cuál de
ellos —sólo uno— corresponde aplicar.
La teoría de la unidad y pluralidad de hechos ilustra acerca de cómo se deben
contar los delitos y qué trascendencia jurídica tiene el resultado de esa operación.
Parafraseando a Alimena, se pueden formular cuatro hipótesis que el Derecho
penal (en este caso, el argentino) procura resolver, tal cual es el vínculo entre el
hecho y la lesión jurídica: a) un hecho que causa una sola lesión jurídica (caso
simple); b) varios hechos que originan una sola lesión jurídica (delito continuado);
c) varios hechos independientes entre sí que producen varias lesiones jurídicas
(concurso real), y d) un hecho único que origina varias lesiones jurídicas (concurso
ideal).
A su vez, estos institutos se diferencian del de la reincidencia, pues según el
art. 50, Cód. Penal, habrá reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o
parcialmente pena privativa de libertad cometiere un nuevo delito punible también
con esa clase de pena.
En tanto que en las reglas sobre los concursos se aplican para dictar una única
sentencia y el sujeto puede o no ser reincidente; en definitiva se trata de
instituciones distintas. En el concurso ideal concurren dos o más leyes o tipos
penales, para calificar pluralmente un mismo hecho. En el concurso real no se
trata de un hecho único, sino de una pluralidad independiente de hechos. El
concurso real puede ser homogéneo (varios hechos correspondientes al mismo
tipo penal) o heterogéneo (varios hechos con tipicidades diferentes). La pena es
única en ambos casos (concurso ideal o real) aunque —como veremos más
adelante— varíe el sistema de determinación de la misma. En la regulación de la
reincidencia, se trata de la comisión de un nuevo delito punible con pena privativa
de libertad, por quien habiendo sido condenado por sentencia firme a pena de esa
naturaleza (por uno o varios delitos), la ha cumplido total o parcialmente (art. 50,
Cód. Penal).
Difiere, entonces, la reincidencia con el concurso ideal y con el concurso real,
en cuanto el o los hechos —según el caso— de los que dan lugar a los concursos
ideal y real no deben haber sido juzgados con anterioridad (salvo en los casos de
unificación de penas previstos por el art. 58, Cód. Penal) Y, además, los tipos
concurrentes pueden prever cualquier clase de pena (no sólo pena privativa de la
libertad.
477
§ 316. Unidad de hecho. Concepto. Criterios para determinarla
Éste es un tema común al concurso aparente de leyes y al concurso ideal. Al
primero porque, como acabo de anunciar, se trata de un problema de
interpretación del alcance de los respectivos tipos penales para ver cuál atrapa el
suceso que el agente protagonizó. Al segundo, pues el propio art. 54, Cód. Penal
dispone qué pena se aplicará cuando "un hecho cayere bajo más de una sanción
penal".
El pensamiento doctrinario y jurisprudencial en la materia se ha desarrollado en
torno del concepto "hecho", que utiliza, precisamente, ese artículo, por lo que me
referiré a él cuando trate el tema del concurso ideal.
§ 317. Concurso aparente de leyes o de tipos. Concepto y consecuencias.

Principios que rigen el desplazamiento de los tipos penales
El calificativo "aparente" indica la inexistencia de un verdadero concurso; se
trata de una apariencia que debe quedar despejada con una correcta
interpretación de la ley, pues el caso solamente se encuadrará en una disposición:
el procedimiento consiste en la búsqueda de la forma correcta de subordinar un
hecho a la ley.
Las leyes penales pueden vincularse entre sí de manera que:
a) La afirmación de una importe la necesaria exclusión de la otra (exclusividad),
que puede darse por alternatividad y consunción.
b) La afirmación de una importe la afirmación de otra (especialidad).
c) La afirmación de una sólo sea posible con relación a otra condicionante
(subsidiariedad).
§ 318. Relación de alternatividad

Es aquella en la que dos figuras se excluyen recíprocamente por
incompatibilidad con relación a un mismo hecho, el cual solamente puede
encuadrar en una o en la otra. Por ejemplo, hurto y apropiación indebida. Ambos
tipos regulan en forma diferente un hecho parecido: la previsión del hurto (art. 162,
Cód. Penal) y la de la apropiación indebida (art. 173.2, Cód. Penal) se refieren al
478
apoderamiento de cosas ajenas. Pero la aplicación de estos preceptos es
alternativa; vale decir, la de uno excluye la del otro porque, necesariamente, el
hecho debe ser una u otra cosa, lo cual depende del modo de comisión.
A veces, se da una ley compleja alternativa. En ese caso es indiferente a los

efectos de la punibilidad que se aplique una figura u otra. Tanto da cometer un
homicidio con alevosía, como por precio, como con las dos agravantes reunidas.
Hechos: Apeló la defensa la resolución que procesó al imputado en orden al delito

de estafa en concurso ideal con el de uso de documento público adulterado
destinado a acreditar la identidad de las personas, en dos hechos, en calidad de
autor y coautor respectivamente.
Ratio decidendi: En torno a la calificación legal adoptada en el procesamiento
apelado, cabe señalar que no se ha cuestionado la participación del encartado en
la falsificación del documento. Así, cuando el autor o partícipe de la falsificación a
la vez usa el documento, no caben dudas de que el art. 292 desplaza al 296 por
aplicación de las reglas del concurso aparente (alternatividad), dado que el uso
perfecciona o agota un requerimiento típico de la falsedad —la posibilidad de
perjuicio—. En virtud de ello, como el procesamiento en orden a la falsificación del
documento en cuestión resulta comprensivo de la del uso de documento público
adulterado, esta última no puede hacerse concurrir en forma ideal con el delito de
estafa cometido con ese instrumento adulterado.
Decisión: La Cámara de Apelaciones modifica la calificación legal de los hechos
por la de partícipe necesario en la falsificación de documento público destinado a
acreditar la identidad de las personas, en concurso real con estafa reiterada en
dos oportunidades, una de ellas en grado de tentativa.
CNCrim. y Correc. Fed., sala II, 21/5/2009, "Reynoso, Rafael Rodolfo", publicado
en: DJ 14/10/2009, 2937; cita online: AR/JUR/24985/2009.
§ 319. Relación de consunción
Uno de los tipos comporta una valoración francamente superior: tanto el tipo como
la pena de la figura más grave realizan cumplidamente la función punitiva no sólo
por cuenta propia, sino por cuenta del otro tipo.
Cuando las figuras tienen una relación de menos a más, o de parte a todo, o de
imperfección a perfección, o de medio o de fin conceptualmente necesario o
presupuesto. Por ejemplo, el de las infracciones progresivas. Si en un mismo
479
contexto delictivo el autor realiza dos o más tipos que implican ofensa de gravedad
creciente: primero lesiona a una persona y luego la mata.
Se da este vínculo si uno de los tipos, sin mediar una relación de especialidad,
comprende estructuralmente al otro. Por ejemplo, el robo (art. 164, Cód. Penal)
comprende el daño (art. 183, Cód. Penal).
La relación tentativa-consumación es también de esta índole y, obviamente, el
castigo del delito consumado abarca el castigo de la tentativa del mismo delito.
En todos los casos, el tipo más grave o en igualdad de gravedad, el más
perfecto, excluye la aplicación del otro, por aplicarse el principio lex consumens
derogat legi consumptae .
Hechos: La Cámara en lo Criminal de la ciudad de Córdoba declaró al imputado

autor de los delitos de robo en grado de tentativa y daño. Dicha decisión es
recurrida por la defensa del imputado.
Ratio decidendi: Corresponde casar parcialmente la sentencia que condenó al
imputado que le exigió dinero a la víctima amenazándola con un elemento
contundente —en el caso, trozo de espejo—, y cuando ella logró escaparse del
lugar, arrojó otro elemento contra el automóvil de la damnificada produciendo su
ruptura parcial, todo ello mientras le profería otras expresiones amenazantes, ya
que así como las manifestaciones intimidatorias integran la violencia propia de la
figura penal del robo, ésta también absorbe al daño, en tanto la rotura intencional
del rodado se encuentra situada dentro del proceso ejecutivo para lograr el fin
furtivo detenido por causa ajena.
Así como el tribunal no subsumió las manifestaciones intimidatorias en alguno de
los tipos penales previstos en los arts. 149 bis del Cód. Penal, sino que entendió
que las mismas integraban la violencia propia de la figura penal de robo; también
este tipo absorbe el daño (Cód. Penal, 183) en tanto la rotura intencional por el
imputado de la luneta del automóvil fue situada dentro del proceso ejecutivo para
lograr un fin furtivo detenido por causa ajena. El desplazamiento se produce por la
absorción del tipo del robo y por la subsidiariedad del daño, es decir por relaciones
entre los tipos que originan un concurso aparente y no real de delitos.
Decisión: Hacer lugar al recurso impetrado por el Defensor del imputado
declarándolo autor responsable de los delitos de robo en grado de tentativa, daño
—un hecho— y amenazas, en concurso real.
TSJ Córdoba, sala Civ. y Com., 29/8/2006, "Ramírez, Damián Emilio", publicado
en La Ley Online; cita online: AR/JUR/5737/2006.
§ 320. Relación de especialidad
480
La estructura de un tipo (especial) comprende la del otro (general) y, en este
caso, se aplica el principio lex specialis derogat legi generali . El tipo general no es
aplicable aunque respecto del tipo especial concurra una causa de impunidad,
como la prescripción.
Es necesario que uno de los tipos esté íntegramente contenido en el otro. A
veces aparece expresamente, pero otras no. Cuando una cuidadosa interpretación
nos muestra que una figura importa una descripción más próxima o minuciosa de
un hecho, como en el caso de las calumnias respecto de las injurias.
Esta clase de relación se produce entre los tipos básicos (art. 79, Cód. Penal) y
los calificados (art. 80, Cód. Penal) o privilegiados (art. 81, Cód. Penal), o cuando
un tipo (evasión, art. 280, Cód. Penal) implica un modo de comisión de otro
(atentado a la autoridad, art. 237, Cód. Penal).
Hechos:El juez de primera instancia dictó el procesamiento de los imputados

como coautores en orden al delito de robo agravado por el uso de arma de fuego y
en poblado y en banda, concursando en forma real respecto de uno de ellos con el
delito de tenencia ilegal de arma de fuego de uso civil. La defensa interpuso
Ratio decidendi: Si el juez considera que la conducta de los imputados merece el
reproche legal previsto en el art. 166, inc. 2º, primer supuesto, del Cód. Penal en
relación con la agravante prevista en el anteúltimo párrafo de la misma norma, lo
que hace que estemos ante un tipo penal de mayor gravedad, atento su monto
punitivo, que el previsto en la restante norma enunciada, en los términos del art.
167, inc. 2º, del mismo ordenamiento, al haberse producido la vulneración de
ambos tipos penales en ocasión de un mismo y único hecho, el encuadre legal
utilizado, en relación al segundo de los tipos penales mencionados, deviene
absolutamente innecesario e improcedente, debiendo ser eliminado del auto de
procesamiento como conducta típica imputable a los encartados, pues tal actividad
implicó un concurso aparente de tipos penales, que se soluciona procesalmente
con el enunciado de la norma penal más grave, por aplicación del principio de
especialidad.
Decisión: El Tribunal de Impugnación hizo lugar parcialmente al recurso
interpuesto, modificando la calificación legal y decretando la falta de mérito
respecto de uno de los acusados.
TImpugnación Penal Santa Rosa, 16/6/2009, "V., A. G.; F., C. M.; S., J. P.",
publicado en: LL Patagonia, 2010 (junio), 294; cita online: AR/JUR/26068/2009.
§ 321. Relación de subsidiariedad
481
Esta especie de conexión no depende de la estructura de los tipos, sino que se da
cuando supedita la aplicación de uno de ellos a que no resulte aplicable otro más
grave. Por ejemplo, en los arts. 104, Cód. Penal y 150, Cód. Penal, en los que la
subsidiariedad es expresa. También puede ser tácita.
A diferencia de lo que sucede en el caso de una relación de especialidad, la

impunidad del tipo principal no excluye la del subsidiario. Aquí, la eximición de
pena de un hecho, desde el punto de vista de una figura, no quiere decir,
necesariamente, la impunidad desde el punto de vista de la otra figura.
Hechos: El juez de primera instancia decretó el procesamiento de la imputada por

el delito de fraude a la Administración Pública en concurso ideal con falsificación
de documento, al haber presentado certificados médicos falsos para justificar
inasistencias en la repartición oficial a la cual pertenecía, cobrando la totalidad de
su salario. La defensa interpuso recurso de apelación.
Ratio decidendi: Existe, entre la falsificación del documento y su uso, un
concurso aparente por subsidiariedad tácita, en virtud del cual, el uso, como hecho
lesivo relevante, subsume en sí, en caso de efectuarse, todos aquellos actos que
hayan significado su preparación, como es la falsificación.
Decisión : La Cámara de Apelaciones confirmó la resolución impugnada.
CNCrim. y Correc. Fed., sala II, 11/3/2010, "Codazzi, Nadia Laura", publicado en
La Ley Online; cita online: AR/JUR/1415/2010.
§ 322. Concurso ideal de delitos. Concepto. Penalidad

El art. 54, Cód. Penal regula el llamado concurso ideal o formal: "Cuando un
hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicará solamente la que fijare
pena mayor".
Sus características son la comisión de un hecho por el autor y la pluralidad de
sanciones penales bajo las que cae.
En el proceso legislativo nacional el tema del concurso aparece en el Proyecto
Tejedor, resuelto así: "Si el mismo culpable comete muchos crímenes al mismo
tiempo y por una misma acción, se le aplicará la pena correspondiente al crimen
mayor".
El Proyecto de 1881 omite la materia sin dar fundamentos.
En el Código de 1886 produce la confusión que provocan las imperfectas
formulaciones de sus arts. 85, 86 y 87
El Proyecto de 1891 introduce la fórmula que condujo a la actualmente vigente:
"Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal se aplicará solamente la
482
que fije pena mayor. Si un hecho estuviere diferentemente reprimido por una
disposición general y por una disposición especial, se aplicará la última".
En los fundamentos señala como fuente genérica a los "códigos más nuevos y
mejor ordenados". Conceptúa el concurso ideal: "La razón es que una es la
resolución del agente y uno es también el hecho que ha ejecutado. Si hay unidad
de hecho y unidad de resolución, lo que importa decir que hay unidad de delito,
debe aplicarse una sola de las leyes o disposiciones violadas".
El debate doctrinario en ese tema se centra en la interpretación de la palabra
"hecho":
a) A veces, la unidad de hecho se hizo depender del criterio subjetivo de la
unidad de fin, intención, designio o determinación del autor al cometer los distintos
delitos. Es la teoría clásica de la unidad de acción de la que había hablado
Carrara: el delito medio para el delito fin. En nuestro país adhirieron a ella Díaz,
Gómez, Moyano Gacitúa, y otros.
Por ejemplo, si el autor viola el domicilio y comete un hurto simple, o si dispara
contra la madre y hiere a la criatura que lleva en brazos.
Esta tesis debe desecharse porque pretende explicar subjetivamente lo que
como hecho es objetivo.
b) Criterio subjetivo-objetivo. Si una falsificación documental hubiera sido el
medio utilizado por el autor para cometer una estafa. Esta tesis tampoco puede
explicar razonablemente la indicación "un hecho" del art. 54, Cód. Penal, porque si
uno de los hechos delictivos fue el medio utilizado para cometer el otro, resulta
evidente su pluralidad.
c) Tesis recibida de Alimena por Soler, que explica la unidad del hecho por la
inseparabilidad natural o jurídica de las lesiones causadas por el autor.
Se llaman inseparables aquellas lesiones unidas de tal manera que el agente o
debe producirlas todas o debe renunciar a todas. Las lesiones son inseparables en
un solo hecho. La separabilidad de las lesiones jurídicas y la regla llamada del
exceso de dolo es explicada así: "Basta querer una lesión para causar
necesariamente las otras". En tales casos, no decimos al reo: "Responde de un
solo delito porque has querido una sola cosa", sino que le decimos: "Responde de
un solo delito porque si hubieses querido dos cosas, no habrías producido un
efecto mayor, y si hubieses querido una sola, no habrías producido un efecto
menor".
Esta regla del exceso de dolo la critica Núñez diciendo que la tesis no surge del
art. 54, Cód. Penal: "Lo sometido al criterio de la unidad, y por consiguiente, de la
inseparabilidad, no son los efectos jurídicos causados por el hecho, sino el hecho,
que debe ser único. La inseparabilidad reside en la base, pero no en el efecto. Por
lo demás la teoría estrecha sobremanera el ámbito del concurso ideal, y lo reduce
a muy contados casos".
Soler llegó a propugnar la equiparación del concurso ideal al real, cuando
redactó el Proyecto de 1960.
483
Tampoco se puede explicar mediante el concepto de la unidad de la acción
subjetiva sin considerar el resultado (ejemplo: el que mata a varios con un solo
disparo).
d) El hecho concebido naturalmente. Según Núñez, el art. 54, Cód. Penal, pone
como base del concurso ideal un hecho concebido naturalmente. La pluralidad del
encuadramiento está tácticamente unificada por la unidad de su contexto, esto es,
por la unidad de tiempo y lugar de su ejecución, que conceptualmente las presenta
como una sola y misma conducta. La unidad de contexto tiene poder unificador
mientras la pluralidad de bienes violados no impida su unificación en un solo
hecho, como ocurre en los casos en que resultan afectados bienes propios de la
personalidad, como la vida y la honra. La indicación "un hecho" alude a la unidad
de lo que el delincuente ha realizado en el mundo real. La cuestión no reside en
averiguar cuándo dos o más de esos hechos caen bajo más de una sa nción
penal, sino cuándo uno solo de esos hechos cae en más de una sanción penal.
El concepto natural del hecho no se determina por la unidad de acto típico, pues
el hecho único puede comprender más de un acto que de por sí ya se adecue a un
tipo penal: por ejemplo, dos disparos.
La penalidad de los actos está tácticamente unificada por la unidad del contexto;
es decir, a la unidad de tiempo y lugar de su ejecución, que conceptualmente los
presenta como una sola y misma conducta.
La unidad requerida reside en que los hechos que la ley penal reprime pueden
producirse en circunstancias que, modificando su criminalidad, los encuadran en
más de un tipo delictivo y así en más de una sanción. Las circunstancias son
accidentes de tiempo, modo, lugar, personas, etc., que unidos a un hecho penal,
lo hacen pasible de más de una calificación represiva.
Núñez sostiene, entonces, que hay concurso ideal cuando existe unidad de hecho,
y hay unidad de hecho cuando existe unidad de efecto real causado, esto es, la
unidad de lo que el hombre hace, sin indagar sobre la separabilidad o no de las
lesiones, ni sobre el exceso o no de dolo. Entiende que determinada la unidad de
hecho, se presume la unidad de resolución.
Núñez desarrolló su pensamiento sobre el concurso ideal de delitos, en un artículo

con este título, aparecido en la revista Nuevo Pensamiento Penal . Sintetizado, es
el siguiente: el hecho que constituye un delito definido y castigado por la ley
constituye también otro delito, que es lo que sucede cuando un hecho cae bajo
más de una sanción penal. No, si es acompañado por otro hecho, porque
entonces los hechos serán dos y no uno, sino cuando por las circunstancias de
tiempo, lugar, modo, etc., en que se lo comete, además de caer bajo la definición
legal que le es propia, cae también en otra. El que accede a la parienta no es,
además de un estuprador, un incestuoso porque a la par del acceso carnal haya
hecho otra cosa, sino porque esta única cosa la hizo con una parienta. Quien
violentamente accede a una mujer ante el público, además de violación comete
484
exhibición obscena, no porque haya hecho algo más que poseer violentamente a
la víctima, sino porque lo hizo ante el público. El funcionario público que se
apodera de los efectos de un particular que tiene bajo su custodia, comete una
malversación de caudales públicos, pero también por pertenecer los efectos a un
particular, comete una apropiación indebida. Quien suministrándole a una persona
un remedio, daña su salud, comete lesiones; pero si, careciendo de título o
autorización para curar, lo hace en ejercicio de s u oficio ilegal, incurre en ejercicio
ilegal de la medicina. El médico que divulga el secreto del que ha tenido noticias
en razón de su profesión incurre en violación del secreto profesional, pero además
comete injuria si el secreto afecta la honra de la víctima. Lo que interesa es que,
permaneciendo la unidad de la causa material de las distintas lesiones, son las
circunstancias de la comisión del hecho consumado las que amplían su
delictuosidad.
Otras opiniones conceptualizan el concurso ideal así:
a) Tesis de la unidad . Según el argumento de Antolisei, la equiparación del

concurso formal al concurso material prescinde de la significación que tiene el
hecho de que los casos de concurso formal o ideal sean consecuencia de la
imperfecta formulación o de la imperfecta coordinación de las normas
incriminadoras, sin ver que en el concurso ideal el agente se pone en contraste
con el derecho en un solo momento, mientras que en el concurso material se
rebela contra la ley varias veces, en tiempo diverso, y demuestra, sin duda, una
mayor persistencia en su actitud antisocial.
Tal diversidad, concluye, no debe en modo alguno ser olvidada en el Derecho

penal, como el que se halla en formación, que da prevalencia a la voluntad
criminal y a la capacidad del reo para delinquir.
Para Maurach, no es el resultado sino la acción el elemento decisivo para apreciar

la unidad o pluralidad de delitos, por cuya razón, a pesar de producirse un
resultado, deberán admitirse varios delitos si las acciones provienen de actos
volitivos independientes.
b) Tesis de la pluralidad . La lesión de varios tipos penales significa de modo

necesario la existencia de varios delitos. El hecho de que en el concurso ideal
exista una acción, resulta sin significado para esta doctrina. La idea de que el
doble encuadramiento supone pluralidad delictiva tiene ensambladura con la teoría
de las normas formuladas por Karl Binding, puesto que la adecuación de una
conducta a varias figuras que no se excluyen entre sí constituye también violación
de varias normas.
Contesta Maurach que esta teoría olvida que la diversidad de tipos considerados
en el concurso ideal únicamente puede conducir a una pluralidad valorativa del
mismo proceso constitutivo de los tipos, no a una descomposición de ese proceso
en distintas acciones. Un prisma no multiplica los cuerpos geométricos por el
hecho de presentarlos, desde el punto de vista del observador, bajo varios colores.
485
El ejemplo de Mezger es ilustrativo: quien posee un caballo de carreras blanco no
posee por ello dos caballos, uno blanco y otro de carreras.
Soler había dicho: la doble tipicidad es impotente para duplicar la criminalidad de

un hecho único.
c) Explicación de Fontán Balestra . Existe concurso ideal cuando un hecho

concreta dos o más figuras penales que no se excluyen entre sí. Informa que hay
diversos sistemas legislativos: códigos que no contienen disposiciones sobre el
concurso ideal; códigos que lo diferencian (en Argentina, Panamá, Uruguay,
Venezuela, México); códigos que establecen la misma pena que la conminada
para el concurso real (noruego, danés, italiano, suizo, Proyecto argentino de 1960;
códigos que se refieren a unidad de acción (alemán, polaco, griego, brasileño);
códigos que mencionan la unidad de hecho (holandés de 1881, belga, español,
argentino).
d) Mi opinión . Conforme al art. 54, Cód. Penal, el suceso se adecua a más de un

tipo penal. Como cualquier tipo penal (que es la descripción de un hecho), se
compone de elementos objetivos y subjetivos (dolo en el tipo doloso y culpa en el
tipo culposo). Para que exista un solo hecho la unidad tiene que darse en lo
subjetivo (dolo, en un caso, culpa en el otro). Tiene que existir una sola intención o
una sola manifestación de culpa, pues si hubiera dos o más, ya se trataría de
hechos independientes; y por ende de concurso real tratable con la regla del
Penalidad . En relación con la sanción, es uniforme la opinión de que se ha

seguido el sistema de la absorción. En orden a qué se entiende por pena mayor,
ella se determina de acuerdo con su naturaleza, en el orden indicado por el propio
Código en los arts. 5º y 57. Cuando la pena es de una misma naturaleza, se
atiende a su máximo y, si son iguales, a su mínimo mayor. Si concurren hechos
consumados y tentados, se aplican a éstos los porcentajes de reducción del
art. 44, Cód. Penal y luego se determina la pena mayor. Lo mismo ocurre entre
delitos consumados y delitos imposibles.
Hechos : El juez condenó al imputado como autor del delito de daño agravado en
concurso ideal con interrupción o entorpecimiento de la línea telefónica. Luego, su
defensor planteó un incidente para que se declare prescripta la acción penal con
respecto al delito que tiene prevista una pena menor. Ante la denegación de este
pedido por el Tribunal, se plantea recurso de apelación.
Ratio decidendi: Cabe rechazar el planteo de prescripción deducido por quien,
siendo acusado por delitos que concurren idealmente —en el caso, interrupción o
entorpecimiento de línea telefónica y daño agravado—, pretende que se declare
prescripta la acción penal con respecto al que tiene prevista la pena menor, pues
sobreseer al imputado con relación a uno de los delitos tendría como
consecuencia inmediata la imposibilidad de seguir persiguiendo el hecho también
respecto del delito de mayor gravedad, lo que resulta contrario a la regla emanada
486
del art. 54 del Cód. Penal.
Cuando hay una sola conducta sólo puede haber una imputación y, en
consecuencia, una acción única prescriptible, a pesar de que la persecución
criminal se haga a un doble título o calificación penal. La existencia de dos
calificaciones no se puede confundir con la existencia de dos delitos. Si aquella
posibilidad existe habiendo únicamente un hecho, la concurrencia de delitos es
sólo ideal.
Decisión : Confirma la resolución que dio lugar al incidente.
CNCrim. y Correc. Fed., sala II, 27/6/2006, "Marchione, Gabriel", publicado en LA
LEY, 2006-E, 656 - Sup. Penal 2006 (septiembre), 93; cita online:
AR/JUR/3052/2006.
§ 323. Concurso real

El Código se refiere a este instituto en las siguientes disposiciones:
Art. 55: "Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con
una misma especie de pena, la pena aplicable al reo en tal caso tendrá como
mínimo, el mínimo mayor y como máximo, la suma resultante de la
acumulación de las penas correspondientes a los diversos hechos.
"Sin embargo, esta suma no podrá exceder de cincuenta años de reclusión
o prisión".
Art. 56: "Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con
penas divisibles de reclusión o prisión se aplicará la pena más grave,
teniendo en cuenta los delitos de pena menor.
"Si alguna de las penas no fuere divisible, se aplicará ésta únicamente,
salvo el caso en que concurriesen la de prisión perpetua y lade reclusión
temporal, en que se aplicará prisión perpetua.
"La inhabilitación y la multa se aplicarán siempre sin sujeción a lo dispuesto
en el párrafo primero".
Art. 57: "A los efectos del artículo anterior, la gravedad relativa de las
penas de diferente naturaleza se determinara por el orden en que se hallan
enumeradas en el art. 5º".
En el concurso real los hechos son independientes, producidos simultánea o
sucesivamente (reiteración delictiva).
Presupone: a) dos o más hechos; la independencia de esos hechos y su
concurrencia, porque no hubo condena todavía.
La pena del concurso real varía, pero siempre rige el principio de la pena única.
Si se trata de hechos reprimidos por una misma especie de pena, el art. 55
establece la acumulación (cúmulo jurídico). No se suman automáticamente los
487
topes superiores, sino que la pena tiene un máximo: cincuenta años de reclusión o
prisión. Si se trata de penas divisibles de reclusión o prisión, se aplicará la pena
más grave, teniendo en cuenta los delitos de pena menor (sistema de la absorción
relativa). Si alguna de las penas no es divisible, se aplica aquélla, salvo que
concurrieren la de prisión perpetua y la reclusión temporal, en que se aplica
reclusión perpetua. La inhabilitación se aplica siempre, lo mismo que la multa.
En la legislación comparada hay diversas formas de penar el concurso real: el
sistema de la acumulación material o aritmética y el sistema de la absorción: tomar
la pena del delito mayor y tener a los demás como agravantes dentro de la escala.
Por último, el sistema de la acumulación jurídica, como el que contempla nuestro
Código Penal.
Hechos:Una persona disparó varias veces contra otras dos, hiriendo a una de
ellas y matando a la otra. Fue condenado como autor de los delitos de homicidio
simple en concurso real con abuso de armas a pena de prisión e inhabilitación
absoluta. La defensa interpuso recurso de casación aduciendo la errónea
aplicación de la ley penal sustantiva tanto respecto a la calificación del hecho
como a la forma en que concurren los delitos imputados.
Ratio decidendi:Concurren en forma real las acciones desplegadas por quien
disparó un arma de fuego reiteradamente contra dos personas matando a una de
ellas e hiriendo a la otra, pues si bien el homicidio y el homicidio en grado de
tentativa se realizaron en un
lapso reducido de tiempo, ello no implica que se tratara de un solo hecho sino que
son dos independientes entre sí, dado que había dos blancos, dos bienes jurídicos
en juego y distintos disparos.
La conducta del acusado no estuvo dirigida a matar solamente a uno, operó en
distintas oportunidades para matar a los dos y siendo así, habiéndose agotado la
materialidad del delito con la muerte de uno y no consumándose el segundo
homicidio, quedando en grado de tentativa, el concurso entre ambas figuras es
real y no ideal.
Decisión: El Tribunal Superior de la provincia de Formosa rechaza el recurso.
STJ Formosa, 27/5/2002, "Collar, Antonino", publicado en LL Litoral 2003 (marzo),
175, con nota de Pablo López Girón; cita online: AR/JUR/3842/2002.
§ 324. Delito continuado. Concepto. Elementos. Consecuencias jurídicas

Se trata de una institución no prevista de manera expresa por el Código penal
argentino, aunque se la reconocea contrario sensude lo que dispone el art. 55,
Cód. Penal, porque en éste los hechos son independientes, y en el delito
continuado, no.
488
Se caracteriza por constituir una pluralidad de hechos típicamente antijurídicos y
culpables, subordinados entre sí, y constitutivos en conjunto de una unidad
delictiva.
Para explicarla existen tres criterios:
La tesis subjetiva , que considera como elemento fundamental la unidad de
resolución.
La tesis objetiva , que centra su atención en el carácter unitario del bien jurídico
afectado. Para que exista delito continuado debe haber similitud del tipo al que se
amolda la acción, homogeneidad en la ejecución, utilización de las mismas
relaciones y de la misma ocasión.
La tesis mixta , que requiere ambos factores, siendo ésta la opinión más
correcta, como que ellos son los principales elementos que deben tomarse en
cuenta para considerar que hay delito continuado.
En el proceso legislativo argentino encontramos que el Proyecto Tejedor lo
preveía en la misma norma del concurso ideal: "Si el crimen se comete muchas
veces contra una misma cosa o persona, las diferentes acciones que se hayan
continuado no se considerarán sino como una sola".
La materia no estaba contemplada en el Proyecto de 1881.
El Código de 1886 dice: "Si un delito de la misma especie se comete varias
veces contra una misma persona o cosa, se castigará el acto más grave y los
otros se considerarán circunstancias agravantes".
El Proyecto de 1891 proponía: "Si varios hechos, aunque cada uno de ellos
tomados aisladamente fuese punible, son de tal modo conexos que deban ser
considerados como una sola acción continua, se aplicará la disposición legal que
fije la pena mayor".
Se omitió, sin explicación, toda referencia al delito continuado en el Proyecto de
1906.
El Proyecto de 1960 dice: "Las reglas del concurso real se observarán también
en caso de delito continuado".
En su obra principal, a partir de 1950, Soler negó la autonomía del delito
continuado. Todo depende del poder de absorción de las figuras, de modo tal que,
de no existir, se tratará de hechos independientes. Todo es cuestión de
encuadramiento: un comerciante se procura falsas pesas y se sirve de ellas cien
veces; una mujer casada se acuesta en varias oportunidades con el mismo
hombre; alguien sustrae diariamente un poco de corriente al registro del medidor,
etc. Sostuvo que en todos estos casos el problema consiste en determinar si las
figuras correspondientes a cada hipótesis, sea de un modo expreso, sea por el
sentido que en ellas tiene el bien jurídico protegido o por la forma de la protección,
tienen o no el sentido y el poder de abarcar esa aparente pluralidad. En todos los
ejemplos citados es evidente que existe una figura para la cual es indiferente esa
pluralidad, y que para aquélla tanto importa que la acción sea singular como plural
en su aspecto externo.
489
La jurisprudencia se ha referido a "unidad de resolución o de designio" o al dolo
único.
En cuanto a la pluralidad de acciones y unidad de lesión jurídica, se ha hecho
referencia a "acciones análogas" o "forma análoga de violar la ley".
En orden a la unidad del sujeto pasivo, a veces se ha exigido, pero no
prevalecientemente.
Se han considerado como casos de delito continuado: sucesivos viajes
mediante un pase falsificado; compras sucesivas de objetos hurtados a un mismo
vendedor; retenciones sucesivas de aportes jubilatorios del empleado por el
patrón; campañas periodísticas difamatorias; etcétera.
Hechos : El imputado procedió a la sustracción de un animal equino que se

encontraba en un potrero propiedad de J. S. M., para luego dirigirse al domicilio
del padre del nombrado donde sacó un carro también de su propiedad, al que ató
la yegua, para posteriormente ir al campo de A., donde sustrajo dos ovejas que
llevó al domicilio de N. L., donde procedió a faenar a uno de ellos. Estos hechos
motivaron la sentencia de primera instancia en la cual el juez calificó el accionar
del procesado como hurto simple reiterado (dos hechos) y hurto calificado en
concurso real —arts. 162, 163, inc. 1º, y 55 del Cód. Penal—. Contra esta decisión
se interpuso recuso de apelación.
Ratio decidendi:La Cámara consideró que este supuesto se trataba de un hurto
simple, pues medió el apoderamiento de bienes muebles totalmente ajenos, sin
fuerza sobre las cosas o violencia en las personas, y si consideramos que los dos
primeros hechos revisten, con respecto al tercero, idénticas características, por lo
que es dable concluir, que nos encontramos ante un delito continuado por estar
reunidos los extremos necesarios para ello, a saber, unidad conceptual o
determinación, pluralidad de hechos, violatorios de una misma norma penal, es
decir, sujetos a una idéntica sanción, sin que resulte obstáculo para ello que los
patrimonios afectados sean más de uno.
Decisión: Condenar al señor Adrián Yeri como autor del delito de hurto simple.
CFed. Concordia, sala Penal I, 28/4/1988, "Yeri, Adrián", publicado en: DJ 1989-1-
§ 325. La unificación de penas

Distintos supuestos del Código Penal. El art. 58, Cód. Penal tiene por finalidad
unificar las penas impuestas en distintas sentencias a una misma persona, aunque
hayan sido dictadas en distintas jurisdicciones. En este último caso, se tiende a
resguardar la unidad legislativa penal en el territorio del país.
Primer caso: la unificación de penas corresponde si después de una condena
pronunciada por sentencia firme se debe juzgar a la misma persona que está
490
cumpliendo pena por otro hecho distinto (art. 58, primer párrafo, primera parte). La
regla exige: una sentencia condenatoria que no admita recurso; que la persona se
encuentre condenada por esa sentencia a sufrir una pena en forma efectiva o
condicional; que esa persona deba ser juzgada por un hecho distinto, anterior o
posterior, al que motivó la condena; que la condena no esté cumplida o extinguida
en el momento de la comisión del hecho; que la pena sea unificada de oficio por el
juez que deba dictar la nueva sentencia.
Segundo caso: la unificación de las penas también procede si se hubieren
dictado dos o más sentencias firmes con violación de las reglas de los arts. 55, 56
y 57 (art. 58, primer párrafo, segundo parte). Esta disposición supone que al
dictarse la segunda o las ulteriores sentencias, no se unificaron las penas a tenor
de los artículos mencionados, como lo exige en el primer caso.
La regla se aplica siempre que exista un interés en su unificación, por ejemplo a
los efectos de la ejecución de la pena o de su prescripción.
Le corresponde al juez, ordinario o federal, que haya aplicado la pena mayor,
dictar sentencia única a pedido de parte, sin alterar las declaraciones de hechos
contenidas en las sentencias cuyas penas unifica (art. 58, primer párrafo, última
parte). Aunque con libertad para determinar la naturaleza y la medida de la pena
única, de acuerdo con los arts. 40, 41 y 55 a 57, Cód. Penal.
Además, debe tenerse presente que cuando por cualquier causa la justicia
federal no pueda aplicar la regla de la unificación de penas, lo hará la justicia local,
según sea el caso (art. 58, segundo párrafo, Cód. Penal).
Hechos : Al encartado se lo declaró coautor del delito de robo agravado por haber
sido cometido en poblado. Con posterioridad a ello, por sentencia, fue condenado
por ser autor del delito de robo agravado por haber sido cometido en poblado y en
banda en grado de tentativa. De tal reseña surge indubitadamente la concurrencia
de la exigencia establecida en el segundo supuesto del art. 58 del Cód. Penal, que
habilita la aplicación del instituto de la unificación de penas allí legislado, por
tratarse de dos sentencias firmes emitidas por tribunales distintos sin que se
hayan observado las reglas del concurso real.
Ratio decidendi: Cuando se está en presencia de dos sentencias penales
condenatorias firmes emitidas por tribunales distintos sin que se hayan observado
las reglas del concurso real, resulta aplicable el instituto de unificación de penas
conforme a lo previsto por el artículo 58 del Cód. Penal. La existencia de una
pluralidad
de pronunciamientos firmes emitidos contra una misma persona, en tiempos
distintos y por diferentes tribunales, sin observar las reglas del concurso real,
impone la necesidad de aplicar el instituto de la unificación de penas
Decisión : Revoca la condicionalidad de la pena de tres años de prisión
imponiendo a M. E. O., la pena única de tres años de prisión de efectivo
cumplimiento, comprensiva de la de tres años de prisión en suspenso que se le
impusiera en los autos principales; y de la de un año y seis meses de prisión, con
491
costas, por ser autor penalmente responsable de robo agravado por haber sido
cometido en poblado y en banda en grado de tentativa.
C1ªCrim. Circunscripción Judicial, Comodoro Rivadavia, 24/2/2009, "O., M. E.",
publicado en La Ley Online; cita online: AR/JUR/4080/2009.
CAPÍTULO DÉCIMO SÉPTIMO
PUNIBILIDAD
§ 326. Punibilidad. Concepto y naturaleza

El examen de esta posibilidad de punir aparece inmediatamente después de
verificar que hubo una acción, que ella se adecuó a un tipo penal, que no estuvo
cubierta por una causa de justificación, que el autor tuvo capacidad penal para
obrar como lo hizo y ninguna circunstancia concurrió que impidiese formularle el
juicio de reproche en qué consiste la culpabilidad. Cerrado así el círculo,
corresponde —por regla— imponer la pena.
Sin embargo, y por excepción, aún quedan cuestiones a las que el intérprete
debe responder, pues a veces hay condiciones que deben cumplimentarse para
que se pueda penar o —en sentido contrario— la misma ley declarar que no
corresponde administrar el castigo.
A exponer estos temas estará destinada la primera parte de este capítulo,
empezando por poner de relieve que hay una discusión teórica acerca de si la
punibilidad es un elemento de la Teoría del delito: concretamente, si el delito debe
definirse como acción típicamente antijurídica, culpable y punible o —en sentido
contrario— si la punibilidad es la consecuencia de que se haya realizado una
acción típicamente antijurídica y culpable.
Para cumplir la finalidad de aplicar la ley, elegir uno u otro extremo de la
disyuntiva carece de importancia: lo esencial es tener en cuenta que e n
determinados supuestos la imposición de pena está supeditada a la concurrencia
de una circunstancia adicional (requisito procesal o condición objetiva de
punibilidad) o a la ausencia de un elemento determinado (excusa absolutoria).
Dicho en términos generales: ello obedece a razones político-criminales ajenas a
la consideración de la gravedad de la infracción y al reproche que se le puede
formular al autor. Son cuestiones de diversa índole y heterogéneas, residuales y
492
excepcionales que —en principio, porque hay excepciones como las condiciones
objetivas incluidas en determinadas figuras delictivas y que dan fundamento al
injusto— al no ser elementos de la tipicidad, como dice Muñoz Conde, no tienen
que ser abarcados por el dolo, siendo, por tanto, irrelevante el error del sujeto
sobre su existencia(1) , (2) .
Por otro lado, hay que señalar que a los tradicionales contenidos de la categoría
modernamente se van agregando (aunque a veces como vinculados al
concepto responsabilidad por el hecho ) criterios político-criminales de otra índole
referidos, v.gr., al examen acerca de si es necesario imponer una pena no
obstante que el hecho haya sido típicamente antijurídico y el autor culpable, ya
que la sanción no tendría ningún efecto preventivo, especial ni general(3).
§ 327. Condiciones de operatividad de la coerción. Condiciones de carácter

procesal y condiciones de carácter penal
Son situaciones o circunstancias indispensables para la posibilidad de aplicar
pena, que no afectan la existencia de un acto típicamente antijurídico y culpable,
sino que alcanzan sólo a la posibilidad de persecución procesal de determinado
hecho, porque él no tiene idoneidad para ser objeto del proceso penal. Estos
presupuestos deben ser respetados; caso contrario queda afectada la legitimidad
del proceso en su conjunto.
§ 328. Condiciones objetivas de punibilidad

Deben ser tratadas por separado dos hipótesis: la primera de las cuales no
pertenece a la categoría punibilidad, sino a la tipicidad. Se trata de circunstancias
esenciales para que exista adecuación típica, que tienen como dato particular el
referirse a una conducta ajena a la del sujeto activo (de allí el calificativo
"objetiva") que, si no se manifiesta, inhibe considerar el hecho como delictivo y de
allí lo de "condición". Como ejemplo, funciona la previsión del art. 83 Cód. Penal,
que prevé pena al que instigare a otro al suicidio o le ayudare a cometerlo "si el
suicidio se hubiese tentado o consumado". En la misma situación se encuentran
aquellas previsiones legales que aluden a resultados más graves que los
contemplados en las figuras básicas y que, por ende, hacen más severa la
represión(4). Se trata de casos en los que se deben aplicar las reglas atinentes al
concurso aparente de leyes o de tipos.
La segunda hipótesis sí está vinculada a la punibilidad como condición objetiva,
pues en ella el hecho encaja en un tipo penal y no concurren circunstancias
justificantes ni exculpantes; lo que hay es un obstáculo que se debe superar antes
493
de imponer una pena: v.gr., que sea declarada previamente la quiebra antes de
juzgar al que haya cometido los actos fraudulentos a los que alude el art. 176,
Cód. Penal. Si constituye un antecedente sin el cual no sigue una consecuencia es
"condición", y si depende de la actividad ajena —no abarcable por el dolo o por la
previsibilidad— es "objetiva". También hay que mencionar el cumplimiento de
ciertos recaudos previos para quienes gozan de inmunidades: el sometimiento a
un antejuicio para poder promover un proceso (v.gr., art. 61, CN): desafuero para
legisladores, juicio político para el Poder Ejecutivo y ministros de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, enjuiciamiento por el jurado previsto para ese fin, para los
jueces de los tribunales inferiores y demás funcionarios designados con acuerdo
del Senado.
Ubicar los temas en una u otra categoría tiene importantes consecuencias
sistemáticas, pues aquellos que pertenecen a la tipicidad tendrán que ser
abarcados por el dolo, y los autores impunes por el error en que puedan incurrir.
En cambio, si son cuestiones atinentes sólo a la punibilidad, constituyen asuntos
contemplados por el legislador por razones de exclusiva política criminal .
§ 329. Excusas absolutorias

De una manera no idéntica (pero vinculada a la misma problemática(5) ) a la que
actúan los presupuestos procesales y las condiciones objetivas de punibilidad, lo
hacen las excusas absolutorias. En estos casos la ley determina que el hecho es
típico y antijurídico, pero que su autor no será castigado (6) . El razonamiento que
conduce a tal determinación no es igual para todas ellas, por lo cual conviene
examinarlas por separado y que algunos casos se vinculan con la culpabilidad.
Como la exención de responsabilidad penal de quien comete actos típicos de
encubrimiento en favor del cónyuge, de un pariente cuyo vínculo no excediere del
cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o de un amigo íntimo o
persona a la que se debiese especial gratitud (art. 277.4, Cód. Penal). El legislador
entiende que, en casos así, está gravemente constreñida la libertad de motivarse
en la norma: pesa más el compromiso proveniente del afecto que la adhesión a la
ley. Se trata de un supuesto semejante al que se debe resolver aplicando las
reglas del estado de necesidad exculpante.
También el desistimiento del autor de tentativa (art. 43, Cód. Penal) es una
excusa absolutoria vinculada a la culpabilidad, pues a quien lo decide no se le
puede formular por lo acontecido en el tramo precedente que —sin embargo—
continúa siendo típico y antijurídico, como que puede comprometer a los extraños
que hubiesen participado en él.
En otro orden: no se vincula a algún otro elemento de la Teoría del delito la
exención de responsabilidad penal prevista para los hurtos, defraudaciones y
daños que recíprocamente se causaren: los cónyuges, ascendientes,
descendientes o afines en línea recta; el consorte viudo, respecto de las cosas de
494
la pertenencia de su difunto cónyuge, mientras no hayan pasado a poder de otro;
los hermanos y cuñados, si viviesen juntos (art. 185, Cód. Penal). A este respecto
es de señalar que Tejedor tomó la idea básica del Código de Baviera, cuyo
Comentario Oficial decía: entre personas a quienes los une los vínculos de la
sangre u otras relaciones de familia, el legislador debe respetar el secreto
doméstico(7) . La diferencia con el precepto argentino está en que el modelo
permitía que la parte perjudicada formulase la denuncia; con lo cual en aquella
antigua legislación germana no se trataba de una excusa absolutoria sino de uno
de los casos en los cuales se debe superar un obstáculo previamente al
desenvolvimiento del proceso. Sobre nuestra norma, el Codificador dice: "Los
motivos por los cuales se consigna la excepción en los casos del artículo, se
basan en la comunidad de hecho que existe entre ciertos parientes; en la falta de
alarma social cuando se produce una sustracción entre ellos; en la ausencia de
interés en el castigo; en la inconveniencia de dar curso a querellas que pueden
reflejar tan sólo conflictos circunstancias de familia y en los lazos que la
constituyen"(8) .
Tampoco está vinculada a otros elementos de la Teoría del delito la exención de
responsabilidad penal a favor de la madre que intenta el aborto (art. 88, Cód.
Penal), sino que obedece a la inconveniencia de hacer sufrir pena a la mujer que,
pese a ello, lleva adelante el embarazo. Otros razonamientos llevaron a consagrar
la impunidad de las injurias vertidas en juicio (art. 115, Cód. Penal) y a la
posibilidad de no aplicar pena a los autores cuando las injurias fuesen recíprocas
(art. 116, Cód. Penal), así como a declarar la cancelación de la coerción penal por
la retractación pública que haga el acusado de injurias o calumnias, antes de
contestar la querella o en el acto de hacerlo (art. 117, Cód. Penal). Razones de
mera utilidad son las que deciden la exención de pena del art. 217, Cód. Penal
para el que revelare la conspiración a la autoridad, antes de haberse comenzado
el procedimiento conducente a descubrir la conspiración (art. 216, Cód. Penal).
La concurrencia de excusas absolutorias (y la naturaleza de ellas, que
demuestra que el hecho sigue siendo típico y antijurídico) tiene incidencia en el
tema de la participación criminal, ya que solamente benefician al autor (9) y, por
ende, dejan indemne la punibilidad de los partícipes. Lo dice expresamente el
art. 185, Cód. Penal ("la excepción establecida en el párrafo anterior, no es
aplicable a los extraños que participen del delito") e implícitamente el art. 277.4,
Cód. Penal.
Eso, a su vez, marca la diferencia entre las condiciones objetivas de punibilidad
y las excusas absolutorias, pues la participación en una conducta exenta de pena
por la ausencia de una condición objetiva de punibilidad no resulta punible: si en
un hecho no se verifica una condición objetiva de punibilidad, ello beneficia a
todos los partícipes. En tanto la participación en un hecho ilícito amparado por una
excusa absolutoria es punible. Lo último tiene carácter general, en tanto que lo
primero depende del caso, pues puede ocurrir que se remueva o desaparezca el
obstáculo que impide el juzgamiento del autor y en ese caso el partícipe también
puede ser condenado(10) .
495
Hechos: El juez de primera instancia decretó el sobreseimiento de lo imputado en
relación al delito de estafa procesal, porque entendió que existía la excusa
absolutoria del art. 185 del Cód. Penal, en tanto que los imputados eran padre e
hija y el denunciante el cónyuge de esta última. Contra esta decisión se interpuso
Ratio decidendi: Corresponde decretar el sobreseimiento de los imputados, pues
media una excusa absolutoria en los términos del art. 185, inc. 1º, del Cód. Penal,
sin que obste a su operatividad el hecho de que los cónyuges se encuentren
separados de hecho.
Decisión : Confirmar la sentencia de primera instancia.
CNCrim. y Correc., sala VII, 17/5/2010, "Vieitez Castro, Emilio y otro", publicado
en La Ley Online; cita online: AR/JUR/20119/2010.
§ 330. Acción procesal penal

Trataré a continuación acerca del ejercicio —regulado por la ley— de la
posibilidad de que se ponga en marcha el aparato estatal para que el autor de un
hecho delictivo, sea juzgado; que en esto consiste la acción a la que se refiere el
Código Penal en el Título II del Libro primero. En otras palabras: es el proceder "a
formar causa" de que habla el art. 72, Cód. Penal para que —si correspondiese—
aplicar una pena o una medida de seguridad poniendo en obra el ius puniendi .
Naturaleza. A partir de su nombre "Acción procesal penal" se insinúa el
problema de saber si pertenece al Derecho penal o al Derecho Procesal,
disyuntiva que por nuestro sistema federal de gobierno y por la decisión de
haberle delegado las provincias al Estado federal la potestad para dictar el Código
Penal, tiene especial trascendencia. La duda debe resolverse a favor de la
naturaleza penal, pues no se trata de regular las fases sucesivas de un juicio, sino
de habilitar la posibilidad de su propio inicio y de mantenerlo hasta llegar a la
condena o a la absolución. Aparte, en la República Argentina la inclusión de estas
normas en el Código Penal obedece a la necesidad de extender uniformemente su
vigencia a todo el país, evitando que regulaciones procesales locales no
coincidentes puedan enervar la vigencia efectiva de las reglas penales de
fondo(11) .
Clases.La acción penal es pública, aludiendo el adjetivo al hacer de un tribunal
estatal. Esto no quita que el art. 71.2, Cód. Penal hable de "acciones privadas",
porque en realidad ninguna lo es, sino que por regla la acción debe iniciarse de
oficio (art. 71, primer párrafo, Cód. Penal) y excepcionalmente depende de una
instancia privada: la acusación o denuncia del agraviado, de su tutor, guardador o
representantes legales (art. 72, Cód. Penal). O, finalmente, las que la ley llama
"acciones privadas" proceden únicamente por querella o denuncia del agraviado o
de sus guardadores o representantes legales (art. 76, Cód. Penal).
496
Por regla no se puede revocar (no se puede retroceder, debiendo llegar hasta la
sentencia) cuando la acción es iniciada de oficio o se ha concretado la instancia
privada. En sentido contrario, en los delitos de acción privada, la renuncia del
agraviado la extingue (art. 59.4, Cód. Penal).
Quien está habilitado para iniciar —y en algunos supuestos también sostener—
la acción no puede transferir esa facultad. El único caso en que pueden ejercitar la
acción terceros es el de muerte del ofendido por calumnia o injuria en que están
habilitados para ello "el cónyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes" (art. 75,
Cód. Penal).
Según el art. 72, Cód. Penal las acciones dependientes de instancia privada son
las que nacen de los siguientes delitos: 1. Los previstos en los arts. 119, 120 y 130
del Código Penal cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones
de las mencionadas en el art. 91. 2. Lesiones leves, sean dolosas o culposas. Sin
embargo, en los casos de este inciso se procederá de oficio cuando mediaren
razones de seguridad o interés público. 3. Impedimento de contacto de los hijos
menores con sus padres no convivientes. Agrega el párrafo segundo: "En los
casos de este artículo, no se procederá a formar causa sino por acusación o
denuncia del agraviado, de su tutor o representantes legales. Sin embargo, se
procederá de oficio cuando el delito fuere cometido contra un menor que no tenga
padres, tutor ni guardador, o que lo fuere por uno de sus ascendientes, tutor o
guardador". Y el tercer párrafo: "Cuando existieren intereses gravemente
contrapuestos entre algunos de éstos y el menor, el Fiscal podrá actuar de oficio
cuando así resultare más conveniente para el interés superior de aquél".
En tanto son acciones privadas las que nacen de los siguientes delitos: 1.
Calumnias e injurias. 2. Violación de secretos, salvo en los casos de los arts. 154 y
157. 3. Concurrencia desleal, prevista en el art. 159. 4. Incumplimiento de los
deberes de asistencia familiar, cuando la víctima fuere el cónyuge (art. 73, Cód.
Penal). En estos supuestos, sólo la voluntad del ofendido puede someter un caso
a la autoridad estatal bajo la pretensión de que se lo solucione por aplicación de la
ley penal. El querellante es quien, como acusador, debe instar el procedimiento
hacia la sentencia.
§ 331. Extinción de la acción penal

El art. 59, Cód. Penal declara que la acción penal se extinguirá por muerte del
imputado, por la amnistía, por la prescripción y por la renuncia del agraviado,
respecto de los delitos de acción privada. A esas causas se agrega el pago
voluntario de la multa, en caso de delito reprimido con esa pena (art. 64, Cód.
Penal).
497
§ 332. Muerte del imputado
Este hecho extingue la acción penal, ya que no podría castigarse al muerto ni
una eventual condena podría trascender a terceros; todo en razón del principio
consagrado en el art. 119, CN.
Hechos: Los defensores del imputado interpusieron recurso de extraordinario

contra la sentencia que lo condenó como autor del delito de corrupción de
menores. Durante la tramitación del proceso el imputado fallece.
Ratio decidendi: La muerte del imputado es una causal de extinción de la acción
penal de orden público, que por ello debe declararse de oficio, debiendo quedar
firme la sentencia en relación
con todo aquello que no haya sido materia de recurso (art. 478, Cód. de Proced.
Penal), como lo relativo al reconocimiento de las acciones civiles cuyos reclamos
han prosperado y que no ha sido objeto de impugnación, desde que es procedente
la reparación civil en los conceptos que se manda a pagar, toda vez que el
sobreseimiento por extinción de la acción penal tiene efectos sólo en lo atinente a
la acción penal y así debe declararse.
Decisión : Declarar, por mayoría, que la acción penal emergente de los hechos
ilícitos atribuidos al imputado que han sido materia del presente recurso, se ha
extinguido por muerte del imputado.
TSJ Córdoba, sala Penal, 29/6/1993, "Cappa, Eduardo A.", publicado en LLC,
§ 333. Amnistía
Entre las atribuciones del Congreso está la de conceder amnistías generales
(art. 75.20, CN). Este "olvido legal" extingue la acción penal del delito al que se
refiera la ley respectiva. Las amnistías constituyen, en esencia, instrumentos de
pacificación: intentan borrar de la memoria colectiva los amargos frutos del
enfrentamiento entre facciones; esto no impide que también se puedan otorgar por
delitos comunes. El Código Penal las incluye entre las causas de extinción de la
acción penal, pero —constitucionalmente hablando y conforme a lo que disponga
la ley— también pueden eliminar las condenas, lo que supone suprimir hacia el
pasado los delitos, como si no hubiesen sido cometidos, aunque ello no suponga
derogar la legislación que los contempla como tales.
498
Que las amnistían sean generales significa que benefician con la exención de
responsabilidad penal a todas las personas que se vieron involucradas en esos
hechos, sin identificarlas por sus nombres y demás datos.
La amnistía es una decisión política discrecional de los representantes del
pueblo —que integran la Cámara de Diputados— y de los estados locales, que
forman el Senado. En consecuencia, no admite revisión judicial. Los magistrados
sólo pueden controlar los casos que efectivamente quedan comprendidos o
subsumidos en la ley de olvido, sin perjuicio de que los Tratados Internacionales
de Derechos Humanos con jerarquía constitucional (art. 75.22, CN) imponen una
interpretación restrictiva de la facultad del Congreso de dictar leyes de amnistía
que bloqueen el derecho al conocimiento de la verdad y la justicia, principio que
recogió la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Simón", que declaró
inconstitucionales e inaplicables (según los distintos votos) a los delitos de lesa
humanidad las leyes de amnistía 23.492 (Obediencia Debida) y 23.521 (Punto
Final) por oponerse a las disposiciones de la Convención Americana de Derechos
Humanos y admitió la validez de la ley 25.779, que a su vez había declarado
la insanable nulidad de aquéllas.
§ 334. Renuncia del agraviado, respecto de los delitos de acción privada

La extinción de la acción penal es consecuencia del requerimiento de que sea el
propio ofendido quien lleve adelante la persecución penal. Si decide no hacerlo, la
acción extingue, aunque esa renuncia sólo perjudica a quien lo hace y a sus
herederos (art. 60, Cód. Penal), por lo que si otras personas han sido víctimas del
mismo hecho aquel desistimiento no las afecta. Por otra parte, sólo beneficia a
quien se dirige, no extendiéndose a los otros imputados.
Para que surta ese efecto, la renuncia no requiere ser aceptada por el
beneficiario, puesto que es un acto unilateral. Asimismo, no exige formalidades
especiales y es indiferente que se haya iniciado o no la querella.
§ 335. Oblación voluntaria de la multa

El art. 64, Cód. Penal dispone: "La acción penal por delito reprimido con multa
se extinguirá en cualquier estado de la instrucción y mientras no se haya iniciado
el juicio, por el pago voluntario del mínimo de la multa correspondiente y la
reparación de los daños causados por el delito.
"Si se hubiese iniciado el juicio deberá pagarse el máximo de la multa
correspondiente, además de repararse los daños causados por el delito.
499
"En ambos casos el imputado deberá abonar a favor del Estado, los objetos que
presumiblemente resultarían decomisados en caso de que recayera condena.
"El modo de extinción de la acción penal previsto en este artículo podrá ser
admitido por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido después de haber
transcurrido ocho años a partir de la fecha de la resolución que hubiese declarado
la extinción de la acción penal en la causa anterior".
Resulta muy extraña esta disposición, pues recuerda lo que dice Labeon sobre
Lucio Veracio, quien era un hombre desalmado cuyo mayor placer consistía en
abofetear a los hombres libres. Le seguía un esclavo portando una bolsa repleta
de ases; y en cuanto el amo propinaba una cachetada a un transeúnte, el esclavo,
según lo dispuesto por la ley, entregaba inmediatamente 25 ases al injuriado.
Aparentemente el legislador argentino no tuvo noticia de que los pretores romanos
reprendieron severamente este insólito proceder y resolvieron hacer respetar —
hoy se diría— la norma subyacente al texto de la ley, al que Lucio Veracio se
ajustaba, y nombraron recuperadores para que apreciasen las injurias cometidas.
Los antecedentes de nuestra disposición se remontan al Proyecto de 1891,
cuya Exposición de Motivos decía: "En tales casos, la oblación voluntaria suprime
el motivo del juicio, en cualquier estado en que se halle, sometiéndose el
inculpado a las consecuencias penales de su acción con ahorro de tiempo y de
gastos para él, para su víctima y para la autoridad. Tratándose de penas
pecuniarias no hay peligro en dejar a las partes este modo de terminar los
procesos".
Ya tempranamente se aconsejó la supresión del artículo, pues un particular no
puede declararse delincuente por cuenta propia, al imponerse una pena. La pena
es un acto que resulta de una resolución solemne del poder público. El Estado no
se dirige en este caso a procurarse una suma de dinero, sino a descubrir si hay o
no un delincuente; no tiende a percibir una multa, a cobrarla, sino a reprimir una
acción delictuosa, mediante prueba, suficiente acumulada en el proceso.
No obstante la crítica, Rodolfo Moreno (h.), a quien a veces se lo nombra como
"el codificador", ya que siendo diputado presentó el Proyecto sancionado como
Código Penal en 1921, insistió en mantener el precepto y luego introdujo el
siguiente comentario: "Al acusado puede resultarle más barato y más cómodo,
pagar y no discutir"(12) .
Así sigue transitando, ahora nuestros caminos, Lucio Veracio: Comete un delito
pero, pagando, no pasa nada...
Hechos: El juez de primera instancia declaró la extinción de la acción penal por

cuanto el imputado por el delito de desnaturalización de cheques había pagado
voluntariamente la multa a su cargo. Estableció que debía interponerse la debida
acción civil para la reparación de los demás daños. Contra esta resolución se
interpuso recurso de apelación.
Ratio decidendi: El pago voluntario de la multa no implica un pronunciamiento
judicial condenatorio y por lo tanto no es de aplicación el régimen adoptado por el
Código Penal para la reparación de perjuicios.
500
Decisión: La Cámara confirmó la sentencia de primera instancia.
CNCrim. y Correc., sala VI, 27/12/1985, "Civatti, José A.", Adolfo R. Gabrielli -
Abelardo F. Rossi - Pedro J. Frías - Emilio M. Daireaux, publicado en DJ 1986-2-
S e extingue el derecho del Estado de juzgar cuando, desde la medianoche del
día en que se cometió el hecho o si éste fuere continuo en que dejó de cometerse
(art. 63, Cód. Penal), transcurre el tiempo previsto por el art. 62, Cód. Penal, no
realiza actividad procesal persecutoria idónea y sin que concurran causas de
suspensión o de interrupción:
1. A los quince años, cuando se tratare de delitos cuya pena fuere la de
reclusión o prisión perpetua.
2. Después de transcurrido el máximo de duración de la pena señalada para el
delito, si se tratare de hechos reprimidos con reclusión o prisión, no pudiendo,
en ningún caso, el término de la prescripción exceder de doce años ni bajar
de dos años.
3. A los cinco años, cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente con
inhabilitación perpetua.
4. Al año, cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente con
inhabilitación temporal.
5. A los dos años, cuando se tratare de hechos reprimidos con multa.
El porqué de la prescripción de la acción penal está en que el fracaso del
Estado en perseguir en un tiempo razonable al autor de un delito no puede
repercutir en contra de éste manteniendo indefinidamente la posibilidad de ser
juzgado. La Constitución Nacional, a través de los Tratados Internacionales de
Derechos Humanos incorporados a la misma (art. 75.22), contempla, dentro de la
garantía del debido proceso, a la limitación temporal de la perseguibilidad. Así, la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos prescriben la realización del juicio en un plazo
razonable o sin dilaciones indebidas.
Este modo anormal de terminación de la posibilidad de iniciar o de continuar un
proceso, cuestión vinculada a comprometer el orden público porque hace a la
seguridad jurídica y a la garantía de la defensa en juicio que es puesta en crisis
por la dificultad de producir la prueba de descargo, es declarabl e de oficio.
Hechos: Apeló el imputado en orden al delito de usurpación la sentencia que lo

sobreseyó por prescripción de la acción penal, solicitando que se declare el
501
sobreseimiento por inexistencia del hecho.
Ratio decidendi: Debe confirmarse el sobreseimiento por prescripción de la
acción penal dictado en orden al delito de usurpación, pues conforme lo establece
el art. 62, inc. 2º, del Cód. Penal, ella operó de pleno derecho al haber transcurrido
el máximo de tiempo de la pena señalada para el hecho delictivo, e impide la
continuación del ejercicio de los poderes de acción y de jurisdicción en procura de
un pronunciamiento de fondo.
Decisión : La Cámara de Apelaciones confirma el decisorio recurrido.
CAcusación Córdoba, 19/3/2008, "González, Carlos Alberto", publicado en: La Ley
Online; cita online: AR/JUR/27188/2008.
El art. 63, Cód. Penal, modificado por la ley 26.705 (BO 5/10/2011) dispone: "La
prescripción de la acción penal comenzará a correr desde la medianoche del día
en que se cometió el delito o, si éste fuere continuo, en que cesó de cometerse.
"En los delitos previstos en los arts. 119, 120, 124, 125, 125 bis, 128, 129 —in
fine —, y 130 —párrafos segundo y tercero— del Código Penal, cuando la víctima
fuere menor de edad la prescripción de la acción comenzará a correr desde la
medianoche del día en que éste haya alcanzado la mayoría de edad.
"Si como consecuencia de cualquiera de los delitos indicados hubiera ocurrido
la muerte del menor de edad, la prescripción de la acción comenzará a correr
desde la medianoche del día en que aquél hubiera alcanzado la mayoría de edad".
Con respecto a la reforma, cabe decir que el proyecto original fue de la
senadora María Eugenia Estensoro. Más allá de modificaciones de técnica
legislativa que sufrió el proyecto de ley antes de ser aprobado en el Senado, la
inteligencia que se plasmó como segundo párrafo del art. 63, Cód. Penal, quedó
intacta; es decir, diferir el inicio del conteo de la prescripción de la acción, cuando
se cometa un delito de violación, violación seguida de muerte, estupro, corrupción
de menores, la promoción y facilitación de la prostitución de menores,
representación de menores dedicado a actividades sexuales explícitas,
exhibiciones obscenas y rapto, en perjuicio de un menor; dicha postergación se
estableció hasta el momento en que la víctima cumpla o hubiese cumplido 18
años.
La fundamentación del proyecto de ley es el antecedente más valioso que ha
quedado en cuanto a cuál fue la intención del legislador, con la incorporación de
un segundo párrafo al art. 63, Cód. Penal.
Se dijo que este tipo de delitos en los cuales se les difiere el inicio del conteo de
la prescripción, se producen dentro de un "círculo silencioso de padres, familiares,
vecinos y niños que no quieren hablar". Todo esto redunda en que la víctima no
está en condiciones de defenderse a sí misma, dependiendo de la representación
legal del mayor, el cual en varias ocasiones puede identificarse como el autor y
cuando aquél adquiere la mayoría de edad la causa ha prescripto por el paso del
tiempo. La autora del proyecto cita que en la legislación comparada existe esta
excepción a la regla general del instituto de la prescripción de la acción, en
Alemania, Chile, Colombia y Alemania; y que "la ley 26.061 dispone el derecho del
502
niño, niña y adolescente, a proteger su integridad, física, sexual, psíquica y moral,
estableciendo que cuando existieren conflictos entre los derechos e intereses
frente a los menores, frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos,
deberá prevalecer el de los primeros".
§ 337. Casos de suspensión e interrupción de la prescripción

El art. 67, Cód. Penal enumera en qué circunstancias la prescripción se
suspende aludiendo, en primer lugar, a los casos de los delitos para cuyo
juzgamiento sea necesaria la resolución de cuestiones previas o prejudiciales, que
deban ser resueltas en otro juicio. Declara asimismo que, terminada la causa de la
suspensión, la prescripción sigue su curso.
Las cuestiones previas y prejudiciales son aquellas que se presentan antes o en
el transcurso de un proceso penal, cuya resolución prioritaria se impone por una
razón de orden lógico. Las cuestiones previas impiden que se ponga en marcha el
mecanismo del Estado destinado al juzgamiento. No causa estado ni hace cosa
juzgada respecto del delito. Las cuestiones prejudiciales surgen en el curso del
proceso, obliga a su paralización hasta tanto se resuelva en otra sede, hace cosa
juzgada y vincula directamente al juez penal en la decisión sobre la existencia del
delito.
Continúa el art. 67, Cód. Penal declarando que la prescripción también se
suspende en los casos de delitos cometidos en el ejercicio de la función pública,
para todos los que hubiesen participado, mientras cualquiera de ellos se encuentre
desempeñando un cargo público.
La finalidad de la ley es clara: se trata de impedir que el funcionario emplee su
influencia en beneficio propio o de los demás que lo hubiesen acompañado en el
accionar delictivo; o recíprocamente. De todas maneras, hay jurisprudencia en el
sentido de que no todo mantenimiento en un cargo público produce la suspensión
de la prescripción, sino que se circunscribe a aquel en razón del cual el delito
fuese cometido, v.gr., cohecho, malversación de caudales, negociaciones
incompatibles, exacciones ilegales, enriquecimiento ilícito y prevaricato. En
consecuencia, elcargo públicoal que refiere la norma no es cualquier empleo
público, sino aquel que permite sospechar que puede emplear su autoridad o
influencia para perjudicar el ejercicio de la acción penal
Con mayor razón —pues aquí el mando lo asumen las autoridadesde facto, las
que, obviamente, no se someterán a juicio por haber depuesto a las legalmente
constituidas—, "el curso de la prescripción de la acción penal correspondiente a
los delitos previstos en los arts. 226 y 227 bis, se suspenderá hasta el
restablecimiento del orden constitucional" (art. 67, párr. 3º). Se suspende, pues, la
prescripción, para juzgar a quienes se alzaren en armas para cambiar la
Constitución, deponer alguno de los poderes políticos del Gobierno nacional,
arrancarle alguna medida o concesión o impedir, aunque sea temporariamente, el
503
libre ejercicio de sus facultades constitucionales o su formación o renovación en
los términos y formas legales. También los miembros de alguno de los tres
poderes del Estado nacional o de las provincias que consintieren la consumación
de aquellos hechos continuando en sus funciones o asumiéndolas luego de
modificada por la fuerza la Constitución o depuesto alguno de los poderes
públicos, o haciendo cumplir las medidas dispuestas por quienes usurpen tales
poderes; lo mismo que quienes en aquellos casos aceptaren colaborar
continuando en funciones o asumiéndolas, con las autoridadesde facto, en
algunos de los siguientes cargos: ministros, secretarios de Estado, subsecretarios,
directores generales o nacionales o de jerarquía equivalente en el orden nacional,
provincial o municipal, presidente, vicepresidente, vocales o miembros de
directorios de organismos descentralizados o autárquicos o de bancos oficiales o
de empresas del Estado, sociedades del Estado, sociedades de economía mixta,
o de sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria, o de entes
públicos equivalentes a los enumerados en el orden nacional, provincial o
municipal, embajadores, rectores o decanos de universidades nacionales o
provinciales, miembros de las fuerzas armadas o de policía o de organismos de
seguridad en grados de jefes o equivalentes, intendentes municipales o miembros
del ministerio público fiscal de cualquier jerarquía o fuero, personal jerárquico del
Parlamento nacional o de las legislaturas provinciales.
Si las autoridades de facto crearen diferentes jerarquías administrativas o
cambiaren las denominaciones de las funciones señaladas precedentemente, la
suspensión de la prescripción se operará respecto de quienes las desempeñen,
atendiendo a la análoga naturaleza y contenido de los cargos con relación a los
actuales (art. 227 bis, Cód. Penal).
La Ley de Estupefacientes 23.737 contempla la suspensión de la prescripción
de la acción penal durante el tiempo del tratamiento de desintoxicación y
rehabilitación (art. 19).
Hechos: El pronunciamiento de primera instancia había rechazado la suspensión

de la prescripción de la acción penal durante el tiempo del tratamiento de
desintoxicación y rehabilitación de la imputada. Contra esta sentencia se interpuso
Ratio decidendi: La Cámara de Apelaciones acogió favorablemente el pedido de
suspensión del proceso formulado por la defensa, a fin de que el imputado
pudiese someterse a un tratamiento de desintoxicación y rehabilitación que
pusiera fin a su
dependencia de las drogas. La medida curativa de desintoxicación y rehabilitación
del imputado que tiene dependencia de estupefacientes —art. 18, ley 23.737—
procede cuando se verifican todos los extremos requeridos por el tipo penal —
tenencia de la sustancia, cantidad, dependencia de la misma y consentimiento de
quien se somete al tratamiento—, con independencia de cuál sea el delito
perpetrado —en el caso, el Ministerio Público atribuye al imputado los delitos de
contrabando de exportación y desobediencia en concurso real—.
504
Decisión: La Cámara revoca el pronunciamiento de primera instancia.
CNPen. Económico, sala A, 10/2/2005, "Minujin, Marta I.", publicado en LA
LEY, 20/5/2005, 6 - LA LEY, 2005-C, 412; cita online: AR/JUR/254/2005.
§ 338. Reanudación del curso de la prescripción

El art. 67, Cód. Penal dispone: "Terminada la causa de la suspensión, la
prescripción sigue su curso". De manera que en el caso en que haya comenzado a
correr antes de la suspensión, se tiene que sumar ese tiempo al que transcurra
después de cesada la causa para establecer si han pasado los plazos indicados
en el art. 62, Cód. Penal.
§ 339. Interrupción de la prescripción

Esto significa que el lapso queda cortado, desaparece sin dejar ninguna huella;
en términos jurídicos, sin producir ningún efecto; en su caso, a partir de que ocurra
algo de lo que indica el art. 67, Cód. Penal comenzará uno nuevo para que
puedan darse como transcurridos los plazos indicados en el art. 62, Cód. Penal.
Las causales de interrupción son las que indican los distintos incisos del art. 67,
Cód. Penal:
a) "La comisión de otro delito".
Es válido objetar esta pauta porque no tiene relación alguna con el instituto
básico, que es el de la prescripción de la acción penal: si el Estado no quiere, o no
puede por sus propias carencias poner en marcha en tiempo oportuno los
mecanismos que él mismo ha instituido para investigar los hechos delictivos,
identificar y juzgar a sus autores y a los partícipes, esa falencia no puede
perjudicar a éstos, sino que el tiempo conducirá a liberarlos de la amenaza de esa
espada de Damocles que pende sobre sus cabezas. Que cometan un nuevo delito
es una circunstancia que no guarda relación con aquel mecanismo porque son
hechos independientes. Por lo mismo, aparece este motivo de interrupción de la
prescripción como una manifestación de un derecho penal de autor, vedado en
nuestro ámbito por la vigencia del principio de culpabilidad por el hecho recogido
por el art. 18, CN.
b) "El primer llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso
judicial, con el objeto de recibirle declaración indagatoria por el delito investigado".
c) "El requerimiento acusatorio de apertura o elevación a juicio, efectuado en la
forma que lo establezca la legislación procesal correspondiente".
505
d) "El auto de citación a juicio o acto procesal equivalente".
e) "El dictado de sentencia condenatoria, aunque la misma no se encuentre
firme".
Los cuatro actos procesales que se acaban de transcribir demuestran la
voluntad del Estado de mantener viva la acción penal; pero además de la voluntad
demuestran el poder del Estado, que maneja a voluntad los tiempos, siempre en
perjuicio de los particulares. Dicho esto porque cada uno de ellos deja sin efecto el
lapso transcurrido precedentemente y da inicio a uno nuevo, con la consecuencia
de borrar lo que aparecía como una generosa dádiva: declarar que la prescripción
extinguiría la acción penal. Si pareció un avance quitar la imprecisa expresión
"secuela del juicio", que traía la versión anterior del art. 67, Cód. Penal, resultó
evidente que el Estado no iba a compensar su desidia con el beneficio, sino que
siempre es un celoso custodio de su poder y lo ejerce como quiere y así lo
demuestra nuevamente la sanción de la ley 26.705: "Incorpórase como segundo
párrafo del art. 63 del Código Penal el siguiente: En los delitos previstos en los
arts. 119, 120, 124, 125, 125 bis, 128, 129 —in fine —, y 130 —párrafos segundo
y tercero— del Código Penal, cuando la víctima fuere un menor de edad la
prescripción de la acción comenzará a correr desde la medianoche del día en que
éste haya alcanzado la mayoría de edad.
"Si como consecuencia de cualquiera de los delitos indicados hubiera ocurrido
la muerte del menor de edad, la prescripción de la acción comenzará a correr
desde la medianoche del día en que aquél hubiera alcanzado la mayoría de edad".
Disposición general. El párrafo final del art. 67 dispone: "La prescripción corre,
se suspende se interrumpe separadamente para cada delito y para cada uno de
sus partícipes, con la excepción prevista en el segundo párrafo de este artículo".
§ 340. Suspensión del juicio a prueba

