Peças processuais

na fase policial I

Vilmar Velho Pacheco Filho*

Habeas corpus com pedido liminar

A ação constitucional de habeas corpus pode ser intentada com uma série de obje-
tivos, sempre em relação direta ou indireta com o direito de liberdade de locomoção do
cidadão, que foi cerceado ou está na iminência de sê-lo, tudo em conformidade com o
disposto no artigo 5.º, LXVIII, da Constituição Federal (CF).
Algumas hipóteses de cabimento de habeas corpus:
■■ para buscar o relaxamento da prisão, requerendo-se a expedição de alvará
de soltura;
■■ para evitar ser preso, com o pedido da expedição de salvo-conduto;
■■ em uma série de casos em que, apenas indiretamente, há prejuízo à liberdade
do cidadão, como, por exemplo:
■■ trancar o inquérito policial por falta de justa causa;
■■ trancar a ação penal por falta de justa causa;
■■ declarar a nulidade de um ato processual;
■■ quando há sentença de homologação de transação penal pelo juízo depre-
cado;
■■ quando há sentença de mérito que não analisou tese defensiva;
■■ quando há sentença que fixou regime de pena mais gravoso que o legal
desnecessariamente;
■■ quando há citação;
■■ quando há processo;
■■ quando há execução provisória da pena etc.

Mestre em Ciências Criminais pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUCRS). Professor de cursos pre-
paratórios no Rio Grande do Sul. Advogado.
PRÁTICA PENAL

Dados importantes do habeas corpus

■■ Endereçamento: sempre ao órgão julgador superior à autoridade coatora. Por
exemplo, ao juiz de direito competente para a futura ação penal, se a autori-
dade coatora for o delegado de polícia; ao juiz federal, se o coator for o dele-
gado federal; ao desembargador presidente do Tribunal de Justiça do respec-
tivo estado ou do Distrito Federal, se a autoridade coatora for um juiz de
direito, o mesmo em relação ao desembargador federal presidente do Tribunal
Regional Federal da respectiva região, se a autoridade coatora for um juiz fede-
ral; ao ministro presidente do Superior Tribunal de Justiça, se a autoridade
coatora for um órgão colegiado (câmara ou turma) dos Tribunais de Justiça ou
Tribunais Regionais Federais; e, por fim, ao ministro presidente do Supremo
Tribunal Federal se a autoridade coatora for um órgão colegiado de um Tribu-
nal Superior (TSE, STM ou STJ).
■■ Nomenclatura: impetrante (normalmente o advogado, mas nada impede
que seja o próprio paciente), paciente (normalmente o cliente) e autoridade
coatora (quem determinou o ato arbitrário); habeas corpus com pedido liminar,
em face da urgência da medida.
■■ Introdução fática e narrativa do ato arbitrário.
■■ Fundamentação jurídica: com exposição doutrinária e jurisprudencial.
■■ Embasamento legal: artigo 5.º, LXVIII, da CF e artigos 647 e 648 do Código
de Processo Penal (CPP). O artigo 648 do CPP é taxativo, com isso, não se
encontrando o inciso expresso para combater o ato abusivo, deve ser citado o
inciso I (falta de justa causa).
■■ Pedido: concessão in limine e manutenção no mérito. Se for indeferido o pedido
liminar, que seja deferido na apreciação de mérito. O pedido é que demonstra
o tipo de habeas corpus que se está impetrando, se preventivo, quando o pedido
é a expedição de um salvo-conduto; se liberatório, quando o requerimento é de
expedição de alvará de soltura; se relacionado ao trancamento de inquérito poli-
cial, de ação penal, de declaração de nulidade, desconstituição da sentença etc.
■■ Data.
■■ Nome e assinatura do advogado e número da inscrição na Ordem dos Advo-
gados do Brasil (OAB).

Modelos de habeas corpus

Habeas corpus para trancamento da ação penal
Será elaborado um habeas corpus para o trancamento da ação penal que servirá de
base para qualquer outro que tenha a finalidade de trancar o inquérito policial, declarar
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a nulidade de um ato, da sentença etc. (modelo de habeas corpus abaixo). Depois, um

modelo de habeas corpus preventivo, visando um salvo-conduto e, por fim, um habeas
corpus liberatório, para que seja posto em liberdade o paciente.

Modelo de habeas corpus com pedido liminar

para trancamento da ação penal
Exmo. Sr. Dr. Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Paraná,

(espaçamento de 10 linhas)

V. V. P. Filho, brasileiro, solteiro, advogado, inscrito na Ordem dos Advogados

do Brasil, na seção do estado do Paraná sob o número 00000, CPF 000 000 000 00,
com endereço profissional na Av. Getúlio Vargas, n. 000, na cidade de Curitiba, vem,
respeitosamente, perante Vossa Excelência, com base no artigo 5.º, inciso LXVIII, da
Constituição Federal e artigo 648, inciso I, do Código de Processo Penal, impetrar HA-
BEAS CORPUS COM PEDIDO LIMINAR em favor de João Zé Zé, brasileiro, casado,
policial civil, inscrito no CPF 000 000 000-01, RG 000000000-0, residente e domici-
liado na Av. Cristóvão Colombo, n. 001, em Curitiba, ora paciente, contra ato do Ex-
celentíssimo Dr. Juiz de Direito da 1.ª Vara Criminal do Foro Central de Curitiba, Sr.
Manoel Xis Xis, ora autoridade coatora, em face das seguintes circunstâncias fáticas e
jurídicas que, fatalmente, vão de encontro ao direito de locomoção do paciente.

I – DA EXPOSIÇÃO DO ATO ARBITRÁRIO

João Zé Zé foi denunciado pelo Ministério Público pela prática do crime de pre-
varicação descrito no artigo 319 do Código Penal, uma vez que, como narra a peça acu-
satória, teria deixado de lavrar auto de prisão em flagrante para simplesmente registrar
a ocorrência do delito, a partir da qual devendo ser instaurado o procedimento investi-
gativo com o indiciado em liberdade.

O Meritíssimo Juízo recebeu a denúncia, dando início ao processo-crime

0000000011 contra o paciente, para apurar a ocorrência do crime de prevaricação,
sem que os autos da investigação policial e o Ministério Público tenham demonstrado
o elemento subjetivo do tipo penal, ou seja, sem qualquer indício de que o réu, ora
paciente, agiu “para satisfazer interesse ou sentimento pessoal”, conforme exige o
artigo 319 do Código Penal.

Juntamos ao habeas corpus tanto cópia da investigação policial, quanto da denún-

cia e do despacho judicial de seu recebimento.
PRÁTICA PENAL

II – DA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA

Não há necessidade de um aprofundamento doutrinário para se ter conheci-

mento de que o tipo penal somente se perfectibiliza com a incidência dos seus ele-
mentos constitutivos, aliás, até mesmo porque, está expresso no artigo 14, inciso I, do
Código Penal. O crime de prevaricação, imputado ao paciente, está disposto no artigo
319 do Código Penal, que ensina:

Art. 319. Retardar ou deixar de praticar indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo con-
tra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal:
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.

Com isso, pode-se claramente perceber que, sem o elemento subjetivo, a inten-
ção de ‘“satisfazer interesse ou sentimento pessoal”, não há o crime de prevaricação.

