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12 _ 2009 Appalti&Contratti Focus

8 Subappalto

Brevi annotazioni in tema di subappalto


di lavori pubblici (*)

di Luciano Mastrovincenzo pale il mantenimento del rapporto contrattuale di base


tra le parti originarie e si differenzia nettamente dalla
cessione del contratto, non operandosi in tal caso il
1. Premessa trasferimento della posizione contrattuale da un sog-
getto ad un altro.
La disciplina del subappalto nei lavori pubblici è frutto I due istituti, dunque, sebbene a lungo unificati quanto
dei numerosi interventi con i quali il legislatore ha al trattamento giuridico, hanno una loro evidente di-
ripetutamente inciso sulla materia, soprattutto nel versità: la cessione sostituisce integralmente una delle
dichiarato intento di arginare il fenomeno dell’infil- parti di un contratto, con la conseguenza che il con-
trazione mafiosa negli appalti pubblici. traente ceduto (e cioè l’Amministrazione) vede sosti-
Le disposizioni introdotte sul tema, infatti, se da un lato tuito nella posizione di contraente il cessionario (e ciò
sono ispirate dalla finalità di tutelare l’intuitus personae indipendentemente dalla prestazione della garanzia
del committente nei confronti dell’appaltatore, al fine sussidiaria da parte del cedente); il subappalto, invece,
di garantire il perseguimento del risultato voluto con costituisce un esempio della categoria dei contratti
l’appalto, dall’altro, mirano a salvaguardare il settore derivati, in forza del quale si crea un nuovo rapporto,
dalla presenza di soggetti malavitosi che, a vario titolo, la cui caratteristica è quella di avere un oggetto (l’ese-
si inseriscono nel ciclo produttivo dei lavori pubblici. cuzione dell’opera) in tutto o in parte coincidente con
Ulteriore finalità perseguita dalle disposizioni in tema l’appalto originario, al quale il contratto di subappalto
di subappalto è quella di scongiurare manovre specu- deve intendersi funzionalmente collegato.
lative da parte dell’affidatario dei lavori, derivanti dalla Peraltro, a differenza della cessione del contratto, che
eccessiva differenza tra il prezzo dell’appalto e quello realizza un’ipotesi di successione soggettiva nelle posi-
praticato nei confronti del subappaltatore, onde evitare zioni attive e passive del contratto di appalto origina-
ripercussioni negative sul risultato finale della realizza- rio, il subappalto non incide sul complesso di diritti ed
zione dell’opera, derivanti dal conseguimento di illeciti obblighi oggetto del contratto di appalto, che rimane
profitti scaturenti dall’affidamento del subappalto. immutato tra committente e appaltatore.
Con il subappalto, come è noto, l’appaltatore affida ad Del resto, la giurisprudenza ha sempre rilevato che, nei
un terzo (il subappaltatore) l’esecuzione di una parte rapporti tra pubblica amministrazione e appaltatore,
di lavoro a lui affidata. il subappalto autorizzato non influisce in alcun modo
Da qui, la necessità del preventivo rilascio dell’auto- sugli obblighi e diritti che sorgono dall’appalto e che la
rizzazione da parte dell’amministrazione appaltante, previsione ed il rilascio di una autorizzazione al subap-
proprio a presidio dell’interesse tutelato. palto valgono semplicemente a renderlo di per sé lecito,
Il subappalto ha, dunque, quale caratteristica princi- non comportando né la comparsa di un nuovo soggetto


3FMB[JPOFQSFTBOUBUBBMDPOWFHOPi*MDJDMPEFMMBQQBMUPDSJUJDJUËFRVFTUJPOJPQFSBUJWFwPSHBOJ[[BUPEBXXXBQQBMUJF-
contratti.it., Maggioli Editore, 19 novembre 2009, Roma.
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nel rapporto originario, né il nascere di un rapporto cifiche tipologie di lavorazioni, in presenza di deter-
giuridico tra la stessa pubblica amministrazione e il minate condizioni);
subappaltatore. - gli articoli 72, 73 e 74 del d.P.R. 21 dicembre 1999, n.
In presenza, tuttavia, di un contratto di subappalto, 554 (che, pur non involgendo direttamente l’istituto,
alcuni obblighi gravanti sull’appaltatore subiscono contribuiscono a definirne la disciplina);
una logica traslazione. - l’art. 141 del d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, che
chiarisce alcuni specifici profili non compiutamente
precisati dall’art. 18 della legge 11 febbraio 1994, n.
2. Quadro normativo di riferimento 109 (ora art. 118, d.lgs. 163/2006).
Sulla base dell’assetto normativo
Alla luce delle disposizioni intro- delineato dal legislatore, è oppor-
dotte con il decreto legislativo n. Il subappalto ha quale tuno preliminarmente chiarire
163/2006 e s.m.i., la disciplina in caratteristica principale il che, ai fini della redazione dei ban-
tema di subappalto di lavori pub- mantenimento del rapporto di di gara e, di conseguenza, della
blici trova regolamentazione, prin- qualificazione dei concorrenti alle
cipalmente, nelle seguenti norme:
contrattuale di base tra le gare, la s.a. è tenuta ad indicare nel
- l’art. 118 del d.lgs. 12 aprile parti originarie e si differenzia bando tutte le lavorazioni di cui
2006, n. 163 e s.m.i.; nettamente dalla cessione del si compone l’intervento oggetto
- l’art. 21 della l. 13 settembre di affidamento, specificando tra
1982, n. 646 (che attribuisce va-
contratto, non operandosi in l’altro:
lenza penale alla condotta di chi tal caso il trasferimento della 1. la categoria prevalente: è tale
affidi in subappalto o cottimo in posizione contrattuale da un quella di importo maggiore
tutto o in parte opere riguardan- soggetto ad un altro rispetto a quello delle altre ca-
ti la pubblica amministrazione, tegorie di specializzazione che
senza la preventiva autorizzazio- compongono l’opera e, comun-
ne del committente); que, quella che identifica l’opera
- l’art. 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575 (che da realizzare (art. 73, comma 1, d.P.R. n. 554/1999);
reca disposizioni contro la mafia) ed il d.P.R. 3 giu- 2. le categorie di cui si compone l’opera, di importo
gno 1998, n. 252 (che reca il regolamento in tema superiore al dieci per cento dell’ammontare com-
di comunicazioni ed informazioni antimafia) che plessivo dell’intervento ovvero, in termini assoluti,
rilevano ai fini del rilascio delle autorizzazioni al di importo superiore a centocinquantamila euro (art.
subappalto; 73, commi 2 e 3 del d.P.R. n. 554/1999); queste cate-
- l’art. 37, comma 11, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e gorie sono, a scelta del concorrente subappaltabili,
s.m.i. (che stabilisce il divieto di subappalto per spe- affidabili a cottimo oppure scorporabili (1);