La ley 24.316 (BO 19/5/1994) introdujo este instituto, que se inscribe en la
tendencia de proporcionar alternativas al encierro y simplificar el procedimiento
penal(13) ; en este caso tomando el modelo de la probation norteamericana. O sea,
dar evidencia de que un buen comportamiento posterior al delito tendrá un
reconocimiento público suficiente como para hacer inútil la condena. Sus rasgos
esenciales, conforme a los arts. 76 bis, ter y quáter Cód. Penal son:
Puede solicitarla el imputado de un delito de acción pública reprimido con pena
de reclusión o prisión cuyo máximo no exceda de tres años. El mismo límite
temporal ha establecido la ley para los casos de concurso de delitos(14) .
La petición debe formularla el propio imputado, ofreciendo hacerse cargo de la
reparación del daño en la medida de lo posible, sin que ello implique confesión ni
reconocimiento de la responsabilidad civil correspondiente. Sobre la razonabilidad
del ofrecimiento se expedirá el juez y el damnificado podrá aceptar o no la
506
reparación ofrecida y, en este último supuesto, si la realización del juicio se
suspendiere, tendrá habilitada la acción civil correspondiente.
El art. 76 bis, Cód. Penal dice que si las circunstancias del caso permitieran
dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable (con lo cual está
remitiendo a las disposiciones del Título III, "Condenación condicional", del Libro
Primero) y hubiese consentimiento del fiscal, el tribunal podrá suspender la
realización del juicio. De todas maneras, el imputado deberá pagar el mínimo de la
pena de multa, si el delito o alguno de los delitos que integran el concurso
estuvieran reprimidos con esa penal, en forma conjunta o alternativa. Además,
deberá abandonar a favor del Estado los bienes que presumiblemente resultarían
decomisados en caso que de recayera condena.
El mismo artículo incluye la mención de tres impedimentos que han sido materia
de diversas interpretaciones jurisprudenciales: no procederá la suspensión del
juicio a prueba cuando un funcionario público, en el ejercicio de sus funciones,
hubiese participado en el delito (no es la simple condición de funcionario público,
sino que sea autor de un delito propio de los funcionarios públicos). Tampoco
respecto de los delitos reprimidos con pena de inhabilitación y, asimismo, a partir
de la ley 26.735 (BO 28/12/2011), se excluye del beneficio a los autores de los
delitos de la ley penal tributaria y de la aduanera (leyes 24.769 y 22.415).
El art. 76 ter, Cód. Penal contiene las siguientes reglas:
El tiempo de la suspensión será fijado por el tribunal entre uno y tres años,
según la gravedad del delito.
Establecerá las reglas de conducta que deberá cumplir el imputado, conforme
las previsiones del art. 27 bis.
Durante aquel tiempo se suspenderá la prescripción de la acción penal.
La suspensión del juicio será dejada sin efecto si con posterioridad se
conociesen circunstancias que modifiquen el máximo de la pena aplicable o la
estimación acerca de la condicionalidad de la ejecución de la posible condena.
Si durante el tiempo fijado por el tribunal el imputado no comete un nuevo delito,
repara los daños en la medida ofrecida y cumple con las reglas de conducta
establecidas, se extinguirá la acción penal.
En caso contrario, se llevará a cabo el juicio y si el imputado fuere absuelto, se
le devolverán los bienes abandonados a favor del Estado y la multa pagada, pero
no podrá pretender el reintegro de las reparaciones cumplidas.
Cuando la realización del juicio fuese determinada por la comisión de un nuevo
delito, la pena que se imponga no podrá ser dejada en suspenso.
La suspensión de un juicio a prueba podrá ser concedida por segunda vez si el
nuevo delito ha sido cometido después de haber transcurrido ocho años a partir de
la fecha de expiración del plazo por el cual hubiera sido suspendido el juicio en el
proceso anterior.
No se admitirá una nueva suspensión de juicio respecto de quien hubiese
incumplido las reglas impuestas en una suspensión anterior.
507
Alcances de la suspensión. Conforme al art. 76 quáter, Cód. Penal, hará
inaplicables al caso las reglas de prejudicialidad de los arts. 1101 y 1102 del
Código Civil, y no obstará a la aplicación de las sanciones contravencionales,
disciplinarias o administrativas que pudieran corresponder.
Hechos: El imputado, acusado de conducir un automóvil con una mayor cantidad

de alcohol en sangre que la permitida, solicitó la suspensión del juicio a prueba. El
fiscal se opuso a su concesión, por los riesgos que implicó la conducción de un
vehículo en ese estado. El juez de primera instancia concedió la probation . El
fiscal interpuso recurso de apelación.
Ratio decidendi: Atento a que la posibilidad de solicitar la suspensión del proceso
a prueba constituye un derecho, resultaría inconsistente condicionar el goce de
ese derecho a la opinión de cada fiscal o juez en el caso concreto, y si concurren
los presupuestos exigidos por la ley, esto es, no registrar antecedentes
contravencionales en los últimos dos años, comprometerse a cumplir las reglas de
conducta pautadas y eventualmente abandonar a favor del Estado los bienes que
necesariamente resultarían decomisados, en caso de que recayere condena, el
ejercicio del derecho debe ser garantizado. En el caso, se confirmó la concesión
del beneficio a un contraventor, pese a la oposición del fiscal.
Decisión: La Cámara de Apelaciones, por mayoría, confirmó la decisión
impugnada.
CPen., Contravencional y Faltas Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala II,
14/4/2011, "Velazco, Diego Jorge s/infr. art. (s) 111 C.C. — Apelación", publicado
en LL CABA 2011 (octubre), 589; cita online: AR/JUR/23149/2011.
§ 341. Consideración del indulto como factor extintivo de la acción procesal penal
El Poder Ejecutivo tiene la facultad de perdonar las penas que han sido
impuestas (art. 99.5, CN), pero ella está sometida a límites. En primer lugar, la
Nación Argentina adoptó el sistema republicano, con la consecuente división de
poderes, de manera tal que el Ejecutivo no puede superponerse al Judicial. En
esta materia, las únicas excepciones las constituirían los casos en que la
convivencia pacífica dependiese de la adopción de aquella medida extrema o
cuando la aplicación lisa y llana de la ley condujese a consagrar una injusticia
notoria o cuando la situación del condenado requiriese de remedios humanitarios.
En segundo lugar, no podría perdonar a nadie que no ha sido condenado porque
si lo hiciese le impediría al sujeto demostrar su inocencia, yendo ello en desmedro
del derecho de defensa en juicio consagrado en el art. 18, CN. En tercer lugar, no
podría indultar a quienes han sido condenados como autores de delitos de lesa
humanidad, pues esos casos exceden el interés local.
Acerca de la incompatibilidad de los indultos por delitos de lesa humanidad con
los Tratados de Derechos Humanos, la Corte Suprema, por mayoría, decidió en
508
"Mazzeo" seguir la línea que el mismo tribunal trazó en los casos "Arancibia
Clavel" y "Simón". La Corte dijo: "Corresponde declarar la imposibilidad
constitucional de indultar a autores y partícipes de esa clase de delitos, pues dicho
acto de gobierno conlleva de modo inescindible la renuncia a la verdad, a la
investigación, a la comprobación de los hechos, a la identificación de los autores y
a la desarticulación de los medios y recursos eficaces para evitar la impunidad".
En dicho precedente la Corte entendió que las garantías de intangibilidad de la
cosa juzgada y prohibición de doble juzgamiento en materia penal (garantías que
amparaban al justiciable en dicho caso) eran relativas frente a los delitos de lesa
humanidad. El ministro Zaffaroni, por su parte, entiende que los delitos de
genocidio, crímenes de guerra y de lesa humanidad, frente a los cuales nuestro
Estado adoptó el compromiso internacional de perseguir y sancionar, forman parte
de los delitos no indultables(15) .
Hechos:En virtud del indulto dispuesto por el dec. 1002/1989, el imputado fue
sobreseído definitivamente por su presunta participación en hechos de homicidio,
privación ilegítima de la libertad, torturas, lesiones y violaciones de domicilio,
ocurridos durante la última dictadura militar. Varios años después, a partir de una
presentación de los querellantes, el juez federal, al entender que los hechos
investigados constituían delitos considerados de lesa humanidad, declaró la
invalidez constitucional del decreto y privó de efectos al sobreseimiento. Apelada
la sentencia, la Cámara de Apelaciones la revocó. Ante ello, los querellantes
interpusieron un recurso de casación ante la Cámara Nacional de Casación Penal.
Ratio decidendi: Resulta inconstitucional el dec. 1002/1989 por el cual se dispuso
el indulto de una persona acusada de cometer delitos de lesa humanidad, en tanto
constituye un ejercicio irrazonable de la atribución constitucional en la que
pretendió sustentarse jurídicamente, pues, al impedir la realización de los
derechos de las víctimas, sus familiares y la sociedad compromete, en primer
lugar, atributos esenciales del ser humano y, luego, la responsabilidad del Estado
asumida a través de compromisos internacionales sobre derechos humanos.
Decisión: La Cámara declaró la inconstitucionalidad del decreto de indulto.
CNCasación Penal, sala II, 15/9/2006, "Mazzeo, Julio L. y otros", publicado en La
Ley Online; cita online: AR/JUR/10057/2006.
CAPÍTULO DÉCIMO OCTAVO
PENAS
509
§ 342. Pena. Concepto
¿En qué consiste la acción de castigar, genéricamente considerada y sin
asignarle connotaciones jurídicas estrictas?
Castigar es causar un dolor como respuesta a una acción anterior, a un
comportamiento que provoca esa reacción.
Hay dos sujetos: el que aplica el castigo y el que lo sufre.
El primero tiene poder; es decir, dispone de la posibilidad de hacer efectiva su
voluntad sobre el otro.
Este análisis elemental nos permite fijar varios conceptos:
Hay una relación entre sujetos. En esa relación uno es poderoso y el otro débil.
Esa subordinación, originalmente considerada, es de hecho: el poderoso es el
padre frente al niño. El poderoso es quien ha desarrollado sus músculos frente al
desmirriado.
Hay dos comportamientos contrapuestos provenientes de estos dos sujetos:
uno ha actuado previamente, se ha comportado o simplemente es, de una manera
que no satisface al dominador. Éste, a su vez, adopta una actitud respecto de
aquél, en la que está incorporada la nota del dolor. Quiere causarle un mal que le
duela. Puede consistir en hacerle o privarle de algo, de manera que en ambos
casos sufra.
El castigo es sinónimo de sufrimiento. La pena es sinónimo de castigo. La pena
es dolor. Así fue, es y será siempre. Si una reacción del poderoso ante la actitud
del débil no tiende a producirle dolor, el padecimiento de un mal, no es pena.
Salvo que deliberadamente sea cambiado el significado de la palabra y se la
emplee para identificar otra cosa (variación que no es infrecuente, porque muchas
veces la sufren vocablos cuya vida puede ser más o menos accidentada). Pero
pena ha sido siempre sufrimiento. Hacia el año 950 así se incorporó la palabra a
nuestra lengua, proveniente del latín, que a su vez la tomó del griego, el que
designaba de similar manera una de las formas de sufrimiento imaginada
tempranamente por los legisladores. De ella derivan adjetivos, como penal , que
se puede usar con distintos sustantivos para denotar sufrimiento:
El Derecho penal no es cualquier Derecho, sino el que se ocupa de las
reacciones que causan un mal al infractor. El establecimiento penal no es
cualquier instituto, sino aquel en que se hace efectiva una de las formas de
imponer el sufrimiento.
Otro adjetivo: penoso , indica aquello que es difícil de sobrellevar porque duele,
agobia, sumerge, ya que significa una carga, a veces insoportable.
Nacieron verbos como apenar , que es también causa de dolor, aunque no lo
quiera quien, por ejemplo, transmite una noticia ingrata. Y despenar : terminar con
510
los padecimientos de alguien, rematando en su caso al que por sus heridas o
enfermedad, ya no tendrá salvación.
La pena es siempre dolor: El alma en pena es propia de quien vaga por el
mundo llevando a cuestas sus pesares. El dolor es siempre personal e
intransferible; ya sea el físico o el espiritual. Estamos solos con el dolor de nuestro
cuerpo, como estamos solos al perder a quien estaban destinadas algunas
palpitaciones de nuestro corazón.
La pregunta cómo se castiga podría ser respondida diciendo que se lo hace
produciendo un mal. ¿Dónde? En el cuerpo o en el alma. ¿Por qué? ¿Que mueve
al poderoso? Puede ser que obedezca a reacciones instintivas, al deseo de
venganza, o al simple placer de dañar, afirmando al mismo tiempo la propia
superioridad. En caso de que reaccione intelectualmente, preguntándose a sí
mismo por qué lo hace, tratando de justificar el acto ante su conciencia, ante el
penado y ante terceros, nace la reflexión que procura documentar el castigo.
Piensa entonces el sujeto que no propina mal por simple placer, sino para lograr
algo que va más allá de la acción de castigar. Generalmente se tiene el
convencimiento de que sirve para corregir comportamientos que el poderoso juzga
inadecuados para la subsistencia del esquema de dominación del que es titular.
La madre castiga al niño, a quien quiere, para que aprenda a orientar su conducta
conforme a lo que ella cree conveniente, según la experiencia familiar y social que
se le ha transmitido y ha asimilado. Hay una regla que la madre impone a su hijo,
regla que ella no ha creado íntegramente, pero que le corresponde aplicar.
Comprende que el castigo duele, pero está segura de que es necesario, porque en
definitiva significará la obtención de un valor superior, concretado en
comportamiento acorde con lo que se espera del niño a la edad de que se trate.
Aquí el castigo cumple una finalidad educativa. Dirían algunos psicólogos que hay
una introyección compulsiva, que es la fase esencial de la psicogénesis de las
nociones de derecho y deber. La capacidad de establecer reflejos condicionados
entre estímulos coactivos y vivencias de satisfacción o de sufrimiento, es lo que
hace prever la conveniencia de adaptarse a las pautas que la personal experiencia
demuestra son más útiles.
Cuando la relación se sublimiza, y ambas partes aceptan que la razón prime
sobre la fuerza bruta, aparece otro componente aún no considerado aquí, que es
la legitimidad del uso del poder de castigar. El convencimiento de la existencia de
esa legitimidad hace más fuerte al poderoso, porque añade una dominación de
tipo espiritual que antes no tenía. La pena no es entonces una imposición lisa y
llana de un mal, sino que lo es en tanto y en cuanto quien la aplique tenga
legitimidad. El niño, llegado a la edad de razonar, sabe cuándo el padre usa
ilegítimamente de su poder, sea porque el progenitor no guarda coherencia con
actitudes anteriores, sea porque abusa de su preponderancia. Si es así la
autoridad se resiente y se torna débil.
La aceptación de una autoridad, que impone el deber desde afuera, marca un
tránsito importante, pues implica añadir un componente que será decisivo para el
futuro comportamiento individual y social. Significa admitir internamente la
511
presencia de una obligación, naciendo así la moral autónoma. Ésta colaborará
activamente para que los mandatos compulsivos sean pacientemente aceptados.
Si el castigo constituye, junto con la recompensa y el encauzamiento inteligente
de las aptitudes naturales, un elemento decisivo para el desarrollo individual, la
misma incidencia tiene en el funcionamiento de los conglomerados sociales. Por
medio del castigo, cuya distribución el grupo organiza desde la forma más simple
a la más compleja, se procura reprimir los comportamientos que se desvían
respecto de aquello que el grupo tiene por bueno para su propia subsistencia. Por
supuesto que el dominio de lo que debe entenderse por normalidad lo tiene la
jefatura, y lo impone a los demás de manera ineludible. Se logra así una
organización estable que consigue uniformidad. Esa uniformidad, que a su vez
tranquiliza al común, pues asegura la igualdad. La igualdad, este objetivo tan
deseado, que tiene a su vez explicación: afirmamos que la justicia ha de ser igual
para todos, cuando en realidad deberíamos proclamar que nos gusta que las
molestias y contrariedades, los sufrimientos y las frustraciones sean de la misma
manera compartidos. Y eso por qué. Pues porque nuestro impulso de afirmación
del Ser nos lleva a querer superar a los demás. Pero si ello no es factible, sólo nos
tranquiliza creer que los demás no son más que nosotros. O sea, que son
realmente nuestros semejantes, no sólo en estructura biológica sino en destino
vital, como enseñó Mira y López.
Es seguro que el castigo está presente, obedeciendo a reglas, en todo grupo
humano que se organiza, aunque sea en forma elemental y transitoria.
Para evitar conflictos individuales que disgreguen a la comunidad, la autoridad
impone reglas: administra el castigo directamente o establece de qué manera se
propinará por el ofendido o por sus próximos. En este estadio, el de la sanción de
medios uniformes de distribución de padecimientos, nace el Derecho penal:
cuando se procede conforme a criterios de jerarquía, el castigo es legítimo.
Recapitulando: hay una relación fuerte-débil. Una acción del primero frente a
una actitud del otro. El castigo es sufrimiento. Es necesario para dirigir conductas
en el sentido que el dominador impone. La aceptación generada por el
convencimiento personal ayuda a que no surjan rebeldías. Tranquiliza lograr que
los demás sean nuestros semejantes. Se sancionan reglas para administrar el
castigo, que lo legitiman.
§ 343. ¿Sobre qué recae el castigo?

La idea más primitiva es la de aplicarlo sobre el cuerpo, y en lo posible sobre la
parte con la que se ha producido el hecho antisocial, mutilándola.
La amputación de las orejas y de la nariz ha querido expresar, en el antiguo
derecho, la terribilidad del castigo. Aplicaron esta pena los reyes de Persia a los
prisioneros de guerra griegos.
512
La amputación de los labios y de la lengua fue pena especial para la blasfemia.
Así en Francia el edicto de Felipe de Valois castigó la segunda reincidencia a la
blasfemia con la pena de amputación de la lengua, y la tercera con la de los labios
"por ser castigado uno en la parte con la que se ha cometido el delito". En la
España goda se colocaba al delincuente en caso de primera reincidencia la señal
de la cruz en los labios con un hierro candente; y en caso de segunda reincidencia
se le amputaba la lengua.
La ceguera es una pena muy antigua mencionada en las Sagradas Escrituras,
que se aplicó generalmente a los sublevados.
Lo mismo que la amputación de las manos ordenada por Moisés para las
mujeres que habían incurrido en adulterio. Como la mayor parte de los delitos se
comete por medio de las manos, la amputación de éstas se consideraba como la
más conveniente clase de retribución. Entre los egipcios se castigaba así a los
falsificadores de moneda; entre los griegos al caso de plagio de hombres y de
mujeres. Los romanos amputaban las manos a los traidores, a los falsificadores, a
los empleados públicos que escribían un falso protocolo y especialmente al ladrón.
La Carolina castigó con esta pena varios hechos y la aplicó también en caso de no
pagarse el precio de sangre.
Las penas de mutilación del cuerpo fueron unánimemente aceptadas por los
antiguos jurisconsultos, quienes las justificaban por la convicción de que el mal no
puede realizarse sino por el dolor, y porque el modo y el fondo de los distintos
escarmientos debe juzgarse según su clase y las circunstancias.
Por supuesto que el ensañamiento contra el cuerpo del castigado tenía su
expresión más acabada en la muerte, pena que esencialmente se graduaba para
no causarla en ciertos casos sino al final de un padecimiento infinito.
El relato del ajusticiamiento del asesino de Guillermo de Orange es expresivo:
El primer día fue conducido a la plaza, donde encontró un caldero de agua
hirviendo, en la que fue introducido el brazo con que había asentado el golpe fatal.
Al día siguiente le fue cortado este brazo, que como se desprendiera en el acto, lo
empujó con el pie haciéndolo caer junto al patíbulo. Al tercer día fue atenaceado
por delante de las tetillas y en la parte delantera del brazo. Al cuarto fue
igualmente atenaceado por detrás del brazo y en las nalgas. Y así
consecutivamente este hombre fue martirizado por espacio de dieciocho días. El
último se lo sometió a la rueda. Al cabo de seis horas continuaba pidiendo agua
todavía, pero no se la dieron. Finalmente el lugarteniente en lo criminal lo hizo
rematar y estrangular "con el fin de que su alma no se despertara y se perdiera".
Ésta es una de las manifestaciones de los diabólicos medios empleados por los
hombres en todas las épocas y en todos los lugares para hacer sufrir al dominado,
hasta el fin de su agonía: ahogado, apedreado, crucificado, rotos los huesos,
descuartizado, serrado en partes, arrollado por elefantes o arrojado a las bestias
feroces, echándole aceite ardiente o metales derretidos en la boca y en las orejas,
quemándolo o enterrándolo vivo...
Ante tanto esfuerzo imaginativo puesto al servicio de la crueldad luce como una
perla la civilizada Atenas, en la que la pena de muerte se ejecutaba, por lo
513
general, rápida y directamente por el verdugo. Se producen coincidencias entre
esas prácticas y las actuales, por lo menos respecto de la pena de muerte
ejecutada legalmente (lo que implica dejar de lado las ejecuciones ocultas,
precedidas por perfeccionadas formas de crueldad moral y física). Así, en Atenas
se ajusticiaba rápidamente al condenado quemándolo vivo. Hoy se lo mata
instantáneamente afectando las partes más nobles mediante el paso de una
fortísima corriente eléctrica. O era estrangulado, como hoy se lo hace usando la
horca. O era envenenado, como hoy ocurre con el empleo de la inyección letal.
Esta comparación demuestra qué poco ha cambiado, que el hombre fue, es y
seguirá siendo cruel, constituyendo la crueldad uno de sus rasgos característicos.
Existen otros métodos para atacar al cuerpo sin llegar a la mutilación o a la
muerte. El más antiguo Derecho penal tenía en la pena de bastón una sanción
extendida a todos los pueblos y lugares. En Roma su aplicación se identificaba
con la palabra fustigatio y se ejecutaba usando azotes, correas, látigos, etc., que
recaían sobre el cuerpo "hasta sacar sangre".
Esta pena hace tiempo ha desaparecido de la legislación del mundo civilizado,
lo que no impide que se siga ejerciendo una violencia similar, pero oculta,
empleando golpes brutales para hacer entrar en razón a los remisos a los
requerimientos de confesión o delación. Prácticas deleznables cuya erradicación
empeña tantos esfuerzos de espíritus humanitarios.
La prisión, que no procura en forma directa el dolor corporal, no pasó a integrar
el elenco de penas sino en tiempos más próximos, por lo menos en cuanto a su
aplicación a los hombres libres se refiere. La ley de Partidas señalaba siete penas,
cuatro mayores y tres menores. Respecto de la perpetua prisión sólo se podía dar
al siervo, porque la cárcel no era para castigo de los presos sino para guardarlos
hasta que fuesen juzgados. De todas maneras estas distinciones no tienen que
haber conmovido a los gobernantes, porque desde antiguo la institución de la
pena de cárcel se generalizó. Se habilitaron numerosas prisiones, la mayoría de
ellas subterráneas. El aislamiento, el abandono más espantoso, hicieron estragos
entre los prisioneros. Los horrorosos cuadros fueron reflejados con crudeza por la
literatura, lo que hace innecesario añadir detalles, que nunca podrían superar la
descripción de los artistas.
Los legisladores imaginaron otras formas de causar dolor: sometieron a los
condenados a trabajos forzados, que se ejecutaban en galera, en las minas, en la
construcción de carreteras y canales; en fin, en todas aquellas labores de tal
manera agobiantes que anunciaban un próximo e irremediable fin del recluso,
salvo respecto de individuos de una resistencia excepcional.
Quienes poseían honor (la minoría libre que gozaba de ese adorno de la
personalidad) debían sufrir su mengua en virtud de ciertos castigos, de forma tal
que el condenado apareciese odioso a los ojos de la gente. Los griegos
ordenaban coronar como burla al calumniador, conduciéndole así por toda la
ciudad. Según Diodoros, esta disposición de la ley llevó al Estado un provecho
muy grande "porque la mayor parte de los individuos así infamados se suicidaban,
prefiriendo más dejar la vida que ser considerados en tan grande infamia. Hizo
esta ley que los calumniadores (la más peligrosa clase de hombres) escaparan de
514
la ciudad, librándola de tal peste y pecado y disfrutando en consecuencia de una
administración feliz y honrada".
De la misma calidad de procedimientos participaba la imposición
del sambenito o en el derecho germano la cynophoria , es decir, llevar el perro .
Se obligaba al culpable a llevar un perro sobre sus espaldas, debiendo recorrer
una distancia establecida de antemano.
La pena pecuniaria impuso desde antiguo el dolor de sufrir la pérdida o
disminución del patrimonio de quienes lo tenían y gozaban de sus bienes de
fortuna. Aunque las opiniones sobre esta sanción estuvieron siempre divididas.
Ante las críticas que se le formularon por los jurisconsultos de los siglos XV I, XVII
y XVIII, sus antiguos partidarios dijeron que comprendían que no debía emplearse
sino en caso de delitos procedentes de codicia, y no debía establecerse su
importe, sino la porción que debía sustraerse de los bienes del reo, de modo tal
que el que hubiera cometido una estafa, por ejemplo, sería castigado con la
pérdida de la tercera, cuarta o quinta parte de sus bienes, según Filangieri. Nótese
la proximidad de esta idea para individualizar mejor la sanción, con el instituto de
los días-multa, que aparece en nuestra época.
El catálogo de males inferidos a los condenados a través de la historia no se
agota con los mencionados. Se agregan el destierro, la relegación, la muerte civil,
la privación de oficios y otras medidas cuya naturaleza fue cambiando con el
tiempo. Así las antiguas leyes españolas hacían una clasificación: pena de pecho
y pena de castigo. La primera era la que tenía por objeto satisfacer al perjudicado
los daños que se le hubieren ocasionado, cual era el duplo, triplo o cuádruplo en
los casos de hurto y rapiña. Mientras que la pena de castigo satisfacía la vindicta
pública y reprimía los delitos con el temor del escarmiento. Podríamos pensar que
no constituye esta división otra cosa que la diferencia tan conocida hoy entre
indemnización y multa, pero uno de los tantos proyectos de reforma del Código
Penal argentino agregó a su catálogo de penas la de multa como reparación. El
señalado precedente bien podría considerarse un origen remoto de tal clase de
castigo.
§ 344. ¿Para qué sirve la pena?

Los modos de causar mal al condenado responderían a la pregunta ¿Cómo
castigar? Pero también interesa saber para qué hacerlo, cuáles son las finalidades
de la pena.
Todo gira en torno de varias ideas, que permanecen en todas las épocas, desde
la antigüedad hasta nuestros días: la pena conminada es amenaza para evitar que
los miembros de la comunidad cometan delitos.
La pena aplicada es retributiva y sirve como escarmiento. La pena corrige al
delincuente y asegura la sociedad. Más allá de los formalismos, en nuestro
515
régimen real estos conceptos, mezclados, están siempre presentes. En cuanto a
los textos positivos, de la Constitución Nacional se pueden extraer varios
principios cardinales referidos a la sanción penal: no puede imponerse la
confiscación de bienes, ni la pena de muerte por causas políticas. Está vedada
toda especie de tormento y suprimidos los azotes, así como las ejecuciones a la
lanza y cuchillo que mencionaba el primitivo texto de 1853. A la pena privativa de
libertad se le asigna como fin la seguridad y no puede haber un castigo adicional a
la mortificación que éste implica. Finalmente se deriva del texto constitucional que
la pena es personal e intransferible.
La ley, a su vez, fija el objetivo de la ejecución de las penas privativas de
libertad: la readaptación social del condenado, concepto que había figurado en la
Constitución Nacional de 1949, que decía que las cárceles serían adecuadas para
la reeducación social y que ahora se repite en los pactos internacionales
agregados a la Carta Magna en 1994.
Que ése sea uno de los objetivos para la ejecución no significa que se agote en
ello el fin de esa pena. Tampoco implica, como es obvio, que se logre la
resocialización. Y en la actualidad se cuestiona hasta la legitimidad de ese
propósito.
Abarcando todo el catálogo punitivo corresponde indagar cómo se realizan en el
país los fines asignados a la pena.
El sistema penal sirve para la prevención general, aunque la amenaza que su
vigencia implica no impide que se cometan delitos. Esto que es muy obvio, por lo
general la comunidad lo desconoce. Se ha repetido infinidad de veces la
aseveración precedente, pero ni siquiera los legisladores (que deberían tener más
perspicacia para entenderlo) lo han asimilado. Esta ignorancia hace que, cuando
aparece un fenómeno colectivo que alarma por su violencia y reiteración, la
primera respuesta a lo que se interpreta como un clamor de la población
desprotegida, consista en auspiciar un incremento de las penas. De ello se hace
eco (y amplifica sus alcances) cierta prensa. Y nunca falta un legislador que
presente un proyecto para elevar las escalas penales. Por la engañosa vía de la
prevención general se deslizan aspiraciones absurdas que, en ciertas situaciones,
pueden llegar a propugnar el restablecimiento de la pena de muerte. Aunque nadie
se detiene a preguntar qué pasa en el caso de que la ola delictiva persiste no
obstante el incremento de las penas. La lógica de ese pensamiento equivocado
conduciría a aumentarlas otra vez, y así indefinidamente, aunque los resultados
fuesen por igual nulos.
Esta observación no impide reconocer que a la gran mayoría de los habitantes
(los que procuran vivir honradamente) la pena amenazada le produce un efecto
intimidante, refrenando los atisbos de comportamiento antisocial. Es claro que
para hacer más efectiva la prevención general debería existir algún medio de
difusión masiva que explicase, en forma sencilla y por eso accesible a todos los
niveles, en qué consisten las acciones tipificadas y cuáles son las sanciones para
quienes incurran en ellas. Hoy, como siempre, la sociedad se queja por la
delincuencia, y descarga sus reproches en el Estado. Éste a su vez gasta
enormes sumas en sostener un sistema penal ineficaz. Pero a nadie, ni a los
516
particulares ni al Estado, se le ocurre encarar una campaña educativa que obre
psíquicamente para conseguir comportamientos adecuados, en el sentido querido
por la ley. De qué sirve, en el aspecto preventivo, que una ley agrave las escalas,
si la sanción de esa norma ha de merecer una difusión tan utópica como la del
Boletín Oficial, o tan fugaz como una escueta información en la prensa diaria (que
por ser diaria es esencialmente perecedera). Muchos ciudadanos, de cuya
seriedad no es dable dudar, acusan a la ley de ser débil, de tratar con lenidad a
los delincuentes. Adjudican como resultado de esa supuesta blandura la existencia
de delitos, sin que esos mismos opinantes sepan a ciencia cierta la magnitud de la
pena conminada. Esa actitud no es tan reprochable, sin embargo, como la que
adoptan quienes cometen idéntico error: los que deberían tener su sentido jurídico
más desarrollado por la índole de sus estudios o de la actividad que desarrollan.
El Derecho penal moderno tiene más de doscientos años, si tomamos como fecha
inicial, y bastante arbitrariamente, la publicación de la obra de Beccaria. Nuestro
propio Derecho penal tiene más de cien años, si lo medimos desde los proyectos
para llegar al primer Código nacional. Las consideraciones sobre los limitados
alcances de la prevención general, la inutilidad de aumentar las penas para
disminuir la delincuencia, es cosa conocida desde antiguo. Entonces, ¿por qué no
se ensayan otros caminos? La respuesta es simple: es más fácil modificar una ley
que actuar sobre la realidad y corregirla empleando imaginación, inteligencia y
adecuado uso de recursos humanos. No materiales (de los que siempre se dice
carecer), sino de recursos humanos, que existen y deben ser bien aprovechados.
Como una derivación del uso del esquema de la prevención general se cree que la
pena debe servir como escarmiento; es decir, que su sufrimiento proporcione
ejemplo.
Aquí la evolución fue más notoria. Pasaron las épocas de las ejecuciones
públicas. Lo que en su momento era un espectáculo fue desapareciendo poco a
poco. La sociedad ocultó paulatinamente al condenado, de manera que no
sufriese el escarnio popular. La Justicia fue disimulando el rigor de sus
dictámenes, con una especie de pudor muy particular y cuyo trasfondo social y
psicológico no es dable examinar ahora.
A su vez el crecimiento multitudinario hizo que una comunidad más o menos
grande no pudiese ver el rostro del infractor. Hoy la avidez informativa llega a la
lectura, a la observación o a la escucha de la crónica policial, que en la mayoría de
los casos diluye rápidamente el interés y en otros permanece más, cuando la
figura del autor o la de la víctima es públicamente conocida. Pero luego también
desaparece, de manera que, cuando pasado un tiempo que a veces es de años,
sale una pequeña columna con la noticia de la sentencia que ha resuelto el caso,
muy pocos recuerdan con precisión lo acontecido y están en condiciones de
estimar la justicia de la decisión.
Hay un generalizado descreimiento del público respecto del sistema penal. Se
tiene la convicción de que quien fue encontrado por la Policía como autor de un
517
hecho es liberado a las pocas horas sin problemas: que juegan influencias, dinero,
blandura. El pueblo honrado de nuestra época, que es igual al que se reunían en
torno del cadalso para disfrutar la función (la única diferencia es que hoy participa
a través de la prensa), quiere una decisión rápida y expeditiva, y por supuesto de
condena rigurosa. Como el mecanismo de la justicia, tal cual funciona en gran
medida en nuestro país, no permite apreciar la mayor parte del ritual, y que la
gente comprenda el porqué de la sentencia, se irrita. Por el contrario, exacerbados
los instintos primarios por una mala prensa, el público se solaza con títulos como
éstos: "La policía abatió a cinco delincuentes". Sin reparar que, por supuesto, no
alcanzaron ellos el más elemental derecho humano que es el tener un juicio justo.
La aplicación de la pena tiene que servir como ejemplo, pero en un sentido
moderno. Toda sociedad necesita una administración de justicia eficaz, y el pueblo
debe conocer que lo es y que castiga a quien ha encontrado culpable. La cuestión
radica en cómo lograr la necesaria difusión, pues las manifestaciones de ese
accionar no pueden retomar formas visibles como el sambenito, la cadena o el
estigma. Debe haber una más eficaz y seria propalación de las sentencias penales
y hasta una actitud diferente por parte de algunos magistrados. Quizás aquellos
jueces, cuya imagen y palabra recoge casi a diario la prensa, podrían aprovechar
el interés que despiertan para realizar una labor docente, que cada vez se hace
más necesaria. Fundamentalmente para contrarrestar con cifras y explicaciones
convincentes, el efecto destructivo que en el cuerpo social tiene la impunidad.
La reforma penal, que siempre está siendo proyectada (y algunas veces
concretada), vuelve a poner el acento en una forma sublimizada de escarmiento.
Así se ha de contemplar la posible pena de reprimenda pública, que consistiría "en
una adecuada y solemne censura oral hecha personalmente por el juez en
audiencia pública". Por una parte, el fin de esta pena sería advertir al infractor que
la sociedad no ha pasado por alto el hecho cometido; que debe reflexionar sobre
él y no reincidir, porque la acción es dañosa a los intereses del grupo, y en sí
misma injusta. Pero por el otro lado al ser la admonición pública debe servir de
ejemplo a los demás, para que no incurran en actos semejantes. Faltaría ver, en
caso de aprobarse una regla semejante, de qué manera se instrumentará la
aplicación práctica, para que no quede en una simple formalidad vacía de
contenido y por ello inútil. Habrá que esforzarse porque no lo sea, para que los
argentinos vayamos a los hechos y encaremos la realidad para modificarla. Que
no permanezca, especialmente nuestra intelectualidad, en una actitud de eterno
escepticismo que conduce a la inmovilidad infructuosa.
La pena es retributiva. Retribuye mal por mal. El delincuente con su accionar
puso en peligro o dañó intereses jurídicamente protegidos. El Estado le responde
afectando los propios bienes jurídicos del infractor: la libertad, el patrimonio, el
ejercicio de ciertos derechos. Esto es así: la realidad lo demuestra.
¿Es justo?
Sí. Existe un orden jurídico cuya esencia consiste en ser imperativo. Quien no
adecue su conducta a los imperativos legales debe sufrir la sanción conminada,
sin lo cual no habría derecho. Los mandatos serían simples consejos y no existiría
518
medio de asegurar una convivencia pacífica, lo que constituye justamente la razón
de ser del ordenamiento jurídico.
Se pregona también que la pena corrige al delincuente; es decir, sirve a los
fines de la prevención especial. En este sentido, las especulaciones teóricas han
girado siempre en torno de las penas privativas de libertad, lo que impone a la
teoría una limitación notoria. En efecto, se advierte, por lo obvio, que ninguna
corrección se podría lograr aplicando la pena de muerte. Lo mismo, es dudoso su
efecto respecto de la multa o de la inhabilitación. No es fácil concebir cómo puede
mejorarse a una persona por haberla multado, a menos de suponer que con el
recuerdo del mal sufrido reflexionará y no volverá a cometer una acción
semejante. Tampoco produce efecto corrector sobre el inhabilitado, máxime
cuando la ley marca la abstención del ejercicio de ciertos derechos y no indica
acciones positivas que remedien la incompetencia que ha dado lugar, por ejemplo,
a una inhabilitación especial.
En cuanto a las penas privativas de libertad, la corrección expresada
legislativamente con la expresión readaptación social es un objetivo muy difuso
que a lo sumo sirve como rótulo general, satisfaciendo una aspiración que no
siempre fructifica en hechos. Se ha dicho que constituye una quimera suponer que
la prisión por sí sola reforma al hombre, cuando simplemente lo segrega. La
regulación total del tiempo, de las funciones fisiológicas y hasta del pensamiento
del penado, es la omnidisciplina que quita toda iniciativa. También cabe suponer
que la resocialización se transforma en algo teórico y truncado para el momento
del egreso si las condiciones de vida del liberto resultasen poco favorables para
continuar o facilitar la readaptación pretendida o supuestamente enseñada en el
establecimiento penal. El ejercicio de la función penal no debe tener por fin
transformar al recluso (lo que hasta sería jurídicamente inaceptable desde la
óptica de los derechos individuales), sino hacerle comprender la conveniencia
para él y para la sociedad de respetar ciertos valores sociales fundamentales.
La aspiración de resocializar se enfrenta asimismo con un obstáculo
insuperable, y es el de no poder prever las acciones humanas, menos las que
tienen un alcance social. Es que resulta imposible conocer a los hombres y, por
ende, lograr terapias infalibles para los comportamientos desviados. Es cierto que
teniendo noticias del hecho cometido y de sus móviles, se puede tener una idea
aproximada acerca del autor y un pronóstico sobre su comportamiento. Pero las
variaciones son infinitas y por ello individuales. Así el aislamiento y la meditación
podrán obrar sobre un espíritu sensible, pero no tendrán influencia benéfica sino
todo lo contrario, en un temperamento grosero, agresivo, de impulsos brutales.
Alguien dijo que no se hace fácilmente un santo de un criminal. Aunque el objetivo
sea más modesto, si sólo se pretende transformarlo en un hombre socialmente
útil, los medios para lograrlo no aseguran el resultado positivo. La instrucción para
quien carezca de ella, la creación de hábitos de trabajo para el que vivió del
esfuerzo ajeno, pueden reforzar las tendencias aprovechables que existen en todo
ser humano. Pero esto no tiene relación directa con la duración de la pena. La
aparente recuperación puede ser rápida, pero no por eso la pena cesará. Las
tendencias antisociales pueden subsistir más allá del término de la sanción, lo que
519
no acarreará su extensión. Puede tratarse de un delincuente ocasional, del que se
espera seriamente que no reincidirá, porque su delito se produjo en circunstancias
excepcionales y por ello irrepetibles; pero esa evidencia no eliminará el encierro.
Los institutos penitenciarios constituyen un muestrario humano de la comunidad a
la que sus habitantes pertenecen. El destino personal de ellos es tan incierto como
el de los que están afuera de sus murallas. La peligrosidad (sustantivo tan
impreciso) puede existir o no; ser más evidente en unos que en otros, por lo que la
perspectiva de reincidencia o la caída de los que no violaron todavía la ley, puede
darse indistintamente.
Existen técnicas para el estudio de las actitudes posdelictuales, que multitud de
psicólogos, psiquiatras y expertos han elaborado sobre la base de la observación
y la experiencia. Pero siendo la desviación de la conducta el producto de factores
individuales y ambientales, aquellos estudios llegan sólo a aproximaciones
respecto de una verdad que permanece desconocida a la apreciación de todos;
incluso del mismo autor del hecho punido.
Las conclusiones sobre profilaxis delictivas son necesariamente relativas. Así
por ejemplo, siempre se recomienda el aumento de la instrucción como factor útil
en la lucha contra el delito. Pero personas de una preparación intelectual superior
delinquen y es imposible e inútil aumentar ese nivel de conocimientos en el
instituto penal.
Delincuentes por cuestiones de conciencia son a menudo sumamente
inteligentes e instruidos. Los intentos de "resocialización" no hacen efecto en ellos,
que quieren justamente cambiar el marco político en el que se desenvuelven las
pautas culturales que se les pretende imponer. En otro extremo de la gama
existen multirreincidentes, en apariencia incorregibles, cuyo tratamiento para llegar
a la resocialización está condenado al fracaso. Casos como éstos muchos los
juzgan perdidos, y han llevado a científicos, en su época famosos, a propugnar
intervenciones cerebrales y esterilizaciones sexuales (prácticas que recogieron
leyes de regímenes democráticos y totalitarios por igual) con total olvido del
elemental derecho a la propia personalidad, que aun en esos seres anormales
debe ser protegido.
Las dificultades que presenta el logro del objetivo de la resocialización no
obstan a que, aun con la carencia de certeza de que se está en el buen camino,
las actitudes que demuestran recuperación merezcan recompensa. La ley
penitenciaria recoge el mérito de los comportamientos positivos, posibilitando el
pase del interno al período de prueba hasta la obtención de la libertad condicional.
Las prédicas de los correccionalistas (a los que Carrara en su momento atacó
rudamente) no han caído en terreno estéril, y hoy no hay quien estime que sea un
agravio a la justicia la vigencia de esos institutos. En lo que sí sigue teniendo
razón Carrara es que el Estado sólo consigue y puede obtener lo que llama la
"enmienda objetiva"; es decir, la de aprender a moderar las inclinaciones, de
suerte que el condenado no se deje arrastrar por ellas a actos externos que le
impidan obtener las ventajas del egreso anticipado. Pero la "enmienda subjetiva",
la de la purificación del alma de todo vestigio de inclinaciones malvadas, el Estado
no tiene derecho a exigirla, y menos a imponerla mediante la pena. En ese sentido
520
es correcto que hoy se objete el adagio de que la pena tiene un fin resocializador.
El Estado no puede obligar a nadie a aceptar determinadas formas de
comportamiento social por la fuerza, lo que enervaría la libertad de conciencia. Su
derecho se limita a aplicar la pena y el condenado debe cumplirla sin resignar para
ello otra cosa que la libertad ambulatoria.
Carrara formuló una pregunta que no puede tener otra respuesta que la implícita
en el pensamiento anterior: ¿De dónde deduce la sociedad el derecho de someter
a un culpable a prolongados castigos, a menoscabarle sus derechos, con el objeto
de purificar su alma de las manchas del delito? Y contesta: si se admite en virtud
del puro principio religioso, volvemos a la Inquisición, y si se hace en razón de que
es útil a la sociedad civil porque aleja el temor de futuros delitos, se trata de una
arbitrariedad y un egoísmo que deja de lado los derechos individuales, porque
lleva a la censura de la conciencia y destruye la libertad de ésta. Con frases que
nunca pierden actualidad añade que por tal camino la autoridad pública se
convertiría en déspota de las creencias religiosas y de las opiniones políticas de
los ciudadanos, y ese despotismo lo ejercería nada menos que por medio de la
función penal. Agrega que ni siquiera puede afirmarse que la autoridad social tiene
el derecho de inducir, mediante castigos, al voluptuoso violento que aborrezca el
sexo, o al duelista, a la cristiana tolerancia de las injurias, y así indefinidamente.
En el mismo orden de ideas llama la atención que una de las reformas al Código
Penal argentino haya incurrido en el objetable propósito de imponer al condenado
ciertas reglas de ética, que tienen que estar reservadas a la conciencia individual.
Así, en el cumplimiento de instrucciones, el juez puede someter al condenado a un
plan de conducta en libertad que obligue a adoptar determinadas formas de acción
como, por ejemplo, concurrir a cursos, conferencias o reuniones en que se le
proporcione información que le permita evitar futuros conflictos, siendo que es
cuestionable que el Estado tenga derecho para imponer obligaciones de estas
características.
Al respecto, y refiriéndose a las instrucciones que el tribunal imparte al condenado

el Código Penal de la República Federal de Alemania dice: "Ellas no pueden
constituir ningún requerimiento inexigible sobre la conducción de la vida del
condenado" (parág. 56, "c", 1).
La Constitución Nacional argentina dice que las cárceles serán destinadas a la

seguridad, y esto nos lleva a analizar la pena también bajo esta óptica.
¿De qué seguridad se trata?
¿De la seguridad de la sociedad?
No puede ser así de simple. Si la sociedad persiguiera su propia seguridad con la

cárcel, no debería tener límite el encierro. Como no existe la certeza de que el
condenado no cometa un nuevo delito, la seguridad de la sociedad exigiría tener
encerrado para siempre al que ha fallado una vez. Los positivistas criminológicos,
521
sin embargo, insistieron en que la defensa social es el fundamento de las
sanciones, aunque la afirmación luego perdió fuerza.
Al final de su carrera, la Scuola sólo pudo exhibir resultados parciales, pero no

por ello insignificantes. La defensa social respecto de los dementes peligrosos es
hoy una cuestión definitivamente aceptada. La necesidad de educar a los jóvenes
que cometen actos ilícitos y están desamparados es innegable. No hay similar y
unánime aceptación cuando se trata de los habituales, pues la llamada medida
eliminatoria no es más que una pena extra, con duración indeterminada.
La seguridad a que se refiere el precepto constitucional no puede ser otra que la
certeza de que el Derecho será afirmado, que las sanciones conminadas se
cumplirán, que los condenados no podrán evadirse. Por supuesto que también la
sociedad resulta defendida; pero a través del Derecho, no porque difusas
sensaciones de inseguridad se impongan y los ciudadanos honrados prefieran
tener a los peligrosos entre rejas, para que no corran riesgo la vida, los bienes o la
honra de los que creen que jamás infringirán la ley penal.
Al respecto Carrara decía que, rechazadas las falaces teorías de la expiación,
del terror y de la venganza, no puede encontrarse fundamento racional para la
punición, sino buscándolo en la defensa del Derecho. La acción con la que el
hombre procede tranquilamente a despojar a otro de su vida, de su integridad
corporal, de sus haberes o de su libertad, presenta la lesión material de un
derecho, y no puede lograrse la justicia, si no se deduce la pena de una necesidad
impuesta por el Derecho; esto es, de la necesidad que tienen los derechos
humanos de ser resguardados contra las pasiones perversas. No pueden quedar
indefensos, so pena de perenne, perturbación del orden. Y no pueden protegerse
sin amenazar e irrogar pena a los violadores del Derecho.
Esto supone un sistema penal eficaz, que concentre sus esfuerzos en la real
aplicación de la ley, sin subterfugios y sin discriminaciones. Sólo así los clamores
sociales se apagarán y también las víctimas verán satisfechas sus legítimas
aspiraciones de justicia. No hay que olvidar, en el mismo sentido, que tan pronto el
Derecho penal deja de poder garantizar la seguridad aparece la venganza, e
impuesta ella, todo el orden social queda subvertido. En ese momento sí la
disgregación es posible y la más abominable, porque borra todo vestigio de vida
civilizada. Lamentablemente hoy extensas regiones del mundo están sufriendo
una involución semejante y en nuestro propio país se advierten manifestaciones
de deterioro que, por ahora, no llegan generalmente a la reacción individual, pero
están en su paso previo, que es el de búsqueda de la protección privada.
§ 345. Teorías sobre el fundamento y el fin de la pena
522
Es inevitable tocar aspectos históricos y filosóficos, necesarios para encontrar una
ilación entre los distintos criterios y comprobar si continúan vigentes en las
circunstancias actuales. También se tratarán cuestiones dogmáticas, referidas
especialmente al Derecho argentino. Habrá una exposición de los lineamientos de
la doctrina actual.
Pese a la amplitud del tema y la variedad de opiniones, las citas se reducirán en

cuanto sea posible, porque no se trata de una exposición detallada sino de un
resumen personal, apoyado en el basamento que construyeron innumerables
pensadores.
La oposición de las distintas opiniones podrá parecer un debate puramente

teórico; pero no es así. Todo Derecho penal gira en torno de estas ideas. Son las
que guían al legislador y al magistrado, que puesto ante la necesidad de resolver
el caso concreto, tiene que considerar si (como lo dice Beristain dando el ejemplo
de un delincuente habitual) tal pena, proporcionada ciertamente para satisfacer el
fin retributivo, resultará quizás excesiva para servir como ejemplo e insuficiente, en
cambio, en su misión reeducadora. El juez se enfrenta a la necesidad de apelar a
su personal manera de otorgar jerarquía a los valores teleológicos de la pena y de
la medida de seguridad. Como en general todo jurista tiene que detenerse a
reflexionar sobre si la pena es expiación o curación, venganza o defensa social,
castigo o resocialización.
Se darán por conocidas las usuales clasificaciones de teorías (1) , para comenzar
de lleno a tratar acerca de los criterios que fundamentan la pena y le asignan
fines.
Muchas veces es dable observar en trabajos doctrinarios el retroceso hasta un

tema previo, que es el del fundamento del sistema jurídico en general. Quienes
emplean ese método se preguntan acerca de la razón del ser del Derecho, que es
como ensayar una Teoría del Estado. Ésta es una indagación filosófica que
excede el cometido del presente capítulo. El Estado se constituye y mantiene
porque asegura un orden impuesto por la fuerza, con mayor grado de aceptación
(y, por ende, con menos posibilidad de conflicto) cuando esa fuerza es
esencialmente moral y se traduce en ideales que guían al mayor número de
habitantes. El instrumento más importante que utiliza el Estado para garantizar la
convivencia pacífica es el Derecho. Éste supone sanción, y una especie de la
sanción jurídica es la pena.
Leyendo la obra de los escritores que fundaron el Derecho penal moderno,

aparece patente la preocupación por suministrar al lector una enseñanza amplia
sobre el sistema penal, partiendo del ius puniendi .
En 1761 nació Giandomenico Romagnosi en Saldo Maggiore, cerca de
Placencia. En medio de conflictos políticos, que lo tuvieron como protagonista, y
enfrentamientos armados que agitaron el norte de Italia, desempeñó cátedras
universitarias al tiempo que escribió sobre temas de filosofía y derecho. En
523
su Génesis del Derecho Penal se propone subir hasta los primeros principios de
las cosas, para derivar de allí la certeza de sus reflexiones. Es así que procura
"demostrar la existencia del derecho a castigar, señalar su fundamento, establecer
su origen natural o metafísico, definir su naturaleza intrínseca, fijar sus justos
límites y determinar sus proporciones exactas y verdaderas". Respondiendo a
ideas muy propias de su época, el capítulo primero lleva como encabezamiento:
"Del derecho a la fidelidad y a la vida en el estado de independencia natural".
Tal amplitud de propósitos no se mantuvo mucho tiempo en la doctrina penal,
pues los autores advirtieron que no se trataba de fundar la necesidad del derecho,
como lo proponen estas tiradas de la obra de Romagnosi, sino de explicar cuál es
el cimiento de la pena, como forma especial de la sanción jurídica.
Seis años después nació Giovanni Carmignani, en una aldea ubicada a siete
leguas de Pisa. Es el fundador de la Escuela Ontológica. En su obra Elementos de
Derecho Criminal encara directamente la indagación sobre el origen y naturaleza
de la pena, esbozando la conocida Teoría de las fuerzas del delito y de la pena ,
que tendrá su desarrollo total en Carrara.
La doctrina posterior expone la ubicación sistemática correcta, ya anticipada por
Carmignani; o sea, como ubicación previa al desarrollo pormenorizado de las
penas reguladas por los distintos ordenamientos positivos. Los autores tratan de
informar por qué y para qué el derecho utiliza este tipo de sanciones. Igual sistema
es dable observar en las exposiciones científicas de nuestros días.
§ 346. Venganza
La pena es un mal que se impone al delincuente por causa de sus delitos,
según el Digesto (Libro L. tít. XVI, ley 131). Es una reacción que causa perjuicio al
ofensor. El impulso instintivo que guía a quien responde es la venganza, que
produce una sensación de placer al equiparar las situaciones. El que ha originado
un mal debe sufrir un perjuicio equivalente; sólo así se tranquiliza el espíritu del
ofendido, ya sea el particular damnificado como el grupo social.
En el Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia de Joaquín
Escriche (según la edición aparecida en París en 1869), luego de separar la
venganza del exceso, hay un interrogante: "¿Qué se debe hacer para dar
satisfacción vindicativa?". Y la respuesta: "Lo que exige la justicia para conseguir
los fines de las demás satisfacciones. El más pequeño excedente, consagrado
únicamente a este objeto, sería un mal sin provecho. Imponed la pena que
conviene, dándole sin añadir nada a su gravedad, ciertas modificaciones análogas
a la posición del ofendido y a la especie de delito, y la ofendida sacará el grado de
goce que permita su situación y de que sea susceptible su naturaleza".
No es extraño que las pasiones den contenido a la reacción penal, como que
son las pasiones humanas el motor de muchos delitos. Empero, las exposiciones
524
teóricas actuales sobre las penas son, en general, demasiado asépticas. Ignoran
los sentimientos, como si no jugasen papel protagónico en las conductas. Antes
no existía esta especie de pudor, que lleva a no admitir que la venganza sea una
de las explicaciones de por qué el afectado, o la sociedad, reaccionan de la
manera en que lo hacen. Advertían expresamente los antiguos penalistas que la
primera idea que los hombres se formaron de la pena procede de la venganza. Y
explicaban la evolución que llevó poco a poco a suprimir el uso de la reacción
privada, despojando así a la pena de su barbarie natural y circunscribiéndola
finalmente a los límites de la necesidad política.
La tarea de nuestros días será indagar si el componente de venganza ha
desaparecido o, por el contrario, permanece no obstante que la razón procure
ocultarlo.
Una observación muy rápida permite apreciar que ese sentimiento subsiste en
una parte considerable de la comunidad, que sólo vería lograda su tranquilidad si
el delincuente sufriese un mal igual al que ha causado. De allí provienen las
recurrentes apelaciones en favor de la implantación de la pena de muerte.
El espíritu de venganza se hace manifiesto cada vez que un grupo social se
siente amenazado y para conjurar el peligro hace jugar su poder a fin de conseguir
un aumento en la represión: exige penas más rigurosas, que se obstaculice la
excarcelación, que se dificulte la obtención de la libertad condicional, que se
castigue especialmente la reincidencia y se adopten otras medidas del mismo tipo.
Quienes así hacen valer su influencia no se detienen a sopesar los bienes
jurídicos que están en juego de uno y otro lado. Propician, y a veces consiguen, un
exceso de castigo que va más allá de lo que consiente la justicia, y que sólo se
explica por la primacía del deseo de venganza. No es un paliativo que se trate
de vindicta pública , pues detrás del Estado hay quienes usan el sistema penal
para sus fines y hacen prevalecer el rencor sobre el olvido.
Tiene permanente vigencia la venganza, y hasta se la justifica. Carrara enseñó
que no puede despertar repugnancia que los hombres se hayan visto llevados por
una pasión culpable y feroz como la venganza, a establecer un sistema de justicia
que ha quedado integrando la justicia. Siendo la venganza una pasión (uno de los
"gigantes del alma" sobre los que escribió Mira y López) nunca desaparecerá. El
hombre fue creado con ella y con ella transitará hasta el fin de sus días.
Las ideas y las instituciones evolucionaron, pero ha persistido subyacente a las
especulaciones la consideración de la represalia como fundamento principal del
castigo.
Durante siglos se abrió paso la fórmula de la vindicación divina, de la privada o
de la pública, sin que se advirtiese una preocupación mayor acerca de la
legitimidad jurídica de las sanciones. Tan natural e incontestable parecía el
llamado derecho de vengarse —dice Carrara— que la divergencia nació sólo
cuando quiso establecerse a quién pertenecía ese derecho, y consiguientemente,
en nombre de quién debía ejercitarse.
Tal se dio el proceso histórico, que no ha concluido y que no se despojó
totalmente del sustrato aludido. Refiriéndose a la pena de muerte escribió Camus:
525
"Llamémosla por su nombre que, a falta de otra nobleza, tenga la de la verdad, y
reconozcámosla por lo que es esencialmente: una venganza. El castigo, que
sanciona sin prevenir, se denomina en efecto venganza. Es una respuesta casi
matemática que da la sociedad a aquel que quebranta la ley primordial. Esa
respuesta es tan vieja como el hombre: se llama el talión. Quien me hizo mal debe
recibir mal; el que me reventó un ojo, debe quedarse tuerto; en fin, el que mató
debe morir. Se trata de un sentimiento, y particularmente violento, no de un
principio. El talión es de la categoría de la naturaleza y del instinto, no de la
categoría de la ley. La ley, por definición, no puede obedecer a las mismas reglas
que la naturaleza. Si el crimen está en la naturaleza del hombre, la ley no está
hecha para imitar o reproducir esa naturaleza. Está hecha para corregirla. El
talión, entonces, se limita a ratificar y a dar fuerza de ley a un puro movimiento de
naturaleza. Todos hemos conocido ese movimiento, a menudo para nuestra
vergüenza, y conocemos su poder; nos viene de las selvas primitivas" (2) .
La venganza sigue mostrando su horrible rostro debajo de los afeites que le
proporcionan las variadas teorías que procuran justificar las penas. Pero es
preciso hacerla retroceder hasta un lugar en que no pueda trabar el paso del
perdón, propio de los corazones generosos.
§ 347. La expiación
Habiendo cometido el delincuente un mal, ¿puede este mal ser reparado? ¿Hay
forma de volver atrás y destruir la fuente de ese mal?
El dolor que proporciona la pena debería —según una corriente de pensamiento
muy antigua y cuyos ecos aún no se apagaron— hacer expiar y purificar la
voluntad inmoral que hizo nacer el crimen. La pena sería la forma de obligar a un
acto de contrición, de determinar el arrepentimiento, de transformar el alma. Estas
metas se lograrían por distintos medios, y en el caso de la privación de la libertad,
por el aislamiento. No por nada hay una equiparación hasta en la terminología,
entre penado y penitente , cuyos cubículos, en ambos casos, se
llaman celdas. Uno purga entre cuatro paredes su crimen y el otro sus pecados. El
primero trata de extraer de sus pensamientos en soledad los caminos para
reincorporarse al grupo social que lo ha apartado; el otro procura mediante sus
oraciones acercarse a Dios.
Este criterio guió los pasos de los constructores de los primitivos sistemas
penitenciarios. Según sus propulsores el aislamiento total serviría para destruir la
voluntad perversa. Los condenados debían dedicar el tiempo exclusivamente a
pensar en lo que habían hecho: única manera de lograr la reforma moral. Mas
pronto se echó de ver que la falta de contacto con otros y con la naturaleza, no
conducía al perfeccionamiento sino a la locura. Los pasos para llegar a ella eran
más o menos largos, pero se cumplían inexorablemente. De allí que concebir la
pena como un medio de reparación moral, de reconstruir el alma pervertida, no
526
haya determinado una proposición sólida. Su base es por sí una aberración.
Aunque al margen de elucubraciones teóricas, existe en la población el
convencimiento generalizado de que es preciso hacer sufrir al infractor para que
medite sobre el daño que ha causado. Si es posible que ese dolor sea de la
misma naturaleza. Constituye tal forma de sentir el deseo de retorno al sistema
talional, que no por nada se menciona en la Biblia, libro en que se encierra la
expresión del más sabio conocimiento del corazón del hombre.
§ 348. Retribución divina

Según la concepción teológica del Estado, la pena es un medio de hacer
efectiva la voluntad de Dios, el que dio leyes a los hombres para que sean
cumplidas.
Los episodios descriptos en Éxodo resultan significativos:
Cuando Aarón, desobedeciendo el mandato, dio al pueblo un becerro de oro
como ídolo, la reacción de Moisés constituye el ejemplo más nítido de esa manera
de concebir el castigo. Se plantó a la puerta del campamento y cuando los levitas
se unieron a él les dijo: "Esto dice el Señor de Israel: 'Ciña cada uno la espada al
muslo; pasad y repasad el campamento de puerta a puerta, matando aunque sea
al hermano, al compañero, al pariente, al vecino'". Los levitas cumplieron las
órdenes de Moisés, y aquel día cayeron unos tres mil hombres del pueblo. Moisés
les dijo: "Hoy habéis consagrado vuestras manos al Señor, a costa del hijo o del
hermano, ganándoos hoy su bendición".
En apariencia, esta forma de concebir la pena como que ella restablece el orden
impuesto por la divinidad, no tendría cabida en sociedades modernas, fundadas
sobre principios racionales que hacen a una convivencia civilizada. Pero la
conclusión no es terminante, ya que excepcionalmente reaparecen esas ideas en
la historia de la humanidad, enancadas en regímenes a los que sostiene el
fanatismo religioso.
Ejemplo elocuente es el de Savonarola, quien quiso utilizar a Dios como garante

de su política. Desde el púlpito exclamó: "Pues bien, Florencia, Dios quiere
contentarte y darte un jefe, un rey que te gobierne. Este rey es Cristo". En su
nombre el monje instauró una verdadera teocracia: nada de adornos, sino ropa
sencilla y de color oscuro; ningún libro ligero (se harían con ellos autos de fe);
ningún cuadro que no sea pintado a la gloria del Señor. Se cerrarían las tabernas
y no se podría cantar en las calles, salvo himnos religiosos. Instauró entonces una
terrible dictadura, que pronto sería peor que la de los Medici.
527
Juzgar, condenar y castigar en nombre de Dios, cualquiera que sea la encarnación
aceptada, condujo siempre a concretar actos de verdadero delirio, los más
alejados de la justicia que, por ser tal, está desprovista de pasión. Ejemplos
mucho más recientes de fanatismo semejante revelan que las concepciones
teocráticas no están definitivamente desterradas. Ellas usan la pena para retribuir,
en nombre de Dios, infracciones puramente humanas, que se producen por
rebeldía o por error, que afectan a la sociedad y no al orden celestial.
§ 349. El fundamento ético de la pena

Aun sin atadura a una fe religiosa, es posible encontrar apoyo para sostener
que la pena es necesaria para satisfacer una moral. Es decir, es posible
argumentar que está consustanciada con lo que en conciencia el hombre sabe
que debe hacer, por el bien propio y el de sus semejantes, aunque no exista
coerción externa que se lo imponga. A pesar de que nadie se lo señale, quien ha
obrado mal comprende que es merecedor de sanción. El vicio lleva consigo la
pena y la legislación debe recoger este principio, si es que quiere satisfacer el
sentido ético. Esto es justo, y debe guiar todo comportamiento, tanto individual
como colectivo. Según este pensamiento, no se debe buscar a través de la pena
otro objetivo que no sea el de la realización de la justicia. Lo contrario significaría
utilizar el castigo como instrumento para lograr algo que va más allá de la pena en
sí, y de esa forma se lo despojaría al hombre de su jerarquía como sujeto de
derecho digno del respeto más absoluto.
Se trata de un criterio que no admite claudicación alguna, hasta el punto de que
si una sociedad se desmembrase, con el consentimiento de todas las personas
que la integran, antes debería ser ejecutado el último asesino, a fin de que todos
los actos hayan sido retribuidos, y no se responsabilice al pueblo por omisión. De
lo contrario, éste podía ser considerado como copartícipe de la lesión pública de la
justicia (Kant).
La teoría no tiene muchos seguidores, ya que resulta absurdo que una cuestión
de pura forma guíe mecánicamente la decisión, sin tener en cuenta la
conveniencia de aplicar la pena, ya sea para el común como para el mismo autor
de la infracción. Aparte, un criterio semejante no puede superar el estadio t alional.
Pero en otro orden, el pensamiento de Kant tiene plena vigencia en cuanto
supone límites al ius puniendi . Efectivamente, el penado es un individuo y debe
ser castigado por el acto que ha cometido, en la medida del injusto y de la
culpabilidad. No usado como medio para que su sufrimiento sirva de ejemplo a los
demás. No puede emplearse al condenado para dar ejemplo de cómo es el
escarmiento. Nuestra Constitución Nacional, protectora de los derechos de cada
uno, no lo consiente. De allí el acierto indiscutible de la reforma penal argentina
que ha eliminado el agravamiento de las escalas penales por reincidencia,
528
consecuencia que tanto costaba explicar desde el punto de vista teórico, sin
soslayar el hecho de que el mayor rigor tenía, entre otras finalidades, la de hacer
sentir a la comunidad que quienes volvían a delinquir eran tratados con mayor
rigor. Satisfacía la vindicta pública esa forma de legislar, pero dejaba de lado el
principio fundamental: que se pena por el acto cometido, no por hechos pasados y
juzgados, respecto de los cuales ya el sujeto purgó su culpa. También importaba
afectar el principio de legalidad porque reprochaba, en lugar del acto, la forma
genérica de conducirse en la vida.
Incluso cada vez que se agravan genéricamente las penalidades para cierto tipo
de delitos, pretendiendo absurdamente combatir por esa vía el incremento de la
delincuencia, se está violando la aspiración kantiana de no usar al hombre como
medio. El legislador que así procede pretende brindar una imagen de mayor rigor,
que quizás pueda intimidar, pero seguramente no castigará más justamente, pues
para hacerlo deben guardarse las relaciones adecuadas entre ilicitud y
culpabilidad. Éstas son las que aseguran la armonía del código,
incuestionablemente afectada por reformas parciales inconexas. No vendría mal
que quienes introducen modificaciones producto de las circunstancias del
momento, y que se juzgan intérpretes de la opinión pública alarmada por la
inseguridad a que están expuestos sus bienes, leyesen a Carrara. Los criterios
mensuradores de cada acción criminal y de la pena que le corresponde, expuestos
por el ilustre profesor, deben ser tenidos como guía. Solamente el estudio
sistemático y la aplicación lógica de los grandes principios del Derecho penal,
puede concretar el ideal de justicia.
§ 350. La pena como reafirmación del Derecho

Muchas veces se sostiene que el delincuente viola la ley, lo que puede constituir
la forma de expresar la idea, pero no es una realidad. El autor realiza la conducta
prevista como merecedora de pena. Desoye de esa manera el mandato prohibitivo
o imperativo. Pero la ley en sí no resulta afectada, ya que rige a pesar de la
conducta no adecuada a sus fines.
Precisamente esa conducta pone en movimiento el mecanismo sancionatorio,
que antes de la realización del acto era sólo amenaza. La pena es un mero
instrumento que refirma el mandato, que seguirá teniendo vigencia por más que el
sujeto no lo haya seguido. Se produce, efectivamente, una especie de juego entre
la realización del delincuente y la afirmación de su imperio por parte del derecho.
La observación de que la pena refirma el derecho es exacta, aunque también es
cierto que una explicación semejante no satisface la aspiración a conocer otras
facetas del instituto, con el objeto de encontrarle sentido pleno a semejante
sanción retributiva. Quizás algunas de las vertientes, que se relacionarán a
continuación, no tengan un contenido estrictamente jurídico; es posible que sean
indagaciones de tipo político, sociológico, psicológico o propias de las ciencias de
529
la conducta, genéricamente consideradas. Pero resulta innegable que han influido
en la diagramación formal de los sistemas penales y en sus realizaciones
prácticas; así, son el sostén de las reformas que se promueven.
§ 351. La pena a partir del pacto social

Radbruch señala que el problema del fundamento de la pena corresponde a
aquella época histórica en la que el individuo se enfrentaba con un Estado que le
era extraño, ya que no se fundaba en la voluntad popular ni en él participaba el
individuo de un modo activo.
Si era así, no resulta raro el hecho de que Beccaria haya publicado su famoso
opúsculo anónimamente. Así salió la primera edición, por temor a la reacción de
los déspotas ilustrados respecto de las ideas que exponía. La precaución no
estaba injustificada, ya que en el fondo la explicación del funcionamiento del
sistema penal a partir del contrato social descartaba que el poder del soberano
derivase de Dios y fuese omnipotente. Si la necesidad constriñe a los hombres a
asociarse, y si éstos ceden parte de su propia libertad, formando el agregado de
esas mínimas porciones el derecho de castigar, resulta obvio que el
consentimiento de todos es indispensable. El ius puniendi tiene así un límite
infranqueable, pues no puede ir más allá de lo cedido, que es lo estrictamente
necesario para mantener la convivencia social.
Estas ideas parecen envejecidas, como que tienen más de dos siglos. Empero
deben ser recordadas en repúblicas tan políticamente inestables como la nuestra,
en que frecuentemente se desconoce que es el pueblo quien debe decidir sobre
qué porción de la libertad individual está dispuesto a ceder cada uno, en aras del
bien común. Se agravia al ciudadano cuando se resuelve por él sin mandato. Sólo
pueden obrar sus representantes, los que haya elegido libremente. No resulta
casual que, anulado el funcionamiento correcto de las instituciones previstas por la
Constitución, el régimen de turno haya empezado su funesta actuación
modificando el Código Penal, no para perfeccionarlo en favor de la libertad, sino
para hacerlo más represivo. Mostraba así claramente sus intenciones, como para
que a nadie le quedasen dudas sobre cuál sería la orientación del gobierno ilegal.
No solamente había usurpado el poder político, sino adueñado de una porción
mayor de la libertad del ciudadano, cesión que éste no había consentido.
§ 352. Cómo obra la amenaza penal

Si la anterior explicación tiene un sentido político, otras concepciones
contemporáneas o posteriores a Rousseau, Beccaria y demás contractualistas,
530
procuran desentrañar el mecanismo en virtud del cual el sistema penal sirve a los
fines comunitarios.
Jeremías Bentham desarrolla en sus Tratados de legislación civil y penal las
consecuencias del principio de utilidad, según el cual el hombre se decide y actúa
siempre por el placer o evitando el dolor. Para que la pena sea eficaz, a partir de
esta comprobación, es necesario que el delincuente halle en ella un mal mayor
que el bien que buscaba con el delito.
Se lo considera como uno de los teorizadores de la prevención general, lo que
quizás sea excesivo, pues no expone acabadamente la idea como hoy se la
conoce. Pero es cierto que de su obra puede inferirse una de las maneras de
obrar la amenaza penal sobre la población. Aparte, el mayor mérito de Bentham
en relación con estos temas lo constituye el hecho de haber desarrollado un
sistema jurídico totalmente armónico a partir de datos de la realidad del hombre y
de la sociedad. La exactitud de sus observaciones es imposible desconocerla, y
son útiles. De allí que perduren. Sobre todo son recordables aquellas reglas
elaboradas para que se conserve la proporción entre los delitos y las penas, la
primera de las cuales sintetiza su teoría: "Haz que el mal de la pena sobrepuje al
provecho del delito", porque "para estorbar el delito es necesario que el motivo
que reprime sea más fuerte que el motivo que seduce; y la pena debe hacerse
temer más que el delito hacerse desear".
Romagnosi, otro de los teorizadores de la prevención general, llega con
distintas palabras a idénticas conclusiones: "El único fin de las penas debe ser
prevenir el delito y no vengarlo". Se debe dirigir la acción únicamente contra las
causas que producen el delito. El impulso al delito (spinta ) que Romagnosi
estudia con minuciosidad, debe ser contrarrestado por la fuerza repelente de la
pena.
A continuación se refiere en forma expresa a la pena como medio preventivo.
Dice que para ser eficaz debe "alcanzar al hombre interior con la amenaza".
Agrega: "Esto se hace hablando a la mente, para obrar sobre la voluntad, de
manera que la fuerza repelente de la pena temida venza la fuerza impelente del
delito proyectado". La función penal preventiva supone esencialmente y, entre
otras condiciones, "una intimación por parte de la sociedad, en virtud de la cual
cada uno de sus miembros vea que la pena está ciertamente anexa a la ejecución
del delito".
En la misma corriente se ubica la obra de Feuerbach, quien afirma la necesidad
de una coacción psicológica por parte del Estado. Todas las infracciones tienen su
causa en la sensibilidad, porque los apetitos del hombre están dirigidos por el
placer que encuentra en tales actos. Se pueden impedir si a cada uno se le
previene que su acción será inevitablemente seguida por un mal mayor que el
placer producido por la satisfacción de sus deseos.
Todas las exposiciones que se han hecho sobre la amenaza penal como medio
de prevenir que no se cometan delitos, aciertan en lo básico. Efectivamente, el
conocimiento de la pena con cuya aplicación se amenaza ejerce influencia sobre
los espíritus. No puede ser de otra manera. Si no tuviese efecto psicológico
531
significaría que el pueblo no conoce la ley, o que, conociéndola, no la teme. En
este último caso también se abrirían dos alternativas: será porque sabe que la
amenaza no se concretará, o porque las sanciones son tan blandas que vale la
pena correr el riesgo. En ambas situaciones el sistema será eficiente.
Los gobernantes conocen el mecanismo de la prevención general, y saben que
si diese resultado ahorraría las pérdidas ocasionadas por la delincuencia, y
garantizaría la tranquilidad general. Pero también saben que históricamente nunca
la advertencia de que se aplicarán sanciones hizo desaparecer el delito; en ningún
país. Lo contrario sería imposible. Por eso resulta irracional el recurso de
aumentar la gravedad de la pena conminada. Ello no puede solucionar los
problemas de fondo, que hacen a la existencia de las infracciones. Por el
contrario, el aumento de la represión produce un efecto inverso al buscado, ya que
al momento de tener que aplicar una pena que consideran excesiva, los jueces
utilizan subterfugios que permiten satisfacer la aspiración de justicia.
De todas maneras, tampoco hay que minusvalorar el rol de la amenaza penal
como prevención general. Se ha dicho que sólo intimida a los buenos ciudadanos
y no hace mella en el espíritu de los malvados; pero no es totalmente así. Existen
entre quienes viven al margen de la ley maneras de comunicación, formales e
informales, por medio de las cuales las noticias sobre una reforma más severa
trascienden. Si algún tipo de hechos no desaparece del todo, sin embargo su
número disminuye. En cierta medida se concreta la ley de la saturación
criminosa, esbozada por Ferri, según la cual, pasado cierto límite en la repetición
de una misma forma delictiva, se produce un rebose. En el supuesto de la reforma
penal, ella sería la expresión de que el cuerpo social ha reaccionado, con lo que el
índice de criminalidad descenderá. El grupo afina sus mecanismos de defensa,
entre los cuales se encuentra, precisamente, la amenaza dirigida a todos quienes
pueden incurrir en conducta que la ley califica como delito.
§ 353. La prevención especial