A investigação policial não demonstrou nenhum indício de que o indiciado, ora

paciente, tenha deixado de lavrar o auto de prisão em flagrante para apenas registrar a
ocorrência do delito por exemplo, por amizade, carinho, afeto, amor etc. – em relação
ao autor daquela infração penal.

Como a denúncia se embasou exclusivamente na investigação policial que foi

anexada ao presente remédio constitucional na íntegra, não tinha como o represen-
tante do Ministério Público demonstrar ou sequer citar na peça acusatória tal intenção
por parte do denunciado, ora paciente, por isso, não o fez.

A partir do momento em que o Ministério Público não narra esse fato na peça
inaugural acusatória, não está narrando o delito de prevaricação e nenhum outro, mas
apenas uma conduta atípica, não criminosa. O Meritíssimo Juízo deveria, então, rejei-
tar a denúncia com base no artigo 395, inciso III, do Código de Processo Penal. Porém,
não foi essa a decisão da autoridade judiciária, ora coatora, que recebeu a denúncia,
dando início a um processo criminal sem fundamentação, sem embasamento, sem
qualquer razão ou justa causa para tanto, uma vez que o Estado não tem interesse de
agir para buscar a aplicação de uma sanção penal a alguém que não praticou, de forma
indiciária ou em tese, uma conduta criminosa.

O aresto a seguir elucida muito bem o caso:

[...] o simples fato de não se haver lavrado auto de prisão em flagrante, formalizando-se
tão somente o boletim de ocorrência, longe fica de configurar o crime de prevaricação
que, à luz do disposto no artigo 319 do Código Penal, pressupõe ato omissivo ou comis-
sivo voltado a satisfazer interesse ou sentimento próprio. Inexistente o dolo específico,
 13

cumpre o arquivamento de processo instaurado. (HC 84.948, 1.ª Turma, STF, SP – Rel.
Min. Marco Aurélio)

O habeas corpus é o remédio constitucionalmente previsto para coibir qualquer

abuso ao direito de locomoção do cidadão, ainda que de forma indireta, conforme se
depreende do artigo 5.º, LXVIII, da Carta Maior. Esse é o caso do processo-crime em
andamento sem justa causa, o que, além de obrigar o cidadão a acompanhar interro-
gatórios e audiências, compele-o a providenciar a sua defesa, podendo, ao final, causar
um juízo condenatório que cerceará ainda mais a sua liberdade.

O citado dispositivo constitucional vem a corroborar os artigos 647 e seguintes

do Código Instrumental Penal.

O writ tem ainda a necessidade da concessão da medida liminar em face da situ-

ação emergencial em que se encontra o réu, ora paciente, que embora se encontre em li-
berdade – não no cárcere – passa a ser constrangido ao processo de forma ilegal, sem justa
causa, com o que, obviamente, um Estado Democrático de Direito não pode consentir.

III – DO EMBASAMENTO LEGAL

A presente ordem de habeas corpus tem amparo legal no artigo 5.º, inciso LXVIII,
da Constituição Federal, que ensina que: “conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém
sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção,
por ilegalidade ou abuso de poder” e no artigo 648, inciso I, do Código de Processo Penal,
que expressa que “a coação considerar-se-á ilegal quando não houver justa causa”.

IV – DO PEDIDO
Ante o exposto, desde já se requer seja deferida a Ordem Constitucional de
habeas corpus, para que, liminarmente, antes mesmo de pedir informações, seja deter-
minado o trancamento da ação penal, cessando o perigo de o paciente ter a liberdade de
ir, vir e ficar ilegal e indiretamente cerceada, devendo, ao final, ser mantida, em mérito,
a decisão que concedeu o pleito in limine. Porém, caso Vossa Excelência não entenda
por deferir o pedido liminar, desde já se requer que, no mérito, seja concedida a Ordem
para determinar o trancamento do processo 000000011 que tramita perante a 1.ª Vara
Criminal do Foro Central da Comarca de Curitiba, comunicando-se o juízo processante
da necessidade de arquivamento dos respectivos autos.

Curitiba, ____ de maio de 200__.

V. V. P. F.

OAB PR 00000
PRÁTICA PENAL

Habeas corpus preventivo com pedido liminar de salvo-conduto

O remédio constitucional é feito nos mesmos moldes do anterior, em relação ao
endereçamento, qualificação e nomenclatura. Quanto à introdução fática, obviamente,
o ato arbitrário é outro e, como consequência, a fundamentação jurídica também,
mas nos mesmos termos, quando, após narrar o ato ilícito ao direito de locomoção do
paciente, devem ser feitas citações doutrinárias e jurisprudenciais para demonstrar a
irregularidade e o cabimento do habeas corpus e do pedido liminar. Após vem o pedido,
tudo em conformidade com o modelo abaixo.

Modelo de habeas corpus preventivo com

pedido liminar de salvo-conduto

Exmo. Sr. Dr. Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo,

(espaçamento de 10 linhas)

V. V. P. Filho, brasileiro, solteiro, advogado, inscrito na Ordem dos Advogados

do Brasil, na seção do Estado de São Paulo sob o n. 00000, CPF 000 000 000 00,
com endereço profissional na Av. Consolação, n. 000, na cidade de São Paulo, vem,
respeitosamente, perante Vossa Excelência, com base no artigo 5.º, inciso LXVIII, da
Constituição Federal e artigo 648, inciso I, do Código de Processo Penal, impetrar
HABEAS CORPUS PREVENTIVO COM PEDIDO LIMINAR em favor de José Zé
Zé, brasileiro, casado, policial civil, CPF 000 000 000 01, RG 000000000-0, residente
e domiciliado na Av. Cristóvão Colombo, n.001, na cidade de São Paulo, ora paciente,
contra ato do Excelentíssimo Dr. Juiz de Direito da 1.ª Vara Criminal do Foro Central
da cidade de São Paulo, Sr. Manolo Xis Xis, ora autoridade coatora, em face das se-
guintes circunstâncias fáticas e jurídicas que, fatalmente, vão de encontro ao direito
de locomoção do paciente.

I – DA EXPOSIÇÃO DO ATO ARBITRÁRIO

O juízo da 1.ª Vara Criminal do Foro Central da cidade de São Paulo, Sr. Manolo
Xis Xis, ora autoridade coatora, decretou a prisão preventiva do paciente pela prática
de crime de homicídio culposo na direção de veículo automotor descrito no artigo
302 do Código de Trânsito Brasileiro, fundamentando nos seguintes termos a prisão
cautelar, cuja cópia juntamos ao presente remédio constitucional:

José Zé Zé dirigia seu carro a 80 km/h em local cuja velocidade máxima permitida é de
60 km/h. Ao derrapar em um monte de areia, perdeu o controle do veículo e atropelou
e matou Arquimedes Tic Tac, de oito anos de idade, que andava de bicicleta no local,
levando-o à morte por traumatismo craniano e hemorragia interna.
 15

Trata-se de delito grave, houve comoção social e, mediante o clamor público, o Estado
precisa tomar uma atitude mais drástica para mostrar sua força de império à sociedade,
buscando sempre a garantia da ordem pública. Sob esse fundamento, decreto a prisão
preventiva de José Zé Zé, uma vez que há indícios de ser ele o autor, bem como a mate-
rialidade do delito, conforme auto de necropsia anexo.