µFWJEFOUFDIF BRVFTUVMUJNBOPSNB DPOGPSNFNFOUFBJDPOTVFUJDBOPOJFSNFOFVUJDJ EFWFFTTFSFEBUBVOJOUFSQSF-
tazione che consenta una coerenza complessiva del sistema.
0SCFOF MJOUFSQSFUB[JPOFQJáDPSSFUUBBQQBSFRVFMMBJOEJDBUBOFMMBQSJNBDJSDPMBSFFNBOBUBEBM.JOJTUFSPEFMMFJOGSBTUSVU-
ture (1° marzo 2000, n. 182/400/93) e confermata da alcune pronunce giurisprudenziali (v. TAR Puglia, Lecce, sez. II, 5
ottobre 2007, n. 3439) secondo cui le lavorazioni da evidenziare nel bando sono esclusivamente le lavorazioni d’importo
TVQFSJPSFBMEFMMJNQPSUPDPNQMFTTJWPEFMMBWPSPPDPNVORVFTVQFSJPSJBFVSP
1FSNFHMJPDIJBSJSFMFDBUFHPSJFEJJNQPSUPJOGFSJPSFBMPDPNVORVFBFVSPOPOEFWPOPFTTFSFJOEJDBUFOFM
CBOEPMFSFMBUJWFMBWPSB[JPOJ RVBMVORVFTJBMBDBUFHPSJBEJBQQBSUFOFO[B TPOPFTFHVJCJMJEBMTPHHFUUPRVBMJýDBUPQFSMB
DBUFHPSJBQSFWBMFOUF-BTPMBFDDF[JPOFBMQSJODJQJPTJSJUJFOFQPTTBDPOýHVSBSTJJORVFJDBTJJODVJPDDPSSBMBRVBMJýDB-
[JPOFBJTFOTJEFMMBMFHHFNBS[PO*OUBMDBTP MBHHJVEJDBUBSJPQSJWPEJJEPOFBRVBMJýDB[JPOFQVÛQSPDFEFSF
BMTVCBQQBMUPEFMMFSFMBUJWFMBWPSB[JPOJTFO[BJODJEFSFTVMMBRVPUBEFM1FSUBOUP OFHMJBQQBMUJEJNQPSUPDPNQMFTTJWP
TVQFSJPSFBFVSPFQBSJPJOGFSJPSFBFVSP OFMMFTFHFTJDIFRVJTJQSPQPOF MBQSPCMFNBUJDBEPWSFCCF
essere così considerata:
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3. le ulteriori categorie, relative a tutte le altre lavora- 3. Il ricorso al subappalto


zioni previste in progetto, di importo inferiore al
dieci per cento ovvero a centocinquantamila euro Le disposizioni contenute nei regolamenti nn. 554/1999
(l’indicazione di tali ulteriori lavorazioni con il e 34/2000, in tema di requisiti di idoneità del con-
relativo importo rileverebbe, in linea di principio, corrente, ai fini della partecipazione alla gara, con-
ai soli fini della disciplina in tema di subappalto, figurano, quanto al subappalto, tre distinte ipotesi
senza assumere cioè alcun rilievo ai fini della qua- normative: una prima, in cui il ricorso all’istituto del
lificazione del concorrente) (2). subappalto assume carattere meramente facoltativo (ed
Inoltre: è da ricondurre essenzialmente a
4. in linea di principio, tutte le valutazioni di carattere organiz-
lavorazioni di cui si compone
Ai fini della redazione dei zativo dell’appaltatore, il quale,
l’opera sono subappaltabili o bandi di gara e, di conse- pur essendo in condizione di
affidabili in cottimo, previa guenza, della qualificazione procedere direttamente all’ese-
autorizzazione del commit- cuzione di tutti i lavori oggetto di
3
tente ( );
dei concorrenti alle gare, la affidamento, ritiene, comunque,
5. le lavorazioni riconducibili s.a. è tenuta ad indicare nel opportuno coinvolgere altre im-
alla categoria prevalente sono bando tutte le lavorazioni di prese in qualità di subcontraen-
subappaltabili entro il limite cui si compone l’intervento ti); una seconda, in cui il ricorso
del trenta per cento del relati- al subappalto si configura come
vo importo (art. 118, comma oggetto di affidamento un vero e proprio obbligo (non
2, d.lgs. 163/2006); peraltro, il essendo l’appaltatore in condi-
medesimo limite vale anche zione di eseguire le lavorazioni
per il subappalto delle lavorazioni c.d. “scorpora- diverse dalla categoria prevalente ed indicate nel bando
bili”, ai sensi e per gli effetti dell’art. 37, comma di gara); una terza, in cui il ricorso al subappalto, per le
11, d.lgs. 163, cit.; lavorazioni diverse dalla prevalente è, invece, seppure
6. è esclusa, salvo eccezioni, la possibilità, per il subap- in parte, vietato: è il caso delle opere c.d. “superspe-
paltatore, di ricorrere a sua volta al subappalto (c.d. cializzate” (elencate nell’art. 72, comma 4 del d.P.R. n.
“divieto di subappalto a cascata”). 554/1999), qualora una o più di esse superi il quindici

a) a tali appalti si applica la regola per cui vanno evidenziate in bando le lavorazioni di importo singolarmente superiore
a 150.000 euro, (per esempio una lavorazione da 200.000 euro in un appalto complessivo di 1.000.000 di euro), indipen-
dentemente dal peso percentuale della lavorazione sul totale;
b) a tali appalti, invece, non si applica mai la regola dell’evidenziazione in bando delle lavorazioni di importo superiore
BMEJFDJQFSDFOUPEFMMJNQPSUPDPNQMFTTJWPEFMMBWPSPiJORVBOUPUBMJw FTMBWPSB[JPOFEBFVSPJOBQQBMUPEB
800.000 euro), perché – per completare la fattispecie normativamente prevista – tali lavorazioni debbono anche essere
superiori a 150.000 euro.
5BMFSFHPMB JOWFDF TBSËQJFOBNFOUFBQQMJDBCJMFOFHMJBQQBMUJEJJNQPSUPTVQFSJPSFBFVSP OFJRVBMJ
c) la lavorazione superiore al 10% del complessivo importo dell’appalto è automaticamente anche superiore a 150.000
euro (es. lavorazione da 161.000 euro in appalto da 1.600.000 euro);
d) ugualmente soltanto agli appalti d’importo superiore a 1.500.000 euro sarà applicabile la regola dell’evidenziazione
delle lavorazioni d’importo pari o inferiore al 10% dell’appalto, ma superiore a 150.000 euro (per esempio, una lavorazione
da 300.000 euro in un appalto complessivo da 3.500.000 euro).
(2) L’indicazione delle lavorazioni di cui al punto 3, anche se d’importo inferiore al dieci per cento dell’ammontare com-
QMFTTJWPEFMMBQQBMUP PWWFSP JOUFSNJOJBTTPMVUJBDFOUPDJORVBOUBNJMBFVSP TFNCSBUSPWBSFQSFTVQQPTUPTQFDJýDPQSPQSJP
nell’art. 118 del d.lgs. n. 163/2006 e s.m.i., che impone l’indicazione in bando di tutte le lavorazioni di cui si compone il
progetto dell’opera.