La amenaza dirigida a todos los miembros de la sociedad no puede ser el
fundamento de la pena; a lo sumo es la explicación lógica de una de sus
funciones. No puede fundar la pena, pues si imaginamos que tuviese eficacia
plena, no habría sanción que aplicar, y por consiguiente no sería necesario dar
razón de ella. La pena necesita ser justificada cuando se amenaza con ella,
cuando se impone y cuando se ejecuta. En la búsqueda de esa justificación una
corriente de pensamiento argumenta que esta particular reacción sirve a los fines
de la prevención especial. Puede hacerlo transformando al delincuente. La Teoría
correccionalista tuvo un exponente conspicuo en Roeder y seguidores en España.
Así, Concepción Arenal sostenía que no hay incorregibles, sino incorregidos. Su
expresión es de alborozo; según ella en el mundo moral se haría un gran
descubrimiento: ¡El delincuente puede enmendarse! Incitó entonces a la sociedad
532
para que recogiese esa nueva valiosa y procurase aplicarla. Dada la naturaleza
del hombre y la esencia de la pena, ésta debe ser —según el punto de vista de la
escritora— necesariamente correccional. Según ella, la ciencia y la caridad habían
rasgado el velo que cubría, como losa, a los infelices condenados. El respeto a la
dignidad humana debía insuflarle nuevo sentido a la vida. Perfeccionando a los
que cayeron una vez, se logrará hacerlos dignos.
Resulta innegable el mérito de este enfoque, y más lo es la generosidad de
miras que supone, en cuanto vuelca al mejoramiento de la situación de los
sometidos a penas privativas de libertad, los esfuerzos de la ciencia. Aparece
visualizada de esta manera una faceta exacta del problema, y de allí que la
preocupación por el perfeccionamiento de los penados sea permanente, y se la
auspicie ahora desde foros internacionales como son los Congresos de las
Naciones Unidas dedicados al tratamiento de los delincuentes. Pero como teoría
de la pena resulta insuficiente, ya que sólo atiende a la faz de la ejecución: cuando
la pena es impuesta, ésta constituye un mal retributivo y no la ocasión para
mejorar a alguien.
Como paradigma de la enmienda puede mencionarse la obra de Pedro Dorado
Montero, quien aspiró a transformar nuestra disciplina hasta el punto que su libro
más renombrado lleva este título: Un derecho protector de los criminales .
También en Bases para un nuevo derecho penal vaticinaba una transformación
radical en las concepciones penales, consistente en el abandono completo de la
punición de los delincuentes y en no emplear nunca con éstos sino medidas de
protección tutelar. Atribuye el castigo a una exigencia del idealismo abstracto y
racional; mientras que la tendencia a la proscripción y sustitución por un
conveniente tratamiento terapéutico y profiláctico sería un aporte del realismo
filosófico. En la época en que Dorado escribía la aceptación de tal realismo
significaba el sometimiento de los fenómenos humanos y sociales a la ley general
de la causalidad natural. Las frases siguientes condensan su pensamiento: "Lo
que se pretende hacer con delincuentes, y en parte se está practicando con ellos
en algunos sitios, es conducirse respecto de ellos de modo análogo a aquel como
se obra bastante generalmente, y sin protesta apenas de nadie, con los débiles,
enfermos y necesitados de toda clase, tales como los locos, los alcohólicos, los
neurasténicos, los epilépticos, los vagos, los niños abandonados, los miserables,
etc. Parte, por el notable desarrollo que ha ido adquiriendo el sentimiento de
solidaridad, y los con él estrechamente enlazados de humanidad, de fraternidad,
de hallarse simpatía; parte también y principalmente acaso, efecto de hallarse
extendida la convicción de que todos los individuos de las clases citadas se
encuentran en su estado presente, no ya por su elección libre y espontánea, sino
obedeciendo a causas múltiples de que ellos son instrumentos y víctimas. Ninguna
persona de cierto desarrollo intelectual considera que haya de aplicárseles un
castigo, del cual se hayan hecho merecedores".
Los tiempos posteriores a la aparición de los trabajos de Dorado no vieron el
desarrollo completo del nuevo Derecho penal imaginado por él, pero sin duda
mucho se ha hecho siguiendo ese pensamiento. En la actualidad nadie duda de
que el condenado tiene que ser tratado de manera tal que pueda luego
533
reintegrarse a la sociedad como un elemento útil. Lo que está en cuestión es que
el fin de la pena sea exclusivamente la corrección. No puede ser así, pues la pena
es siempre castigo, traducido en la privación de bienes jurídicos del condenado;
en su caso, de la libertad. Este período de restricción de la posibilidad de
desplazarse sin impedimentos, debe ser aprovechado como lo propiciaban los
correccionalistas y lo recoge nuestra Ley Penitenciaria Nacional para procurar la
enmienda. Es decir que la actuación de la pena en favor de la prevención especial
se produce en el período de la ejecución.
§ 354. Las sanciones penales según la Escuela Positiva

Ni siquiera sería necesario recordar que la Escuela Positiva constituyó un
movimiento que revolucionó en su momento todas las ideas en torno de la
delincuencia y cómo la sociedad debe actuar respecto de ella. Luego el
entusiasmo fue decayendo hasta desaparecer casi por completo, cuando se
advirtió que sus cultores tropezaban con una cuestión de método, que obraba a
modo de barrera infranqueable: hay una separación tajante entre las ciencias de la
naturaleza y las jurídicas, que los positivistas no tuvieron en cuenta.
Sin embargo sus aportes no fueron para nada desdeñables. Al final de su
carrera Ferri hizo un balance y señaló las siguientes contribuciones del positivismo
a la legislación penal de fondo: Las penas paralelas, las circunstancias agravantes
y minorantes, los manicomios criminales, los procedimientos especiales para
menores, las medidas contra los reincidentes y la reacción contra las penas
privativas de libertad de corta duración.
Sin embargo, en la época de máximo esplendor las aspiraciones fueron
mayores, hasta el punto de pretender dar un fundamento nuevo a la
responsabilidad penal. Así Ferri expuso el punto medular de la Scuola de una
forma muy gráfica: "Se me formula la terrible pregunta. Si el hombre está
determinado a delinquir por los factores que condicionan su conducta, ¿por qué se
lo sanciona? A lo que respondo: Porque la sociedad está determinada a
defenderse". La defensa social era, pues, en su concepto, la razón de ser de la
aplicación de sanciones. Prescinde así el pensamiento positivista de aquel
momento del concepto de pena como retribución a una conducta culpable, y lo
reemplaza por la noción de peligrosidad, de tan difusos contornos.
El positivismo llegó finalmente a su ocaso; declinó el impulso inicial y sus
seguidores se limitaron a repetir las ideas de quienes fundaron el movimiento,
cayendo de esta manera en un dogmatismo estéril. Pero no desaparecieron las
disciplinas a las que la escuela dio origen, cuyos estudios tienen trascendencia
actual en materia penal. A través de ellos puede comprobarse de qué manera se
genera la delincuencia, cuál es la reacción de la sociedad y cuál es la forma
correcta de darles a esos fenómenos una respuesta jurídica. Lo que fracasó es el
concepto teórico que los positivistas tuvieron de las sanciones, pues llegado el
534
momento de plasmar sus ideas en la legislación positiva, resultó ello imposible,
como se advierte en el proyecto de Código Penal de Ferri, para Italia y en el de
Coll-Gómez para nuestro país.
De todas maneras, no está de más dedicar unos párrafos a José Ingenieros. En
su Criminología explicó que el derecho debe receptar los fenómenos variables y
contingentes de la sociedad, diciendo: "La evolución de las instituciones jurídicas
es la conclusión fundamental de la moderna Filosofía del Derecho. No existen
principios inmutables y absolutos, anteriores a la experiencia o independientes de
las nuevas adquisiciones; todas las ramas del derecho, y por ende el penal, deben
considerarse como funciones evolutivas de sociedades que incesantemente
evolucionan". Sobre esa base estudia las causas de la criminalidad, los factores
en la determinación del delito, los caracteres morfológicos y psicopatológicos de
los delincuentes, la formación natural de la personalidad social, para finalmente
formular un plan general de defensa contra la delincuencia fundado en la profilaxis
y prevención de la criminalidad, la reforma y reeducación de los delincuentes, la
modificación del sistema carcelario, etcétera.
Concluida la Segunda Guerra Mundial nació un movimiento llamado "Nueva
Defensa Social", con modernas aportaciones criminológicas y psicológicas que
analizan las razones del comportamiento anormal. A su vez, indagaciones
sociológicas le inducen a actuar no sólo para castigar el crimen pasado, sino
también para prevenirlo y corregir al delincuente. Por eso la escuela propone
estudiar los mejores medios de lucha contra la criminalidad, inspirándose
particularmente en los resultados de las ciencias del hombre para reestudiar los
fundamentos de las relaciones entre la persona humana y la sociedad. La reacción
penal, llámese sanción, pena o medida de seguridad, no debe quedarse en que es
un mal retributivo, sino que debe llegar, según la "Nueva Defensa Social", a ser un
remedio al defecto personal del autor del delito o del ambiente.
§ 355. Teoría de Carrara

Mediante sus impecables deducciones, el maestro de Pisa realizó una obra que
exhibe una coherencia total. Sobre la pena escribió largamente en su Programa
del Curso de Derecho Criminal y también en algunos de sus Opúsculos . Uno de
ellos, en el que responde polémicamente a los correccionalistas, tiene este
título: La enmienda del reo como único fundamento y fin de la pena . Cuando
contesta esta afirmación expresa sus ideas principales: la pena tiene su razón de
ser en el principio de la tutela jurídica. No puede encontrarse sostén racional al
derecho punitivo, sino buscándolo en aquélla, querida por la ley suprema del
orden. Es un deber que el violador del derecho repare, con mengua de sus
derechos, la negación que delinquiendo él hizo de la ley. Es preciso que, sufriendo
el mal amenazado, vuelva a rendir homenaje a la libertad ajena, a la majestad de
535
la ley insultada. En este sentido, la potestad punitiva no ve en el delincuente sino
un enemigo que hay que subyugar.
Agrega: "El principio de la tutela jurídica exige, por necesidad lógica, la
irremediabilidad, la certeza de la pena. Porque si la pena es una necesidad de la
ley jurídica, que requiere una sanción para ser ley y no mero consejo, esa sanción
debe ser una realidad efectiva en todos los casos de violación de la ley. Dicha
sanción requiere que el mal que la constituye sea una consecuencia cierta e
inevitable de todo delito, y ya que su razón de ser está en la violación del
precepto, su aplicación debe ser indefectible y no depender de eventualidades
sucesivas".
Carrara insiste en que el culpable debe ser punido, sin perjuicio de que también
sea corregido. Y lo explica así: "No exacerbar al caído con castigos enormes; no
cerrarle el camino de la enmienda truncándole la vida; no empujarlo a la perdición
con penalidades corruptoras. Procurarle, con el dolor de la pena, la corrección,
como consecuencia natural del hecho o del modo. Punir benignamente y con
sapiencia civil, pero punir inflexiblemente, para que la defensa común se fortifique
con doble fuerza".
La aplicación rigurosa de esa línea de pensamiento lo llevó a negar la validez de
institutos, luego definitivamente impuestos, como el de la libertad condicional. Pero
dejando de lado esos excesos, no hay duda de que las ideas de Carrara
constituyen aún hoy una aceptable concepción sobre el fundamento y fin de la
pena.
La pena fue, es y seguirá siendo en esencia un mal retributivo que se traduce
en la afectación de bienes jurídicos del condenado. Así, sirve al restablecimiento
del orden jurídico cuando es impuesta. Cuando se la ejecuta llena el objeto de la
prevención especial al procurar que el penado adopte pautas de comportamiento
socialmente útiles.
§ 356. La pena como compensación

Cuando se sostiene que la pena es retributiva, la expresión indica la idea de que
a través del castigo el hombre que ha infringido la ley paga o compensa su culpa.
Ésta es la concepción tradicional, la que en forma primigenia y espontánea se
presenta en cualquier grupo humano. El problema consiste en determinar de qué
modo se produce esa compensación. En conglomerados primitivos (que aún
existen en diversas partes del mundo, y en sitios como minorías en países
integrados a lo que podría considerarse un nivel medio cultural propio de esta
altura de los tiempos), el pago se practica directamente a la víctima o a su grupo
mediante fórmulas que procuran componer los conflictos generados por la
actuación antisocial. Mientras que en aquellos estratos en los cuales el Estado se
adueñó de la justicia y de la represión, es la autoridad pública la que ordena cuál
será el pago debido por el infractor a la sociedad. La investigación en torno de
536
este mecanismo, con el propósito de hacerlo más racional y justo, lleva a concebir
distintas teorías acerca de la razón de ser y la finalidad de la pena.
Capta correctamente el sentido el analista quien explica el sistema penal como
una amenaza dirigida a todos los miembros de la comunidad para que no incurran
en determinados comportamientos; si no obstante la advertencia, alguien lo hace,
la pena que se le aplica luego del debido proceso legal representa un mal
retributivo. Mediante su sufrimiento el delincuente compensa a la sociedad por su
actuación antijurídica y culpable. Esa compensación no es moral ni material, sino
jurídica. No cancela el autor con dolor físico ni psíquico (o por lo menos no debe
ser así en un país civilizado). Tampoco paga el autor con la entrega de cosas
iguales a las que ha dañado, sino que compensa con la afección de valores
considerados tales por el derecho.
Muchos penalistas han buscado la forma de explicar esa relación. Pues el
pensamiento ingenuo no concibe que la muerte de un hombre, por ejemplo,
equivalga a determinados años de prisión para el homicida. Le parece que la única
satisfacción, que compensa tal daño, sólo puede hacerla el delincuente con su
propia vida. Empero, el sistema talional se resquebraja cuando aplicarlo con ese
rigor representa una evidente injusticia. Ya el mismo Kant se vio precisado a hacer
distinciones en casos de infanticidio, por ejemplo, en los que condenar a muerte al
autor sería excesivo.
La compensación se debe realizar mediante el menoscabo de bienes jurídicos
del infractor, en cuanto tal afección guarde proporción con la magnitud del injusto
cometido y la culpabilidad. La medida del injusto explica que no puede merecer
igual pena quien mata que el que roba. La incidencia de la culpabilidad asimismo
debe ser tal que la retribución no resultará igual cuando el sujeto tuvo plena
comprensión de lo que estaba haciendo, que cuando concurrieron circunstancias
que permiten amenguar el reproche.
Este juego de relaciones entre bienes jurídicos afectados por el infractor y
bienes jurídicos propios de éste hace necesaria la existencia de distintas
magnitudes de pena, y aun de penas diversas, que sean utilizables según el tipo
de hecho antijurídico cometido y conforme la culpabilidad del autor. A los fines de
una correcta individualización se deben agregar a esas pautas los aspectos
referidos a las características peculiares del sujeto que ha delinquido, como que la
sanción es siempre personal.
Que la pena sea un mal. Que signifique una retribución. Que esa compensación
se realice conforme al valor de los bienes jurídicos en juego y a la personalidad del
autor, implica reconocer que la pena tiene límites. Al mismo tiempo, la aceptación
de las anteriores afirmaciones supone despojar la pena de toda nota de crueldad.
Así corresponde en nuestro régimen jurídico positivo, a partir de los principios de
la Constitución Nacional.
Los bienes jurídicos del infractor que pueden ser afectados por la pena no serán
todos; existen límites infranqueables. La vida no le puede ser quitada porque es el
soporte de la titularidad de todo bien. Para quien la goza, la vida no es algo valioso
que solamente le pertenezca, sino que constituye su misma existencia. En cuanto
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a la libertad, le puede ser coartada en alguna de sus manifestaciones, pero no en
todas, porque si fuese así desaparecería el hombre como tal.
Lo propio ocurre con el patrimonio y el disfrute todos los demás derechos, que
no le pueden ser íntegramente quitados.
La pena resulta despojada de toda crueldad, ya que la retribución representa la
disminución o afectación de bienes jurídicos del infractor, y solamente eso. La
crueldad constituiría un agregado, que no haría a ese menoscabo sino a la
particular satisfacción del deseo de quien aplica la pena, propósito que nada tiene
que ver con la compensación por el bien jurídico afectado.
La imposición de pena tiene el sentido de una retribución, pero ello no quita que
en el curso de su ejecución, y fundamentalmente respecto de la pena privativa de
libertad, se persigan otros fines; entre ellos, la resocialización.
Considerar que la pena es un mal retributivo conduce a otras consecuencias de
innegable importancia: sólo se puede castigar con menoscabo de bienes jurídicos
a quien fue capaz de comprender que la acción realizada iba a su vez en
desmedro de otros bienes jurídicos. Lo opuesto no significaría una respuesta
racional sino simplemente mecánica, desprovista de fines, que son de la esencia
del Derecho.
Simultáneamente significa que nadie puede ser castigado sino en razón de un
acto que haya afectado bienes jurídicos. No puede punirse una conducta
indeterminada, ni un modo de ser, ni la peligrosidad que no se haya manifestado
en hechos. No pueden siquiera calificarse como delitos actos que no tienen
potencialidad para afectar bienes jurídicos de terceros; menos cuando se trata de
los propios. Así, no puede amenazarse con pena, por ejemplo, el intento de
suicidio o la autolesión. No pueden castigarse hechos a consecuencia de los
cuales la afectación de bienes jurídicos es insignificante, porque lo contrario sería
irracional, por no resultar necesario para asegurar la paz social.
Argumentar que la pena es un mal retributivo tiene el alcance de apreciar que
constituye un padecimiento del condenado respecto de los bienes jurídicos que se
le sustraen o cuyo uso se le restringe. No tiene nada que ver con el displacer que
personalmente le produzca. A alguien puede resultarle preferible vivir en la cárcel,
por la razón que fuese, pero eso no enerva el hecho de que su libertad
ambulatoria desaparecerá durante el tiempo de la condena, y eso lo sopesa el
Derecho en abstracto, como menguante de un bien objetivamente valioso.
Lo que sí es cierto es que la ley tiene que procurar una correcta proporción
entre el mal del delito y el mal de la pena. De lo contrario, el padecimiento de ésta
constituye una simple formalidad. Esto ocurre, por ejemplo, en muchos casos en
que se aplica la pena de multa tal como está actualmente estructurada en el
Código Penal argentino. Si volviese a la vida Lucio Veracio podría seguir su
costumbre de hacerse acompañar por un esclavo que pague el precio de las
cachetadas que el patricio reparta según sus caprichos. Tal la inocuidad de ciertas
multas.
538
§ 357. La defensa de la sociedad
La pena retribuye jurídicamente el acto dañoso y culpable. El derecho mueve
sus mecanismos para que se cumpla en concreto la amenaza que pendía sobre
los integrantes del grupo. Pero constituye un error suponer que la pena se funda
en la defensa de la sociedad. Por lo menos esa defensa no es directa. La pena sí
es un instrumento del Derecho, y éste, a su vez, es la base necesaria para una
convivencia ordenada.
Pero no es incorrecto afirmar que el sistema penal debe servir para procurar
alguna forma de seguridad a la población. Adviértase que la referencia es al
sistema penal y no a las penas. Significa que si existen amplios márgenes de
impunidad, si la autoridad no tiene medios como para prevenir el crimen y castigar
a sus autores, la comunidad reacciona de una manera primitiva, impropia del
grado de civilización que se supone ha alcanzado.
En casi todo el mundo, y en nuestro país en particular, hay una crisis que
amenaza los cimientos de la vida social. Ante la ausencia de la seguridad que
deben proporcionarle los organismos encargados de ella, algunos se ven en la
necesidad de transformar sus hogares en verdaderas fortalezas para resistir a los
malhechores: refuerzan las puertas, contratan vigilancia privada y hasta toman
lecciones de defensa personal. De estas formas de protección para vidas y bienes,
a la venganza privada hay un paso que, confiemos, no se alcance a dar. La
autoridad debe adoptar disposiciones de política criminal coherentes y racionales.
No lo son recurrir al incremento de las escalas penales, dificultar la obtención de la
libertad condicional u otros expedientes del mismo tipo. El Derecho penal, como
tal, no puede impedir que exista delincuencia. Es una reacción. Lo que hay que
obstaculizar son las acciones que dan lugar a las respuestas.
§ 358. La resocialización
El derecho positivo argentino asigna a la ejecución de la pena privativa de
libertad el objeto de readaptar socialmente al condenado. Supone que el Estado
aprovechará el lapso de internación para inculcarle pautas de comportamiento que
la sociedad estima exigibles.
En el fondo es otra injerencia de la autoridad pública en la formación personal
que se produce en la búsqueda de un ciudadano ideal, elegido como patrón según
la concepción política de que se trate. Así como hace forzoso la instrucción hasta
cierto nivel, así como hace obligatorio el servicio de las armas en determinadas
circunstancias, también hace imperativo seguir unas reglas de conducta en
539
prisión, destinadas a conseguir ese objetivo de la readaptación social. Es parte del
precio de vivir en comunidad.
No obstante el ambicioso título, el fin que la pena aplicada debe cumplir en el
curso de su ejecución, es más modesto. Se trata de que el condenado no cometa
nuevos delitos. ¿Cómo se logra? Antes de considerarlo hay que hacer una
advertencia, aunque sea obvia. Y es que nadie puede estar seguro, ni siquiera el
propio penado que egrese con esa convicción, de que no incurrirá en otra acción
punible. No obstante, existen y técnicas modernas orientadas a que el penado
haga suyas formas de comportamiento adecuadas. Es natural, empero, apreciar
que cada caso es singular, como que se trata con personas. La reacción al
tratamiento, por lo mismo, no puede ser homogénea. Por circunstancias
endógenas y exógenas, que varían hasta el infinito, unos reincidirán y otros no.
§ 359. Las penas privativas de la libertad. Concepto

La pena consiste siempre en un mal que se traduce en la afección de un bien
jurídico del condenado. En este caso el bien jurídico en cuestión es la libertad
ambulatoria, con una serie de matices y aclaraciones que es preciso formular: no
está en cuestión la libertad de movimientos corporales; lo contrario implicaría un
tormento y como tal sería inconstitucional a la luz de lo prescripto por el art. 18 de
la Constitución Nacional. Aunque básicamente se trata de un encierro, tampoco
ésta es una verdad total, como que muchas veces la pena no se cumple siempre
entre las paredes de la cárcel. Piénsese en los regímenes de semilibertad. Es que
la pena ha evolucionado extraordinariamente y hoy no es el concepto de encierro
el que prima, como era en los tiempos en que la prisión procuraba, además de
impedir el deambular, hacer sufrir. La moderna penología procura
fundamentalmente obtener con la ejecución la readaptación social del condenado,
como lo expresa textualmente en su art. 1º la Ley Penitenciaria Nacional.
El propósito de hacer del condenado un individuo socialmente apto tenía
enunciación expresa en el art. 29 de la Constitución Nacional de 1949 y estuvo
presente en los proyectos de reforma del Código Penal: el de 1960, cuyo art. 34
decía: "Las penas de reclusión y prisión deben ser ejecutadas de manera que
ejerzan sobre el condenado una acción educadora, preparándolo gradualmente
para la vuelta a la vida libre". El de 1973/74 establecía, en la primera parte del
art. 19: "Las penas que establece este código persiguen principalmente la
reeducación social del condenado". Y el art. 21 agregaba: "La ley de ejecución
penal determinará, con relación a la pena de prisión, las características de un
tratamiento individualizado, las modalidades de un régimen progresivo, el trabajo,
el pago de los gastos ocasionados al establecimiento, la disciplina y régimen
educacional de los condenados, procurándoles la asistencia y la orientación que
les permita alcanzar su plena reeducación social. La misma ley instituirá un
sistema de asistencia social a la familia de los detenidos, de los condenados y los
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liberados y reglamentará la intervención de la autoridad judicial y administrativa en
la ejecución de la pena".
Quiere decir que se peca por exceso cuando se afirma sin reservas que hay
privación de la libertad ambulatoria. En realidad se debe hablar de restricciones a
esa libertad, que paulatinamente se van haciendo menos rígidas a medida que se
advierten los problemas que la misma existencia de la pena acarrea y la
necesidad de usar formas eficaces para lograr la reinserción del condenado al
medio social. No hay duda, empero, de que todo sigue girando en torno al hecho
de la prisión, sinónimo de encierro. Pero la prisión entendida en un sentido
moderno, que es el que le dan las normas antes citadas, que tienen su origen en
el art. 18 de la Constitución Nacional y que en ordenamientos particulares tienen
mayor precisión. Así, el art. 9º de la Constitución de Santa Fe expresa en su párr.
4º: "Queda proscripta toda forma de violencia física o moral sobre las personas
sometidas a privación o restricción de su libertad corporal"; mientras que el 8º
agrega: "Las cárceles serán sanas y limpias y adecuadas para la readaptación
social de los internados en ellas".
Sin perjuicio de que hayan influido en la general aceptación y desarrollo de
estas penas otros factores, es notorio que ello es consecuencia de una
concepción de la vida que ha elevado la libertad individual a valor supremo. Han
seguido una carrera inversa a la de la pena de muerte y a la de otras penas
corporales, y receptan la evidencia de que tienen el poder de adaptarse a los
diferentes grados de injusto y de culpabilidad. Estas ventajas, unidas a la
posibilidad de obtener la resocialización, han hecho creer que allí se encontraba el
porvenir del Derecho penal. Ha pasado el tiempo desde entonces y hoy no podría
nadie estar tan seguro. A mi juicio, el porvenir del Derecho penal, en lo que al
sistema de sanciones respecta, está en usar un catálogo de respuestas ante el
crimen que resulte eficaz. Hoy la pena privativa de libertad como eje de la
represión está en crisis, por lo que se impone ampliar el espectro usando la
imaginación y concediendo la importancia que el tema merece como garantizador
de una convivencia pacífica.
§ 360. Evolución
Contra lo que es dable suponer, la prisión en un sentido moderno no es de
antigua data. Porque el encierro no se utilizaba como pena sino para impedir la
huída del procesado durante la tramitación de la causa.
En las prisiones medioevales la permanencia del recluso durante el proceso era
prácticamente insoportable, por las condiciones infrahumanas a las que estaba
sometido. Así la comunicación entre el palacio Ducal de Venecia y una de esas
cárceles fue llamada "El puente de los suspiros", porque a través de sus ventanas
el reo veía, quizás por última vez, la hermosa ciudad e incluso la luz del sol. Luego
vendría el veredicto y la pena, habitualmente la de muerte u otra corporal. Hasta
541
en un imperio distante geográfica y culturalmente como el de los Incas, el encierro
tenía el mismo sentido de lo que hoy llamamos "prisión preventiva", y las penas
venían después de la condena.
Como antecedentes de las modernas prisiones se citan establecimientos
ingleses, holandeses y alemanes. Especialmente conocidas son las casas de
trabajo que se habilitaron en Amsterdam hacia 1595, en las que se utilizó la labor
de los condenados como herramienta para la corrección y se comenzó a retribuir
ese trabajo penitenciario. En otro sentido, no tan humanitario, los Estados fueron
tomando conciencia de que podían utilizar utilitariamente a los penados, sobre
todo en servicios y obras públicas. Con el advenimiento del industrialismo la cárcel
asume las características de una fábrica y hasta compite con la producción libre,
originándose conflictos y enfrentamientos que tienen expresión concreta en
Francia a mediados del siglo pasado. Las obras de Michel Foucault abundan en
referencias sobre esas alternativas.
Pero lo cierto es que la prisión nunca satisfizo las aspiraciones de justicia ni
tampoco logró, en la mayoría de los casos, la resocialización de los penados. Es
que el establecimiento tradicional cambia radicalmente las condiciones de vida. De
decidir el hombre su propia forma de actuar y distribuir su tiempo, pasa a un
sistema en el cual todo está regimentado; hasta las funciones fisiológicas, que
deben tener lugar en determinado momento del día y no en otro. La prisión altera
los pensamientos, unifica las actitudes de seres que naturalmente son distintos.
Obliga a una convivencia no deseada; coarta toda iniciativa individual. Anula los
vínculos con el mundo exterior, con la familia, con los amigos, hace perder el
empleo o la ocupación, privando de los ingresos del jefe al grupo familiar. Crea un
submundo interno en el que hay dominadores y dominados, incrementa las
tendencias delictivas constituyéndose en un factor criminógeno de primer orden.
Y, en definitiva, el rencor en un momento estalla en sublevaciones cruentas. Las
crónicas periodísticas abundan en detalles de los frecuentes hechos de violencia
ocurridos en los establecimientos penitenciarios argentinos.
Las penas privativas de libertad se encuentran cuestionadas desde hace más
de un siglo. Hoy se habla directamente de "crisis de la prisión", pero hasta ahora
siguen siendo el eje en torno del cual gira la represión en todo el mundo. Lo que sí
se ha impuesto es el criterio de evitar las de corta duración, empleando otros
medios más eficaces. Aunque también prestigiosos penalistas contemporáneos se
muestran partidarios de una pena corta que conmueva al infractor, que lo golpee,
haciendo recapacitar sobre su comportamiento.
Las tendencias modernas de la política criminal surgen del desencanto ante la
escasa eficacia de los programas resocializadores que lleva aparejada la privación
de libertad. Se exige la más extremada cautela en las intervenciones coactivas
que realiza la justicia penal en la libertad y personalidad del inculpado, por lo que,
excepto en casos graves y de multirreincidencia, se procura corregir al inculpado
por medio de institutos que no incluyen privación de libertad, como cierta clase
de probation , convenios entre las partes, sometimiento a curas de deshabituación,
trabajo comunitario, etcétera.
542
No obstante estos aportes, los países que marchan a la cabeza en materia de
política criminal y que sirven de fuente de inspiración a nuestros juristas (es el
caso de la República Federal de Alemania) siguen utilizando a la pena como
prevención general y rechazan las tendencias radicales en pro de la
desincriminación. Por lo que es dable suponer que la prisión seguirá siendo por un
período, cuyo fin no se avizora, el destino final de quienes cometan delitos graves,
sin perjuicio de que se implanten otras penas que satisfagan mejor las
aspiraciones de una resocialización positiva. Mientras la libertad sea uno de los
bienes jurídicos más preciados, esta idea prevalecerá. Si la libertad es desplazada
de su sitial por otras apetencias, hacia allí se dirigirá la represión. A la captación
de los cambios posibles se orientan algunas políticas, como aquellas que
auspician penas que tiendan a disminuir el nivel de vida del condenado sin privarle
de la libertad.
§ 361. Antecedentes nacionales

El Proyecto Tejedor abrevaba en el Código de Baviera y de él tomó las ideas
referidas a estas penas que, en definitiva, no pudieron ser llevadas a la práctica en
nuestro medio porque las circunstancias del país eran distintas y no lo permitían.
El Proyecto Tejedor enumeraba cuatro penas de encierro: presidio, penitenciaría,
prisión y arresto. Además instituía el confinamiento y el destierro, que eran más
que privativas, limitativas de la libertad. Los sentenciados a presidio trabajarían
públicamente en beneficio del Estado; con una cadena al pie, pendiente de la
cintura o asida a la de otro penado; serían empleados en trabajos exteriores,
duros y penosos, como construcciones de canales, obras de fortificación, caminos,
y no recibirían auxilio alguno fuera del establecimiento. En el Código Penal
imperial de Alemania ello equivalía a la reclusión, como pena grave, infamante,
con trabajo forzado. Era la pena de los crímenes, mientras que la prisión lo era de
los delitos. Esto tiene trascendencia en nuestro país, a la luz de lo dispuesto por el
art. 61, CN.
Lo cierto es que Tejedor partía de dos criterios que no necesariamente debían
coincidir; uno era el lugar y otro el modo de ejecución. Llama presidio a la pena
más grave señalando en la nota explicativa: "En España, los presidios eran ciertas
ciudades o fortalezas guarnecidas de soldados. De allí vino a llamarse con el
mismo nombre el castigo que se imponía a los reos de servir en los trabajos a que
en ellos se los destinaba". Como advierte la falta total de tales establecimientos en
nuestra tierra, la diferencia con las otras penas estaría dada por el modo de
ejecución. Y así la señala como una pena ejemplar e infamante a raíz del empleo
de los condenados en los trabajos públicos (en la publicidad está la infamia, decía
con razón Bentham). Agregaba Tejedor: "No sólo intimida, sino que inspira horror
y la opinión pública encuentra en ella una expiación suficiente para los más
grandes crímenes".
543
Con respecto a la segunda pena del Proyecto, dice: "Los sentenciados a
penitenciaría la sufrirán en las penitenciarías donde las hubiese, o en
establecimientos distintos de los presidios, con sujeción a trabajos forzados dentro
de ellos mismos y sin cadena, exceptuando el caso de temerse seriamente la
evasión". Nuevamente se advierte la duplicidad de criterios: el del edificio del
penal en sí y el del modo de ejecución. Como establecimientos distintos no había,
la diferencia estaría dada en la práctica por el modo de ejecución.
La pena de prisión se sufrirá, decía el Proyecto, en cárceles que no eran los

presidios ni penitenciarías. Y aquí aparecía nuevamente la dificultad propia de la
ausencia de establecimientos distintos. Lo mismo puede decirse de la cuarta pena:
el arresto, que debía cumplirse en cárcel, policía o cuerpo de guardia, según los
casos; pero esta prisión será siempre diferente de la de los acusados o
procesados, pudiendo ser arrestados en sus propias casas las mujeres honestas,
las personas ancianas o valetudinarias, y las que vivan de algún arte, profesión u
oficio doméstico. Añadía una disposición interesante: "Esta pena no podrá bajar de
quince días ni exceder de tres meses". Su breve duración coincide con el arresto
de los Códigos de Faltas argentinos vigentes.
Con este esquema Tejedor implícitamente imponía que en cada jurisdicción
hubiese cinco clases de establecimientos carcelarios: para alojar a los que sufrían
prisión preventiva; a los condenados a presidio, penitenciaría, prisión y arresto.
Si aún hoy tal abundancia de establecimientos es impensable, en la sexta
década del siglo XIX no existía la mínima posibilidad de que se construyesen.
El Código Penal de 1886 adoptó el mismo sistema: los condenados a presidio
serían empleados en trabajos duros y penosos; los condenados a penitenciaría,
en trabajos forzosos; los condenados a prisión sufrirían la pena en otras cárceles,
y los condenados a arresto en cárcel, policía o cuerpo de guardia. Sólo se eliminó
la mención a la cadena. Sobre la realidad del régimen, dice Moreno: "Esas penas
no se cumplían en ninguna parte, ni siquiera en la capital de la República, donde a
causa de los mayores recursos y más grande cultura, pudo haberse hecho el
ensayo".
"Los condenados a presidio y a penitenciaría estaban sometidos al mismo
régimen. En muchos casos se encontraban junto con los condenados a prisión y a
arresto, y aun con los procesados sujetos a prisión preventiva. En las provincias
las deficiencias eran más generales, a causa de la falta de elementos, siendo la
exigencia del trabajo un enunciado que no se practicaba generalmente" (3) .
El Proyecto de 1891 redujo a dos las penas de encierro: presidio y penitenciaría.
La primera debía cumplirse con trabajos forzados en un establecimiento destinado
especialmente al efecto y situado a la mayor distancia posible de los centros
poblados. Preveía que el gobierno de la Nación fundase en alguna de las islas del
Sur de la República un presidio. Así como en la isla de los Estados u otra que se
destinase al efecto debía cumplirse la pena de deportación, relegándose allí por
tiempo indeterminado al condenado. La pena de penitenciaría se debía cumplir en
establecimientos distintos de los presidios y cada penado podía elegir el género de
trabajos a realizar.
544
El Código Penal de 1921, "teniendo en cuenta los antecedentes propios, las
características del país, su sistema de gobierno, sus recursos, sus posibilidades y
condiciones en general, ha creado un sistema penal práctico susceptible de ser
aplicado y conveniente bajo todo punto de vista" (4), dice Rodolfo Moren o (h.), a
quien, por haber introducido el Proyecto que luego fue ley, algunos llamaron "el
codificador".
Así se redujo a dos el número de estas penas: reclusión y prisión, con
diferencias a las que me referiré más adelante y unificadas luego en su ejecución
por la Ley Penitenciaria Nacional.
Los diversos proyectos de reforma mantienen, en general, las dos penas.
Constituyen excepción el de 1951 y el de 1953, que dejan solamente la prisión. El
último repite el concepto de la Constitución Nacional vigente en su momento,
diciendo: "La pena de prisión se ejecutará con la finalidad de obtener la
reeducación social del condenado" (art. 45, primer párrafo).
Por su parte, el Proyecto de 1973/74 coincidía en mantener solamente la prisión
y le fijaba reglas especiales en su art. 20. Entre ellas, que la ejecución no deberá
menoscabar la dignidad de las personas (inc. 1º). Los derechos del condenado no
deberán restringirse más allá de lo que resulta necesario para el tratamiento
(inc. 2º). El tratamiento estimulará el sentido de responsabilidad del condenado. La
vida en la prisión se regirá por reglas análogas a las vigentes en la sociedad libre
(inc. 3º). El condenado gozará también del derecho de administrar su patrimonio y
sus ingresos, sin perjuicio de las limitaciones que los jueces de sentencia y de
ejecución pudieran determinar por ciertas razones (inc. 5º).
Como el Proyecto de 1979 vuelve a las dos penas: reclusión y prisión, en su
art. 38, no se puede anotar una tendencia. Además, no hay coincidencia
doctrinaria sobre la conveniencia de mantener la distinción o establecer una pena
única privativa de libertad, por lo que es difícil vislumbrar el futuro de ese tema en
la legislación argentina.
§ 362. Reclusión y prisión. Diferencias. Reclusión accesoria por tiempo

indeterminado
No resulta muy fácil discernir en qué consiste una y otra pena y sus diferencias,
sobre todo ahora que legalmente se ha unificado la ejecución. Hay diversas
disposiciones del Código que se refieren a una u otra, pero la dificultad existe en
determinar con exactitud el origen de esas diferencias. Ya he señalado algunos
antecedentes históricos. Cabe agregar que la Exposición de Motivos del Proyecto
de 1906, que sirvió de base al que en 1917 presentó Moreno, fincaba la diferencia
entre la pena más grave y la otra en el trabajo forzado para una y el tra bajo
común para la otra(5) .
Esa pauta se siguió en el Código que en su art. 6º dispone: "La pena de
reclusión, perpetua o temporal se cumplirá con trabajo obligatorio en
545
establecimientos destinados al efecto. Los recluidos podrán ser empleados en
obras públicas de cualquier tipo con tal que no fueren contratados por
particulares". A su vez, el art. 9º dice: "La pena de prisión, perpetua o temporal, se
cumplirá con trabajo obligatorio en establecimientos distintos a los destinados a
los recluidos". La diferencia está, entonces, en que los establecimientos deben ser
distintos y que los condenados a reclusión pueden ser empleados en obras
públicas. Lo de los establecimientos distintos no marca nada diferencial sino sólo
una separación, por lo que la distinción está en el empleo de los recluidos en
obras públicas. Allí, y fundamentalmente en la publicidad, estaría la infamia, a la
que ya se refirió Bentham, como lo he recordado precedentemente. Esto al mismo
tiempo permitiría distinguir la hipótesis prevista por el art. 61, CN. Pero que la
distinción es sutil lo demuestra la intervención del senador Rojas en el proceso de
discusión del Proyecto, quien comenzó preguntando: "¿Qué diferencia legal existe
entre la reclusión y la prisión?". A su juicio, la clase de trabajo no da a cada pena
su fisonomía propia, por lo que al Código le correspondía establecer claramente
los caracteres peculiares de cada pena y las diferencias con las demás.
A la luz del hecho de que la Ley Penitenciaria Nacional ha unificado la
ejecución, las diferencias son las que surgen de los diversos preceptos del Código
Penal y sirven a los efectos de una mejor individualización de la sanción.
El art. 5º, Cód. Penal enuncia las penas: reclusión, prisión, multa e
inhabilitación. Y que esta ubicación se refiere a la gravedad relativa de las penas
está explícitamente dicho en el art. 57, Cód. Penal. Con lo que no queda duda de
que la reclusión es más grave que la prisión. Pese a las no muy claras
correlaciones con los precedentes, así se entendió desde el origen. Rodolfo
Moreno (h.), entre otras reflexiones, lo expresa: "La reclusión y la prisión clasifican
a los delincuentes, desde que los autores de crímenes más graves serán
condenados a la primera, mientras que recaerá la segunda sobre los autores de
delitos de menor gravedad.
"Los tribunales, con sus sentencias, harán así una diferenciación entre los
distintos tipos, dividiéndolos en dos grupos: los más peligrosos y más
inadaptables, frente a los que han demostrado no tener esos inconvenientes en
medida tan grande.
"Cada grupo deberá ir a un establecimiento especial, donde dominará un
régimen determinado. Es indudable que no se dicta la ley carcelaria, si no se
construyen establecimientos adecuados o no se adaptan los existentes a las
nuevas prescripciones legales, continuaremos como hemos estado hasta hoy,
teniendo un código con disposiciones determinadas y una práctica contraria a las
mismas"(6) .
Esto último es lo que ha ocurrido, por lo que, en lugar de construir
establecimientos se modificó la ley. Pero ello no significa la eliminación de las
diferencias entre ambas penas. La reclusión es más grave que la prisión, y ello
resulta no sólo de los arts. 5º y 57 ya citados, sino de otras varias disposiciones:
El art. 7º, Cód. Penal establece que los hombres débiles o enfermos y los
mayores de sesenta años que merecieren reclusión, sufrirán la condena en
546
prisión, no debiendo ser sometidos sino a la clase de trabajo especial que
determine la dirección del establecimiento. El antecedente está en el art. 62 del
Código Penal de 1886. Recuérdese que los sentenciados a presidio debían ser
empleados en trabajos "duros y penosos" (art. 60) y se explica entonces que,
como dice Pacheco, el beneficio se acuerde en virtud de reglas de decencia y de
humanidad y su concepción es tan natural y sencilla que no hay un código
moderno que no las haya consagrado(7) .
El lapso de cumplimiento de la condena, a los efectos de obtener la libertad
condicional y cuando la pena es de tres años o menor, es más breve cuando se
trata de prisión (ocho meses) que en el caso de reclusión (un año), según lo
dispone el art. 13 Cód. Penal.
En el cómputo de la prisión preventiva (art. 24, Cód. Penal) se destaca
asimismo la diferencia, pues dos días de prisión preventiva equivalen a uno de
reclusión; mientras que la relación es de uno a uno en el caso de la pena de
prisión.
Hechos: El tribunal oral condenó al imputado como autor del delito de homicidio
atenuado. Practicado el cómputo de la pena impuesta, la defensa solicitó la
declaración de inconstitucionalidad del art. 24 del Cód. Penal. El tribunal oral hizo
lugar al planteo de inconstitucionalidad y realizó un nuevo cómputo de la pena. El
fiscal interpuso recurso de casación. La Cámara de Casación declaró la nulidad
del fallo recurrido. La defensa dedujo recurso extraordinario.
Ratio decidendi: A efectos del cómputo de la pena en los términos del art. 24 del
Cód. Penal, cada día de prisión preventiva debe computarse como un día de
prisión, aun cuando ésta sea impuesta con el nombre de reclusión, toda vez que la
pena de reclusión debe considerarse virtualmente derogada por la ley 24.660, en
tanto no existen diferencias en su ejecución con la de prisión.
Decisión: La Corte dejó sin efecto la sentencia recurrida.
CSJN, 22/2/2005, "Méndez, Nancy N.", publicado en Fallos: 328:137; DJ, 2005-1,
571 - LA LEY, 2005-B, 289, con nota de Carlos Paulino Pagliere (h.); LA LEY
2005-B, 486, con nota de Jorge Kent; Sup. Penal 2005 (marzo), 18, con nota de
Joge Kent; cita online: AR/JUR/15/2005.
La condena de ejecución condicional se concede sólo en relación con la pena

de prisión (art. 26, Cód. Penal) siendo ésta una de las consecuencias más
importantes de elegir una u otra pena, cuando son alternativas, y una constituye
una demostración de la utilidad de la existencia de ambas a los fines de una mejor
individualización de la sanción.
La disminución de la pena de la tentativa (art. 44, Cód. Penal) y de la
complicidad secundaria (art. 46, Cód. Penal) es distinta cuando las penas son
perpetuas; la de reclusión será de quince a veinte años y la de prisión de diez a
quince años.
El Código no ha establecido en la Parte General cuáles son los límites mínimos
y máximo de cada pena. El tema fue objeto de debate durante el proceso de
547
sanción del Código de 1921. La Comisión de Códigos del Senado redactó los
arts. 6º y 8º de manera que según el primero la reclusión temporal no sería inferior
a un año ni superior a veinticinco años, y conforme al segundo la prisión temporal
no podía ser menor de cuatro días ni superior a veinticinco años. Invocaba el
anteproyecto de Código Penal para Suecia, preparado por Thyren orientado en el
mismo sentido. Pero la Cámara de Diputados de nuestro país rechazó las
enmiendas entendiendo que cuál es el extremo superior y cuál el inferior
aparecería en las propias normas de la Parte Especial.
Los proyectos de 1960 y 1979 fijan los mínimos y máximos. En la nota al art. 41,
el primero dice: "Fijamos el límite mínimo y máximo de esta pena, según lo hacen
en general los códigos, a diferencia del nuestro. Fijamos el límite de la reclusión
temporal en veinte años, salvo el caso de concurso de delitos, pues no nos parece
lógico llevarla hasta una duración que prácticamente la confunda con la reclusión
perpetua. El límite mínimo queda determinado en tres años, con lo cual excluimos,
en principio, penas de reclusión de corta duración, incompatibles con la naturaleza
de aquélla".
Se trata, en definitiva, de una cuestión de técnica legislativa. Quizás más
interesante que poner o no las pautas en la Parte General y las concretas escalas
en la Parte Especial, sería analizar la conveniencia de seguir el modelo del actual
Código Penal de la República Federal de Alemania. Éste establece en el párr.
38.2: "El máximo de la pena privativa de libertad es de quince años y el mínimo de
un mes". Y en muchas de las disposiciones de la Parte Especial establece el
máximo de la pena; no el mínimo. Con lo cual deja al juez la posibilidad de
individualizar con mayor eficacia la condena. Nuestro legislador no deposita la
misma confianza en la sabiduría de los jueces y con mínimos altos determina a
veces condenas injustas, o que se evada el rígido resultado mediante recursos no
totalmente ortodoxos.
También las diferencias entre reclusión y prisión tienen importancia en relación
con lo dispuesto por el art. 61, CN: "Ningún senador o diputado, desde el día de su
elección hasta el de su cese, puede ser arrestado, excepto el caso de ser
sorprendido infraganti en la ejecución de algún crimen que merezca pena de
muerte, infamante u otra aflictiva, de lo que se dará cuenta a la Cámara respectiva
con la información sumaria del hecho". La norma tiene su origen en el art. 36 de la
Constitución de 1826 y Soler interpreta que la pena de reclusión ha venido a
asumir el carácter de pena aflictiva o infamante(8) . Siendo así, su mantenimiento
sería necesario para poder efectuar las distinciones previstas por el precepto
constitucional, que de otro modo no podría aplicarse. Zaffaroni opina lo contrario:
según él la pena de reclusión no es propiamente una pena infamante, aunque
conserva su resabio de tal condición. El art. 61, a su criterio, no impone la
distinción, pues con las mismas razones habría que separar los crímenes de los
delitos y las penas aflictivas de las que no lo son(9) .
Por mi parte creo que no existe obstáculo constitucional para que haya una sola
pena privativa de libertad. Si así lo dispusiese la ley, el art. 61 debería
548
interpretarse de manera que el legislador pudiese ser arrestado en el caso de que
el crimen que estuviese ejecutando mereciese pena privativa de libertad de
cumplimiento efectivo o pena de inhabilitación absoluta. Ello a la luz de los
antecedentes históricos del precepto, y principalmente porque las leyes españolas
de la primera mitad del siglo pasado traían una clasificación de las penas y entre
las aflictivas se encontraban, además de otras hoy desaparecidas, las de privación
de libertad más duras y las de inhabilitación. Esa gravedad y la manera que la
pena repercute sobre la fama o el sufrimiento del encierro sirven a los fines de la
interpretación.
Cuando examine el tema de las medidas de seguridad será el momento de

comentar la cuestión de la reclusión por tiempo indeterminado prevista por el
art. 52 del Código Penal. No obstante conviene adelantar que este encierro no se
diferencia, en cuanto a la ejecución respecta, de la pena. Sí en su duración y en
los requisitos para obtener la libertad condicional. En cuanto a los fundamentos de
la institución y los objetivos que se persiguen, juegan los antecedentes históricos
que permiten hacer derivar su existencia de las primitivas medidas de seguridad
eliminatorias. No obstante su naturaleza jurídica está controvertida, precisamente
por su indiferencia práctica con las penas privativas de libertad, y es justamente a
este tema a lo que me referiré en su momento.
Hechos: La Cámara de Apelación y Garantía declaró tácitamente derogada la

pena de reclusión y los efectos que ese tipo de pena provocaba en el cómputo de
la misma previsto en el art. 24 del Cód. Penal.
Ratio decidendi: La ley de ejecución de la pena privativa de la libertad 24.660 no
sólo reemplazó las calificaciones de "recluso" y "preso" por la de "interno", sino
que dispuso que el trabajo obligatorio no será aflictivo, infamante ni forzado,
derogando, de esta manera, los arts. 6º, 7º y 9º del Cód. Penal, desapareciendo
tal pena del digesto sustantivo, derogándose todas las demás que hacen
referencia a ella y no pudiéndose trasladar, a la pena de prisión, aquellos efectos
negativos vinculados a los beneficios que no se le reconocían a tal variante de
pena, por ejemplo, quedando equiparado el cómputo de prisión preventiva del
art. 24 del ordenamiento ritual
Decisión: Declarar tácitamente derogada la pena de reclusión.
CGarantías Penal Mar del Plata, sala de feria, 14/1/2005, "Melchiori, Daniel O.",
publicado en: LLBA, 2005 (junio), 566; cita online: AR/JUR/515/2005.
§ 363. Duración. Cómputo

Según el art. 77, Cód. Penal, los plazos a que se refiere serán contados con
arreglo a las disposiciones del Código Civil. Rigen en consecuencia las normas del
549
Título II de los preliminares de este cuerpo legal. Sin embargo hay una diferencia,
introducida por ley 21.931 del 16/1/1979, según la cual la liberación de los
condenados se efectuará al mediodía del día correspondiente. La exposición de
motivos dice: "La norma propiciada tiende a lograr la eliminación de un factor
criminógeno de importancia, pues en la actualidad los presos recuperan su libertad
a medianoche, con todos los inconvenientes que ello acarrea: desorientación,
dificultoso traslado hasta el domicilio, problemas para conseguir alojamiento
transitorio, considerable distancia de los establecimientos penales a las
poblaciones civiles y escasez de medios de transporte, más los inconvenientes
que se producen por falta de documentación correcta o por la insuficiencia de
dinero".
Dejando de lado esa circunstancia especial, la remisión a las normas del Código
Civil hubiese sido suficiente como para evitar cualquier discusión al respecto. En el
proceso legislativo que llevó a la sanción del Código de 1921 aparece por primera
vez en el Proyecto de 1891 y figura sin cambios en los de 1906 y 1917. Incluso
pareció innecesario decirlo expresamente, y el senador Rojas se manifestó
partidario de la supresión del artículo expresando respecto de los plazos: "Este
inciso es inútil desde el momento en que los arts. 23 al 19 del Código Civil
establecen que las disposiciones contenidas en ellos se aplican en todos los
plazos señalados por las leyes".
Los textos son claros y, sin embargo, se producen casos en que, en virtud de
ciertas disminuciones como la de la tentativa o la participación secundaria, quedan
fracciones de días. Por imperio de la ley se debe computar el día entero (art. 27,
Cód. Civil). Esto hace decir a Zaffaroni que las horas transcurridas entre el
momento de la detención y la medianoche de ese día, que no se cuentan a raíz de
que los plazos fenecen a la medianoche del día de su fecha, constituyen una
verdadera prolongación de la pena. Sostiene que ello obliga a computar el día del
comienzo de ejecución como día completo(10) . Como puede observarse, se trata
de una observación interesante, pero la interpretación es contraria al texto
expresado de la ley.
Como ya he recordado, no hay en la Parte General una indicación sobre el
mínimo y máximo de cada pena, por lo que tales topes hay que buscarlos en las
normas de la Parte Especial. Tiene importancia tal indagación porque en el art. 44
Cód. Penal, en el caso de delito imposible, la pena puede ser reducida "al mínimo
legal". Por ello, si se advierte que la pena de las lesiones leves en riña tiene un
mínimo de cuatro días de prisión (art. 96, Cód. Penal) y que en el caso de la
tentativa o de la participación secundaria puede disminuirse, según una de las
interpretaciones corrientes de esta pauta de deducción, la pena mínima de prisión
sería de dos días. En cuanto al máximo, el de la reclusión y prisión temporales es
de veinticinco años según lo disponen varios artículos, comenzando por el 79,
correspondiente al homicidio simple. En cuanto al máximo de reclusión o prisión,
en los casos de concurso real, no podrá exceder de los cincuenta años (art. 55,
Cód. Penal).
Tampoco existen en nuestro derecho penas perpetuas, pese a las expresiones
que en distintas normas usa el Código. El art. 13 fija límites a las penas de
550
reclusión o prisión perpetua, por lo que sólo no tienen tope cuando se trata de un
individuo a quien no le quepa el beneficio de la libertad condicional. Así es en el
caso de los reincidentes (art. 14, Cód. Penal) y respecto de quien la libertad
condicional ha sido revocada (art. 17, Cód. Penal) y está condenado a reclusión o
prisión perpetua.
§ 364. Pena de multa. Concepto
Se trata de una pena pecuniaria; afecta el patrimonio del condenado, pues impone
la obligación de pagar la suma de dinero indicada por el juez en su resolución,
conforme a los parámetros que la ley indica. En nuestro sistema legal vigente la
transferencia de ese dinero se produce en favor del Estado y no quita la
posibilidad de que en otros regímenes o en una futura reforma se establezca un
sistema de multa resarcitoria, que cobrarían la víctima o sus familiares. Por
supuesto que este instituto haría desdibujar las fronteras, hoy nítidas, entre multa
e indemnización de daños y perjuicios.
Siendo la multa una pena, participa de las características de toda pena; es decir,
consiste en un mal, que priva o afecta bienes jurídicos del condenado y que se
aplica como retribución por haber el delincuente contravenido reglas de conducta
impuestas para lograr una convivencia armoniosa. Además tiene como finalidad
conseguir que el individuo castigado haga suyas las pautas de comportamiento
exigidas por la sociedad.
No constituye un esfuerzo insistir en que la multa es una pena y la pena es un mal,

pues ocurre que dado el acelerado proceso de inflación argentino, la moneda va
perdiendo valor de una manera más rápida que la marcha del proceso de reforma
legislativa, con la consecuencia notoria de que al cabo de un tiempo las
previsiones del legislador quedan superadas por la realidad y la multa no afecta en
la misma medida en que podía hacerlo inmediatamente luego de haberse elevado
las escalas. Entonces pierde eficacia y hasta alienta la desobediencia, como es
fácil comprobar en materia de contravenciones, cuando alguien que tiene apuro
por hacer un trámite estaciona lo mismo su vehículo en lugar prohibido sabiendo
que la multa que eventualmente le aplicarán representará un sacrificio económico
mucho menor que el que provocaría la frustración de la diligencia.
Esta consecuencia podría ser eliminada con el sistema de los días-multa al cual
luego me referiré, y el que aporta además la ventaja de una mejor
individualización.
Como todas las penas, ésta es personal. El principio deriva del art. 119, CN,
que al definir el delito de traición a la Patria, dice que la pena "no pasará de la
551
persona del delincuente, ni la infamia del reo se transmitirá a sus parientes de
cualquier grado". Esto marca una diferencia esencial con la reparación civil, en la
que, ante la eventual confusión de los patrimonios del condenado a indemnizar y
el de sus herederos, éstos tienen que satisfacer la obligación. El art. 70, Cód.
Penal puede generar confusión a raíz de que está redactado en forma ambigua,
pues dice: "Las indemnizaciones pecuniarias inherentes a las penas, podrán
hacerse efectivas sobre los bienes propios del condenado, aun después de
muerto". Estrictamente hablando, no hay indemnizaciones pecuniarias inherentes
a las penas; lo que hay es indemnizaciones que pueden ser debidas en razón de
los daños causados por el delito. La idea está mal expresada en la ley, pero no
puede existir ninguna duda, ya que los precedentes del artículo hacían referencia
a las distinciones entre el Derecho penal y el Civil, de manera que la pena sufrida
no afectaba la obligación de reparar los daños, ni el haber cancelado la deuda
podía liberar de la pena. De allí que la disposición admite que las
responsabilidades civiles se hagan efectivas sobre los bienes de la herencia.
Como se trata de una cuestión prevista por el art. 1098 Cód. Civil y sus
concordantes, era innecesaria su inclusión en la ley penal.
De todas maneras, la muerte cancela toda pena, incluida naturalmente la de
multa, así como extingue la acción penal (art. 59.1, Cód. Penal). El legislador de
1921 no juzgó necesario incluir una norma expresa, como la que contenía el
Proyecto Tejedor ("la muerte del delincuente extingue la pena en que hubiere
incurrido"), aunque modernamente se tiende a volver a la previsión específica. Así
el Proyecto de 1960 dice que la pena se extingue por la muerte del condenado
(art. 105.1), lo que repite en idéntico lugar el Proyecto de 1979.
La pena de multa es un mal personal e intransferible, como lo demuestra
asimismo el hecho de que la falta de pago no puede llegar a transformar la multa
en prisión; prisión de otro que no sea el condenado.
El carácter personal de la pena, la índole retributiva de la sanción y el propósito
de inculcar para el futuro hábitos de conducta adecuados torna lamentable que el
pago pueda hacerlo un tercero, con lo que se puede extinguir la acción penal
(art. 64, Cód. Penal) o recuperar la libertad el condenado que sufrió la conversión
de multa en prisión (art. 22, Cód. Penal).
La primera de las normas citadas tiene su origen en el proyecto de 1891,
repetida en el de 1906 y tomada de éste en el proceso de sanción del actual
Código. La idea correspondía al Código italiano y se sostenía que en tales casos
la oblación voluntaria de la multa suprime el motivo del juicio, en cualquier estado
en que se halle, sometiéndose el inculpado a las consecuencias penales de su
acción con ahorro de tiempo y de gastos para él, para la víctima y para la
autoridad. Tratándose de penas pecuniarias, se agregaba, no hay peligro en dejar
a las partes este medio de terminar los procesos. Sin embargo, en éste como en
otros te mas —como apunté en otro tramo de esta obra—, el senador Rojas hizo
oír su voz, con tan buen criterio, en este caso propugnando la supresión del
artículo: "No comprendemos por qué causa haya de extinguirse la acción penal en
el caso de que trata el artículo. Un particular no puede declararse delincuente por
autoridad propia, al imponerse una pena. La pena es un acto que resulta de una
552
resolución solemne del poder público. Se dirá que desde el momento que el
imputado abona la multa que trae consigo el delito de que se trata, no hay objeto
de continuar el proceso, pero debemos decir que el Poder Judicial, que el Estado,
no se dirige en ese caso a procurarse una suma de dinero, sino a descubrir si hay
o no un delincuente; no tiende a percibir una multa, a cobrarla, sino a reprimir una
acción delictuosa, mediante la prueba suficiente, acumulada en el proceso".
"El pago de las multas no es prueba, ni nada. Aceptar el pago y dar por
extinguida la acción, aparecería como un rasgo equívoco de codicia fiscal".
Por mi parte, recuerdo nuevamente a Lucio Veracio, quien se hacía acompañar
por un esclavo encargado de pagar el precio de las cachetadas que él iba
propinando en el curso de sus paseos.
Ante la inmoralidad que representa extinguir la acción penal por el pago
voluntario de la multa, también reitero que llama la atención la defensa del
precepto que hace Moreno al recordar el dictamen de la Comisión de Códigos,
que siguió considerando bueno el artículo: "Si el interesado para terminar la
cuestión pendiente admite la disposición legal primitiva y paga el importe, no hay
perjuicio para nadie, ni para él mismo desde que la multa no tiene consecuencias
a los efectos de la reincidencia. Al acusado puede resultarle más barato y más
cómodo, pagar y no discutir"(11) .
En cuanto al art. 22, Cód. Penal —el pago para recuperar la libertad—, es
teóricamente inaceptable que el desembolso lo haga un tercero, aunque es claro
que dada la facilidad para transferir el dinero nada impide que alguien se lo dé al
reo(12) . De allí que estando en juego el poder económico, que permite tales
ventajas, o la ausencia de recursos, que impide acceder a ellas, haya siempre un
trasfondo no muy ético en la estructuración de esta pena, lo que deja un flanco
expuesto a la crítica. No por nada la historia muestra sociedades que no
admitieron que los actos ilícitos pudiesen compensarse de esta manera.
La multa es pena pública. Parece innecesario recordarlo, porque todas las
penas son públicas, pero estando de por medio el dinero, la insistencia no
constituye un exceso. No se trata de un crédito del Estado de características
jurídicas públicas, lo que está demostrado, pues no puede perseguirse su cobro
sobre la masa hereditaria; aparte de que el condenado no puede compensar su
importe con créditos que tenga contra el Estado(13) .
La importancia de la multa como pena es indiscutible desde la óptica político-
criminal, como lo demuestran los antecedentes históricos y la presencia cada vez
más preponderante en prácticamente todo el mundo. En cuanto a nuestro Código
Penal, hay que recordar que se trata de la segunda pena en orden de gravedad,
precedida sólo por las privativas de libertad (arts. 5º y 57). Por eso llama la
atención que el legislador argentino (habitualmente tan propenso a aumentar las
escalas de las penas privativas de libertad, en un inútil intento de contrarrestar de
esa manera la delincuencia) no haya mejorado los mecanismos para que la pena
de multa cumpla efectivamente su significativo rol. Reitero que el sistema de los
días-multa constituiría un sustituto eficaz de la obsoleta regulación del Código.
553
Aparte de la primacía que naturalmente le corresponde como sanción de la
criminalidad de poca importancia y la debida primordialmente al ánimo de lucro, la
imposición de esta pena reemplaza a la privativa de libertad de corta duración,
cuyos efectos deletéreos son suficientemente conocidos.
La multa afecta de una manera parcial el patrimonio del afectado traduciéndose
en el pago de una suma de dinero, cuya individualización tiene que tener en
cuenta lo dispuesto por los arts. 40 y 41, Cód. Penal, y además especialmente "la
situación económica del penado", como reza el art. 21, Cód. Penal. No puede ser
de otra forma, pues la confiscación general de bienes está expresamente
prohibida por la Constitución Nacional: "La confiscación de bienes queda borrada
para siempre del Código Penal argentino" (art. 17, CN). Esta disposición, como
muchas otras de la Ley Fundamental, tiene su razón de ser en los acontecimientos
previos a la reunión de la asamblea constituyente de 1853, cuando se usaba la
confiscación de bienes "como eficaz arma política de persecución y
escarmiento"(14) .
La pena de multa tiene que guardar correspondencia con la índole del hecho
ilícito cometido; en otras palabras: no todos los delitos deben ser reprimidos de
esta manera. El legislador debe conducirse de manera tal que los bienes jurídicos
afectados por el acto y los perjudicados por el delito tengan afinidad. Así se
resguarda la base ética de la punición y al mismo tiempo se cumplen los fines de
la prevención general. Sería seguir un poco la idea de Romagnosi sobre el
funcionamiento de la spinta criminosa y la contraspinta penale . La idea de la
equivalencia entre ánimo con que se cometen los hechos y el tipo de pena está
presente en la Exposición de Motivos del Proyecto de 1960: "La vida moderna ha
llevado a crecientes exigencias económicas y despertado un afán inmoderado de
dinero, y no con un sentido de ahorro y previsión sino de expendio y aun de lujo.
Es manifiesto, por lo tanto, que esa realidad debe encontrar su equivalente en el
sistema penal, y que el derecho debe echar mano del recurso de privar de ese
bien como medio penal"(15) .
La multa debe ser divisible para que pueda proporcionarse al grado de injusto y
de culpabilidad y a los recursos del condenado. Nuestro Código Penal sigue este
sistema, incluso cuando no establece el mínimo y el máximo en cantidades
determinadas, sino que hace depender los topes de otras pautas. El art. 262
reprime "con multa del veinte al sesenta por ciento del valor sustraído" al
funcionario público que por imprudencia o negligencia o por inobservancia de los
reglamentos o deberes de su cargo, diere ocasión a que se efectuare por otra
persona la sustracción de caudales o efectos cuya administración, percepción o
custodia le haya sido confiada en razón de su cargo.
Las ventajas de la divisibilidad de la multa fueron aprovechadas desde los
primeros antecedentes de nuestro Código Penal, los que, a pesar de mantener en
general el sistema de las penas fijas, no lo hicieron respecto de la multa. Tejedor
preveía que la multa sería siempre proporcionada a los bienes, empleo o industria
del delincuente y que los jueces podrían recorrer la extensión en que la ley permite
imponerla, consultando para determinar en cada caso su cuantía, a más del
554
caudal, f acultades o industria del culpable, las circunstancias atenuantes y
agravantes del hecho(16) .
Las penas pecuniarias tienen un origen remoto, que es prácticamente imposible
rastrear con precisión, ya que no en todos los pueblos se regularon del mismo
modo. Lo que sí es seguro, porque obedece a su propia naturaleza, es que se
comenzaron a aplicar en el mismo momento en que se atribuyó valor al patrimonio
individual. Por eso es también concreto que la aceptación o rechazo de esta pena
también tiene relación con el sistema político, y sobre todo económico, imperante.
Así en el Imperio Incaico no existieron estas penas ni la confiscación de bienes
porque allí se estimaba que castigar en la hacienda y dejar vivos a los
delincuentes, no era desear quitar los males del cuerpo social sino la hacienda de
los malhechores.
Esta especie de repugnancia reaparece en distintas épocas y es así como entre
los siglos XVI al XVIII no faltaron voces que consideraban que con el cobro de las
multas el Estado se convertía en vil mercenario de los atentados.
Empero, esos reparos no se tuvieron en cuenta en el momento de legislar;
tampoco cuando se dispuso, como en la Carolina, que la falta de pago acarrearía
la prisión del condenado.
En el proceso legislativo argentino, que condujo a la sanción del Código vigente,
aparece la multa en el Proyecto Tejedor junto con otras penas pecuniarias:
caución, comiso, y costos y gastos. Y la define de la manera que se ha
conservado: "La pena de multa obliga al reo al pago de la cantidad pecuniaria a
que ha sido condenado en la sentencia". Agrega una pauta de individualización,
que también se ha mantenido, que está referida a la capacidad económica de
quien debe afrontarla. Siguió asimismo la costumbre tradicional de convertir la
multa en prisión ante la falta de pago.
Al fundamentar el proyecto, Tejedor puso de relieve las ventajas de esta pena,
como son la divisibilidad, su reparabilidad y la relativa igualdad que procura. Estos
aspectos están presentes también en las enseñanzas de Obarrio. Sus reflexiones
son sumamente interesantes, por lo que es útil resumirlas: "Es en alto grado
divisible y reparable; es perfectamente análoga respecto de los delitos contra la
propiedad; algunas veces es correctiva y con eficacia bastante para prevenir las
reincidencias.
"Pero en cambio, por regla general, no es moralizadora, ni capaz de borrar la
alarma social que el delito produce y calma el castigo. No tiene tampoco la menor
analogía con las infracciones que hieren la persona, el honor o la reputación, o
que importen el desconocimiento de deberes, o el abuso de funciones de cierto
555
carácter, o hablando con mayor propiedad, carece casi siempre de esta condición
penal".
Con ser graves estos defectos, quien fue profesor de la Universidad de Buenos
Aires enseñaba a sus alumnos en 1884 que el problema más grave es el de la
desigualdad, por lo que propugna fijar la multa en una parte alícuota del patrimonio
del condenado, avalando su idea con la siguiente cita: "Para castigar con igualdad
a dos personas, ha dicho Bentham, ardiente sostenedor de estas ideas, de las
cuales una posee un capital de cien libras, y la otra de mil, es necesario quitar diez
libras a la primera y cien libras a la segunda"(17) . Es revivir en cierta manera la
vieja idea de las Partidas: "Los jugadores deben catar cuando dan pena de pecho,
si aquel a quien la dan es pobre o rico. La menor pena deben dar al pobre que al
rico, porque manden cosa que pueda ser cumplido" (L. 8, tít. 31, Part. 7).
El Código de 1886 reguló de una manera muy escueta la pena de multa, tomando
la definición de Tejedor y agregando como párrafo segundo del art. 79 el siguiente:
"La multa será siempre proporcionada a los bienes, empleo o industria del
delincuente, salvo los casos especiales de la ley; y si no pudiese pagar la multa,
sufrirá arresto equivalente que no podrá pasar de nueve meses".
El Proyecto de 1891 reguló la conversión de la multa en prisión constituyéndose

en el antecedente del sistema que existe hoy. La idea es procurar por todos los
medios razonables que esa transformación no tenga lugar.
El Proyecto de 1906 no innovó demasiado en la materia, pero agregó que para la

graduación se deben tener en cuenta la situación económica del condenado y
además las circunstancias generales de agravación y atenuación de penas, las
que ahora se localizan en los arts. 40 y 41, Cód. Penal. Además fijaba el límite de
un año y medio a la conversión de la multa en prisión. En la nota con la cual se
acompañó el Proyecto sus autores dicen escuetamente: "La pena de multa, que
no puede faltar en un sistema penal para delitos leves, ya que ofrece las ventajas
de no aumentar inútilmente la población de las cárceles y de no afectar la persona
del delincuente, es aplicada en mayor proporción que en el código actual, y a fin
de que no sea ilusoria por la insolvencia o la mala voluntad, se dispone que en
caso de no pagarse en el término que el juez señale, el condenado sufrirá prisión
que no excederá de año y medio".
En la lúcida y siempre recordada crítica de Julio Herrera a ese proyecto, se

encuentra la oportunidad para señalar otra de las ventajas de la pena de multa: se
trata de una pena económica, en cuanto ahorra los gastos de prisión.
Con relación a este último aspecto conviene hacer algunas reflexiones: no hay
ninguna duda de que los costos para el Estado son menores; por eso llama la
atención que se descuide el procedimiento de ejecución de la pena de multa. El
Estado, en las diversas jurisdicciones, debería destinar más recursos para ese fin.
Esto dicho para el caso de que las multas sean realmente significativas, pues si la
556
inflación carcome las pautas legales, lo corriente es que el condenado concrete el
pago con el solo requerimiento.
En el proceso de sanción de la ley 11.179 se tuvieron en cuenta los
antecedentes y se aceptaron algunas modificaciones al proyecto originario. Así, la
Comisión de Códigos del Senado aconsejó que se introdujesen otros medios de
satisfacer la multa antes de transformar la pena en prisión. De allí nace la
posibilidad de amortizar la pena pecuniaria mediante el trabajo libre y la de
autorizar el pago por cuotas.
De paso sirve para interpretar lo que la ley entiende por "trabajo libre", la cita
que la comisión hace del anteproyecto suizo en el que la prestación de trabajo en
especial sería por cuenta del Estado o de un municipio. Cita a Jiménez de Asúa,
quien recuerda que una ley del cantón de Vaud de 1875 autorizaba ya esta forma
de extinguir la multa en determinados casos.
La misma comisión recordó disposiciones del anteproyecto sueco de 1916, que
reglamentaba el sistema de los días-multa. Otra vez debo señalar que resulta
sorprendente que, conociéndose desde antiguo este método para evitar la
desigualdad, no se lo haya receptado en el Código Penal argentino. Quizás la
demora se deba a antiguas prevenciones, que tal vez no tengan razón de ser; o
por lo menos habría que hacer la prueba. Tejedor comentaba en su tiempo el
Código del Brasil, que decía: "La pena de multa obliga a los culpables al pago de
una suma pecuniaria, que se reglará siempre por la renta que los condenados
puedan sacar cada día de sus bienes, empleos o industrias". Tejedor admitía que
este método resolvía la cuestión de la medida de las multas, "porque con
semejante regla la multa dejaría de ser ilusoria para el rico y agravante para el
pobre, y pesaría del mismo modo sobre todas las clases de la sociedad". Empero
dudaba respecto de la aplicación práctica observando: "¿Pero tiene acaso el juez
medios de calcular con exactitud las rentas de cada delincuente? ¿Cómo reunirá
los elementos de este cálculo, cuando ellos tengan interés en ocultárselos? Y si
cae en un error, si su cálculo es inexacto, ¿no resulta inmediatamente la
desigualdad de la pena? Concluye citando a Adolphe Chauveau al expresar: "La
base es justa, pero no basta. Sería menester haber agregado los medios de hacer
su exacta aplicación".
Finalmente, quedaron sancionados con la redacción que aún conservan los
artículos 21 y 22, Cód. Penal; es decir, desechando la posibilidad de fijar las
multas en relación con los ingresos de periódicos del condenado.
De los proyectos de reforma algunos propusieron un régimen más completo;
otros no innovaron; vemos los más importantes:
El de 1936 no contiene reformas importantes. Uno de sus autores, Eusebio
Gómez, se refiere a la pena de multa repitiendo los argumentos conocidos en
favor y en contra, especialmente la dificultad de adecuar la cantidad a las
condiciones económicas de quien debe pagarla. En ese sentido recuerda que en
el antiguo derecho prevalecía el sentimiento de humanidad, permitiéndose
exceptuar de esta sanción a los pobres; potest remitii ex causa paupertatis . De
todas maneras, Gómez no propone ninguna solución novedosa(18) . Lo que sí es
557
digno señalar es que por primera vez aparece la posibilidad de una multa, que el
Proyecto denomina "suplementaria": "Cuando el delito haya sido cometido por
motivos de lucro, el tribunal podrá agregar a la sanción una multa adecuada a las
circunstancias del hecho y a las condiciones económicas del condenado, aunque
dicha multa no estuviese establecida para ese delito. Esta multa no podrá exceder
de cinco mil pesos" (art. 81).
El precepto se repite, con diferente redacción, en el Proyecto Peco (art. 50) y ha
sido volcado al derecho positivo como art. 22, Cód. Penal bis por la ley 17.567.
El Proyecto de 1960 innova sustancialmente porque incorpora el sistema de los
días-multa. El Dr. Soler explica su adhesión de esta manera: "Adoptamos el
sistema sueco de días-multa, no sólo por cuanto es el único que realmente
observa un principio de justicia en la medida máxima posible, sino porque permite
desvincular una ley permanente como es un código penal de las fluctuaciones
monetarias, tan frecuentes en los últimos años que en numerosos códigos se ha
hecho necesario introducir modificaciones circunstanciales para mantener los
valores a un nivel razonable.
"El sistema de días-multa debe ser aplicado, sin embargo, de manera sencilla,
no permitiendo que la fijación de una día-multa se transforme en una polémica
procesal. El C. de Finlandia para referirse a la manera de fijar el día-multa, dice
que el juez lo determina 'soberanamente'. Preferimos decir 'prudentemente', para
significar que no se trata ni de una facultad libremente ejercitada prescindiendo de
toda prueba, ni de la adopción de un complicado trámite, sin perjuicio de que las
leyes procesales adopten alguna disposición al respecto. Una disposición
semejante en el art. 29 del Cód. Penal para la determinación del momento del
daño, fijado 'prudencialmente por el juez en defecto de plena prueba', no ha dado
lugar a mayores dificultades"(19) .
La norma quedó redactada así: "La multa obligará al condenado a pagar al
Estado una cantidad de dinero, que será fijada en días de multa".
"El importe de un día de multa será determinado prudencialmente por el tribunal
tomando en cuenta la situación económica del condenado, sin sobrepasar el
monto de la entrada media diaria del mismo".
"El mínimo de la multa es de un día y el máximo de quinientos días" (art. 59).
El Proyecto de 1979, que siguió los lineamientos del anterior, como que Soler
intervino en su elaboración, regula de una manera más precisa el modo de fijar la
multa: "El importe de un día de multa será determinado prudencialmente por
el tribunal al tiempo de la sentencia, tomando en cuenta la situación personal y
económica del condenado, sin sobrepasar un tercio del monto de su posible
entrada media diaria ni ser inferior al décimo de ella.
"Cuando al momento de dictar sentencia el tribunal no contare con elementos

suficientes para la determinación del día de multa, procederá a finarlo con
posterioridad. A este efecto, podrá requerir todas las informaciones necesarias sin
558
que las entidades y personas requeridas, públicas o privadas, puedan invocar
secreto" (art. 68).
§ 366. Fijación de la multa