II – DA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA

Conforme a Constituição Federal, em uma série de incisos do artigo 5.º – como,

por exemplo, LIV, LV, LVII, LXI,LXII, LXIII, LXIV, LXV, LXVI e LXVII – é patente que
depois do direito à vida, o maior bem do cidadão é a liberdade, que abrange a liberdade
de locomoção, o direito de ir, vir e ficar.

Como consequência, somente poderá haver a segregação de alguém quando

for realmente necessária, pois trata-se de prisão cautelar, que visa a proteção de
algum bem previsto na lei, e não uma vingança por parte do Estado ou de uma
antecipação da pena que se origina com o trânsito em julgado da sentença condena-
tória, que logicamente se trata de privação abusiva, arbitrária, ilegal que, conforme
ensina o artigo 5.º, no inciso LXV, da Constituição Federal, “deverá ser relaxada
pela autoridade judiciária”.

Uma das formas de cabimento desse pedido de relaxamento se dá através da

Ação Constitucional de habeas corpus, prevista no artigo 5.º, inciso LXVIII, da Carta
Magna.

A prisão preventiva está prevista no Código de Processo Penal entre os artigos

311 e 316. O artigo 313, no caput e no seu inciso I, prevê que somente é possível essa
modalidade de prisão provisória em CRIMES DOLOSOS e além disso, como regra,
PUNIDOS COM RECLUSÃO.

Art. 313. Em qualquer das circunstâncias previstas no artigo anterior, será admitida a
decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos:
I - punidos com reclusão;
II - punidos com detenção, quando se apurar que o indiciado é vadio ou, havendo dúvida
sobre a sua identidade, não fornecer ou não indicar elementos para esclarecê-la;
III - se o réu tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em
julgado, ressalvado o disposto no parágrafo único do artigo 46 do Código Penal.

O juiz de primeira instância decretou a prisão preventiva por um CRIME CUL-

POSO E PUNIDO COM DETENÇÃO de dois a quatro anos, conforme prescreve o
preceito secundário do artigo 302 da Lei 9.503/97 (Código de Trânsito Brasileiro).
PRÁTICA PENAL

Por esses motivos legais de impedimento do decreto preventivo que não foram obe-
decidos pela autoridade coatora, já se percebe claramente a arbitrariedade da prisão
decretada.

Prisão preventiva. Medida drástica e gravíssima. Reservada para casos extremos. [...]
Repete-se: prisão preventiva é medida prisional drástica e gravíssima, por isso, excep-
cional, dependente da demonstração de fatos idôneos que indiquem a sua necessidade
para garantir-se a ordem pública; a ordem econômica; por conveniência da instrução
criminal e para assegurar a aplicação da lei penal. [...] É, portanto, caso de concessão
parcial da ordem de habeas corpus para ser revogada a custódia preventiva do paciente,
sem perder de vista, ainda, que pelas penas mínima e máxima previstas no preceito
secundário do tipo, a condenação final pode permitir a aplicação de medidas penais
alternativas. (HC 456.611-3/0-00, 1.ª C. Crim., TJ, SP, Rel. Des. Márcio Bártoli)

Como se isto não bastasse, os Tribunais pátrios vêm consagrando que não é
possível um decreto preventivo com base na garantia da ordem pública em face da gra-
vidade do crime, da comoção social, do clamor público, bem como por presumir que
o agente solto continuará delinquindo ou até mesmo para proteger a sua integridade
física, conforme o que abaixo colacionamos:

[...] Não serve, portanto, a genérica referência às hipóteses previstas no texto legal;
o apelo à gravidade do crime ou agora nas informações mencionar-se a existência de
condenação anterior pelo mesmo crime, ou mesmo a indicação de conjecturas, dedu-
ções ou ilações, que se não assentam em prova confiável. O despacho não diz porque a
ordem pública foi agredida; porque o crime praticado intranquiliza a sociedade. Na ver-
dade, no último tópico a decisão aplica uma verdadeira e proibida antecipação de pena.
A sanção para a decisão sem fundamentação é a decretação de sua nulidade absoluta,
como disposto na Constituição Federal. [...] Concede-se a ordem para revogar a prisão
preventiva.(HC 458.132-3/9-00, 1.ª C. Crim.,TJ, SP, Rel. Des. Márcio Bártoli)

A gravidade abstrata dos crimes imputados à paciente, por si só, não é motivação hábil
pra configurar ameaça à ordem pública. [...] Ordem concedida, para revogar a prisão
preventiva da paciente, e estendida aos corréus. (HC 83.806-5, 1.ª Turma, STF, SP –
Rel. Min. Joaquim Barbosa)

Com isto, Excelência, pode-se denotar que o paciente está na iminência de ver
cumprido o mandado de uma prisão arbitrária, contrária não só aos ditames legais do
expresso no Código de Processo Penal, mas especialmente colidente às garantias pre-
vistas como fundamentais da Constituição Federal, e ao entendimento jurisprudencial
dos principais Tribunais de Justiça do país e dos tribunais superiores.

Assim, percebe-se a urgência e a necessidade do acatamento do pedido liminar

para que, na prática, seja realmente coibida tamanha arbitrariedade por parte do Esta-
do, conforme determinado pelo poder da autoridade coatora.
 17

III – DO EMBASAMENTO LEGAL

A presente ordem de habeas corpus tem amparo legal no artigo 5.º, inciso LXVIII,
da Constituição Federal, que ensina que “conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém
sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção,
por ilegalidade ou abuso de poder” e no artigo 648, inciso I, do Código de Processo Penal,
que expressa que “a coação considerar-se-á ilegal quando não houver justa causa”.

IV – DO PEDIDO

Ante o exposto, desde já se requer seja deferida a Ordem Constitucional de ha-

beas corpus, para que, liminarmente, antes mesmo de pedir informações, seja concedido
salvo-conduto, cessando o perigo de o paciente ter a liberdade de ir, vir e ficar ilegal-
mente cerceada e, ao final, seja mantida, no mérito, a decisão que deferiu o pleito in
limine. Caso Vossa Excelência não acolha o pedido liminar, que no mérito, seja deferido
o pedido de expedição de salvo-conduto, para prevenir e livrar o corpo do paciente de
um constrangimento arbitrário por parte do Estado.

São Paulo, ____ maio de 200__.

V. V. P. F.

OAB SP 0000

Mandado de segurança criminal com pedido liminar

A ação mandamental constitucional de mandado de segurança se dá mutatis
mutantis, em relação à forma e elaboração, nos mesmos moldes do habeas corpus, uma
vez que também tem como finalidade coibir ato arbitrário por parte de autoridade, que
não seja relacionado à privação de liberdade, tudo dentro dos requisitos do artigo 5.º,
LXIX, da CF e da Lei do Mandado de Segurança, Lei 12.016/2009. Há necessidade de
prova pré-constituída.

Algumas hipóteses de cabimento

de mandado de segurança criminal
■■ Para que o cidadão não seja submetido à identificação criminal.
■■ Para que ele não seja constrangido a produzir prova contra si (por exemplo,
exame grafotécnico, para análise sanguínea, de teor alcoólico, de DNA, falar
em juízo etc.).
PRÁTICA PENAL

■■ Para a busca de efeito suspensivo em recurso que não o prevê.