'BUUFTBMWFBMDVOFTQFDJýDIFJQPUFTJQFSMFRVBMJTVTTJTUPOPFTQSFTTFQSFDMVTJPOJOPSNBUJWFÒJMDBTPEFMMFMBWPSB[JPOJ
SFMBUJWFBTUSVUUVSF JNQJBOUJFPQFSFTQFDJBMJ JOEJDBUFBMMBSU DPNNBEFME13O
RVBMPSBDJBTDVOBEJUBMJ
opere superi in valore il 15% dell’importo totale dei lavori (art. 37, comma 11 del d.lgs. 163/2006 e s.m.i.).
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per cento dell’importo totale dei lavori da eseguire (art. 3.2. L’obbligo del ricorso al subappalto
37, comma 11, d.lgs. 163/2006 e s.m.i.).
Una deroga al suesposto principio ricorre in tutte le
3.1. La facoltà di ricorso al subappalto ipotesi in cui le lavorazioni diverse dalla prevalente ed
indicate nel bando di gara, ai fini della qualificazione
Secondo un principio consolidato (cfr. art. 74, com- dei concorrenti, siano riconducibili alle c.d. “categorie
ma 2), le imprese appaltatrici, di opere generali” (O.G. indica-
in possesso della qualificazione te nell’all. A al d.P.R. n. 34/2000)
nella categoria indicata come I regolamenti nn. ovvero alle c.d. “categorie di opere
prevalente nel bando di gara, 554/1999 e 34/2000 specializzate” (O.S. configurate dal
sono in condizione di esegui- citato d.P.R. n. 34 a “qualificazione
re tutte le lavorazioni di cui si
configurano, quanto al obbligatoria”).
compone l’opera o il lavoro, ivi subappalto, tre distinte Dette lavorazioni non possono
comprese quelle diverse dalla ipotesi normative: una pri- essere eseguite direttamente dal-
categoria prevalente e indicate le imprese che siano qualificate
nel bando di gara; e ciò, anche
ma, in cui il ricorso a tale (per l’intero importo dei lavori)
nell’ipotesi in cui dette imprese istituto assume carattere nella sola categoria prevalente,
non siano in possesso, per que- meramente facoltativo; ove le stesse siano prive della re-
ste ultime lavorazioni, di spe- una seconda, in cui si lativa qualificazione.
cifica qualificazione, secondo In altri termini, nell’ipotesi in
quanto stabilito dalla disciplina configura come un vero e cui il concorrente qualificato,
in materia. proprio obbligo; una terza, in via esclusiva, nella categoria
La scelta del ricorso al subap- in cui, per le lavorazioni prevalente non possieda anche
palto o al cottimo, pertanto, la qualificazione nelle altre cate-
costituisce in tal caso una mera
diverse dalla prevalente è, gorie indicate nel bando, opera
facoltà dell’appaltatore (il subaf- invece, seppure in parte, un obbligo ex lege di ricorso al
fidamento deve essere effettuato, vietato subappalto.
esclusivamente, a favore di im-
prese in possesso dei requisiti
di idoneità stabiliti dalla disciplina vigente). L’ipotesi 3.3. Il divieto di ricorrere al subappalto
ricorre nel caso in cui le lavorazioni indicate nel bando
di gara (in quanto di importo superiore al dieci per cento Altra ipotesi derogatoria rispetto al principio generale su
e comunque superiore a centocinquantamila euro) non indicato è quella in cui nell’oggetto dell’appalto rientrino
rientrino tra quelle indicate nell’all. A al d.P.R. n. 34/2000 (oltre ai lavori di categoria prevalente) opere per le quali
come a “qualificazione obbligatoria”, nonché nel caso in sono necessarie anche lavori o componenti di notevole
cui non operi alcuna disciplina speciale che imponga, per contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica
l’esecuzione di specifiche tipologie di lavorazioni, par- (quali strutture, impianti o opere speciali) e una o più di
ticolari requisiti (è il caso, ad esempio, della normativa tali opere superi il quindici per cento dell’importo totale
– v. legge n. 46/1990 e/o d.m. n. 37/2008 – che impone la dei lavori (art. 37, comma 11, d.lgs. 163/2006).
titolarità della speciale abilitazione da parte della CCIAA, Per dette tipologie di interventi, la cui elencazione è con-
per la realizzazione di impianti elettrici e similari). tenuta nel comma 4 dell’art. 72 del d.P.R. n. 554/1999 (4),

(4) Ai sensi dell’art. 72, comma 4 del d.P.R. n. 554, si considerano strutture, impianti e opere speciali le seguenti opere
TQFDJBMJ[[BUFTFEJJNQPSUPTVQFSJPSFBRVFMMJJOEJDBUJBMMBSU DPNNBa) il restauro, la manutenzione di superfici
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qualora superino il predetto limite quantitativo, la In buona sostanza, la categoria superspecializzata,


possibilità per l’appaltatore di ricorrere al subappalto quando scorporabile e di importo superiore al 15%
è consentita alle medesime condizioni dettate per la dell’importo complessivo dell’appalto, sarà dunque
categoria prevalente. assoggettata a una disciplina analoga a quella prevista
Più specificamente, è necessario evidenziare che il terzo per la categoria prevalente.
decreto correttivo del codice dei contratti ha recepito le In ogni caso, il subappalto relativo alle categorie super-
osservazioni e i rilievi mossi dalla Commissione europea, specializzate non può essere suddiviso in più contratti,
la quale ha rilevato come l’art. 37 del d.lgs. 163, nella sua salvo che sussistano ragioni obiettive che giustifichino
formulazione originaria, vietando il subappalto ed impo- tale frazionamento.
nendo una forma giuridica determinata (l’ATI verticale) Da ultimo, sempre in relazione alle lavorazioni “su-
per la partecipazione alle gare d’appalto che contemplano perspecializzate”, è previsto l’obbligo per la stazione
lavorazioni specialistiche, contrastasse con le direttive co- appaltante di corrispondere direttamente al subappal-
munitarie che, in linea generale, autorizzano l’appaltatore tatore l’importo delle prestazioni eseguite dallo stesso
ad avvalersi della capacità di altri soggetti “a prescindere per conto dell’appaltatore.
dalla natura giuridica dei suoi legami con essi”. In tal caso, il pagamento diretto del subappaltatore,
Orbene, a seguito della intervenuta modifica legisla- ad opera della stazione appaltante, avviene previa co-
tiva, le opere c.d. “superspecializzate”, contemplate municazione ad opera dell’appaltatore, della parte di
nell’oggetto dell’appalto, possono ora essere affidate prestazioni eseguite dal subappaltatore, con la specifi-
in subappalto indipendentemente dal relativo impor- cazione del relativo importo e con proposta motivata
to, a condizione che vengano rispettati i limiti dettati di pagamento.
dall’art. 118, comma 2, terzo periodo, del codice (5).
Al riguardo, si rammenta che detta norma precisa che
per i lavori, in relazione alla categoria prevalente, con 3.4. Ambito di operatività del divieto di subappalto
il Regolamento attuativo del codice sarà definita la
quota parte subappaltabile, in misura eventualmente L’art. 74 del d.P.R. 554/1999 prevede la possibilità
diversificata a seconda delle categorie medesime, ma dell’impresa aggiudicataria, in possesso della qualifi-
in ogni caso non superiore al 30%. Dunque, anche le cazione nella categoria prevalente, di eseguire diretta-
categorie di opere “superspecializzate” possono essere mente tutte le lavorazioni, se in possesso delle adeguate
subappaltate entro tale limite massimo. qualificazioni, o subappaltare dette lavorazioni a impre-
È evidente che la nuova disciplina introdotta dal decre- se in possesso delle relative qualificazioni, salvo quanto
to correttivo appare informata al principio secondo il previsto dall’art. 37, comma 11, d.lgs. 163.
quale l’operatore economico deve avere ampia facoltà La norma sembra indicare, quindi, che le opere gene-
di scelta tra la possibilità di subappaltare quota parte rali sono sempre subappaltabili, salvo il divieto di cui
delle opere “superspecializzate” e quella di costituire al citato art. 37 che, tuttavia, si riferisce testualmente
un’ATI verticale per la partecipazione alla gara. alle sole categorie relative a strutture, impianti ed opere