Como se ha visto, una de las dificultades mayores consiste en individualizar la
pena, de manera tal que se respete el principio de igualdad, pues una cantidad
que para un millonario no significa nada, para un obrero puede representar el
descalabro del ajustado plan de distribución de sus menguados ingresos.
En ese sentido, el Código Penal vigente dispone de un mecanismo que, aunque
imperfecto, procura encontrar una solución justa. En primer lugar establece que la
multa correspondiente a los diversos hechos calificados como delitos en la Parte
Especial no sea una cantidad fija sino que oscile entre un mínimo y un máximo,
por lo general indicando esos topes en moneda de curso legal (arts. 94, 99, 103,
108, 110, 129, 136, 155, 156, 159, 175, 175 bis, 203, 242, 247, 249, 252, 253,
254, 255, 268.2, 269, 270, 271, 281, 284, 290). Excepcionalmente, la multa no
tiene límites fijados en cantidades determinadas sino un porcentaje del valor
sustraído, pero aun en este caso oscila entre un mínimo y un máximo (art. 262).
En el caso del falso testimonio mediando cohecho la pena se agrava con el duplo
de la cantidad ofrecida o recibida (art. 276).
Esas pautas corresponden a lo que se denomina "individualización legislativa",
que se hace en razón de la naturaleza del injusto y apreciando en general el grado
de culpabilidad que normalmente concurre a la realización de cada hecho típico.
Pero pasando a la etapa de la individualización judicial, el Código prevé el uso
de reglas referidas a las penas divisibles (y la multa lo es por excelencia), las que
se encuentran en los arts. 40 y 41, Cód. Penal. El primero ordena considerar las
circunstancias atenuantes o agravantes y el segundo establece cuáles son ellas
en su aspecto objetivo (inc. 1º) y subjetivo (inc. 2º). Aparte de esas reglas
generales, el Código prevé una especial para la pena de multa, la individualización
debe hacerse teniendo en cuenta la situación económica del penado (art. 21).
De manera que el tribunal cuenta con una amplia gama de posibilidades para
individualizar la multa entre los mínimos y los máximos previstos por las
disposiciones especiales. Es claro que la mayoría de las circunstancias previstas
por el art. 41, Cód. Penal son ambivalentes, pueden ser atenuantes en un caso y
agravantes en otro. También resulta indudable que la situación económica del
penado puede ser precaria, lo que llevará la fijación hacia el mínimo; o puede ser
holgada, lo que permitirá llegar al máximo. Todo ello lleva a la convicción de que el
legislador argentino ha explotado hasta sus últimas consecuencias las alternativas
del sistema que ha elegido. Sobre todo es elogiable el que se haya apartado de la
rigidez inherente a la tradición española de asignar un valor fijo a las
circunstancias agravantes y atenuantes, el que, además, llevó a incorporar al uso
559
un sistema de tablas para saber en definitiva cómo jugaban para la graduación la
posibilidad de concurrencia de agravantes y atenuantes.
Al tener el tribunal, conforme al Código vigente, esa amplia posibilidad de
individualizar la pena, debe utilizarla con sabiduría(20) , y además debe dar a
conocer los motivos que lo han decidido a fijar la pena. Ello cumplimenta la
obligación de fundamentar sus decisiones para que se pueda examinar la
razonabilidad de las mismas. De otra manera son arbitrarias, y por ende,
violatorias de los principios constitucionales.
"Con respecto al monto debe tenerse en cuenta la situación económica del

penado. Así, ha de resultar una carga para el mismo, siendo procedente la
adecuación del monto a la capacidad económica del sujeto".
CNCasación Penal, sala III, 31/3/1998, "S. J. s/recurso de casación".
§ 367. La multa complementaria

Conforme al art. 22 bis, Cód. Penal, si el delito ha sido cometido con ánimo de
lucro podrá agregarse a la pena privativa de libertad una multa aun cuando no
esté especialmente prevista, o lo esté sólo en forma alternativa con aquélla.
Cuando no esté prevista, la multa no podrá exceder de noventa mil pesos.
Los antecedentes del precepto ya los he recordado. Corresponde ahora
interpretarlo: el legislador ha querido reprimir con una pena "armónica" —diría
Carrara— aquellos hechos en los cuales el autor ha perseguido obtener un
beneficio económico, una ventaja de orden patrimonial. No es necesario que esa
indicación esté presente en forma expresa en el tipo penal; por el contrario, se
trata en definitiva de un elemento subjetivo que la ley superpone a los previstos en
las respectivas prescripciones especiales. En otras palabras: cuando existe
tipicidad y a ella se agrega este elemento subjetivo, la aplicación de la multa como
pena complementaria es posible. No lo es cuando la obtención del beneficio ilícito
es la razón de ser de la acción y de la conminación respectiva. Este criterio fue
sostenido por la Cámara Nacional Criminal y Correccional, sala de Cámara, el
28/7/1970. El fiscal Mariano Cúneo Libarona había opinado que para cierto tipo de
delitos contra la propiedad la multa complementaria no sería aplicable: si se
tratase de cosas de escaso valor material o hurtos políticos o provocados por
sentimientos de odio o venganza; o cuando fuesen acciones provocadas por el
propósito de disimular u ocultar otra verdad. Pero para la generalidad de las
situaciones, según su criterio, la fórmula de defensa social ideada por la ley
17.567 debe imponerse: "Sacudir el bolsillo de un ladrón que es ladrón para su
bolsillo, constituye no sólo un medio de retribución, sino de resocialización y de
amenaza general". Sobre el tema, el vocal Prats Cardona sostuvo que "cuando el
ánimo de lucro va ínsito en el tipo delictual como un elemento constitutivo de la
figura, al contemplarlo específicamente la pena conminada para ella, no cabe ya
560
su agregado a título de sanción complementaria". Según su concepto esa multa
prevista por el art. 22 bis, Cód. Penal no puede aplicarse "en forma generalizante y
no discriminativa a todos los delitos que ofendan el derecho de propiedad, sino en
tanto y en cuanto el hecho sea inequívoco revelador del 'ánimo de lucro', con la
significación acordada en estricto ajuste con su exégesis correcta" (21) .
Hay figuras penales en las cuales el ánimo de lucro está expresamente previsto,
como es el caso del art. 126, Cód. Penal y en él no puede agregarse el plus de
penalidad que implica el art. 22 bis, Cód. Penal. Fuera de esas hipótesis no puede
afirmarse, sin examinar el caso concreto, que concurra siempre el ánimo de lucro
ni siquiera en el delito de hurto. Cuando el tribunal encuentra que las necesidades
de la individualización de la sanción hace necesario aplicar la multa, que se
contrapone al ánimo de lucro, hará uso de la posibilidad que le brinda el art. 22
bis, Cód. Penal. De la Rúa concreta la idea de la siguiente manera: "Traducido a
términos científicos, excluyendo una razón talional o vindicativa, es un juicio
concreto de prevención especial, vale decir, si la multa, en el autor, responderá a
un pronóstico razonable de evitar nuevas delincuencias. Y desde tal punto de vista
no será por lo general al ladrón común a quien se le aplicará (pues en última
instancia incitará a este tipo de delincuente, por regla de escasa solvencia, a
nuevos delitos para pagar la multa), sino más bien a las modernas formas de la
llamada delincuencia societaria (arts. 300, 301, etc.), aunque siempre, reiteramos,
como juicio concreto sobre el autor"(22) .
En la práctica no se le saca a esta posibilidad todo el provecho que puede brindar.
Hechos : La sentencia que condenó al imputado como autor de los delitos de falsa
denuncia, estafa en grado de tentativa y tentativa de desbaratamiento de derechos
acortados en concurso ideal fue apelada por el acusado reclamando la no
imposición de multa .
Ratio decidendi : No corresponde imponer la pena de multa del art. 22 bis del
Cód. Penal, si no se ha demostrado que el ánimo de lucro que pudo inspirar la
estafa juzgada haya superado el ínsito y natural del delito de defraudación.
Decisión : Confirma la sentencia de primera instancia, pero deja sin efecto la
aplicación de la multa.
CNCrim. y Correc., sala V, 10/8/1989, "Ferreyra, Alejandro B.", publicado en LA
LEY, 1991-C, 416, con nota de Salvador Francisco Scim; DJ, 1991-2, 963; cita
§ 368. Pago y conversión

Conforme al art. 21, Cód. Penal, el reo debe pagar la multa en el plazo que le
fija la sentencia. Los códigos de procedimientos reglan el trámite. Por lo general,
561
disponen que el importe de las multas debe ser depositado a la orden del tribunal
de la causa dentro del plazo que aquél señale. Vencido éste sin que el depósito se
hubiere efectuado, se remiten los antecedentes al Ministerio Fiscal, el que
procederá por vía de apremio ante el tribunal de la causa. Siendo imposible el
pago, el juez o el tribunal procederá con arreglo a los arts. 21 y 22, Cód. Penal.
La forma normal de cumplir la pena es, pues, el pago de la multa. Si no lo hace
"sufrirá prisión que no excederá de año y medio" (art. 21, Cód. Penal).
La consecuencia aparece, hasta aquí, drástica. Existiendo dinero de por
medio(23) , la falta de pago puede deberse a distintas razones: en un extremo
ubicaríamos al individuo que pudiendo pagar no quiere, y en el otro al que
queriendo hacerlo no puede. Y estas dos hipótesis reciben su congruente solución
en la ley: el tribunal, antes de transformar la multa en prisión procurará la
satisfacción de la primera, haciéndola efectiva sobre los bienes, sueldos u otras
entradas del condenado (art. 21, Cód. Penal).
Con el espíritu de evitar en lo posible la conversión en prisión, puede
autorizarse al condenado a amortizar la pena pecuniaria, mediante el trabajo libre,
siempre que se presente ocasión para ello (art. 21, Cód. Penal).
Se entiende por trabajo libre el que se realiza en favor del Estado. Ése es el
sentido que se le dio a la norma, según he recordado más arriba. Peco en su
Proyecto de Reformas al Código Penal entendió conveniente agregar que el
tribunal podía autorizar, y aun a compeler, a satisfacer la multa mediante la
prestación de servicios en obras o establecimientos públicos y hasta de
particulares (art. 48). En el proceso de reformas posterior a su obra, esta idea no
tuvo cabida: seguramente porque lo que se procura no es allegar fondos al
Estado, de cualquier manera, sino que el condenado sienta que, así como ha
agredido a la comunidad, puede redimir su culpa trabajando en favor de ella.
Contando ahora con la norma del art. 27.8, Cód. Penal, aunque se refiere a otra
hipótesis, no existiría inconveniente entender que el trabajo podría hacerse
también a favor de instituciones de bien público.
Existe una última alternativa, antes de convertir la multa en prisión, y está dada
por la posibilidad de autorizar el pago de la multa por cuotas, fijando el tribunal el
monto y la fecha de los pagos, según la condición económica del condenado
(art. 21, parte final, Cód. Penal).
Conforme a los términos empleados por la ley, el condenado debe solicitar la
concesión del beneficio y el tribunal tendrá la posibilidad de autorizarlo. Aunque la
ley no lo diga expresamente, es razonable interpretar que tanto el pago mediante
el trabajo como el cumplimiento en cuotas pueden ser soluciones que se apliquen
después de encarar el cobro por los medios compulsivos antes previstos, y
habiendo fracasado ellos: o sea, la ejecución de la sentencia mediante el embargo
de los bienes, sueldos u otras entradas del condenado. El Código tampoco
establece un plazo máximo para conseguir el objetivo previsto mediante la
ejecución, por lo cual queda librado al criterio razonable del tribunal la indicación
del momento en que se considerará fracasada esa vía y habilitada la siguiente,
que es la conversión en prisión. Ante esta alternativa, la más grave, el condenado
562
puede pedir y el tribunal autorizar la amortización mediante el trabajo libre o el
pago en cuotas.
Lo que debe quedar bien claro es que no depende de la voluntad del condenado
cumplir de una u otra manera. Esta conclusión se encuentra presente desde el
origen de la norma y el mismo Moreno explicó en su momento que no queda a
voluntad del condenado la conversión de la multa en prisión, ni tampoco elegir
cumplir mediante trabajo o pagando en cuotas. Lo que la ley quiere es que se
pague la multa o se ejecute; recién cuando estos medios se tornan ineficaces, y
como una posibilidad última antes de convertir la multa, el condenado puede
solicitar y el tribunal otorgar alguno de los otros beneficios. El procedimiento
prescripto en el tercer párrafo del art. 21, previo a la transformación de la multa en
prisión, debe necesariamente cumplirse, dejándose constancia en los autos.
La fijación del monto y fecha de los pagos queda a criterio del tribunal, el que
debe tener en cuenta la situación económica del condenado. Esa decisión no
puede ser arbitraria, por lo que deberá tener presente la razón de ser de la pena y
su finalidad, para que en definitiva una facilidad excesiva no desvirtúe aquellas
razones. Sentencias de hace varias décadas mantenían criterios en cierta manera
antagónicos respecto de cuándo se debía conceder el beneficio del pago en
cuotas, pues alguna creía que además de la situación económica debía
considerarse si el reo, por sus antecedentes, era digno de esa ventaja. Según este
punto de vista la situación es una gracia, similar a la libertad condicional y a la
condena condicional. Mientras que inversamente se resolvió que la posibilidad del
pago de la multa en cuotas debe fundarse en la condición económica del
condenado, y no en su personalidad moral(24) . Esta última orientación es la
correcta, pues aquí no se trata de individualizar la sanción (lo que en su momento
se hizo) sino de valorar las posibilidades de cumplimiento por cuotas, para no
llegar a la conversión que mengüe la libertad.
Se pueden presentar algunas situaciones no previstas por la ley y que el tribunal
debe resolver atendiendo al espíritu de la norma. Así, en el caso de que se haya
concedido el pago en cuotas y en algún momento el condenado no esté en
condiciones de seguir cumpliendo, sería factible que solicitase el pago del resto
mediante el trabajo libre. Tampoco existiría obstáculo en cambiar, si existen
razones para ello, el monto de las cuotas y el plazo para el pago(25) .
El cumplimiento de la condena por cuotas tiene influencia en orden a la
prescripción de la pena, que no corre porque la pena se está ejecutando. Ella
comienza a operarse desde el quebrantamiento (art. 66, Cód. Penal). Quiere decir
que la falta de cumplimiento del plan de pago concedido determinará la conversión
en prisión, salvo que haya transcurrido desde el quebrantamiento el plazo de
prescripción. Convertida la multa en prisión no puede retrotraerse el procedimiento
que trataba de impedir esa consecuencia, y sólo cesará el encierro una vez
cumplido el período que se le fijara o en el momento en que se satisficiera la multa
(art. 22, Cód. Penal)(26) .
Un caso especial puede presentarse cuando la multa se impone conjuntamente
con reclusión o prisión efectiva, o cuando se lo hace como complementaria, en
virtud de lo dispuesto por el art. 22 bis, Cód. Penal. En este caso la sentencia
563
debe fijar el plazo para el pago, de manera tal que empiece a correr luego de
cumplida la pena privativa de libertad; pues salvo casos de notoria solvencia, lo
más probable es que el internado en un establecimiento penitenciario no pueda
pagarla, lo que haría ineludible la conversión. Esta consecuencia de ningún modo
es querida por la ley, que en todo momento trata de que el encierro sea la última
alternativa a la que es preferible no llegar. Esto por una razón de justicia y también
por una cuestión de orden práctico, pues se procura no aumentar la población
carcelaria. Esta última idea estuvo presente en el proceso de sanción del Código
de 1921, como que la expuso la comisión respectiva de la Cámara de Diputados.
Cuando el tribunal concede el beneficio de pagar en cuotas, lo corriente es que
sirva de conminación suficiente la amenaza de transformar la multa en prisión en
caso de falta de pago. Siendo así resultaría innecesario adoptar medidas
cautelares para asegurar el cumplimiento; con mayor razón pensando que el
monto de la multa no pagada no la podría obtener el Estado por vía de ejecución,
ya que de haber existido esa posibilidad se habría usado antes. No obstante, en el
caso resuelto por la Cámara Federal de Mendoza el 27/10/1969 el tribunal decidió
no hacer efectiva la multa sobre bienes del condenado, sino concederle la
posibilidad de pagar en cuotas, al mismo tiempo que le exigió constituir una
prenda sobre un bien de su propiedad para garantizar el cumplimiento (27) .
Agotadas las alternativas previas, la multa se convierte en prisión. La ley no dice
expresamente cómo se hace el cómputo a los fines de la transformación. La
doctrina opina que para resolver el tema se debe acudir a lo dispuesto por los
arts. 22 y 24, Cód. Penal; o sea, tomar las pautas del cómputo de la prisión
preventiva. Pero es notorio que se trata de la situación inversa, y pueden
presentarse dificultades cuando la multa es importante, lo que obligaría a llegar
automáticamente al máximo de privación de libertad, que es un año y medio.
Al efectuar la conversión, el tribunal tiene que tomar en cuenta la parte de la
multa que se hubiese pagado, para restarla del tiempo de la prisión. Así como, en
la situación opuesta, en que el reo pague la multa para quedar en libertad, para
establecer el saldo se debe descontar, de acuerdo con las reglas establecidas
para el cómputo de la prisión preventiva, la parte proporcional al tiempo de
detención que hubiere sufrido (art. 22, Cód. Penal). Este precepto: "En cualquier
tiempo en que se satisficiera la multa, el reo quedará en libertad", subraya que la
privación de libertad no es una sanción por la falta de pago, algo parecido a la
prisión por deudas, sino un equivalente de la multa. La pena sigue siendo ésta y
por ello la ley prevé que, satisfecha, quedará cumplida la condena(28) .
§ 369. Extinción de la acción

Como lo consigné en otro lugar de esta obra, según el art. 64, Cód. Penal, la
acción penal por el delito reprimido con multa se extinguirá en cualquier estado del
564
juicio por el pago voluntario del máximo de la multa correspondiente al delito y de
las indemnizaciones a que diere lugar.
Este controvertido precepto tiene una historia azarosa, pues fue sancionado así
por la ley 11.179 (Código Penal de 1921). Fue derogado por el dec.-ley
4778/1963, ratificado por la ley 16.478. La ley 16.648 lo repuso y la ley 17.567
nuevamente lo dejó sin efecto. Fue restablecido por la ley 20.509 de 1973 y
derogado nuevamente por la ley 21.338 de 1976 para finalmente retornar en 1984
por obra de la ley 23.077.
Ya he señalado sus orígenes y las discusiones que tuvieron lugar en el proceso
de sanción del Código(29) . Corresponde ahora observar cómo el instituto ha sido
acotado por obra de las decisiones jurisprudenciales: sólo puede funcionar
mientras no haya sentencia firme, por cuanto cuando existe condena no hay
acción sino pena a cumplir (CCiv. Tucumán, 5/12/1958, La Ley, 95-374). El pago
voluntario de la multaimpone el sobreseimiento aun cuando el procesado haya
recurrido a ese medio r eiteradamente y registre condenas anteriores (CCiv. Cap.,
4/8/1953, La Ley, 73-95). Ante el acogimiento al beneficio del art. 64, Cód. Penal
no se puede entrar a analizar la realidad del hecho que se incrimina, tampoco si el
imputado es autor y, en consecuencia, si es responsable del daño causado (CCiv.
Cap., 18/12/1956, La Ley, 86-511). Precisamente este resultado, que contradice el
carácter público del Derecho penal y que crea una irritante desigualdad entre
quienes tienen dinero y los que carecen de él, determinó que se haya derogado el
artículo en las distintas oportunidades antes recordadas. Como contradice las
orientaciones contemporáneas del Derecho penal, su mantenimiento en el texto
actual sólo se explica por la premura que guió a la sanción de la ley 23.077, sin
advertir que renacía (de manera casi con seguridad no querida) la inaceptable
regla.
La extinción de la acción penal se produce sólo en los casos en los cuales el
delito está reprimido exclusivamente con pena de multa. Ésta es la interpretación
correcta que cabe hacer, aun cuando no es pacífica, ya que existen numerosos
pronunciamientos en sentido contrario.
§ 370. Relación con otros institutos

Los temas son éstos:
a) La condena condicional . El texto del art. 26, Cód. Penal, aprobado en 1921,
con la corrección introducida por la Ley de Fe de Erratas 11.221 comenzaba
diciendo: "En los casos de primera condena a pena de reclusión o prisión que no
exceda de dos años, o de multa, los tribunales podrán ordenar, en el mismo
pronunciamiento, que se deje en suspenso el cumplimiento de la pena". La ley
17.567 eliminó la pena de multa del beneficio, reformando consecuentemente ese
párrafo y agregando de manera expresa: "No procederá la condenación
565
condicional para las penas de multa o inhabilitación". Así permanece el texto
vigente.
La exclusión de la multa es perfectamente coherente con los fundamentos de la

condena de ejecución condicional, que elude la privación de libertad por breve
plazo. Ello para evitar que quien haya sido condenado por primera vez, y no es
severamente penado, corra el riesgo de contaminarse en la prisión por la
compañía de delincuentes avezados. Aparte de los problemas familiares y
laborales que se crean innecesariamente y la evidencia de que en un corto lapso
no puede intentarse ningún tratamiento resocializador. Ninguna de estas razones
son aplicables a la multa que, por otra parte, puede satisfacerse de las maneras
indicadas por el artículo 21, Cód. Penal.
Quiere decir que por obra de la ley 15.567 se ha dado un paso más en la
búsqueda de perfeccionar el sistema de la pena de multa.
La conversión de la multa en prisión no tiene influencia respecto de lo que

dispone el artículo 26, Cód. Penal. El régimen sigue siendo el de la multa, y ésta
no puede imponerse condicionalmente.
b) La libertad condicional . No procede otorgarla en los casos de conversión de
la multa en prisión, pues este instituto se refiere al condenado a reclusión o prisión
c) La reincidencia . El art. 50, Cód. Penal declara que habrá reincidencia
siempre que quien hubiera cumplido, total o parcialmente, pena privativa de
libertad impuesta por un tribunal del país cometiere un nuevo delito punible
también con esa clase de pena. La exclusión de la multa surge de los propios
términos empleados por la ley. Tampoco se toma en cuenta en los casos de multa
convertida en prisión, pues siempre se trata de una forma de cumplimiento de la
condena a la pena de multa.
d) Tiempo de la locura . Según el art. 25, Cód. Penal, si durante la condena el
penado se volviese loco, el tiempo de la locura se computará para el cumplimiento
de la pena. Aquí la situación es distinta, y en el caso de conversión ese período
debe computarse. El individuo se encuentra expiando su condena, y la prisión es
una alternativa en la ejecución de ella.
Una situación particular se daría en el caso de que la locura sobreviniese antes
de la conversión. Aunque parezca injusto hacer cumplir la pena de esta manera a
un enfermo mental, la ley no trae una solución distinta a los casos comunes en
que la locura es sobreviniente al delito. Es claro que los códigos de
procedimientos disponen la manera de hacer efectiva la defensa en juicio del
enfermo mental y sobre la incapacidad mental que sobreviniese en el curso del
proceso, por lo general dicen que el tribunal debe disponer la suspensión del juicio
contra él, el que se reanudará cuando cese aquel estado.
e) Concurso real . El texto primitivo del art. 56, Cód. Penal, correspondiente al
concurso real, establecía que la pena de inhabilitación se aplicaría de manera
566
independiente a la penalidad prevista en el párrafo primero. La ley 17.567 agregó
la multa. De manera que: "La inhabilitación y la multa se aplicarán siempre sin
sujeción a lo dispuesto en el párrafo primero" (art. 56, in fine , Cód. Penal). La
aplicación separada de la multa, que subraya su importancia desde el punto de
vista político-criminal, había sido prevista por el Proyecto de 1960 (art. 80).
§ 371. Multa penal y multa administrativa
Conforme al art. 4º, Cód. Penal, las disposiciones generales que contiene se
aplicarán a todos los delitos previstos por leyes especiales, en cuanto éstas no
dispusieren lo contrario.
Se discute el alcance de esta norma, fundamentalmente en orden a determinar si

es posible aplicar institutos como el de la prescripción, de la manera prevista en el
Código Penal, a multas administrativas. En el mismo orden corresponde analizar si
la falta de pago de la multa lleva a la aplicación del procedimiento previsto en el
art. 21, Cód. Penal, y en definitiva puede dar lugar a la conversión en prisión. La
opinión más aceptable es aquella que distingue la naturaleza de las multas y su
fundamento: algunas están impuestas como indemnización por el retardo en el
pago (en el caso de obligaciones fiscales) y otras derivan del uso del ius
puniendi del Estado y tienen carácter retributivo. Estas últimas reprimen
infracciones de carácter penal y a ellas se les deben aplicar las disposiciones
generales a que alude el art. 4º, Cód. Penal. La consecuencia sancionatoria de la
inobservancia del precepto requiere para su aplicación un juicio previo, atendiendo
a lo prescripto por el art. 18, CN.
Existen innumerables casos en que la cuestión se ha planteado. Algunos criterios

son los siguientes: para que la multa sea propiamente una pena es necesario que
esté colocada en una ley represiva, que se imponga previo juicio, y que se
autorice una medida contra la libertad en caso de incumplimiento (CFed. Paraná,
17/9/1965, La Ley, 122-926, 13.507/S). Deben estimarse penales las multas
aplicables a los infractores cuando ellas, en vez de poseer carácter retributivo del
posible daño causado, tienden a prevenir y reprimir la violación de las pertinentes
disposiciones legales (CSJN, 26/11/1965, Fallos: 263:349). En las multas penal-
económicas no cabe hablar de proporción ni desproporción, por tratarse de
sanciones ejemplificadoras e intimidatorias, necesarias para lograr el acatamiento
de la ley, que de otro modo se burlaría impunemente (CNPen. Económico, sala 2ª,
10/12/1965, JA, 1966-5-54). En los casos de multas, si bien existe un interés de
tipo fiscal en su percepción, no se altera su naturaleza principalmente punitiva
(CSJN, 18/10/1973, La Ley, 154-242; JA, 1973/20210; ED, 54-309).
567
§ 372. La pena de inhabilitación. Concepto
La inhabilitación consiste en la privación de derechos o en la suspensión de su
ejercicio, a raíz de la comisión de un hecho antijurídico que la ley califica como
delito y que está sancionado de esa manera. Puede ser absoluta, en cuyo caso se
observa el resabio del sentido infamante que tenía en épocas remotas; o especial,
en que se impone como castigo por haber hecho abuso, ejercido mal o sin las
necesarias aptitudes, los derechos vinculados con determinados empleos, cargos
o actividades que requieren una destreza especial.
Es la última de las penas del catálogo que presenta nuestro código en su art. 5º,
y quizás esa ubicación está demostrando, por sí, la escasa significación que se le
asigna a este castigo. Quizás haya influido en ese destino el hecho de que la fama
personal ya no se tiene en el rango supremo que se le asignaba en el pasado; tal
vez porque, por consideraciones que en su momento parecieron la expresión de
progreso, se fue restringiendo el alcance de la privación de derechos. Y es así si
pensamos que desde la muerte civil hasta las regulaciones modernas cada vez es
menor el número de derechos que se le afectan al condenado.
Razones de política criminal tendrían que revertir la situación, pues si por un
lado las opiniones preponderantes abogan por suprimir la prisión (allí hasta donde
sea posible) reemplazándola por otro tipo de reacciones penales, una de las más
adecuadas es ésta, que no segrega al ciudadano de la comunidad, pero le hace
ver, a la misma sociedad y al condenado, que para ejercer los derechos que la
vida civil garantiza, es preciso respetar las reglas que permiten la propia existencia
de la civilidad.
Conspira contra el desarrollo adecuado de la pena de inhabilitación el hecho de
que no se trata de una sanción espectacular; en efecto: la aplicación de la muerte
causa conmoción a los espíritus sensibles, la prisión descalifica en la mayoría de
los casos a quien lo sufre, respecto de la consideración de sus vecinos, mientras
que la multa (si efectivamente produce una merma importante del patrimonio del
infractor), llama la atención al prójimo. Pero la inhabilitación no. A nadie le
asombra que el juez haya dictado sentencia imponiendo inhabilitación, salvo casos
muy especiales. Incluso es frecuente encontramos con condenados a
inhabilitación especial que no alcanzan a entender la razón del castigo, y por
supuesto, en lugar de resignarse a cumplirlo tratan de evadirlo por todos los
medios a su alcance. Y aquí aparece otro inconveniente de la inhabilitación, que lo
es la dificultad del control. Que es dificultad y no imposibilidad, por lo que,
empleando los mecanismos adecuados y asignando los recursos necesarios, el
control puede hacerse efectivo.
568
§ 373. La inhabilitación absoluta y los antecedentes en la legislación argentina.
Proyectos de reforma
El art. 19, Cód. Penal dice:
"La inhabilitación absoluta importa:
"1. La privación del empleo o cargo público que ejercía el penado aunque
provenga de elección popular;
"2. La privación del derecho electoral;
"3. La incapacidad para obtener cargos, empleos y comisiones públicas;
"4. La suspensión del goce de toda jubilación, pensión o retiro, civil o
militar, cuyo importe será percibido por los parientes que tengan derecho a
pensión.
"El tribunal podrá disponer, por razones de carácter asistencial, que la
víctima o los deudos que estaban a su cargo concurran hasta la mitad de
dicho importe, o que lo perciban en su totalidad, cuando el penado no tuviere
parientes con derecho a pensión, en ambos casos hasta integrar el monto de
las indemnizaciones fijadas".
En el Proyecto Tejedor se encontraban distintas penas privativas del honor y

humillantes: inhabilitación, destitución, suspensión, retractación, sujeción a la
vigilancia de la autoridad y represión. La inhabilitación podía ser absoluta y
especial, produciendo la primera de ellas: 1º La pérdida del empleo o cargo
público que ejercía el penado, aunque proviniese de elección popular. 2º La
privación de todos los derechos políticos, activos y pasivos, durante el tiempo de
la condena. 3º La incapacidad para obtener los cargos, empleos y derechos
mencionados, igualmente por el tiempo de la condena.
La inhabilitación especial para empleo o cargo público producía la privación del

cargo o empleo sobre que recayere, y la incapacidad para obtener otro del mismo
género durante la condena. Mientras que la inhabilitación especial para derechos
políticos producía la incapacidad de ejercer durante la condena aquellos sobre los
que recayere.
En la nota Tejedor hacía mención a los fundamentos de esta pena, tomando
párrafos del comentario oficial al Código de Baviera. Entre las disposiciones
proyectadas por Tejedor y las vigentes puede notarse la similitud, salvo respecto
del inc. 4º, cuyo origen es diferente. Tejedor había captado el sentido que, en el
momento en que él proyectaba la ley penal, debía tener la pena de inhabilitación.
No se trataba de anular totalmente el honor del condenado, lo que tendría por
resultado aniquilar toda posibilidad de enmienda. Pero sí se puede privar del honor
569
anexo al rango, a las funciones, por lo que la ley tiene el derecho de exigir que el
que ejerce ciertas funciones, o tiene cierto rango, no se haga culpable de
crímenes, y si incurre en penas incompatibles con este honor particular, puede y
debe privarlo de él, conservando su honor general de hombre y de ciudadano.
El proyecto de Villegas, Ugarriza y García tenía las mismas disposiciones
respecto de la inhabilitación, pero en otros artículos reglamentaba la vigilancia de
la autoridad, con alcances parecidos a las condiciones contenidas en el actual art.
13, Cód. Penal. De paso sea dicho que en nuestro país nunca se concibió un
sistema de auténtico seguimiento de la conducta, ya sea la del condenado
condicionalmente, del liberado condicional o del inhabilitado, en el que podrían
tener decisiva participación entidades privadas, dotadas de fines altruistas.
Agregaba este proyecto, presentado en 1881 y adecuado, por supuesto, a
situaciones de su época: "Cuando la pena de inhabilitación, destitución o
suspensión recaiga en personas eclesiásticas, se limitarán sus efectos a los
cargos y derechos que no tengan por la Iglesia. Los eclesiásticos, incursos en
dichas penas, quedarán impedidos en todo el tiempo de su duración para ejercer
en el Estado jurisdicción eclesiástica, la cura de las almas y el ministerio de la
predicación, y para percibir las rentas eclesiásticas, salvo la congrua".
El Código de 1886 contenía disposiciones similares a las del Proyecto Tejedor y
también las especiales referidas a los eclesiásticos pero no aclaró (no lo hacían
las fuentes utilizadas) cuáles eran los derechos políticos activos y pasivos que
quedarían afectados. Esa omisión ya aparecía en el Código español de 1850 que
había inspirado el precepto, y esa falla dio motivo a un cambio de redacción qué
más adelante se producirá
El Proyecto de 1891 se aproxima al texto actual. Así, una de las consecuencias
de la inhabilitación absoluta es "la privación del derecho de elegir y ser elegido en
comicios populares", con lo cual se iba concretizando el alcance de la pena, en
cuanto a los derechos políticos se refiere. Agrega el Proyecto de 1891 como
inc. 4º: "La pérdida de toda jubilación, pensión o goce de montepío de que
disfrute". Como explicación figura la siguiente en la Exposición de Motivos:
"Agregamos en concordancia con otros códigos, que la inhabilitación absoluta
importa la pérdida de toda jubilación, pensión o goce de montepío de que disfrute
el penado. La pena de inhabilitación absoluta se reserva originariamente para los
malos empleados, y es, por este motivo, incompatible con aquellos beneficios que
importan una recompensa a los buenos funcionarios".
Esta última frase es un valioso elemento para la interpretación de la norma
vigente, como se lo verá más adelante.
El Proyecto de 1906 no trae mayores innovaciones. La única que puede
señalarse es que el inc. 2º queda redactado como ha permanecido hasta la
actualidad, porque la inhabilitación absoluta importará "la privación del derecho
electoral".
La ley de reformas 4189 agregó como nuevo inciso al art. 74 el siguiente: "La
pérdida de toda jubilación, pensión o goce de montepío que disfrutase o pudiere
570
corresponderle, salvo que tuviera familia que sostener". Como se puede apreciar,
el rigor comenzaba a ceder en este aspecto.
El proceso culminó en 1921, con el dictado de la ley 11.179, que puso en
vigencia el Código Penal que, con muchísimas reformas, aún rige.
Hay que señalar algunas etapas en el mecanismo de sanción de esa norma:
a) El diputado Rodolfo Moreno (h.) agregó un párrafo que decía: "Si el penado
tuviese esposa o hijos menores de cualquier clase, corresponderá a éstos la mitad
de la jubilación, pensión o goce de montepío". Lo fundamentó así: "El proyecto
quita a los penados esos beneficios, lo que es justo sin duda alguna. Pero cuando
el condenado tiene esposa o hijos menores, no es acertado imponer a esas
personas, además del dolor moral por el acto ajeno, el sufrimiento material que
implica la pérdida del recurso".
b) La Comisión Especial de Legislación Penal y Carcelaria de la Cámara de
Diputados agregó, a las personas mencionadas por Moreno, "el padre anciano o
desvalido". Además, en su informe aclaró qué entendía por la pérdida de pensión,
jubilación o goce de montepío: "En realidad, ese precepto consagraría una
confiscación y, desde luego, la revocación de derechos antes adquiridos. Pero, si
bien es exacto, no lo es menos que repugna mantener como pensionado por el
Estado a un individuo que debe, por sus actos antisociales, ser castigado por el
mismo".
c) La segunda Comisión de Códigos del Senado propuso que se agregara al
final del inc. 4º del art. 19, lo siguiente: en caso contrario su importe se destinará
"a aumentar los fondos provenientes de la aplicación del artículo II". Más adelante
me referiré a las alternativas a que da lugar este inc. 4º. Con su texto original y
con las diversas reformas que se le hicieron.
El proyecto de reformas al Código Penal presentado por Coll y Gómez en 1937
elimina el inc. 4º del art. 19, y Gómez lo explica así: la pérdida de la jubilación,
etc., no era tal, pues el condenado aumenta las sumas provenientes de su trabajo
penal con ese importe, y en caso de tener alguno de los parientes a que el artículo
se refería, resultaban éstos los beneficiarios de tales sumas. El precepto, por otra
parte, sólo era aplicable en cuanto a él no se opusiesen las leyes especiales
dictadas en materia de pensiones y jubilaciones(30) .
El Proyecto de 1941, bajo el título "Inhabilitación absoluta", establecía en su
art. 51: "La inhabilitación absoluta producirá: 1º) La privación de los empleos,
comisiones o cargos públicos que tuviere el condenado, aunque fueren de
elección popular. 2º) La privación del derecho de elegir durante el tiempo de la
condena. 3º) La incapacidad para obtener cargos, empleos o comisiones públicas,
igualmente por el término de la condena".
El Proyecto de 1960 incluía a la inhabilitación absoluta en el capítulo de las
penas accesorias. Introducía variantes gramaticales en el inc. 1º del art. 19 tal cual
figuraba entonces en el Código. Cambiaba además lo previsto sobre el derecho
electoral, por "la privación del derecho de votar y ser elegido". Agregaba además
entre las consecuencias de la inhabilitación "la incapacidad de ejercer la patria
potestad y de ser tutor o curador", lo que a mi juicio constituye un inadmisible
571
avance sobre aspectos netamente civiles, que no tiene ninguna relación con el
delito efectivamente cometido. Ese proyecto eliminaba la posibilidad de que el
importe de la jubilación, pensión o retiro pasasen a aumentar los fondos producto
del trabajo del penado. En la nota al que constituía el art. 63 se explicaba:
"Corregimos, entre otros detalles, el punto final del artículo, en el cual, aparte de
cierta impropiedad de forma, parece derogarse la propia determinación legal, al
destinar al peculio del penado los fondos provenientes de una jubilación cuya
pérdida se sanciona al comienzo del precepto".
El inc. 4º del texto original rigió desde el 29/4/1922 hasta el 31/5/1968, fecha en
que la ley 17.567 lo modificó. Al ser derogada esta ley, readquirió vigencia el
primero desde el 6/6/1973 hasta el 15/7/1976. La ley 21.338 contiene el texto aún
vigente.
El proyecto de 1979 agregaba a las previsiones de su similar de 1960 la
incapacidad para obtener carta de ciudadanía, la de ejercer funciones directivas
en partidos políticos, la de ejercer la guarda (se supone que sea de menores e
incapaces) y la de "desempeñar funciones directivas o de fiscalización en
fundaciones, asociaciones y demás establecimientos reconocidos como de bien
público". En cuanto a la previsión del inc. 4º del art. 19, Cód. Penal aclaraba que la
víctima o los deudos percibirían las prestaciones imputándose las sumas al monto
de las indemnizaciones fijadas.
§ 374. Interpretación del art. 19

Se ha cuestionado la denominación o el calificativo, pues la inhabilitación no es
absoluta, ya que no comprende todos los derechos del condenado. Aunque trae
reminiscencias de las gravísimas penas que en la antigüedad producía una capiti
diminutio tan grave que el afectado quedaba en la situación de un muerto civil.
"Tales eran la degradación cívica de los atenienses en su grado mayor, la
privación de la ciudadanía de los romanos, la privación de la tutela de la ley de los
germanos y la muerte civil de los franceses y españoles"(31) .
Hay que recordar que, por las razones que da Vélez Sarsfield en la nota al
art. 103 del código que proyectó, la muerte civil no tendrá lugar en ningún caso,
excluyéndose expresamente que se imponga como pena. De todas maneras, se
trata de una sanción que acarrea indignidad si bien hoy hay resistencia a
considerarla infamante. Pero lo cierto es que se impone por considerar al sujeto
incapaz desde el punto de vista moral para ejercitar ciertos derechos.
Con una aproximación mayor a la naturaleza jurídica que modernamente se le
encuentra a esta pena, Fontán Balestra dice que la privación de derechos es
predominantemente circunstancial y oportunista. Si la finalidad lógica de la
inhabilitación no es tanto privar al reo de un medio de vida, sino evitar que ponga
su profesión al servicio de ulteriores actividades criminales, se impone que la
sanción tome más en cuenta la conducta de futuro que la pretérita. De ahí que la
572
inhabilitación recaiga comúnmente en cargos profesionales susceptibles de un
riesgo general, como los de carácter público(32) . A esto hay que observar que la
pena de inhabilitación es un mal, traducido en la privación de derechos, sin
perjuicio de que persiga una finalidad, como la que señala Fontán Balestra.
También es cierto que la privación de derechos de cuyo ejercicio se ha hecho
indigno el autor, es una motivación para su conducta futura(33) .
En cuanto al alcance de las expresiones "empleo o cargo público" utilizadas en
los incs. 1º y 3º, la interpretación queda vinculada a las prescripciones del Derecho
Administrativo, sin olvidar que el Código Penal suministra la siguiente regla para la
inteligencia del texto: "Por los términos 'funcionario público' y 'empleado público',
usados en este código, se designa a todo el que participa accidental o
permanentemente del ejercicio de funciones públicas, sea por elección popular o
por nombramiento de autoridad competente". En lo que respecta a las comisiones
públicas, son tales las que, sin tener las características de una relación de
permanencia con la Administración, implican el desempeño de una gestión pública
determinada. Puede ser el caso de quien es nombrado asesor para una
determinada actuación, como jurado de un concurso, como apoderado de un pleito
internacional de la Nación, etcétera.
El inc. 2º debe entenderse como la privación del derecho de votar en las
elecciones que tienen por finalidad constituir los poderes del Estado nacional, de
los estados provinciales y de las municipalidades. Y además todos aquellos
cuerpos para cuya integración las autoridades públicas convoquen a la
ciudadanía. Abarca tanto la posibilidad de elegir como la de ser elegido, por lo que
el inhabilitado no podrá presentarse como candidato. Ya vimos que el Proyecto de
1960 aclaraba expresamente que la inhabilitación importaba "la privación del
derecho de votar y ser elegido".
A través del proceso legislativo se han manifestado las dificultades de la
redacción originaria del inc. 4º. Se argumentó que no podía privarse de la
jubilación porque era un derecho adquirido a través de muchos años de aportes, lo
que indirectamente pareció sopesar el legislador, pues en una etapa de ese
proceso, luego de disponer la pérdida de esos beneficios, al final se los otorgaba
nuevamente al ordenar que se sumasen al peculio del penado. Según mi parecer,
las confusiones se originan por no atender al origen del precepto: la jubilación,
pensión o goce de montepío de los que habló por primera vez el Proyecto de 1891
no son la misma cosa que las jubilaciones y pensiones previstas en las leyes de la
Seguridad Social. Se referían a premios y recompensas por servicios prestados a
la comunidad. Eran beneficios graciables; no la conclusión de un ciclo de aportes
afectados a determinadas Cajas. Por eso era perfectamente coherente que se
quitasen aquellas prebendas que "importan una recompensa a los buenos
funcionarios" (p. 1891).
El uso de las palabras "jubilaciones y pensiones" para identificar las
prestaciones del régimen provisional, hizo que se extendiese la pérdida primero, y
la suspensión después, a situaciones distintas a las que originaron el precepto.
Que esto es exacto se demuestra recordando que en la época de elaboración del
Proyecto de 1891 no había ningún régimen previsional sobre la base de aportes
573
de los afiliados, tal como actualmente lo conocemos. Hace esta diferencia
Zaffaroni(34) , quien cree que el precepto se aplica siempre que el sujeto esté
privado de su libertad, pues extenderla a todo el tiempo en que dure la pena de
inhabilitación es violatorio del art. 17, CN. No creo que sea ése el caso; no se trata
de una confiscación, porque el significado constitucional de ésta es distinto. La
confiscación mencionada por el art. 17 es el apoderamiento por parte del Estado
de todo el patrimonio de una persona; y aquí de lo único que se le priva es del
disfrute de su haber jubilatorio o de la pensión. Me parece que lo correcto sería
volver al sentido originario de la norma. Es decir, a dejar sentado en la ley que se
privará al condenado del disfrute de las jubilaciones y pensiones graciables,
entendiendo por tales aquellas que le han sido otorgadas en razón de servicios
prestados en beneficio público. Así, no podrá argumentarse que la ley es injusta al
afectar un derecho adquirido en el curso de muchos años durante los cuales ha
efectuado aportes.
Corresponde considerar asimismo los criterios sobre cómo se computa la
inhabilitación cuando se aplica conjuntamente con la de privación de libertad.
Según una interpretación de esta pena es que comenzaba a regir a partir de la
extinción de la pena privativa de libertad. Analizando el Proyecto de 1906, Herrera
insistía en que, durante el encierro, había una imposibilidad material o de hecho
para ejercer las actividades limitadas por la inhabilitación. Para otra opinión, que
considero acertada, el término de la inhabilitación, perpetua o temporal, comienza
a la medianoche del día en que la sentencia queda firme y, cuando es pena
conjunta, corre paralelamente con el de la otra pena(35) .
De la Rúa cree que la introducción del art. 20 ter ("Para todos los efectos, en los
plazos de inhabilitación no se computará el tiempo en que el inhabilitado haya
estado prófugo, internado o privado de su libertad") sirve para resolver
definitivamente la cuestión, en el sentido de que no tiene curso la inhabilitación
mientras el condenado está cumpliendo la pena privativa de libertad. No comparto
esta opinión, pues los efectos de que habla esa norma son los propios de la
rehabilitación. No puede ser de otra manera, pues si no aquellas alternativas en la
vida del condenado tendrían la inadmisible consecuencia de alterar los cómputos
correspondientes al fallo. Aparte, si la inhabilitación recién comenzase después de
cumplida la pena privativa de libertad, nos encontraríamos con que un penado
podría votar en prisión, y aun ejercer un cargo público, aunque con las
incomodidades propias de su estado. Tampoco tendría vigencia el inc. 4º durante
ese período, de manera tal que continuaría percibiendo los beneficios a que la
norma se refiere.
A más de esos argumentos está la regla del art. 24 sobre el cómputo de la
prisión preventiva, pues si la pena de inhabilitación no rigiese durante el tiempo en
que el condenado esté privado de su libertad, no tendría sentido esa previsión;
todo lo cual me lleva a disentir con lo expresado por De la Rúa en su comentario al
Código(36).
Como resumen de lo anterior se puede señalar que la pena de inhabilitación
absoluta, tal cual está estructurada en el Código, es la que menos problemasde
interpretación ocasiona. Es justa porque priva de derechos, que hacen a la
574
actividad plena de un ciudadano, como componente de una comunidad
organizada. Es una pena que degrada a quien la sufre, en ese sentido específico.
Lo único que ha venido a alterar en nuestro régimen legal, ese sentido prístino, es
la extensión dada al inc. 4º, cuando se lo interpreta en el sentido de que
comprende los beneficios dela previsión social. Porque en la inteligencia de que la
norma se refería a los premios al mérito público, el sistema se integraba
perfectamente, ya que su pérdida sancionaba al incorrecto ciudadano.
§ 375. La inhabilitación especial. Sus antecedentes en la legislación argentina.

Proyectos de reforma
El art. 20, Cód. Penal dice:
"La inhabilitación especial producirá la privación del empleo, cargo,
profesión o derecho sobre que recayere y la incapacidad para obtener otro
del mismo género durante la condena.
"La inhabilitación especial para derechos políticos producirá la incapacidad
de ejercer durante la condena aquellos sobre los que recayere".
El Proyecto Tejedor contemplaba la inhabilitación especial a continuación del
tratamiento de la absoluta, y en la esfera pública y política exclusivamente. Así
decía: "La inhabilitación especial para empleo o cargo público produce la privación
del cargo o empleo sobre que recae, y la incapacidad para obtener otro del mismo
género durante la condena. La inhabilitación especial para derechos políticos
produce la incapacidad de ejercer, durante la condena, aquellos sobre los que
recae".
El primer párrafo se repite en el Proyecto de Villegas, Ugarriza y García,
mientras que el Código de 1886 receptó la fórmula de Tejedor.
El Proyecto de 1891 no innovó fundamentalmente en la materia, y se limitaba a
consignar: "La inhabilitación especial importa: 1º) La privación del empleo, cargo,
comisión pública, función electoral o profesión en cuyo ejercicio se cometió el
hecho punible; 2º) La incapacidad para ejercer otra función, cargo o profesión del
mismo género". Vale decir que el texto era parecido, pero posibilitaba extender la
privación en que la pena consiste, a las profesionales en cuyo ejercicio se cometió
el hecho punible. Se captaba así por primera vez el sentido moderno de esta
pena, sin limitarla a las actividades públicas.
La depuración definitiva, y el texto que todavía hoy es el del Código Penal se
propone con el Proyecto de 1906. Y así se sancionó por obra de la ley 11.179.
El Proyecto de 1937 contiene idéntica redacción, con el agregado de este último
párrafo: "Al condenado por inhabilitación que infringiera las prohibiciones que ella
comporta, se le impondrá prisión de un año y medio". Como se ve, es un
antecedente del actual art. 281 bis, Cód. Penal.
575
Con el proyecto de 1941 se procuraba mejorar, y así se decía expresamente en
la Exposición de Motivos, la redacción del Código. Así, proponía la sustitución del
texto por los siguientes artículos: 52: "Inhabilitación especial para el ejercicio de la
función pública. Cuando el delito se cometiere abusivamente o con violación de los
deberes inherentes a una función pública el juez impondrá: 1º) La pérdida del
cargo o empleo sobre que recayere y de los honores ajenos a él; 2º) La
incapacidad para obtener cualquier otro cargo o empleo público, durante el
término de la condena; y de dos a diez años si lo considerase indigno". 53:
"Inhabilitación especial para el ejercicio de una profesión, un oficio, un arte, una
industria, o un comercio. El juez impondrá una inhabilitación especial durante el
término de la condena y si temiere nuevos abusos podrá prolongarla de seis
meses a cinco años más".
Como se puede advertir, las modificaciones propuestas no eran solamente un
cambio en la redacción sino que implicaban una reforma sustancial del propio
instituto.
En el Proyecto de 1960 las penas se clasificaban en principales y accesorias, y
la pena de inhabilitación, tanto absoluta como especial, era pena accesoria. El
art. 65, que tal cosa disponía, era explicado así: "En vez de sancionar en cada
caso de modo expreso la inhabilitación, el sistema adoptado responde a la
naturaleza accesoria de esta sanción; se aplica sobre la base de la existencia de
cualquier infracción, siempre que el delito se vincule con una esfera de derechos o
de deberes de los que son materia de inhabilitación o con el ejercicio de una
profesión o actividad reglamentadas, y el hecho demuestre menosprecio,
incompetencia o abuso". La inhabilitación especial era reglamentada de manera
que se refería a las inhabilidades propias de la inhabilitación absoluta, y a la
imposibilidad de ejercer alguna profesión o actividad cuyo ejercicio dependiese de
una autorización, licencia o habilitación del poder público. El art. 65 dice: "Se
impondrá inhabilitación especial cuando el hecho cometido importe violación o
menosprecio de los derechos y deberes correspondientes, o incompetencia o
abuso de las profesiones o actividades a que se refiere el artículo anterior".
El proyecto de 1979 seguía idénticos lineamientos. Y así, como en el de 1960
se incluye la posibilidad de que las inhabilidades fuesen impuestas conjuntamente.
§ 376. Interpretación del art. 20, Cód. Penal

La vinculación de esta pena con la de inhabilitación absoluta es estrecha, como
que son manifestaciones de una misma sanción. Esa relación se manifiesta con
mayor notoriedad cuando la segunda parte del artículo se refiere a la inhabilitación
especial para ejercer derechos políticos, con lo cual realiza la finalidad de
deshonrar a que antes me he referido. En lo demás, la inhabilitación especial
destaca un mayor sentido de seguridad social, pues implica una específica
prevención en ciertos ámbitos de conducta vinculados con el delito cometido.
576
Porque se refiere a conductas genéricas, hay una cierta indeterminación en los
derechos afectados, lo que no ocurre con la inhabilitación absoluta, en que están
predeterminados los derechos que quedarán afectados con su imposición(37). Por
ese sentido de prevención especial que esta pena tiene, dirigida a limitar las
actividades del sujeto en el ámbito en que ha delinquido, puede adquirir formas
sumamente variadas, no determinadas de antemano por la ley, sino de una
manera muy general. Basándose en el cambio que significó la incorporación del
precepto del art. 20 bis, Cód. Penal, Soler dice que con el texto anterior la pena se
basaba en la incompetencia, y con el agregado se añadió el abuso de la
función(38).
A grandes rasgos puede decirse que con la inhabilitación especial se castiga
una acción que constituye una violación de los deberes de conducta que impone
un empleo, cargo, profesión o derecho, con las características que luego veremos.
La selección de los derechos de que priva queda en mayor medida, que en el caso
de la inhabilitación absoluta, en manos del tribunal; ello es así debido al grado de
relativa imprecisión a que antes me referí.
Los alcances de la pena están definidos en el artículo que estoy analizando:
produce la privación del empleo, cargo, profesión o derecho, con lo que el
condenado es despojado de la posibilidad de seguir ejerciendo la actividad de que
se tratare. No hay duda de que la pena, genéricamente considerada, es un mal,
retributiva del daño social causado, sin perjuicio de que también tenga como
finalidad obtener la resocialización del delincuente. Asimismo procura, por
mecanismos indirectos, proteger a la comunidad del accionar de individuos
peligrosos, lo que también, y en otros supuestos, buscan conseguir las medidas
de seguridad. En el caso de la inhabilitación, al individuo condenado se le quita la
posibilidad de ejercer, durante la condena, las actividades que estaba realizando
en el momento de cometerse el hecho ilícito. Hay una prohibición de futuro,
porque no sólo priva del empleo, etc., sino que incapacita para obtener otro del
mismo género durante la condena. Sin embargo, la interpretación debe ser
restrictiva, como toda otra que se refiera a la privación de derechos, pues cuando
la ley se refiere al "mismo género", no está buscando otra cosa que impedir
actividades similares, pero no alcanza a las parecidas, mientras que el ejercicio de
estas últimas no signifique una burla al sentido natural de la imposición de la pena.
Aquí se debe poner en juego la prudencia en la emisión de la norma individual,
pues si ésta prohíbe más allá de lo razonable, se corre el riesgo de transformar la
inhabilitación especial en una pena paralizante de la actividad del sancionado; al
revés, si se le deja hacer sin límites rigurosos, la pena caerá en el vacío, pues
salvo casos muy especiales, la imaginación aplicada permitirá suplir con ventaja la
actividad impedida. Trasladando estas nociones a un terreno más explícito
tenemos: que es posible inhabilitar para conducir vehículos si el delito se ha
cometido usando alguno, pero no contemplaría la necesidad de la limitación la
prohibición de conducir cualquier vehículo, pues la variedad de éstos y las
distintas habilidades que se requiere para guiarlos, hace que la diferencia con los
automotores resulte grande como para pensar en una restricción genérica.
577
Cuando la ley se refiere a "empleo o cargo", está aludiendo a la relación de
derecho público. No puede ser de otra manera, pues si bien hay empleos en el
ámbito de la actividad privada, la ley no puede prohibir trabajar en relación de
dependencia, ya que lo contrario sería inconstitucional. Además, si de lo que se
priva al penado es de ejercer determinada manera de trabajar, ello estará
comprendido en el género "profesión", que a continuación menciona el mismo
precepto. Idénticas reflexiones corresponden a la acepción de la palabra "cargo",
que no puede ser otra que la comisión de una de las facetas del desenvolvimiento
del Estado. Rodríguez Palma recuerda la disposición del art. 77, Cód. Penal y el
alcance que se le ha asignado a su párrafo cuarto (39) , resultando evidente que en
el precepto que estoy considerando, tanto la inhabilitación puede recaer en la
relación de derecho público de un empleado, como en la de aquel que ejercita un
cargo y que es, por ello, funcionario.
Mayores complicaciones trae el empleo de la palabra "profesión", pues es difícil
captar sus reales alcances, que son cambiantes en las distintas comunidades, y
aun en diferentes épocas por las que atraviesa una misma comunidad. No es
solamente la práctica de alguna actividad, sino que el individuo debe poner en ella
la esperanza de la satisfacción de sus necesidades materiales o espirituales. Por
eso no está necesariamente vinculada a la necesidad de ganar el sustento,
aunque habitualmente sea así, pues puede ocurrir que un maestro ejerza su
profesión cobrando por ello, como que lo haga gratuitamente, con espíritu
filantrópico. Es claro que tanto se podrá inhabilitar a uno como al otro, ya que la
diferencia señalada no hace a la evidencia de que ambos son profesionales de la
docencia.
Por ello no es necesario que la profesión esté reglamentada; pero sí que haya
llegado a un grado de preparación, continuidad y aceptación social tal que sea
considerada realmente una profesión. En ese sentido la interpretación no puede
ser sino progresiva, pues continuamente se advierte que simples actividades que
comenzaron siendo discontinuas, espontáneas, producto de pura afición, se
convirtieron con el tiempo en actuaciones profesionales. A mi juicio la nota que
separa la actividad puramente vocacional de la que constituye una profesión, es la
captación por parte de la sociedad de que es posible utilizar los servicios de quien
así actúa, confiando en que su habilidad para desempeñarse es superior en su
área a la del hombre común.
Que no es requisito el reglamento y la habilitación se deduce también de la
circunstancia de usar luego la ley la palabra "derecho". Y aquí no puede haber una
determinación previa al otorgamiento de una facultad determinada, aunque nada
impide (y por el contrario, será el caso de más fácil solución) que se trate de una
atribución específica, como en el supuesto de una concesión administrativa.
Una cuestión diferente se plantea cuando nos interrogamos acerca de si es
posible que la inhabilitación se refiera a una actividad que el sujeto no estaba
ejercitando en el momento del hecho. Vale decir que la pena sea simplemente
impeditiva. La ley no aclara específicamente el punto, pero hay una exigencia
implícita que hace que la pena se refiera a la esfera de actividad lícita de cuyo
ejercicio el delito provenga(40) , lo que se deduce de las figuras de la Parte
578
Especial. De manera que si no hubo ejercicio de la actividad que luego se le
prohíbe, queda desvinculada la infracción de la finalidad de la pena. Es el juez
quien debe determinar, dentro de las posibilidades que la ley le acuerda, si se
realizará ese fin de la norma imponiendo tal clase de pena.
Si bien el art. 20, Cód. Penal no se refiere al "arte", como el art. 207, Cód. Penal
dispone que si el condenado por un delito contra la salud pública fuere funcionario
o ejerciere alguna profesión o arte, sufrirá inhabilitación especial, la doctrina ha
dicho que aparentemente esta norma menciona oficios que por su naturaleza es
difícil concederles el carácter de profesión(41) .
Creo que el legislador ha querido abarcar prácticas que no tienen las notas de
permanencia y consideración social a que antes he aludido; pero que significan la
aplicación de conocimientos que no poseen todos los miembros de la comunidad.
En cuanto a la duración de la pena, y concretamente cuándo comienza a tener
vigencia en el caso de que se haya impuesto juntamente con una privativa de
libertad, son aplicables los conceptos utilizados en tratamiento de la inhabilitación
absoluta. En mi criterio no hay razón para apartarse de la regla general, de que las
penas empiezan a ejecutarse desde la condena, aunque señalo que existen
opiniones contrarias, como la antes mencionada de De la Rúa.
La sentencia condenatoria debe expresar concretamente cuál es el contenido
de la inhabilitación que se impone, o sea qué derechos del imputado se verán
afectados por la pena. Si no se precisan los alcances de la inhabilitación, la
sentencia no puede aplicarse, y es nula. A un fallo con este defecto aplicó su
crítica Roberto C. Dufrechou en un artículo titulado "Imposición de una pena
imprecisa"(42) .
La doctrina se pregunta si es requisito, para la aplicación de la pena de
inhabilitación especial que el autor haya obrado en el ejercicio legítimo de un
empleo, cargo o profesión. Con la cita del art. 246, Cód. Penal demuestra Núñez
que no es necesario(43) .
Soler, por su parte, opina que no es decisiva la circunstancia de que la profesión
esté reglamentada o no. Pero debe tratarse de una actividad lícita, de cuyo
ejercicio el delito provenga(44) . Por mi parte estimo que esto debe analizarse a la
luz de la formulación del art. 20, Cód. Penal, pues la pena de inhabilitación debe
tener ambos alcances, el privativo y el impeditivo, y no puede darse
exclusivamente este último, en general. Como consecuencia: la actividad, aunque
incorrectamente ejercida en el caso concreto, tiene que haber sido
intrínsecamente lícita, pues no podría el juez imponer inhabilitación para realizar
una actividad que la ley no habilita al sujeto para realizarla; menos si la actividad
está prohibida para todos. Pero dependerá de cada caso y por eso no es posible
dar una solución a priori . Núñez cree que la inhabilitación en el caso de
usurpación de la función o de ejercicio ilegal de la actividad vinculada al delito
tiene sólo efecto impeditivo; cuando el precepto aplicable la autoriza aplicarla, por
supuesto(45) . Es obvio que no se puede privar del empleo, cargo o profesión a
quien no los tiene, y por ello la inhabilitación se limitará a impedir la asunción o el
ejercicio de la función usurpada, mientras dure la condena.
579
Cuando la pena se refiere a derechos políticos, la sentencia tiene que
establecer sobre cuáles recae. La inhabilitación especial no afecta la función
electoral, o la elegibilidad en conjunto, sino en relación con cada orden electoral o
de gobierno, según enseña Núñez.
La inhabilitación especial debería significar la prohibición de ejercer durante la
condena el empleo, cargo o profesión "en cuyo ejercicio se cometió el hecho
punible", según lo decía expresamente y con acierto el Proyecto de 1891. Así
tendría que consignarse asimismo en los preceptos de la Parte Especial
que conminan acciones ilícitas con esa pena. Esto sería lo verdaderamente
coherente con el fin de la pena de inhabilitación especial, pues ella tiene que
implicar la prevención en los ámbitos de conducta vinculados con el delito
cometido. La selección de los derechos de que se priva al condenado debe
quedar, como ahora, en manos del tribunal, pero teniendo presente la limitación
antedicha.
§ 377. La inhabilitación especial complementaria

El art. 20 bis, Cód. Penal dice:
"Podrá imponerse inhabilitación especial de seis meses a diez años,
aunque esa pena no esté expresamente prevista, cuando el delito importe:
"1. Incompetencia o abuso en el ejercicio de un empleo o cargo público.
"2. Abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopción, tutela o curatela.
"3. Incompetencia o abuso en el desempeño de una profesión o actividad
cuyo ejercicio dependa de una autorización, licencia o habilitación del poder
público".
La norma aparece proyectada por primera vez por Peco. En el art. 53 de su
trabajo decía: "Cuando el delito se cometiere abusivamente en el ejercicio de una
profesión, un oficio, un arte, una industria o un comercio, el juez impondrá una
inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y si temiere nuevos abusos
podrá prolongarla de seis meses a cinco años más". Citaba como fuentes al
Código de Italia (art. 31) y al de Suiza (art. 54).
El Anteproyecto Soler disponía, por su parte, que el juez debía imponer
inhabilitación especial cuando el hecho cometido importara violación o
menosprecio de los derechos y deberes correspondientes, o incompetencia o
abuso de las profesiones o actividades cuyo ejercicio dependiera de una
autorización, licencia o habilitación del poder público (art. 65). Soler lo explicaba
así: "En vez de sancionar en cada caso de modo expreso la inhabilitación, el
sistema adoptado responde a la naturaleza accesoria de esta sanción; se aplica
sobre la base de la existencia de cualquier infracción, siempre que el delito se
vincule con una esfera de derechos o de deberes de los que son materia de
580
inhabilitación o con el ejercicio de una profesión o activida d reglamentadas y el
hecho muestre menosprecio, incompetencia o abuso.
"Establecido que la suspensión del cumplimiento de la pena de prisión se refiere
solamente a ésta, y que tiene por fin específico el de evitar, cuando ello sea
conveniente, el ingreso a un establecimiento penal, resulta claro que no hay tal
suspensión de la inhabilitación. Si el hecho presenta los caracteres que hacen
aplicable la pena accesoria, ésta debe ser impuesta en todo caso.
"La inhabilitación asume diferentes matices, según el caso, pues va de un
carácter claramente penal, como será, por ejemplo, la pérdida de la capacidad de
ser elegido, hasta formas en las que el predominio de fines de seguridad es
manifiesto, como ocurre en el caso de la inhabilitación para conducir vehículos
automotores. Esta última circunstancia, sin embargo, no es motivo suficiente para
desconocer su carácter penal, ya que en toda pena coexisten o concurren motivos
de prevención y de seguridad generales. Esto ocurre aun en la ejecución de las
penas privativas de libertad: no se encierra a un condenado para hacerlo sufrir,
sino para seguridad (CN, 18)".
La ley 17.567 introdujo el art. 20 bis, Cód. Penal sin que se le haya dado, al ser
sancionada, una fundamentación especial. La norma perdió su eficacia con la
sanción de la ley 20.509 y la recobró con la ley 21.338, manteniéndose en la ley
23.77 e integrando, por supuesto, el texto ordenado de la ley 11.179 según el
dec. 3992 del 21.712/1984.
Con esta disposición, así como con la que prevé la multa sin sujeción a lo
dispuesto en la Parte Especial (art. 21 bis), el Código recepta un sistema de penas
genéricas, según la expresión utilizada por De la Rúa (46) ; es decir, aplicables
aunque no estén previstas en las disposiciones referidas a los hechos que se
juzgan punibles. Se trata de sanciones que complementan las expresamente
legisladas en cada artículo. Pero su imposición no es obligatoria, ya que depende
de que se conjuguen los requisitos previstos en el texto; en el caso, el del art. 20
bis. Su carácter de pena complementaria, de no necesaria imposición, hace que
no pueda asumir el papel de pena principal. Se trata de una sanción que se
agrega cuando los requisitos de la norma concurren, y las penas previstas en las
figuras de la Parte Especial no contemplan esas circunstancias agravantes de la
ilicitud. Esta última observación la hace Rodríguez Palma (47) , quien dice que en
caso contrario se violaría el principio non bis in idem . Pero a esto hay que
agregarle esta precisión, que me parece fundamental: si la figura tiene ínsito el
abuso, por ejemplo, y la pena conminada responde a ese contenido de
antijuridicidad, pero no comprende la inhabilitación, puede aplicarse la
complementaria. Para casos como éste ha sido creada la institución, y no se
castiga por ello dos veces, sino que se agrava la penalidad agregando otra
sanción; en ese supuesto, perfectamente adecuada. Tampoco se daría una
duplicación de la misma pena, en los supuestos de delitos culposos que no la
tuvieren originalmente consignada(48) .
La norma se introdujo para remediar una deficiencia del Código, pues muchas
figuras, tanto dolosas como culposas, no tenían prevista la pena de inhabilitación.
Fontán Balestra recuerda el caso de médicos que con plena conciencia
581
procedieron a la emasculación y ablación de órganos de homosexuales que se
querían hacer pasar por mujeres. Fueron condenados por lesiones gravísimas
dolosas del art. 91 pero, al no prever la ley de esa época una norma similar, la
inhabilitación no pudo adicionársele a la pena privativa de libertad(49) .
Según Núñez, en el art. 20 el tipo de vinculación entre la violación de los
deberes generales de conducta que impone un empleo, cargo, profesión o
derecho y la pena de inhabilitación, no surge de ese precepto sino del artículo de
la Parte Especial que conmina con esa pena. Mientras tanto, en el art. 20 bis, Cód.
Penal, la relación está dada por ese mismo precepto, de manera que no puede
imponerse la inhabilitación especial complementaria si el delito cometido no
importa incompetencia o abuso en el ejercicio de las actividades a que la regla se
refiere.
La incompetencia que menciona este artículo es la falta de habilidad, de

capacidad; supone torpeza e ineptitud. No se trata acá de la separación funcional
de atribuciones, sino de la actitud de un individuo que, en el desempeño de un
empleo, cargo público, profesión o actividad, no se muestra con la destreza
exigible a tales personas. Esta inteligencia muestra su vínculo con los hechos
culposos, pero nada impide que se revele en una conducta dolosa. En ambos
supuestos la inhabilitación de que trata el artículo se debe imponer.
En cuanto al abuso, tiene una caracterización tal de exceso que se presume típica
del accionar doloso, sobre todo porque la extralimitación en el ejercicio de las
actividades que mencionan los tres incisos tiene que ser consciente. Pero de
todas maneras este abuso no tiene una relación directa con el resultado, pues
abusando de las posibilidades que supone el ejercicio de una profesión, también
se puede incurrir en un hecho culposo.
La forma en que está regulada la inhabilitación especial complementaria hace que

pueda imponerse en otro orden de derechos, distintos de los previstos en la Parte
Especial, cuando la inhabilitación está incluida en el catálogo de penas. Y lo
mismo puede concurrir con la inhabilitación absoluta, cuando el orden de los
derechos afectados es distinto(50) . En efecto: nada impide que la inhabilitación
comprenda, en la concreta modalidad en que el delito se da, más de un orden de
derechos.
§ 378. La rehabilitación
El art. 20 ter, Cód. Penal dice:
582
"El condenado a inhabilitación absoluta puede ser restituido al uso y goce
de los derechos y capacidades de que fue privado, si se ha comportado
correctamente durante la mitad del plazo de aquélla o durante diez años
cuando la pena fuera perpetua, y ha reparado los daños en la medida de lo
posibl e.
"El condenado a inhabilitación especial puede ser rehabilitado, transcurrida
la mitad del plazo de aquélla, o cinco años cuando la pena fuera perpetua, si
se ha comportado correctamente, ha remediado su incompetencia o no es de
temer que incurra en nuevos abusos y además, ha reparado los daños en la
medida de lo posible.
"Cuando la inhabilitación importó la pérdida de un cargo público o de una
tutela o curatela, la rehabilitación no comportará la reposición en los mismos
cargos.
"Para todos sus efectos, en los plazos de inhabilitación no se computará el
tiempo en que el inhabilitado haya estado prófugo, internado o privado de su
libertad".
Bajo el título "La rehabilitación. Reintegración en el ejercicio de una función pública

o de una profesión, un oficio, un arte, una industria o un comercio", el art. 109 del
Proyecto Peco decía:
"La inhabilitación para el ejercicio de la función pública, o de una profesión,

un oficio, un arte, una industria o un comercio, podrá cesar a solicitud del
condenado cuando hubiere observado una conducta que haga presumir su
reforma.
"Además, es menester que hayan transcurrido tres años del cumplimiento
de la sanción principal o de la extinción de la potestad para aplicar la
condena".
Citaba como fuentes los códigos de Suiza (arts. 77 y 79), Colombia (art. 1113),
México (art. 99) y Estado de Chihuahua (art. 109).
El artículo fue introducido por la ley 17.567, perdió eficacia con la ley 20.509 y la
recobró con la ley 21.338, manteniéndolo la ley 23.077.
La rehabilitación había sido incluida por Soler en su Anteproyecto de 1960, con un

texto parecido al vigente. La diferencia está en que en el último se agrega el plazo
de diez años cuando la inhabilitación absoluta fuese perpetua. En el primero el
párrafo final decía: "Tampoco importa recuperar la jubilación, la pensión o el retiro
perdidos". Invocaba Soler como fuentes los códigos italianos, suizo, peruano y
brasileño, y decía: "Era necesario establecer un sistema de rehabilitación, pues en
el Código todo queda librado al puro vencimiento de términos en algunos casos
bastante rígidos".
583
El Proyecto de 1979 regulaba de esta forma la rehabilitación:
Art. 75: "El condenado a inhabilitación absoluta puede ser restituido al uso
y goce de los derechos e incapacidades de que fue privado, si se comportó
correctamente durante la mitad del plazo adicional de aquélla, y reparó los
daños en la medida de lo posible.
"El condenado a inhabilitaciones especiales puede ser rehabilitado:
"1º) Si han transcurrido dos tercios del plazo de ellas;
"2º) Si se ha comportado correctamente;
"3º) Si ha remediado su incompetencia o no sea de temer que incurra en
nuevos abusos;
"4º) Si ha reparado los daños en la medida de lo posible".
El artículo se refería al cómputo y a los efectos:
"A los fines del cómputo de las penas de inhabilitación y de la rehabilitación
no se tomará en cuenta el tiempo en que el inhabilitado haya estado prófugo,
detenido, internado, o cumpliendo pena privativa de libertad, sin perjuicio de
lo dispuesto en los arts. 49 y 51.
"Cuando la inhabilitación impuso la pérdida de una función o cargo
determinados la rehabilitación no comporta la reposición en ellos".
Como se observa, este último artículo resolvía la cuestión referida al cómputo
de la inhabilitación durante el cumplimiento de la pena privativa de libertad, tema
controvertido en lo que respecta al texto actual del código, y sobre el que he dado
una opinión contraria a la posición sustentada en este proyecto.
Al fundamentar la introducción del instituto de la rehabilitación decía Peco que
es un acto de justicia y un instrumento de la defensa social, a un tiempo. No se
propone borrar todos los efectos del pasado, ni todas las consecuencias para el
porvenir, puesto que la condena es un hecho imborrable, y puede tener
importancia como circunstancia de mayor peligrosidad o para establecer la
reincidencia o la habitualidad. La rehabilitación del proyecto no es ni la restitutio in
integrum del derecho romano, acto de gracia que reintegraba hasta las dignidades
y funciones perdidas, ni las letres de rehabilitation del viejo derecho francés, acto
de clemencia dirigido a cancelar la nota de infamia o la muerte civil, sino un acto
de justicia para mover el arrepentimiento y facilitar la redención moral. "En vez de
la rehabilitación legal obligatoria dependiente del simple transcurso del tiempo y de
la falta de reincidencia, consagramos el sistema de la rehabilitación judicial
facultativa, sujeta a la observancia de la buena conducta. No se otorga por la
influencia mística del tiempo y por la falta de reincidencia que no libran de la
astucia ni de la hipocresía, sino por su buena conducta, y sobre todo, por su
actitud para el trabajo, lo que pone de relieve su redención moral" (Exposición de
Motivos, p. 202).
Con la incorporación a la ley del instituto de la rehabilitación se ha llenado un
vacío y corregido una deficiencia, en lo que está de acuerdo toda la doctrina. El
tratamiento penal era excesivamente riguroso, sobre todo si se lo comparaba con
584
las penas privativas de libertad, aun con las perpetuas, en las que es posible un
cumplimiento parcial por aplicación de las reglas de la libertad condicional. Se
trataba de rígidas disminuciones de los poderes de una persona, sin posibilidad de
cesación.
En cuanto a las condiciones a que se sujeta, el comportamiento correcto de que
habla la ley se ha entendido en un sentido amplio, pues no se trata sólo de la falta
de comisión de nuevos delitos, sino también de actos de conducta irregular que
hagan inconveniente la concesión del beneficio. Se lo vincula a las disposiciones
del art. 13, Cód. Penal y a la conducta recta en el ámbito familiar y social, de
manera que se traduzca su redención moral, como dice Peco, aunque esta
exigencia se revela excesiva si se piensa en que es imposible de conseguir, a
veces, y de probar, siempre.
En lo que respecta a la reparación de los daños, como el precepto agrega "...en
la medida de lo posible", está contemplando tanto el caso en que no ha sido
reclamada, como aquel en que el patrimonio y los ingresos del condenado no
fueron suficientes para satisfacerlos. Por lo que la regla debe ser interpretada
racionalmente; esto es, como posibilidad relativa, adecuada a la situación
económica del condenado y a las responsabilidades de toda índole que tenga,
además de la obligación de indemnizar.
Para conceder la rehabilitación el condenado a inhabilitación especial debe
haber remediado su incompetencia. Este requisito es interesante, pues justamente
llena los objetivos de la pena, ya que demuestra que el condenado ha asimilado la
necesidad de su reinserción dentro de las pautas del comportamiento social
deseable. En algunas profesiones u oficios no es difícil la prueba de esa
preocupación en procura de corregir los vicios que llevaron al delito. En otros
supuestos tal comprobación resulta totalmente imposible, cuando falta una forma
institucionalizada de acceder al ejercicio de la actividad de la que derivó el
resultado típico. Por eso se ha dicho que no debería excluirse la posibilidad de
exigir un título, certificado, licencia o habilitación, que revelen que el interesado ha
logrado intensificar sus conocimientos y aptitudes. El tribunal puede disponer que
se realicen los exámenes que fuesen conducentes para la finalidad perseguida.
Por último, es necesario que no sea de temer que el condenado incurra en
nuevos abusos. Pese a la forma en que está redactada la ley, la apreciación no
puede ser simplemente subjetiva y discrecional por parte del magistrado. Debe
guiarse por las pautas que demuestren la corrección de la conducta y el remedio
de la incompetencia, pues darán cuenta si ha desaparecido o no la posibilidad
concreta de que el sujeto incurra en nuevos abusos.
De más está decir que el artículo comienza anunciando que el condenado
puede ser restituido al uso y goce de los derechos y capacidades de que fue
privado. Se trata de un derecho a conseguir la rehabilitación cuando los requisitos
se han reunido; no de una simple potestad de pedir y conceder o no. Es un
derecho a obtener la restitución cuando los supuestos legales concurren.
Hechos : El fiscal de la causa interpuso recurso de apelación contra la resolución

mediante la cual se declaró la caducidad de la condena oportunamente dictada en
585
relación con el imputado disponiéndose su rehabilitación respecto del uso y goce
de los derechos y capacidades de los que fuera privado (art. 20 ter del Cód.
Penal).
Ratio decidendi: Respecto de la pena de inhabilitación absoluta, el art. 20 ter del
Cód. Penal dispone la restitución al estado que el condenado tenía antes de la
sentencia condenatoria, sin que ello constituya una restitutio in integrum sino el
otorgamiento al penado del uso de los derechos y capacidades que por la pena de
inhabilitación se le habían quitado, sin que desaparezca la condena ni suponga la
reposición en el cargo público.
Decisión: Confirmar la resolución de primera instancia.
CNCrim. y Correc. Fed., sala II, 28/2/2007, "M., F.", publicado en: LA LEY ,
30/5/2007, 11 - LA LEY, 2007-C, 534; cita online: AR/JUR/574/2007.
§ 379. Extinción de la pena

