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ACCESSO AGLI ATTI DI GARA

Maurizio Lucca, Direttore – Segretario Generale di Abano Terme e Arquà Petrarca


(maurizio.lucca@venetogiornalisti.it)

La norma di riferimento
L’articolo 13, del Codice dei contratti pubblici “Accesso agli atti e divieti di divulgazione”, disciplina in modo
“speciale” il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi
comprese le candidature e le offerte.
La norma, prima di soffermarsi sull’accesso, tratta il suo differito nei casi (fino ai termini individuati, non
possono essere comunicati a terzi o resi in qualsiasi altro modo noti i “dati”, pena l’applicazione dell’articolo 326 del
codice penale):
a) nelle procedure aperte, in relazione all'elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza
del termine per la presentazione delle medesime;
b) nelle procedure ristrette e negoziate, e in ogni ipotesi di gara informale, in relazione all'elenco dei soggetti
che hanno fatto richiesta di invito o che hanno segnalato il loro interesse, e in relazione all'elenco dei soggetti che sono
stati invitati a presentare offerte e all'elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per
la presentazione delle offerte medesime;
c) in relazione alle offerte, fino all'approvazione dell'aggiudicazione1;
c-bis) in relazione al procedimento di verifica della anomalia dell'offerta, fino all'aggiudicazione definitiva2.
Ai soggetti la cui richiesta di invito sia stata respinta, è consentito l'accesso all'elenco dei soggetti che hanno
fatto richiesta di invito o che hanno segnalato il loro interesse, solo dopo la comunicazione Ufficiale, da parte delle
stazioni appaltanti, dei nominativi dei candidati da invitare.
Sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione (fatta salva, comunque, la disciplina
prevista per gli appalti segretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza):
a) alle informazioni fornite dagli offerenti nell'ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle medesime,
che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali (esclusione
non in modo assoluto);
b) a eventuali ulteriori aspetti riservati delle offerte, da individuarsi in sede di regolamento (esclusione non in
modo assoluto);
c) ai pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all'applicazione del codice, per la soluzione di liti, potenziali o in
atto, relative ai contratti pubblici;
d) alle relazioni riservate del direttore dei lavori e dell'organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del
soggetto esecutore del contratto3.
Vengono ampliati i limiti oggettivi del segreto dettando delle regole speciali che devono considerarsi
incondizionatamente prevalenti sulla disciplina generale sulla trasparenza amministrativa, anche in mancanza di
espressa previsione nell’ambito delle limitazioni oggettive di cui all’art. 24, della legge n. 241 del 1990.
Secondo la disciplina dettata dall’art. 13, tuttavia, l’esclusione dall’accesso non è sempre radicale ed assoluta,
il comma 6 prevede che “in relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a) e b), è comunque consentito l’accesso al
concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento
del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso”.