decorate di beni architettonici, il restauro di beni mobili di interesse storico, artistico ed archeologico; b) l’installazione,
la gestione e la manutenzione ordinaria di impianti idrosanitari, del gas, antincendio, di termoregolazione, di cucina e
di lavanderia; c) l’installazione, la gestione e la manutenzione di impianti trasportatori, ascensori, scale mobili, di solle-
vamento e di trasporto; d) l’installazione, gestione e manutenzione di impianti pneumatici, di impianti antintrusione; e)
l’installazione, la gestione e la manutenzione di impianti elettrici, telefonici, radiotelefonici, televisivi e simili; f) i rileva-
menti topografici speciali e le esplorazioni del sottosuolo con mezzi speciali; g) le fondazioni speciali, i consolidamenti
di terreni, i pozzi; h) la bonifica ambientale di materiali tossici e nocivi; i) i dispositivi strutturali, i giunti di dilatazione e gli
apparecchi di appoggio, i ritegni antisismici; l) la fornitura e posa in opera di strutture e di elementi prefabbricati prodotti
industrialmente; m) l’armamento ferroviario; n) gli impianti per la trazione elettrica; o) gli impianti di trattamento rifiuti; p)
gli impianti di potabilizzazione.
(5) V. Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, parere 5 novembre 2008, n. 238.
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speciali, di cui all’art. 72, comma 4 cit. e non anche alle dell’importo complessivo dell’intervento il divieto
categorie di opere generali. non si applicherebbe;
Non sembra condivisibile, dunque, quanto affermato 3. l’ordinamento prevede il divieto di subappalto e, di
più volte dall’Autorità di vigilanza sui contratti, secon- conseguenza, l’obbligo per l’aggiudicatario di essere in
do cui il divieto di subappalto di possesso della relativa qualifica-
cui al citato art. 37, comma 7, si zione, sulla base della ricorrenza di
estenderebbe in ogni caso anche È evidente che la nuova due elementi: le lavorazioni siano
alle opere generali. disciplina introdotta dal de- relative ad “opere per le quali sono
L’argomentazione fornita dall’Au- creto correttivo appare infor- necessari lavori o componenti di
torità (6) è la seguente: notevole contenuto tecnologico o
1. l’art. 74, comma 2, del d.P.R.
mata al principio secondo il di rilevante complessità tecnica
554/1999 può essere interpre- quale l’operatore economico quali strutture, impianti ed opere
tato in due modi opposti: a) deve avere ampia facoltà di speciali” e che esse “superino al-
“esse (categorie di opere gene- tresì in valore il 15% dell’importo
scelta tra la possibilità di su-
rali e categorie di cui all’art. 72, totale dei lavori”;
comma 4, del d.P.R. 554/1999) bappaltare quota parte delle 4. il contenuto tecnologico o la
fatto salvo quanto previsto opere “superspecializzate” e complessità tecnica delle cate-
dall’art. 37, comma 11 (cioè quella di costituire un’ATI ver- gorie generali non è minore di
fatto salvo che il loro impor- quelli delle categorie superspecia-
to, singolarmente considera-
ticale per la partecipazione listiche e, quindi, una interpre-
to, superi il 15% dell’importo alla gara. Quindi, la catego- tazione logico-sistematica della
complessivo), sono comunque ria superspecializzata, quan- disposizione non può portare ad
subappaltabili ad imprese in affermare altro che l’eccezione
do scorporabile e di importo
possesso delle relative qualifi- alla subappaltabilità riguarda
cazioni, ecc.”; oppure b) “esse superiore al 15% dell’importo sicuramente le categorie di cui
(categorie di opere generali e complessivo dell’appalto, sarà all’art. 72, comma 4, del d.P.R.
categorie di cui all’art. 72, com- assoggettata a una disciplina 554/1999 ma anche le categorie
ma 4, del d.P.R. 554/1999), fatto di opere generali che presentano
salvo quanto previsto dall’art. analoga a quella prevista per l’indicata medesima caratteriz-
37, comma 11 (cioè fatto sal- la categoria prevalente zazione di specializzazione.
vo per quelle di cui all’art. 72, La ricostruzione operata dall’Au-
comma 4, del d.P.R. 554/1999 torità non appare convincente,
qualora il loro importo, singolarmente considerato, sotto diversi profili.
superi il 15% dell’importo complessivo), sono co- Innanzitutto, l’affermazione che il sistema delineato
munque subappaltabili ad imprese in possesso delle dalla l. 109 del 1994 (oggi d.lgs. 163/2006), nonché dai
relative qualificazioni, ecc.”; dd.PP.RR. 554 del 1999 e 34 del 2000 implichi l’ob-
2. l’interpretazione di cui alla lettera b) porterebbe a bligatoria qualificazione dell’impresa partecipante ad
risultati illogici e irrazionali: comporterebbe, infatti, una pubblica gara in tutte le categorie di opere generali
che per opere appartenenti a categorie come la OG3 (OG), indipendentemente dall’espressa qualificazione di
(strade) o la OG6 (acquedotti e fognature) di im- una di esse come “prevalente” operata dal bando di gara,
porto, singolarmente considerato, superiore al 15% non trova alcun compiuto riscontro normativo (7).

(6) Cfr. determinazione n. 31/2002.


(7) Cfr. TAR Lazio, sez. I-bis, 9 agosto 2002, n. 7088.
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Inoltre, l’art. 74, comma 2, del d.P.R. 554/1999 può esse- rebbe un vizio del regolamento generale) nell’aver conside-
re interpretato in un solo modo – quello sopra indicato rato le categorie generali (ad eccezione della OG12) quali
alla lettera b) – in quanto l’art. 37, comma 11 si riferisce aventi un contenuto tecnologico o una complessità tecnica
esclusivamente alle SIOS, cioè alle categorie che il d.P.R. minore di quelli delle categorie superspecialistiche.
554/1999 ha individuato all’art. 72, comma 4. Sarebbe viceversa illogico parificare le OG alle SIOS,
Quindi la norma può essere letta solo così: “esse (ca- in quanto ciò farebbe venir meno la stessa distinzione
tegorie di opere generali e cate- tra opere generali e opere specia-
gorie di cui all’art. 72, comma 4, lizzate.
del d.P.R. 554/1999), fatto salvo Le categorie di opere gene- Le categorie di opere generali che
quanto previsto dall’art. 37 (cioè rali che presentano una carat- presentano una caratterizzazione
fatto salvo per quelle di cui all’art. terizzazione di specializzazione di specializzazione tale da farne
72, comma 4, del d.P.R. 554/1999 “strutture, impianti ed opere spe-
qualora il loro importo, singolar-
tale da farne “strutture, impian- ciali” sono state individuate dal
mente considerato, superi il 15% ti ed opere speciali” sono sta- regolamento nella sola categoria
dell’importo complessivo), sono te individuate dal regolamento OG12.
comunque subappaltabili ad im- Al contrario, le altre OG non
nella sola categoria OG12.
prese in possesso delle relative presentano, per definizione, la
qualificazioni, ecc.”. Al contrario, le altre OG non medesima caratterizzazione di
Ad un’estensione del divieto di presentano, per definizione, la specializzazione delle SIOS.
subappalto osta peraltro, in via medesima caratterizzazione di In tal senso, quindi, non è af-
interpretativa, il principio nor- fatto condivisibile l’indicazione
mativo per cui, di regola, l’im-
specializzazione delle SIOS. In dell’Autorità che richiami come
presa è libera di determinarsi e tal senso non è affatto condivi- categoria avente notevole con-
organizzarsi come meglio crede, sibile l’indicazione dell’Autorità tenuto tecnologico o rilevante
cioè concorrendo da sola (se pos- complessità tecnica la OG1, cioè
siede i requisiti di qualificazione),
che richiami come categoria la categoria generale e “generica”
in ATI orizzontale o verticale o avente notevole contenuto per eccellenza.
con subaffidatari. tecnologico o rilevante com- L’esclusione dall’operatività del
Se, dunque, la regola è la libertà di plessità tecnica la OG1, cioè la divieto per le categorie generali
scelta dell’impresa circa le forme è stata avvalorata dai giudici am-
organizzative che ritenga più ido- categoria generale e “generica” ministrativi (9), perché ciò com-
nee alla partecipazione alla gara per eccellenza porterebbe l’effetto di una esten-
e alla successiva esecuzione dei sione generalizzata della portata
lavori, la previsione del comma del divieto, contrariamente alle
11 dell’art. 37, che pone un divieto di subappalto e di indicazioni provenienti dal diretto comunitario e dalla
conseguenza limita la suddetta libertà di autoorganiz- legge 166/2002, che prevede in particolare che i divieti
zazione, non può che integrare una ipotesi eccezionale operino per uno o più lavori di alta specializzazione.
e derogatrice della regola generale. Muovendo da tali considerazioni deve altresì ritenersi
Come tale, la disposizione medesima costituisce quindi che, diversamente dalle altre categorie di opere gene-
norma di stretta interpretazione (8). rali, in relazione alla cat. OG/11 (che, come noto, ai
Non si vede, comunque, illogicità (che, peraltro, costitui- sensi della declaratoria di cui al d.P.R. 34/2000 e s.m.i.,

(8) Cfr. TAR Bologna, sez. I, 21 agosto 2002, n. 1097.