■■ Para assegurar o direito de sufrágio ao preso provisório.
■■ Da decisão que indefere o pedido de habilitação de assistente da acusação.
■■ Da decisão de negativa de acesso aos autos do inquérito policial ao advogado.
■■ Da intimação da defesa da produção de que viole o direito à intimidade do
cidadão (exemplo: interceptação telefônica) etc.
■■ Para buscar a restituição de coisas apreendidas.
■■ Contra a apreensão de coisas em excesso para instruir ação penal por crimes
contra a propriedade imaterial.
■■ Da decisão que determina alguma medida assecuratória sem a presença dos
requisitos legais.

Dados importantes do mandado de segurança

■■ Endereçamento: sempre ao órgão julgador superior à autoridade coatora.
Por exemplo, ao juiz de direito competente para a futura ação penal, se a
autoridade coatora for o delegado de polícia; ao juiz federal, se o coator for
o delegado federal; ao desembargador presidente do Tribunal de Justiça do
respectivo Estado ou do Distrito Federal, se a autoridade coatora for um juiz
de direito, o mesmo em relação ao desembargador federal presidente do Tri-
bunal Regional Federal da respectiva região, se a autoridade coatora for um
juiz federal; ao ministro presidente do Superior Tribunal de Justiça, se a auto-
ridade coatora for um órgão colegiado (câmara ou turma) dos Tribunais de
Justiça ou Tribunais Regionais Federais; e, por fim, ao ministro presidente do
Supremo Tribunal Federal se a autoridade coatora for um órgão colegiado de
um tribunal superior (TSE, STM ou STJ).
■■ Nomenclatura: impetrante (normalmente o advogado), paciente (cliente ou
ele mesmo em causa própria) e autoridade coatora (quem determinou o ato
arbitrário).
■■ Mandado de segurança criminal com pedido liminar, em face da urgência
da medida.
■■ Introdução fática e narrativa do ato arbitrário.
■■ Prova pré-constituída (no exemplo do mandado de segurança contra ato da
autoridade policial que nega acesso aos autos do inquérito policial ao advogado
do investigado, a prova pré-constituída é o pedido de vista dos autos e a decisão
denegatória).
 19

■■ Fundamentação jurídica: com exposição doutrinária e jurisprudencial.

■■ Embasamento legal: artigo 5.º, LXIX, da CF e artigo 1.º e seguintes da Lei do

Mandado de Segurança, Lei 12.016/2009.

■■ Pedido: concessão in limine e manutenção no mérito. Se for indeferido o pedido

liminar, que seja deferido na apreciação de mérito.

■■ Valor da causa: o valor da causa deve ser sempre determinado, e nunca “valor
de alçada”, uma vez que o mandado de segurança pode ser impetrado na esfera
criminal, trabalhista, cível etc. É uma ação mandamental e, por se tratar de
ação, deve ser proposta nos moldes do artigo 282 do Código de Processo Civil,
que deixa clara a obrigatoriedade deste valor e não menciona que seja desne-
cessário em ações com conteúdo penal ou trabalhista, e tampouco o faz a Lei
12.016/2009 – Lei do Mandado de Segurança.

■■ Data.

■■ Nome e assinatura do advogado e número da OAB.

Observações

Jurisprudência
Quando se cita um aresto do Supremo Tribunal Federal de habeas corpus é porque,
no caso que chegou à Corte Máxima, já haviam sido impetrados mandados de segurança
perante o juízo federal, depois perante o TRF e, por fim, perante o STJ, e todos foram
indeferidos sob o argumento de que “deve preponderar o interesse social – investigação
de um crime e de um criminoso – ante o interesse individual do exercício profissional
da advocacia e do indiciado”.

Com base nisso, com receio de ter em sua última possibilidade a mesma decisão,
optou-se por argumentar não só no direito líquido e certo do seu exercício profissional
com base no Estatuto da Advocacia, mas, especialmente, em face ao prejuízo da garantia
da ampla defesa do seu cliente, que a CF assegura no artigo 5.º, LV. Porém, fica o comen-
tário para elucidar, porque a peça tecnicamente correta seria o mandado de segurança.

Cada vez mais, na prática forense, os advogados impetram habeas corpus em situ-
ações que tecnicamente seriam de mandado de segurança, face ao entendimento de que
se houver qualquer possibilidade de prejudicar a garantia constitucional da ampla defesa
isso poderá, ainda que indiretamente, cercear o direito de locomoção do cidadão, o que
justificaria o habeas corpus.
PRÁTICA PENAL

Modelo de mandado de segurança

criminal com pedido liminar

Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da Vara Criminal do Foro Central da Comarca do
Rio de Janeiro,

(espaçamento de 10 linhas)

V. V. P. Filho, brasileiro, solteiro, advogado, inscrito na Ordem dos Advogados

do Brasil, na seção do Estado do Rio de Janeiro sob o n. 00000, CPF 000.000.000/00,
com endereço profissional na Av. Rebouças, n. 000, na cidade do Rio de Janeiro, vem,
respeitosamente, perante Vossa Excelência, com base no artigo 5.º, inciso LXIX, da
Constituição Federal e artigo 1.º e seguintes da Lei 12.016/2009, em causa própria, im-
petrar MANDADO DE SEGURANÇA CRIMINAL COM PEDIDO LIMINAR, con-
tra ato do Ilustríssimo delegado de polícia da Delegacia de Furtos e Roubos desta cida-
de, Sr. Manoelito Xis Xis, ora autoridade coatora, em face das seguintes circunstâncias
fáticas e jurídicas que, fatalmente, vão de encontro ao direito de locomoção do paciente.

I – DA EXPOSIÇÃO DO ATO ARBITRÁRIO

O delegado de polícia da Delegacia de Furtos e Roubos desta cidade, Sr. Mano-

elito Xis Xis, ora autoridade coatora, determinou a instauração do inquérito policial
00001 para apurar a ocorrência de um crime de furto de veículo por parte do indiciado
Antonione Kasparovis.

O impetrante, munido de procuração, requereu ao delegado de polícia acesso

aos autos da investigação policial conforme faculta o artigo 7.º, inciso XIV, da Lei
8.906/94 – Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil. O pedido foi indeferido pela
autoridade policial, que despachou nos seguintes termos: “indefiro porque o inquérito
é sigiloso, conforme artigo 20 do Código de Processo Penal”.

II – DA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA

O Estatuto da Advocacia – Lei 8.906, de 04/07/94 – é expresso, quando, no

artigo 7.º, inciso XIV, ensina:

Art. 7.º São direitos do advogado:

[...]
XIV - examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de fla-
grante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade,
podendo copiar peças e tomar apontamentos.
 21

Ao assegurar, como direito líquido e certo, o exame de autos de inquérito

policial, findos ou em andamento, em qualquer repartição policial, mesmo sem pro-
curação o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, que é lei especial e posterior,
demonstra ser inteiramente descabida a alegação da autoridade policial de que o in-
quérito policial está sob sigilo, consoante o artigo 20 do Código de Processo Penal,
entendimento, aliás, corroborado pela jurisprudência, inclusive dos Tribunais Supe-
riores.

Direito do advogado de compulsar os autos do inquérito em que se decretou quebra

de sigilo de seu cliente, ainda que em se tratando de investigação sigilosa. Ordem
parcialmente concedida. (MS 2004.01.00.040257-1, 1.ª região, 2.ª seção, TRF, Rel.
Des. Carlos Olavo).