La pena cesa cuando es íntegramente cumplida, pero existen modos
anormales, que son los que mencionaré a continuación:
§ 380. Muerte
Cuando desaparece la vida del condenado se extingue la pena que se le
impusiera, cualquiera que hubiese sido ella. Ninguno de sus efectos trascienden a
sus herederos, lo que es coherente con el principio constitucional de personalidad
del castigo, que tantas veces he mencionado en el curso de esta obra.
§ 381. Amnistía
Así como ocurre con la muerte, el art. 59, Cód. Penal se refiere a la amnistía
como modo de extinción de la acción penal y no de la pena, pero la atribución de
conceder amnistías la tiene el Congreso de la Nación (art. 75.20, CN), por lo que
son aplicables las consideraciones que he efectuado en otro tramo de esta obra.
586
§ 382. Indulto
Igual remisión corresponde hacer por este instituto, advirtiendo además que, si
existe alguna duda respecto de que el indulto pueda extinguir la acción penal, ella
no existe en cuanto a la pena, ya que el art. 99.5, CN incluye entre las facultades
del presidente de la Nación la de "indultar o conmutar las penas por delitos sujetos
a la jurisdicción federal", precepto que se repite en cada una de las constituciones
locales respecto de los delitos sujetos a las jurisdicciones provinciales y a la de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Se refiere a esta institución el art. 68, Cód.
Penal, conforme al cual el indulto del reo extinguirá la pena y sus efectos, con
excepción de las indemnizaciones debidas a particulares.
El indulto extingue la pena pendiente de cumplimiento; en su caso, libera a la
persona privada de su libertad, no borra la sentencia.
§ 383. Perdón
Conforme al art. 69, Cód. Penal, el perdón de la parte ofendida extinguirá la
pena impuesta por delito de los enumerados en el art. 73; es decir, los delitos de
los cuales nacen las acciones privadas. Si hubiera varios partícipes —sigue
diciendo el art. 69, Cód. Penal—, el perdón a favor de uno de ellos aprovechará a
los demás.
Conforme al art. 65, Cód. Penal, las penas se prescriben en los términos
siguientes:
1. La de reclusión perpetua, a los veinte años.
2. La prisión perpetua, a los veinte años.
3. La de reclusión o prisión temporal, en un tiempo igual al de la condena.
4. La de multa a los dos años.
La prescripción de la pena comienza a correr desde la medianoche del día en
que se notificare al reo la sentencia firme o desde el quebrantamiento de la
condena, si ésta hubiese empezado a cumplirse (art. 66, Cód. Penal).
587
CAPÍTULO DÉCIMO NOVENO
MEDIDAS DE SEGURIDAD
§ 385. Concepto
A partir de las ideas que propugnó el positivismo criminológico, las
consecuencias jurídicas que derivan de la comisión de un acto típico y antijurídico
se deslizan por dos andariveles: por un lado, la pena que se aplica teniendo en
cuenta que el individuo que cometió el injusto es culpable; y por otro, una diversa
reacción —la medida de seguridad— que obra teniendo en cuenta, en general,
que la pena no sería eficaz para satisfacer los requerimientos preventivos siendo,
sin embargo, que el sujeto que cometió el injusto constituye un peligro para los
demás porque es un enfermo mental o un multirreincidente o un menor inadaptado
o un adicto a los estupefacientes. Si bien las finalidades pueden tener
particularidades según sea la disposición, la caracterización común está dada en
un sentido negativo: todo aquello que no es pena pero igualmente resulta
necesario para que el sujeto no vuelva a delinquir. En un sentido positivo el rasgo
que las mantiene unidas es el de la indeterminación del plazo en que se
extenderán. Esto, precisamente, las diferencia de la pena.
Todo gira en torno de la idea de peligrosidad, que fue denominada
originariamente como temibilidad y caracterizada por Garófalo como la
perversidad constante y activa y la cantidad de mal que es posible prever por parte
del mismo delincuente. La mención de Garófalo y el recuerdo de su actuación
durante el fascismo muestran la ideología en la cual se inscribe el instituto y, por
extensión, las propias medidas de seguridad que encuentren su fundamento en la
peligrosidad.
También la doctrina menciona a las medidas de seguridad predelictuales , lo
que en la República Argentina tiene solamente la importancia de una referencia
histórica y es que, a poco de sancionado el Código Penal en 1921 se presentaron
al Congreso proyectos para instituirlas respecto de aquellos individuos que, sin
haber cometido delitos, de todas maneras eran considerados peligrosos por la
posibilidad de que incurrieran en ellos dadas sus características vitales y sus
formas de vida. Se tomó como antecedente la Ley de Vagos y Maleantes, vigente
en España en esa época. Afortunadamente esas iniciativas no merecieron
sanción. De haberla tenido hubiesen sido, con claridad, inconstitucionales,
fundamentalmente a la luz de lo que dispone el art. 18, CN.
Siempre en orden al tiempo, puede hablarse de medidas de seguridad
posdelictuales , y encasillar así la reclusión por tiempo indeterminado que regla el
art. 52, Cód. Penal. Sin embargo, ésta tiene en común con las demás medidas de
588
seguridad la falta de fijación del plazo, pero no se diferencia de las penas de
reclusión o de prisión en cuanto al régimen en virtud del cual se ejecutan; por lo
mismo, en la práctica se trata —nada más ni nada menos— de una prolongación
del castigo luego de cumplida la última condena. Sobre este punto volveré más
adelante.
En lo que lo que respecta a la integración de las medidas de seguridad al
Derecho penal es un tema conflictivo, pues algunos intérpretes podrían opinar
que, sin perjuicio de la regulación que les da el Código Penal, se trata de formas
de operar que también existen en otras ramas del Derecho, como el Civil o el
Administrativo. A ello hay que replicar que conviene que se mantengan ligadas a
nuestra disciplina, sin perjuicio de mejorar los controles sobre la ejecución de
ellas, pues si es así, siempre estarán ligadas a la comisión de un ilícito penal y no
podrán imponerse a quien no haya incurrido en él.
Es un lugar común decir que el Derecho penal clásico no se preocupó por los
inimputables, a quienes no les aplicaba pena, dejando desprotegida a la sociedad
respecto de individuos que pueden ser los más peligrosos.
Habría que examinar con mayor detenimiento la verdad de ese presunto
axioma. Por lo pronto, desde muy antiguo, el Estado adoptó recaudos, como la
custodia diligente y medidas de coerción para el loco parricida, vigentes en el
derecho romano. Y si analizamos la obra de algunos de los penalistas más
distinguidos de comienzos del siglo pasado, nos encontramos con referencias
precisas sobre qué debe hacerse en los casos en que la infracción penal la
hubiese cometido un demente. Y es que las leyes contemplaban estos supuestos.
La exención de responsabilidad penal estaba prevista en el Digesto:Furioso
sentencia a iudice vel ab arbitrio dici non potest(Lib. XLII, tít. 1, L. 9);De regulis
iuris, 1.40:Furiosi... nulla voluntas est.
Las Partidas al respecto decían: "Señaladas personas son las que se pueden
excusar de no recibir pena que las leyes mandan, maguer non las entienda, ni las
sepan al tiempo que yerran, haciendo contra ellas; así como aquel que fuese loco
de tal locura, que non sabe lo que se face" (L. 21, tít. 1, P. I). "Otro si decimos que
si algún home que fuese loco, ó desmemoriado... matase á otro, que non cae por
ende en pena ninguna, porque non sabe nin entiende el yerro que face" (L. 3, tít.
8, P. VII). Y la previsión de la ley sobre la decisión a adoptar respecto de esos
irresponsables existe con mayor razón en la legislación de comienzos del siglo
XIX. Así, el Código de Brasil establecía: "Art. 1º. Tampoco serán considerados
como criminales:... 2º) Los locos de cualquier género, a no ser que tengan lúcidos
intervalos, y durante ellos cometan algún crimen". "Art. 12. Los locos que cometan
algún crimen serán encerrados en una de las casas destinadas para los de su
clase, o entregados a su familia, según lo estime el juez conveniente". Por su
589
parte, el Código español de 1848 tenía la siguiente redacción: "Art. 8º. Están
exentos de responsabilidad criminal: 1º) El loco o demente, a no ser que haya
obrado en un intervalo de razón. Cuando el loco o demente hubiese ejecutado un
hecho que la ley califique de delito grave, el tribunal decretará su reclusión en uno
de los hospitales destinados a los enfermos de aquella clase, del cual no podrá
salir sin previa autorización del mismo tribunal. En otro caso será entregado a su
familia bajo fianza de custodia; y no prestándola, se observará lo dispuesto en el
párrafo anterior".
Joaquín Francisco Pacheco, quien fue el comentador de ese código, escribe
algunos párrafos que tienen vigencia aún, pues sigue hoy en pie el debate sobre
las semejanzas y diferencias entre las penas y las medidas de seguridad. Vale la
pena transcribir los más ilustrativos: "A decir verdad, la primera apariencia de
estas disposiciones encierra todavía algo de pena, o de semejante a las penas. No
parece en efecto sólo una medida de precaución, para evitar que se repitan daños
que la experiencia ha demostrado posibles, toda vez que no basta en uno y otro
caso la caución de custodia; y aunque se preste o quiera prestar por las familias,
se les arrancan los autores de hechos graves, y se les encierra en un lugar, donde
a ningún otro loco se lleva por fuerza. Tales medidas de precaución son
extraordinarias, y algo más que precaución indican o contienen. Diríase, volvemos
a repetir, a simple vista, que no es exacto el que la ley exime de responsabilidad a
los locos y dementes, pues que alguna les deja, pues que alguna coerción ejerce
sobre ellos, cuando han ejecutado actos de gran importancia.
"Sin embargo, no nos dejemos seducir por ese raciocinio: contemplemos
desapasionadamente lo que manda la ley y sus razones; y nos convenceremos de
que ha tenido razón, y de que, al mismo tiempo que no quebranta los principios,
tiende, y se propone por objeto, asegurar, tranquilizar, dar a la sociedad las
garantías posibles contra la repetición, no de delitos, pero sí de desgracias"(1) .
Los positivistas, y entre ellos su adalid Enrique Ferri, fueron los fundadores de la
Escuela de la Defensa Social, pero no han sido originales, ni siquiera en cuanto a
la noción de peligrosidad, y para demostrarlo basta transcribir las frases de
Pacheco que siguen a las reflexiones anteriores:
"Los principios, ya los hemos visto, ya los hemos declarado: el demente no es
culpable; las acciones del demente no se le pueden imputar: por esas acciones no
pueden imponérsele penas.
"Pero la sociedad no tiene sólo el derecho de castigar los crímenes; tiene
también, y con él tiene la obligación de prevenir en lo posible las desgracias.
Contra las tormentas se levantan pararrayos, y a los torrentes que desbordan se
les enfrenta con estacadas y con diques. Así pues, cuando una persona no tiene
razón perturba la sociedad y le causa males, el poder público posee el derecho de
rodear de embarazos a esa persona, para impedirle que vuelva a cometer lo que
ya en una ocasión cometiera. No tiene otro fundamento el partido de encerrar a los
locos, que el peligro inminente en que su libertad o su soltura ponen a sus
conciudadanos".
590
Aclara Pacheco que si bien antes no había ley que lo preceptuara, existía en la
práctica de los tribunales españoles lo que, con los términos de nuestro código,
llamamos reclusión en un manicomio (art. 34.1). Y hay tal coincidencia de lo que
dice con modernas concepciones, que llama la atención. Así, Pacheco dice que la
duración de la reclusión será indefinida, y debe durar lo que la demencia durase.
Sin embargo, hay casos en que no es exigible esa circunstancia (así como no lo
es de acuerdo con el art. 34.1, Cód. Penal) porque aún "sin extinguirse
completamente aquélla, decaerá o cesará la alarma, y podrá templarse la
severidad del encierro". En definitiva, no es otra cosa que el precepto de nuestra
ley cuando establece que la internación cesará cuando desaparezca el peligro de
que el insano se dañe a sí mismo o a los demás.
Lo que es indudablemente cierto es que tanto Lombroso como Ferri fueron
ardorosos polemistas y por esa vía la actuación de ellos adquirió amplia difusión.
Y así ha quedado como verdad (que se repite sin examen al historiar el
pensamiento penal) que fue la Scuola la que "mostró el hombre a la Justicia, así
como los clásicos mostraron la Justicia al hombre". Y que a ella se debe la
creación de los manicomios criminales, la introducción de procedimientos
especiales para los menores y medidas para los reincidentes, entre otros logros. A
esto corresponde aclarar que Ferri, al mismo tiempo que hacía notar la influencia
de los nuevos conocimientos sobre antropología, sociología y psicología
criminales, dejaba constancia de que muchas de esas instituciones existían desde
tiempo antes, especialmente en la práctica criminal inglesa.
La expresión "medidas de seguridad" aparece por primera vez empleada en la
Exposición de Motivos del proyecto suizo de 1893 por obra de Karl Stoos, donde
se subraya su origen administrativo. Se abre camino rápidamente para identificar
ciertas formas del actuar del Estado que muestran diferencias con las penas. Su
caracterización exacta y la ubicación que les corresponde entre las ramas del
derecho, originó dificultades desde el principio, lo que se advierte por el eludir el
tema o por lo menos no entrar en precisiones, por parte de autores tan
importantes como Von Liszt: "Las medidas de seguridad son todos aquellos
medios por los cuales se trata de obtener la adaptación del individuo a la sociedad
(medidas educadoras o correccionales), o la eliminación de los inadaptables a la
sociedad (medidas de protección o de seguridad, en sentido estricto)". Menciona
otras existentes en su tiempo, como la educación para los menores, casa de
trabajo para los vagos o individuos de mala vida, asilos para los alcohólicos,
custodia de los delincuentes de peligro general, enfermos mentales o de
imputabilidad restringida(2) .
En relación con estas líneas teóricas y las normativas europeas de la época,
corresponde revisar qué soluciones se propiciaban y aceptaban en el Derecho
argentino:
El Proyecto Tejedor (que fue tal para el orden nacional y ley para la mayoría de
las provincias, a raíz de la norma del art. 108, CN) eximía de pena a los furiosos,
locos, y en general a todos los que hubiesen perdido el uso de su inteligencia y
cometiesen un crimen en ese estado; a los imbéciles incapaces absolutamente de
apreciar las consecuencias de sus acciones, o de comprender su criminalidad; a
591
quienes hubiesen perdido el uso de su inteligencia por efectos de senectud; a los
sordomudos que no hubiesen recibido una educación conveniente para conocer la
criminalidad de sus actos, ni instruidos de las penas impuestas por la ley positiva y
cuya irresponsabilidad estuviese fuera de duda. Estas personas, según el juez lo
estimase conveniente, serían encerradas en algunas de las casas destinadas a los
de su clase o entregadas a su familia.
Obsérvese que este remedio es literalmente el mismo que el dispuesto por el
Código español de 1822. En la nota desarrolla Tejedor argumentos prácticamente
inmutables desde antiguo, como que invoca el Derecho romano con cita de
Chauveau: La ley tiene una noble misión que llenar respecto del loco: si debe
dispensarlo de un castigo que sería bárbaro aplicarle, puesto que no
comprendería ni su razón ni sus efectos, debe proteger también a la sociedad
contra los ataques, y este poder de protección debe manifestarse en el momento
en que la justicia penal proclama su incompetencia.
Dos advertencias hay que hacer respecto del párrafo precedente: la primera es
que he escrito que esos argumentos son prácticamente inmutables desde antiguo;
pero no es unánime el criterio de que "sería bárbaro aplicarle un castigo a un
loco". Y la prueba está en que la Corte Suprema de los Estados Unidos de
América decide que es justo que se pueda condenar a muerte a los retardados
mentales. La otra es que la referencia a que el "poder de protección debe
manifestarse en el momento en que la justicia penal proclama su incompetencia"
se explica para la época porque el destino del enajenado quedaba a disposición
de la autoridad administrativa. Así, en Rusia y en Austria se ocupaba de él la
Policía; y en Inglaterra los tribunales podían ordenar que quedase preso hasta que
el Rey ordenase otra cosa.
En el Proyecto Tejedor quedaban exentos de pena los menores de 10 años.
Con cita de Rossi, Tejedor explica el criterio utilizado, que en definitiva es el
mismo que guía la actual legislación argentina, aunque con otros límites de edad.
"Lo que hay que dar a estos pequeños desgraciados es una educación y no una
pena".
El Proyecto de 1881 agregaba a la disposición de Tejedor respecto de los
inimputables, que aparte del encierro "en alguna de las casas destinadas para los
de su clase" o "la entrega a la familia para su cuidado", la autoridad podía
cooperar y vigilar.
El Código de 1886 suprimió toda referencia al destino de los exentos de pena, lo
que significó una omisión incomprensible, a la luz de los antecedentes, del
derecho comparado y de los avances de la ciencia. Sobre el punto anota Moreno:
"El código no decía una palabra sobre lo que correspondía hacer con los sujetos
que fueran absueltos por perturbaciones mentales, como la locura, el
sonambulismo, la imbecilidad o la embriaguez, y, en general, por las causales de
inconsciencia que indica, de manera que al individuo en esas condiciones se le
debía poner en libertad, representando un verdadero peligro social" (3) . Similar
crítica mereció el primer código argentino por la falta de previsión respecto de los
menores exentos de pena, no manifestando preocupación alguna por corregirlos
mediante la educación.
592
El Proyecto de 1891 innovó en la materia: si hubiese cometido el enfermo
mental un delito reprimido con pena grave, el juez decretaría la reclusión en un
establecimiento de alienados criminales, o en un departamento especial de los
manicomios comunes "del que no saldrá sino por resolución judicial, en que se
declare, con audiencia del ministerio público y previo dictamen de peritos, que ha
desaparecido el peligro que motivó la reclusión".
Nótese la similitud del texto con el del actual art. 34.1, Cód. Penal. Pero el
primero hace distinciones cuando se tratara de penas diferentes, pues para esos
casos establecía que el agente podría ser puesto en libertad bajo una fianza de
custodia, que garantizase su buena conducta posterior. Como se observa, es una
posibilidad que la legislación positiva no recogió. La Exposición de Motivos revela
que los juristas de 1891 que encararon la tarea tenían una información muy
completa y actualizada sobre lo que se estaba haciendo en los países más
adelantados; y dicen: "La ley debe ordenar imperativamente la reclusión de los
locos peligrosos, y, desde que la intervención del juez en lo Criminal es necesaria,
siempre que se ejecuten hechos declarados delitos, a él debe corresponderle
adoptar, cuando el agente sea un enfermo, en resguardo y en defensa de la
sociedad, la medida que salvaguarde a ésta, que lo garanta para lo futuro y que
proteja al mismo tiempo al enfermo y tienda a volverle a la salud".
En materia de menores, el Proyecto de 1891 declaró exento de responsabilidad
criminal a quien no hubiese cumplido 14 años, disponiendo además: "Si de las
circunstancias de la causa y de las condiciones personales del agente resultare
peligroso devolverlo a sus padres o guardadores, el juez ordenará su colocación
en un establecimiento agrícola, industrial o de enseñanza, destinado a la
corrección de menores. El menor no podrá salir del establecimiento antes de la
edad de 18 años, sino mediante resolución judicial, previo informe de la dirección
del establecimiento sobre su buena conducta" (art. 59, inc. 4º).
De manera que aun no utilizando la expresión "medidas de seguridad", los
autores del proyecto (Norberto Piñero, José Nicolás Matienzo y Rodolfo Rivarola)
tenían bien claro, y lo decían, que "la sociedad no puede desentenderse de los
impúberes que delinquen, deben contar con ellos y procurar su enmienda".
El Proyecto de 1906 repite casi textualmente las reglas del anterior, estando
redactada la disposición relativa a la medida de seguridad curativa en forma casi
similar a la del actual art. 34.1, segundo párrafo: "En caso de enfermedad mental,
el juez ordenará la reclusión del agente en un manicomio, del que no saldrá sino
por resolución judicial, con audiencia del Ministerio Público y previo dictamen de
peritos, que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí
mismo o a los demás" (art. 41.1).
La Exposición de Motivos trae una explicación interesante, y es la referida a la
relación entre la internación que puede disponer el juez civil y la actuación del juez
en lo penal. Y es interesante porque hace a la naturaleza jurídica de la
intervención de ambos magistrados. Efectivamente: Vélez Sarsfield había previsto
las soluciones jurídicas correspondientes a la demencia; incluso los casos en que
el insano debía ser privado de su libertad ambulatoria y trasladado a una "casa de
dementes" (art. 482 Cód. Civil). Pero obviamente la sentencia sobre demencia y
593
su cesación sólo fue dotada de consecuencias civiles y no de efectos "en juicio
criminal, para excluir una imputación de delitos o dar lugar a condenaciones"
(art. 151, Cód. Civil). La repercusión de lo decidido por el juez civil se da en las
relaciones personales y patrimoniales; la internación manicomial es una
circunstancia excepcional: exclusivamente cuando sea de temer que, usando de
su libertad personal, el demente se dañe a sí mismo o dañe a otros (art. 482, Cód.
Civil).
Cuando el enfermo mental incurre en un acto que la ley califica como delito,
aunque no se le puede aplicar pena, hay una infracción a la norma penal que
origina consecuencias: una es el resultado antijurídico que afecta bienes jurídicos
tutelados; otra es la manifestación de peligrosidad, que exige la adopción de algún
resguardo. Los proyectistas de 1906 dicen al respecto:
"No es posible poner en la calle a un loco peligroso, y que ha demostrado serlo
con la ejecución de un delito. Las más elementales nociones de prudencia y
conservación imponen esta medida, que se practica y está establecida en otras
naciones.
"Tampoco constituye esto una novedad en nuestra legislación general, porque
el Código Civil autoriza el encierro de los locos en estas condiciones. Nosotros no
hacemos, pues, sino seguir sus indicaciones, con la diferencia de que la ejecución
de esa medida la imponemos como una obligación a cargo del Juez del Crimen,
porque nos parecería completamente ilógico, que el juez que tiene en sus manos
la prueba fehaciente de la locura y de sus peligros, tuviera que recurrir a otro juez
para ordenar el encierro. Los locos delincuentes deben depender de los Jueces
del Crimen en cuanto a su libertad, y sin perjuicio de que la declaración de
incapacidad, a los efectos civiles, la curatela y todo lo relativo a sus bienes y
demás derechos, sean del resorte de la jurisdicción civil".
Tengo que hacer mención a que el tiempo verbal utilizado era imperativo, de
manera que en el proyecto, siempre en caso de ejecución de un hecho típico por
un enfermo mental, el juez debía ordenar la internación, aunque hay una
incongruencia con la Exposición de Motivos que se refiere a la internación del loco
peligroso. El Código vigente usa la frase verbal "podrá ordenar", lo que le ha
acarreado injustificadas críticas.
En el proceso de sanción del Código de 1921 se depuran los antecedentes y se
recogen las enseñanzas, aun sin dejarse llevar los legisladores por entusiasmos
propios de las escuelas penales del momento; ausencia de preocupaciones
doctrinarias que las generaciones argentinas posteriores deben permanentemente
agradecer. Ni siquiera usan la denominación "medida de seguridad". No es
necesario, porque de todas maneras queda perfectamente aclarado cuál es la
razón de ser de las disposiciones adoptadas para los casos de enajenación mental
y de menores. Los que obran con ausencia de discernimiento no pueden ser
castigados, dice la Comisión especial de la Cámara de Diputados, pero deben ser
sometidos a una reclusión que les impida producir daños. Los actos penales
cometidos autorizan a adoptar medidas especiales: "El criterio expiatorio infiltrado
en las legislaciones antiguas desaparece para dar paso a un criterio social, según
el cual todos los individuos son imputables, imponiéndose su responsabilidad y
594
señalándose las excepciones". Entre los que no son objeto de castigo mencionan
a quienes tienen sus facultades alteradas por causa de enfermedad.
Se agregó asimismo otra medida de seguridad curativa que consiste en la
reclusión del individuo absuelto por las demás causales del inc. 1º (excluida la
enajenación mental ya indicada en el párr. 2º) en un "establecimiento adecuado
hasta que se comprobase la desaparición de las condiciones que le hicieron
peligroso". La Comisión explica: "El sujeto puede haber actuado sin conciencia del
acto sin ser un alienado, como ocurre en ciertos casos de ebriedad, vale decir, en
aquellos en que ha sido absoluta e independiente de la voluntad del acusado. En
éstos y en los demás casos se autoriza al tribunal para ordenar la reclusión del
agente también, hasta que haya desaparecido su carácter de individuo peligroso.
Esta medida es salvadora, sobre todo para los alcoholistas y demás sujetos
acostumbrados a ingerir ve nenos.
"El proyecto arma, por consiguiente, a la sociedad de los elementos necesarios
para defenderse de los individuos anormales, autorizando precauciones que
impidan la repetición de los hechos".
En cuanto a la medida de seguridad educativa, el Código de 1921 previó la
posibilidad de dejar al menor delincuente a cargo de sus padres, tutores o
guardadores, salvo que resultase peligroso hacerlo, en cuyo caso el tribunal
ordenaría su colocación en establecimientos destinados a corrección de menores.
La medida de seguridad para los que hubiesen cometido el hecho con menos de
14 años duraría hasta los 18, salvo en casos excepcionales, en que podría
prolongarse hasta los 21 (lo mismo que para el que hubiese cometido el delito
entre los 14 y los 18 años y el hecho tuviese pena que pudiera dar lugar a la
condena condicional). "Si el delito tuviere pena mayor, el tribunal queda autorizado
para reducirla en la forma determinada para la tentativa" (inc. b] del art. 37, que
refiere a los menores entre 14 y 18 años). Según la Comisión Especial de
Legislación Penal y Carcelaria de la Cámara de Diputados, se proyectó al sistema
para permitir que la sociedad tomase sus precauciones ante la manifestación de
anormalidad que significa el delito. Se les dieron facultades a los jueces para que
averiguasen cuál es la situación del menor, cuál es el ambiente en que se
desenvuelven, cuál su educación, cuál la situación de los padres, tutores o
guardadores, si se tratase de un ser abandonado. Reunidas las comprobaciones
del caso, los tribunales pueden tomar las medidas relacionadas con la educación y
corrección del niño.
He dejado para reseñar separadamente las disposiciones proyectadas y luego
sancionadas para algunos casos de reincidencia, porque la naturaleza jurídica de
ellas está controvertida.
Recién en el Proyecto de 1881 aparece el germen de la llamada "medida de
seguridad eliminatoria"; y es cuando se propone una especial vigilancia de
seguridad para reincidentes o reiterantes de delitos contra la honestidad. Empero,
la verdadera fuente del art. 52, Cód. Penal actual se encuentra en el Proyecto de
Piñero, Rivarola y Matienzo de 1891, al instituir la pena de deportación como
accesoria de la última condena de ciertos reincidentes, consistente "en la
relegación por tiempo indeterminado en la isla de los Estados, u otra que se
595
destine al efecto". La idea tuvo recepción en el derecho positivo con la ley 4189;
sólo que disponía el cumplimiento en un "paraje adecuado que designará el Poder
Ejecutivo". Cuando se discutió esta norma en la Cámara de Diputados se generó
un cambio de opiniones que desde ya puso de relieve que por una cuestión de
rótulos, se creyó estar definiendo la naturaleza de la institución. Así, el Ministro de
Justicia propuso no mencionar que la deportación se cumpliría en colonias
penitenciarias, porque sugiere la idea de pena y, según él, "no hay concepto
represivo en esto, hablando propiamente, sino eminentemente defensivo y
preventivo".
El Proyecto de 1906 incluyó a la deportación en el catálogo de las penas
(art. 4º). La Exposición de Motivos dice: "Mantenemos también como medio de
combatir la reincidencia, la pena accesoria de deportación para los delincuentes,
que por número y clase de condenas sufridas, deben considerarse incorregibles, y
a quienes la sociedad en uso de su derecho, debe secuestrar por un tiempo
indeterminado". Quizás ésta sea la más clara y honesta manera de referencia al
tema. Porque en realidad la fuente inspiradora de este instituto fue la ley francesa
de 1885, que buscó organizar contra ciertos reincidentes considerados como
incorregibles un procedimiento de eliminación consistente en la relegación
perpetua una vez expirada la última condena. La diferencia con nuestro instituto
radica en la duración relativamente indeterminada. Aunque en la sanción de 1921
tenía el alcance de una eliminación definitiva. Moreno lo explicaba así: "Podría
atacarse el sistema sosteniéndose que la gravedad es excesiva, pero debe
tenerse en cuenta que suprimida la pena de muerte, la que no se aplica ni a los
reincidentes por crímenes graves, la sociedad debe reemplazarla por la reclusión
permanente, lo que equivale a la eliminación del medio social"(4) .
El proceso de reforma integral del sistema penal argentino (que se ha intentado

muchas veces pero que no se ha concretado aún) abarca a las medidas de
seguridad y, entre ellas, de manera preponderante, a la curativa. Y es que la ley
de fondo debe regular en forma más estricta la ejecución de esa consecuencia
penal, fundamentalmente porque aparecen actividades médicas que requieren un
control jurisdiccional. Causa asombro (y honda preocupación) lo que se puede
hacer con la mente humana. La aplicación de determinadas terapias y la
utilización de ciertas drogas, pueden transformar totalmente la personalidad y
hacer de un sujeto agresivo un ser abúlico, desprovisto de todo impulso.
Experimentos monstruosos, y por lo tanto trágicos, se realizan con total olvido del
derecho del paciente a la propia personalidad, que es su posesión íntima, la que
debe conservar, porque es el último soporte de la identidad. La carencia de bases
normativas precisas deja librado todo este espectro de situaciones a la ética
médica. Se impone introducir en el Código Penal parámetros de los cuales hoy
carece. El Proyecto de la Parte General del Código Penal argentino redactado por
la Comisión creada por el Poder Ejecutivo de acuerdo a la ley 20.509 establecía,
entre otras cosas, que el tratamiento en los establecimientos de internación debía
estar dirigido por un equipo de médicos psiquiatras, psicólogos, pedagogos,
criminólogos y asistentes sociales. Se requería la autorización judicial cuando
596
pudiera derivar en un riesgo serio para la salud del interno. Agregaba: "Están
comprendidas en esta disposición las intervenciones de cirugía mayor, el
electroshock, la hipnosis y el tratamiento de psicología profunda" (art. 41, inc. 2º).
El proyecto presentado en su momento por los diputados Pieri y Fappiano retomó

esa iniciativa y hacía imperativo un mayor control. El art. 74 dice: "Cada cuatro
meses el juez oirá en audiencia secreta a la persona sometida a internación o a
control y cada seis meses como máximo tendrá lugar una audiencia de
comprobación del estado de la misma. La persona participará en la audiencia en
forma personal y con asistencia letrada y perito de parte. La dirección del
establecimiento o servicio facilitará al perito de parte la más amplia información
para el mejor cumplimiento de su cometido". "Nunca podrán autorizarse
intervenciones quirúrgicas o cualquier otro procedimiento deteriorante de la
persona, que tenga por fin modificar su conducta o neutralizar su peligro. Los
tratamientos de choque sólo podrán ser autorizados por el juez, previa audiencia
contradictoria, con intervención del representante de la persona, con asistencia
letrada y perito de parte".
Finalmente, la Federación Argentina de Colegios de Abogados (F.A.C.A.), como

integrante de la "Comisión para la Elaboración del Proyecto de ley de Reforma y
Actualización Integral del Código Penal", creada por el Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos de la Nación mediante Resolución 303/2004, entre los
artículos propuestos para ser modificados o incorporados, respecto de las
medidas de seguridad, les impone como tope la pena que hubiera correspondido
al delito que se le atribuyó al sometido a la medida. Esto tiende a solucionar
situaciones injustas que se dan cotidianamente. Y para el caso de que el sometido
a una medida de seguridad siga constituyendo un peligro para sí o para terceros
deberá, cuando el juez penal pierda jurisdicción sobre él, ser encargado a la tutela
del juez civil correspondiente.
Asimismo, el Proyecto de la Comisión Oficial prevé en su art. 6º que "(l)as

medidas de seguridad son las de tratamiento, con o sin internación en un
establecimiento asistencial especializado". Y además agrega otras con contenido
socioeducativo; así el art. 7º: "Las medidas de seguridad de contenido
socioeducativo que se apliquen a los menores de edad, que incurran en acciones
que este Código Penal tipifica, serán las que determine una ley especial que a tal
efecto dicte el Congreso de la Nación".
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación consideró que la
invocación de la peligrosidad, en que se fundamenta la reclusión por tiempo
indeterminado (art. 52, Cód. Penal) constituye claramente la expresión del ius
puniendi estatal sobre la base de las características personales del agente y no
del hecho cometido; es decir, sustituye el Derecho penal de acto o de hecho
propio del sistema penal de una sociedad democrática, por el Derecho penal de
autor, que abre la puerta al autoritarismo precisamente en una materia en la que
se hallan en juego los bienes jurídicos de mayor jerarquía(5) .
597
§ 387. Diferencias y semejanzas con las penas
Desde el mismo momento de la incorporación de las medidas de seguridad a la
legislación penal surgieron interpretaciones contradictorias acerca de sus
relaciones con las penas, que se englobaron en las llamadas teorías unitarias y
dualistas. Las primeras sostienen que entre ambas no existen diferencias, por lo
que las engloban en la común denominación de "sanciones". Esta opinión puede
ser expuesta a la luz de la obra de Ferri, el positivismo criminológico, del que fue
indiscutido líder, donde enseñaba que el hombre está determinado a delinquir por
anormalidades de su propia constitución y por factores externos de diversa índole.
Si es así resulta injusto penarlo. Pero la sociedad no puede permanecer indefensa
ante individuos peligrosos; lo que justifica que existan una serie de medidas de
protección que deben ser llamadas, según la Escuela, sanciones. El uso de esta
palabra como denominación abarcativa, anula la posibilidad de que existan
diferencias entre penas y medidas de seguridad. Aunque cuando se analiza la
postura de Ferri con un sentido crítico, se deja ver su pobreza conceptual y la
inaplicabilidad práctica. Lo primero porque la palabra sanción no tiene en Derecho
el significado que Ferri le dio. Por sanción se entiende la parte de la norma que
señala la consecuencia que corresponde a la realización del precepto, que señala
el deber ser. Cuando un demente realiza la acción a la que se refiere la figura, en
realidad no infringe la norma, pues ésta está dirigida a quien puede comprenderla.
La ley anuda consecuencias al acto de inimputable, que no son obligaciones a su
cargo, sino imposiciones dirigidas al juez o a autoridades administrativas que
indican qué deben hacer en ese caso.
La inaplicabilidad práctica del esquema unitario se reveló tanto en el proyecto
de Código Penal que Ferri preparó para Italia en 1921, como en el proyecto de
Reformas al Código Penal argentino, elaborado por Coll y Gómez en 1936, que
siguió la misma orientación. Ferri dijo en su Sociología criminal que para realizar la
idea fundamental de la responsabilidad social hay que establecer "que toda
sanción es independiente de la falta moral del agente" (6) . Y propugnó reunir en un
sistema todos los medios de defensa de que la sociedad puede disponer contra
las acciones antijurídicas(7) .
Pero muy pocas páginas más adelante aparece una clasificación de esos
medios, de la que resulta que los represivos son las penas previstas por el Código
Penal de su tiempo, y que, según Ferri, "merecen ser conservadas"(8) . Con lo cual
la indiferenciación entre penas y medidas querida mediante el expediente de
denominar a ambas "sanciones" se resquebraja. Como que en Principios de
derecho criminal, explicando las cuatro categorías de sanciones, dice que el
Proyecto de 1921 mantuvo las penas establecidas por el Código de 1890, con
excepción de la represión judicial(9) . Efectivamente, el Proyecto sólo cambia los
nombres, previendo entre "las diversas especies de sanciones", la multa, el
destierro local, el confinamiento, la prestación obligatoria de trabajo diurno, la
598
segregación simple en una casa de trabajo o colonia agrícola, la segregación
rigurosa en un establecimiento de reclusión y la segregación rigurosa perpetua
(art. 39). En cuanto a la segregación, no podía suponerse que hubiese habido una
diferencia con la tradicional prisión, ya que también su duración oscilaba entre un
mínimo y un máximo (art. 44).
Por su parte, Gómez, luego de señalar que la Escuela Positiva niega
terminantemente la diferencia entre penas y medidas de seguridad, señala que
siempre que se mantenga la distinción entre delincuentes imputables e
inimputables, la conciliación es imposible. Él aboga por la identificación de ambas
instituciones, como consecuencia lógica del principio de la responsabilidad de
todos los autores del delito que sostiene, lo que "implica el sometimiento de todos
a las sanciones de la ley penal, con igual propósito defensivo, despojado del vano
intento de medir la culpa moral para fijar la exacta retribución". Cita una frase de
Ferri pronunciada en el Congreso de Derecho penal reunido en Bruselas en 1926,
donde dice que entre pena y medida de seguridad no hay más diferencias que de
forma, ya que la una y la otra, a causa y en razón del delito cometido, deben ser
adaptadas a la personalidad del delincuente y, por lo tanto, aplicadas por tiempo
indeterminado(10) .
Que entre la teoría y la realidad práctica hay un largo trecho, lo demuestra el
mismo Gómez cuando puesto a proyectar la reforma del Código Penal pone entre
las "sanciones" a la reclusión, prisión, multa e inhabilitación, entre otras del art. 30;
y en la Parte Especial repite el esquema de nuestro Código. Ejemplo: el homicidio
"en general" del art. 115: "Se impondrá reclusión o prisión de diez a veinticinco
años, al que matare a otro, siempre que en este código no se estableciere una
sanción distinta". Quiere decir que para determinar la pena para cada hecho
distinto tuvo necesariamente Gómez que medir "la culpa moral para fijar la exacta
retribución", lo que no constituye el "vano intento", al que mencionó en el Tratado .
Las ideas del positivismo criminológico quedaron arrumbadas en la historia del
Derecho penal por obra de la Dogmática, labor técnico-jurídica que encaró en
nuestro país, y de manera sobresaliente, Sebastián Soler. Parecía que nunca más
el positivismo criminológico prevalecería sobre el positivismo jurídico. Sin
embargo, no ocurrió así, como que de vez en cuando se intenta borrar las
fronteras (que a mi juicio deben ser nítidas) entre penas y medidas de seguridad.
Y es que muchos no tienen claro que la medida de seguridad no puede ser una
sanción, porque no se deben imponer como retribución de una culpabilidad
inexistente y sí, exclusivamente, para superar deficiencias que impiden al individuo
desarrollar su vida en armonía con los demás. Usar las medidas con un sentido
punitivo pone en peligro la libertad individual y degrada al hombre, porque lo trata
como una cosa sujeta a la voluntad omnipotente del Estado. Es así incluso en un
régimen democrático; en uno totalitario los extremos a que puede arribar la teoría
de la defensa social llegó en su momento a límite s de crueldad insoportables:
podemos recordar las esterilizaciones, los "lavados de cerebro" y otros arbitrios
semejantes.
Ya me referiré más adelante a la medida de seguridad aplicable a quienes
tienen dependencia respecto de las drogas. La referencia anterior es para señalar
599
una actitud que, lamentablemente, tiene bastante arraigo y trasciende a la
legislación en diferentes países: "La distinción entre penas y medidas y, por lo
tanto, la base del sistema dualista, tiende a perder sostén legal en las
legislaciones modernas, por la aceptación cada vez más difundida del llamado
"principio vicarial", según el cual el tiempo de cumplimiento de una medida de
seguridad privativa de la libertad es compatible como cumplimiento de la pena
privativa de la libertad"(11) .
Quienes de buena fe creen que da lo mismo aplicar una pena o una medida de
seguridad no advierten el riesgo que implica tal indiferenciación para la libertad
individual, pues paulatinamente se desliza la consideración jurídica de los
problemas hacia el plano criminológico. Se reemplaza la decisión del magistrado
por la del criminológico (sea de orientación médica, educativa o sociológica). De
manera tal que, aunque se dejen a salvo ciertas formas, el cese de los resguardos
impuestos por el Estado (curación, aprendizaje o adaptación social) dependerá
fundamentalmente de lo que opinen profesionales que no son intérpretes de las
normas jurídicas sino conocedores de disciplinas causal explicativas con objetivos
distintos al Derecho, que es regulador de conductas intersubjetivas y realizador
de un ideal de justicia.
El origen de la concepción dualista puede rastrearse en la antigua lucha de
escuelas, pues las posiciones intermedias, que procuraron una síntesis entre las
clásicas y positivistas, aceptaron por un lado que la pena sólo puede ser impuesta
como retribución de la culpabilidad, y la medida como seguro para la peligrosidad.
Éste fue el punto principal de la insistencia de la Escuela de la Política Criminal,
reconocida expresamente como inspiradora de nuestro Código de 1921 durante el
proceso de sanción del mismo.
Para que esta orientación, que es la correcta, se mantenga, es preciso tener
muy claro que la medida no debe tener un contenido penoso , no puede implicar
para el sometido a ella la disminución de un bien jurídico. Por ello las
características de las medidas, la forma de su aplicación concreta, y
fundamentalmente su duración, tienen que estar totalmente desvinculadas de la
magnitud del injusto, y atender solamente a la necesidad de proteger al sometido
a ella y a la sociedad. Hacer lo contrario significa una manifestación de la fuerza
del Estado, que se impone a costa de los derechos individuales y violando
abiertamente el principio de legalidad. Éste dice que no puede haber delito sin ley
que caracterice la acción como tal y sin que haya una pena conminada. Es decir:
se trata de la legalidad de los delitos y de las penas. Si se le asigna indebidamente
a la medida la finalidad de castigo, y su duración es indeterminada, el referido
principio queda absolutamente conculcado y su inconstitucionalidad aparece
manifiesta por violar el art. 18 de la Ley Fundamental. Obsérvese que no
solamente es la duración indeterminada lo objetable, sino que, si la medida
supusiese la disminución de un bien jurídico del afectado, la misma naturaleza de
la reacción estatal violaría el principio de legalidad. En este sentido: el que va a
cometer un delito sabe que pesa sobre él la amenaza de ciertos años de prisión o
tantos pesos de multa. Satisfecha su deuda con la sociedad ya nada habrán de
reclamarle. Hay un límite cierto. Mientras que quien no tiene capacidad de
600
comprender la amenaza penal —y no obstante sus bienes jurídicos resultan
afectados por el Estado— es sometido a restricciones cuyo estricto alcance no
está determinado, ni en cuanto a su naturaleza ni en cuanto a su duración. Aterra
pensar en el abismo al que puede conducir una confusión de este tipo.
§ 388. Medidas de seguridad predelictuales

El positivismo criminológico tuvo destacados seguidores en la República
Argentina, al punto que la opinión de ellos era recogida y frecuentemente citada en
Europa y Ferri, en especial, les tenía alta estima. En medio de ese torbellino de
nuevas ideas, que aparecían adornadas de un fundamento pretendidamente
científico, apareció el Código Penal argentino de 1921, en el cual ese positivismo
había logrado introducir un pálido aporte. Lo hizo notar el joven profesor de Madrid
Luis Jiménez de Asúa, para entonces entusiasta positivista, en una serie de
conferencias dictadas en la época en Buenos Aires, en las que criticó
acerbamente la sanción por el Parlamento argentino de un Código al que calificó
como "neoclásico". Los positivistas volvieron a la carga y trataron de introducir
leyes complementarias que receptaran las ideas de la Scuola . Así tuvieron origen
los proyectos de estado peligroso, para instituir un sistema de medidas que
incluían internación en establecimientos especiales, detención en casas de
trabajo, expulsión de extranjeros. A ellas serían sometidos inimputables, enfermos
mentales, multirreincidentes, vagos y mendigos habituales, toxicómanos,
proxenetas y aquellos que observasen una conducta desarreglada y viciosa,
traducida en la comisión de contravenciones policiales, en el trato asiduo con
personas de mal vivir, o delincuentes conocidos, o en la frecuentación de lugares
donde se reuniesen los mismos o en la concurrencia habitual a casas de juegos
prohibidos. Algunos de esos proyectos eran de estado peligroso predelictual y
otros sólo se ocupaban de la peligrosidad posdelictual.
Afortunadamente no tuvieron sanción parlamentaria pues, como se dijo
acertadamente, lo que estaba en peligro con estas iniciativas era la libertad de las
personas.
Estas proposiciones quedaron arrinconadas en la historia del Derecho penal
argentino, pero no está de más que se las recuerde para que no vuelvan a
repetirse: riesgo que siempre está latente, porque en todas las generaciones de
nacionales hay quienes piensan que la seguridad de la sociedad debe lograrse a
toda costa; aun de los derechos individuales. En otras palabras: mentalidades
totalitarias las hay en todos los tiempos, y aquí no faltan. Para contrarrestarlas es
suficiente esgrimir el texto de la Constitución Nacional.
Cuando se pone el acento en la defensa social respecto de individuos
peligrosos, de lo que se trata en realidad es de hacer un juicio sobre la
personalidad entera de un hombre, para hacerlo responsable por lo que es y no
por lo que hizo. Combatiendo aquellos proyectos argentinos escribió Soler en
601
1929: "La adopción del sistema de peligrosidad echa al suelo las tres columnas del
Derecho penal clásico: nullum crimen sine lege; nulla poena sine lege; nulla poena
sine crimen(12) .
§ 389. Medidas de seguridad curativas

El Código Penal argentino contiene dos en sendos párrafos del inc. 1º del
art. 34. No es imperativo que el tribunal la disponga en caso de enajenación;
"podrá ordenar", dice la ley. Y esto ha motivado injustas críticas: el Proyecto
Coll/Gómez hacía obligatoria la internación, pero ello era consecuencia de la
postura positivista de los autores, que insistían en la defensa social respecto de la
(a juicio de ellos) peligrosidad necesaria de los delincuentes. El texto del Código
es correcto, pues no está implícito que todo enajenado deba ser internado. Lo será
en la medida en que exista peligro que se dañe a sí mismo o a los demás. Siendo
ésta la condición para el egreso del manicomio (según el mismo art. 34), si ese
peligro no existe no tiene razón de ser el encierro.
Lo realmente cuestionable es que no exista una previsión muy concreta y
detallada del desarrollo práctico de la medida de seguridad, pues el Código dice
cuándo se impone y cuándo cesa, pero no cómo se lleva a cabo. Con el texto
escueto de la ley pareciera que el manicomio es un simple depósito y que, por la
simple influencia de la reclusión, puede ocurrir que a un individuo le "desaparezca"
el peligro. O que ello nunca ocurra y muera allí, olvidado por su familia y por el
mundo. Se supone que en un manicomio debe procurarse la cura del enfermo,
pero la ley debería decir expresamente que ello es así, y cuál tiene que ser la
terapéutica y sus límites; fundamentalmente la ley debe establecer controles
jurisdiccionales sobre esos aspectos.
La otra medida curativa prevista por el Código consiste en la reclusión de quien
resultase absuelto por las otras causales del inc. 1º, en un establecimiento
adecuado. Aquí se discute el alcance del precepto, pues si se excluye la
enajenación (alteración morbosa de las facultades, en la terminología de la
primera parte del inciso) quedan los casos de insuficiencia, estado de
inconsciencia, error o ignorancia de hecho no imputable. La lógica indica que los
que padecen de insuficiencia de sus facultades deben ser equiparados, en cuanto
al lugar de reclusión, a los enajenados; aquellos absueltos por haber actuado por
error no pueden ser internados, porque no habría establecimientos adecuados
para eliminar la posibilidad de que se repita la equivocación (13) . Quedan entonces
los que actuaron en estado de inconsciencia, que serán ciertos supuestos de
ebriedad e intoxicación por drogas, para los cuales sí deben existir
establecimientos adecuados, en los cuales se procure hacer desaparecer las
condiciones que hicieron del sujeto un individuo peligroso.
Aquí la reclusión es obligatoria: el tribunal "ordenará", dice la ley(14) .
602
A raíz de las menciones que haré más adelante a la medida del art. 16 de la ley
23.737, quiero remarcar que la disposición del art. 34.1, Cód. Penal se impone a
los inimputables, que han sido sobreseídos por serlo. Otra cosa es aplicar una
medida curativa, de cumplimiento obligatorio, a individuos capaces, y por lo
mismo, que hubiesen sido condenados. A ese tema me referiré después. Pero
desde ya quiero indicar que esa "curación a la fuerza" tiene características
superpuestas a las de una pena. Como que se trata de una disposición similar a la
del art. 25, Cód. Penal, que ordena la reclusión manicomial en caso de que el
condenado se volviere loco, pero el tiempo que pase allí "se computará para el
cumplimiento de la pena". Quiere decir que el interno deberá ser separado del
régimen común del establecimiento aunque, de todas maneras, estará cumpliendo
su pena. Muy distinto es cuando se pretende que el sometido a tratamiento
médico, de desintoxicación, etc., siga sujeto a esa carga luego de cumplida la
pena.
Hechos: El Tribunal Oral absolvió, por considerar inimputable, a quien se

encontraba imputado en orden a los delitos de homicidio calificado en grado de
tentativa, lesiones leves, incendio y resistencia a la autoridad. El defensor
interpuso recurso de casación y planteó la inconstitucionalidad de las medidas de
seguridad previstas en el art. 34, inc. 1º, del Cód. Penal.
Ratio decidendi: Cabe rechazar el planteo de inconstitucionalidad impetrado
respecto de las medidas de seguridad dispuestas por el art. 34, inc. 1º, del Código
Penal desde que, dichas medidas no configuran una pena en cuanto, consisten en
someter a tratamiento médico adecuado a personas que en estado de
i nimputabilidad han cometido una acción típicamente antijurídica y resultan
peligrosas, incluso para sí mismas, evidenciando su fin tutelar.
La medida de seguridad curativa no debe guardar proporción con la infracción
cometida, sino con la peligrosidad del sujeto, es decir que, el límite de su duración
se encuentra en relación directa con la persistencia del estado de peligro.
Decisión: El Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires rechazó
el planteo deducido.
TCasación Penal Buenos Aires, sala I, 8/3/2007, "C., M. E. s/rec. de casación",
publicado en: LLBA 2007 (julio), 656; cita online: AR/JUR/332/2007.
§ 390. La medida del art. 16 de la ley 23.737

Cuando el condenado por cualquier delito dependiera física o psíquicamente de
estupefacientes, el juez debe imponer, además de la pena, una medida de
seguridad curativa que consistirá en un tratamiento de desintoxicación adecuado y
los cuidados terapéuticos que requiera su rehabilitación.
603
Al desmenuzar la norma se advierte lo siguiente: a) Se aplica a un individuo
imputable porque si no lo fuese no sería condenado. b) No es de imposición
automática pues está condicionada a que el sujeto tenga dependencia respecto de
las drogas. c) Debe someterse a ella necesariamente; en otras palabras, no puede
rehusarse el tratamiento. d) Éste está orientado hacia la desintoxicación y
consecuente rehabilitación. Tiende, entonces, a favorecer la salud del sujeto, para
lo cual se lo destina a establecimientos adecuados.
La medida se aplica por tiempo indeterminado y cesa por resolución judicial,
previo dictamen de peritos que así lo aconsejen. Se ejecuta previamente a la
pena, computándose la duración de la misma para el cumplimiento de la pena,
pero puede exceder el término de duración de ésta, pues la norma sólo habla del
tiempo necesario para la desintoxicación y rehabilitación. Con esto último, sí se
desdibujaban las fronteras con la pena, pues el individuo habrá cumplido la
impuesta, pero no obstante puede seguir obligado a someterse a la medida.
Hechos: El fiscal interpuso recurso de casación contra la sentencia que declaró al

imputado autor del delito de tentativa de robo, sin aplicársele sanción penal e
imponiéndole la medida de seguridad curativa de desintoxicación y rehabilitación.
El recurrente invocó inobservancia y errónea aplicación de los arts. 164 y 42 del
Cód. Penal. y arts. 16, 19 y 20 de la ley 23.737.
Ratio decidendi: La imposición de las medidas de seguridad curativas o
educativas previstas por la ley 23.737 requieren dictamen previo de peritos, a fin
de establecer de manera objetiva si el imputado depende psíquica o físicamente
de estupefacientes; y en su caso, la orientación terapéutica adecuada. La
sustitución de la pena por una medida de seguridad de tal naturaleza, sólo
procede en los casos y bajo las condiciones que la misma ley determina. Destaca
la Cámara que conforme establece el art. 16 de la ley 23.737, cuando el
condenado por cualquier delito dependiera física o psíquicamente de
estupefacientes, el juez impondrá, además de la pena, una medida de seguridad y
que la eximición de pena sólo corresponde en el supuesto descripto por el art. 17
de la ley, no invocado por el Tribunal a quo .
Decisión: La Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Tucumán hizo lugar al
recurso y declaró la nulidad parcial de la sentencia en cuanto resuelve no imponer
pena.
CSJ Tucumán, sala Civil y Penal, 10/7/2003, "Sierra, Rafael", publicado en:
LLNOA 2004 (marzo), 893; cita online: AR/JUR/4125/2003.
§ 391. Medida de seguridad educativa. Régimen penal de los menores

El régimen de los menores se ha ido independizando del Derecho penal, y el
proceso aparece simbólico en nuestro país, a raíz de la derogación de los arts. 36
604
a 39 del Código Penal que a ellos se referían. De todas maneras, siempre estuvo
presente la posibilidad de que el juez pueda disponer de los que hubiesen
cometido delitos, en ciertos casos, y que esa disposición supone encarar una serie
de medidas tendientes a procurar la adecuada formación del menor y su
protección integral(15) .
Desde hace tiempo se afirma en nuestro país y prácticamente en todo el orbe
jurídico más o menos homogéneo que nuestro país integra, que los menores han
sido apartados del Derecho penal. Y esto es cierto en la medida en que se
entienda la referencia al Derecho penal común. No a la llamada Enciclopedia de
las Ciencias Penales, pues aun con sistemas distintos, siempre habrá una
reacción social, de naturaleza penal, cuando un menor comete un hecho que la ley
califica como delito. El desligarse del régimen común se hizo patente en nuestro
país a raíz de una circunstancia no muy importante en sí, pero expresiva, como
fue la derogación de los artículos del Código Penal de 1921 que se referían a la
responsabilidad penal de ellos. Al contrario de muchas disposiciones que salieron
y volvieron entrar al Código, en los vaivenes característicos de nuestra experiencia
legislativa, aquellas normas nunca fueron reincorporadas. Existe, pues, una
legislación especial, impuesta por la necesidad de contemplar separadamente el
problema de los menores que delinquen y encarar soluciones adecuadas a ellos.
La comunidad humana organizada instituyó castigos para quienes no acatasen
las pautas de conducta impuestas para mantener el orden social, pero —desde
siempre— se encontró con el problema de cómo reaccionar cuando los mismos
hechos gravemente dañosos (y por eso reprimidos) eran cometidos por niños,
quienes por su escaso desarrollo intelectual no podían comprender la razón de ser
de aquellas pautas de conducta de seguimiento obligatorio. Grave dilema que
habrá ocasionado perplejidad al hombre primitivo como la provoca al legislador de
nuestros días. Y si bien han pasado milenios las soluciones no difieren
mayormente. Ésta es una comprobación más del hecho, muy obvio, de que el
hombre mantiene su estructura mental básica, lo que le impide cambiar
drásticamente la forma de actuar y de reaccionar.
Ya la ley romana buscó adecuar sus previsiones a los grados progresivos que
recorre la inteligencia del hombre. Por eso la infancia propiamente dicha, que de
una manera intuitiva (y con el grado de arbitrariedad propio de estas cosas)
duraba para ella hasta los 7 años, y hasta esa edad el niño estaba completamente
protegido del alcance de las sanciones públicas. Y es que en la puritia qué se le
podía exigir a un niño. Y la misma pregunta puede formularse ahora, no obstante
que muchos padres "modernos" están obsesionados con que sus niños balbuceen
en idiomas extranjeros, posen sus dedos sobre las computadoras y dejen sus
juegos espontáneos para prestar atención a ingeniosos aparatos, diseñados —
naturalmente— por adultos, que se mueven sólo gracias a sus baterías.
No obstante las contemplaciones en beneficio de la edad muy tierna, los
romanos las dejaban de lado en caso de crímenes atroces, porque la ley presumía
que la inmoralidad de éstos debía estar al alcance de la inteligencia, incluso, de un
niño.
605
Se nota en esta excepción un aspecto que mantiene en tensión los criterios
sobre la imputabilidad de los jóvenes: ¿Es posible marcar las diferencias entre la
impunidad y la punición en orden a los años que haya cumplido cada uno? O por
el contrario, ¿debe atenderse a la efectiva comprensión de la trascendencia social
del acto dañoso cometido? Roma encaró una tercera posibilidad de diferenciar
hechos que hoy tienen reflejo remoto en nuestra ley, cuando se dan los casos de
la mal denominada "imputabilidad disminuida". Y consistía en utilizar
presunciones. Desde ya recuerdo que un Derecho penal moderno, respetuoso del
principio de culpabilidad, no debe nunca acudir al expediente autoritario de
imponerse a base de presunciones, que no constituyen remedios jurídicos sino
sólo una manifestación de fuerza de quien tiene el poder y somete al débil (16) .
La ley romana extendía la impunidad del niño hasta los 10 años y medio, o 9 y
medio en la mujer, pues hasta esa edad se los consideraba próximos a la infancia,
o incapaz de pensamiento criminal: non dolo capax . Y aquí corresponde hacer
otra acotación; esta vez referida al dolo. Parece evidente que la remisión es
al dolus malus(17) , que supone conocimiento, voluntad y comprensión de la
naturaleza antisocial del acto. En esas tempranas edades no están generalmente
presentes; pero eso es una simple presunción. El incluirla en la ley revela otro
componente del problema que estoy tratando y es la compasión que despierta en
los mayores ver sometido a un niño a castigos rigurosos; este sentimiento natural
adquiere dramática intensidad cuando está presente la posibilidad de aplicar la
pena de muerte.
En Roma la presunción en favor del impúber admitía la prueba en contrario,
según la regla malitia supplet aetatem, y el impúber podía ser castigado si
proximus pubertatis sit et ob id intelligat se delinquere . No hay duda, entonces,
que el dolo que la norma tiene en cuenta es el que reúne los tradicionales
componentes cognoscitivos, volitivos y valorativos a los que la teoría del delito se
vino refiriendo sin mayores cuestionamientos hasta que apareció el finalismo
propulsado por Hans Welzel.
El Derecho romano extendía los beneficios de la consideración especial de que
gozaba la edad juvenil hasta los 18 años, en que el púber se consideraba menor, y
aun hasta los 23, en que aún se conservaban diferencias en cuanto a la cantidad y
naturaleza de las penas. Las referencias históricas no son muy precisas respecto
de las edades, y hay estudiosos que sostienen que aun los menores de 25 años
eran penados menos duramente que los adultos, y que no se les aplicaba la pena
de muerte.
Las distinciones latinas entre infantes, impúberes, púberes y adultos no existían
en el antiguo Derecho germánico. Por supuesto que un niño no era castigado de la
misma manera que un mayor, pues se consideraba que hasta los 12 años no
existía la intención de atentar contra los derechos de la comunidad nacional ni
perturbar la paz pública; pero podían darse otra clase de reacciones. Así en el
Derecho noruego en caso de homicidio se consideraba que el muerto pedía
venganza de su matador, y el menor culpable podía ser entregado a
la sippe (grupo familiar) ofendida, si en el plazo de un año no se le hacía
abandonar el país. Las penas de muerte y mutilación no se aplicaron en ningún
606
caso a los niños, ni en las épocas más antiguas, siendo sustituidas por castigos en
la piel y en el pelo, o por el pago en moneda fraccionada, u otros castigos dictados
por el juez en cada caso, según su arbitrio(18) .
En término muy general, ya que las edades precisas variaban en los distintos
pueblos, se consideraba mayor de edad penal al joven capaz de empuñar las
armas. Según el estatuto de Lubeck, cuando un menor de 12 años mataba a otro
niño, el juez debía ofrecer al delincuente una manzana y una moneda. Si el niño
elegía esta última, demostraba con ello su madurez y debía sufrir castigo.
Con la Constitutio Criminalis Carolina de 1532 se produjo la recepción del
Derecho romano en los estatutos germánicos, lo que tuvo reflejo en el tema de la
minoridad, pues las distinciones latinas se aceptaron, fundamentalmente la
importancia atribuida al aspecto subjetivo. Varios siglos después las normas de la
Carolina son citadas para dar respaldo a criterios modernos, y con ella se
mencionan sus antecedentes romanos. Así entre las circunstancias que excluyen
la imputación está según Feuerbach la edad juvenil, o sea, la infancia en forma
incondicional; la minoría hasta la pubertad (hasta los 14 años), a condición de que
no resulte la imputabilidad de especiales características del hecho o de la persona.
Remite al derecho romano y a la Carolina y especialmente invoca el criterio según
el cual "en los pubertatis proximi la maldad completa la edad"(19) .
Según las Partidas, el menor de 10 años y medio era incapaz de culpa, ob

inocentiam consilii (L. 9, tít. 1, P. 7), y desde esta edad hasta los 16 años, la pena
debía ser menor siempre (L. 21, tít. i, Parts. 7 y 8; tít. 31, P. 7), no pudiendo
imponerse directamente la muerte. En los delitos de carne, la irresponsabilidad se
extendía hasta los 12 años en las mujeres y 14 en los hombres (L. 19, tít. 1, Parts.
7 y 21, tít. 1, Parts. 1 y 4, tít. 19, Part. 6).
En cuanto al Derecho argentino, como es sabido, nuestro primer codificador

