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Riassunto Introduzione alla

filosofia del diritto Jori-


Pintore
Filosofia Del Diritto
Università degli Studi di Cagliari
14 pag.

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Capitolo I
La filosofia del diritto si occupa del diritto come problema: le varie materie giuridiche insegnano senza dire i
problemi filosofici connessi infatti, questo è il compito della filosofia.
Il suo obbiettivo è di formare un giurista critico, capace di riflettere e consapevole della natura del proprio
mestiere, capace di riflettere e consapevole di ciò che fa.
I filosofi del diritto discutono su quale sia l'effettivo ambito della filosofia del diritto e su quali rapporti
intercorrono tra la filosofia del diritto e la filosofia generale (e le sue varie suddivisioni). Quindi non è
possibile in modo completamente neutrale stabilire quali siano i problemi affrontati dalla filosofia del
diritto: si potrebbe pensare che sia neutrale chi non prende alcuna posizione e si limita a descrivere la
storia della filosofia e le opinioni sostenute dai diversi autori e dalle varie correnti. Ma in realtà, anche i
metodi e gli approcci risultano influenzati dalle proprie concezioni, infatti parlare dei problemi della
filosofia (del diritto, in questo caso) è già per forza un fare filosofia.

Il diritto è da un lato qualcosa di evidente, dall'altro evanescente. Il diritto è qualcosa che permea il
comportamento e il linguaggio. Il diritto è tale perché tutti pensiamo che abbia quelle determinate
caratteristiche.

H.J.A. Hart è stato un importante filosofo e giurista britannico del '900 (1907-1992), considerato come uno
dei più eminenti esponenti della filosofia del diritto del XX secolo.
 "Il concetto di diritto" di Hart: critica alla influente teoria di John Austin, secondo la quale il diritto
consiste in comandi muniti di sanzione indirizzati da un sovrano ai suoi sudditi.
Hart mette in luce nella prima parte della sua opera tutte le incongruenze e le debolezze teoriche di
questo modo di vedere il diritto, fino a elaborare, nella seconda parte dell'opera, un modo alternativo
di concepire il diritto.

Il diritto è qualcosa di controverso, si discute da quando si ha una storia documentata. Ci sono tante
definizioni di diritto. La filosofia è la disciplina che si occupa di esaminare le discussioni filosofiche intorno al
diritto.
Si discute perché fa differenza stabilire che il diritto sia una certa cosa piuttosto che un'altra.
Il dritto ha a che fare con l'orientamento coercitivo delle azioni umane. Spesso ci costringe a fare qualcosa
che non vorremmo.
Rispondere alla domanda non equivale a dare una definizione, significa influenzare le conclusioni pratiche,
anche nell'uso della coercizione pratica.
La filosofia del diritto si occupa del concetto di diritto e dei problemi derivanti; la disciplina del filosofo del
diritto non è unitaria e determinata perché ci sono diversi modi di fare filosofia del diritto.

La filosofia del diritto si occupa del diritto e mira a spiegare cos'è il diritto. Il diritto è qualcosa che vive in
mezzo a noi, è presente e pervade il nostro linguaggio e pensiero ordinario, è qualcosa di naturale ma
anche di controverso.
Le discipline giuridiche positive vengono insegnate per apprendere l'uso nel diritto nei relativi settori di
studio. Il sapere tecnico insegato nella facoltà di giurisprudenza va in collisione con il sapere comune.
I giuristi danno un'interpretazione del loro lavoro, definendosi tecnici e dotati della capacità di leggere e
applicare i testi giuridici e sostengono che la facoltà sia il luogo in cui è possibile apprendere queste
caratteristiche. I giuristi non ritengono che le loro attività suscitino problemi filosofici, hanno uno spirito
anti-filosofico.