Cabimento. Cerceamento de defesa no inquérito policial. Inoponibilidade ao advo-

gado do indiciado do direito de vista dos autos do inquérito policial.[...] Habeas cor-
pus deferido para que aos advogados constituídos pelo paciente se faculte a consulta
aos autos do inquérito policial, antes da data designada para sua inquirição. (HC
82.354-8, 1.ª Turma, STF, PR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).

Com isso, pode-se denotar que não pode ser vedado o acesso dos autos do
inquérito policial ao advogado do indiciado, ainda mais se estiver com poderes ou-
torgados em procuração a eles juntados.

II.a. – LIMINAR

O pedido liminar, mais do que fundamentado na necessidade de ser dado ao

impetrante o seu direito líquido e certo do exercício profissional e, especialmente,
porque pode ainda, em razão da investigação policial continuar em andamento, pre-
judicar o direito de defesa do seu cliente, o que demonstra, ainda mais, a medida
emergencial a ser deferida.

III – DO EMBASAMENTO LEGAL

A ação de mandado de segurança está embasada não só no artigo 1.º e se-
guintes da Lei 12.016/2009 – Lei do Mandado de Segurança, mas, especialmente, no
artigo 5.º, inciso LXIX, da Constituição Federal que a recepcionou e preceitua:

Art. 5.º [...]

LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não
amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou
abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de
atribuições do Poder Público.
PRÁTICA PENAL

IV – DO PEDIDO
Ante o exposto, em face da urgência demonstrada, desde já requer seja deferi-
da a ação mandamental, para que, liminarmente, antes mesmo de pedir informações,
seja possibilitado ao impetrante o acesso aos autos do inquérito policial 00001 em
curso perante a Delegacia de Furtos e Roubos da cidade do Rio de Janeiro, conceden-
do-se, na prática o seu direito líquido e certo ao exercício da advocacia, devendo, ao
final, ser mantida, no mérito, a decisão que concedeu o pleito in limine. Porém, caso
Vossa Excelência não entenda por deferir o pedido liminar, desde já se requer que,
no mérito, seja concedida a ordem para determinar à autoridade coatora o acesso dos
autos do inquérito policial nominado anteriormente ao impetrante.

Valor da causa – R$1.000,00.

Rio de Janeiro, ____ maio de 200__.
V. V. P. F.
OAB RJ 00000

Boletins do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – que são mensais e tra-

zem, além de pequenos artigos de autores nacionais com enfoque garantista (favorá-
vel ao réu), também colacionam julgados do mês anterior dos tribunais superiores –
Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça –, dos Tribunais Regionais
Federais e principais Tribunais de Justiça dos Estados.
 Peças processuais
na fase policial II

Pedido de liberdade provisória

A liberdade provisória é exclusivamente ligada à prisão em flagrante delito que
tenha sido efetuada, e cujo auto de prisão tenha sido lavrado corretamente pela autoridade
policial e homologado pelo juiz competente. Portanto, trata-se de pedido a ser feito em
caso de prisão em flagrante legal, pois, se fosse caso de prisão ilegal, o pedido seria de
relaxamento de prisão.

Fundamentação
O importante, então, é demonstrar que, embora lícita a prisão em flagrante, não
há necessidade da manutenção do agente no cárcere. O requerente precisará emba-
sar a desnecessidade da manutenção da prisão nas hipóteses do artigo 310, caput (o fato
de não ser crime porque o agente está sob uma causa de exclusão da ilicitude – legítima
defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento de um dever legal ou exercício regu-
lar de um direito) e/ou parágrafo único (não ser caso de prisão preventiva), do Código
de Processo Penal (CPP), isso tudo corroborado pelo artigo 5.º, LXVI, da Constituição
Federal (CF).

No tópico relacionado à fundamentação jurídica, é importante sempre utilizar cita-

ções doutrinárias e jurisprudenciais, se o candidato tiver em mãos, desde que diretamente
relacionadas ao fato concreto e, logicamente, favoráveis à parte requerente. Em relação às
jurisprudências, que sejam utilizadas as do Estado onde o candidato presta o concurso, ou
de outros Estados, somente se forem muito pertinentes. Ainda, se for o caso, da Justiça
Federal, do Tribunal Regional Federal (TRF) da respectiva região e, especialmente, ares-
tos do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF).

Consequências
Se for concedida a liberdade provisória, a autoridade judiciária vai determinar a
expedição de alvará de soltura e o comparecimento do preso para a assinatura do termo
de compromisso de comparecer a todos os atos a que for chamado sob pena de revoga-
ção da liberdade provisória e de retorno ao cárcere.
PRÁTICA PENAL

Se não for concedida, mantendo-se o cidadão preso sem necessidade, passará

a ser uma prisão ilegal, devendo ser relaxada pela autoridade judiciária superior, via
habeas corpus com pedido liminar.

Veja modelo de pedido de liberdade provisória a seguir.

Modelo de pedido de liberdade provisória

Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da 1.ª Vara Criminal da Comarca de Torres,

(espaçamento de 10 linhas)

Rosa Branca, brasileira, casada, comerciante, filha de Lírio Branca e Maria

Branca, CPF 000 000 000/00, RG 000.000.000-0, residente e domiciliada na Rua M.
L. Porto, no Bairro CR, nesta cidade, vem por seu advogado constituído (procuração
inclusa), nos autos do processo 000, em face da homologação de prisão em flagran-
te, respeitosamente, perante Vossa Excelência, com base no artigo 5.º, inciso LXVI,
da Constituição Federal e artigo 310, parágrafo único do Código de Processo Penal,
REQUERER A CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA, com as seguintes
razões de fato e de direito que passa a expor:

I – DA INTRODUÇÃO E SITUAÇÃO DA PRISÃO

A requerente foi presa em flagrante como incursa no artigo 33, caput, da Lei
11.343/2006 por trazer consigo, em uma mochila, dez tubos de lança-perfume, na es-
tação rodoviária local, quando se dirigia, de ônibus, para a cidade de Salvador, na Bahia,
para passar as festividades de carnaval. O auto de prisão em flagrante foi concluído,
encaminhado a juízo e homologado por Vossa Excelência, que não se manifestou sobre
a liberdade provisória.

II – FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA
O auto de prisão em flagrante seguiu as determinações legais, com o auto de
constatação demonstrando que a substância faz parte do rol das substâncias entorpe-
centes ou capazes de causar dependência física ou psíquica, tanto que Vossa Excelência
homologou a prisão, ratificando-a, legitimando-a. Porém, não houve qualquer despa-
cho acerca da possibilidade da concessão da liberdade provisória.

A doutrina e a jurisprudência, seguindo os ditames legais e constitucionais, en-

sinam que o cidadão só deve permanecer preso quando houver extrema necessidade,
do contrário deve ser imediatamente posto em liberdade. Aliás, a própria Constituição
Federal, no artigo 5.º, inciso LXVI, ensina: “ninguém será levado à prisão ou nela man-
tido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”.
 27

De outro lado, o artigo 310, parágrafo único, do Código de Processo Penal

prescreve que:

Art. 310. Quando o juiz verificar pelo auto de prisão em flagrante que o agente praticou
o fato, nas condições do artigo 19, I, II e III, do Código Penal, poderá, depois de ouvir
o Ministério Público, conceder ao réu liberdade provisória, mediante termo de compa-
recimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação.
Parágrafo único. Igual procedimento será adotado quando o juiz verificar, pelo auto de
prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão
preventiva (art. 311 e 312).