1
Il diritto di accesso può essere differito fino alla aggiudicazione solo “in relazione alle offerte” presentate dalle società
partecipanti e non poteva viceversa essere opposto alla richiesta di documenti attestanti i requisiti di ammissione alla
gara, i verbali di gara e i provvedimenti di riammissione alla procedura delle società che in un primo tempo erano state
escluse alla competizione, T.A.R. Puglia – Bari, 18 novembre 2008, n.2612.
2
Il differimento dell’accesso non può essere esteso per la documentazione relativa all’offerta presentata in gara dal
medesimo concorrente che richieda l’accesso, in particolare quando si tratti degli atti con i quali si sancisce l’esclusione
dalla procedura di gara di una impresa concorrente. In tal caso trova applicazione prevalente l’art. 79, quinto comma,
lettera b), del Codice dei contratti pubblici (secondo cui “in ogni caso l’Amministrazione comunica di ufficio…
l’esclusione, ai candidati e agli offerenti esclusi, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque
giorni dall’esclusione”). Tale soluzione esegetica deve essere accolta anche con riguardo all’ipotesi di cui alla lettera c-
bis, ove la procedura si sia conclusa con esito negativo e quindi con l’esclusione della concorrente per anomalia
dell’offerta, T.A.R. Sardegna, sez. I, 26 gennaio 2010 n. 89.
3
Cfr. Cons. Stato, sez. V, 15 aprile 2004, n. 2163 e 10 luglio 2002, n. 3842; idem T.A.R. Sicilia - Palermo sez II 23
maggio 2005 n. 847. La sottrazione all’accesso delle relazioni riservate del Direttore dei lavori e dell’organo di collaudo
sulle domande e sulle riserve dell’impresa è stata definitivamente ed espressamente consacrata nell’art. 10, del D.P.R.
21 dicembre 1999, n. 554 (Regolamento di attuazione della legge 11 febbraio 1994 n. 109), con disposizione da
ritenersi applicabile anche ai rapporti pregressi all’entrata in vigore del predetto Regolamento, in base a quanto disposto
dall’art. 232 del D.P.R. n. 554/1999, con il solo limite delle situazioni ormai definite o esaurite, T.A.R. Puglia - Lecce,
sez. II, 11 febbraio 2010, n. 549.
La norma recepisce i principi dell’art. 24, della legge n. 241 bilanciando, in modo restrittivo, gli interessi
contrapposti alla trasparenza ed alla riservatezza (una valutazione concreta su diritti di ugual portata), ed inoltre:
a. sul versante della legittimazione soggettiva attiva, la disposizione riguarda solo il concorrente che
abbia partecipato alla selezione, mentre la preclusione all’accesso è invece totale qualora la richiesta sia formulata da un
soggetto terzo (che non ha partecipato alla gara), che pure dimostri di avere un interesse differenziato, alla stregua della
legge generale sul procedimento;
b. sul piano oggettivo, l’accesso eccezionalmente consentito è strettamente collegato alla sola esigenza
di una difesa in giudizio; in questa prospettiva, quindi, la previsione è molto più restrittiva di quella contenuta nell’art.
24, della legge n. 241/90, la quale contempla un ventaglio più ampio di possibilità consentendo l’accesso ove necessario
per la tutela della posizione giuridica del richiedente, senza alcuna restrizione alla sola dimensione processuale.
È prevista la possibilità, limitatamente ai contratti nei settori speciali, all'atto della trasmissione delle specifiche
tecniche agli operatori economici interessati, della qualificazione e della selezione degli operatori economici e
dell'affidamento dei contratti, di imporre requisiti per tutelare la riservatezza delle informazioni che trasmettono4.
Tale disciplina è destinata a regolare in modo completo tutti gli aspetti relativi alla conoscibilità degli atti e dei
documenti rilevanti nelle diverse fasi di formazione ed esecuzione dei contratti pubblici, e costituisce una sorta di
microsistema normativo, collegato all’idea della peculiarità del settore considerato, pur all’interno delle coordinate
generali dell’accesso tracciate dalla legge n. 241 del 19905.

Orientamenti applicativi
Delineato nei termini la norma di riferimento, si deve rilevare -in prima analisi- che escludere l’accesso (per i
soggetti partecipanti alla gara) a tutela dei segreti d’impresa comporterebbe un’intollerabile compromissione della
necessaria trasparenza delle gare di appalto e delle possibilità di tutela giurisdizionale di chi intenda contestare l’esito
della gara.
In questo senso, il comma 6, dell’articolo 13, stabilisce che, anche in relazione all’ipotesi di ricorrenza di
segreti industriali o commerciali, “è comunque consentito l’accesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa in
giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene
formulata la richiesta di accesso”6.
La partecipazione alla competizione comporta che il candidato o concorrente accetta implicitamente le regole
di trasparenza ed imparzialità che caratterizzano la selezione, e per tale ragione il partecipante non potrebbe dedurre la
tutela alla riservatezza a discapito della trasparenza della gara di appalto, fermo restando l'obbligo, per la parte
richiedente l'accesso documentale, di impegnarsi a non divulgare in alcun modo la documentazione acquisita e di
utilizzare i documenti acquisiti esclusivamente per la cura e la difesa dei suoi interessi giuridici7.
Può affermarsi, quindi, che è principio di ordine generale quello in base al quale il partecipante ad una
procedura concorsuale per l’aggiudicazione di un appalto pubblico può accedere nella forma più ampia agli atti del
procedimento di gara, compresa l’offerta presentata dall’impresa e costituisce eccezione, debitamente comprovata
dall’interessato, il limite ad alcune parti dell’offerta8.
Tale conclusione trova ragione nel fatto che la partecipazione ad una gara comporta che l’offerta tecnico
progettuale fuoriesca dalla sfera di dominio riservata dell’impresa per porsi sul piano della valutazione comparativa
rispetto all’offerta delle altre concorrenti, con la conseguenza che la concorrente non aggiudicataria che vi abbia
interesse può accedere alla documentazione afferente le offerte presentate in vista della tutela dei propri interessi senza
che possano essere opposti motivi di riservatezza: è sempre consentito l’accesso, anche se sono in gioco interessi tecnici
e commerciali, quando ciò sia funzionale alla difesa in giudizio in relazione alla procedura di affidamento del contratto
nell’ambito del quale viene formulata la richiesta di accesso9.
L’esigenza di riservatezza è recessiva di fronte all’accesso laddove il diritto sia esercitato per la difesa di un
interesse giuridico, nei limiti in cui esso è necessario alla difesa di quell’interesse.