(9) Cfr. TAR Puglia, Bari, sez. I, 19 agosto 2003, n. 3059; Cons. Stato, sez. IV, 19 ottobre 2004, n. 6701.
Focus Appalti&Contratti 12 _ 2009
Subappalto 15

riguarda l’esecuzione coordinata e congiunta, in modo omissione produrrebbe l’unico effetto di rendere inam-
unitario, di una pluralità di impianti tecnologici), è stato missibile il subappalto con conseguente obbligo, per il
correttamente osservato che il divieto in questione po- soggetto risultato affidatario, di procedere, in proprio,
trebbe trovare applicazione solo là dove una o più delle all’esecuzione dei lavori, salva l’ipotesi in cui la spe-
singole cat. OS in essa ricomprese (OS/3 – OS/5 – OS/28 cialità delle lavorazioni non ne consentano il relativo
– OS/30) siano di importo superiore al 15% (10). subaffidamento, di talché la circostanza imporrebbe
In tale ipotesi, scatterebbe infatti il divieto di subappalto l’esclusione del concorrente dalla gara (12).
per l’intera categoria OG/11. Tale impostazione merita di essere valutata con partico-
lare attenzione alla stregua della vigente disciplina che
– escludendo espressamente la possibilità per l’appal-
4. La procedura di autorizzazione tatore di eseguire alcune lavorazioni (OG, ovvero OS a
qualificazione obbligatoria) qualora privo della relativa
Il subappalto di lavorazioni pubbliche, quale che ne specifica qualificazione – impone a quest’ultimo l’obbligo
sia l’importo, è soggetto ad autorizzazione da parte di ricorrere a terzi. In tale ipotesi, l’eventuale mancata
dell’amministrazione appaltante (11). indicazione della volontà di ricorrere al subappalto rile-
Ai sensi dell’art. 118 del d.lgs. 163/2006, l’autorizzazione al va non soltanto sotto il profilo della impossibilità per il
subappalto o al cottimo è subordinata ad una duplice cate- soggetto aggiudicatario di ricorrere a terzi per l’esecuzio-
goria di requisiti: una prima, di ordine oggettivo, concer- ne di quota parte dei lavori, ma soprattutto sotto quello
nente i limiti quantitativi entro cui è consentito il ricorso della concreta capacità dello stesso di eseguire effettiva-
al subappalto, e la indicazione in sede di offerta delle parti mente i lavori (l’appaltatore, da un lato, non risulterebbe
dell’opera che si intendono affidare a terzi; una seconda, qualificato per eseguire direttamente dette lavorazioni;
di ordine soggettivo, concernente i requisiti di idoneità, dall’altro, si sarebbe preclusa la possibilità di avvalersi
anche sotto il profilo morale, del subappaltatore. di soggetti terzi); per tale motivo, ove ricorrano le dette
Più in particolare, la procedura autorizzatoria può es- circostanze, la mancata esplicitazione della volontà di
sere così sintetizzata. ricorrere al subappalto legittima il soggetto appaltante
1. L’appaltatore deve indicare, all’atto dell’offerta, le a disporre l’esclusione del concorrente dalla gara.
parti dell’opera che intende subappaltare (o affidare in 2. L’istanza di autorizzazione al subappalto deve con-
cottimo); nell’ipotesi di varianti in corso d’opera, le tenere l’indicazione dei lavori che si intendono subaffi-
parti delle opere che si intendono subappaltare debbono dare a terzi e del soggetto al quale si intende ricorrere.
essere indicate dall’affidatario, in occasione della sotto- Detta istanza deve essere corredata: a) dallo (schema
scrizione dell’atto di sottomissione; come è noto, non è del) contratto di subappalto, ovvero copia del contratto
più obbligatoria l’indicazione, all’atto dell’offerta, anche già sottoscritto dalle parti (in tale ultimo caso l’effi-
dei nominativi dei potenziali subappaltatori. cacia del contratto è sospensivamente condizionata
Opinione condivisa in larga parte da dottrina e giuri- al rilascio dell’autorizzazione); b) dal certificato della
sprudenza, è quella secondo cui l’omessa indicazione, CCIAA, con l’indicazione dei direttori tecnici, con
all’atto dell’offerta, della volontà di avvalersi del su- apposita dicitura antimafia ai sensi del d.lgs. n. 252
bappalto, non varrebbe ad inficiarne la validità; detta del 1998 (per i soli subappalti di importo superiore

(10) Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 11 maggio 2007, n. 2306 e 19 agosto 2003, n. 4671; Cons.Stato, sez. IV, 19 ottobre 2004,
n. 6701; TAR Lazio, Roma, sez. III-ter 18 dicembre 2008, n. 11692; TAR Umbria, 6 luglio 2007, n. 550; TAR Piemonte,
sez. II, 13 dicembre 2005, n. 4002; TAR Lombardia, Brescia, 26 ottobre 2006, n. 1349; Autorità di vigilanza sui contratti
pubblici, deliberazione 15 novembre 2006, n. 81.
(11) Cfr. Cons. Stato, sez. V, 21 novembre 2007, n. 5906.
(12) Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 6 giugno 2008, n. 2683; sez V, 23 giugno 1999, n. 438; TAR Sicilia, Palermo, sez. II, 9 gennaio
2008, n. 23; TAR Campania, Salerno, sez. I, 1° ottobre 2007, n. 1995; TAR Sicilia, Catania, sez. IV, 8 maggio 2006, n. 690;
TAR Sicilia, Palermo, sez. III, 15 febbraio 2006, n. 392; TAR Sicilia, 31 maggio 1997, n. 887; TAR Sardegna, Cagliari, sez.
I, 27 settembre 2007, n. 1764.
12 _ 2009 Appalti&Contratti Focus
16 Subappalto