Com isso, pode-se concluir que, não havendo necessidade fundamentada nas
hipóteses da prisão preventiva, não há razão legítima para a manutenção da presa no
estabelecimento prisional.

A doutrina e a jurisprudência garantista, diretamente ligadas aos ditames cons-

titucionais, ensinam que a Lei dos Crimes Hediondos e assemelhados, Lei 8.072/90,
com as alterações trazidas pela Lei 11.464/2007, não vedam a possibilidade de liber-
dade provisória. Deve ela ser concedida se não houver fundamentação, necessidade,
razão descrita nas situações da prisão preventiva para sustentar a privação provisória
da liberdade do cidadão.

De acordo com Pacheco Filho e Thums (2007, p. 207-210) na obra Nova Lei de
Drogas – crimes, investigação e processo, editora Verbo Jurídico, RS:

Qualquer estudante de direito processual penal sabe que o “flagrante não prende por si
só”. A segregação provisória decorrente de flagrante somente se sustenta até a homolo-
gação do auto de prisão em flagrante. Para manter o preso segregado provisoriamente,
é necessário decretar a prisão preventiva, fundamentadamente, mas isto não significa
simplesmente transformar o flagrante em preventiva. Assim, o juiz deve ter bom senso
e equidade para avaliar as condutas tipificadas como tráfico e que mereçam a segrega-
ção provisória. Cabível, por medida de política criminal, a concessão de liberdade pro-
visória, embora sem amparo legal na Lei 11.343/2006, mas em homenagem à garantia
constitucional da presunção de inocência e em razão de lesividade social depender de
avaliação concreta. É imperiosa a distinção entre o preso que, por força de lei, tem sua
conduta tipificada como traficante, mas que, na verdade, jamais poderá ser considerado
ou equiparado ao sujeito que faz do comércio ilícito um meio de vida e que representa
uma praga social.

Na sequência, demonstram a necessidade da análise individualizada de cada

caso concreto:

O flagrante não possui força coercitiva suficiente, por si, para manter a segregação pro-
visória nos crimes hediondos e assemelhados. Julgados recentes do STF e STJ indicam
que o juiz deve avaliar a presença dos elementos da prisão preventiva ao homologar
PRÁTICA PENAL

flagrante tanto por crime hediondo1, quanto por crime de drogas2. Não basta simples-
mente homologar o auto de prisão em flagrante e transformar a prisão em flagrante
em preventiva sem fundamentar dados concretos. (PACHECO FILHO; THUMS, 2007,
p. 207-210)

III – DO EMBASAMENTO LEGAL

O pedido de liberdade provisória está embasado no artigo 5.º, incisos LIV, LVII
e LXVI, da Constituição Federal, bem como no artigo 310, parágrafo único, do Código
de Processo Penal.

IV – DO PEDIDO
Tendo em vista o anteriormente exposto é que, respeitosamente, requer que
Vossa Excelência defira o pedido para fins de ser concedida a liberdade provisória,
determinando a expedição de alvará de soltura e a imediata comunicação ao adminis-
trador do estabelecimento prisional da Comarca de Torres, onde se encontra a reque-
rente, para sua emergencial colocação em liberdade, ainda que o parecer do Ministério
Público seja no sentido do indeferimento. Para tanto, a requerente se dispõe a assinar
termo de compromisso de comparecer a todos os atos do processo, sob pena de revo-
gação do benefício, conforme prevê o artigo 310, caput, in fine, do Código de Processo
Penal.

Torres, ____ maio de 200__.

V. V. P. F.

OAB RS 0000

1 I - Na linha de precedentes desta Corte, o indeferimento do pedido de liberdade feito em favor de quem foi detido em
flagrante deve ser, em regra, concretamente fundamentado, não sendo suficiente a qualificação do crime como hediondo
ou equiparado (Precedentes). II - A prisão cautelar deve ser considerada exceção, já que, por meio desta medida, priva-se o
acusado de seu jus libertatis antes do pronunciamento condenatório definitivo, consubstanciado na sentença transitada em
julgado. É por isso que tal medida constritiva só pode ser decretada se expressamente for justificada sua real indispensa-
bilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do artigo 312 do Código de
Processo Penal, sob pena de se tornar indevida antecipação da punição estatal. III - Em razão disso, a decisão que indefere
pedido de liberdade provisória deve ser necessariamente fundamentada de forma efetiva, não bastando meras referências
quanto à gravidade em abstrato do crime. É dever do magistrado demonstrar, com dados concretos extraídos dos autos, a
real necessidade da custódia do recorrente, dada sua natureza cautelar nessa fase do processo (Precedentes do STF e do STJ).
Recurso Ordinário Provido.(STJ, 5.ª Turma, RHC 1 9665 / SP, Rel. Min. Felix Fischer, Data do Julgamento 15/08/2006,
Data da Publicação DJ 25/09/2006, p. 281).
2 Em qualquer caso de prisão cautelar - aí incluída a prisão em flagrante pela prática de crime hediondo -, há de se demons-
trar a necessidade absoluta da segregação, nos termos do artigo 312 do Código de Processo Penal, que não resulta evidenciada
com a tão só invocação da natureza do delito. 2. Ordem concedida, indeferido o pedido de extensão. (STJ, 6.ª Turma, HC
51056/GO, Rel. Min. Paulo Gallotti, Data do Julgamento 17/08/2006, Data da Publicação DJ 25/09/2006, p. 313).
 29

Pedido de relaxamento de prisão

O pedido de relaxamento de prisão poderá ser feito sempre que for caso de prisão
ilegal, ilegítima, abusiva, arbitrária. Poderá ser requerido o relaxamento da prisão, tanto
em se tratando de prisão provisória – aquela que se dá entre a data do fato delituoso e o
trânsito em julgado da sentença condenatória, como a prisão em flagrante, temporária,
preventiva, decorrente de sentença condenatória recorrível ou decorrente de sentença de
pronúncia; quanto na denominada prisão definitiva – aquela que vem depois do trânsito
em julgado da sentença condenatória, na fase da execução penal (excesso de tempo, por
exemplo). Sendo prisão ilegal, deverá ser relaxada pela autoridade judiciária, conforme
determina o artigo 5.º, LXV, da CF.