abrevó de distintas fuentes, pero tuvo especialmente en cuenta el Código de
Baviera, cuyos preceptos sobre el tema eran los siguientes: "Art. 98 I. Causa de
atenuación. 1) Juventud del infractor. I) Los niños que cometan un delito antes de
cumplir los ocho años serán sometidos a la corrección doméstica de sus mayores,
con reserva, sin embargo, de la cooperación y vigilancia de la autoridad. II) A los
jóvenes que hayan sobrepasado los ocho, pero no los doce años, cuando fuesen
capaces de reconocer la imputación, no se les aplicará por crimen doloso otra
cosa que castigo corporal o prisión de dos días a seis meses, siendo esta pena de
prisión agravada según las circunstancias, con castigo corporal o disminución de
los alimentos". "Art. 99. Aquellos que al tiempo de la comisión del crimen o delito
hubiesen alcanzado los doce, pero no los diez y seis años, si fuesen capaces de
reconocer la imputación, deberán ser penados atenuadamente de la siguiente
manera: I) En lugar de pena de muerte, presidio de doce a dieciséis años; II) De
pena de cadena o presidio por tiempo indeterminado, presidio de ocho a doce
años; III) De la pena de presidio temporalmente determinado, casa de trabajo, de
uno a ocho años; IV) De la casa de trabajo, prisión de tres a doce meses; V) De la
pena de prisión, castigo corporal.
607
"Después de cumplido los dieciséis años, la edad juvenil, por sí sola, no da
lugar a ninguna pretensión atenuante".
Según el Comentario Oficial hay tres períodos de desarrollo, dos de los cuales
no traen problemas: el menor a los 8 años y el posterior a los 16. El lapso
intermedio le toca al juez arbitrar la pena, según que la persona está más o menos
desarrollada: "Habría sido contrario a las leyes de la naturaleza someter a una
represión uniforme los actos cometidos desde los ocho a los dieciséis años".
Con una variación en la edad, que Tejedor establece entre 10 y 14 años, su
Proyecto tiene en cuenta si esos menores son o no capaces de imputabilidad.
Pero al margen de estas diferencias, siempre relativas, lo interesante es
consignar que Tejedor se hizo eco de opiniones de su época, según las cuales el
acento hay que ponerlo en la educación. Y aquí se plantea un nuevo dilema que
consiste en decidir quién debe ocuparse de la educación y de qué forma procurar
que los resultados sean eficaces.
A Tejedor le parecía conveniente (y la solución se mantiene en la legislación
argentina actual) que el menor que no es objeto de castigo en razón de la falta de
discernimiento en la acción emprendida, no puede volver a la sociedad sin que
alguno tenga las miradas fijas sobre su conducta. "Así, o lo entregarán a sus
padres, si tienen confianza en ellos, o en caso contrario lo mantendrán bajo la
vigilancia de la autoridad según las circunstancias"(20) .
No manifiesta ninguna preocupación por la corrección de los menores
delincuentes el Código de 1886, lo que motivó una crítica unánime. No es posible
dejar de recordar que, para esa época ya estaba desatada la "lucha de escuelas".
Al no adoptar disposiciones sobre el destino de los jóvenes infractores y fincar la
punición de los mayores de 10 años y menores de 15, si hubiesen obrado con
discernimiento, el Código reflejaba una postura propia de los clásicos. Pueden
tomarse como ejemplo las opiniones de Carrara: la poca edad influye para
disminuir la plenitud de la fuerza moral subjetiva del delito. Es una de las causas
fisiológicas que pueden afectar el entendimiento. Y el hombre no puede ser
responsable de sus acciones sino en cuanto es capaz de distinguir el bien del mal.
Conforme a la doctrina que prevalecía en Toscana, Carrara clasificaba así los
ciclos: 1º) período de irresponsabilidad absoluta; 2º) período de responsabilidad
condicional y menos plena; 3º) período de responsabilidad plena; 4º) período de
responsabilidad modificable en los resultados. De ellos nos interesa el segundo,
que llama de "impubertad próxima a la minoridad" (de los 12 a los 14 años); y
"minoridad" (de los 14 a los 18 años cumplidos), en el cual hay una
presunción iuris tantum de capacidad para delinquir. "Por ello, en este período el
hombre está obligado a dar cuenta de sus actos, pero corresponde al juez
examinar si obró o no con suficiente discernimiento. Si no encuentra
discernimiento debe absolver, y si halla que obró con discernimiento, debe
imputarle el acto, pero en un grado menor que el establecido por la ley para el
mayor de edad"(21) . No hay indicaciones sobre medidas que se pudiesen adoptar
respecto del que resultase absuelto por falta de discernimiento.
608
El Proyecto argentino de 1891 introdujo la llamada "medida de seguridad
educativa" al prever que los menores exentos de responsabilidad penal podían ser
colocados en un establecimiento agrícola, industrial o de enseñanza, "destinado a
la corrección de menores", si resultaba peligroso devolverlos a sus padres.
De la Exposición de Motivos de este proyecto es interesante rescatar cuáles son
las razones de política criminal que llevan a llenar el vacío que dejaba el Código
entonces vigente. Según sus autores, los menores de 14 años no pueden ni deben
estar sujetos a las penas establecidas para los adultos: "Por eso, y en ese sentido,
los declaramos irresponsables. Pero esto no quiere decir que no deba adoptarse
medida alguna en resguardo de la sociedad y en bien de los impúberes. Sería y es
tan deplorable y pernicioso dejar a esos menores completamente librados a sí
mismos, en situación de cometer nuevos hechos criminosos y de adquirir el hábito
del delito, como declararlos responsables a la par de los adultos e imponerles un
medio represivo inadecuado. La sociedad no puede desentenderse de los
impúberes que delinquen, debe contar con ellos y procurar su enmienda. A esto
responde la disposición que sigue al inciso que declara irresponsables a los
menores de catorce años. Si esos menores tienen padres o guardadores, como la
misión de encaminarlos y corregirlos corresponde ante todo a la familia, nada
obstará a que se entreguen a dichos padres o guardadores, si por razón de las
circunstancias de la causa no resultare peligrosa la medida; pero si resultare
peligrosa, tengan o no los menores padres o guardadores, no podrán ser
entregados a ellos, y el juez deberá ordenar su colocación en un establecimiento
agrícola, industrial o de enseñanza, destinado a corregirlos. Se comprende que el
peligro de entregar los impúberes a sus padres o guardadores podrá resultar de la
ineptitud y de los vicios de éstos; entonces, para preservarlos del mal ejemplo y de
la mala educación, se los separará y se los colocará en alguno de los
establecimientos indicados".
Estas palabras fueron escritas hace más de un siglo: la República Argentina
mantiene los lineamientos expuestos entonces, lo que no extraña porque no es
posible innovar demasiado en la materia, ya que se deben seguir las pautas que
suministra la propia naturaleza personal y social en que se inscribe el problema.
Lo que sí alarma es que más de un siglo no haya sido suficiente para llevar a la
práctica efectiva aquellas ideas, de manera de tratar eficazmente el problema de
la delincuencia juvenil.
Mientras se desarrollaba el proceso de sanción del Código Penal de 1921 se
dictó la ley 10.903 sobre Patronato de Menores, conteniendo interesantes
disposiciones en materia penal, relacionadas con la disposición de los menores
que hubiesen cometido un delito o fuesen víctimas de él, asimismo con la pérdida
de la patria potestad para quienes han sido condenados por delitos graves, o
hayan sido objeto de varias condenas, que demuestren ser delincuentes
profesionales o individuos peligrosos. Según los preceptos de la ley, los jueces
podían disponer preventivamente del menor, entregándolo a una persona honesta,
pariente o no, o a un establecimiento de beneficencia, privado o público, o a un
reformatorio de menores. Se propugnaba también la creación de tribunales
menores. Contiene una norma interpretativa muy interesante para fijar conceptos
609
esenciales: a los efectos previstos por la ley se entenderá por abandono material o
moral, o peligro moral, la incitación por los padres, tutores o guardadores, a la
ejecución por el menor de actos perjudiciales a su salud física o moral; la
mendicidad o la vagancia por parte del menor; su frecuentación a sitios inmorales
o de juego, o con ladrones o gente viciosa o de mal vivir, o que no habiendo
cumplido 18 años de edad vendan periódicos, publicaciones u objetos de cualquier
naturaleza que fueren, en las calles o lugares públicos, o cuando en esos sitios
ejerzan oficios lejos de la vigilancia de sus padres, guardadores, o cuando sean
ocupados en oficios o empleos perjudiciales a la moral o a la salud.
También a ese respecto cabe hacer una observación sobre la decadencia de la
sociedad argentina en los últimos años, que ha llevado a la situación actual en la
que miles de menores quedarían englobados dentro de estas previsiones de lo
que es abandono material o moral.
De las normas reglamentarias de la ley 10.903 dictadas por la Cámara de
Apelaciones en lo Criminal de la Capital el 24/10/1919, rescato el pedido de
colaboración formulado a las sociedad de beneficencia para que designen de
aquellos de sus miembros, varones o mujeres, que deseen coadyuvar a la
reeducación de los menores, los que puedan desempeñar funciones de
inspectores, a efectos de averiguar la situación de los menores dentro de sus
familias, y de vigilar la conducta de aquellos de que dispongan los jueces. Este
llamado a instituciones privadas debería actualizarse en nuestros días
permanentemente, para toda tarea de bien público, pues el espíritu solidario del
argentino fructifica frecuentemente en obras admirables, independientes del
Estado y guiadas exclusivamente por el amor al prójimo.
En consonancia con ese antecedente próximo, se sancionó el Código Penal de
1921, cuyos arts. 36 a 39 determinaban cuál sería el régimen penal de los
menores. El primero establecía la no punibilidad para quien no hubiese cumplido
14 años. Ellos podían ser dejados con sus padres, tutores o guardadores o, si esto
hubiese sido peligroso, el tribunal ordenaría su colocación en un establecimiento
destinado a corrección de menores hasta que cumpliese 18 años de edad. Esta
estadía podía prolongarse hasta los 21 años, si la conducta del menor dentro del
establecimiento hubiese dado lugar a suponer que se tratase de un sujeto
pervertido o peligroso.
El fundamento político-criminal del precepto estuvo dado por el hecho de que, si
bien repugna un elemental sentido de justicia aplicar penas a los niños, los delitos
que cometen equivalen a señales de alarma, que deben poner en movimiento a la
sociedad a fin de atacar un mal cuyo desarrollo traerá deplorables consecuencias.
Estas infracciones constitutivas de daño social se producen, o por una
predisposición personal, que debe contrarrestarse, o por influencia del medio
familiar que tiene que ser controlado; o por circunstancias accidentales cuya
repetición es conveniente evitar. Por todo ello es preciso atender al menor
delincuente, ya que si no se lo hace, es casi seguro que se transformará en un
sujeto que transcurrirá su vida adulta transgrediendo disposiciones penales. "De
aquí que no tomar ninguna medida cuando se produce un síntoma externo,
610
revelador de la enfermedad, equivale a dejar indefenso el organismo, causando un
mal al individuo y otro mal a la colectividad"(22) .
Desde ya corresponde poner de resalto la prudencia de la ley argentina que, no
obstante las sucesivas reformas, siempre ha seguido el lineamiento histórico que
partió del Proyecto de 1891 y llega a la actualidad, revelada esa mesura, por la no
obligatoriedad de la internación en establecimientos correccionales. El Estado no
debe sustituir a la familia, en cuyo seno es necesario que siga desarrollándose el
niño, sino en aquellos casos sumamente graves en los cuales la permanencia en
el hogar suponga peligro, tanto para él como para la comunidad. Por supuesto que
en definitiva, la decisión del legislador de regular la cuestión de este modo supone
la materialización de una postura filosófica sobre los roles del Estado, de la familia
y del individuo, que es la que se corresponde con los principios de nuestra
Constitución Nacional. Otra actitud y otros regímenes políticos no vacilan en
sustraer, incluso al infante, del seno de su familia, para imponerle determinados
modelos de comportamiento que, inevitablemente, arrasan con las diferencias que
son inherentes a la condición de individuo.
El art. 37 del Código regulaba la situación del menor que cometiese delito entre
los 14 y los 18 años, y hacía diferencias entre hechos menos graves, respecto de
los cuales la reacción sería idéntica al caso de los menores de 14, y los delitos de
pena mayor, en relación con los cuales "el tribunal queda autorizado para reducirla
en la forma determinada para la tentativa".
El informe de la Comisión de Legislación Penal y Carcelaria de la Cámara de
Diputados no se explaya sobre los motivos que se tuvieron para diferenciar las
reacciones según fuese la gravedad de la pena. Al hablar de los hechos que
tuviesen pena mayor, sólo pone de resalto la autorización para reducirla en la
forma determinada para la tentativa, señalando que se concede "una mayor
benignidad que en los casos ordinarios".
La cuestión hubiese requerido, no obstante, un análisis más exhaustivo, que
permitiese conocer a fondo (no solamente intuir) las razones del diferente
tratamiento. Como se mantienen distinciones en razón de los hechos y sus penas,
volveré sobre el punto cuando comente la ley vigente.
El art. 38 decía: "El menor que no ha cumplido los dieciocho años, no puede ser
declarado reincidente". La Comisión de Diputados explicita que la reincidencia
caracteriza al individuo peligroso contra el cual deben tomarse precauciones
especiales porque lo presentan siempre como sujeto de sospecha; lo que no debe
existir respecto de los jóvenes: "Los hechos de la infancia y de la adolescencia no
pueden pesar sobre la vida del hombre de la misma forma que los actos del
adulto. El menor se corrige con mayor facilidad. Los actos que realiza son
generalmente el resultado de la mala educación y del ambiente viciado. La
conciencia del niño no es la misma que la del hombre, y sería absurdo ponerle un
sello desde la infancia, por hechos que deben olvidarse".
Por último, el art. 39 se refería a la posibilidad de privar a los padres de la patria
potestad y a los autores de la tutela, en todos los casos de delitos cometidos por
un menor. Coordinó el legislador de 1921 esta situación con la ley 10.903, que
611
había sancionado dos años antes. Por su interés histórico vale la pena señalar
que entre los fundamentos del precepto se encontraba la necesidad de poner coto
al "negocio de tener menores para que cometan delitos o mendiguen". Creía la
Comisión que la mendicidad infantil callejera, "verdadera vergüenza de nuestras
ciudades y hasta de nuestras campañas" se debía a la ausencia de disposiciones
legales previsoras. Por eso autorizó a los tribunales para que tomasen medidas
sobre los padres, tutores o guardadores, "y arrancarles todo derecho sobre las
personas de los menores explotados, mal educados o inconvenientemente
dirigidos".
La realidad contemporánea demuestra una vez más que la ley es sólo uno de
los instrumentos que pueden coadyuvar a que la sociedad se transforme en el
sentido deseado; pero que por sí no puede producir los cambios. La sanción de
normas más perfectas no ha impedido que el triste fenómeno de la niñez
mendicante se haya acentuado, obedeciendo fundamentalmente a la miseria que
asuela a gran parte de la población argentina. Tampoco ha desaparecido, en el
medio siglo que corrió, "el negocio de tener menores para que cometan delitos o
mendiguen".
Los arts. 36 a 39 de la ley 11.179 (Código Penal de 1921) fueron derogados por
la ley 14.394 sancionada el 14/12/1954. Con vaivenes y cambios que son moneda
corriente en la historia penal argentina, esta ley instituyó el régimen que aún hoy,
básicamente, rige. Los caracteres esenciales de las normas diseñadas a partir de
1954 son los siguientes: a) Cuando el menor que no haya cumplido 16 años
incurriere en un delito, la autoridad tiene la obligación de comprobar el hecho y
tomar conocimiento personal y directo del menor, sus padres, tutores o
guardadores. También deberá ordenar los informes y peritaciones conducentes al
estudio de la personalidad del menor, sus condiciones familiares y el ambiente en
que viviere. Podrá disponer la internación del menor tan sólo por el tiempo
indispensable para su examen y para facilitar la adopción del régimen que
correspondiere: dejarlo con sus padres libremente o bajo libertad vigilada o
disponer de él. b) Entre los 16 y 18 años, a excepción de ciertos hechos de menor
gravedad, deben ser sometidos a proceso(23) , aplicándose por lo demás los
recaudos antes indicados. Luego de cumplidos los 18 años y por lo menos uno de
internación u otro tratamiento tutelar, el juez decidirá sobre si es necesario
aplicarle una sanción, y en este caso la podrá reducir en la forma determinada
para la tentativa.
Los cambios estuvieron referidos fundamentalmente a las edades, pues la ley
14.394 fijaba la imputabilidad a partir de los 16 años y la situación intermedia entre
los 16 y 18. La ley 21.338 sustituyó la edad de 16 por la de 14, y la de 18 por la de
16, retornándose a las anteriores por obra de la ley 22.803, sancionada el
5/5/1983. El 28/8/1980 se publicó en el Boletín Oficial la ley 22.278 que derogó los
arts. 1º a 13 de la ley 14.394 y el art. 3º de la ley 21.338, ordenando los distintos
aspectos de la materia.
Según sus disposiciones, no es punible el menor que no haya cumplido 16 años
de edad. Interesa entonces de manera exclusiva el tiempo; no el desarrollo
intelectual en orden a la captación de lo que es correcto y lo que no lo es, desde el
612
punto de vista del interés social. Sostener en torno de lo mismo, que el menor de
16 años es un inimputable, no resulta del todo correcto conforme a una estricta
inteligencia de los conceptos. Pues si por inimputabilidad entendemos la ausencia
de condiciones intelectuales que posibiliten el juicio de reproche, ello ocurrirá
seguramente en niños de escasos años, pero no en jóvenes que están próximos a
los 16 años, quienes, en la mayoría de los casos, tienen esa posibilidad de
comprender y dirigir sus acciones en el sentido pretendido por el orden social.
Se trata, a mi juicio, de una situación de impunidad considerada así por razones
de política criminal y de justicia. En esto quiero detenerme, porque se trata de una
cuestión de máxima importancia: si la impunidad para los menores deriva
exclusivamente de cuestiones de conveniencia, en el sentido de saber cómo debe
tratar el Estado el problema de delincuencia juvenil, no existirán otros parámetros
que los utilitarios. En ese sentido hoy la legislación puede elegir no castigar hasta
los 16 años, así como en épocas antiguas fijó los 10 o hace unos años en nuestro
país se tomó los 14 años. Si la razón de ser de la impunidad es atinente a la
justicia, el legislador debe obrar con el pensamiento puesto en consideraciones de
ese tipo. Por un lado no resulta justo penar a quien no ha tenido posibilidades de
desarrollar los modos de comportamiento que la sociedad pretende de sus
miembros; y por otro lado, si esa capacidad existe en el caso concreto
desaparecen las razones de la impunidad, sin perjuicio de aminorar la pena por
inexperiencia del sujeto. No hay que olvidar que en todo esto hay una tensión
entre los derechos del autor del delito y los requerimientos de la sociedad.
Combinando los criterios políticos con las apetencias de la justicia, no resultaría
ilógico estructurar un sistema que considere la absoluta impunidad hasta cierta
edad con un período intermedio en que el tema del discernimiento decida la
cuestión.
La ley argentina hace distinciones. Pero ellas no giran directamente en torno del
discernimiento sino de la gravedad de los hechos cometidos. Por ello es posible
afirmar que las consideraciones políticas priman sobre las fundadas en la justicia.
Efectivamente: considera no punibles los actos de los menores que no hubiesen
cumplido los 18 años cuando se trata de delitos de acción privada o reprimidos
con pena privativa de libertad que no exceda de dos años, con multa o
inhabilitación.
Resulta así que un joven que, incluso podría haber ingresado ya a la
universidad, tiene la posibilidad de inferir calumnias, lesionar, violar domicilio,
hurtar, etc., sin que pese sobre él la amenaza de pena.
Es claro que en cuestiones respecto de las cuales no se puede hallar una
respuesta perfecta, hay que tomar decisiones prácticas. La ley argentina ha
optado por el camino biológico y se fija solamente en la edad, pues el criterio
psicológico muestra dificultades mayúsculas. En efecto: la apreciación pericial o
judicial del discernimiento deja un margen muy grande a la arbitrariedad, al no
contarse con pautas seguras que puedan guiar la decisión. Podría utilizarse un
test de inteligencia, pero el desarrollo psíquico no guarda correlato rígido con la
incorporación de pautas de comportamiento socialmente adecuado. Hay jóvenes,
613
e incluso niños, con lucidez mental asombrosa que, sin embargo, tienen absoluta
carencia de sentido moral.
Aunque no existiesen esas dificultades para comprobar el discernimiento, aun
jugarían otros parámetros, que los autores del Proyecto de 1891 expusieron
magistralmente: según ellos, aunque el discernimiento puede empezar antes de
los 14 años (edad que eligieron como límite de la impunidad), priman razones de
otra índole: "Estamos persuadidos de que el discernimiento, la apreciación de la
moralidad o inmoralidad de los actos, de ciertos actos, sobre todo, como los
delitos, comienza generalmente antes de los 10 años. Empero, un menor de 14
años, en virtud de sus cualidades personales diversas, de su desarrollo
incompleto, de su escasa fuerza para resistir a las tentaciones, de los cambios que
en él se han de operar necesariamente, y de la serie de datos positivos que lo
diferencian de los mayores de e dad —aunque comprenda la criminalidad de un
hecho y lo ejecute a designio— no podrá ser equiparado a un adulto, para
responsabilizarlo de igual manera y someterlo a la misma penalidad. La aplicación
a los impúberes, en algunos casos, cualquiera que sean, de los medios represivos
calculados y establecidos para los adultos, importa prescindir del primer elemento
de las condiciones personales del agente que debe tenerse en cuenta para fijar la
represión; y dará siempre resultados negativos y perjudiciales a los impúberes y a
la sociedad: a los primeros porque quedarán inscriptos en el grupo de los
criminales, y así habrán salvado uno de los mayores obstáculos que podría
preservarlos del delito —el temor de ser confundidos con los bribones y el deseo
de mantener en los demás la creencia de su honestidad—, a la sociedad, porque
habrá gastado simplemente su dinero, cuando no lo haya hecho para alimentar un
reincidente futuro".
El autor del Proyecto de 1917, que llegó a ser nuestro actual Código Penal,
explica que la cuestión radica exclusivamente en la fijación de las edades en
relación con la capacidad, teniendo en consideración cómo el hombre en general
se va desarrollando: "La ley tiene que ser en ese sentido una previsión que tenga
en vista las circunstancias del mayor número. Todos los individuos tienen distintas
modalidades: unos son más precoces que otros y en unos se desarrollan las
facultades más temprano que en los demás. Dejar eso librado a un examen en
cada caso, sería peligroso, inconveniente y complicado. Por eso es mejor que la
ley —y eso es por otra parte el consenso general— fije una edad, límite a partir de
l a cual se entiende que el sujeto puede ser imputable" (24) .
Cuando se discutió el Proyecto en la Cámara de Diputados, su Comisión de
Legislación Penal y Carcelaria dijo que es conveniente que la ley vaya evitando las
transiciones bruscas, para no considerar directamente como un adulto "al que
tiene catorce años y un día, y como irresponsable en absoluto al que tiene catorce
años menos un día, cuando realizó el hecho calificado como delito".
La actual ley argentina sigue con sus previsiones la evolución gradual del
individuo y adopta las disposiciones adecuadas a cada momento del desarrollo,
teniendo en cuenta también la gravedad de los hechos, pero apreciando
fundamentalmente las condiciones personales y familiares.
614
A la impunidad total para los menores de 16 años y la relativa para los menores
de 18, responde con el examen de la personalidad del autor del delito y de las
condiciones familiares y ambientales en que se encuentre, para adoptar luego la
decisión que corresponda. Si resulta que el menor se halla abandonado, falto de
asistencia, en peligro material o moral, o presenta problemas de conducta, el
tribunal dispone definitivamente de él, lo que significa la custodia por parte del juez
para procurar la adecuada formación, mediante la protección integral del menor, la
consiguiente restricción al ejercicio de la patria potestad o tutela y el
discernimiento de la guarda, cuando así correspondiere. Esa disposición puede
cesar en cualquier momento y concluye de pleno derecho con la mayoría de edad.
Los menores de 16 a 18 años son punibles, pero recién cuando hubiesen
alcanzado esta última edad y hubiesen estado sometidos a tratamiento tutelar no
inferior a un año. Sin embargo, el juez puede reducir la sanción en la forma
prevista para la tentativa o absolverlo si fuese innecesario castigarlo, teniendo en
consideración las modalidades del hecho, el resultado del tratamiento tutelar y la
impresión directa que haya recogido. En todos los casos las penas privativas de
libertad impuestas a los menores se deben hacer efectivas en establecimientos
esp ecializados.
La ley alcanza en sus previsiones a los padres, tutores o guardadores, pues los
jueces pueden declarar la pérdida de la patria potestad o la pérdida o suspensión
de su ejercicio, o la privación de la tutela o guarda.
Sobre quién debe ocuparse del joven delincuente, la ley argentina responde a
esta pregunta de la única manera que corresponde, en un tema tan delicado y
sometido a las infinitas variantes individuales: no dice que lo hará el Estado, ni los
padres ni terceros particulares; establece que puede encomendarse a cualquiera
de ellos, dependiendo de las circunstancias. En principio, y lo que resulta de toda
obviedad, tiene que continuar su desarrollo en la familia propia, bajo la guía de los
padres. Y esto es así porque nuestra sociedad asigna a los progenitores el
derecho y la obligación de guiar a la descendencia hasta la mayoría de edad. Eso
está en la esencia de nuestra comunidad y viene desde lo más ancestral, de
manera que ningún legislador podría modificarlo. A nuestros Padres
Constituyentes(25) les pareció tan obvio que juzgaron innecesaria cualquier
previsión específica.
Solamente cuando el menor estuviese abandonado. Es decir, sin familia que lo
proteja; cuando la falta de asistencia a que se refiere la ley sea total; cuando
hubiese un real peligro material o moral; o cuando sus problemas de conducta
sean de tal magnitud que la familia no pueda resolverlos, solamente en esos
casos se justifica la intervención estatal(26) . Como ésta es una posibilidad de
excepción, un remedio heroico al que es preferible no acudir, su uso requiere de
prudencia y sensibilidad extremas. De allí la importancia de asignarle el poder de
decisión a magistrados especializados, que apliquen un procedimiento que tenga
en miras decisiones desprovistas de toda idea de represión. Un procedimiento que
al mismo tiempo garantice los derechos del joven para que, también él y como es
obvio, goce del "juicio previo" al que se refiere el art. 18 de la Constitución
Nacional. Ese proceso está indicado para los menores a partir de los 16 años,
615
pero como la medida tutelar para los de menos de esa edad deriva de la comisión
de un delito, también deben existir garantías para los que aún no hubiesen llegado
a los 16, fundamentalmente la de abogar por ellos cuando resulte discutible la
condición de autor, la concurrencia de los requisitos típicos, de eximentes o de
excusas. También para que los padres, tutores o guardadores puedan alegar y
probar que no se dan los supuestos previstos por la ley para que el tribunal
disponga definitivamente de sus hijos(27) .
Cuando no resulta posible mantener al menor que ha cometido un delito en el
seno de su familia empieza a enfrentarse un problema distinto y muy complejo: la
comunidad echa sobre sus hombros la enorme responsabilidad de reemplazar a
los padres en el cuidado, vigilancia y control del desarrollo del joven. Tiene que
sustituir un orden natural por otro elaborado a propósito, con las mejores
intenciones pero no siempre con resultados satisfactorios. Sobre todo cuando el
Estado no dispone de recursos suficientes para atender los requerimientos de un
régimen que sea verdaderamente tutelar y formador de ciudadanos.
Los establecimientos llamados "correccionales", con un pobre presupuesto sólo
son depósitos en los que el tiempo transcurre en contra de las posibilidades del
menor y no en su beneficio. Pocas esperanzas le pueden quedar aquí respecto de
una sociedad que lo trata de tal manera. Esto ocurre aquí, en los países poco
desarrollados, y también en otros en los cuales, así como hay sectores opulentos,
hay otros muy rezagados, cuyos hijos suministran la población de aquellos
establecimientos. Por eso en este tema, con mayor razón que en el de la
delincuencia de los adultos, es preciso buscar otros remedios que no lleguen a
privar de la libertad ambulatoria.
La tarea debe ser educativa, y no dirigida sólo a los menores delincuentes, sino
a la comunidad en su conjunto, para que se comprenda que las infracciones se
deben generalmente a una deficiente relación familiar en la que inciden factores
sociales, como la ausencia de oportunidades, la falta de instrucción, la pobreza.
Si no hay otra posibilidad que la reclusión, los institutos correccionales deben
generar las condiciones necesarias para arribar a resultados satisfactorios,
dividiendo el tiempo entre la educación, el trabajo y las actividades sociales.
El encierro es lo último: los regímenes ideales son aquellos en los cuales se
consigue la adhesión de familias voluntarias, prestas a hacerse cargo de menores
abandonados para educarlos hasta la mayoría de edad, o hasta que sus propios
padres hayan remediado sus carencias al respecto.
En ese sentido, los gobernantes no deberían dejar de alentar la generosidad del
hombre argentino, siempre dispuesto a tender una mano hacia el semejante si
juzga que la causa es noble y vale la pena emprenderla. Incluso el Estado,
mediante los controles necesarios, debería alentar económicamente esa
posibilidad ayudando a las familias que acepten en su seno jóvenesen esa
situación, lo que, de todas maneras, resultaría menos oneroso que mantener
establecimientos con problemas prácticamente insolubles.
Resultaría una tarea absolutamente imposible indagar los sentimientos de todos
los miembros de la comunidad respecto de la delincuencia juvenil, pero por lo que
616
se puede intuir es casi seguro que la mayoría de los adultos (no los familiares de
los infractores, por supuesto) no comparten el criterio de que los jóvenes que han
superado cierta edad, sean tratados con blandura. Piensan en los horribles
crímenes que bandas juveniles cometen y recuerdan los atentados contra la
propiedad, las violaciones y otros delitos graves de los que se ocupa la crónica
diaria. Ese sector de la población cree que la sociedad debe defenderse de
semejantes individuos. Y tiene razón: el problema deriva en saber cómo hacerlo.
La forma más primitiva es pensar en castigos ejemplificadores. Sociedades muy
evolucionadas en aspectos técnicos, pero no en la búsqueda de una vida
humanamente mejor, reaccionan de esa manera. Para la Corte Suprema de los
Estados Unidos de América es justo que se pueda condenar a muerte a jóvenes
de 16 años hallados culpables de crímenes para los cuales está prevista la pena
capital. La decisión se adoptó por cinco votos a favor y cuatro en contra, y la
mayoría no encontró ningún consenso social, histórico o moderno que prohíba
aplicar la pena de muerte. En Londres fue condenado a pena de reclusión
indefinida un chico de 12 años por haber matado a una niña de dos. No se trata,
sin embargo, de la persona más joven condenada por homicidio en el Reino
Unido, ya que Mary Bell fue sometida a pena cuando tenía 11 años y logró su
libertad poco antes de cumplir los 23.
Pero el castigo feroz no es la mejor política. Se trata simplemente de una
reacción irracional, pues no tiene en cuenta la justicia. Ésta veda que se atente
contra los derechos de quienes no han tenido la posibilidad, por razones de
inmadurez, de hacer suyas las pautas exigidas por la sociedad a sus miembros
plenos. Para colmo, esa forma de castigar no repara en que el auténtico sujeto de
reproche no debe ser el niño o el joven sino quienes no han sabido orientarlo
desde la edad más tierna; sean los padres, los familiares, los amigos, o el medio
social que no es más propicio para el correcto desarrollo de las nuevas
generaciones, a las que les muestra violencia y generalizadas conductas
aberrantes.
La solución no está en castigar sino en transformar la sociedad en sentido

positivo; fundamentalmente a través de la educación. Si esto se logra habrá, no
obstante, jóvenes infractores, ya que el delito nunca desaparecerá enteramente.
Pero la reacción respecto de ellos será verdaderamente tu telar; nunca punitiva.
De la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación resulta de

interés lo resuelto en el precedente "García Méndez, Emilio y Musa, María Laura
s/causa 7537"(28), a raíz de que la sala III de la Cámara Nacional de Casación
Penal había hecho lugar a un recurso de casación e inconstitucionalidad
interpuestos por la Fundación Sur, con lo cual declaró la inconstitucionalidad del
art. 1º de la ley 22.278. La sentencia de la Casación, además de brindar un plazo
al Poder Ejecutivo para adecuar esta norma a los nuevos estándares
constitucionales y establecer un sistema integral y coordinado con la ley 26.061,
ordenaba la liberación progresiva de los menores de 16 años que se encontraran
dispuestos en los términos de la ley 22.278, y en relación con los menores de 16
años que ingresaran al sistema penal, se disponía aplicar los planes mencionados
617
en los arts. 32 y ss. de la ley 26.061. La causa arribó a la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, en virtud del recurso de hecho articulado por el Fiscal
General. El Máximo Tribunal, pese a reconocer la tensión existente entre el
imperativo constitucional relativo al trato de los menores (protección integral) y el
régimen de la ley 22.278 (basada en la anacrónica situación irregular, limita los
derechos, libertades y garantías de los niños), revocó la sentencia apelada, por
considerar que no pertenece a los cometidos del Poder Judicial dictar una
sentencia con carácter de norma general derogatoria, especialmente cuando
resulta evidente que en la materia resulta indispensable la concreción de medidas
de política pública previas.
§ 392. Medida eliminatoria: Reclusión por tiempo indeterminado
Ya he recordado los antecedentes de la reclusión por tiempo indeterminado que

se impone a los multirreincidentes, como accesoria de la última condena. Ellos
revelan que es un derivado de la pena de deportación. Por lo mismo, una
verdadera pena. No obstante el mismo art. 52, Cód. Penal la llama "medida
accesoria". Esto hace dudar sobre su verdadera naturaleza, máxime cuando el
art. 53, Cód. Penal supone que es una pena, pues habla de "los condenados con
la reclusión accesoria por tiempo indeterminado".
Para sostener que es una medida de seguridad se argumenta en torno de su

duración indeterminada(29) ; aunque esto significa poco, pues también hay penas
de duración indeterminada en el derecho comparado. Además, la indeterminación
es relativa, pues hay un límite mínimo de cinco años, que fija el art. 53, Cód. Penal
para que se pueda conceder la libertad condicional, mientras que la duración
máxima puede no ser indeterminada sino perpetua cuando el liberado cometiese
un nuevo delito. Motiva la consideración del instituto como medida de seguridad el
hecho de que no sea impuesta como sanción retributiva del último delito (para ello
está la condena), y sí por la ineficacia que han demostrado las penas anteriores
para cumplir los fines de la prevención especial. Para entenderla como pena
juegan no solamente los antecedentes del precepto sino la circunstancia de que
en el proceso de sanción del Código se haya reemplazado la palabra "relegación"
que contenía el art. 52 por "reclusión", qu e ésta sí estaba en el catálogo de penas
del art. 5º. Aunque estas razones históricas y las posibilidades de la interpretación
literal ceden ante la importancia de otro argumento: que se impone a un individuo
imputable y por tanto no puede obrar en él un efecto distinto al de la pena.
Llamarla "medida" no es más que un eufemismo que pretende disimular que la
sociedad vuelca en el multirreincidente una reacción extrema, producto de su
impotencia al no conseguir con las penas corrientes el efecto resocializador
618
buscado. Recuerdo que Moreno lo explicó claramente: como se suprimió la pena
de muerte, "la sociedad debe reemplazarla por la reclusión permanente, lo que
equivale a la eliminación del medio social"(30) .
Si la resolución por tiempo indeterminado es una pena, sin duda que se trata de
una pena muy particular, porque afecta el bien jurídico que es la libertad
ambulatoria, y lo hace sin que esté ligada (sino de manera indirecta) con la
magnitud del injusto y la de la culpabilidad. Tanto es así que atentados no muy
graves a los bienes jurídicos ajenos (art. 52.2) pueden conducir a que el individuo
sea recluido de manera tan prolongada. Por esa vía queda en penumbras la
vigencia del principio de legalidad de los delitos y de las penas, que resplandece
sólo cuando el individuo puede saber qué pena precisa corresponderá a cada acto
suyo.
Finalmente, la indiferencia entre la pena de reclusión y la reclusión por tiempo

indeterminado se observa en la práctica, porque no se establece ningún régimen
especial para la misma. Consecuentemente, el condenado pasa de la pena
privativa de libertad a la reclusión por tiempo indeterminado sin que pueda advertir
ningún cambio de su realidad cotidiana.
Que se trata de una pena lo demuestra también la previsión del art. 80, Cód.
Penal, pues con la reclusión por tiempo indeterminado del art. 52, Cód. Penal
puede ser condenado el autor de homicidio calificado. Y es claro que aquí no se
trata de un delincuente habitual o de un "incorregible" al que haya que segregar
por razones de seguridad. Lo cierto es que, para todos los casos en que se aplica,
la disposición del art. 52, Cód. Penal constituye una pena que relega al
condenado. Lo lamentable es que, en relación con ella, la legislación argentina no
recepte los modernos aportes de las ciencias de la conducta y que no siga los
lineamientos de los códigos europeos más recientes, que instituyen penas
especializadas para sujetos cuya resocialización no puede lograrse con la pena
privativa de libertad ordinaria(31) .
En la sentencia del 5/9/2006, "Gramajo, Marcelo Eduardo" (32), la Corte Suprema

de Justicia de la Nación consideró que se trata de una pena conjunta de reclusión
y no de una medida de seguridad. Concluye que la norma no es compatible con la
Constitución Nacional, por ser una clara manifestación de Derecho penal de autor,
"resulta claro que no se está retribuyendo la lesión a un bien jurídico ajeno
causada por un acto, sino que en realidad se apunta a encerrar a una persona en
una prisión, bajo un régimen carcelario y por un tiempo mucho mayor al que
correspondería de acuerdo con la pena establecida para el delito cometido, debido
a la forma en que conduce su vida, que el Estado decide considerar culpable o
peligrosa"(33) . También se rechaza el instituto, pues se considera que se trataría
de una pena cruel , por ser desproporcionada con el contenido de injusto del
hecho cometido (último hecho), con lo cual, se afirma que la reclusión por tiempo
indeterminado es una declaración de enemistad que excluye al recluido de su
condición de persona y de las garantías constitucionales derivadas de ésta (34) .
Finalmente considera que las llamadas medidas de seguridad, pre o
619
posdelictuales, que no tengan carácter curativo y que importen privación de
libertad con el sistema carcelario, son penas. Si se considera que se la impone por
los hechos anteriores, está penando dos veces delitos que han sido juzgados y
por los que la pena está agotada. Tampoco es posible fundarla en la peligrosidad,
porque ésta responde a una probabilidad en grandes números, que en el caso
concreto es siempre incierta.
Hechos: En contra de la sentencia dictada por la Cámara en lo Criminal Primera,

el Defensor dedujo recurso de casación, el impugnante aduce una supuesta
inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva por cuanto —dice— el
instituto de la reclusión accesoria por tiempo indeterminado que prevé el art. 52
del Cód. Penal es inconstitucional.
Ratio decidendi: Resulta inconstitucional el art. 52 del Cód. Penal, en cuanto
establece una pena accesoria de reclusión por tiempo indeterminado, pues,
tratándose de la comisión del delito previsto en el art. 149 bis, primer párrafo, del
Código Penal, con la aplicación de la medida, la pena que en definitiva el imputado
habrá de cumplir en prisión virtualmente se acerca a la fijada como mínimo para el
delito de homicidio simple, lo cual constituye una violación al principio de
proporcionalidad de la reacción punitiva con el contenido del injusto del hecho.
La accesoriedad en el art. 52 no es de la pena de reclusión por tiempo
indeterminado, sino de la condena a esa pena, o sea, que se condena
accesoriamente a esa pena. Ello así resulta porque la pena se impone
conjuntamente y no accesoriamente. (...) en síntesis, la pena de reclusión por
tiempo indeterminado es una pena de reclusión que, en lugar de ser por tiempo
determinado, lo es por tiempo indeterminado, se ejecuta con régimen carcelario,
no tiene un régimen de ejecución diferente al de la pena privativa de libertad
ordinaria, el condenado goza de menos beneficios que el condenado a la pena
ordinaria y se cumple fuera de la provincia del tribunal de condena. Cualquiera sea
el nombre que le asigne la doctrina, la jurisprudencia o incluso el propio legislador,
es obvio que algo que tiene todas las características de una pena, es una pena,
conforme a la sana aplicación del principio de identidad, y no deja de serlo por
estar específicamente prevista en forma más grave (indeterminada, cumplida fuera
de la provincia respectiva y con menos beneficios ejecutivos).
Decisión:Se resuelve hacer lugar al recurso de casación, declarar la
inconstitucionalidad del art. 52 del Cód. Penal y condenar a M. S. como
responsable penalmente del delito de amenazas agravadas por el uso de arma a
la pena única de un año y diez meses de prisión de efectivo cumplimiento,
declarándolo reincidente por quinta vez.
TSJ Neuquén, 26/12/2007, "S., M.", publicado en La Ley Online; cita online:
AR/JUR/10083/2007.
620
§ 393. La peligrosidad en el Código Penal argentino: funciones que cumple
No obstante el tiempo transcurrido desde su sanción y el cambio de los
ejemplos político-criminales que se siguen en la cultura jurídico penal argentina, el
Código mantiene las referencias a la peligrosidad que desde su origen tuvo y que
obedecían a las influencias del positivismo criminológico italiano de las últimas
décadas del siglo XIX y de los comienzos del siguiente. Son las que señalaré a
continuación y que aparecen al margen de la idea común de que la peligrosidad
constituye el fundamento de las medidas de seguridad:
a) Para fijar la condenación en las penas divisibles por razón de tiempo o de
cantidad (art. 40, Cód. Penal), los tribunales lo harán de acuerdo con las
circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y, entre ellas,
"las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o
menor peligrosidad".
Para mantenerse dentro del terreno del Derecho penal de acto, propio de
nuestro ordenamiento y por mandato constitucional (art. 18, CN) lo que debe
importar es el hecho cometido, cuya gravedad como injusto está indicada por la
respectiva disposición legal, pero como se trata en este caso de penas flexibles, el
grado de reproche se formula teniendo en cuenta características individuales
como la edad, la educación, las costumbres, la conducta precedente, la calidad de
los motivos que lo determinaron a delinquir y los demás antecedentes y
condiciones personales, la calidad de las personas y, finalmente, "su mayor o
menor peligrosidad". Quiere decir que se considerará lo previo al hecho y se hará
un pronóstico de lo que pueda suceder después; con lo cual se entra al territorio
del Derecho penal de autor; por lo dicho por mí precedentemente, inconstitucional.
b) El grado de peligrosidad revelada por el delincuente sirve, en el delito
imposible, para disminuir la pena en la mitad, reducirse al mínimo legal o eximirse
de ella (art. 44, Cód. Penal).
Como todo pronóstico, tiene una parte de adivinación y otra de juicio formado
por indicios y observaciones. De todas maneras, no puede quedar duda de que el
mandato es centrar el análisis en el hombre para, desde allí, deducir si "el
delincuente" (como dice el referido artículo) tiene aspecto de quien volverá a
intentar lo que en su momento no consiguió por mala elección del procedimiento.
c) El art. 27 bis, Cód. Penal, sin nombrarla, recepta el concepto peligrosidad
siendo que la imposición de reglas de conducta lo es "en tanto resulten adecuadas
para la prevenir la comisión de nuevos delitos". Constituye, pues, otro ejemplo de
un juicio hipotético sobre el comportamiento futuro del condenado.
d) Ya fuera del texto del Código Penal, pero como su complemento (ley 24.660,
art. 229), en la ley de ejecución de las penas privativas de la libertad está presente
la idea de peligrosidad, en la medida en que habilita al juez competente a denegar
el beneficio "cuando considere que el egreso puede constituir un grave riesgo para
el condenado o para la sociedad".
Aparece así nuevamente la idea de pronóstico de conducta futura, anticipación
mental que se caracteriza por ser insegura y —por supuesto— porque no está
ligada a la causalidad.
621
CAPÍTULO VIGÉSIMO
DETERMINACIÓN DE LA PENA
El presente capítulo se referirá a los mecanismos que utiliza el Código Penal
para individualizar la pena; en abstracto —para cualquiera que hubiese
delinquido— y también en concreto; es decir, para que el tribunal la determine, al
condenar a un sujeto que ha intervenido como autor o como partícipe en un injusto
y que haya sido encontrado culpable. Habrá, finalmente, una mención acerca de
cómo se va ajustando a la persona el sistema instituido para el cumplimiento de
las penas privativas de la libertad. En síntesis: se tratará acerca de la
determinación legal, la judicial y la ejecutiva: un juego complejo de normas que
conducen al fin de ajustar la pena al sujeto que ha delinquido. El juez encuentra en
ellas los medios para hacer la selección que cree adecuada y esas reglas sirven,
asimismo, para adecuar la manera en que cumplirá la sanción a las necesidades
sociales y personales que las fundamentan.
§ 395. Determinación por la ley

El Libro Primero, "Disposiciones generales", del Código Penal argentino
contiene el Título II, "De las penas", el que comienza: "Las penas que este Código
establece son las siguientes: reclusión, prisión, multa e inhabilitación" (art. 5º) y,
efectivamente, éstas son las penas que el legislador le adjudica a cada uno de los
delitos que prevé el Libro Segundo, "De los delitos", teniendo en cuenta la
gravedad relativa de la infracción(1) . Lo hace seleccionando una de ellas o varias,
en forma conjunta o alternativa. A su vez, aquellas penas pueden ser fijas (la
excepción) o flexibles: la regla. Estas últimas oscilan entre un tiempo o una
cantidad mínimas y un tiempo o una cantidad máximas.
No es el momento apropiado para entrar en la historia de la determinación legal
de la pena, pero sí se puede decir que resulta indudable la evolución hacia el valor
Justicia, considerando que sólo lo realiza aquella que se adecua a las
622
particularidades del caso concreto. Por ello, no existen en nuestro Derecho penas
absolutamente predeterminadas o fijas; ni siquiera lo son las que el Código llama
perpetuas (v.gr., art. 80) y la tendencia —jurisprudencial, al menos— es que
tampoco sea rígida la escala, por lo menos en lo que respecta al nivel mínimo, si
es que el fijado por la ley resulta demasiado elevado teniendo en cuenta las
particularidades del caso y de sus protagonistas.
Lo cierto es que la ley (entendiendo por tal tanto los preceptos de la Parte
Especial que la indican para cada delito, como los de la Parte General, que
introducen diversos métodos prácticos a tal fin) determina la pena, en tanto que el
juez la individualiza al imponerla, y la autoridad —tanto la judicial como la
administrativa— ajustan los parámetros de su ejecución. Todo ello ajustado a los
principios fundamentales de legalidad, igualdad ante la ley, proporcionalidad de la
pena y reconocimiento de las limitaciones humanas.
Las normas argentinas dan cabida a los diversos criterios que se utilizan para
determinar la pena; tal como lo paso a exponer.
§ 396. Culpabilidad
Conforme la Teoría del delito, de la que me sirvo, los elementos o categorías
son la acción (o conducta), la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad. Para fijar
la pena que le corresponde a quien ha realizado una acción típicamente
antijurídica, sin que concurra ninguna de las causas que inhiben el reproche, el
Código Penal contiene una norma que se refiere explícitamente a la culpabilidad.
Es la del art. 41.2, cuando obliga a los tribunales a fijar la condenación en las
penas divisibles por razón de tiempo o de cantidad, de acuerdo con las
circunstancias atenuantes o agravantes particulares en cada caso; entre ellas,
con cretamente, "la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir".
Ni siquiera valdría la pena recordar que la palabra motivo deriva del latín
tardío motivus : relativo al movimiento. Por lo mismo, "motivo" es aquello que
mueve o tiene eficacia o virtud para mover. Conforme al uso que le da la norma
que acabo de citar, lo que ha movido al sujeto a cometer merece mayor o menor
reproche, lo que se va a reflejar en la pena que retribuye el mal causado por el
delito.
§ 397. Criterios de prevención general y especial
623
En la materia se entiende por prevención general el mecanismo psicológico según
el cual la amenaza de sufrir una pena debería obrar sobre los miembros de la
comunidad a la manera de dique de contención de las tendencias delictivas. Soy
escéptico sobre que ello realmente ocurra pero de todas maneras es necesario
reconocer que en todas las épocas y donde fuese, los gobernantes creen que esa
posibilidad existe. Y yendo al caso argentino, ésta es la razón por la cual el
legislador permanentemente repasa el catálogo de los delitos y de sus
correspondientes penas pretendiendo de esa manera incrementar el efecto
disuasivo. La pena, entonces, es determinada por la ley atendiendo esta pauta.
Exhibiendo una dosis considerable de ingenuidad, supone que el hombre que se
dispone a matar a otro se abstendrá de hacerlo usando veneno, porque en ese
caso la pena será de reclusión perpetua o prisión perpetua (art. 80.2, Cód. Penal)
y lo hará de una manera no insidiosa porque en ese caso la pena será de
reclusión o prisión de ocho a veinticinco años (art. 79, Cód. Penal).
En cuanto a la prevención especial, los legisladores se ilusionan suponiendo

que el individuo que ya ha sido condenado no recaerá en el delito. Y si esta
fantasía fracasase, se anticipan a determinar que el fracaso no es culpa del
sistema penal, sino del individuo que no hizo lo necesario para corregirse a sí
mismo. Así determina legalmente la pena partiendo de esa premisa. Por lo mismo,
no le concede el beneficio de la condena condicional (art. 26, Cód. Penal) y
tampoco el de la libertad condicional (art. 14, Cód. Penal).
§ 398. Merecimiento y necesidad de pena

Estas expresiones provienen del Derecho y la doctrina alemanes y se usan
como modernos criterios de determinación de la pena que también adopta la
normativa argentina y son desarrollados por la doctrina y por la jurisprudencia
vernáculas.
Sirvan como ilustración las siguientes instituciones:
a) Detención domiciliaria (art. 10, Cód. Penal). Si bien el texto dice que las
personas a que se refiere estarán cumpliendo la pena de reclusión o prisión,
resulta que no es así, sino que sólo les está vedado salir de sus respectivas
moradas.
Hechos: La defensa del imputado interpone recurso de casación ante la decisión

por la cual la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata revoca la resolución por
la que se concede el beneficio de prisión domiciliaria al mencionado.
Ratio decidendi: Resulta evidente que el monto de la pena y la gravedad del
delito que se le imputa al procesado, no constituyen impedimento por sí mismos
624
para la detención domiciliaria, máxime si se tiene en cuenta que el legislador
previó esta posibilidad privilegiando la edad o la enfermedad terminal del
imputado, sobre la necesidad de cumplir su detención en un establecimiento
carcelario.
Decisión: Hace lugar al recurso de casación y anula el decisorio de la Sala I
Penal de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata.
CNCasación Penal, sala III, 17/6/2008, "Kearney, Miguel", publicado en La Ley
Online; cita online: AR/JUR/4585/2008.
b) Libertad condicional (art. 13, Cód. Penal). El sujeto fue condenado a reclusión
o prisión, pero puede dejar la cárcel anticipadamente cuando sea dable
pronosticar "su reinserción social", como lo dice el mismo precepto, dando a
entender que la pena ya no es necesaria. Similares reflexiones corresponden a la
condena condicional, pues el art. 26, Cód. Penal refiere específicamente a las
"circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente
privación de libertad".
Hechos: El imputado que fue condenado a la pena de prisión perpetua, con la

accesoria de reclusión por tiempo indeterminado solicita la libertad por
agotamiento de pena tras 38 años detenido, basado en el tiempo de detención que
lleva cumplido y la libertad condicional en subsidio.
Ratio decidendi: De la información brindada por el informe psicológico forense,
queda claramente explicitada la estructura de personalidad del imputado, la cual lo
imposibilita de acceder a una positiva reinserción social, siendo un sujeto de alto
riesgo social. Tiene una nula capacitación educacional con incidencia
en el plano laboral, no tiene ningún oficio, cuenta con veinte sanciones
disciplinarias, además de la falta de vínculos afectivos extracarcelarios, dichas
variables permiten establecer que el interno no ha aplicado el celo necesario para
alcanzar la progresividad indispensable en el régimen carcelario que posibilite su
adecuado reingreso a la sociedad.
Decisión : Rechaza la libertad condicional.
CGarantías Penal San Isidro, 5/6/2008, "Robledo Puch, Carlos Eduardo",
publicado en La Ley Online; cita Online: AR/JUR/3885/2008.
c) Delito imposible (art. 44, Cód. Penal). Si bien el precepto habilita a reducir la
pena al mínimo legal o eximirse de ella, "según el grado de peligrosidad revelada
por el delincuente", la razón última es que en algunos de estos supuestos la pena
sería innecesaria.
d) Inconstitucionalidad de los límites mínimos . Cada vez con mayor frecuencia

se están dictando fallos que declaran inaplicables los límites mínimos.
Resumiendo: sea cual fuere la teoría de la pena que se pueda elaborar a partir
de la normativa argentina, lo cierto es que la determinación de la pena como obra
del Poder Legislativo tiene en cuenta tres parámetros:
625
La magnitud de ilícito, entendiendo por tal —y fundamentalmente— la
importancia del bien afectado.
El grado de culpabilidad revelado por el agente.
La necesidad y el propósito del castigo.
Luego de proporcionarle al tribunal estos lineamientos, éste fijará la pena,

eligiendo entre las opciones que tenga a disposición (v.gr., reclusión o prisión,
art. 80, Cód. Penal ) o estableciendo el monto de la pena en aquellas divisibles por
el tiempo o por la cantidad (art. 40, Cód. Penal). Luego llegará la etapa de la
ejecución, en la cual operarán los últimos mecanismos para la individualización,
guiados por la finalidad de quien está cumpliendo una pena privativa de la libertad,
se reintegre a la vida comunitaria habiendo adoptado hábitos de conducta
apropiados para desempeñarse en ella.
El legislador al determinar la pena no puede vulnerar principios directrices

contenidos en la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales que le
fueron incorporados en 1994. La Ley Suprema en el art. 18 prohíbe la pena de
muerte por razones políticas, e igualmente lo hace la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, en su art. 4º.
Por otra parte el legislador debe respetar los siguientes criterios fundamentales:
Principio de humanidad : la pena no puede conllevar malos tratos ni indignidad
para la persona.
Principio de proporcionalidad : la clase y la cuantía de la pena deben guardar
relación con la magnitud del injusto. Respetando aquello que Carrara denominaba
"disonancia armónica".
Principio de culpabilidad : se impone pena ante un hecho dañoso cuando se
puede adjudicar subjetivamente y, por supuesto, debe haber sido cometido con
dolo o con culpa. No hay otra fuente de responsabilidad y, obviamente no puede
haberla objetiva.
Principio de legalidad estricta : la pena debe estar determinada en forma cierta y
exacta por la ley antes de la comisión del hecho. Esto significa que el principio de
legalidad lo es de los delitos y de las penas correspondientes a cada uno de ellos.
Principio de personalidad de la pena : la pena no puede trascender la persona
del delincuente.
§ 399. Fijación por el tribunal
626
El art. 41, Cód. Penal establece cuáles son las circunstancias agravantes y
atenuantes que debe considerar el tribunal a efectos de fijar la pena, en aquellas
divisibles por razón del tiempo o de la cantidad:
"A los efectos del artículo anterior, se tendrá en cuenta: 1) La naturaleza de
la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y
del peligro causados; 2) La edad, la educación, las costumbres y la conducta
precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron a
delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento
propio necesario y el de los suyos, la participación que haya tomado en el
hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y los demás antecedentes y
condiciones personales, así como los vínculos personales, la calidad de las
personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que
demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez deberá tomar
conocimiento directo yde visudel sujeto, de la víctima y de las circunstancias
del hecho en la medida requerida para cada caso".
Salvo la referencia a la miseria o a la dificultad relacionada con el sustento, que
no pueden obrar sino como atenuantes, los factores que deben ser tenidos en
cuenta para la apreciación justa del caso (dejando momentáneamente aparte las
reincidencias, tema que comentaré más adelante) son ambivalentes; es decir, son
circunstancias calificativas que tanto pueden operar como agravantes en un caso
y en otro como atenuantes.
Las del inc. 1º son referencias objetivas como que —contrariamente a los del
otro apartado que está concentrado en la persona— son apreciables con
independencia de ella. Lo cierto es que el Código se guía por la evidencia de que
las diferencias entre caso y caso y entre individuo e individuo son perfectamente
remarcables y deben tener reflejo en la sanción que se tenga que aplicar. En
definitiva: el sistema instituido es racional, está de acuerdo con los requerimientos
sociales y con la naturaleza humana. La importancia de estos parámetros se
manifiesta siempre que existen diferencias grandes entre el mínimo y el máximo
correspondientes a las escalas penales, pues permiten al magistrado aplicar su
criterio para la apreciación de los diversos elementos, procurando que la sentencia
sea una expresión de la justicia y de la conveniencia social. Sin embargo, no es
posible aventar la convicción de que, con algunas de las indicaciones del art. 41,
Cód. Penal se duplica la valoración negativa de un detalle único. Así, cuando
menciona la naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla,
este dato sirve, v.gr., para diferenciar el hurto del robo y asignarle pena más grave
al segundo. Para que jueguen la naturaleza de la acción y de los medios
empleados para ejecutarla como circunstancias de agravamiento o de atenuación,
a los efectos de fijar la pena, el juzgador debe apreciar factores distintos a los que
el legislador tuvo en cuenta para trazar los respectivos tipos penales(2) . Máxime
que en la actualidad el Código introduce una serie de circunstancias agravantes,
prácticamente en todos los tipos penales y también incluye reglas sobre aumento
genérico de las penas para el caso en que concurran detalles que —conforme a la
inteligencia de quienes sancionaron las reformas— incrementan la ilicitud de los
actos. Por ello a los tipos básicos les han adicionados otros calificados. Es
627
interesante verificar que casi todas las circunstancias agravantes que exhibía el
Proyecto de Código Penal de Villegas, Ugarriza y García luego fueron
incorporadas al Código Penal, ya sea en la Parte General o en la Parte Especial.
El art. 97 de aquel esbozo decía: "Son circunstancias agravantes en general, y
salvo las prescripciones especiales: 1º) Ser la persona ofendida pariente colateral
dentro del cuarto grado, a no ser que se probase la ignorancia del vínculo; ser
tutor, profesor o cualquier otra persona para con quien está obligado el culpable a
un respeto particular; 2º) Cometer el delito con perfidia, que consiste en el engaño,
o sirviéndose de las relaciones de parentesco, gratitud o amistad; 3º) Verificarlo a
traición, aprovechando el descuido de la víctima; 4º) Ejecutarlo con alevosía, que
es la agresión segura, sin peligro para el agresor; 5º) Aumentar deliberadamente
el mal, causando otros innecesarios para la ejecución; 6º) Obrar con abuso de
confianza; 7º) Emplear astucia, fraude o disfraz; 8º) Obrar con premeditación
conocida, que consiste en el designio formado de antemano de atentar contra la
persona de un individuo, cierto o incierto; 9º) Cometer el hecho mediante precio,
recompensa o promesa; 10º) Ejecutarlo por medio de veneno, incendio,
inundación, descarrilamiento, explosión u otros medios que puedan ocasionar
mayores estragos, o daños a otras personas; 11º) Cometerlo durante la alarma
producida por incendio, devastación u otros acontecimientos semejantes; 12º)
Abusar de la superioridad de sexo, edad o fuerza; 13º) Prevalerse del carácter
público que inviste; 14º) Cometer el delito en grupo, de noche, con violación de
domicilio o en despoblado; 15º) Ejecutarlo con desprecio de la autoridad pública o
en el lugar en que se encuentre ejerciendo sus funciones; 16º) Verificarlo en
desprecio de los ministros de una religión o en los lugares destinados al culto; 17º)
Cometerlo sobre personas enfermas o imposibilitadas de atender a sus
necesidades y defensa; 18º) Embriagarse para cometer el hecho ilícito; 19º) La
reiteración".
Además se estableció en el art. 98 que cuando la persona ofendida fuera
ascendiente, descendiente o cónyuge del ofensor, la pena será la inmediata mayor
a la que correspondería no mediando este vínculo, salvo la ignorancia de él.
Disposiciones de parecida índole contenía el Código de 1886, agregando el
art. 52 que la pena correspondiente al delito "será el término medio, debiendo los
jueces recorrer toda su extensión, aumentándola hasta el máximum o
disminuyéndola hasta el mínimum con arreglo al carácter de las circunstancias
agravantes o atenuantes que existan". En tanto que el Proyecto de 1891 introdujo
una redacción que se mantiene prácticamente idéntica en el art. 41 del Código
vigente; en cuanto a apuntar a la edad, la educación, etc. (la diferencia está en
que en lugar de nombrar "peligrosidad" habla de "perversidad"), y los datos
objetivos de la naturaleza de la acción y de los medios empleados. Sin embargo,
la Exposición de Motivos reconoció que el sistema de identificar las circunstancias
agravantes y atenuantes tropieza con el inconveniente insalvable "de no ser
posible prever y precisar el infinitivo número de accidentes, caracteres y
peculiaridades de los hechos punibles y de sus agentes. Por eso, la enumeración
será siempre incompletísima".
628
Pasando ahora a analizar las distintas indicaciones que suministra el art. 41
Cód. Penal vigente, las objetivas del inc. 1º son:
§ 400. La naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla
Esta frase aparece en el Proyecto de 1891. Sus autores explicaron la primera

parte diciendo que se refería a la especie de delito y que ella "indica la calidad del
deber y del derecho violados y puede mostrar la propensión a cometer principal o
exclusivamente un género dado de crímenes. Una lesión, un homicidio, un robo o
una estafa, pueden denunciar la tendencia preferente a ejecutar delitos contra las
personas o contra las propiedades".
En cuanto a la segunda parte de la oración, la naturaleza de los medios

empleados, "así como el modo y las circunstancias de la ejecución, pueden revelar
la audacia, la destreza, la habilidad o la fuerza del criminal; y si ese criminal
prefiere la violencia y los medios brutales, a la astucia o viceversa. Todo ello
contribuye al conocimiento del culpable, porque los medios em pleados en la
comisión, concuerdan, en general, con las calidades personales".
§ 401. La extensión del daño y del peligro causados

La mención aparece en el Proyecto de 1906, siendo el texto total que se
propuso similar (salvo que alude a perversidad en lugar de peligrosidad) al del
actual art. 41, Cód. Penal sin explicaciones puntuales. Sí se refiere en general al
sistema de agravantes y atenuantes: "La comisión, al proponer esta innovación,
quiere que los jueces tomen en cuenta las razones de cualquier orden que puedan
aumentar o disminuir la responsabilidad, ya sea en la preparación, en la ejecución
o en las consecuencias del delito, ya provengan de la mayor o menor gravedad del
hecho material; o de la mayor o menor culpabilidad del agente; quiere, en una
palabra, que se aplique al delincuente la pena a que se ha hecho acreedor,
tomando en cuenta el hecho y todas sus circunstancias y la persona y todas sus
condiciones.
"Para la apreciación de las circunstancias atenuantes o agravantes no tienen,
pues, los jueces, en este sistema, otras limitaciones que las que resulten de la
exacta determinación que revista uno u otro carácter. No pueden tomar como
atenuante o agravante lo que no sea ni una ni otra cosa, pero todo lo que en
629
concepto social y para la ciencia y la conciencia sea causa de agravación o
atenuación debe dar lugar al recorrido de la escala, en un sentido o en otro".
Las circunstancias subjetivas del inc. 2º son: la edad, la educación, las
costumbres, la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo
determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el
sustento propio necesario y el de los suyos, la participación que haya tomado en el
hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y los demás antecedentes y
condiciones personales, los vínculos personales, la calidad de las personas, las
circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o
menor peligrosidad.
Sobre algunas de ellas se encuentran explicaciones puntuales en las
exposiciones de motivos de los proyectos y en los debates parlamentarios que
llevaron a la sanción del actual precepto; otras no fueron mencionadas pero se
inscriben en los propósitos comunes a los que antes se hizo referencia.
§ 402. La edad
El Proyecto de 1891 explicaba: "Desde la infancia hasta la época de pleno
desarrollo corporal, la inclinación al crimen crece, llega a su máximum en el
período de la vida en que la madurez es completa y las pasiones las más vivaces
y enérgicas, para disminuir luego o afectar distinta forma, a medida que el sujeto
declina. Nada más indiscutible que el valor de la edad, como uno de los varios
datos, para juzgar la criminalidad del autor en un hecho punible y fijar la pena".
§ 403. La educación
El mismo esbozo dice que el conocimiento de la que ha recibido, si ha sido
buena o mala, bien o mal encaminada, "es un dato interesantísimo que debe ser
pesado al investigar la perversidad" del procesado.
§ 404. Los hábitos y costumbres

En cuando a ellos, sigue la misma Exposición de Motivos: "Si un hombre ha
sido de costumbres y hábitos o si, aunque sin distinguirse por su honradez, sólo
eventualmente se ha apartado de las exigencias de la ley, existirá un motivo para
creer que, a pesar de su crimen, su inmoralidad no es grande. No se dirá lo mismo
630
si su conducta ha sido a menudo dudosa. Y si se ha señalado por la práctica
frecuente de actos condenables y por hábitos y costumbres viciosas, se tendrá un
indicio seguro de su falta de escrúpulos y de su poco o ningún respeto al derecho
ajeno".
De parecida índole es la mención de los motivos que llevaron al sujeto a
delinquir, porque habla de casos en los cuales, no obstante haber cometido un
delito, los móviles son el reflejo de un sentimiento generoso y otros son de
inmoralidad manifiesta. Si ha realizado el hecho impulsado por un sentimiento de
concupiscencia, de venganza, de odio, etc., "entonces es claro que los motivos
determinantes de la acción denunciarían su perversidad".
§ 405. Las reincidencias en que hubiere incurrido

He dejado para el final un comentario acerca de la mención a ellas, que hace el
art. 41.2, Cód. Penal, pues el antecedente es el mismo Proyecto de 1891, que
incluyó esta circunstancia asignándole una clara connotación como agravante. Los
autores de esa iniciativa dijeron que por ella se puede descubrir el hábito del delito
o la tendencia a adquirir ese hábito y, por tanto, la capacidad de un procesado
para delinquir. Y siguen consideraciones de igual tenor. Sin embargo, en la
actualidad existe una tendencia a neutralizar la cláusula o, incluso, a considerar
las reincidencias como circunstancia atenuante, pensando que el fracaso del
Estado en conseguir la resocialización no debe repercutir desfavorablemente en el
sujeto. De todas maneras, en este razonamiento aparece una paradoja pues si las
reincidencias fuesen circunstancias atenuantes, la no reincidencia sería agravante,
con lo cual estarían en peor situación quienes no hubiesen cometido delitos
previamente.
Cuando el tribunal fija la condenación tomando como base las circunstancias
del art. 41, Cód. Penal, previamente tiene que abrir el debate acerca
del quantum de la pena, de manera que la acusación pide la que considere justa y
diga por qué así lo piensa y, a su vez, la defensa esté en condiciones de
contradecirla. Finalmente, la sentencia debe explicar qué considera agravante o
atenuante y en qué pruebas se basa; ello no solamente porque las decisiones
judiciales deben exhibir los motivos sino para permitir al perdidoso expresar
agravios.
Hechos: El conductor de un rodado fue condenado a la pena de cuatro años de

prisión como autor del delito de homicidio culposo agravado. Contra dicha
sentencia se dedujo recurso de casación.
Ratio decidendi: Para la imposición del monto de la pena hay que tener presente
las pautas concretamente establecidas por los arts. 40 y 41 del Cód. Penal y,
aunque resulte ocioso decirlo, en la casuística judicial no existen casos iguales,
pueden haberlos similares, pero en cada uno deben apreciarse una variada gama
631
de factores comprendidos en la ley, que según experiencia judicial, aunque
resulten parecidos, se diferencian en mayores o menores matices de las
circunstancias de modo tiempo y lugar, las que deben apreciarse particularmente
al imponerse la pena. Sentado ello, a los fines de fijar el monto, debemos apreciar
a favor del imputado:
— Las costumbres y conducta precedente: sirven como pautas orientadoras de las
características personales del sujeto en lo que respecta a una personalidad
prudente, resulta de particular relevancia y lo beneficia la circunstancia que el
presente aparece como un hecho aislado, no obstante su gravedad.
— Los motivos que lo determinaron a delinquir: imperó en el accionar del imputado
un motivo anterior e inmediato de trabajo, por lo que ello debe tenerse presente
al momento de mensurar la pena a imponer, redundando por supuesto en su
beneficio.
— La carencia de antecedentes penales también es una circunstancia que debe
considerarse.
El resultado favorable del análisis de estas circunstancias son los motivos que
determinan que la Corte reduzca la pena impuesta al imputado.
Decisión: La Corte de Justicia de Catamarca redujo la pena a tres años y dos
meses de prisión efectiva.
CSJ Catamarca, 12/10/2006, "Notario, Marcelo E.", publicado en LLNOA, 2007
(abril), 263, cita online: AR/JUR/9030/2006.
Hechos: El Tribunal Oral en lo Criminal de la Capital Federal resolvió condenar al
imputado por resultar coautor de los delitos de robo en lugar poblado y en banda
en grado de tentativa en concurso real con el delito de robo en lugar poblado y en
banda. Contra esa resolución se interpuso recurso de casación.
Ratio decidendi: Es inadmisible el recurso de casación dirigido a cuestionar la
aplicación de las reglas de los arts. 40 y 41 del Cód. Penal, ya que resulta
improcedente considerar que existe una doble valoración por el hecho de tomar
como agravante a los fines de la graduación de la pena —en el caso, el
antecedente condenatorio del imputado, para luego proceder a dictar la pena
única, pues las reincidencias y los demás antecedentes y condiciones personales
son una pauta mensurativa de acuerdo con el art. 41, del Cód. Penal y no es que
se toma en cuenta dos veces el mismo hecho, sino que se valoran las condenas
privativas de la libertad sufridas como uno de los datos que integran la conducta
anterior al delito.
A efectos de la individualización de la pena, cabe valorar como circunstancia
agravante las condenas que registra el acusado, las cuales permiten afirmar que
éste posee una personalidad inclinada a incursionar en el delito por cuanto, dichos
pronunciamientos condenatorios debieron funcionar como inhibidores de nuevas
conductas delictivas.
Decisión: No hace lugar al recurso de casación.
CNCasación Penal, sala IV, 6/8/2004, "Insúa, Roberto L. s/rec. de casación",
632
publicado en: LA LEY, 2005-B, 518 - Sup. Penal, 2005 (marzo), 50, cita online:
AR/JUR/4292/2004.
§ 406. Otras pautas legales para la individualización de las penas

Sin perjuicio de los comentarios que introduzco en los lugares correspondientes
a las distintas instituciones, aquí transcribo el texto de los artículos que fueron
ubicados a continuación del art. 41, Cód. Penal:
Art. 41 bis: "Cuando alguno de los delitos previstos en este Código se
cometiera con violencia o intimidación contra las personas mediante el
empleo de un arma de fuego la escala penal prevista para el delito de que se
trate se elevará en un tercio de su mínimo y en su máximo, sin que ésta
pueda exceder el máximo legal de la especie de pena que corresponda.
"Esta agravante no será aplicable cuando la circunstancia mencionada en
ella ya se encontrare contemplada como elemento constitutivo o calificante
del delito de que se trate".
Art. 41 ter: "Las escalas penales previstas en los arts. 142 bis, 145 bis, 145
ter y 170 de este Código podrán reducirse en un tercio del máximo y en la
mitad del mínimo respecto de los partícipes o encubridores que, durante la
sustanciación del proceso o antes de su iniciación, proporcionen información
que permita conocer el lugar donde la víctima se encuentra privada de su
libertad, o la identidad de otros partícipes o encubridores del hecho, o
cualquier otro dato que posibilite su esclarecimiento.
"En caso de corresponder prisión o reclusión perpetua, podrá aplicarse
prisión o reclusión de ocho a quince años.
"Sólo podrán gozar de este beneficio quienes tengan una responsabilidad
penal inferior a la de las personas a quienes identificasen".
Art. 41 quáter: "Cuando alguno de los delitos previstos en este Código sea
cometido con la intervención de menores de dieciocho años de edad, la
escala penal correspondiente se incrementará en un tercio del mínimo y del
máximo, respecto de los mayores que hubieren participado en el mismo".
Art. 41 quinquies: "Cuando alguno de los delitos previstos en este Código
hubiere sido cometido con la finalidad de aterrorizar a la población u obligar a
las autoridades públicas nacionales o gobiernos extranjeros o agentes de una
organización internacional a realizar un acto o abstenerse de hacerlo, la
escala se incrementará en el doble del mínimo y el máximo.
"Las agravantes previstas en este artículo no se aplicarán cuando el o los
hechos de que se traten tuvieren lugar en ocasión del ejercicio de derechos
humanos y/o sociales o de cualquier otro derecho constitucional".
633
§ 407. Terrorismo
El art. 41 quinquies fue introducido por la ley 26.734 (BO 28/12/2011). En
general las modificaciones al Código Penal consistieron en la derogación de los
arts. 213 ter —asociación ilícita terrorista— y 213 quáter —financiación de
asociaciones terroristas—, por un lado, y la incorporación en Libro Primero de la
agravante del art. 41 quinquies, y del art. 306 en el Libro Segundo, Título XIII,
"Delitos contra el orden económico y financiero", que viene a reubicar el
reformulado tipo penal de financiación del terrorismo.
Por su parte, el art. 41 quinquies nace de la intención del legislador de
incorporar una agravante para todos los delitos, de manera de elevar la pena, en
ocasión de verificarse en la acción disvaliosa una intención terrorista.
Como en el caso del lavado de dinero, se sancionó una nueva ley al poco
tiempo de haberse incorporado una anterior(3) y, también al igual que en el tema
del lavado de bienes y dinero, la norma tuvo su origen en recomendaciones del
Grupo de Acción Financiera Internacional (G.A.F.I.). La Exposición de Motivos del
Proyecto de Ley PE 8/11 manifiesta que "la configuración del delito de asociación
ilícita terrorista(4) requiere la comprobación de una serie de requisitos que no
coinciden con lo previsto en los instrumentos internacionales vigentes en la
materia, que en muchos casos hace ardua la tarea determinar el efectivo grado de
adecuación de nuestro sistema normativo". Agrega: "Por ello se proyecta la
incorporación de un art. 41 quinquies en el Libro Primero del Código Penal (Parte
General), que especifica en forma clara y precisa, que cualquier delito de la
legislación argentina que se cometa con la finalidad terrorista descripta en los
instrumentos internacionales aprobados por nuestro país, incrementará su pena
en el doble del mínimo y del máximo". Aclara: "En ningún caso podrán ser
aplicados a aquellos hechos que no configuren actos de terrorismo conforme lo
describen las convenciones internacionales" y que "quedan terminantemente
excluidos de cualquier interpretación criminalizante, los hechos de protesta social,
toda vez que éstos están dirigidos a reclamar por derechos individuales o
colectivos y, en el supuesto que pudieran transgredir la ley penal, conforme la
redacción propuesta y en virtud de la tradición normativa y jurisprudencial
nacionales, no dejarían de constituir el ejercicio de un derecho constitucional".
Sobre el tema, al momento de debatirse la iniciativa en el recinto, el miembro
informante de la bancada oficialista, diputado Oscar Albrieu, dijo entre otras cosas:
"Se ha incluido el verbo 'aterrorizar' dejando de lado otras denominaciones que ya
recepta nuestro Código, como 'intimidación pública' u otras similares, porque se
pretende limitar su aplicación, limitar tajantemente la aplicación de este agravante.
Es un término que va más allá de la simple intimidación o de la creación de temor;
tiene un significado mucho más grave que simplemente crear temor o intimidar".
Sobre si la nueva agravante pudiese ser usada para reprimir a actos de protesta
social, el miembro informante resaltó que ésta "no podrá ser de ninguna forma
634
utilizada para castigar o atemorizar a aquellos ciudadanos argentinos y a los
habitantes de nuestro país que deseen expresar libremente su opinión, que
quieran protestar, peticionar a las autoridades o expresarse en la calle o por
cualquier medio para hacer valer sus derechos de solicitar trabajo, una vivienda
digna o un mejor salario".
La norma, finalmente aprobada, como art. 41 quinquies, Cód. Penal es
objetable; no sólo porque desatiende las exigencias del principio de legalidad por
la imprecisión de en qué consiste la finalidad de aterrorizar a la población, sino
también porque conduce a la aplicación posible de penas desmesuradamente
graves. En este último sentido hizo manifestaciones en el recinto el diputado
Manuel Garrido: "La propuesta del Poder Ejecutivo incrementa las penas en el
doble, con lo cual aquellos delitos que tienen contemplada una pena máxima de
veinticinco años ven incrementada la escala penal a cincuenta años como
máximo, e incluso algunas figuras que deben o tienen que alcanzar una pena
máxima de cincuenta años, si se aplica el art. 41 quinquies, sin ningún correctivo
se llegaría al absurdo de conducir a una pena máxima de cien años, como el caso
de la rebelión agravada". Agregó: "Existirán en el derecho argentino delitos que no
son crímenes contra la humanidad que van a tener una sanción severamente
superior a la máxima de veinticinco años, e inclusive superior al que prevé el
Estatuto de Roma, que contempla una pena de treinta años como máximo. Por lo
tanto, van a prescribir antes los crímenes previstos con una condena a prisión
perpetua que aquellos donde se aplique la pena agravada establecida por el
art. 41 quinquies, proyectado". Finalmente, otra crítica es la que tiene que ver con
la posibilidad de utilizar este tipo de formulaciones vagas para la represión de la
protesta social.
§ 408. Reincidencia
Reincidir es "caer nuevamente"; en este caso, en el delito y para el Código
Penal argentino hay reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o
parcialmente, pena privativa de libertad cometiere un nuevo delito punible también
con esa clase de pena. Por supuesto, siempre que se reúnan los demás requisitos
que la misma norma.
§ 409. Reincidencia genérica y específica

La doctrina las identifica así, refiriendo la primera de ellas a la comisión de
cualquier delito y la otra a la repetición del mismo. Llevando estas ideas a la
regulación que trae el Código Penal argentino, éste adopta el primer sistema, ya
635
que para que haya reincidencia el delito que motivó la anterior condena no tiene
que ser necesariamente de la misma clase que el que motiva la segunda o las
ulteriores condenas. De todas maneras, ambos deben ser reprimidos con pena
privativa de libertad.
§ 410. Reincidencia real y ficta

La primera categoría identifica los casos en que, para que haya reincidencia, la
primera condena debe haber derivado en la imposición de pena privativa de
libertad que efectivamente haya sido cumplida. Por el contrario, en el sistema de
reincidencia ficta, ese requisito no concurre.
Originariamente, el Código Penal argentino optó por el sistema de la
reincidencia ficta, pero en la actualidad lo hizo por el otro, ya que para que haya
reincidencia la pena privativa de libertad debe haber sido cumplida "total o
parcialmente".
§ 411. Condena sufrida en el extranjero

La condena sufrida en el extranjero se tendrá en cuenta para la reincidencia si
ha sido pronunciada por razón de un delito que pueda, según la ley argentina, dar
lugar a extradición.
§ 412. Delitos que no dan lugar a reincidencia

No dará lugar a reincidencia la pena cumplida por delitos políticos, los previstos
exclusivamente en el Código de Justicia Militar, los amnistiados o los cometidos
por menores de 18 años de edad.
§ 413. Pena que no hace reincidencia