ai trecento milioni di lire) (13); c) dalla dichiarazio- si intende, comunque concessa (c.d. “silenzio assenso”);
ne del subappaltatore attestante il possesso di tutti il termine suddetto può essere prorogato una sola volta
i requisiti generali (arg. ex art. 38 d.lgs. 163/2006 e (e per non più di trenta giorni) ove ricorrano compro-
s.m.i.) e speciali (ex d.P.R. 34/2000 e s.m.i.) previsti vate ragioni.
dalla disciplina vigente per la partecipazione alla gara 4. Costituisce opinione sostanzialmente unanime quella
in rapporto all’ammontare dei lavori oggetto del su- secondo cui l’autorizzazione costituisce atto “dovuto”,
baffidamento; d) dalla dichiara- ovverosia che l’istanza non pos-
zione dell’appaltatore, per mere sa essere rigettata qualora siano
finalità di trasparenza, circa la
Ai sensi dell’art. 118 del rispettate le condizioni stabilite
sussistenza o meno di eventuali d.lgs. 163/2006, l’autoriz- dalla disciplina vigente.
forme di controllo o collegamen- zazione al subappalto o al 5. Adempimento autonomo è
to, ai sensi dell’art. 2359 c.c., con quello del deposito del contratto
cottimo è subordinata ad
l’impresa affidataria del subap- di subappalto presso la stazione
palto o del cottimo (nel caso in una duplice categoria di re- appaltante (una volta che lo stes-
cui l’appaltatore sia una figura quisiti: una prima, di ordine so sia stato stipulato); il deposito
plurisoggettiva (riunione tempo- oggettivo, concernente i limiti deve avvenire almeno venti giorni
ranea; consorzio; ecc.) analoga prima dell’inizio dell’esecuzione
dichiarazione deve essere resa da
quantitativi entro cui è con- dei lavori oggetto del subappalto; si
ciascun componente) (14). sentito il ricorso al subappal- tratta di una previsione che inten-
Dal ricevimento dell’istanza di to, e la indicazione in sede di de assicurare al committente un
cui al punto 2 decorre il termine ulteriore periodo di tempo ai fini
di trenta giorni entro il quale il
offerta delle parti dell’opera della verifica dei contenuti del con-
soggetto appaltante deve provve- che si intendono affidare a tratto stipulato, durante il quale è
dere al rilascio dell’autorizzazione terzi; una seconda, di ordi- precluso al subappaltatore l’effet-
ovvero al diniego della stessa. ne soggettivo, concernente tivo inizio delle lavorazioni affida-
Solo per i microsubappalti, vale a tegli. Qualora, tuttavia, a corredo
dire per quelli di importo inferio- i requisiti di idoneità, anche dell’istanza di autorizzazione al
re al 2% dell’intera opera appal- sotto il profilo morale, del subappalto, in luogo dello schema
tata o a 100.000 euro, il termine subappaltatore dello stesso, come previsto sub 2,
per il rilascio dell’autorizzazione sia presentato anche il contratto
è dimezzato, per cui la necessaria in originale già sottoscritto dalle
autorizzazione dovrà essere rilasciata entro il termine parti, il predetto termine di venti giorni (intercorrente
massimo di 15 giorni dalla relativa richiesta; stante la tra la data del deposito del contratto e l’effettivo inizio
necessità per l’ente appaltante di verificare le dichia- dei lavori) deve intendersi sussunto in quello più ampio
razioni rese dal subappaltatore, in merito al possesso (di trenta ovvero, in caso di proroga, di sessanta giorni)
dei requisiti, e considerati i tempi solitamente lunghi previsto per il rilascio dell’autorizzazione.
di detta verifica, è opportuno che, specie per i lavori 6. Il committente non può, in alcun caso, rilasciare
di modesto importo, l’appaltatore formuli l’istanza di l’autorizzazione al subappalto in sanatoria, vale a dire
autorizzazione con congruo anticipo. successivamente all’effettivo inizio dei lavori da parte
3. Decorso il termine di trenta giorni, l’autorizzazione del subappaltatore.

(13) Non deve sussistere, nei confronti dell’affidatario del subappalto, alcuna delle cause di divieto, sospensione o de-
cadenza previste dall’art. 10 della l. 31 maggio 1965, n. 575 e s.m., né, tantomeno, l’esistenza di tentativi di infiltrazione
mafiosa ex art. 4, d.lgs. 4 agosto 1994, n. 490.
(14) Il subappaltatore deve dichiarare che non intercorrono rapporti di controllo o collegamento ex art. 2359 c.c. con
l’affidatario dell’incarico di progettazione relativo ai medesimi lavori.
Focus Appalti&Contratti 12 _ 2009
Subappalto 17

5. Il subappalto a cascata nell’ottica di prevenire il rischio di infiltrazioni di for-


me di delinquenza di tipo mafioso, di estendere anche
L’art. 118 del d.lgs. 163/2006 e s.m.i. contempla il princi- ad esse le medesime cautele procedurali previste per il
pio generale in base al quale deve escludersi che l’esecu- subappalto.
zione delle opere o dei lavori affidati in subappalto possa Si tratta di fattispecie contrattuali aventi caratteristiche
formare oggetto di ulteriore subappalto o cottimo. similari al subappalto, quali i cottimi fiduciari, i noli
In deroga al suddetto principio a caldo e le forniture con posa in
generale, il comma 11 del citato opera.
art. 118 ammette tuttavia la pos- La regolamentazione che Il cottimo è un rapporto di la-
sibilità per il subappaltatore di il legislatore ha introdotto in voro subordinato, intercorrente
avvalersi di imprese di propria materia di subappalto è sta- fra l’appaltatore ed il cottimista,
fiducia (per le quali non sussista caratterizzato dalla prevalente
ta estesa anche a fattispecie
alcuna preclusione ai sensi della prestazione di manodopera e,
legge 31 maggio 1965, n. 575 e
negoziali che, benché non di regola, ma non sempre, privo
s.m.i.), per la fornitura con posa qualificabili come tali, pre- di organizzazione di impresa da
in opera di impianti e di strut- sentano caratteristiche tali parte del cottimista.
ture speciali, la cui concreta in- da suggerire, nell’ottica di Ai sensi dell’art. 125 del d.lgs.
dividuazione, come precisato, è prevenire il rischio di infiltra- 163/2006, il cottimo fiduciario è
stata demandata al regolamento zioni di forme di delinquenza uno dei sistemi in cui si posso-
n. 554/1999. no eseguire lavori in economia,
di tipo mafioso, di estendere
In attuazione di tale delega, l’art. ovvero lavori di particolari ti-
141 del d.P.R. n. 554/1999 ha pre- anche ad esse le medesime pologie, individuate da ciascuna
cisato invero che il subappaltato- cautele procedurali previste amministrazione, di importo non
re può a sua volta subappaltare la per il subappalto. Si tratta superiore a 200.000 euro.
sola posa in opera o il montaggio dei cottimi fiduciari, i noli a Inizialmente, il contratto di cot-
di strutture, impianti e opere spe- caldo e le forniture con posa timo era limitato all’esecuzione
ciali indicate nell’art. 72, comma di lavori per movimenti di terra
in opera
4, lett. c), d) ed l) (vale a dire, ri- che, in base al secondo comma
spettivamente, la installazione di dell’art. 339 della legge fonda-
impianti trasportatori, ascensori, mentale sui lavori pubblici del
scale mobili, di sollevamento e di trasporto, di impianti 1865, ora abrogato, erano esclusi dal divieto di subap-
pneumatici ed antintrusione, nonché la fornitura e posa palto non autorizzato, purché riconducibili sotto la
in opera di strutture e di elementi prefabbricati prodotti esclusiva responsabilità dell’appaltatore.
industrialmente) e non anche la fornitura delle stesse. Ora, invece, i cottimi di qualsiasi tipo sono espressa-
Sulla base del quadro normativo indicato, la giurispru- mente individuati come ricadenti nella specifica disci-
denza ha precisato altresì, di recente, che il subappal- plina del subappalto.
tatore non può a sua volta subaffidare a terzi i lavori Tale equiparazione è una conseguenza del progressivo
attraverso un “nolo a caldo” (cfr. TAR Lazio, Roma, processo di trasformazione dell’istituto del cottimo,
sez. I, 12 novembre 2008, n. 10059). nell’ambito dei lavori pubblici, da particolare modalità
di esecuzione dei lavori ad ordinario contratto di appal-
to, che ha comportato una assoluta identità di presup-
6. La disciplina dei contratti similari al subappalto posti a livello giuridico-normativo fra le due fattispecie
di sub-affidamento.
La regolamentazione che il legislatore ha introdotto in Il nolo a caldo va inteso come prestazione di servizio da
materia di subappalto è stata, come precisato, estesa an- parte del noleggiatore che, oltre a fornire determinati
che a fattispecie negoziali che, benché non qualificabili mezzi d’opera, mette a disposizione anche il proprio
come tali, presentano caratteristiche tali da suggerire, personale, in ciò ravvisandosi l’elemento di distinzione
12 _ 2009 Appalti&Contratti Focus
18 Subappalto