Relaxamento e prisão em flagrante

Alguns casos de cabimento do pedido de relaxamento de prisão em flagrante:
■■ não ter sido imediatamente encaminhado o preso à autoridade policial para a
lavratura do auto de prisão em flagrante;
■■ não ter sido imediatamente comunicada a autoridade judiciária da realização
da prisão (CF, art. 5.º, LXII);
■■ não ter sido oportunizado ao preso imediato contato com a família ou advo-
gado (CF, art. 5.º, LXII);
■■ não ter sido oportunizado ao preso contato em separado com o advogado antes
do momento de suas declarações no auto de prisão em flagrante (CF, art. 5.º,
LV);
■■ não ter sido obedecida a ordem de oitiva no auto de prisão em flagrante –
primeiro o condutor, depois testemunha(s) (somente mais uma conforme a
jurisprudência) e, por último, o conduzido (CPP, art. 304);
■■ não constar escrita no auto de prisão em flagrante a possibilidade de permane-
cer em silêncio, conforme prevê o artigo 5.º, LXIII, da CF;
■■ o advogado não estando presente durante o auto de prisão em flagrante (CF,
art. 5.º, LV);
■■ o delegado ter classificado o comportamento do preso em outro crime, espe-
cialmente se for mais gravoso (exemplo: o delegado qualifica como tráfico de
entorpecentes – artigo 33 da Lei 11.343/2006 – e é caso do crime de uso do
artigo 28 da mesma lei);
■■ não havendo a entrega da nota de culpa ao preso, no prazo máximo de 24
horas (CPP, art. 306);
PRÁTICA PENAL

■■ havendo a entrega no prazo de 24 horas, porém bem depois do tempo neces-

sário para tanto, no caso de auto de prisão em flagrante de simples e rápida
elaboração;
■■ não ter o delegado encaminhado os autos do auto de prisão em flagrante à
autoridade judiciária dentro deste prazo de 24 horas;
■■ não ter o delegado libertado o preso imediatamente, em caso de infração
penal de menor potencial ofensivo e que se comprometeu de comparecer tanto
na autoridade policial quanto em juízo quando for chamado (Lei 9.099/95, art.
69, parágrafo único), ou quando for caso de “livrar-se solto” (CPP, art. 309);
■■ quando o auto de prisão em flagrante for lavrado por autoridade sem competên-
cia para tanto (exemplo: policial militar que efetuou a prisão em flagrante);
■■ quando o delegado prende em flagrante delito agente que se apresenta espon-
taneamente (CPP, art. 317), ou sendo caso diverso das hipóteses de flagrância
do artigo 302 do CPP.

Nessas e em outras situações, quaisquer que tenham sido, desde que ilegais e
relacionadas à prisão em flagrante, como os casos de flagrante forjado e flagrante pre-
parado, poderá e deverá ser feito, diretamente ao juízo competente à futura ação penal,
um pedido de relaxamento de prisão e não um habeas corpus.

Relaxamento e prisão temporária

Alguns casos de cabimento do pedido de relaxamento de prisão temporária:
■■ prisão efetuada sem decreto judicial fundamentado (CF, art. 5.º, LXI, e Lei
7.960/89, art. 2.º);
■■ prisão decretada pelo juiz fora das hipóteses legais do artigo 1.º da Lei
7.960/89;
■■ prisão mantida além do prazo previsto no artigo 2.º da Lei da Prisão Tempo-
rária (cinco dias, prorrogáveis por mais cinco, se demonstrada a necessidade)
e se for crime hediondo ou equiparado, acima do tempo previsto no artigo 2.º,
parágrafo 4.º, da Lei 8.072/90 (30 dias, prorrogáveis por mais 30, se demons-
trada a necessidade);
■■ a prisão temporária não seguir qualquer das exigências previstas no artigo 2.º,
parágrafos 1.º a 7.º, da Lei 7.960/89.

Observe que, se o abuso foi cometido pela autoridade policial, deve ser feito um
pedido de relaxamento da prisão diretamente à autoridade judicial competente para a
futura ação penal, se a arbitrariedade for praticada por parte do juiz, o pedido de rela-
 31

xamento da prisão deverá ser feito dentro da ação constitucional de habeas corpus com
pedido liminar para o presidente do tribunal competente para a apreciação e possível
revisão das suas decisões (TJ, TRF etc.).

Relaxamento e prisão preventiva

Se a prisão preventiva for decretada pela autoridade judiciária competente, na
presença dos pressupostos (indícios de autoria e materialidade) e de uma das condi-
ções exigidas pelo artigo 312 do CPP (garantia da ordem pública, garantia da ordem
econômica, instrução criminal e boa aplicação da lei penal), fundamentando-se minu-
ciosamente na análise do caso concreto, e demonstrando a necessidade da segregação
do indiciado ou do preso, será uma prisão preventiva legal. Nesse caso, não subsis-
tindo mais o motivo do decreto, deverá ser feito um pedido de revogação da prisão pre-
ventiva diretamente à autoridade que a decretou. De outra sorte, essa prisão será ilegal
e deverá ser relaxada pela autoridade judiciária superior à que decretou via habeas
corpus. Algumas hipóteses:

■■ o juiz decreta a prisão preventiva de ofício, conforme prevê o artigo 311 do

CPP, o que fere o sistema processual acusatório, pois veste-se de juiz-acusador
ou de juiz-inquisidor;

■■ não é demonstrada a necessidade da prisão no caso concreto;

■■ não havendo fundamentação judicial, conforme exige o artigo 93, IX, da CF;

■■ quando decretada por autoridade incompetente;

■■ quando decretada para a garantia da ordem pública em face da gravidade do

crime ou do clamor social, comoção pública, para prevenir que o agente con-
tinue praticando crimes (presunção contra o réu), para protegê-lo de lincha-
mento por parte da comunidade local;

■■ quando decretada para a garantia da instrução criminal por presunção de que

o agente irá prejudicar a coleta da prova, sem haver a citação de uma situação
fática concreta (presunção contra o réu);

■■ quando decretada para a garantia da instrução criminal e o réu estiver preso

por mais tempo do que o previsto na legislação como o necessário para termi-
nar a coleta da prova, ou seja, há excesso no prazo da instrução;

■■ quando decretada para a garantia da aplicação da lei penal por presunção de

que o agente irá fugir, sem haver a citação de uma situação fática concreta
(presunção contra o réu).
PRÁTICA PENAL

Relaxamento e prisão decorrente

de sentença condenatória recorrível
e decorrente de sentença de pronúncia
Em relação às hipóteses de cabimento da prisão decorrente de sentença conde-
natória recorrível ou decorrente de sentença de pronúncia, os tribunais entendem que
também precisa ser demonstrada a necessidade da segregação, ou seja, há a obrigatorie-
dade da fundamentação nos casos da prisão preventiva, não bastando apenas o réu não
ser primário ou não ter bons antecedentes, conforme preveem os artigos 387, parágrafo
único, e 413 do CPP, respectivamente.

Assim, não havendo essa demonstração, a prisão será ilegal e deverá ser relaxada
pelo tribunal na análise do habeas corpus que demonstra a arbitrariedade da decisão do
juízo de primeira instância.

Endereçamento, fundamentação e pedido

O pedido é feito pelo preso, representado por advogado, demonstrando-se a ile-
galidade da prisão e requerendo, com base no artigo 5.º, LXV, da Constituição Federal,
o relaxamento da prisão.

Se for caso de prisão em flagrante ilegal por parte do delegado de polícia, o

pedido de relaxamento de prisão será feito por uma petição diretamente ao juízo com-
petente para a futura ação penal.

Se a ilegalidade foi do juízo singular, o pedido de relaxamento de prisão deverá

ser feito dentro de uma ação constitucional de habeas corpus para o tribunal competente
para apreciar os recursos das decisões daquele juízo (TJ ou TRF).

Se a ilegalidade for de um dos tribunais (TJ ou TRF) o pedido também será feito
dentro de um habeas corpus, agora a ser impetrado junto ao STJ.

Por fim, se a ilegalidade foi de parte de um tribunal superior (TSE, STM ou STJ)
o pedido de relaxamento será feito em um habeas corpus perante o STF.