La pena sufrida no se tendrá en cuenta a los efectos de la reincidencia cuando
desde su cumplimiento hubiera transcurrido un término igual a aquel por el que
fuera impuesta, que nunca excederá de diez ni será inferior a cinco años.
636
§ 414. Reincidencia y libertad condicional
El art. 14, Cód. Penal veda conceder la libertad condicional a los reincidentes.
Con respecto a este tema se ha entablado una polémica pues, por un lado, hay
quienes consideran la disposición inconstitucional por vulnerar el principio non bis
in idem (arts. 18 y 75, inc. 22, CN; 8.4, CADH, y 14.7, PIDCP) y el principio del
Derecho penal de acto (arts. 18, 19, 75, inc. 22, CN; 9º, CADH; 14 y 15, PIDCP, y
11.2 DUDH), toda vez que el Estado decide aplicar un plus punitivo por una
condición o estado de reincidencia del autor, y no por un "hecho", que es de lo que
claramente habla el art. 18, CN con respecto al juicio previo. La prohibición legal
transgrede el principio de lesividad, dado que el Estado sobredimensiona el
castigo por algo que no tiene vinculación directa con el daño o puesta en peligro
actual de un bien jurídico, sino por la resistencia del condenado a resocializarse
mediante la pena anterior. Sin embargo, si tal finalidad no se alcanza, ello no debe
ser imputable al penado, sino en realidad al Estado que fue ineficiente en lograrla.
Además juega la evidencia de que el art. 53, Cód. Penal posibilita otorgar la
libertad condicional a los multirreincidentes, configurándose el contrasentido de
que la misma ley penal que impide la libertad condicional para quien ha sido
declarado reincidente la habilita para el multirreincidente.
La corriente de pensamiento opuesta dice que el argumento es inválido, ya que
no se incrementa el castigo; se priva de un beneficio. En punto a esta prohibición
legal, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció en 1988
sosteniendo que el art. 14 no violentaba el principio de igualdad ni el non bis in
idem , en los precedentes "Valdez" y "L'Eveque" (Fallos: 311:552; 311:1451),
afirmando, en apoyo de su postura, que el distinto tratamiento dado por la ley a
aquellas personas que, en los términos del art. 50 del Código Penal, cometen un
nuevo delito, respecto de aquellas que no exteriorizan esa persistencia delictiva,
se justifica, precisamente, por el aludido desprecio hacia la pena que les ha sido
impuesta. Y existe un fundamento razonable para hacer tal distinción: el legislador
se encuentra facultado para establecer, dentro del amplio margen que le ofrece la
política criminal, las consecuencias jurídicas que estime conveniente para cada
caso (Fallos: 311:1451). Años después, el Máximo Tribunal, en referencia a la
reincidencia y sus implicancias en la cuantificación de la pena, sostuvo en el
precedente "Gago" (Fallos: 331:1099) —en voto mayoritario y con remisión al
dictamen del Procurador General—, que no resultaba irrazonable que dicha
cuantificación tomara en cuenta los antecedentes penales, remitiéndose a los
precedentes "Gómez Dávalos" y "L'Eveque", en cuanto entendieran que "el autor
que ha experimentado el encierro que importa la condena, y a pesar de ello,
reincide, demuestra su insensibilidad ante la amenaza de un nuevo reproche de
esa naturaleza, cuyo alcance ya conoce (Fallos: 308:1938). Ese desprecio por la
637
pena anterior se refleja en una mayor culpabilidad, que autoriza una reacción más
intensa frente al nuevo hecho (Fallos: 311:1451)".
Para quien vaya a tomar partido por una u otra postura resulta conviene la
exégesis; es decir, relatar brevemente los antecedentes; el porqué llegó a la ley
argentina la institución de la libertad condicional. Ella tuvo su origen en Inglaterra y
derivaba del derecho de gracia y de la forma en que se cumplía la pena de
deportación. Los condenados eran llevados a Australia para reducirles la pena,
poniéndolos en libertad condicional revocable, pero exigiéndoles su permanencia
en aquella isla. Poco a poco, el sistema fue perfeccionándose en los detalles hasta
llegar a convertirse en un medio ordinario de extinción de la pena.
En nuestro país, el sistema de la libertad condicional reemplazó a la gracia, a la
que se refería el art. 16 del Proyecto Tejedor. Su autor lo tomó del Código de
Baviera y transcribió una parte del Comentario Oficial de aquel ordenamiento que
—en la parte que ahora interesa— dice que "no resulta para los condenados un
derecho adquirido de obtener su gracia, sino una posibilidad de solicitarla".
Hechos: Contra la resolución que denegó la libertad condicional del imputado se

interpuso recurso de apelación y de inconstitucionalidad sobre el art. 14 del Cód.
Penal.
Ratio decidendi: El significado de la reincidencia consiste en la importancia que
adquiere, en el mundo de las valoraciones jurídicas, el ligamen psicológico y de
valor entre la condena precedente (el recuerdo) y la posterior recaída en el delito;
dicha condena, anterior y firme, imprime a la recaída el particular desvalor de
poner en evidencia que el individuo, lejos de manifestar arrepentimiento y
enmienda, emergentes del proceso y la condena vividos, se revela nuevamente
contra la norma incriminadora, con menosprecio del conocimiento del desvalor de
la nueva acción y de sus consecuencias jurídicas.
Decisión: La Cámara no hace lugar al recurso de inconstitucionalidad y rechaza el
pedido de libertad condicional.
CNCrim. y Correc., sala V, 8/4/1986, "Gerstenkorn, D. E.", publicado en LA LEY,
1986-D, 42, cita online: AR/JUR/593/1986.
§ 415. Multirreincidencia
La Corte Suprema de Justicia de la Nación expresó en "Gramajo" que la
Constitución Nacional, principalmente en razón del principio de reserva y de la
garantía de autonomía moral de la persona consagrados en el art. 19, no permite
que se imponga una pena a ningún habitante en razón de lo que la persona es,
sino únicamente como consecuencia de aquello que dicha persona haya
cometido. De modo tal que el fundamento de la pena en ningún caso será su
personalidad sino la conducta lesiva llevada a cabo. En un Estado que se
638
proclama de Derecho y tiene como premisa el principio republicano de gobierno, la
Constitución no puede admitir que el propio Estado se arrogue la potestad —
sobrehumana— de juzgar la existencia misma de la persona, su proyecto de vida
y la realización de éste y que la pena no puede ser cruel, en el sentido de que no
debe ser desproporcionada respecto del contenido injusto del hecho, debiendo
guardar proporcionalidad con la magnitud del contenido ilícito del hecho, o sea,
con la gravedad de la lesión al bien jurídico afectado por el hecho, porque las
previsiones legales expresan tales magnitudes a través de las escalas penales
(Fallos: 329:3680, consids. 18 y 19).
Prosiguiendo con las consecuencias legales de la reincidencia, otro de los
beneficios que se le restringen al reo es el de la condenación condicional .
Conforme el art. 27, ésta sólo se concede a aquellos sujetos que dentro de
determinado plazo no cometiesen un nuevo delito. De ocurrir esto último, se
efectivizará la condena en suspenso de la cual se gozaba.
Y finalmente el art. 41 prevé a la reincidencia como una de las pautas a tener en
cuenta por el juez al momento de la determinación de la pena , según se ha visto.
Resta ahora referirme a la multirreincidencia o reincidencia múltiple. Se trata de
aquellos casos en que la nueva caída en el delito está precedida por más de tres
penas privativas de la libertad. Regulada por los arts. 52 y 53 (5) de nuestro Código
Penal, implica fundamentalmente la aplicación de una medida de seguridad
accesoria a la última condena, tal cual es la reclusión por tiempo indeterminado.
Pero aun en este caso, los jueces quedan excepcionalmente facultados por la ley
para dejar tal medida en suspenso, siempre que funden debidamente su decisión
de acuerdo con los parámetros previstos por el art. 26, Cód. Penal, y que no
sobrevenga ninguna circunstancia que amerite su revocación.
Hechos: El Tribunal Oral en lo Criminal Federal condenó al imputado como autor

del delito de transporte de estupefacientes, declarándolo reincidente por cuarta
vez. La defensa interpuso recurso de casación, cuestionando el monto de la pena
impuesta y la aplicación del art. 52, del Cód. Penal.
Ratio decidendi: La mayor culpabilidad que puede indicar la reincidencia, no es,
ni podría ser, la que da fundamento a la reclusión que se aplica a los
multirreincidentes, pues se trata de una accesoria que comienza a cumplirse una
vez que la condena por el hecho anterior ya fue agotada. En consecuencia, la
mayor culpabilidad derivada del desprecio por la anterior condena ya fue valorada
al fijar la pena correspondiente al hecho concreto, cometido a pesar de la
advertencia previa. Por lo tanto, esa culpabilidad anterior ya fue suficientemente
retribuida y no podría ser nuevamente utilizada como argumento para fundar la
reclusión accesoria, pues esto, sí, significaría violar la prohibición de doble
valoración contenida en el principio non bis in idem .
Decisión: La Cámara de Casación hizo lugar a la declaración de nulidad de la
pena y de inconstitucionalidad de la reclusión por tiempo indeterminado.
CNCasación Penal, sala II, 14/7/2008, "Gerstenkorn, Daniel Enrique", publicado en
Sup. Penal, 2008 (octubre), 60 - LA LEY 2008-F, 269, cita online:
AR/JUR/7676/2008.
639
CAPÍTULO VIGÉSIMO PRIMERO
EJECUCIÓN PENAL
§ 416. De las penas privativas de la libertad

La pena consiste siempre en un mal que se traduce en la afección de un bien
jurídico del condenado. En este caso el bien jurídico en cuestión es la libertad
ambulatoria, con una serie de matices y aclaraciones que es preciso formular: no
está en cuestión la libertad de movimientos corporales; lo contrario implicaría un
tormento y como tal sería inconstitucional a la luz de lo prescripto por el art. 18
CN. Aunque básicamente se trata de un encierro, tampoco ésta es una verdad
total, como que muchas veces la pena no se cumple siempre entre las paredes de
la cárcel. Piénsese en los regímenes de semilibertad. Es que la pena ha
evolucionado extraordinariamente y hoy no es el concepto de encierro el que
prima; como era en los tiempos en que la prisión procuraba, además de impedir el
deambular, hacer sufrir. La moderna penología procura fundamentalmente obtener
con la ejecución la readaptación social del condenado.
El propósito de hacer del condenado un individuo socialmente apto tenía
enunciación expresa en el art. 29 de la Constitución Nacional de 1949 y estuvo
presente en los proyectos de reforma del Código Penal: El de 1960, cuyo art. 34
decía: "Las penas de reclusión y prisión deben ser ejecutadas de manera que
ejerzan sobre el condenado una acción educadora, preparándolo gradualmente
para la vuelta a la vida libre". El de 1973/74 establecía, en la primera parte del
art. 19: "Las penas que establece este código persiguen principalmente la
reeducación social del condenado". Y el art. 21 agregaba: "La ley de ejecución
penal determinará, con relación a la pena de prisión, las características de un
tratamiento individualizado, las modalidades de un régimen progresivo, el trabajo,
el pago de los gastos ocasionados al establecimiento, la disciplina y el régimen
educacional de los condenados, procurándoles la asistencia y la orientación que
les permita alcanzar su plena reeducación social. La misma ley instituirá un
sistema de asistencia social a la familia de los detenidos, de los condenados y los
liberados y reglamentará la intervención de la autoridad judicial y administrativa en
la ejecución de la pena".
640
Quiere decir que se peca por exceso cuando se afirma sin reservas que hay
privación de la libertad ambulatoria. En realidad se debe hablar de restricciones a
esa libertad, que paulatinamente se van haciendo menos rígidas a medida que se
advierten los problemas que la misma existencia de la pena acarrea y la
necesidad de usar formas eficaces para lograr la reinserción del condenado al
medio social. No hay duda, empero, que todo sigue girando en torno al hecho de
la prisión,sinónimo de encie rro(1) . Pero la prisión entendida en un sentido
moderno, que es el que le dan las normas antes citadas, que tienen su origen en
el art. 18, CN.
Sin perjuicio de que hayan influido en la general aceptación y desarrollo de

estas penas otros factores, es notorio que ello es consecuencia de una
concepción de la vida que ha elevado la libertad individual a valor supremo. Han
seguido una carrera inversa a la de la pena de muerte y a la de otras penas
corporales, y receptan la evidencia de que tienen el poder de adaptarse a los
diferentes grados de injusto y de culpabilidad. Estas ventajas, unidas a la
posibilidad de obtener la resocialización han hecho exclamar a Sauer: "Aquí está
el porvenir del Derecho penal"(2) . Pasó un largo tiempo desde entonces y hoy no
podría nadie estar tan seguro. A mi juicio el porvenir del Derecho penal, en lo que
al sistema de sanciones respecta, está en usar un catálogo de respuestas ante el
crimen que resulte eficaz. Hoy la pena privativa de libertad como eje de la
represión está en crisis por lo que se impone ampliar el espectro usando la
imaginación y concediendo la importancia que el tema merece como garantizador
de una convivencia pacífica.
Contra lo que es dable suponer la prisión en un sentido moderno no es de
antigua data. Porque el encierro no se utilizaba como pena sino para impedir la
huida del procesado durante la tramitación de la causa. En las prisiones
medioevales la permanencia del recluso durante el proceso era prácticamente
insoportable, por las condiciones infrahumanas a las que estaba sometido. Así la
comunicación entre el palacio Ducal de Venecia y una de esas cárceles fue
llamada "El puente de los suspiros" porque a través de sus ventanas el reo veía,
quizás por última vez, la hermosa ciudad e incluso la luz del sol. Luego vendría el
veredicto y la pena, habitualmente la de muerte u otra corporal. Hasta en un
imperio distante geográfica y culturalmente como el de los Incas, el encierro tenía
el mismo sentido de lo que hoy llamamos "prisión preventiva" y las penas venían
después de la condena(3) .
Como antecedentes de las modernas prisiones se citan establecimientos
ingleses, holandeses y alemanes(4) . Especialmente conocidas son las casas de
trabajo que se habilitaron en Amsterdam hacia 1595, en las que se utilizó la labor
de los condenados como herramienta para la corrección y se comenzó a retribuir
ese trabajo penitenciario. En otro sentido, no tan humanitario, los Estados fueron
tomando conciencia de que podían utilizar utilitariamente a los penados, sobre
todo en servicios y obras públicas. Con el advenimiento del industrialismo la cárcel
asume las características de una fábrica y hasta compite con la producción libre,
originándose conflictos y enfrentamientos que tienen expresión concreta en
641
Francia a mediados del siglo pasado. Las obras de Michel Foucault abundan en
referencias sobre esas alternativas.
Es indudable que todos los problemas inherentes a esta pena, más allá de su
intrínseca maldad ("la pena es un mal", enseñaba Carrara), derivan de su
ejecución. Se habla de crisis de la prisión, porque hoy no se concibe que ésta sea
sólo un depósito de hombres que pasarán poco o mucho de su vida entre rejas. El
progreso de las ideas ha impuesto el criterio de que la pena debe, también,
beneficiar al mismo que la sufre, facilitando su futura reinserción en el medio
social. La cuestión es cómo lograr resultados positivos a partir de una situación tan
poco propicia.
Los primeros esbozos de un régimen penitenciario en sentido moderno pueden
encontrarse en Amsterdam y Hamburgo que introdujeron a mediados del siglo
XVII la separación nocturna de los recluidos en las casas de trabajo o casas
disciplinarias (Werk oder Zurchthäuser ). El sistema de trabajo en común durante
el día y separación durante la noche se aplicó con un desarrollo pleno en la casa
disciplinaria de Gante, abierta en 1775 y que puede ser considerada como el
primer establecimiento penitenciario, tal como hoy lo entendemos(5) .
El paso no fue insignificante: del total hacinamiento y la promiscuidad más
espantosa, que describió John Howard en su célebre obra "El estado de las
prisiones", se pasó a proporcionar un ámbito de relativa privacidad. Es como
conceder una pequeña proporción de libertad para acompañar el sueño, personal
e incoercible.
Al mismo tiempo el trabajo en común durante el día significaba relegar el uso
continuo de la celda, con lo que ello significaba en orden a la desesperación y aun
la locura que producía en los espíritus menos fuertes. Ferri calificó al sistema
celular como una aberración, porque es inhumana, porque elimina o atrofia el
instinto social, ya fuertemente afectado en los criminales, y porque hace inevitable
entre los presos de la locura o la consunción(6) .
En la misma época en que se abría la casa disciplinaria de Gante la influencia
de la obra de Howard impulsó el mejoramiento del sistema penitenciario inglés con
la construcción de algunas prisiones celulares. El espíritu de reforma se trasladó a
Norteamérica en la que tuvo relevante actuación Benjamín Franklin. La Sociedad
Penitenciaria de Filadelfia consiguió imponer en la prisión de Wallnutstreet el
sistema celular de completo aislamiento durante el día y la noche. Se buscaba
conseguir la enmienda por vía de la meditación en soledad, así como procuraban
ciertos monjes la purificación y comunicación con Dios recluyéndose en sus
propias celdas. Pero los resultados de este sistema, penetrado de un espíritu
genuinamente cuáquero, fueron totalmente desfavorables(7) . Y no podía ser de
otra manera, pues salvo condiciones excepcionales de resistencia a la soledad,
ésta deprime en tal grado que conduce invariablemente al trastorno mental. La
personalidad queda anulada al quitársele al hombre su condición de ser social. En
la literatura de otra época es posible encontrar retratos magníficamente logrados
de seres que vivieron, por propia voluntad o por imposición de otros, en completo
aislamiento. En ese sentido los grandes novelistas rusos fueron maestros en la
642
creación de personajes, expresión de una raza de fuertes caracteres modelados,
en gran medida, por las rigurosas condiciones del clima.
El fracaso del sistema de completo aislamiento hizo que se lo sustituyera en
1823, en Auburn, por el régimen de separación durante la noche pero trabajo en
común durante el día, acompañado por la obligación de mantener el silencio más
absoluto, regla que se imponía a latigazos. No es difícil imaginar que tan
antinatural exigencia no podía constituirse en la base sólida y permanente del
tratamiento penitenciario. Por el solo uso de la fuerza no puede lograrse nada de
los hombres, y resultó evidente que el sistema era costoso por el control que
exigía, inhumano porque pretendía cortar la comunicación e ineficaz porque el
ingenio de los reclusos de todos los tiempos ha permitido burlar de mil maneras
este tipo de prohibiciones.
En Inglaterra se abrió paso un sistema progresivo. Después de haber
permanecido un tiempo en prisión celular, período destinado a probar las
condiciones del penado, eran enviados a las colonias australianas donde se
procuraba la corrección a través del trabajo. Se citan las experiencias del capitán
Maconochie en la prisión de Norfolk, quien hacía de manera que el propio
comportamiento de los reos facilitaba u obstaculizaba la obtención de la libertad
condicional. Creó un sistema de vales remuneratorios, que se entregaban o
descontaban al penado, según su trabajo y comportamiento (8) . También se
incentivaba el mantenimiento dé la buena conducta mediante la concesión de
beneficios, como ser mejoras de condiciones de vida dentro del establecimiento.
Por fin se introdujo un periodo intermedio entre la reclusión celular, el trabajo en el
establecimiento y la libertad condicional, consistente en el trabajo en semilibertad,
en industrias comunes fuera de la cárcel, a la que debía regresar el recluso por la
noche.
Este sistema progresivo, que aceptaba lo favorable de los demás y evitaba las
desventajas, es el que finalmente se impuso en los países más avanzados y
constituye la esencia de nuestra Ley de Ejecución de la pena privativa de la
libertad.
Pero lo cierto es que la prisión nunca satisfizo las aspiraciones de justicia ni
tampoco logró, en la mayoría de los casos, la resocialización de los penados. Es
que el establecimiento tradicional cambia radicalmente las condiciones de vida. De
decidir el hombre su propia forma de actuar y distribuir su tiempo, pasa a un
sistema en el cual todo está regimentado; hasta las funciones fisiológicas, que
deben tener lugar en determinado momento del día y no en otro. La prisión altera
los pensamientos, unifica las actitudes de seres que naturalmente son distintos.
Obliga a una convivencia no deseada; coarta toda iniciativa individual. Anula los
vínculos con el mundo exterior, con la familia, con los amigos, hace perder el
empleo o la ocupación, privando de los ingresos del jefe al grupo familiar. Crea un
submundo interno en el que hay dominadores y dominados, incrementa las
tendencias delictivas constituyéndose en un factor criminógeno de primer orden. Y
en definitiva el rencor en un momento estalla en sublevaciones cruentas. Las
crónicas periodísticas abundan en detalles de los frecuentes hechos de violencia
ocurridos en los establecimientos penitenciarios argentinos.
643
Las penas privativas de libertad se encuentran cuestionadas desde hace más
de un siglo. Hoy se habla directamente de "crisis de la prisión", pero hasta ahora
siguen siendo el eje en tomo del cual gira la represión en todo el mundo. Lo que sí
se ha impuesto es el criterio de evitar las de corta duración, empleando otros
medios más eficaces. Aunque también prestigiosos penalistas contemporáneos se
muestran partidarios de una pena corta que conmueva al infractor, que lo golpee,
haciendo recapacitar sobre su comportamiento.
Las tendencias modernas de la Política Criminal surgen del desencanto ante la
escasa eficacia de los programas resocializadores que lleva aparejada la privación
de libertad. Se requiere la más extremada cautela en las intervenciones coactivas
que realiza la justicia penal en la libertad y personalidad del inculpado, coincidente
con el pesimismo que se advierte frente a las posibilidades de rehabilitación que
se dan con la ejecución de la pena privativa de libertad. De allí que se incrementan
los medios de carácter no penal, como la insistencia en la reparación del daño
causado, en la probation , en convenios informales entre las partes, en un
tratamiento psiquiátrico, en el sometimiento a una cura de deshabituación, en
terapia de grupo, en procurar puestos de trabajo o vivienda, en servicios a la
comunidad.
No obstante estos aportes, los países que marchan a la cabeza en materia de
Política Criminal y que sirven de fuente de inspiración a nuestros juristas (es el
caso de la República Federal de Alemania) siguen utilizando a la pena como
prevención general y rechazan las tendencias radicales en pro de la
desincriminación. Por lo que es dable suponer que la prisión seguirá siendo por un
período, cuyo fin no se avizora, el destino final de quienes cometan delitos graves,
sin perjuicio de que se implanten otras penas que satisfagan mejor las
aspiraciones de una resocialización positiva. Mientras la libertad sea uno de los
bienes jurídicos más preciados esta idea prevalecerá. Si la libertad es desplazada
de su sitial por otras apetencias, hacia allí se dirigirá la represión. A la captación
de los cambios posibles se orientan algunas políticas, como aquellas que
auspician penas que tiendan a disminuir el nivel de vida del condenado sin privarle
de la libertad.
En cuanto a los antecedentes argentinos: El Proyecto Tejedor abrevaba en el
Código de Baviera y de él tomó las ideas referidas a estas penas que, en
definitiva, no pudieron ser llevadas a la práctica en nuestro medio porque las
circunstancias del país eran distintas y no lo permitían. El Proyecto Tejedor
enumeraba cuatro penas de encierro: presidio, penitenciaría, prisión y arresto.
Además instituía el confinamiento y el destierro, que eran más que privativas,
limitativas de la libertad. Los sentenciados a presidio trabajarían públicamente en
beneficio del Estado; con una cadena al pie, pendiente de la cintura o asida a la de
otro penado; serían empleados en trabajos exteriores, duros y penosos, como
construcciones de canales, obras de fortificación, caminos, y no recibirían auxilio
alguno fuera del establecimiento. En el Código Penal imperial de Alemania ello
equivalía a la reclusión, como pena grave, infamante, con trabajo forzado. Era la
pena de los crímenes mientras que la prisión lo era de los delitos (9) . Esto tiene
trascendencia en nuestro país, a la luz de lo dispuesto por el art. 61, CN.
644
Lo cierto es que Tejedor partía de dos criterios que no necesariamente debían
coincidir; uno era el lugar y otro el modo de ejecución. Llama presidio a la pena
más grave señalando en la nota explicativa: "En España, los presidios eran ciertas
ciudades o fortalezas guarnecidas de soldados. De allí vino a llamarse con el
mismo nombre el castigo que se imponía a los reos de servir en los trabajos a que
en ello se los destinaba". Como advierte la falta total de tales establecimientos en
nuestra tierra, la diferencia con las otras penas estaría dada por el modo de
ejecución. Y así la señala como una pena ejemplar e infamante a raíz del empleo
de los condenados en los trabajos públicos (en la publicidad está la infamia, decía
con razón Bentham). Agregaba Tejedor: "No sólo intimida, sino que inspira horror
y la opinión pública encuentra en ella una expiación suficiente para los más
grandes crímenes".
Con respecto a la segunda pena del Proyecto, dice: "Los sentenciados a
penitenciaría la sufrirán en las penitenciarías donde las hubiese, o en
establecimientos distintos de los presidios, con sujeción a trabajos forzados dentro
de ellos mismos y sin cadena, exceptuando el caso de temerse seriamente la
evasión". Nuevamente se advierte la duplicidad de criterios: el del edificio del
penal en sí y el del modo de ejecución. Como establecimientos distintos no había,
la diferencia estaría dada en la práctica por el modo de ejecución.
La pena de prisión se sufrirá, decía el Proyecto, en cárceles que no eran los
presidios ni penitenciarias. Y aquí aparecía nuevamente la dificultad propia de la
ausencia de establecimientos distintos. Lo mismo puede decirse de la cuarta pena:
el arresto, que debía cumplirse en cárcel, policía o cuerpo de guardia, según los
casos; pero esta prisión será siempre diferente de la de los acusados o
procesados, pudiendo ser arrestados en sus propias casas las mujeres honestas,
las personas ancianas o valetudinarias, y las que vivan de algún arte, profesión u
oficio doméstico. Añadía una disposición interesante: "Esta pena no podr á bajar
de quince días ni exceder de tres meses". Su breve duración coincide con el
arresto de los Códigos de Faltas argentinos vigentes.
Con este esquema Tejedor implícitamente imponía que en cada jurisdicción
hubiese cinco clases de establecimientos carcelarios: para alojar a los que sufrían
prisión preventiva; a los condenados a presidio, penitenciaría, prisión y arresto.
Si aún hoy tal abundancia de establecimientos es impensable, en la sexta
década del siglo XIX no existía la mínima posibilidad de que se construyesen.
El Código Penal de 1886 adoptó el mismo sistema: los condenados a presidio
serían empleados en trabajos duros y penosos; los condenados a penitenciaría,
en trabajos forzosos; los condenados a prisión sufrirían la pena en otras cárceles;
y los condenados a arresto en cárcel, policía o cuerpo de guardia. Sólo se eliminó
la mención a la cadena. Sobre la realidad del régimen dice Moreno: "Esas penas
no se cumplían en ninguna parte, ni siquiera en la capital de la República, donde a
caus a de los mayores recursos y más grande cultura, pudo haberse hecho el
ensayo".
"Los condenados a presidio y a penitenciaría estaban sometidos al mismo
régimen. En muchos casos se encontraban junto con los condenados a prisión y a
645
arresto, y aún con los procesados sujetos a prisión preventiva. En las provincias
las deficiencias eran más generales, a causa de la falta de elementos, siendo la
exigencia del trabajo un enunciado que no se practicaba generalmente"(10) .
El Proyecto de 1891 redujo a dos las penas de encierro: presidio y penitenciaria.
La primera debía cumplirse con trabajos forzados en un establecimiento destinado
especialmente al efecto y situado a la mayor distancia posible de los centros
poblados. Preveía que el gobierno de la Nación fundase en alguna de las islas del
Sur de la República un presidio. Así como en la Isla de los Estados u otra que se
destinase al efecto debía cumplirse la pena de deportación, relegándose allí por
tiempo indeterminado al condenado. La pena de penitenciaría se debía cumplir en
establecimientos distintos de los presidios y cada penado podía elegir el género de
trabajos a realizar.
El Código Penal de 1921 "teniendo en cuenta los antecedentes propios, las
características del país, su sistema de gobierno, sus recursos, sus posibilidades y
condiciones en general, ha creado un sistema penal práctico susceptible de ser
aplicado y conveniente bajo todo punto de vista", (11) dice Rodolfo Moreno (h.) a
quien, por haber introducido el Proyecto que luego fue ley, algunos llamaron "el
Codificador".
Así se redujo a dos el número de estas penas: reclusión y prisión, con
diferencias marcadas en el Código Penal y unificadas luego en su ejecución por la
Ley Penitenciaria Nacional.
Los diversos proyectos de reforma mantienen, en general, las dos penas.
Constituyen excepción el de 1951 y el de 1953, que dejan solamente la prisión. El
último repite el concepto de la Constitución Nacional vigente en su momento,
diciendo: "La pena de prisión se ejecutará con la finalidad de obtener la
reeducación social del condenado" (art. 45, primer párrafo).
Por su parte el Proyecto de 1973/74 coincidía en mantener solamente la prisión
y le fijaba reglas especiales en su artículo 20. Entre ellas que la ejecución no
deberá menoscabar la dignidad de las personas (inc. 1°). Los derechos del
condenado no deberán restringirse más allá de lo que resulta necesario para el
tratamiento (inc. 2°). El tratamiento estimulará el sentido de responsabilidad del
condenado. La vida en la prisión se regirá por reglas análogas a las vigentes en la
sociedad libre (inc. 3°). El condenado gozará también del derecho de administrar
su patrimonio y sus ingresos, sin perjuicio de las limitaciones que los jueces de
sentencia y de ejecución pudieran determinar por ciertas razones (inc. 5°).
Como el Proyecto de 1979 vuelve a las dos penas: reclusión y prisión, en su
artículo 38, no se puede anotar una tendencia. Además no hay coincidencia
doctrinaria sobre la conveniencia de mantener la distinción o establecer una pena
única privativa de libertad, por lo que es difícil vislumbrar el futuro de ese tema en
la legislación argentina.
No resulta muy fácil discernir en qué consisten la pena de reclusión y la pena de
prisión y cuáles son sus diferencias, sobre todo al haberse legalmente ha unificado
la ejecución. Hay diversas disposiciones del Código que se refieren a una u otra,
pero la dificultad existe en determinar con exactitud el origen de esas diferencias.
646
Ya he señalado algunos antecedentes históricos. Cabe agregar que la Exposición
de Motivos del Proyecto de 1906, que sirvió de base al que en 1917 presentó
Moreno, fincaba la diferencia entre la pena más grave y la otra en el trabajo
forzado para una y el trabajo común para la otra(12) .
Esa pauta se siguió en el Código que en su art. 6º dispone: "La pena de
reclusión, perpetua o temporal, se cumplirá con trabajo obligatorio en
establecimientos destinados al efecto. Los recluidos podrán ser empleados en
obras públicas de cualquier tipo con tal que no fueren contratados por
particulares". A su vez el art. 9º dice: "La pena de prisión, perpetua o temporal, se
cumplirá con trabajo obligatorio en establecimientos distintos a los destinados a
los recluidos". La diferencia está, entonces, en que los establecimientos deben ser
distintos y que los condenados a reclusión pueden ser empleados en obras
públicas. Lo de los establecimientos distintos no marca nada diferencial sino sólo
una separación, por lo que la distinción está en el empleo de los recluidos en
obras públicas. Allí, y fundamentalmente en la publicidad, estaría la infamia, a la
que ya se refirió Bentham, como lo he recordado precedentemente. Esto al mismo
tiempo permitiría distinguir la hipótesis prevista por el art. 61, CN. Pero que la
distinción es sutil lo demuestra la intervención del senador Rojas en el proceso de
discusión del Proyecto: "¿Qué diferencia legal existe entre la reclusión y la
prisión?". A su juicio la clase de trabajo no da a cada pena su fisonomía propia.
El principal beneficio de este sistema radica en que deja posibilidad de iniciativa
al recluso, quien ve que su comportamiento es valorado. Esto constituye el
instrumento necesario para la resocialización que, de esa manera, no es impuesta
desde afuera en forma total, sino que obedece en cierta medida al propio control
del interno. No hay duda que por esa vía se respetan las "Reglas mínimas para el
tratamiento del delincuente"(13) establecidas en virtud de la labor de las Naciones
Unidas, cuya norma central dice: "La privación de libertad debe llevarse a cabo en
condiciones morales y materiales que garanticen el respeto a la dignidad humana"
(núm. 5, III).
Prescindiendo de los antecedentes correspondientes a las primeras décadas de

vida independiente, se puede colocar como hito del régimen penitenciario
moderno el momento de la habilitación del edificio de la Penitenciaría Nacional en
mayo de 1877. Esa cárcel de Buenos Aires, por la sabia previsión de quienes la
proyectaron y construyeron, fue durante décadas una de las piedras angulares del
sistema penitenciario argentino. Consideraciones de orden urbanístico
determinaron su demolición, acto que es considerado por Zaffaroni "como el más
irreflexivo de nuestra historia penitenciaria"(14) . Lo cierto es respecto de ella, a 70
años de su habilitación se decía: "Hoy, como a principios de siglo, cuando la
dirigiera Ballvé y la visitara Ferri, se ofrece a la observación de los estudiosos
como un establecimiento modelo en su género, que ha hecho decir al distinguido
profesor italiano Benigno Di Tullio, Director del Instituto de Antropología Criminal
de la Universidad de Roma, que recientemente nos visitara: "He visitado con
profunda emoción esta magnífica Penitenciaria Nacional, de la que conocía todas
sus grandes condiciones, que son verdaderamente excepcionales y prodigiosas,
cuando se piensa que fue construida hace tantos años"(15) . La situación
647
privilegiada de ese establecimiento, en relación con la época, disimulaba la
anarquía legislativa existente respecto de la ejecución de las penas privativas de
libertad. En la sesión del 21 de agosto de 1917 el diputado Rodolfo Moreno (h.)
dijo: "Es necesario que se dicte la ley carcelaria, una ley en que se establezca el
régimen de la penalidad en primer término, pero el régimen de la penalidad en
toda la República y bajo el sistema progresivo, si fuera posible, porque hoy en
cada cárcel, en cada provincia y en cada lugar se cumplen penas como les parece
oportuno a los gobiernos locales, es decir, que habiendo o debiendo haber un solo
Código Penal, la aplicación de las represiones se hace de una manera totalmente
diferente en unos y otros lugares, como si no pertenecieran todos al mismo
país"(16) .
Recién en 1933 se dictó una ley, la 11.833, que organizó con coherencia la
ejecución penal, estableciendo un régimen progresivo moderno. Sin embargo, el
hecho de que rigiese sólo para los establecimientos dependientes de la Dirección
Nacional de Institutos Penales no posibilitó concretar un cierto nivel de uniformidad
que permitiese aplicar de la misma manera, en todo el país, estas penas.
El paso definitivo fue dado con la sanción del decreto-ley 412 del 14 de enero
de 1958, ratificado ese mismo año por el Congreso Nacional por ley 14.467.
Esta norma establece principios básicos de ejecución, acordes con el objeto de
conseguir la rehabilitación social del condenado, respetando sus derechos y
personalidad. Instituye la progresividad del sistema penal que consta de tres
períodos: Observación, Tratamiento y Prueba. En el curso del primero el
organismo técnico criminológico tiene a su cargo la realización de los estudios que
conducen a clasificar al interno según su presunta adaptabilidad a la vida social,
como: fácilmente adaptable, adaptable o difícilmente adaptable. Luego de lo cual
indica el establecimiento o sección del mismo al que deberá ser destinado, fijando
el tratamiento a que será sometido. En el período de tratamiento se podrán ir
dando fases que importen una paulatina atenuación de las restricciones inherentes
a la pena. En cuanto al período de prueba comprende la incorporación a
secciones en las cuales se pone en vigencia el principio de la autodisciplina; la
posibilidad de obtener salidas transitorias y el egreso anticipado por medio de la
libertad condicional.
La ley regula las condiciones de vida dentro del establecimiento y dispone, entre
otras cosas, que el alojamiento nocturno será, por regla, individual. Cuando haya
que hacer una excepción nunca podrán alojarse a los internos de a dos por celda.
Con respecto a la disciplina el director del establecimiento puede aplicar
sanciones, entre las que se encuentran la pérdida total o parcial de los beneficios
reglamentariamente adquiridos y la internación en celda de aislamiento hasta
quince días. Esto último es cuestionable, porque aunque sea el período breve
puede constituirse en un tormento prohibido por la Constitución Nacional, según
las características de las celdas de que se trate. No por nada el artículo 47 de la
ley dice que el interno aislado de esa manera "será visitado diariamente por un
miembro del personal superior del establecimiento, el capellán cuando lo solicite,
un educador y por el médico. Este último informará por escrito a la Dirección
cuando juzgue que, por razones de salud física o mental, debe suspenderse o
648
atenuarse el cumplimiento de la corrección". Se advierte que el fantasma de la
locura está presente.
El interno es calificado de acuerdo a su conducta, entendiendo por tal la
manifestación exterior de su actividad en lo que respecta a la adaptación a las
normas penitenciarias. También por concepto, "según lo que se deduzca,
partiendo de las manifestaciones de su conducta, sobre su carácter, tendencia,
moralidad o demás cualidades personales, con el objeto de formular un juicio
sobre el grado de recuperación alcanzado" (art. 51). La escala va de ejemplar a
pésima y tiene valor a los efectos de otorgarle ventajas como recibir visitas,
correspondencia, participar en actividades recreativas y otras prerrogativas que los
reglamentos carcelarios establezcan; ello en cuanto a la conducta. La calificación
de concepto, por su parte, sirve de base para la concesión de beneficios, tales
como las salidas transitorias, la libertad condicional, la conmutación de pena y el
indulto.
El trabajo es obligatorio y constituye un medio de tratamiento. Es remunerado y
su producido se destina a las distintas finalidades previstas en el art. 11, Cód.
Penal, conforme a los porcentajes que la ley penitenciaria establece. Como parte
del programa de tratamiento se adoptan las medidas necesarias para mejorar la
educación e instrucción de los internos, orientando la enseñanza hacia la reforma
moral, especialmente por la comprensión de los deberes sociales. Se asegura
asimismo la asistencia espiritual y el mantenimiento de las relaciones sociales, así
como la asistencia postpenitenciaria, previendo el funcionamiento de patronatos
de liberados.
La ley contempla distintos tipos de establecimientos, que deben ser distintos
para los procesados, para mujeres, para menores y para la ejecución de la medida
de seguridad del art. 52, Cód. Penal. Hay contralor judicial y administrativo de la
ejecución.
Por último regula la integración del sistema penitenciario nacional, por la vía de
declarar a la ley como complementaria del Código Penal, cuestión ésta que motivó
comentarios adversos, en su momento, de Ítalo Luder, que había sido Director del
Instituto de Investigaciones y Docencias Criminológicas de la Provincia de Buenos
Aires.
Actualmente la ejecución de las penas privativas de libertad se rige por los
principios básicos fijados por la ley 24.660, los que a su vez coinciden con las
Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos, adoptadas por el Primer
Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del
Delincuente, celebrado en Ginebra en 1955 y aprobadas por el Consejo
Económico y Social en sus resoluciones 663C (XXIV) del 31 de julio de 1957 y
2076 (LXII) del 13 de mayo de 1977, a las que se remite específicamente la ley en
sus arts. 201 y 205 cuando habla del personal institucional.
Dejando de lado las cuestiones vinculadas a la buena organización
penitenciaria, porque en su caso corresponderían a la competencia y
responsabilidad administrativa (art. 10) haré una reseña de aquello que atañe a las
obligaciones de los órganos de ejecución y a los derechos y deberes de los
649
internos, sin antes señalar que la finalidad, indicada explícitamente en el art. 1º, es
lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley
procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y apoyo
de la sociedad.
§ 417. Imparcialidad
Las reglas deben ser aplicadas imparcialmente. No se debe hacer diferencias
de trato fundadas en prejuicios, principalmente de raza, color, sexo, lengua,
religión, opinión política o cualquier otra opinión, de origen nacional o social,
fortuna, nacimiento u otra situación cualquiera. Por el contrario, importa respetar
las creencias religiosas y los preceptos morales del grupo al que pertenezca el
recluso. Así lo dice el "Principio fundamental" (6.1.) de las "Reglas mínimas" y la
ley lo expresa lo primero con estas palabras: "Las normas de ejecución serán
aplicadas sin establecer discriminación o distingo alguno en razón de raza, sexo,
idioma, religión, ideología, condición social o cualquier otra circunstancia. Las
únicas diferencias obedecerán al tratamiento individualizado".
§ 418. Respeto de las creencias religiosas

Sobre el tema de las creencias religiosas y los preceptos morales del grupo al
que pertenezca el recluso, el Capítulo 10 de la ley 24.660 menciona la asistencia
espiritual, disponiendo que el interno tiene derecho a que se respete y garantice
su libertad de conciencia y de religión, se facilite la atención espiritual que requiera
y el oportuno contacto personal y otros medios autorizados con un representante
del credo que profese, reconocido e inscripto en el Registro Nacional de Cultos.
Ninguna sanción disciplinaria podrá suspender el ejercicio de este derecho
(art. 153). El interno será autorizado, en la medida de lo posible, a satisfacer las
exigencias de su vida religiosa, participando de ceremonias litúrgicas y a tener
consigo objetos, libros de piedad, de moral e instrucción de su credo para su uso
personal (art. 154).
Sobre este tema la ley 24.660 dispone también la habilitación en cada
establecimiento, de un lugar adecuado para celebraciones litúrgicas, reuniones y
otros actos religiosos de los diversos cultos reconocidos (art. 155). De todas
maneras, identifica específicamente al catolicismo, cuyo culto se celebrará,
"aunque la concurrencia a estos actos será absolutamente voluntaria" (art. 156), lo
mismo a los cursos de instrucción religiosa y moral que dicten los capellanes de
los establecimientos (art. 157).
650
§ 419. Separación por categorías
Los reclusos deben ser alojados en diferentes establecimientos o en diferentes
secciones dentro de los establecimientos según su sexo y edad, sus
antecedentes, los motivos de su detención y el trato que corresponda aplicarles
("Reglas", 8). A su vez el Código Penal manda: Los menores de edad y las
mujeres sufrirán las condenas en establecimientos especiales (art. 8º) y la ley
24.660 destina todo su Capítulo 15 a ese tema disponiendo que cada jurisdicción
del país, tenga, organizados separadamente para hombres y mujeres, cárceles o
alcaidías para procesados; centros de observación para el estudio criminológico
del condenado y planificación de su tratamiento; instituciones diferenciadas por su
régimen para la ejecución de la pena; establecimientos especiales de carácter
asistencial médico y psiquiátrico y centros para la atención y supervisión de los
condenados que se encuentren en tratamiento en el medio libre y otros afines
(art. 176).
§ 420. Alojamiento
Las celdas o cuartos destinados al aislamiento nocturno no deberán ser
ocupados más que por un solo recluso. Si por razones especiales, tales como el
exceso temporal de población carcelaria, resultara indispensable que la
administración penitenciaria central hiciera excepciones a esta regla, se deberá
evitar que se alojen dos reclusos en cada celda o cuarto individual. Cuando se
recurra a dormitorios, éstos deberán ser ocupados por reclusos cuidadosamente
seleccionados y reconocidos como aptos para ser alojados en esas condiciones.
Por la noche, estarán sometidos a vigilancia regular, adaptada al tipo de
establecimiento de que se trate. Los locales destinados a los reclusos y
especialmente a aquellos que se destinan al alojamiento de los reclusos durante la
noche, deberán satisfacer las exigencias de la higiene, habida cuenta del clima,
particularmente en lo que concierne al volumen de aire, superficie mínima,
alumbrado y calefacción ("Reglas", 9 y 10).
En tanto, la ley 24.660 dispone que cada establecimiento alojará a una cantidad
de internos previamente fijada y no se la podrá exceder; a fin de asegurar un
adecuado alojamiento. Todos los locales estarán siempre en buen estado de
conservación. Su ventilación, iluminación, calefacción y dimensiones guardarán
relación con su destino y los factores climáticos (art. 59). El alojamiento nocturno
del interno, en lo posible, será individual en los establecimientos cerrados y
semiabiertos. En las instituciones o secciones basadas en el principio de
651
autodisciplina se podrán utilizar dormitorios para internos cuidadosamente
seleccionados (art. 62).
§ 421. Ropa, higiene y comodidades personales

Todo local debe tener ventanas suficientemente grandes para que el recluso
pueda leer y trabajar con luz natural permitiendo el ingreso de aire fresco. La luz
artificial tendrá que ser suficiente para poder leer y trabajar sin perjuicio para su
vista ("Reglas", 11). Las instalaciones sanitarias y duchas deben ser adecuadas y
todo mantenido en debido estado y limpio ("Reglas", 12, 13 y 14). Se exige el aseo
personal y las prendas que vista no deberán ser, de modo alguno, degradantes ni
humillantes. En circunstancias excepcionales, cuando el recluso se aleje del
establecimiento para fines autorizados, se le permitirá que use sus propias
prendas o vestidos que no llamen la atención ("Reglas", 17). Cada recluso
dispondrá, en conformidad con los usos y costumbres nacionales, de una cama
individual suficiente, mantenida convenientemente y mudada con regularidad a fin
de asegurar su limpieza ("Reglas", 19). Similares disposiciones contiene la ley
24.660 en sus arts. 58, 60, 61 y 64.
§ 422. Alimentación
Todo recluso recibirá de la administración, a las horas acostumbradas, una
alimentación de buena calidad, bien preparada y servida, cuyo valor nutritivo sea
suficiente para el mantenimiento de su salud y de sus fuerzas. También tendrá la
posibilidad de proveerse de agua potable cuando la necesite ("Reglas", 20). A ello
la ley 24.660 agrega: Conforme a los reglamentos que se dicten, el interno podrá
adquirir o recibir alimentos de sus familiares o visitantes. La prohibición de bebidas
alcohólicas será absoluta (art. 65).
§ 423. Servicios médicos

Todo establecimiento penitenciario debe disponer por lo menos de los servicios
de un médico calificado que deberá poseer algunos conocimientos psiquiátricos.
Además, se dispondrá el traslado de los enfermos cuyo estado requiera cuidados
especiales a establecimientos penitenciarios especializados o a hospitales civiles
("Reglas", 22). En tanto la ley 24.660 dedica el Capítulo 9 a la asistencia médica,
652
de lo que se destaca la obligación de evaluar al interno cuando ingrese y egrese
consignando todos los hallazgos en la historia clínica (art. 144). Respecto de las
"huelgas de hambre" el art. 151 reza: "Si el interno se negare a ingerir alimentos,
se intensificarán los cuidados y controles médicos. Se informará de inmediato al
juez de ejecución o juez competente solicitando, en el mismo acto, su autorización
para proceder a la alimentación forzada, cuando, a criterio médico, existiere grave
riesgo para la salud del interno".
En cuanto a las mujeres embarazadas, las "Reglas" disponen que deben existir
instalaciones especiales para el tratamiento de ellas, de las que acaban de dar a
luz y de las convalecientes (23) indicaciones que son desarrolladas por la ley
24.660, que coincide en que se adoptarán las medidas necesarias para que el
parto se lleva a cabo en un servicio de maternidad (art. 192). La interna
embarazada quedará eximida de la obligación de trabajar y de toda otra modalidad
de tratamiento incompatible con su estado, cuarenta y cinco días antes y después
del parto. Con posterioridad a dicho período, su tratamiento no interferirá con el
cuidado que deba dispensar a su hijo (art. 193). La interna podrá retener consigo a
sus hijos menores de cuatro años. Cuando se encuentre justificado, se organizará
un jardín maternal a cargo de personal calificado (art. 195). Al cumplirse esa edad,
si el progenitor no estuviere en condiciones de hacerse cargo del hijo, la
administración penitenciaria dará intervención a la autoridad judicial o
administrativa que corresponda (art. 196).
§ 424. Disciplina y sanciones

Conforme a las "Reglas", la ley o reglamento dictado por autoridad
administrativa competente determinará en cada caso la conducta que constituye
una infracción disciplinaria, el carácter y la duración de las sanciones disciplinarias
que se pueden aplicar y cuál ha de ser la autoridad competente para pronunciar
esas sanciones (29). Se debe asegurar el derecho de defensa (30.2). Las penas
corporales, encierro en celda oscura, así como toda sanción cruel, inhumana o
degradante quedarán completamente prohibidas como sanciones disciplinarias
(3 1). Las penas de aislamiento y de reducción de alimentos sólo se aplicarán
cuando el médico, después de haber examinado al recluso, haya certificado por
escrito que éste puede soportarlas. Esto mismo será aplicable a cualquier otra
sanción que pueda perjudicar la salud física o mental del recluso. En todo caso,
tales medidas no deberán nunca ser contrarias al principio formulado en la
regla 31, ni apartarse del mismo. El médico visitará todos los días a los reclusos
que estén cumpliendo tales sanciones disciplinarias e informará al director si
considera necesario poner término o modificar la sanción por razones de salud
física o mental (32).
Por su parte, la ley 24.660 destina su Capítulo 4 a la disciplina, disponiendo en
primer lugar que el interno está obligado a acatar las normas de conducta que,
653
para posibilitar una ordenada convivencia, en su propio beneficio y para promover
la reinserción social, determinan la misma ley y los reglamentos que se dicten
(art. 79). El poder disciplinario sólo puede ser ejercido por el director del
establecimiento, quien tendrá competencia para imponer sanciones, suspender o
dar por cumplida su aplicación o sustituirlas por otras más leves, de acuerdo a las
circunstancias del caso (art. 81). Así como las "Reglas" impiden conceder facultad
disciplinaria a algún interno, también lo hace la ley (art. 83). De la misma manera
se consagra el principio "ley previa": No habrá infracción ni sanción disciplinaria
sin expresa y anterior previsión legal o reglamentaria (art. 84). A continuación
clasifica las infracciones reglamentarias en leves, medias y graves, indicando en
qué consisten las primeras (art. 85). En este sentido, llama la atención que
algunas de ellas pueden llegar a constituir verdaderos delitos lo que, en ese caso,
daría lugar a la previsión del art. 85, inc. j), que considera falta grave "cometer un
hecho previsto como delito doloso, sin perjuicio de ser sometido al eventual
proceso penal". Con lo cual debería aguardarse la decisión del tribunal respectivo
antes de computarse como falta grave. El art. 87 dice cuáles son las sanciones,
que van desde amonestación hasta el traslado a otro establecimiento, pasando
por celdas de castigo, que la ley no llama así, sino "celdas cuyas condiciones no
agraven ilegítimamente la detención", adverbio cuyo alcance no se especifica. La
ley 24.660 asegura el derecho de defensa, así como la prohibición de sancionar
más de una vez por una misma infracción, consagrándose también el principio de
que la duda favorece al interno (arts. 91, 92 y 93). En ningún caso se aplicarán
sanciones colectivas (art. 94). La resolución que imponga un castigo al interno,
será recurrible ante el juez de ejecución o juez competente (art. 96), al que
también se le notificarán las sanciones que la autoridad administrativa imponga y
los recursos que utilice el interno (art. 97).
§ 425. Medios de coerción

Así llama las "Reglas" al uso de esposas, cadenas, grillos y camisas de fuerza
que —dice— nunca deberán aplicarse como sanciones. Tampoco como coerción
las cadenas y los grillos. En cuanto a los demás medios de coerción (por exclusión
quedarían las esposas y las camisas de fuerza), dice que sólo pueden ser
empleados como medida de precaución contra una evasión durante un traslado,
siempre que sean retirados en cuanto comparezca el recluso ante una autoridad
judicial o administrativa; por razones médicas y a indicación del médico; por orden
del director, si han fracasado los demás medios para dominar a un recluso, con
objeto de impedir que se dañe a sí mismo o dañe a otros o produzca daños
materiales; en estos casos, el director deberá consultar urgentemente al médico, e
informar a la autoridad administrativa superior ("Reglas", 33).
Similares reglas, sólo que con el nombre "Medidas de sujeción" emplea la ley
24.660 (arts. 74, 75 y 76).
654
§ 426. Información y derecho de queja de los reclusos
Lo garantizan las "Reglas", asegurando que puedan dirigirse verbalmente y por
escrito a la autoridad administrativa, a la judicial o a cualquier otra competente y
dispone que la solicitud o queja sea examinada sin demora, dándose respuesta en
su debido tiempo (36). Lo mismo dice la ley 24.660, agregando que la resolución
que se adopte deberá ser fundada, emitida en tiempo razonable y notificada al
interno (art. 67).
§ 427. Contacto con el mundo exterior

Las "Reglas" garantizan la comunicación del recluso con los familiares y con
amigos de buena reputación, tanto por correspondencia como mediante visitas
(37). Los de nacionalidad extranjera con sus representantes diplomáticos y
consulares (38). Deberán ser informados periódicamente de los acontecimientos
más importantes, sea por medio de la lectura de diarios, revistas o publicaciones
penitenciarias especiales, sea por medio de emisiones de radio, conferencias o
cualquier otro medio similar, autorizado o fiscalizado por la administración (39).
El resguardo de esos derechos aparece, asimismo, en la ley 24.660, cuyo
Capítulo 11 lleva como título "Relaciones familiares y sociales" con un desarrollo
mayor pues asegura la comunicación periódica, en forma oral o escrita, también
con los allegados, curadores y abogados, así como con representantes de
organismos oficiales o instituciones privadas con personería jurídica que se
interesen en su reaserción social. En todos los casos se respetará la privacidad de
esas comunicaciones, sin otras restricciones que las dispuestas por juez
competente (art. 158). El interno será autorizado, en caso de enfermedad o
accidente grave o fallecimiento de familiares o allegados con derecho a visita o
correspondencia, para cumplir con sus deberes morales, excepto cuando se
tuviesen serios y fundamentados motivos para resolver lo contrario (art. 166). Los
internos que no gocen de permiso de salida para afianzar y mejorar los lazos
familiares podrá recibir la visita íntima de su cónyuge o, a falta de éste, de la
persona con quien mantiene vida marital permanente, en la forma y modo que
determinen los reglamentos (art. 167).
§ 428. Tratamiento
655
Conforme a las "Reglas" el tratamiento de los condenados a una pena privativa
de libertad debe tener por objeto, en tanto que la duración de la condena lo
permita, inculcarles la voluntad de vivir conforme a la ley, mantenerse con el
producto de su trabajo, y crear en ellos la aptitud para hacerlo. Dicho tratamiento
estará encaminado a fomentar en ellos el respeto de sí mismos y desarrollar el
sentido de responsabilidad (65). A su vez la ley 24.660 dice: "El tratamiento del
condenado deberá ser programado e individualizado y obligatorio respecto de las
normas que regulan la convivencia, la disciplina y el trabajo" (art. 5º).
§ 429. Clasificación e individualización

Se estatuye que los fines de la clasificación deberán ser separar a los reclusos
que, por su pasado criminal o su mala disposición, ejercerán una influencia nociva
sobre los compañeros de detención y repartir a los reclusos en grupos, a fin de
facilitar el tratamiento encaminado a su readaptación social ("Reglas", 67) para lo
cual, tan pronto como ingrese en un establecimiento un condenado a una pena o
medida de cierta duración, y después de un estudio de su personalidad, se
establecerá un programa de tratamiento individual, teniendo en cuenta los datos
obtenidos sobre sus necesidades individuales, su capacidad y sus inclinaciones
("Reglas", 69). La ley 24.660 cumple con esas consignas en la etapa de
observación, según disposiciones que luego glosaré.
§ 430. Privilegios
La finalidad que se persigue en los establecimientos penitenciarios es la de
alentar la buena voluntad, desarrollar el sentido de responsabilidad y promover el
interés y la cooperación de los reclusos en lo que atañe a su tratamiento, para lo
cual se debe instituir un sistema de privilegios adoptados a los diferentes grupos
de reclusos y a los diferentes métodos de tratamiento ("Reglas", 70). En cuanto a
la ley 24.660, las recompensas están contempladas en el art. 105: "Los actos del
interno que demuestren buena conducta, espíritu de trabajo, voluntad en el
aprendizaje y sentido de responsabilidad en el comportamiento personal y en las
actividades organizadas del establecimiento, serán estimulados mediante un
sistema de recompensas reglamentariamente determinado".
§ 431. Trabajo
656
El trabajo penitenciario no deberá tener carácter aflictivo. Todos los condenados
serán sometidos a la obligación de trabajar habida cuenta de su aptitud física y
mental. Se proporcionará a los reclusos un trabajo productivo, suficiente para
ocuparlos durante la duración normal de una jornada de trabajo. Deberá contribuir
por su naturaleza a mantener o aumentar la capacidad del recluso para ganar
honradamente su vida después de su liberación. Todo ello, según algunas de las
"Reglas" (71). El trabajo de los reclusos deberá ser remunerado de una m anera
equitativa (76).
El art. 106 de la ley 24.660 expresa: "El trabajo constituye un derecho y un
deber del interno. Es una de las bases fundamentales del tratamiento y tiene
positiva incidencia en su formación". El artículo siguiente declara cuáles son los
principios por los cuales se rige, entre los cuales está que deberá ser remunerado
(f) y que se respetará la legislación laboral y de seguridad social vigente (g). Es
importante, y podría dar lugar a cuestionamientos, la norma contenida en el
art. 110: "Sin perjuicio de su obligación de trabajar, no se coaccionará al interno a
hacerlo. Su negativa injustificada será considerada falta media e incidirá
desfavorablemente en el concepto". El art. 121 regla el destino de la retribución del
trabajo: diez por ciento para indemnizar los daños y perjuicios causados por el
delito, conforme lo disponga la sentencia; treinta y cinco por ciento para la
prestación de alimentos, según el Código Civil; veinticinco por ciento para costear
los gastos que causare en el establecimiento(17) y treinta por ciento para formar un
fondo propio que se le entregará a su salida.
§ 432. Instrucción
Conforme las "Reglas" los países tomarán disposiciones para mejorar la
instrucción de todos los reclusos capaces de aprovecharla y la de los analfabetos
y de los reclusos jóvenes será obligatoria (77). La ley 24.660 adhiere a esos
términos, agregando que desde su ingreso se asegurará al interno el ejercicio de
su derecho de aprender (art. 133). Los planes de enseñanza corresponderán al
sistema de educación pública para que el interno pueda, a su egreso, tener la
posibilidad de continuar sus estudios sin inconvenientes (art. 136).
Hasta aquí he glosado algunas de las "Reglas" y su correlato en la ley 24.660.
Ambas contienen loables principios aunque, y lamentablemente, la situación
carcelaria del país —por lo general; es decir, dejando lado las excepciones—
revela gran distancia entre el ideal y la realidad. Esto ha motivado distintas
reacciones judiciales, entre las que se destaca la adoptada por la CSJN el
5/5/2005 en "Recurso de hecho deducido por el Centro de Estudios Legales y
Sociales en la causa Verbitsky, Horacio s/hábeas corpus", en la que se da cuenta
de la situación de los detenidos en establecimientos penales y policiales
superpoblados de la Provincia de Buenos Aires y se ordena la realización de
657
medidas tendientes a poner fin a las violaciones a las Reglas Mínimas, a las que
he aludido y, por supuesto, a la ley 24.660 que las receptó.
§ 433. El control judicial de la sanción penal

Siempre ha existido separación entre la actividad del juez y la del ejecutor; no
obstante, se procuró tener un control, por parte del primero, sobre la aplicación
efectiva de las penas privativas de la libertad, aunque más no fuese concretado en
forma de visitas a las cárceles.
Obviamente, simultáneamente a la expansión del poder de los jueces en esta
materia, el de quienes administran los establecimientos penitenciarios se reduce.
Lo ideal es que exista un equilibrio, que es a lo que apunta la ley 24.660 al fijar las
respectivas atribuciones y, sobre todo disponiendo que la ejecución de la pena
privativa de libertad, en todas sus modalidades, estará sometida al permanente
control judicial. El juez de ejecución o el juez competente garantizarán el
cumplimiento de las normas constitucionales, los tratados internacionales
ratificados por la República Argentina y los derechos de los condenados no
afectados por la condena o por la ley (art. 3º). Fija, a continuación, cuáles son los
actos de competencia judicial. Todo ello como uno de los principios básicos de la
ejecución, que son desarrollados puntualmente en cada uno de los artículos que
tienen por objeto reafirmar la supremacía de la decisión judicial sobre las que
pueda adoptar la autoridad administrativa. De todas maneras, a ella le
corresponde la conducción, desarrollo y supervisión de las actividades que
conforman el régimen penitenciario, en tanto no estén específicamente asignadas
a la autoridad judicial (art. 10).
§ 434. Progresividad del sistema penitenciario: distintos períodos

Dice la ley que el régimen penitenciario se basará en la progresividad,
procurando limitar la permanencia del condenado en establecimientos cerrados y
promoverá en lo posible y conforme su evolución favorable su incorporación a
instituciones semiabiertas o abiertas o a secciones separadas regidas por el
principio de autodisciplina (art. 6º). En otras palabras: el progreso del que se habla
consiste en el avance hacia condiciones de detención cada vez menos rígidas.
Ello significa la consagración de distintos períodos: de observación, de
tratamiento, de prueba y el de libertad condicional (art. 12).
En el período de observación debe programarse el tratamiento del condenado.
Se realiza el estudio médico, psicológico y social formulando el diagnóstico y el
pronóstico criminológico a fin de indicar el período y fase que se propone para
658
incorporar al condenado y el establecimiento, sección o grupo al que debe ser
destinado. Finalmente, determinar el tiempo mínimo para verificar los resultados
del tratamiento y proceder a su actualización, si fuere necesario (art. 13).
El período de tratamiento lleva ese nombre, que tiene reminiscencia médica y
recuerda a los primeros criminólogos argentinos que ejercían esa profesión y
pensaban que así como se sometía a los pacientes a terapia, de similar manera se
podía proceder con los reclusos. De todas maneras, de la ley 24.660, que no
suministra ninguna otra explicación, se deduce que este lapso es el del
cumplimiento estricto de la privación de libertad total, con la única posibilidad de
ser fraccionado en fases que importen para el condenado una paulatina
atenuación de las restricciones inherentes a la pena; etapas que pueden incluir el
cambio de sección o grupo dentro del establecimiento o su traslado a otro (art. 14).
En el período de prueba, el condenado va paulatinamente dejando atrás el
confinamiento del encierro, para acceder sucesivamente establecimientos abiertos
o sección independiente, que se basen en el principio de autodisciplina; a la
posibilidad de obtener salidas transitorias y a la incorporación al régimen de la
semilibertad (art. 15).
Para este tránsito el interno debe cumplir determinados requisitos, siendo
fundamental (art. 104) la calificación de acuerdo a su conducta (entendiéndose por
tal la observancia de las normas reglamentarias que rigen el orden, la disciplina y
la convivencia dentro del establecimiento, según el art. 100) y el concepto, que el
artículo siguiente define como la ponderación de su evolución personal de la que
sea deducible su mayor o menor posibilidad de adecuada reinserción social.
§ 435. Salidas transitorias y la semilibertad

Son modalidades de la ejecución de la pena privativa de la libertad
contempladas por la ley 24.660, que las identifica por el tiempo, por el motivo y por
el nivel de confianza (art. 16). Los requisitos de las salidas transitorias están
vinculados al tiempo mínimo de ejecución (pena temporal la mitad de la condena,
perpetuas, sin la accesoria del art. 52, Cód. Penal, quince años y con la accesoria
cumplida la pena 3 años) con la conducta (ejemplar o el grado máximo susceptible
de ser alcanzado según el tiempo de internación) y con el dictamen favorable de
los organismos que menciona el art. 17. En tanto la semilibertad permite al
condenado trabajar fuera del establecimiento en iguales condiciones a las de la
vida libre (art. 23).
No se conceden los beneficios comprendidos en el período de prueba a los
condenados por los delitos que enumera el art. 56 bis y tampoco las ventajas de la
prisión discontinua o semidetención ni de la libertad asistida.
659
§ 436. Período de libertad condicional
La ley suministra detalles que complementan las reglas básicas sobre la
institución, contenidas en el Código Penal. Sin perjuicio de que las referencias
históricas las he incluido anteriormente, recuerdo que sus antecedentes
nacionales parten del Proyecto Tejedor que preveía la posibilidad de conceder la
gracia, luego de un período de cumplimiento de la pena y habiendo observado
buena conducta. La idea estaba tomada del Código de Baviera, impulsada por
razones de humanidad y como un estímulo al buen comportamiento. Sin embargo,
no era un derecho adquirido por el condenado, sino una posibilidad de obtener la
remisión de parte del tiempo de la pena. Lo mismo resultaba de las disposiciones
del Código de 1886.
El Proyecto de 1891, inspirado en las ideas y legislaciones extranjeras de la
época, es el primero que trata acerca de la libertad condicional, sentando las
bases de la redacción que las disposiciones respectivas tomaron el Código de
1921. Esas reglas tuvieron expresión más precisa en el Proyecto de 1906. La
Comisión Redactora, que integraron Diego Saavedra, Francisco J. Beazley,
Rodolfo Rivarola, Cornelio Moyano Gacitúa, Norberto Pinero y José María Ramos
Mejía, fundamenta así la iniciativa: "Otra institución adoptada hoy casi
universalmente y que también proponemos, es la libertad condicional de los
penados que hayan dado prueba de una positiva reforma. Nada más justo, en
efecto, si el objeto principal de la pena es la reforma, que suspender sus efectos,
cuando ella ha dado los resultados buscados". Se adhiere a las palabras del
informe presentado a la Cámara de Representantes de Bélgica en 1888: "Durante
la excarcelación del condenado, ella es un estímulo de buena conducta, un
germen de enmienda, una prima ofrecida al detenido arrepentido. Después de
obtenida la libertad, ella contribuye eficazmente a mantener al favorecido en la vía
del bien, a prevenir su caída"(18) .
Cuando el tratamiento del proyecto que condujo a la sanción del nuevo Código
en 1921 se produjo un intenso debate, con la intervención activa del senador
Rojas, que perfeccionó el texto aprobado inicialmente por la Cámara de
Diputados. Y así se llega al régimen actual en el que se establecen los plazos de
condena que se deben haber cumplido para pedir el beneficio, así como la
necesidad de haber observado con regularidad los reglamentos carcelarios y las
condiciones que imponen el auto de soltura (art. 13), y cuáles son las
consecuencias del incumplimiento de esas condiciones (arts. 15 y 17) así como la
extinción de la pena al término de la condena o cumplido el plazo de cinco anos
señalado en el artículo 13, si la libertad condicional no ha sido revocada (art. 16).
Por su parte el artículo 14 establece que la libertad condicional no se concederá
a los reincidentes, tema que ya he tratado.
El de la libertad condicional es un instituto que permite al condenado que lleva
un cierto tiempo de cumplimiento de la pena obtener la suspensión del encierro,
660
sujeto al cumplimento de ciertas condiciones. Es un modo de cumplir o ejecutar la
pena privativa de libertad que actúa como una suerte de prueba antes de la
obtención de la libertad definitiva, dado que el individuo se encuentra sujeto al
cumplimiento de condiciones que retacean su libertad. Se trata de un derecho del
condenado y no de una facultad del tribunal, de concederla o no.
Los requisitos, que podríamos llamar positivos están indicados en el art. 13,
Cód. Penal:
El condenado a reclusión o prisión perpetua debe haber cumplido treinta y cinco
años de condena; el condenado a reclusión o prisión por más de tres años, haber
cumplido los dos tercios y el condenado a reclusión o prisión por tres años o
menos, haber cumplido un año de reclusión u ocho meses de prisión.
Tiene que haber observado con regularidad los reglamentos carcelarios.
La dirección del establecimiento y peritos deben emitir informes en los que se
pronostique, en forma individualizada y favorable, su reinserción social.
Los obstáculos a la concesión de la libertad condicional están indicados en otras
normas.
Así, no se les otorga a los reincidentes (art. 14, Cód. Penal) regla a la que ya
me he referido precedentemente, en los casos previstos en los arts. 80, inc. 7º,
124, 142 bis, anteúltimo párr., 165 y 170 anteúltimo párr. (art. 14 in fine , Cód.
Penal) y si se le hubiere revocado la libertad condicional anteriormente otorgada
Los condenados a penas temporales menores a un año de reclusión u ocho
meses de prisión no tienen acceso a esta institución porque resultaría ilógico
apoyar la obtención de este beneficio en la observancia efímera y fugaz de
reglamentos carcelarios.
El monto que se ha de tomar para efectuar el cálculo de cumplimiento de la
pena, es el concretamente impuesto. El que comenzará a computarse desde la
detención preventiva, si hubiera existido, aun cuando no se hubiera hecho efectiva
en establecimiento sometido a una administración en el que pueda observarse si
el detenido cumplió con los reglamento, por cuanto no es imputable al penado esta
inobservancia, sino a los órganos del Estado que son los que impulsan el proceso
y deciden el lugar de alojamiento del penado.
Ha de tenerse presente que si durante el cumplimiento de la pena, el monto de
la misma ha sufrido reducciones en virtud de conmutaciones o indultos, se toma el
tiempo que quede de efectuar ese descuento a favor del condenado.
Este supuesto de libertad está sujeto a las condiciones enumeradas en el
art. 13, Cód. Penal, las que regirán —según la misma norma— hasta el
vencimiento de los términos de las penas temporales y hasta diez años (19) más en
las perpetuas, a contar desde el día del otorgamiento de la libertad condicional
(art. 13 in fine , Cód. Penal).
Las circunstancias indispensables para que se mantenga el estado de libertad
están indicadas en el mismo art. 13, Cód. Penal, y son:
661
"1. Residir en el lugar que determine el auto de soltura".
Esta es una libertad vigilada, y si bien la redacción del precepto no es la misma
que la de sus antecedentes, se conserva el espíritu que guiaba la mención del
Proyecto de 1891: "Residir en el distrito en que está situado el presidio durante el
resto de la condena".
Coincide ello con las previsiones de la ley 24.660 relacionadas con el control
que se debe ejercer sobre las actividades de quien sigue cumpliendo la condena,
aunque desde la liberación lo hace extra muros. El art. 29 dice: "La supervisión del
liberado condicional comprenderá una asistencia social eficaz a cargo de un
patronato de liberados o de un servicio social calificado de no existir aquél. En
ningún caso se confiará a organismos policiales o de seguridad".
Si violase la obligación de residencia, como la llama el art. 15, Cód. Penal, la
libertad condicional será revocada y en este caso no se computará, en el término
de la pena, el tiempo que haya durado la libertad.
"2. Observar las reglas de inspección que fije el mismo auto, especialmente
la obligación de abstenerse de consumir bebidas alcohólicas o utilizar
sustancias estupefacientes".
Que el condenado sigue cumpliendo la pena aparece, como en todos los
demás, en este precepto que habla de un examen atento de la actividad. En
cuanto a la mención del consumo de bebidas alcohólicas aparece en el texto que
propuso la Comisión de Códigos del Senado, porque el Proyecto de Diputados —
que fue la Cámara de origen— hablaba sólo del cumplimiento de las reglas de
inspección. La referencia a los estupefacientes fue introducida por la ley 25.892
(BO 26/5/2004). Ambas obligaciones tienen el fundamento obvio de prevenir la
comisión de actos violentos por parte del liberado, aunque el examen de los
precedentes del texto de 1921 demuestra que lo que se pretende es "la prueba de
una efectiva reforma" del penado. Así lo decía la Exposición de Motivos del
Proyecto de 1906.
El incumplimiento de la abstención, así como el abandono de las reglas de
inspección, determina la revocación del beneficio el beneficio sea revocado, sino
que el tribunal podrá disponer que no se compute en el término de la condena
todo o parte del tiempo que hubiere durado la libertad, hasta que el condenado
cumpliese con lo dispuesto en ese inciso.
"3. Adoptar en plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o
profesión, si no tuviese medios propios de subsistencia".
Aparece por primera vez esta exigencia en el Proyecto de 1891 y se engarza en
el propósito de mantener al condenado "en el camino del bien", como dice la
Exposición de Motivos de la Comisión redactora del Proyecto de Código Penal de
1906. Creyó que una ocupación, como aquellas que la norma menciona, es útil
para esa finalidad: aunque no resulta difícil adivinar en qué persona se está
pensando: alguien que, sin medios propios de subsistencia, se dejaría tentar por
aprovechar los ajenos. Por supuesto que la idea de que el trabajo dignifica no
marcaría el destino de aquellos que, teniendo medios propios de subsistencia,
662
podrían cumplir en libertad el resto de la condena sin ocupar su tiempo en nada
útil.
Lo cierto es que, el incumplimiento de la obligación impuesta según este inciso
3 origina la revocación del beneficio, y el tribunal podrá disponer que no se
compute en el término de la condena todo o parte del tiempo que hubiese durado
la libertad, hasta que el condenado cumpliese con lo dispuesto.
"No cometer nuevos delitos".
Junto a la obligación de residir en el lugar que determine el auto de soltura, ésta
es la condición que, cumplida, no sólo revoca el beneficio sino que anula —a los
efectos del cómputo del término de la pena— el tiempo que haya durado la
libertad.
Si bien la consecuencia es lógica, pues no el liberado habría faltado a la
confianza que se le dispensó al permitirle salir de la cárcel antes del cumplimiento
total de la condena, el problema interpretativo que aparece es cuándo se debe
entender que el nuevo delito ha sido cometido y, entonces, debe ser revocada la
concesión de esta libertad. Respetando el principio de inocencia tiene que
decidirse por un tribunal luego del juicio (art. 18 CN). Recién firme la sentencia la
libertad condicional puede ser revocada. Sin embargo, la Exposición de Motivos
del Proyecto de 1891 (que fue la fuente del diagrama de la libertad condicional,
adoptado su texto con pocas variantes por el Código Penal sancionado en 1921 y
todavía vigente) dice, según Moreno: "La revocación se entenderá pronunciada el
día del arresto"(20) .
"Someterse al cuidado de un patronato, indicado por las autoridades
competentes".
Se trata de una institución, pública o privada, que tiene esta función de control,
además de la ayuda al liberado; sobre todo para que pueda reintegrarse al seno
de su familia, a la sociedad, obtener alojamiento y trabajo. A él se refiere el art. 29
de la ley 24.660 diciendo que un patronato de liberados o un servicio social
calificado, de no existir aquél, tendrá a su cargo la supervisión del libertado y lo
dotará de una asistencia social eficaz. Agrega que, en ningún caso, se confiará
esa tarea a organismos policiales o de seguridad.
Si se cumpliese esta condición; o sea, si el liberado no se somete al cuidado de
esas instituciones, el beneficio es revocado con idénticas consecuencias de que
podrá o no computarse el tiempo de libertad para el cálculo de la pena.
"Someterse a tratamiento médico, psiquiátrico o psicológico, que acrediten
su necesidad y eficacia de acuerdo al consejo de peritos".
Esta condición no figuraba en el texto originario del Código y sí aparece en el de
la ley 25.892 (BO 26/5/2004) y permite advertir que, no obstante haber pasado
más de un siglo entre los proyectos primitivos sobre libertad condicional y esta
norma, permanece el empeño en modelar al hombre a los parámetros que el
Estado determina; esto, aunque el sujeto no lo quiera y —por supuesto— tal
pretensión no se ajusta al principio de autodeterminación contenido en la
Constitución Nacional.
663
De la misma manera que en las hipótesis anteriores, cumplida la condición —no
sometimiento— se revoca el beneficio y puede o no computarse el tiempo de la
libertad a los efectos del cálculo de la pena.
§ 437. Libertad condicional a los condenados a reclusión por tiempo indeterminado

El art. 52, Cód. Penal dispone que se imponga, como accesoria de la última
condena, reclusión por tiempo indeterminado cuando la reincidencia fuere múltiple
y la norma siguiente autoriza se conceder la libertad condicional en las
condiciones compromisorias previstas en el art. 13, Cód. Penal y las especiales
que el art. 53, Cód. Penal determina: Que hubiese mantenido buena conducta,
demostrado aptitud y hábito para el trabajo y demás actitudes que permitan
suponer que no constituirá un peligro para la sociedad.
Hay una contradicción entre este precepto y el del art. 14, Cód. Penal, conflicto
que ha permitido argumentar la inconstitucionalidad de los efectos de la
reincidencia determinados por el último, ya que la libertad condicional no se
concede a los reincidentes y sí a los multirreincidentes.
Además, el libertado conforme a la regla del art. 53, Cód. Penal queda sometido
a las mismas condiciones del art. 13, Cód. Penal, pero la violación de cualquiera
de ellas faculta al juez a revocar el beneficio, trayendo aparejado su reintegro al
régimen carcelario. Aquí nuevamente se presenta otra distinción con relación al
régimen general de este instituto, por cuanto revocada la libertad condicional no
puede solicitarse nuevamente este beneficio respecto de la misma pena, en tanto
que el art. 53, Cód. Penal contempla que "transcurrido cinco años de su
reintegro... podrá en el caso de los incisos 1, 2, 3, y 5 del artículo 13, solicitar
nuevamente su libertad condicional"(21). En el caso de que la revocación provenga
de la comisión de un nuevo delito, indudablemente no procederá el instituto,
quedando al respecto un vacío legislativo.
Es imprescindible resaltar la principal distinción con la libertad condicional
originaria, que está dada por los efectos del término del período de prueba. En el
art. 16, Cód. Penal cuando transcurre el término sin que se revoque la libertad
condicional, la pena queda extinguida, mientras que en el art. 53, Cód. Penal,
transcurrido el término en las mismas condiciones, el que es siempre de cinco
años, el penado puede solicitar su libertad definitiva al tribunal, quien decidirá su
otorgamiento o no, según los resultados del período de prueba e informe del
patronato, institución o persona digna de confianza a cuyo cargo haya estado el
control de la actividad del liberado.
La ley no prevé nada en caso de que no se otorgue la libertad definitiva, que de
no darse los presupuestos para la revocación de la libertad condicional no habría
motivos para que el sujeto reingrese al régimen penitenciario. Esto hace que la
doctrina considere la continuación de la libertad vigilada y, al no existir término
para volver a solicitar la libertad definitiva, se pueda plantear nuevamente cuando
664
hayan desaparecido las causales que fundamentaron una primera denegación de
la misma.
El art. 17, Cód. Penal dispone que ningún penado cuya libertad condicional
haya sido revocada, podrá obtenerla nuevamente; en tanto, el art. 53, Cód. Penal
lo habilita. Parece otra contradicción, pero en este caso puede salvarse pues la
correcta inteligencia del primero es que no se le puede conceder dos veces el
beneficio en el curso de la misma condena; no de manera genérica, para cualquier
condena posterior.
§ 438. Libertad asistida