con il nolo a freddo, dove l’oggetto del contratto consiste indicata dalla legge. In tale ipotesi, ci troveremmo di
soltanto nella disponibilità di specifici beni mobili. fronte a più contratti di nolo a caldo che singolarmente
La fornitura con posa in opera, infine, è un tipico con- considerati sono di importo inferiore alla soglia, ma co-
tratto di somministrazione, unito ad una prestazione stituiscono in realtà, dal punto di vista tecnico, un’unica
di facere, cioè la messa in opera del bene fornito. Da un lavorazione suddivisa in più contratti, per un obiettivo
punto di vista civilistico, l’obbligo di facere risulta una che si pone certamente in contrasto con una norma im-
prestazione accessoria rispetto al principale obbligo di perativa, e che pertanto non può ritenersi legittimo.
dare, a prescindere dal rapporto fra il valore dei mate- Per tutti i subcontratti stipulati ai fini dell’esecuzione
riali e quello della manodopera impiegata per la posa. dell’appalto (che non costituiscano, pertanto, subap-
In virtù del comma 11 dell’art. 118 del d.lgs. 163 sono palto ovvero non siano ad esso equiparabili) il comma
dunque assimilate al subappalto le fattispecie negoziali 11 dell’art. 118 ha previsto comunque l’obbligo in capo
aventi ad oggetto attività ovunque espletate che presup- all’appaltatore di comunicare al committente il nome
pongono l’impiego di manodopera, quali i noli a caldo del subcontraente, l’importo del contratto, l’oggetto del
e le forniture con posa in opera: lavoro, servizio o fornitura affidati.
- in cui l’incidenza del costo della manodopera e del In ogni caso, è stato espressamente chiarito che l’affida-
personale (impiegati nel cantiere al quale si riferisce mento di prestazioni specifiche a lavoratori autonomi
l’appalto; v. art. 141, comma 5 del d.P.R. n. 554/1999) non si configura come affidamento di attività in regi-
sia superiore al cinquanta per cento dell’importo del me di subappalto e, come tale, non è assoggettato alla
contratto da affidare; relativa disciplina.
- il cui importo sia superiore al 2 per cento dell’impor-
to del contratto principale ovvero superiore, in cifra
assoluta, a 100.000 euro. 7. Subappalto e congruità della manodopera
Ne dovrebbe conseguire che tutti i subcontratti di forni-
tura e posa in opera e di nolo a caldo che presentano le Ai fini del pagamento degli stati di avanzamento dei
evidenziate caratteristiche sono equiparati al subappal- lavori o dello stato finale dei lavori, l’art. 118 impone
to e, quindi, assoggettati, sul piano procedurale (indica- l’onere dell’affidatario, e per suo tramite, del subap-
zione in sede di offerta, richiesta di autorizzazione, ecc.) paltatore, di trasmettere il Durc alle amministrazioni
e – ove applicabile – anche sostanziale (15), al medesimo committenti, mentre gli stessi non devono più inoltrare
regime normativo previsto per quest’ultimo. periodicamente anche copia dei versamenti effettuati
A contrario, là dove il singolo contratto non presenti agli organismi paritetici previsti dalla contrattazione
anche una soltanto delle condizioni richieste, e perciò, collettiva (art. 2, comma 1, lett. aa), punto 3), posto che
in ipotesi, sia di importo inferiore al 2% dei lavori affi- tale adempimento è implicito nel Durc.
dati o inferiore a 100.000 euro, non è prescritto che tale Viene altresì stabilito che il Durc, rilasciato dagli enti
contratto sia soggetto ad autorizzazione (cfr. determi- preposti, deve necessariamente comprendere la verifica
nazione Autorità di vigilanza nn. 6 e 7/2003). della congruità dell’incidenza della manodopera rela-
Tuttavia, affinché possa ritenersi rispettata la norma di tiva allo specifico contratto.
cui al comma 12 dell’art. 118, è necessario che l’eventua- Per i soli lavori, tale verifica è effettuata dalla Cassa
le inferiorità dell’importo del contratto di nolo a caldo edile in base all’accordo assunto a livello nazionale tra
rispetto ai limiti previsti, non sia frutto di un artificioso le parti sociali firmatarie del C.c.n.l. comparativamente
frazionamento dei contratti di nolo a caldo, cioè di una rappresentative per l’ambito del settore edile ed il Mi-
scelta mirata, proprio al fine di eludere l’obbligo dell’au- nistero del lavoro, della salute e delle politiche sociali
torizzazione per i singoli contratti che superino la soglia (art. 2, comma 1, lett. aa), punto 4).

(15) /FMMJQPUFTJEJDPOUSBUUPEJOPMPBDBMEP QFSFTFNQJP OPOQPUSBOOPFTTFSFSJDIJFTUJBMTVCDPOUSBFOUFJSFRVJTJUJEJ


idoneità previsti per il subappaltatore ai sensi del d.P.R. n. 34/2000.
Focus Appalti&Contratti 12 _ 2009
Subappalto 19

8. La disciplina dei rapporti tra appaltatore - periodicamente, ai fini del pagamento dei SS.A.LL.,
e subappaltatore il Durc (documento unico di regolarità contributiva)
nonché copia dei versamenti dovuti agli organismi
Il comma 4 dell’art. 118 stabilisce l’obbligo per l’im- paritetici previsti dalla contrattazione collettiva.
presa aggiudicataria di applica- A questo riguardo, a seguito
re, per i lavori e le opere affidati di accordi stipulati con Inps e
in subappalto, gli stessi prezzi La norma pone in capo Inail, si segnala l’obbligo posto
unitari risultanti dall’aggiudica-
all’appaltatore un obbligo ope a carico delle Casse edili di ri-
zione, con ribasso non superiore lasciare il Durc con la specifi-
al venti per cento; è stato dunque legis nei confronti della sta- cazione della avvenuta verifica
fissato, a tutela del subcontra- zione appaltante, che rientra della congruità dell’incidenza
ente, un limite legale al quale il a tutti gli effetti tra gli obblighi della mano d’opera relativa al
contenuto economico del subap- cantiere interessato dai lavori.
palto deve essere vincolato. contrattuali che esso assume In merito alle modalità di pa-
Nell’ipotesi di pattuizione in con la sottoscrizione del con- gamento del subappaltatore è
contrasto con la predetta dispo- tratto. Pertanto, si ritiene che opportuno richiamare il con-
sizione, si deve ritenere operante tenuto del comma 3 dell’art.
l’art. 1339 c.c., con l’automatica
l’incombenza non soddisfatta 118: detta disposizione prevede
inserzione del prezzo stabilito ex possa configurare un’ipotesi in particolare che il bando di
lege, in sostituzione delle clauso- di inadempimento contrat- gara deve indicare l’intendi-
le difformi fissate dalle parti. tuale dell’appaltatore, idonea mento del committente di pro-
In ogni caso, l’appaltatore deve cedere al pagamento diretto del
corrispondere al subappaltatore a giustificare la risoluzione del subappaltatore, ovvero, in alter-
i compensi per le prestazioni da contratto in danno con conse- nativa, l’obbligo per soggetti
esso effettuate, secondo il ribas- guente escussione della cau- aggiudicatari di trasmettere,
so pattuito, al netto degli oneri entro venti giorni dalla data di
di sicurezza non soggetti al ri-
zione definitiva rilasciata da ciascun pagamento effettuato
basso medesimo. quest’ultimo in sede di stipula nei loro confronti, copia delle
Sotto altro profilo (art. 118, del contratto d’appalto fatture quietanzate, relative ai
commi 4 e 6), l’appaltatore è pagamenti da essi aggiudicatari
responsabile in solido dell’inos- via via corrisposti al subappal-
servanza da parte del subappaltatore (nei confronti tatore, con l’indicazione delle ritenute di garanzia
dei loro dipendenti per le prestazioni rese nell’ambito effettuate.
del subappalto) del trattamento economico e nor- La norma dispone inoltre le conseguenze nel caso
mativo stabilito dai contratti collettivi nazionali e di mancato invio alla stazione appaltante, ad opera
territoriali in vigore per il settore e l’area territoriale dell’affidatario di copia delle fatture quietanzate del
in cui si svolgono i lavori, nonché in relazione agli subappaltatore o del cottimista nel termine anzidetto
adempimenti in tema di sicurezza nel cantiere. di venti giorni. Al riguardo, la disposizione legittima
Per il tramite delle imprese appaltatrici, il subappal- il provvedimento della s.a. di sospensione del paga-
tatore deve trasmettere al committente: mento degli acconti nei confronti dell’appaltatore.
- prima dell’inizio dei lavori, la documentazione di In buona sostanza, la norma pone comunque in capo
avvenuta denuncia agli enti previdenziali, inclu- all’appaltatore un obbligo ope legis nei confronti della
sa la Cassa edile, assicurativi ed antinfortunistici stazione appaltante, che rientra a tutti gli effetti tra
(comunque, prima dell’inizio dei lavori, il subap- gli obblighi contrattuali che esso assume con la sot-
paltatore deve presentare il Piano operativo della toscrizione del contratto.
sicurezza (POS) ai sensi della vigente disciplina in Pertanto, si ritiene che l’incombenza non soddisfat-
materia); ta possa configurare un’ipotesi di inadempimento
12 _ 2009 Appalti&Contratti Focus
20 Subappalto