Quando si pensa alla filosofia si possono avere diverse idee che la identificano:
 La prima idea è l'accezione del senso comune e profano. La filosofia è considerata come un discorso
astratto, difficile è inutile; è una cosa negativa seguita dalle tre caratteristiche negative.
I discorsi sono tutti astratti, non si vedono e toccano. È difficile ma in generale ci sono discorsi più o
meno difficili; i discorsi filosofici, quelli relativi alla filosofia del diritto sono molto impegnativi, anche

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perché concernano altri discorsi fatti dai giuristi e dal diritto. Sull'inutilità possiamo dire che, in primis
bisogna chiarire cosa è utile e cosa non lo è, e già questa faccenda è a sua volta un ragionamento
filosofico. L'utilitarismo è spesso stato oggetto di discussioni filosofiche da noti filosofi, alcuni erano
propensi ad avere visioni legate alle alte nobili attività intellettuali, mentre altri sostenevano utile
solo le cose produttive di piacere realizzato e dolore evitato. Questo mette in evidenza le falle della
concezione di senso comune dei discorsi anti-filosofici. Quindi, che sia utile o inutile dipende da varie
cose che possono essere approfondire facendo filosofia.
 La seconda idea di filosofia proviene da studiosi, che la considerano la forma suprema e potente del
sapere. Sostengono che la filosofia sia la disciplina che consente di conseguire delle verità superiori a
quelle che si potrebbero conseguire con le "volgari" discipline scientifiche. Questa è una visione
pretenziosa della filosofia.
 La terza e più modesta declinazione, la vede come l'esercizio critico di problematizzazione e
riflessione su problemi che gli individui si pongono. È presente nella storia filosofica (vedi Socrate) e
ricorre tra i vari pensatori. Può accompagnarsi alla visione eroica della seconda declinazione ma può
anche comparire da sola, come una visione più ridimensionata, come veicolo di maggiore
comprensione, tramite esercizio critico di problematizzazione.
Questa visione di filosofia è una visione molto risalente nel tempo ma ha raggiunto una certa portata
nel mondo europea del '500-'600 quando è venuta meno l'unità religiosa ed è nata la scienza
moderna, è crollata la visione del mondo ed è nata la liberà di pensiero, è nato il pensiero critico
svincolato da dogmi, legittimato a discutere ciò che per secoli era al di sopra della critica. Spirito
critico moderno contro discorso dogmatico tradizionale.

Questo è il primo passo per arrivare alla filosofia analitica del diritto, che è una filosofia nata nel cuore della
scienza.
Le correnti filosofiche si possono suddividere in due categorie generiche: la filosofia analitica e la filosofia
sintetica (o non analitica). Il manuale adotta il metodo analitico poiché gli autori sono dei filosofi analitici.
Ciò è evidente quando si considera lo stile filosofico e alcuni principi o postulati filosofici che denotano le
filosofie analitiche. La determinazione dei confini della filosofia analitica è però problematica perché i
principi non sono sempre interpretati allo stesso modo dai filosofi che si dicono analitici. I filosofi analitici
sono coloro che cercano di elaborare e rifinire gli strumenti concettuali e chiari considerando tutti o alcuni
dei principi fondamentali della filosofia analitica.

La filosofia analitica è una scuola di origini recenti, nata nei primi decenni del 900 tra Vienna e Oxford dove
c'era un interesse verso il linguaggio ordinario appartenente al senso comune.
In Inghilterra il suo principale esponente è H.J.A. Hart (Il concetto del diritto, 1961) e in Germania H. Kelsen.
In Italia si sviluppa nel secondo dopoguerra per opera di alcuni studiosi (Geinonat, Baniano, Scarpelli,
Bobbio), con un atteggiamento di curiosità e interesse verso la scienza e il linguaggio ordinario e di
illuministica fiducia verso la capacità di ragionare per chiarire i problemi filosofici. In particolare, Norberto
Bobbio è stato un giurista e professore torinese che ha portato avanti un rinnovamento alla scuola della
filosofia.
Avvicinandoci alle caratteristiche della filosofia analitica, si può parlare di stile filosofico in senso lato e in
senso stretto.
La filosofia analitica in senso lato ha tre caratteristiche:
1. Il proprio linguaggio: la filosofia analitica si serve di concetti e definizioni precise e rigorose per
definire i concetti filosofici che esamina e discute.
2. I linguaggi che sono oggetto del suo studio: la filosofia è concepita come un'analisi di altri discorsi
quindi per la filosofia analitica, la filosofia è un meta discorso che analizza i discorsi del proprio
specifico campo di studi. Il filosofo analitico deve prestare massima e sistematica attenzione ai
relativi linguaggi della morale, del diritto e della scienza.
3. Il linguaggio ordinario: è uno strumento che si è evoluto nel tempo, in base al funzionamento della
società e al sui sviluppo. Il linguaggio ordinario è quello che serve come veicolo di comunicazione
generale, imprescindibile. Tutti partono dal linguaggio ordinario, è il primo gradino senza il quale non
si può stare. È un insieme di nozioni e concetti che condizionano fortemente la vita di tutti.