La libertad asistida, contemplada en el art. 54 de la ley 24.660, es un derecho
que permite a los condenados sin la accesoria del art. 52, Cód. Penal, que
cuentan con informes favorables, el egreso seis meses antes del agotamiento de
la efectiva ejecución de la privación de libertad. Esto posibilita que reincidentes y
condenados primarios, a los que les resta ese lapso de condena, obtengan la
libertad bajo esta modalidad.
El juez de ejecución o el juez competente podrá denegar el otorgamiento de
libertad asistida sólo excepcionalmente y por resolución fundada cuando el egreso
anticipado pudiera constituir un grave riesgo para el condenando o para la
sociedad.
Quien goce de libertad asistida, deberá cumplimentar ciertas condiciones
enumeradas en el artículo siguiente, las que intentan mantener un control sobre el
liberado, y que se extienden hasta el agotamiento de la condena: presentarse en
los plazos fijados ante el patronato de liberados indicado; cumplir las reglas de
conducta impuestas, las que podrán ser, las que a título de ejemplo, el artículo
enumera: desempeñarse laboralmente o prepararse para ello, someterse al
tratamiento que se le indique; abstenerse de frecuentar personas, lugares, hábitos,
considerados inadecuados para la reinserción social (condición que merece las
mismas objeciones constitucionales a las que antes he apuntado); residir en el
domicilio fijado en la resolución judicial, sólo modificable con autorización judicial
que requerirá informe del patronato a los efectos de mantener control y reparar, en
la medida de lo posible, los daños causados por el delito.
El incumplimiento de la obligación de presentarse ante el patronato, así como la
comisión de un delito, trae aparejada la revocación de la libertad asistida,
debiendo cumplir el resto de la condena en establecimientos semiabiertos o
cerrados, y no computándose el tiempo en libertad como cumplimiento de la pena.
En cambio, la infracción a cualquiera de las otras condiciones habilita a que el
juez discrecionalmente revoque la libertad o disponga que no se compute en la
condena todo o parte del tiempo que hubiera durado la inobservancia de las
mismas, extendiéndose así el término de la pena.
665
§ 439. Programa de prelibertad
La ley 24.660 contempla en sus arts. 30 y 31 este programa, el que reza que
sesenta o noventa días antes del tiempo mínimo exigido para la libertad
condicional o asistida, el condenado debe participar de un programa de
preparación para su retorno a la sociedad.
Alternativas para situaciones especiales. Prisión domiciliaria . La sanción de la
ley 26.472(22) vino a poner orden a la disparidad que existía en la regulación de
este instituto dentro del Código Penal (art. 10) y arts. 32 a 34 de la ley 24.660, en
torno a la edad que debía tenerse para acceder a este particular modo de
ejecución.
Los antecedentes del trámite legislativo de la reforma parten del texto anterior:
El art. 10, situado en el Título II, "De las penas" de la parte general del Código
Penal, según el texto ordenado por el decreto 3992/1984, decía:
"Art. 10: "Cuando la prisión no excediera de seis meses, podrán ser
detenidas en sus propias casas las mujeres honestas y las personas mayores
de sesenta años, valetudinarias".
La finalidad del proyecto venido en revisión de la Cámara de Diputados, CD
100/07, del cual la diputada Diana Conti fue principal propulsora, consistió en
extender a cuatro grupos vulnerables de internos no tenidos en cuenta hasta el
momento: a) la mujer embarazada; b) la madre de un niño menor a cinco años o
de una persona discapacitada; c) la persona discapacitada cuando la prisión
efectiva sea inadecuada a su condición implicándole un trato indigno, inhumano y
cruel; y d) al interno enfermo en tratamiento, cuando las condiciones de encierro
impidan su recuperación, siempre y cuando no correspondiere la internación en un
hospital.
Habrá que agregar, que el grupo de beneficiarios "mayores de 60 años",
también fue modificado, ya que la edad mínima requerida para acogerse al
beneficio se elevó a setenta años, cuestión que merecerá un comentario posterior.
En su discurso en el pleno del Senado, durante la sesión del 17 de noviembre
de 2010, el Senador Rubén Marín, por entonces presidente de la Comisión de
Justicia y Asuntos Penales de la Cámara alta, dejó sentado cuáles eran los
motivos que impulsaban la sanción de la norma, que ya venía de aprobarse por
unanimidad en la Cámara de Diputados.
Así, dejó sentado que la cuestión humanitaria era el motor más importante de la
reforma, cuestión que se vislumbra cuando expresó: "La vigilancia (del interno que
goza de prisión domiciliaria), de esta manera, no estará más a cargo del Servicio
Penitenciario, sino del Patronato de Liberados.
666
La intención también fue adecuar nuestra legislación a los tratados
internacionales, sobre todo en lo que a menores se refiere, ya que se ha llegado al
extremo de que funcionen verdaderos jardines de infantes en unidades de los
distintos Servicios Penitenciarios, para los menores de cinco años que acompañan
a sus madres internas.
A propósito del ello, el senador Marín sostuvo: "Las cárceles no cuentan, ni
tampoco deberían contar porque no son hábitat natural para niños, con la
infraestructura necesaria ni con personal idóneo para criar bebés; lo mismo ocurre
en lo que respecta a personas con discapacidades o enfermedades graves".
Con respecto a las madres, lo cierto es que la pena aplicada a ellas,
indirectamente no puede serle trasladar a los niños que dependen de ellas, ya que
no sólo se estarían violando tratados internacionales, sino también el principio de
la intrascendencia de la pena.
Por ello este proyecto buscó ampliar las situaciones en que procede el instituto
de la prisión domiciliaria y, por otro lado, la norma no le impuso al juez otorgarla
automáticamente, sino como facultad de éste para los casos que entienda la
situación lo amerite, por ejemplo aquella madre que no tenga un familiar a quien
confiarle la guarda del niño lactante o de la persona discapacitada.
Con respecto a las personas discapacitadas o con enfermedades incurables en
período terminal, sin dudas la reforma tuvo en cuenta los tratados internacionales
que vedan la aplicación de penas graves, inhumanas o degradantes.
Con la nueva redacción dada por la citada ley, es facultad del juez competente
disponer esta forma de detención en los siguientes casos: Persona enferma
cuando la privación en establecimientos carcelarios le impida recuperarse o tratar
adecuadamente su dolencia y no correspondiera alojarlo en un establecimiento
hospitalario. Aquellos que padezcan enfermedad incurable en período terminal. El
dec. 1058/97 que reglamentó el artículo —aunque en su redacción anterior—
establece que: "se entenderá enfermedad en período terminal aquella que,
conforme los conocimientos científicos y los medios terapéuticos disponibles, no
pueda interrumpirse o involucrar y de acuerdo a la experiencia clínica lleve al
deceso del interno en un lapso aproximadamente de seis meses. A tal fin, se
aplicarán los criterios generales vigentes en las distintas especialidades médicas"
(art. 3º): persona incapacitada cuando la privación en establecimientos carcelarios
es inadecuada por su condición implicándole un trato indigno, inhumano o cruel;
persona mayor de setenta años; mujer embarazada; madre de un niño menor de
cinco años o de una persona con discapacidad a su cargo. En el caso de los
incisos I, II, y III, la decisión deberá fundarse en informes médico, psicológico y
social. Y el juez podrá disponer la supervisión a un patronato de liberados o
servicio social calificado; de lo que se desprende que por regla no llevan
supervisión alguna, salvo disposición judicial expresa, que además nunca estará a
cargo de organismos policiales o de seguridad y se traduce en que la única
obligación que pesa sobre el condenado es permanecer en su domicilio, salvo
causa justificada. De producirse la violación a esta obligación de permanencia, o si
el patronato que ejerce supervisión lo estima pertinente, esta modalidad de
ejecución de la pena será revocada.
667
Prisión discontinua y semidetención . Esta modalidad de ejecución contemplada
en el art. 35(23) y siguientes de la ley 24.660, es subsidiaria respecto a la condena
cuyo cumplimiento se realiza en instituciones carcelarias. Dicha norma faculta al
juez a otorgarla a pedido o con consentimiento del condenado. La misma se torna
de rigor al no existir otras previsiones legales para los supuestos contemplados.
Esto se ve reforzado por la inconveniencia de las condiciones de los
establecimientos penitenciarios y por el principio de progresividad que inspira el
sistema establecido por esta ley. El artículo establece como situaciones de
procedencia de esta modalidad de ejecución de la pena los siguientes: Se
revocare la prisión domiciliaria: convirtiera la pena de multa en prisión, según
arts. 21 y 22 del Cód. Penal. Se revocare la libertad condicional por violar la
obligación de residencia (art. 15, Cód. Penal). La pena privativa de libertad, al
momento de la sentencia definitiva, no sea mayor de seis meses de efectivo
cumplimiento.
Ambos institutos se basan en el principio de autodisciplina, pudiendo realizarse
la siguiente distinción:
La prisión discontinua consiste en la permanencia del condenado en una
institución por fracciones no menores a 36 horas, procurándose que no coincida
con los días laborales y autorizando al juez a disponer una gracia de 24 horas
cada dos meses para no presentarse en dicho alojamiento.
Por su parte, la semidetención consiste en la permanencia interrumpida del
condenado en establecimientos bajo régimen de autodisciplina durante la fracción
del día no destinado a sus obligaciones familiares, laborales o educativas. El
tiempo que el individuo se halla en libertad es el que insuman dichas obligaciones,
las que deberán estar acreditadas fehacientemente.
Las modalidades en que se puede otorgar la semidetención, son: diurna —
entre las 8 y las 17 horas— y nocturna —entre las 21 y las 6 horas del día
siguiente—; entendidos estos lapsos como marco de referencia para la
permanencia o presentación del condenado en el establecimiento, ya que la franja
de efectivo cumplimiento lo dispone la autoridad judicial conforme el artículo 45,
facultándolo asimismo para establecer las prohibiciones, controles a los que estará
sujeto mientras se encuentre en libertad y autorizarlo a no presentarse durante un
lapso no mayor a 48 horas cada dos meses.
El condenado que cumple su pena bajo esta modalidad especial —tanto
discontinua como semidetención—, en cualquier tiempo, tiene el derecho a
renunciar irrevocablemente a esta forma de ejecución, de manera fundada y
quedando sujeta a la ratificación del juez competente, quien ordenará la remisión a
un establecimiento semiabierto o cerrado. La resolución causa estado, siendo
susceptible de apelarse en virtud de vicios de la voluntad o deficiente
fundamentación.
Además de la renuncia, cabe la revocación, la que se originará a partir del
incumplimiento de las normas impuestas.
668
§ 440. Trabajos para la comunidad
El art. 50 contempla como otra especie de modalidad de cumplimiento el trabajo
comunitario, para el caso de los supuestos de conversión de la pena de multa en
prisión y cuando la pena de privación de libertad no sea mayor a seis meses de
cumplimiento efectivo.
Aquí el trabajo reemplaza la comparecencia al establecimiento penitenciario,
pudiendo el juez sustituir total o parcialmente la prisión discontinua o semilibertad
por esta labor no remunerada, fuera de los horarios de su actividad habitual.
El artículo establece el cómputo del mismo y fija un plazo máximo en que
deberá cumplirse con la pena, el que será de 18 meses.
Revocado el trabajo comunitario, por incumplimiento del plazo o de la
obligación, el juez puede optar por: a) Prisión discontinua o semidetención
(establecimientos semiabiertos); b) Cumplimiento del resto de la pena en
establecimiento cerrado; o c) Continuar con el trabajo comunitario, agregándole
según el caso, hasta 6 meses de su ejercicio. Sólo procederá, esta disposición,
una única vez.
El individuo que se encuentra realizando trabajos para la comunidad, puede en
cualquier tiempo renunciar irrevocablemente a ello, cumpliéndose el resto de la
pena en establecimientos semiabiertos o cerrados, según lo resuelva el juez
competente.
§ 441. De las penas pecuniarias: Ejecución. Conversión: Procedimientos

La pena de multa, como cualquiera de las otras penas enumeradas en el art. 5º,
Cód. Penal, tiene por finalidad la "resocialización del reo".
Consiste en el pago al Estado del importe fijado en la sentencia, el cual es
destinado al Patronato de Liberados. Pero, su ejecución puede conllevar cierta
injusticia, dado que al no ser aplicable en nuestro país el sistema días-multa,
imperante en las modernas legislaciones, hace que en determinados casos su
incidencia patrimonial tenga cierta magnitud que actúe como agente motivador del
sujeto que realizó un hecho delictivo y en otros casos, en cambio, no influya de
manera alguna en el individuo que debe abonarla.
El art. 21, Cód. Penal impone al juez la obligación de considerar, además de las
circunstancias que enumera el art. 41, Cód. Penal, la situación económica del
penado, intentando morigerar de esta forma la posible disparidad señalada,
aunque sus implicancias prácticas son escasas.
669
El mismo artículo, en el párrafo segundo, instituye la conversión de esta pena
por aquella que intenta evitar, "la privación de libertad", para el caso de
incumplimiento. Sin embargo, esta conversión procederá como último recurso,
agotadas las posibilidades de cobrarla. Así el tribunal previamente intentará
hacerla efectiva sobre los bienes, sueldos o entradas del condenado, o autorizará
a amortizar la multa mediante trabajo para la comunidad, o aceptará que se abone
en cuotas. Las dos últimas posibilidades actúan a petición de parte, no de oficio.
Esto no implica dejar que el condenado opte entre pagar o ir a prisión, sino que
pretende que la pena de multa se cumpla como tal. La prisión no tiene el carácter
de una pena autónoma, aplicable a la desobediencia, sino que es el resultado de
la conversión".
Si a pesar de ello procediera la conversión en prisión, ésta no podrá exceder el

lapso de un año y medio, pudiendo en cualquier tiempo el condenado abonar la
multa, extinguiendo simultáneamente la pena por haberse cumplido la misma —el
encierro opera de manera sustituta— y la acción del delito c onforme el art. 64,
Cód. Penal, lo que es conocido como "oblación voluntaria".
Del juego de los arts. 22 y 24, Cód. Penal, se establece el cómputo de la

conversión del encierro a la original pena de carácter pecuniario, con monto
mínimo y máximo diario, que el juez asignará. En este caso, al abonar la multa se
descontará el importe proporcional al tiempo privado de libertad de acuerdo al
cálculo aplicable para la prisión preventiva.
§ 442. De las penas de inhabilitación: ejecución
La inhabilitación es la privación de derechos que se impone como pena principal

(art. 5º, Cód. Penal) o accesoria. A partir de la reforma introducida por la ley
21.338 se incorporó el art. 20 bis al Código Penal, abriendo así la posibilidad de
aplicar esta condena en forma conjunta, aun cuando no esté expresamente
establecida para el delito por el que se condene y siempre que la misma importe
las características consignadas en los tres incisos del mencionado artículo.
Su duración puede ser perpetua o temporal y, en relación a los derechos que

afecta, puede ser absoluta (art. 19, Cód. Penal) o especial (art. 20, Cód. Penal).
La inhabilitación implica una incapacidad con relación a los derechos que los
citados artículos establecen y no una privación total de derechos que aparejaría
una suerte de "muerte civil", pena constitucionalmente proscripta en nuestra
670
legislación. Así la inhabilitación absoluta importará privación del empleo o cargo
público, aunque provengan de elección popular, privación del derecho electoral,
incapacidad para obtener cargos, empleos y comisiones públicas y suspensión del
goce de toda jubilación, pensión o retiro, civil o militar. Mientras que la
inhabilitación especial producirá la privación del empleo, cargo, profesión o
derecho sobre el que recayere y la incapacidad para obtener otro del mismo
género durante la condena.
Por su parte, la pena establecida en el art. 19, Cód. Penal, además de los
supuestos contemplados en este precepto, procede en los casos de reclusión o
prisión por más de tres años y durante todo el tiempo de la condena, pudiendo
prolongarla el tribunal hasta tres años más si lo creyera conveniente, conforme al
A los fines del cómputo, se tendrá en cuenta la prisión preventiva sufrida por el
condenado a razón de dos días de inhabilitación por cada uno de ella: art. 24,
Cód. Penal.
Si esta pena ha sido impuesta conjuntamente, al ser la inhabilitación de menor

gravedad respecto de las otras (como es el caso del encierro o de la multa) la
prisión preventiva actúa, en principio, sobre la otra para su descuento.
El artículo expresa que no se computará el tiempo que el inhabilitado estuvo

prófugo, internado o privado de libertad. Si el período de libertad o condenación
condicional; aunque la regla no rige para la inhabilitación accesoria del art. 12,
Cód. Penal.
Rehabilitación . La rehabilitación es la potestad de ejercer los derechos de los que

se había privado al condenado durante el cumplimiento de la misma, restituyendo
en su ejercicio al condenado. Se encuentra establecida en el art. 22 ter del Cód.
Penal por introducción de la ley 21.338.
Esta restitución no es una restitución integral al estado jurídico anterior a la

condena inhabilitatoria: no implica la desaparición de la condición de condenado
del inhabilitado, ni opera su restitución al cargo público o al ejercicio de la tutela o
curatela de los que fue privado.
No opera por el simple transcurso del tiempo, sino que requiere resolución judicial
que verifique los requisitos exigidos, que son: haberse comportado correctamente
y haber remediado los daños en la medida de lo posible. En el caso de que haya
sido conminada temporalmente la inhabilitación, se exige este comportamiento
durante la mitad del tiempo fijado en la condena, para que sea viable la
rehabilitación. Mientras que si la pena fue impuesta a perpetuidad el lapso
transcurrido varía, según se trate de una inhabilitación absoluta o especial. Así
para la primera, absoluta, esta observación de las pautas sociales debe darse
durante diez años, en tanto que en la especial, el lapso requerido es de cinco
años. Cuando la inhabilitación proceda por incompetencia en el empleo, cargo,
671
profesión o actividad, no sólo se exigirá una conducta acorde socialmente, sino
que también se debe haber alcanzado la aptitud o idoneidad necesaria para
desempeñar la tarea implicada correctamente; es decir, ha remediado su
incompetencia. Debe haber reparado, en lo posible, los daños causados por el
delito, directa o indirectamente, conforme la responsabilidad civil y siempre que la
misma no se encuentre extinguida por pago, remisión, prescripción u otra causal.
Obtenida la rehabilitación, la misma es definitiva, ya que no está sometida a
condición alguna su goce.
§ 443. Locura del condenado
Si durante la condena el penado se volviese loco, el tiempo de la locura se

computará para el cumplimiento de la pena, dice la primera parte del art. 25, Cód.
Penal. Agrega: "sin que ello obste a lo dispuesto en el apartado 3 del inciso 1 del
artículo 34". Éste dispone la reclusión en un establecimiento adecuado hasta que
se compruebe la desaparición de las condiciones que lo hicieren peligroso. A su
vez la ley penitenciaria ordena la separación del régimen común del interno que
presentase alguna de las formas de alineación mental.
El proceso legislativo que llevó a la sanción del actual art. 25, Cód. Penal se inicia
con el Proyecto Tejedor que dispone que quienes cayesen en estado de demencia
después del fallo, no sufrirán castigo alguno mientras permanezcan en ese estado,
a la vez que el Código de 1886 incorpora la fórmula actual. Hay una inversión del
criterio porque en el primer caso se podía interpretar que suspendido el castigo no
se computaría el tiempo de la locura para las finalidades del cumplimiento de la
pena. Sin embargo, leyendo las notas de Tejedor a su proyecto se advierte que en
realidad lo que repudia el codificador es la posibilidad de que se condene a
alguien que no puede defenderse, o que se ejecute la pena sobre aquel en quien
no puede producir efectos, "porque sería inhumano y aun absurdo hacer subir al
cadalso o cargar cadenas a un insensato"(24) . La solución del Código es correcta,
pues si bien durante la locura el interno no sufre los efectos de la ejecución penal
propiamente dicha, tampoco recupera la libertad. Y esa privación es consecuencia
de la condena, por lo que el período debe computarse. La situación de salud
mental a que ha llegado no cambia la naturaleza jurídica de la internación; tanto es
así que ésta no puede prolongarse más allá del tiempo de la pena, no obstante
que la peligrosidad no haya desaparecido. Esto, por supuesto, sin perjuicio de la
posible aplicación de las normas del Código Civil sobre la internación de los
enfermos mentales peligrosos (art. 482).
672
CAPÍTULO VIGÉSIMO SEGUNDO
CONSECUENCIAS ACCESORIAS DE LA CONDENA
Son penas principales aquellas que enumera el art. 5º del Cód. Penal —
reclusión, prisión, multa e inhabilitación— que son impuestas por sí y no necesitan
adicciones. Consecuencias accesorias son aquellas cuya existencia depende de
que la sentencia haya sido condenatoria y rigen durante la ejecución de las penas;
esto en principio, ya que hay excepciones que señalaré más adelante. Son
sanciones o efectos secundarios que se encuentran específicamente regulados en
cuanto a los requisitos, al modo en que se aplican efectivos y a la duración.
También pueden marcarse diferencias con las penas principales en la
naturaleza jurídica, ya que la razón de ser y la finalidad no necesariamente
coincide. Aunque ya tendré oportunidad de analizar los detalles, por ahora puedo
señalar que la adhesión —dispuesta por la ley— a las penas principales hace que,
por lo general, no se requiera que la sentencia condenatoria mencione
expresamente que las impone.
Estos derivados de la condena no tienen más que esta coincidencia, por lo que
resulta imposible encontrar otras características comunes. Ello explica las
disidencias doctrinarias cuando se pretende hacer una clasificación. Por lo dicho,
me limitaré a tratar los incluidos en el Código Penal, procurando desentrañar la
finalidad que la ley persigue en cada tema. Por razones de método, dejaré de lado
aquellas consecuencias derivadas de las sentencias condenatorias que están
previstas en leyes penales especiales o en leyes comunes de contenido penal,
como lo son la expulsión de los condenados extranjeros o argentinos
naturalizados y el retiro de la ciudadanía, a lo que alude la ley 13.985, la pérdida
de beneficios fiscales mencionada en el art. 5º de la ley 24.769 y las demás
normas que adjudican a la condena alcances de parecida índole.
§ 445. Decomiso
673
La voz deriva del latín commissum (confiscación) y es una pena accesoria a la
principal que consiste en la privación definitiva de los instrumentos y del producto
del delito. Por esta limitación y por la relación específica con la infracción, se
distingue de la apropiación, por el Estado, de los bienes de los particulares;
prohibida por la Constitución Nacional: "La confiscación de bienes queda borrada
para siempre del Código Penal argentino" (art. 17).
Se trata, en definitiva, de una pena que afecta el patrimonio. Por lo general se
habla de pena "pecuniaria" pero la calificación no es exacta, ya que "pecunia" es
moneda o dinero. Y el decomiso puede extenderse a bienes que no sean tales. De
todas maneras, el fundamento de esta sanción accesoria coincide parcialmente
con el de la pena de multa y además obedece a razones específicas, como lo es,
en aras de la seguridad común, eliminar objetos peligrosos. Por lo mismo, no es
dable reemplazar la confiscación del objeto por la confiscación del valor del
mismo, lo que en cierta manera ocurre con la multa, siendo que ésta se traduce en
una cantidad de dinero (art. 21, Cód. Penal) que en caso de falta de pago da la
oportunidad de que obren las alternativas que el mismo artículo menciona.
El decomiso está regulado por el art. 23, Cód. Penal, en los siguientes términos:
"En todos los casos en que recayese condena por delitos previstos en este
Código o en leyes penales especiales, la misma decidirá el decomiso de las
cosas que han servido para cometer el hecho y de las cosas o ganancias que
son el producto o el provecho del delito, en favor del Estado nacional, de las
provincias o de los municipios, salvo los derechos de restitución o
indemnización del damni ficado y de terceros.
"Si las cosas son peligrosas para la seguridad común, el comiso puede
ordenarse aunque afecte a terceros, salvo el derecho de éstos, si fueren de
buena fe, a ser indemnizados.
"Cuando el autor o los partícipes han actuado como mandatarios de
alguien o como órganos, miembros o administradores de una persona de
existencia ideal, y el producto o el provecho del delito ha beneficiado al
mandante o a la persona de existencia ideal, el comiso se pronunciará contra
éstos.
"Cuando con el producto o el provecho del delito se hubiese beneficiado un
tercero a título gratuito, el comiso se pronunciará contra éste.
"Si el bien decomisado tuviere valor de uso o cultural para algún
establecimiento oficial o de bien público, la autoridad nacional, provincial o
municipal respectiva podrá disponer su entrega a esas entidades. Si así no
fuere y tuviera valor comercial, aquélla dispondrá su enajenación. Si no
tuviera valor lícito alguno, se lo destruirá.
"En el caso de condena impuesta por alguno de los delitos previstos por los
artículos 142 bis o 170 de este Código, queda comprendido entre los bienes a
decomisar la cosa mueble o inmueble donde se mantuviera a la víctima
privada de su libertad. Los bienes decomisados con motivo de tales delitos,
según los términos del presente artículo, y el producido de las multas que se
impongan, serán afectados a programas de asistencia a la víctima.
674
"En caso de los delitos previstos en el artículo 213 ter y quáter y en el
Título 13 del libro Segundo de este Código, serán decomisados de modo
definitivo, sin necesidad de condena penal, cuando se hubiere podido
comprobar la ilicitud de su origen, o del hecho material al que estuvieren
vinculados, y el imputado no pudiere ser enjuiciado por motivo de
fallecimiento, fuga, prescripción o cualquier otro motivo de suspensión o
extinción de la acción penal, o cuando el imputado hubiere reconocido la
procedencia o uso ilícito de los bienes.
"Todo reclamo o litigio sobre el origen, naturaleza o propiedad de los
bienes se realizará a través de una acción administrativa o civil de restitución.
Cuando el bien hubiere sido subastado sólo se podrá reclamar su valor
monetario.
"El juez podrá adoptar desde el inicio de las actuaciones judiciales las
medidas cautelares suficientes para asegurar el decomiso del o de los
inmuebles, fondos de comercio, depósitos, transportes, elementos
informáticos, técnicos y de comunicación, y todo otro bien o derecho
patrimonial sobre los que, por tratarse de instrumentos o efectos relacionados
con el o los delitos que se investigan, el decomiso presumiblemente pueda
recaer.
"El mismo alcance podrán tener las medidas cautelares destinadas a hacer
cesar la comisión del delito o sus efectos, o a evitar que se consolide su
provecho o a obstaculizar la impunidad de sus partícipes. En todos los casos
se deberá dejar a salvo los derechos de restitución o indemnización del
damnificado y de terceros".
Sin perjuicio del análisis que haré de distintas partes del precepto, me adelanto
a señalar algunos aspectos de aplicación general:
Dice "en todos los casos" y "decidirá". De allí nace la obligación del tribunal de
disponer siempre el decomiso; por supuesto, en la medida en que haya habido
cosas que hayan servido para cometer el hecho y cosas o ganancias que hayan
sido el producto o el provecho del delito.
El uso del verbo en imperativo no permite albergar dudas de que la ley
proporciona un poderoso instrumento para llevar a cabo una política criminal
eficaz como que, en ciertas hipótesis, resultará más gravoso para el condenado el
decomiso que la propia pena. Por supuesto que, como toda decisión judicial, debe
exhibir sus fundamentos.
Como lo dice la ley, el decomiso está unido, no se puede separar, de cualquier
condena. Por lo mismo, no cabe hacer distinciones que excluya a la condena que
deje en suspenso el cumplimiento de la pena de prisión (Libro primero, Título 3,
"Condenación condicional"). En cuanto al instituto de la suspensión del juicio a
prueba, el art. 76 bis dispone que el imputado que lo solicita "deberá abandonar a
favor del Estado, los bienes que presumiblemente resultarían decomisados en
caso de que recayera condena" y el siguiente dispone que si se lleva a cabo el
juicio y fuese absuelto, "se le devolverán los bienes abandonados a favor del
Estado".
675
§ 446. Cosas objeto del decomiso y contra quién se pronuncia
En principio, las que han servido para cometer el hecho y las cosas o ganancias
que son el producto o el provecho del delito, deben ser propiedad del condenado.
Las excepciones son tres: a. Las cosas de terceros que resulten peligrosas
pueden ser decomisadas y, en ese caso, si los extraños al delito hubiesen actuado
de buena fe, tendrán derecho a ser indemnizados. b. Pueden ser del mandante o
de una persona de existencia ideal, y el decomiso se pronunciará contra ellos si el
condenado hubiese actuado como representante de ellos y el producto o el
provecho los haya beneficiado. c. Las cosas pueden ser de un tercero que se
hubiese beneficiado a título gratuito.
De todo ello se desprende que lo esencial es —como regla— que exista una
sentencia condenatoria, no siendo decisivo que las cosas sean —
necesariamente— de propiedad del condenado. Si no lo fuesen, el decomiso sólo
procede en los supuestos que acabo de indicar. Así aparece la evidencia de que
no siempre esta consecuencia accesoria de la condena reviste el carácter de pena
pues, si fuese tal, no se le podría imponer a quien no ha sido autor ni partícipe del
delito.
De todo ello se desprende que, como regla, lo esencial es que exista una
sentencia condenatoria, no siendo decisivo que las cosas sean necesariamente de
propiedad del condenado. Si no lo fuesen, el decomiso sólo procede en los
supuestos indicados. Así aparece la evidencia de que no siempre esta
consecuencia accesoria de la condena reviste el carácter de pena pues, si fuese
tal, no se podría imponer a quien no ha sido autor ni partícipe del delito.
Por otra parte, y si bien como he apuntado, la existencia de una sentencia
condenatoria es un requisito esencial para el decomiso, la ley 26.683 (BO
21/6/2011) a través de su art. 6º ha agregado como parágrafos 7º y 8º supuestos
vinculados con los delitos contra el orden económico y financiero (arts. 203 a 313
Cód. Penal) para los cuales no es necesario que medie con dena penal.
Hechos: Una persona que circulaba en una bicicleta intentó robar la cartera de un
peatón, fue detenido y condenado en orden al delito de robo en grado de tentativa.
El Tribunal Oral ordenó el decomiso de la bicicleta de propiedad del condenado.
La defensa interpuso recurso de casación.
Ratio decidendi: Corresponde confirmar la sentencia por la cual se condenó al
acusado en orden al delito de robo en grado de tentativa y se ordenó decomisar la
bicicleta utilizada para cometer el delito, pues el decomiso constituye una pena
accesoria de carácter retributivo que requiere para su procedencia que el titular del
bien resulte condenado y que el objeto a decomisar haya sido empleado para la
comisión del ilícito.
676
Son instrumentos del delito, en los términos del art. 23 del Cód. Penal, aquellos
objetos intencionalmente utilizados para consumar o intentar el ilícito, en este caso
la bicicleta, ya sea que se trate de objetos específicamente destinados al mismo u
ocasionalmente utilizados para la comisión de éste.
Decisión: La Cámara de Casación rechazó el recurso deducido.
CNCasación Penal, sala IV, 8/9/2003, "Jerez, Víctor E. s/rec. de casación",
publicado en: LA LEY, 2004-B, 603; Sup. Penal 2004 (febrero), 61; cita online:
AR/JUR/3834/2003.
§ 447. Decomiso y tipicidad
El art. 23, Cód. Penal comienza diciendo: "En todos los casos en que recayese
condena por delitos previstos en este Código o en leyes penales especiales, la
misma decidirá el decomiso...", lo que parece abarcar a cualquiera de ellos; sean
los dolosos o los culposos.
Sin embargo, luego aclara que el decomiso lo será "de las cosas que han servido
para cometer el hecho, y de las cosas o ganancias que son el producto o el
provecho del delito", frases de las cuales se desprende que sólo es aplicable a los
delitos dolosos. Y de entre éstos únicamente a aquellos supuestos en los cuales
las cosas de las que se habla en la primera parte de la oración han sido utilizadas
como instrumentos para obtener el resultado perseguido y las cosas o ganancias,
mencionadas en la segunda tiradas fueron el producto o el provecho perseguidos
po r el autor.
§ 448. Cosas o ganancias que son el producto o el provecho del delito
Así las identifica el art. 23, Cód. Penal, en tanto que la redacción originaria, de
1921, hablaba de "los efectos provenientes del mismo" (del delito) tomando la
palabra "efectos" en la acepción general de cosas. La redacción actual no cambia
el sentido y justamente coincide ello con el destino que se le debe dar a lo
decomisado, que puede tener valor de uso, cultural o comercial o carecer de valor
lícito alguno. Por lo mismo, y dada la amplitud de la expresión de la ley, el
677
decomiso alcanza tanto a lo conseguido directamente al cometer el delito como lo
obtenido mediante el uso de aquello.
§ 449. Destino de los elementos decomisados

Como lo dispone la ley, la propiedad de las cosas decomisadas pasa al Estado
Nacional, de las provincias o de los municipios. Si tuvieran valor de uso o cultural
para algún establecimiento oficial o de bien público, la autoridad nacional,
provincial o municipal respectiva podrá disponer su entrega a esas entidades. Si
así no fue y tuviera valor comercial, dispondrá su enajenación. Si no tuviera valor
lícito alguno, se las destruirá.
El mismo art. 23, Cód. Penal da un destino específico a la cosa mueble o
inmueble donde se mantuviera a la víctima privada de su libertad en el caso de
condena impuesta por alguno de los delitos previstos por los arts. 142 bis o 170,
Cód. Penal, que es el uso en programas de asistencia a la víctima.
§ 450. Medidas cautelares

La norma también establece que a fin de asegurar el comiso el juez podrá
adoptar desde el inicio de las actuaciones judiciales las medidas cautelares
destinadas a asegurar el decomiso del o de los inmuebles, fondos de comercio,
depósitos, transportes, elementos informáticos, técnicos y de comunicación, y todo
otro bien o derecho patrimonial, por tratarse de instrumentos o efectos
relacionados con el o los delitos que se investigan.
También podrá disponer las medidas cautelares destinadas a hacer cesar la
comisión del delito o sus efectos, o a evitar que se consolide su provecho o a
obstaculizar la impunidad de sus partícipes, dejando a salvo los derechos de
restitución o indemnización del damnificado y de terceros.
§ 451. Devolución de los objetos incautados

La sentencia definitiva debe resolver el destino de la totalidad de los objetos
incautados en la causa. En caso de absolución resulta indudable que deberá
disponer la restitución de los objetos a sus legítimos propietarios.
678
En efecto, si no existe condena no procede el decomiso, pues no habrá pena
principal que desencadene la sanción accesoria, sin embargo, ello no significa que
las cosas necesariamente deberán ser restituidas a su legítimo propietario, pues si
las cosas son peligrosas para la seguridad común no se reintegrarán y se
indemnizará por su valor.
§ 452. Inhabilitación absoluta de los penados

El art. 12, Cód. Penal dispone que serán inherentes a las condenas de reclusión
y prisión por más de tres años la inhabilitación absoluta y la incapacidad civil; con
los alcances a los que me referiré separadamente. Es preciso tratarlas así porque
la naturaleza jurídica de esas consecuencias no es la misma y porque difiere la
finalidad que persigue la ley al imponerlas, aunque es evidente que el haber sido
incluidas ambas en un mismo artículo genera alguna confusión; la que es
necesario disipar.
De todas maneras, los antecedentes del precepto revelan el por qué de
acoplarlas de manera simultánea. Así Moreno dice: "La pena de encierro, por el
hecho mismo de aplicarse, desde que segrega al individuo del medio social, le
impide materialmente el goce de su libertad jurídica. De aquí que, mientras dura el
encierro, la consecuencia es evidente. La continuación de las restricciones por un
tiempo más, después de la libertad, tiene por objeto ir restableciendo al sujeto
poco o poco en el ejercicio completo de sus derechos, a fin de acreditar su
adaptabilidad a las condiciones sociales de las que fue apartado por medio del
castigo"(1) .
Ese entendimiento es el que había guiado a Tejedor cuando propuso agregar a
la pena de presidio la inhabilitación absoluta para cargos públicos por el tiempo de
la condena y por la mitad más; conjuntamente con la interdicción civil. Según los
precedentes que cita, difieren en la materia: la inhabilitación se refiere a los
derechos políticos, la interdicción a los derechos civiles. Por supuesto, sin que
esta última se parezca a la muerte civil, que era un legado del derecho de
Justiniano, recogido en España por las Partidas.
La inhabilitación es una pena infamante: Como dice la comisión especial de
Legislación Penal y Carcelaria de la Cámara de Diputados, que propuso la
modificación del art. 12, tal cual aparecía en el Proyecto de 1906: "El que ha sido
condenado a una pena de encierro grave carece de capacidad para desempeñar
funciones públicas, pues no se le puede considerar digno de las mismas. Mientras
aquél persiste, la imposibilidad es material y sería innecesario establecer la
prohibición. Es para después de cumplida la pena que debe establecerse, pues no
cabe suponer que el penado recién cumplido tenga aptitud para ejercitar funciones
que encierren honores y confianza. Sólo después de mayor tiempo y de la prueba
de la libertad, pueden declararse terminados los efectos de la condena".
679
La inhabilitación absoluta tiene el alcance que le asigna el art. 19, Cód. Penal,
importando la privación del empleo o cargo público que ejercía el penado aunque
provenga de elección popular; la privación del derecho electoral; la incapacidad
para obtener cargos, empleos y comisiones públicas; la suspensión del goce de
toda jubilación, pensión o retiro, civil o militar, cuyo importe será percibido por los
parientes que tengan derecho a pensión. El tribunal podrá disponer, por razones
de carácter asistencial, que la víctima o los deudos que estaban a su cargo
concurran hasta la mitad de dicho importe, o que lo perciban en su totalidad,
cuando el penado no tuviere parientes con derecho a pensión, en ambos casos
hasta integrar el monto de las indemnizaciones fijadas.
Por resolución fundada, el tribunal puede extender la inhabilitación absoluta
hasta tres años más "de acuerdo con la índole del delito" (art. 12, Cód. Penal).
Teniendo en cuenta los antecedentes y la finalidad de la norma la expresión
apunta a castigar más severamente (y a comprobar si se produjo la ansiada
resocialización) en que el penado faltó a la confianza que depositó el electorado al
votarlo, o la administración pública al adjudicarle un empleo o cargo; todo lo cual
es coherente con el alcance de la inhabilitación absoluta según los términos del
art. 19, Cód. Penal y la indignidad que supone.
No guardaría coherencia con esas razones la ley de ejecución de la pena
privativa de la libertad 24.660 cuyo art. 220 reza: "Las inhabilitaciones del artículo
12 del Código Penal quedarán suspendidas cuando el condenado se reintegrare a
la vida libre mediante la libertad condicional o la libertad asistida". Por lo mismo,
debe entenderse que la mención a las inhabilitaciones ha sido una manera literaria
no feliz de calificar a las incapacidades civiles y no abarca a la inhabilitación
absoluta, pues de lo contrario debería haberla mencionado expresamente; y no en
plural sino en singular. Además, esta interpretación es coherente con la
circunstancia de la privación, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la
administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre
vivos, tiene su razón de ser en el encierro. En cambio, la privación del empleo o
cargo público, del derecho electoral y la incapacidad para obtener cargos, empleos
y comisiones públicas, no tienen vinculación con el hecho del confinamiento entre
las paredes de la cárcel.
Además de la señalada, existen otros supuestos en los cuales opera la
inhabilitación absoluta como pena accesoria, como es el caso de la ley 13.985 de
Seguridad de la Nación, que en la primera parte de su art. 13 dice:
"La condena por los delitos previstos por esta ley, llevará como accesoria la
inhabilitación especial o absoluta hasta por doble tiempo de la condena,
según la gravedad del caso. La inhabilitación absoluta contendrá además la
prohibición de presidir o dirigir toda clase de empresas, sociedad o
asociación.
"Cuando el delito se hubiere cometido al servicio o en beneficio de una
potencia extranjera, corresponderá siempre la accesoria de inhabilitación
absoluta y perpetua".
680
§ 453. Incapacidades civiles
Éstas tienen carácter tutelar, como lo dijo la Comisión especial de Legislación
Penal y Carcelaria de la Cámara de Diputados, que propuso la modificación del
art. 12, tal cual aparecía en el Proyecto de 1906: "La privación de derechos civiles
no es una pena, sino un accesorio indispensable, que no tiene objetivo represivo
sino tutelar, desde que subsana un estado de incapaci dad".
Sobre este tema, el texto vigente dice que la reclusión y la prisión por más de
tres años importan la privación, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la
administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre
vivos. Termina así: "El penado quedará sujeto a la curatela establecida por el
Código Civil para los incapaces".
Como antes expuse, la circunstancia de la privación, mientras dure la pena, de
la patria potestad, de la administración de los bienes y del derecho de disponer de
ellos por actos entre vivos, tiene su razón de ser en el encierro. Por un lado, no
resultaría sencillo organizar la vida del penal de manera tal de facilitar que todos
los internos puedan ejercer activamente las obligaciones que demanda la patria
potestad, que administren desde allí sus negocios o que estén atentos a las
oscilaciones del mercado para vender sus bienes en el momento oportuno. Por la
otra arista corre la necesidad de proteger al mismo recluso quien, no pudiendo
salir para ocuparse de los asuntos de la índole referida y en una situación de
inferioridad obvia, sea víctima del afán de aprovechamiento de los de afuera. En
términos científicos puede decirse que se trata de una incapacidad que participa
de las características de las de hecho y las de Derecho. De hecho, por las
dificultades ya apuntadas; de Derecho porque está impuesta por la ley y es
irrefragable. Tanto que, si el interno fuga, los actos jurídicos que realice será
anulables si ocasionan perjuicio a alguien, no obstante que se encontrase en
aptitud física de moverse, de conseguir —v. gr.— compradores para su casa o de
firmar a favor de sus hijos menores la autorización necesaria para que puedan
salir del país. En otras palabras: si bien el condenado no pierde los derechos: la
patria potestad, la administración de sus bienes y el disponer de ellos por actos
entre vivos, lo que pierde —mientras dura la condena— es el ejercicio, por sí, de
esos derechos. Es su curador el encargado de realizar válidamente esos actos.
Hechos : La defensa de una persona que resultó penalmente condenada solicitó

la declaración de inconstitucionalidad del art. 12 del Cód. Penal en cuanto impone
incapacidad civil al penado.
Ratio decidendi : Debe rechazarse el planteo de inconstitucionalidad del art. 12
del Cód. Penal pues la incapacidad allí prevista sólo implica una incapacidad de
hecho relativa y lejos está de prever la "muerte civil", debiendo considerarse a esta
previsión como la regulación de algunas de las consecuencias civiles ocasionadas
por el hecho de encontrarse privado de la libertad durante un lapso prolongado de
681
tiempo, las que encuentran fundamento en la tutela de los derechos del sujeto
privado de su libertad.
Decisión: El Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires rechazó
el planteo efectuado.
TCasación Penal Buenos Aires, sala I, 26/8/2010, "M., D. E.", publicado en: LLBA
2010 (noviembre), 1143; cita online: AR/JUR/57732/2010.
§ 454. Reparación del daño causado por el delito

Han quedado relegadas en el tiempo las ideas que veían en la reparación de
perjuicios una forma de sanción penal. Moreno tenía muy claro el concepto de que
delito y pena son una cosa mientras que la reparación del daño es otra. Ambas
cuestiones se encuentran íntimamente vinculadas, pero no deben confundirse. Los
intentos por llevar todo el tema al campo penal no han prosperado. Gómez decía
que la sanción por un lado y la obligación a cargo del delincuente de resarcir el
daño causado con su infracción por el otro, tienen caracteres propios que impiden
confundirlas. Pero, agregaba "por el imperio de conceptos inobjetables" (que no
explica cuáles son) "se acentúa cada vez más la tendencia a considerarlas
comprendidas, a ambas, en el ámbito penal". También fracasaron los esfuerzos de
Peco para que se viese a la responsabilidad civil como una función pública que
"no sólo propende a indemnizar el daño causado al particular, sino también a
remover las causas de la criminalidad, a pesar en el juego de los motivos que
impelen al delito, y a coadyuvar a la defensa de la sociedad" .
Los autores modernos de nuestra materia tienen pocas dudas acerca de que el
título que estoy considerando delimita una cuestión judiciaria "que no altera la
naturaleza civil del mismo, la que es aceptada en general por la mayoría de
nuestra doctrina". Lo que no se discute es que el Código Penal puede y debe
contener reglas que procuren hacer efectiva esa responsabilidad civil, pues si civil
es la naturaleza, deriva del delito y existe interés en que la víctima no quede
desamparada. Si el legislador estima que las normas del Código Civil pueden ser
perfeccionadas, no existe ningún obstáculo constitucional (ni metodológico) para
que así se haga.
Eso siempre que exista un daño privado indemnizable (art. 1068, Cód. Civil)
pues si se trata de daño público la sanción que se impone es la pena.
Las diferencias entre pena y reparación son conocidas. Soler acentúa los
siguientes aspectos: la pena es estrictamente personal mientras que la obligación
de indemnizar puede hacerse efectiva sobre los bienes propios del condenado,
aun después de muerto (art. 70, Cód. Penal).
La pena adquiere distintas magnitudes según la calidad del elemento subjetivo,
mientras que las indemnizaciones se regulan independientemente del grado de
culpabilidad.
682
A la reparación como crédito que es, puede renunciarla su titular, transferirla,
transarla; nada de ello puede hacerse con la pena. La reparación puede deberla
un tercero; la pena la soporta siempre el autor. La pena —finalmente— debe
consistir en la disminución de un bien jurídico, mientras que la reparación debe
curar una herida, si es posible, sin causar una segunda.
§ 455. Aspectos constitucionales

Se discutió la posibilidad de que el Código Penal incluyese una regla como la
del art. 29, que establece la posibilidad de que el juez penal se expida sobre la
cuestión civil, porque quienes la negaban aducían que se trataba de una cuestión
procesal, reservada constitucionalmente a la legislación local. Como se advierte
inmediatamente se trata de una repetición del mismo planteo que se da en cada
caso en que la legislación de fondo debe imponer determinadas reglas procesales.
Y la respuesta casi siempre es la misma: para implantar una institución, darle
vida y uniformidad, no hay más remedio que decir cómo se pondrá en
funcionamiento en todo el país, sin perjuicio de las disposiciones procesales que
deben establecer las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (y la misma
Nación en el ámbito de su jurisdicción, como legislatura local). La Comisión de
Códigos del Senado en su Exposición de Motivos no juzgó admisible la objeción.
"En efecto, la reparación del daño va unida a la pena, necesariamente, y, de
consiguiente, puede y debe formar parte del sistema represivo que, según la
Constitución, es de carácter federal".
Otro aspecto constitucional puesto en discusión es el referido a la defensa en
juicio, pues si la reparación del daño se impone de oficio en la sentencia —y no ha
sido materia de discusión en el proceso— queda afectado el derecho
constitucional del imputado a discutir su procedencia y cuantía.
Dejando de lado las distintas soluciones que se han propuesto, la cuestión
presenta hoy un aspecto exclusivamente teórico pues los Códigos de
Procedimiento (por lo menos algunos de ellos) reglan la intervención del actor civil
y resulta improbable que un juez de nuestros días decida en la sentencia aplicar
literalmente el art. 29, Cód. Penal, y condenar la reparación de los perjuicios sin
pedido de parte y —por ende— sin debate previo. Si lo hiciese habría agravio del
principio constitucional de la defensa en juicio.
El art. 1096 del Cód. Civil aparece sin nota de Vélez Sarsfield, pero resulta
evidente que juzgó necesaria su inclusión como introducción al Capítulo "Del
ejercicio de las acciones para la indemnización de los daños causados por los
delitos". La independencia que en ese artículo se señala es necesaria para la
armonía de las disposiciones posteriores, pero el codificador no ha hecho del tema
una cuestión de jurisdicción y competencia. Sólo ha dicho que la indemnización
debe reclamarse independientemente, por una acción que es distinta a la criminal
(ésta tiene por objeto la sanción del culpable y la primera, la indemnización del
683
daño). Que se tramiten ante un mismo juez o ante jueces distintos no empece la
diferenciación.
Por eso se señala que "el principio de independencia de las acciones mentadas,
es una norma de fondo que no se ha desvirtuado por la posibilidad, contemplada
por el art. 29 del Cód. Penal, de que también se someta al juzgamiento del juez
penal la acción civil, el cual puede desestimarla —si considera que el presunto
damnificado no ha sufrido daño civil— aunque condene al imputado. Con ese
alcance cuadra interpretar que el art. 1096 no ha quedado derogado por el art. 29
del Cód. Penal" .
Por supuesto que esta posición no es compartida por todos los autores, pues
hay quienes estiman que el art. 29 Cód. Penal derogó el art. 1096 del Cód. Civil.
Así lo entienden Gómez y Soler.
Terán Lomas, citando otros autores, cree que la derogación es sólo parcial pues
luego de la sanción del Código Penal se le otorga al damnificado una opción, de lo
que surge la alternatividad entre ambas jurisdicciones. Por supuesto, ello supone
la necesidad del requerimiento de parte.
Como vemos una vez más toda la cuestión gira en torno a la naturaleza del
resarcimiento. Si no se duda que ésta sea civil, no se advierte el porqué de que se
juzgue que ha habido una derogación, total o parcial, ya que aunque se ejerzan en
la misma sede, las acciones siguen siendo independientes. Tanto lo son que hay
códigos procesales penales que admiten la continuación del debate sobre la
acción civil aunque la penal se haya extinguido.
§ 456. Cuestiones procesales

La forma de ejercicio de la acción se regula por la ley local. La misma es la que
concede o niega al juez penal expedirse sobre la cuestión civil si no media
condena penal.
En cuanto a la expresión "sentencia condenatoria" que usa el art. 29 Cód. Penal
motivó preocupaciones pues evidentemente el legislador quiso referirse a la
condena penal pero nada impide que se la entienda literalmente y pueda ser una
sentencia absolutoria en lo penal y condenatoria en lo civil, por el juego armónico
de los preceptos penales y civiles que pueden aplicarse en distintas situaciones.
El art. 29, Cód. Penal, dice que la sentencia condenatoria podrá ordenar la
indemnización del daño material y moral causado a la víctima, a su familia o un
tercero, pero a los códigos procesales corresponde establecer quién es el titular
de la acción civil y cuáles son las condiciones exigidas para ejercerla. Es obvio
que éstos no pueden negar a las personas nombradas por el Código Penal el
derecho a ejercer la acción civil, pero reglamentan su ejercicio.
684
También al procedimiento local corresponde decidir quién puede ser
demandado civilmente en el proceso penal, teniendo en consideración las normas
de fondo.
En lo que no hay dudas sobre el aspecto netamente procesal del asunto es
respecto del pago de las costas (art. 29, inc. 3°) aunque "como razón teórica de la
imposición de costas relacionadas con el ejercicio de la acción civil se ha dicho
que, cargando el damnificado con ellas, reconocido su derecho a la reparación, la
indemnización justa fijada se vería disminuida, perdiendo dicha calidad".
§ 457. Contenido de la reparación

El art. 29 se refiere en sus dos primeros incisos a la reposición al estado
anterior a la comisión del delito, en cuanto sea posible y a indemnización del daño
material y moral causado a la víctima o a un tercero. La expresión restitución de la
cosa por la "reposición al estado anterior" es la idea que guió al Proyecto de 1960.
Se desató así la polémica entre Soler y Orgaz sobre los aspectos civiles de la
reforma penal. Hay que señalar que el criterio de Soler triunfó implícitamente en la
reforma que la ley 17.711 hizo al art. 1083 Cód. Civil.
También convendría poner en evidencia un aspecto que no aparece en el
proceso legislativo y que no es señalado por la doctrina. Ésta se empeñó en
discernir si la indemnización procedería aun de oficio, sin que la parte la requiera.
Y hubo quienes así lo aceptaron. Pero nadie observó que la restitución sí debe
proceder de oficio, como implícitamente ocurre en la mayoría de los procesos en
que esto es posible, aunque no lo diga expresamente la sentencia.
La reparación comprende la indemnización del daño material y moral causado por

el delito. Vale decir, el pago de todo perjuicio susceptible de apreciación
pecuniaria, o directamente en las cosas del dominio o posesión de otro, o
indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades
(art. 1068, Cód. Civil). Nuestro Código Civil regula el resarcimiento que
corresponde en el caso de delitos contra las personas (arts. 1084 a 1090) o
cuando se trata de delitos contra la propiedad (arts. 1091 a 1095) y en general, la
materia de los actos ilícitos comprendiendo el daño emergente, el lucro cesante
(art. 1069) y el daño moral (art. 1078).
El art. 29.1, Cód. Penal, dice que el quantum de la indemnización lo puede fijar
prudencialmente el juez "en defecto de plena prueba". Los antecedentes de la
norma y su fundamento atienden a la necesidad de amparar eficazmente a la
víctima.
685
Corresponde recalcar que el daño debe estar probado, lo que el juez puede
resolver es el monto de la indemnización, fijándola prudencialmente.
Este avance en el despliegue de las posibilidades del magistrado ha penetrado

también en los códigos de procedimientos civiles, que autorizan a fijar
prudencialmente el monto en caso de condenación al pago de frutos, intereses,
daños y perjuicios, saldos de rendición de cuentas y otros análogos, siempre que
estuviere probada la existencia de aquéllos.
§ 458. Preferencia
La obligación de indemnizar es preferente a todas las que contrajere el

responsable después de cometido el delito y al pago de la multa (art. 30, 1ª parte).
Se ha establecido un privilegio en un cuerpo legislativo que no es el que

ordinariamente recepta una disposición de este tipo. Pero se juzga necesaria su
existencia para asegurar el cumplimiento de la reparación por daños.
El Código Civil dice que: "El privilegio no puede resultar, sino de una disposición
de la ley..." (art. 3876, 1ª parte). No habiendo establecido el Código Penal
limitación alguna, se tiene que entender la norma como estableciendo un privilegio
sobre la generalidad de los bienes del deudor, sean muebles o inmuebles,
equiparado a los previstos en el art. 3879, Cód. Civil. La obligación es preferente
incluso al pago de la multa. El Estado ha estimado más valioso asegurar a la
víctima que percibir la multa. Naturalmente si ese caso se presentase no podría
hacerse jugar el art. 21 en su párrafo segundo, lo que significaría restaurar la
prisión por deudas.
En caso de insuficiencia de los bienes para cubrir todas las responsabilidades

pecuniarias, el orden que debe seguirse es el que marca la parte final del art. 30,
Cód. Penal: la indemnización de los daños y perjuicios y luego el resarcimiento de
los gastos del juicio. Esta regla, como las demás existentes en el Código Penal
demuestra la necesidad de que la materia esté regulada especialmente en este
cuerpo legal, contrariando la opinión que en su momento se dio en el sentido de
que todo el título debía desaparecer del código.
686
§ 459. Solidaridad
El art. 31, Cód. Penal, impone la solidaridad entre todos los responsables del
delito respecto de la obligación de reparar el daño. Los responsables del delito son
los autores y partícipes, a tenor de lo dispuesto por el Título VII del Libro
Primero: Participación criminal. En ese sentido hay que recordar que el encubridor
no es partícipe en nuestro Derecho; por lo que son erróneos los fallos que
extienden a este delincuente la solidaridad. Ello sin perjuicio de que participe a
título lucrativo de los efectos de un delito por lo que estará obligado a la reparación
hasta la cuantía en que hubiere participado, según el art. 32, Cód. Penal.
La solidaridad establecida en el art. 31 del Cód. Penal es la dispuesta por el

art. 1081 del Cód. Civil, por lo que rige el artículo siguiente de este cuerpo legal
que veda al que indemnizando por sí mismo todo el daño, demandar a los otros
las partes que les correspondieren.
Solución ésta impuesta por razones de moralidad, como se expresa en las

fuentes.
§ 460. Responsabilidad de quienes participan a título lucrativo

Está impuesta por el art. 32, Cód. Penal, y se refiere exclusivamente a quienes
participaren de los efectos de un delito.
No se trata de participación criminal, en el sentido del respectivo título, pues
aquí la obligación no es solidaria sino que la responsabilidad sólo se extiende
hasta la cuantía en que hubiesen participado.
En los precedentes se ha señalado que la norma se refiere a quien recibe el
objeto robado como donativo o como regalo, sin tener noticias del robo. La regla
es que nadie puede enriquecerse a costa de la violación del derecho de otro.
§ 461. Insolvencia
Cuando se trata de insolvencia, total o parcial, el Código da la solución

adecuándola al tipo de pena impuesta. En caso de reclusión o prisión se remite al
art. 11, Cód. Penal, que regla el destino del producto del trabajo de quien está
privado de libertad.
687
Este artículo dice que se aplicará simultáneamente: "1) A indemnizar los daños y
perjuicios causados por el delito que no satisficiera con otros recursos". Hay que
tener en cuenta que la Ley Penitenciaria ha establecido porcentajes, asignándole
un 10% a ese destino (art. 121).
§ 462. Influencia recíproca de las sentencias
La consagración del sistema de separación de acciones en el art. 1096 del Cód.

Civil y la diferente naturaleza jurídica de la cuestión resarcitoria y sancionatoria
obliga al legislador a establecer las relaciones entre la decisión penal y la
adoptada en el fuero civil relativas a un mismo hecho.
En efecto, debido a que este sistema permite incoar ambas acciones en forma
conjunta en sede penal, o bien en forma separada en diferente fuero, se debe
prever el caso de que se decida actuar por vías separadas, en cuyo supuesto se
debe evitar el eventual pronunciamiento de resoluciones contradictorias o
conflictos entre dos sentencias que constituyen efectos derivados de un mismo
hecho.
La convergencia de lo resuelto está impuesta por el principio de unidad de la

jurisdicción, la coherencia y unidad del sistema jurídico que implica que la
antijuridicidad sea una sola y que el Derecho penal sea eminentemente un
derecho sancionador pero no creador de antijuridicidad del hecho, todo lo cual
preserva en última instancia la seguridad jurídica.
Asimismo, está determinada por la identidad o unidad de hecho, es decir la
circunstancia de que el hecho sobre el que se emiten los pronunciamientos y se
ejercen las pretensiones públicas y privadas sea el mismo y la necesidad de
respetar las garantías de defensa en juicio y debido proceso (arts. 18, 31 y 75, inc.
22, de la CN).
Es por ello que a fin de evitar contradicciones entre las resoluciones en sede
penal y civil, el Código Civil en los arts. 1101, 1102 y 1103 establece una serie de
reglas.
El art. 1101, Cód. Civil establece que en caso de que la acción penal hubiera
precedido a la resarcitoria o fuere intentada estando pendiente la resolución penal
no podrá dictarse la sentencia civil hasta tanto se pronuncie el fallo en el fuero
penal.
En virtud de que la sentencia civil influye en la civil la norma analizada tiene por
misión evitar contradicciones en el juzgamiento de un único hecho ilícito y
preservar la cosa juzgada de la sentencia penal.
688
Además de las hipótesis previstas por la referida norma existe la posibilidad de
que la acción civil haya sido ejercitada con antelación a la criminal y que la misma
se encuentra firme, en este supuesto obviamente no opera la regla de prioridad,
conservando la resolución reparatoria todos sus efectos de acuerdo a lo prescripto
por el art. 1106, Cód. Civil; esto es, independientemente del resultado de la
cuestión penal, la no vigencia de la prejudicialidad en esta hipótesis es una
exigencia de seguridad jurídica.
Dos son los recaudos normativos para que opere la precedencia o la pendencia
o interferencia: que las acciones civil y penal versen sobre un mismo hecho ilícito y
que la acción penal se encuentre en trámite.
La identidad de hecho hace referencia a que ambas acciones nazcan de un
mismo hecho aunque, v. gr., el imputado en la causa penal sea uno y se demande
civilmente a otra persona.
En cuanto al trámite de la causa penal, cabe destacar que la acción penal puede
haber sido instada por cualquiera de los medios previstos en las leyes procesales
de inicio o promoción de la acción procesal penal (requerimiento de instrucción,
querella, instrucción de oficio, prevención policial), no requiriéndose que la misma
haya alcanzado un determinado estadio, ya que únicamente se exige que la
misma se encuentre pendiente lo que ocurre desde el momento en el cual ha sido
instada o promovida hasta el agotamiento o extinción de la acción penal.
El propio art. 1101 del Cód. Civil contiene dos excepciones en las cuales el juez
civil puede emitir su pronunciamiento a pesar de que la acción penal se encuentre
pendiente.
Evidentemente, las excepciones establecidas por la norma tienen por misión evitar
la frustración del derecho indemnizatorio como consecuencia de la imposibilidad
de dictar una decisión definitiva sobre el fondo del caso penal.
Las referidas excepciones son dos: la muerte del imputado y la declaración de

rebeldía del mismo.
El caso de que el imputado muera, la acción procesal penal se extingue (art. 59.1,
Cód. Penal), motivo por el cual la ley civil habilita al pronunciamiento en sede civil,
ya que obviamente en este supuesto la sentencia penal nunca será pronunciada,
de modo que, si en ese caso, se mantuviera la regla de prejudicialidad penal se
frustraría el derecho patrimonial, pero además, el mantener esta regla se
contrapondría a uno de los presupuestos estructurales del sistema de
responsabilidad civil en el cual no rige el principio de personalidad de las
consecuencias del hecho antijurídico, de modo que nada impide que la reparación
sea afrontada por los herederos del causante.
Técnicamente la muerte del imputado no configura una excepción al principio de

preeminencia ya que el deceso ocasiona la extinción de la acción penal, motivo
por el cual ya no existe posibilidad de aguardar la resolución penal.
689
Por el contrario, la ausencia del imputado claramente configura una excepción al
principio de prioridad toda vez que la misma no impide el inicio de la acción penal
pero determina la paralización total o parcial del expediente penal, de modo tal
que, si se obligase al acreedor civil a aguardar el fallo penal, ello implicaría la
eventual consagración de una hipótesis de imposibilidad de obtener un fallo en
relación a su pretensión civil. Cabe destacar, que ninguna duda existe en cuanto a
que la preeminencia produce sus efectos a partir de la declaración de rebeldía.
Esta excepción, además, tiende a posibilitar la operatividad de las reglas

procesales civiles conforme las cuales el magistrado civil se encuentra habilitado a
proseguir un proceso y pronunciar un fallo contra un ausente, resguardando sus
derechos del modo establecido por los ordenamientos procesales.
Además, de las dos hipótesis consagradas expresamente en la norma, la doctrina

y jurisprudencia han entendido que cualquier paralización temporaria o definitiva
del proceso penal frente a la cual no pueda preverse el lapso por el cual se
prolongará la misma, también constituye una excepción a la prioridad, tal es el
caso de la demencia sobreviniente del imputado, el archivo de la prevención, la
paralización del proceso a causa de privilegios constitucionales, la amnistía y el
pago voluntario de la pena de multa (art. 64, Cód. Penal).
Es por ello que existe consenso en afirmar que la desestimación de la denuncia no

es una excepción, toda vez que en este caso la acción no ha sido puesta en
marcha.
Tampoco lo sería el auto de falta de mérito, porque en este caso la acción no ha

fenecido y la decisión sobre el fondo no es definitiva ya que simplemente significa
que hasta el momento de su dictado no se puede dictar ni el sobreseimiento ni el
procesamiento del encausado pero se continúa investigando, por lo que
indudablemente el proceso se encuentra pendiente lo cual torna operativo el
principio de prioridad.
§ 463. Efectos de la sentencia penal condenatoria
El art. 1102 del Cód. Civil se refiere a los efectos que la sentencia penal
condenatoria posee sobre la resolución civil, determinando la preeminencia de la
decisión penal por sobre la civil. Indudablemente esta disposición es de orden
público por lo que opera de pleno derecho debiendo ser aplicada en forma oficiosa
por los tribunales, mediante la cual se busca otorgar seguridad evitando debates y
litigios y además la incertidumbre de obtener una resolución y que, a pesar de
690
quedar firme, pueda volver a debatirse en otro proceso el mismo tema protegiendo
la cosa juzgada penal, y se sustenta en el principio de unidad de jurisdicción la
cual rige a pesar de la intervención de dos jueces diferentes.
La resolución penal debe ser definitiva, lo cual implica que debe versar sobre el
fondo del asunto y no estar circunscripta a cuestiones incidentales y obviamente
encontrarse firme.
La norma señala que, en caso de que la sentencia penal sea condenatoria en el
proceso resarcitorio no se podrá contestar la existencia del hecho ni impugnar la
culpa del condenado.
Lo cual implica que la sentencia penal hace cosa juzgada en relación a los
extremos enunciados en la misma, motivo por el cual resulta indudable que la
condena penal es oponible en materia civil a terceros ajenos al hecho.
El fundamento de esta norma radica en que el condenado ha estado presente
en el proceso penal habiendo ejercido su derecho de defensa, motivo por el cual
no puede pretender desconocer lo resuelto en el respectivo fallo.
La disposición señala que la sentencia civil no puede cuestionar dos aspectos
de la condena penal: la existencia del hecho, ni impugnar la culpa.
En cuanto a la existencia del hecho ello implica que no puede cuestionarse el
hecho como tal, esto es que el mismo configura una acción en el sentido de la
teoría del delito, es decir como hecho humano productor de una modificación del
mundo exterior, ni la tipicidad atribuida a dicho comportamiento.
En cuanto a la culpa del condenado, se refiere a todas las declaraciones
encaminadas a responsabilizar al sujeto, esto es todo lo relativo a la
responsabilidad de la persona por la realización de la conducta típica.
De todos modos resulta indudable que en el proceso civil sólo pueden debatirse
cuestiones civiles tendientes a excluir o atemperar la responsabilidad civil, es
decir, todas aquellas cuestiones procesales o sustanciales que versen sobre la
procedencia del resarcimiento civil derivado del ilícito criminal; por ejemplo, podría
alegarse la concurrencia de causales de responsabilidad ajenas al hecho, v. gr.,
culpa o hecho de la víctima, caso fortuito, culpa o hecho de un tercero pues ello lo
puede eximir total o parcialmente de responsabilidad resarcitoria.
Hechos: En el marco de una acción de daños y perjuicios por resarcimiento de los

daños ocasionados a la actora a raíz de un accidente de tránsito, el a quo hizo
lugar a la demanda. El demandado —condenado en sede penal— apeló tal
pronunciamiento.
Ratio decidendi: Si bien la sentencia condenatoria dictada contra el imputado en
sede penal no impide analizar la culpabilidad de la víctima o de un tercero en el
fuero civil —en el caso, el conductor del vehículo en el que viajaba la damnificada
por el accidente de tránsito—, la idéntica naturaleza del argumento utilizado en
una y otra sede impide su nueva consideración, pues ello importaría la revisión de
circunstancias ya juzgadas en sede penal, alterando el valor de cosa juzgada de
691
una sentencia condenatoria firme en violación del art. 1102 del Cód. Civil. El
fundamento de tal disposición se vincula con el principio de la autoridad de la cosa
juzgada, referida obviamente a la expedida por el sentenciante penal en la
precedencia temporal de resoluciones que sienta el art. 1101 del citado cuerpo
legal.
Decisión: La alzada confirmó la sentencia de primera instancia.
CNCiv., sala B, 20/7/2007, "Negri, Analía Elizabeth c. Transporte Latapie S.A. y
otros", publicado en: La Ley Online; cita online: AR/JUR/12635/2007.
§ 464. Efectos de la sentencia penal absolutoria

El art. 1103 del Cód. Civil regula los efectos que sobre la cuestión civil
desencadena la sentencia penal en caso de ser absolutoria, estableciendo que en
dicha hipótesis en sede civil no podrá alegarse la existencia del hecho principal.
En caso de que la absolución penal se sustente en la atipicidad de la acción, ello
no impedirá el ejercicio de la pretensión resarcitoria, ya que la única limitación que
implica para el magistrado civil, es que ya no podrá afirmar que el hecho
constituye un delito penal.
En caso de que la absolución se funde en una actuación amparada por una
causa de justificación resulta indudable que no podrá existir responsabilidad civil,
por imperio del principio de unidad de la antijuridicidad.
Por su parte, si se concluye que el sentenciado es un caso de exceso en una
causa de justificación los efectos penales pueden ser dos: la aplicación de la
responsabilidad culposa o la absolución si el tipo respectivo no admite dicha
modalidad (art. 35, Cód. Penal). Indudablemente, en este caso, el
pronunciamiento penal absolutorio no liberará de la obligación resarcitoria, toda
vez que el exceso no elimina la antijuridicidad del comportamiento ya que el hecho
típico se cometió y la antijuridicidad se ha configurado, aunque la responsabilidad
civil se encuentra limitada por el principio de equidad (art. 1097, Cód. Civil). La
aplicación de causas de exclusión de la punibilidad tampoco imposibilita la
atribución de responsabilidad civil.
Las cuestiones de culpabilidad no son alcanzadas por la norma de modo que no
impiden la condena civil, por ejemplo, en caso de que la sentencia penal absuelva
por inimputabilidad el sujeto deberá responder civilmente por ser antijurídico el
hecho cometido.
Una situación similar se presenta en caso de que la resolución resarcitoria se
base en la responsabilidad civil del principal, padre, tutor o guardador (art. 1113 y
sigtes., Cód. Civil), precisamente por ello el art. 1103 —a diferencia del art. 1102,
Cód. Civil—, omite hacer referencia a la hipótesis de falta de culpa, pues
indudablemente el Magistrado civil puede condenar porque en materia civil existe
responsabilidad refleja y objetiva. Además, se indica que la apreciación es
692
diferente ya que en sede penal la apreciación del plexo probatorio se rige por otras
reglas por imperio del principio in dubio pro reo .
Un supuesto particular se presenta en el caso de que la absolución penal se
fundamente en la abstención fiscal de formular acusación o pedido de pena, ante
lo cual se indica que el juez civil puede disponer el resarcimiento porque en este
supuesto no existe un pronunciamiento penal sobre el fondo del caso.
En caso de que la liberación de responsabilidad penal se sustente en la
aplicación del principio in dubio pro reo se señala que dicho pronunciamiento no
vincula al juez civil a pesar de que evidentemente se refiere al fondo o sustancia
del caso, ya que la sentencia se fundaría en un principio de apreciación de la
prueba privativo del sistema penal.
También se afirma que en los ilícitos penales que demanden la producción de
un daño el juez penal no podrá condenar sin acreditar tal extremo, por ello la
absolución penal obliga al juez civil —por ej., en caso de que calificara las lesiones
como graves o leves—, de modo que el juez civil no podría negar la existencia del
daño ni alterar la magnitud asignada a las mismas.
La resolución absolutoria puede adquirir el carácter de sentencia o de
sobreseimiento definitivo. Se han generado discusiones acerca de si este último
tipo de decisiones tiene fuerza vin culante; sin embargo, la norma resulta operativa
en caso de que la decisión penal sea definitiva y verse sobre la inexistencia del
hecho independientemente del estadio procesal en la que fuera adoptada y la
forma que adquiera la misma.
Es decir, que en caso de sobreseimiento debe distinguirse si el mismo obedece
a la inimputabilidad, inculpabilidad o excusa absolutoria, falta de culpa, amnistía,
prescripción, oblación de la multa, o retractación en caso de injurias, en cuyas
hipótesis el mismo no hace cosa juzgada en sede civil, en tanto que si se
fundamenta en la inexistencia del hecho, atipicidad de la conducta, no intervención
del imputado o amparo de una causa de justificación, la resolución penal
condicionará la decisión relativa al daño civil.
Hechos: Una mujer demandó a su ex pareja y a la ex esposa de éste por los

daños y perjuicios supuestamente causados a través de la violación del derecho a
la imagen con motivo de la difusión de una fotografía suya con el torso desnudo y
por los perjuicios derivados de la denuncia penal en la que se la involucraba en la
comercialización de estupefacientes. El juez de primera instancia rechazó la
demanda por violación del derecho a la imagen pero hizo lugar a la demanda por
acusación calumniosa.
Ratio decidendi: Es improcedente la demanda de daños y perjuicios entablada
por la actora contra quien mantuvo una relación sentimental, en tanto no se probó
que el accionado sea responsable de la difusión y resultó absuelto de las
denuncias penales que aquélla le inició. Si la sentencia criminal declara que el
hecho material del delito no ha existido, no se puede volver a discutir en el
proceso civil su existencia —art. 1103, Cód. Civil—; lo mismo sucede si en el
proceso criminal se absuelve al acusado por considerar que no ha sido autor del
693
hecho cuya existencia se ha probado y no puede discutirse en el proceso civil esa
circunstancia pretendiéndose que el mismo lo habría cometido.
Decisión: La Cámara confirmó la decisión.
CNCiv., sala G, 27/11/2007, "Petasny, Estela Beatriz c. Camba, Carlos Alberto",
publicado en: La Ley Online; cita online: AR/JUR/8906/2007.
694

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TRATADO DE

Marco Antonio Terragni

©Marco Antonio Terragni, 2012

§ 2. Funciones: tutela de bienes jurídicos, de valores ético sociales o

§ 3. Concepciones: de hecho y de autor; de culpabilidad y de

§ 4. Relaciones con otras ramas del Derecho

§ 5. Panorama del Derecho penal contemporáneo

§ 7. El Derecho penal objetivo. Derecho penal material, procesal penal

§ 8. Derecho penal común y especial

§ 9. Delitos comunes, políticos y conexos

§ 10. El estudio científico del fenómeno penal. La Dogmática penal. La

Derecho penal constitucional

§ 12. Ideas condicionantes del Derecho penal

§ 13. Respeto a la dignidad del ser humano

§ 16. Igualdad ante la ley

§ 18. Los principios penales

§ 27. Personalidad de la pena

§ 28. Reforma y readaptación social

Teoría de la ley penal

§ 29. Ley penal. Concepto. Elementos. Caracteres

§ 31. Delitos y contravenciones

§ 32. Interpretación de la ley penal. Concepto, necesidad, objeto,

Validez temporal de la ley penal

§ 33. Modificaciones de la normativa penal

§ 34. Tiempo de comisión del delito

§ 35. Principio general: irretroactividad de la ley

§ 36. Excepciones: retroactividad de la ley más benigna y

§ 37. Extensión del beneficio

§ 38. ¿Qué se entiende por ley en este tema?

§ 39. Lex tertius

§ 40. Efectos de pleno derecho

§ 41. El principio ley más benigna y su aplicación en todo el campo

§ 42. Leyes intermedias, temporales, excepcionales. Interpretativas y

§ 43. Las medidas de seguridad y el principio de la ley penal más

Ámbitode aplicación personal y espacial de la ley penal

§ 45. Ámbito personal

§ 46. Excepción del principio de igualdad ante la ley de fuente nacional

§ 47. Excepciones al principio de igualdad ante la ley de fuente

§ 48. Ámbito espacial

§ 49. Principio territorial

§ 50. Principio real o de defensa

§ 51. Principio personal o de la nacionalidad

§ 52. Principio universal o cosmopolita

Introducción a la teoría del delito

§ 54. La Teoría del delito en cuanto modelo de comprensión. Noción

§ 55. Otras formas de conceptuar el delito: las teorías totalizadoras

§ 56. La construcción lógica mediante subdivisión de categorías.

§ 57. El injusto causal. Breve noticia y crítica

§ 58. El injusto personal. Consecuencias

§ 59. Estado actual de la cuestión y sus opciones: sistema abierto,

§ 60. Las categorías: acción, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad.

§ 62. Sus factores excluyentes

§ 64. Sus factores excluyentes

§ 66. Sus factores excluyentes

§ 68. Sus factores excluyentes

§ 69. Teoría del bien jurídico

§ 70. Las funciones del concepto bien jurídico

§ 71. El concepto material del delito

§ 72. Caracterización de su contenido

§ 73. La voluntad para los esquemas causal, personal de lo injusto y

§ 74. Responsabilidad de las personas jurídicas

§ 75. Faz negativa de la acción

§ 76. Factores externos. Fuerza física irresistible