4
La motivata e comprovata espressa dichiarazione dell’offerente circa i segreti tecnici o commerciali costituisce il
presupposto legale idoneo ad inibire l’accesso agli atti di gara, collegando questa manifestazione di interesse alla
precisa volontà di non dare corso ad alcuna divulgazione della documentazione indicata come tale; l’assenza della
prescritta dichiarazione riespande il diritto di accesso, T.A.R. Puglia – Lecce, sez.II, 31 gennaio 2009, n. 166, T.A.R.
Lazio - Roma, sez. II ter, 9 febbraio 2009, n. 1340.
5
Cons. Stato, sez.V, 9 dicembre 2008, n.6121, il giudice di seconde cure precisa che con l’approvazione del codice dei
contratti è stata introdotta nell’ordinamento una specifica soluzione normativa equilibrata, basata sull’individuazione di
regole proprie qualificabili come speciali, se non addirittura eccezionali, in raffronto con il principio di accessibilità,
sancito dal nuovo testo dell’art. 22, della legge n. 241/90. L’articolo 13, oltre ad individuare fattispecie di differimento
dell’accesso (comma 2), prevede in modo puntuale una serie di esclusioni oggettive al diritto di accesso, facendo salve
le regole più restrittive previste per gli appalti interamente segretati, comma 5.
6
T.A.R. Campania, sez. VI, 25 marzo 2010, n. 1657.
7
T.A.R. Abruzzo L’Aquila, 1 dicembre 2008, n. 77.
8
T.A.R. Puglia - Bari, sez. I, 27 maggio 2010, n. 2066.
9
Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 19 ottobre 2009, n. 6393; 7 giugno 2006, n. 3418.
Appare opportuno premettere, a questo punto, che il diritto di accesso presuppone comunque la sussistenza di
un interesse (necessariamente connotato da attualità) ai fini della tutela di situazioni giuridicamente rilevanti (e cioè un
interesse personale concreto, ricollegabile da uno specifico nesso al soggetto che avanza la pretesa) e che la
documentazione richiesta (individuata o comunque individuabile) sia direttamente riferibile a tale interesse.
Ne consegue che il diritto di accesso ai documenti amministrativi non può essere utilizzato quale strumento per
esaminare l'efficacia e la congruità dell'attività amministrativa, al solo scopo di sottoporre l'operato
dell’Amministrazione ad un'analisi diffusa di tipo essenzialmente ispettivo, sul comportamento e sulle scelte operate
nell'azione amministrativa, ma riceve, piuttosto, carattere di attuale concretezza solo strumentalmente alla situazione
giuridica per la tutela della quale viene esercitato (ex art.24, comma 3, della legge 241/90).
Ciò posto, soltanto i soggetti utilmente ammessi alla ponderazione comparativa delle offerte (e non, quindi,
quelli esclusi) si trovano destinatari di una posizione qualificata e differenziata la quale, pur nella necessaria osservanza
delle modalità temporali che assistono la conoscibilità degli atti, consente ai medesimi l’esercizio del diritto di accesso
relativamente alle proposte presentate dagli altri concorrenti, laddove il pregiudizio dai primi lamentati (e,
conseguentemente, le esigenze di tutela che essi intendano far valere) trovi fondamento proprio nello svolgimento
dell’attività di selezione e valutazione delle offerte10.
Bisogna subito sostenere, in via generale, che da una lettura sistematica della legge n. 241 del 1990 e dell’art.
13 del d.lgs. n. 163 del 2006 va riconosciuto il diritto di accesso a tutti gli atti di gara e, se l’accesso è finalizzato
all’esercizio del diritto di difesa, anche di quelle “informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte”; sicché
nella comparazione tra il diritto di difesa e il diritto di riservatezza, la disciplina vigente dà prevalenza al diritto alla
difesa, tant’è che la deroga al diritto di accesso è limitata alle informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle
offerte “che costituiscono, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o
commerciali”11.
Sul punto è stato affermato che l’art. 13, comma 6, del d.lgs. 163/06 ammette comunque l’accesso (anche
quando sono in gioco segreti tecnici o commerciali ) quando ciò sia funzionale alla difesa in giudizio dei propri interessi
in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso;
in ogni caso, la stazione appaltante può adottare accorgimenti utili ad evitare la divulgazione di eventuali segreti tecnici
o commerciali, inibendo la estrazione di copia di quelle parti dei documenti da cui potrebbero trarsi informazioni sui
dati da mantenere segreti, se e nella misura in cui la loro acquisizione non risulti in ogni caso utile al ricorrente per la
difesa dei propri interessi12.
Ne consegue che l’Amministrazione potrà intervenire con opportuni accorgimenti (cancellature o omissis) in
relazione alle eventuali parti dell'offerta idonee a rivelare i segreti industriali a condizione che queste ultime “non siano
state in alcun modo prese in considerazione in sede di gara”13.
È opportuno chiarire che l’interesse del richiedente (di colui che ha presentato l’offerta) deve essere giudicato
tenendo conto che è un partecipante alla gara stessa, vale a dire è un operatore del settore con un interesse concreto e
specifico a quella determinata gara14 e nel contesto dell’art. 13, poiché si utilizza la locuzione “in vista”, non è
necessario che, al momento della richiesta di accesso, il giudizio sia già instaurato, ma è sufficiente che la lite sia anche
solo potenziale15.
È noto, infatti, che la costante giurisprudenza di appello ha evidenziato che il diritto alla trasparenza
dell’azione amministrativa costituisce situazione attiva meritevole di autonoma protezione indipendentemente dalla
pendenza e dall’oggetto di una controversia giurisdizionale e non è condizionata al necessario giudizio di ammissibilità
e rilevanza cui è subordinata la positiva delibazione di istanze a finalità probatorie; pertanto è rimesso al libero
apprezzamento dell’interessato di avvalersi della tutela giurisdizionale prevista dall’art.25 della legge n.241 del 1990,
ovvero di conseguire la conoscenza dell’atto nel diverso giudizio pendente tra le parti mediante la richiesta di esibizione
istruttoria16.
Non sfugge invero che il diritto di accesso non costituisce una pretesa meramente strumentale alla difesa in
giudizio della situazione sottostante, essendo in realtà diretto al conseguimento di un autonomo bene della vita così che
la domanda giudiziale tesa ad ottenere l’accesso ai documenti è indipendente non solo dalla sorte del processo