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La filosofia analitica recente si distingue da quella dei tempi eroici, che aveva puntato a risolvere i
problemi filosofici attraverso un linguaggio perfetto, perché considerava il linguaggio ordinario
imperfetto, spesso falso e inadeguato. I filosofi analitici hanno riconosciuto che esso sia la fonte della
sensazione che i concetti e le parole non siano arbitrari, quindi il filosofo è tenuto a confrontarsi con
questo senso comune.

In sostanza abbiamo questa presentazione generale della filosofia analitica che si riferisce al linguaggio, la
pone come discorso di secondo livello, attento al discorso ordinario. Questa raffigurazione è generica
perché queste tre caratteristiche possono non essere sufficienti per distinguere la filosofia analitica dalle
altre. Possono ritenerle valide solo coloro che ritengono che la filosofia sia un mezzo per analizzare gli altri
linguaggi specifici - in caso della filosofia del diritto, i discorsi o linguaggi giuridici - e che non abbia un
proprio campo specifico di conoscenza. L'attenzione per il linguaggio e i significati costituisce un buon
criterio negativo di distinzione, ma è opportuno trovare un criterio positivo grazie al quale viene messa in
evidenza l'attenzione al linguaggio qualificata e inquadrata dall'adesione ad alcuni principi fondamentali
della filosofia analitica.
La filosofia analitica in senso stretto concentra l'attenzione al linguaggio che accoglie determinati principi, i
quali consentono alle filosofie analitiche di essere ritenute tali poiché considerano e affrontano i problemi
posti da questi principi stessi.

Ogni approccio filosofico parte da dei principi o assunti che sono fondamentali per fare filosofia, al punto
che si possono definire con la parola "metafisica".
La parola "metafisica" è stata coniata per la catalogazione delle opere di Aristotele; è usata nel manuale in
modo neutro per indicare i presupposti ultimativi di ogni corso filosofico e nella fisica analitica che i filosofi
analitici esplicitano e dichiarano, ritendendo che sia sempre bene non nascondere
Ogni filosofia ha una sua metafisica, intesa come quell'insieme di ultimativi che condizionano e
determinano tutti gli sviluppi del discorso filosofico ma, in quanto ultimativi, non possono essere a loro
volta oggetto di giustificazione o di dimostrazione.
Quindi ogni filosofo muove da dei principi condizionanti che fondano il proprio discorso ma che non
possono essere fatti oggetti di dimostrazione.
Al massimo possono indicare quali sono i vantaggi nell'adoperare questi principi.
Anche la filosofi analitica, come le altre filosofie, ha una sua metafisica. Forse la differenza con gli altri
approcci filosofici è che di solito il filosofo analitico ammette di avere una sua metafisica e di partire da
principi indimostrati e indimostrabili e li dichiara espressamente.

I quattro principi, o strumenti concettuali fondamentali, sono la Metafisica della filosofia analitica, cioè
l'insieme dei presupposti fondativi di un discorso. In quanto tali non sono dimostrabili, perché ogni
dimostrazione in quel discorso presuppone già l'accoglimento dei suoi principi, ma sono suscettibili di
discussione e rigetto. Il valore all'approccio analitico non sta nel fatto di non avere dei presupposti
metafisici indimostrati e indimostrabili, ma nel saperli esplicitare in modo chiaro, e renderli fruttuosi di un
linguaggio filosofico. Le filosofia analitica utilizza un senso positivo di metafisica (insieme di premesse
indimostrate), come discorso che verte sulla ricerca filosofica, per dare fondo alla ricerca stessa e ai discorsi
successivi.