Consequências
Deferido o pedido, o juiz determinará a expedição de alvará de soltura e a ime-
diata libertação do preso. Se, por acaso, além da ilegalidade da prisão houver a possibi-
lidade de ocorrência de crime de abuso de autoridade (Lei 4.898/65, arts. 3.º e 4.º) ou
prevaricação (CP, art. 319) a autoridade judiciária ou o Ministério Público requisitará a
instauração de investigação policial para apurar o delito funcional.
 33

Indeferido o pedido, a autoridade judiciária estará mantendo uma prisão que, ao

ver do preso, é ilegal. Assim, não resta outra medida além de ser impetrado um habeas
corpus, com pedido liminar, perante o presidente do Tribunal de Justiça (do Estado do
juiz, ora autoridade coatora) ou do TRF (da região do juiz federal, ora autoridade coa-
tora), demonstrando a ilegalidade da prisão que se mantém, requerendo o seu relaxa-
mento. Mantida a prisão pelo Tribunal, novo habeas corpus com pedido liminar, agora
perante o presidente do STJ, que mantendo, dará causa à impetração da ordem de habeas
corpus, sempre com pedido liminar face à urgência de coibir o cerceamento arbitrário do
direito de locomoção do cidadão, agora ao presidente do STF.
■■ Abaixo, veja modelo de pedido de relaxamento de prisão.

Observações
No tópico relacionado à fundamentação jurídica é importante sempre utilizar cita-
ções doutrinárias e jurisprudenciais, se o candidato tiver em mãos, mas desde que dire-
tamente relacionadas ao fato concreto e, logicamente, favoráveis à parte requerente. Em
relação às jurisprudências, que sejam utilizadas as do estado onde o candidato presta
o concurso, ou de outros estados, somente se forem muito pertinentes. Ainda, se for o
caso, da Justiça Federal, do TRF da respectiva região e, especialmente, arestos do STJ
e do STF.

Modelo de pedido de relaxamento de prisão

Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Torres,

(espaçamento de 10 linhas)

Rosa Branca, brasileira, casada, comerciante, filha de Antônio Branca e Maria

Branca, CPF 000.000.000/01, RG 000000000-1, residente e domiciliada na Rua M.
L. Porto, no Bairro CR, nesta cidade, vem por seu advogado constituído (procuração
inclusa), respeitosamente, perante Vossa Excelência, com base no artigo 5.º, inciso
LXV, da Constituição Federal, REQUERER O RELAXAMENTO DA PRISÃO, com
as seguintes razões de fato e de direito que passa a expor.

I – DA INTRODUÇÃO E SITUAÇÃO DA PRISÃO

A requerente foi presa em flagrante delito como incursa nas sanções do artigo
33, parágrafo 1.º, inciso II, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas), por trazer consigo
uma sacola com 15kg de semente de maconha. O auto de prisão em flagrante (APF)
foi lavrado pelo delegado de polícia de Torres sem a presença de advogado e, como de-
monstra cópia do procedimento anexa, a nota de culpa não foi entregue à requerente no
PRÁTICA PENAL

prazo máximo de 24 horas conforme determina o artigo 306, parágrafo 1.º, do Código
de Processo Penal. Foi encaminhado a juízo para apreciação e, juntamente com ele, re-
queremos a análise do presente pedido para fins de não ser homologado o auto de prisão
em flagrante, por ser ilegal a segregação, razão pela qual se busca o relaxamento da pri-
são em flagrante, conforme determina o artigo 5.º, inciso LXV, da Constituição Federal.

II – FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA

II. 1 – Sementes de maconha – atipicidade da conduta

Em relação ao delito em que o Delegado de Polícia qualificou a infração de-

lituosa (artigo 33, parágrafo 1.º, II, da Lei 11.343/2006) percebemos que a conduta
da requerente não se amolda por falta de previsão legal, o que igualmente ocorre em
relação ao artigo 33, caput, da mesma lei, o que leva à atipicidade do comportamento
da requerente. Aliás, sobre o caso, citamos o texto dos doutrinadores Vilmar Velho
Pacheco Filho e Gilberto Thums, da obra Nova Lei de Drogas – crimes, investigação e
processo, página 42, da editora Verbo Jurídico, RS, 2007.

A Lei trata da matéria no art. 33, §1.º, inc. II, incriminando as condutas semear, cultivar
e fazer colheita de plantas que se constituam matéria-prima à preparação de drogas;
portanto, não há tipificação para quem transporta, traz consigo, guarda, tem em depó-
sito etc. as sementes dessas plantas, na medida em que semente não é matéria-prima,
bem como não é substância, logo se trata de conduta atípica, sujeitando-se apenas à
apreensão do material.

II. 2 – Ausência de advogado e de seguimento às determinações legais do artigo

306 do Código de Processo Penal.

É sabido que a Constituição consagra a garantia da ampla defesa no artigo 5.º,

inciso LV:

Art. 5.º [...]

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são
assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

Dentro desse enfoque, ensina o artigo 5.º, inciso LXIII, da Carta Magna, que:

Art. 5.º [...]

LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado,
sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado.

Além do mais determina que a regra é o direito de liberdade do cidadão ser res-
peitado, a não ser nos casos especificamente previstos e conforme taxativas exigências
legais, conforme prevê o mesmo artigo 5.º, no inciso LXI:
 35

Art. 5.º [...]

LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamen-
tada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou
crime propriamente militar, definidos em lei.

A consequência da desobediência de qualquer dispositivo legal é que se trate

de prisão ilegal que deve ser relaxada pela autoridade judiciária competente, como
preceitua o artigo 5.º, no seu inciso LXV:

Art. 5.º [...]

LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária.

III - DO EMBASAMENTO LEGAL

O pedido de relaxamento de prisão está embasado no artigo 5.º, incisos LV,

LXI, LXIII, LXV, da Constituição Federal, bem como nos dispositivos do Código de
Processo Penal que não foram obedecidos, especialmente o artigo 306.

IV - DO PEDIDO

Tendo em vista todo o exposto acima é que, respeitosamente, requer que Vossa
Excelência defira o pedido para fins de ser relaxada a prisão em flagrante, determi-
nando a expedição de alvará de soltura e a imediata comunicação ao administrador do
estabelecimento prisional da comarca de Torres, onde se encontra a requerente, para
sua emergencial colocação em liberdade.

Torres, ____ maio de 200__.

V. V. P. F.

OAB RS 0000

Pedido de revogação da prisão preventiva

A prisão preventiva só pode ser decretada nas hipóteses do artigo 313 do CPP e
com os pressupostos e fundamentos dispostos no artigo 312 do mesmo estatuto legal.
A partir do momento em que o motivo que embasou essa prisão não subsistir mais,
deverá ser revogada (CPP, art. 316). Se não for revogada, passará a ser uma prisão ilegal,
devendo ser relaxada pela autoridade judiciária superior, via habeas corpus com pedido
liminar.
PRÁTICA PENAL

Observação
Indeferido o pedido de revogação da prisão preventiva, cabe habeas corpus com
pedido liminar para o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (no
caso em questão).

Boletins do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – que são mensais e tra-

zem, além de pequenos artigos de autores nacionais com enfoque garantista (favorá-
vel ao réu), também colacionam julgados do mês anterior dos tribunais superiores –
Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça –, dos Tribunais Regionais
Federais e principais Tribunais de Justiça dos Estados.