contrattuale dell’appaltatore, idonea a giustificare la Mentre in procedura la Suprema Corte di Cassazione


risoluzione del contratto in danno con conseguen- escludeva qualsiasi collegamento fra l’art. 18 della
te escussione della cauzione definitiva rilasciata da legge 55/1990 (ora art. 118 d.lgs. 163/2006) e l’art. 21
quest’ultimo in sede di stipula del contratto d’ap- della legge 646/1982, con la conseguente operatività
palto. delle disposizioni penali in presenza di qualunque
La cauzione di cui all’art. 113 del d.lgs. 163 garantisce, ipotesi di subappalto, recentemente è pervenuta ad
infatti, l’adempimento di tutte le obbligazioni dedotte affermare che il legislatore, con l’art. 18 citato, ha
in contratto e perciò anche di quelle che comportano “definito il concetto di subappalto rilevante ai fini
prestazioni da parte dell’appaltatore nei confronti della legislazione antimafia, per un verso, estenden-
di terzi, al cui adempimento l’amministrazione è dolo a qualsiasi contratto avente ad oggetto attività,
comunque interessata sotto il profilo della tutela ovunque espletate, che richiedano l’impiego di mano
dell’interesse pubblico generale. d’opera, quali le forniture con posa in opera e i noli a
L’incameramento della suddetta garanzia è subordi- caldo, e , per altro verso, precisando che tale equipa-
nato alla preventiva risoluzione del relativo contratto razione riguarda solo i contratti conclusi dall’appalta-
d’appalto, da effettuarsi ad opera della stazione appal- tore il cui valore sia superiore al 2% dei lavori affidati
tante nel rispetto dei presupposti, delle modalità e dei o d’importo superiore ai 100.000 Ecu e sempreché il
termini di cui all’art. 119 del d.P.R. n 554/1999 (cfr. valore della manodopera sia pari o superiore al 50%
determinazione Autorità di vigilanza n. 7/2004). dell’importo del contratto da affidare” (16).
In altre parole, la nozione di “subappalto” o di “cot-
timo” rilevante ai fini dell’art. 21 della l. 646/1982,
9. Le conseguenze del subappalto non autorizzato deve ricavarsi proprio da quella contenuta nell’art.
18. La conseguenza è la delimitazione dell’ambito
Ai sensi dell’art. 21, comma 1, l. n. 646/1982, la con- della punibilità a quei subaffidamenti di attività nel
dotta di chiunque, avendo in appalto opere riguar- contratto di appalto principale per le quali sia ne-
danti la pubblica amministrazione, conceda, anche cessario impiego di forza lavoro, a condizione che
di fatto, in subappalto o a cottimo, in tutto o in parte, sussista una prevalenza in tale componente rispetto
le opere stesse, senza l’autorizzazione dell’ammini- alle altre nella misura di (almeno) il 50% dell’importo
strazione committente, integra il reato di subappalto dell’intero subcontratto e purché il valore di esso sia
non autorizzato. comunque superiore al 2% dell’importo complessi-
Le pene stabilite sono (v. art. 2, l. 28 giugno 1995, vo del contratto principale, ovvero sia superiore ai
n. 246): 100.000 euro.
- l’arresto da sei mesi ad un anno e l’ammenda non In definitiva, la giurisprudenza penale conferma la
inferiore ad un terzo del valore dell’opera concessa tesi del subappalto per la quale la previsione in parola
in subappalto e non superiore ad un terzo del valore costituirebbe, per l’appunto, l’esclusiva definizione”
complessivo dell’opera ricevuta in appalto; della nozione rilevante di subappalto. Sarebbe tale
- per il subappaltatore e per l’affidatario del cottimo, e risulterebbe, dunque, assoggettato alle prescrizio-
la pena detentiva dell’arresto da 6 mesi ad un anno ni antimafia di cui all’art. 18 della l. n. 55/1990 e
e l’ammenda pari ad un terzo del valore dell’opera s.m.i. il contratto che corrisponda alle caratteristi-
ricevuta in subappalto. che quantitative evidenziate nella norma (prevalenza
Sul reato di subappalto non autorizzato si è registrato, della componente lavoristica nella misura di oltre il
negli anni, un rilevante mutamento di indirizzo da 50% dell’importo globale del contratto; importo del
parte della giurisprudenza. singolo contratto pari al 2% del complessivo, ovvero

(16) Corte di Cassazione, 3 novembre 2005, n. 39913.


Focus Appalti&Contratti 12 _ 2009
Subappalto 21

a 100.000 euro); non rientrerebbero, per conseguen- 11, si limiterebbe ad estendere ai contratti similari,
za, nella nozione di subappalto penalmente rilevante purché rientranti nei limiti quantitativi anzidetti, la
tutti gli altri subcontratti (ivi compresi i subappal- disciplina del subappalto, presupponendosi, tuttavia,
ti con caratteri quantitativi inferiori a quelli suin- la nozione civilistica di esso: in altre parole, posto
dicati), per i quali l’attuale art. 118, comma 11 del che dovrebbe ritenersi subappalto ogni subaffida-
codice continua a prevedere una regolamentazione mento dei lavori oggetto del contratto principale, di
semplificata (esclusione dell’autorizzazione e della qualunque tipo o dimensione, la previsione amplie-
limitazione della quota subappaltabile della catego- rebbe la regolamentazione valevole, per l’appunto,
ria prevalente nel trenta per cento; sussistenza di un per ogni tipo di subappalto a forme che tali non sono
mero e generico obbligo di comunicazione successiva ma che, in ragione della loro specifica configurazio-
al committente). ne (e, in particolare, per la prevalenza dell’elemento
La tesi appena illustrata si oppone a quella per la personale su quello materiale) dovrebbero ritenersi
quale quanto previsto dall’attuale art. 118, comma soggetti ad identica disciplina legale (17).

(17) Determinazione Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, 22 maggio 2001, n. 12.