I quattro principi sono: la Grande Divisione, cioè la distinzione tra discorsi descrittivi e prescrittivi; la
distinzione tra giudizi analitici e sintetici; la Teoria dei livelli del linguaggio; la distinzione tra contesto
sociologico e contesto di giustificazione o di controllo.

La filosofia del diritto è un modo di identificare problemi, sulla cui identificazione trova tutti concordi. Il
dissentimento di ha sul modo di affrontare i problemi. Spesso i filosofi sostengono (implicitamente) che il
loro aspetto sia quello corretto. La filosofia del diritto non ha questa pretesa perché ammettono che non vi
sia un modo unico per approcciarsi.
Questi sono i principi fondamentali della filosofia analitica. Essa è legata a un'idea illuministica della
ragione, anche nel senso di illuminazione di portare alla luce quelle scelte fatte dai filosofi.

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Per ricapitolare ci sono diversi modi per fare filosofia del diritto, dipende dai filosofi in questione. La
filosofia analitica muove da certi principi che non sono dimostrabili in maniera esaustiva ma vengono
considerati opportuni e sacrosanti da operare nei discorsi filosofici. Ci sono delle premesse nascoste,
spesso non esplicitate ma è chiaro che per giungere ad una conclusione vi sono tanti passaggi.

La filosofia analitica in senso stretto è più esigente e non consente di far rientrare in questo indirizzo
Socrate o qualche altro filosofo del passato. L'approccio analitico è caratterizzato dall'attenzione al
linguaggio qualificata e inquadrata all'adesione ad alcuni principi fondamentali. Sono considerate
analitiche anche le filosofie che respingono uno o più di questi principi, ma non lo sono quelle che non ne
abbiano considerato o affrontato almeno uno.

1. La Grande Divisione tra discorso descrittivo e prescrittivo/valutativo.


I discorsi descrittivi sono indicativi o fattuali o assertivi e descrivono la realtà così com'è; i discorsi
prescrittivi sono direttivi e includono norme e giudizi di valore con i quali viene orientato il
comportamento umano a come dovrebbe essere. I due discorsi incontrano delle problematiche
legate al fatto che dai discorsi descrittivi non è possibile ricavare informazioni su ciò che è giusto o
ingiusto e quindi dare giudizi di valore normativo, e dai discorsi prescrittivi non si possono dedurre
conclusioni fattuali perché ciò che deve essere spesso non corrisponde a ciò che è. Chi prova a
superare la barriera della Grande Divisione commette un errore filosofico di vaste conseguenze,
chiamato fallacia naturalistica.

Pensando al concetto di natura di passa, spesso si passa dalla descrizione della natura umana a
come ci si dovrebbe comportare, avviene quindi il transitare tra il discorso descrittivo e prescrittivo.
Questo discorso viene definito "fallacia naturalistica", errore particolarmente grave che non è
facilmente identificabile. Questo errore è stigmatizzato da tutti e incorporato nel senso comune.
Cercare di colmare il salto logico tra descrittivo e prescrittivo è un errore: la fallacia si ha quando si
pretende di raggiungere delle conclusioni da una base puramente descrittiva perché, sappiamo che
le descrizioni i fatti sono importanti ma si tende farle proprie, compiere questo passaggio ha una
funzione ideologica perché devia le scelte individuali in termine di giudizi di valore, occultando il
rapporto individuale e le responsabilità individuali. Dire che il mondo è fatto in un certo modo è
imprescindibile, è lo sfondo per formulare giudizi di valore e orientamenti di azione, però questi
sono qualcosa di soggettivo ascrivibile a chi li formula. L'accusa di fallacia naturalistica è fatta al
filosofo proprio in termini di scelta di voler portare delle valutazioni e prescrizioni, che però non
dipendono mai dalla realtà ma dagli individui che le formulano e devono essere consapevoli di dover
rispondere di questi giudizi di valore. Ne ritorneremo parlando del giusnaturalismo, i cui filosofi
compiono questo passaggio.