10
T.A.R. Lazio – Roma, sez.I, 9 luglio 2008, n.6488.
11
Deve essere effettuato un accurato controllo in ordine alla effettiva utilità della documentazione richiesta, alla stregua
di una sorta di prova di resistenza; tale giudizio prognostico, anche quando è effettuato dal giudice secondo il rito
speciale divisato dall’art. 25, della legge n. 241/90, non può prescindere dalle eventuali preclusioni processuali in cui sia
incorso il richiedente: si pensi al concorrente che intenda accedere all’offerta dell’aggiudicatario dopo che siano scaduti
i termini decadenziali per impugnare l’aggiudicazione definitiva; ovvero in cui siano scaduti i termini per proporre i
motivi aggiunti avverso l’aggiudicazione.
12
Ordinanza Cons. Stato, sez.VI, 1 febbraio 2010 n. 524.
13
Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 7 giugno 2006, n. 3418 e 20 aprile 2006, n. 2223.
14
C.G.A. Sicilia, Sez. Giur., 5 dicembre 2007, n. 1087.
15
T.A.R. Lombardia - Milano, sez.I, 29 gennaio 2010, n. 201.
16
Cons. Stato, sez. VI, 12 aprile 2000, n.2190.
principale nel quale venga fatta valere l’anzidetta situazione17 ma anche dall’eventuale infondatezza od inammissibilità
della domanda giudiziale che il richiedente, una volta conosciuti gli atti, potrebbe proporre18.
Si può concludere che il diritto di accesso non è ostacolato dalla pendenza di un giudizio civile o
amministrativo nel corso del quale gli stessi documenti potrebbero essere richiesti19.
Una volta appurato il diritto all’acquisizione della documentazione risulta inevitabile che l’accesso comporta
l’estrazione di copia e non solo la visione in quanto “né l’art. 13, comma 6, d.lg. n. 163/2006, né l’art. 24, nella
formulazione risultante a seguito della l. n. 15/2005, prevedono che l’accesso c.d. difensivo, come tale prevalente sulle
antagoniste ragioni di riservatezza o di segretezza tecnica o commerciale, possa e debba essere esercitato nella forma
della sola visione, senza estrazione di copia”20.
Dall’insieme degli orientamenti è necessario valutare attentamente le richieste di accesso agli atti di gara non
potendo denegare l’esibizione (alias estrazione di copia) in base alla presenza di eventuali situazione coperte dal
segreto, dovendo -sempre e comunque- accertare (istruire e motivare) concretamente il bilanciamento degli interessi
contrapposti, non semplicemente in relazione alle dichiarazioni rese (o non rese) in sede di offerta ma in funzione di una
singola valutazione del responsabile del procedimento: un bilanciamento tra il diritto di accesso e il diritto alla
riservatezza.

17
Cons. Stato, sez.VI del 12 aprile 2005 n.1680.
18
Cons. Stato, sez.VI, 21 settembre 2006 n.5569.
19
Cons. Stato, sez.V, 26 febbraio 2010, n.1067.
20
Cons. Stato , sez.VI, 19 ottobre 2009, n. 6393. Attualmente il diritto di accesso comprende sia la visione che il
rilascio di copia del documento richiesto, T.A.R. Puglia - Bari, sez. I, 24 gennaio 2007, n. 337.