2. La distinzione tra analitico e sintetico tra enunciati o discorsi.

I discorsi analitici non sono da confondere con la filosofia analitica, questa espressione è usata in
senso diverso. Gli enunciati analitici sono di due categorie:
a. Enunciati analitici veri o falsi sulla base della loro forma logica (Es necessariamente vero: Tizio
respira o non respira; Es necessariamente falso: la neve è bianca e la neve non è bianca).
Verità di ragione, verità o falsità necessarie che dipendono dal modo, dalla forma logica di un
enunciato.
b. Enunciati analitici in virtù del loro significato. Nella frase "I triangoli hanno tre lati" non è
necessario dire la seconda parte perché il triangolo ha tre lati per definizione. Lo stesso vale
per "gli scapoli non sono sposati" perché l'affermazione è necessariamente vera perché
discende dal significato di scapolo.
Gli enunciati analitici non necessitano della prova del fatto, perché sono o infallibilmente veri o
infallibilmente falsi, e per questo sono anche poco interessanti perché non danno informazioni sulla
realtà. La logica e le scienze formali rientrano in questa categoria perché sono di fatto così, tanto più
elaborati tanto più le loro conclusioni saranno utili e meno banali degli enunciati sopra detti.

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I discorsi sintetici sono quelli che sono veri o falsi in virtù delle loro relazioni con il mondo. I discorsi
sintetici sono contingentemente veri o falsi perché descrivono la realtà, ma non sappiamo se sono
veri o falsi. Il loro punto di forza sta nel fatto che se sono veri, accrescono le nostre conoscenze del
mondo (cosa che gli enunciati analitici non fanno).

La distinzione tra sintetico e analitico esiste da sempre ed è sempre stata contestata.

Inoltre è uno dei dogmi dell'empirismo, specialmente considerando il corollario di questa distinzione
che è esclusiva, non ci sono terze possibilità, edè fondamentale per l'atteggiamento empirista, cioè
l'approccio filosofico che sostiene che le conoscenze umane dipendano dall'indagine empirica.
Spesso considerando il significato delle parole, vengono compiute cose illegittime perché si tende a
ricavare dal significato delle parole più di quanto non sia da esse desumibile. La distinzione tra
sintetico e analitico da invece la base alla teoria analitica delle definizioni e dei concetti, la quale
afferma che nei concetti si possa trovare solo quello che una definizione vi ha messo, distinguendo
le definizioni lessicali (riproducono l'uso linguistico ordinario) e le definizioni stipulative (rimodellate
da un teorico o da una norma giuridica).
La distinzione di sintetico e analitico coincide con la distinzione tra conoscenza logica (trasmessa dai
discorsi analitici) e conoscenza empirica (trasmessa dai discorsi empirici), chiamata Pietra miliare
dell'Empirismo. Infatti l'analista sostiene che solo l'esperienza empirica può dare informazioni nuove
sui fatti e produrre affermazioni sintetiche e che quindi non basta il ragionamento logico delle
conoscenze già possedute; però sostiene anche che le conoscenze logiche sono tautologiche e
quindi vere per definizione.

3. I livelli del linguaggio


La Teoria del linguaggio è stata sviluppata all'inizio del '900 da Bertrand Russell in ambito di
discussioni scientifiche per evitare del paradossi dell'autoriferimento (il paradosso di Epimenide),
linguaggi che attribuiscono a sé stessi di essere veri o falsi.

Esso ha a che fare con il modo corrente del linguaggio, tutti siamo in grado di produrre degli
enunciati in cui si parla della realtà, ma parliamo anche di parole e discorsi fatti da altri. Quando si fa
questo procedimento si usa il linguaggio in modo diverso dal modo in cui si usa quando si parla della
realtà: ci stiamo ponendo con il nostro discorso a un livello di linguaggio superiore.
[Il paradosso del mentitore]

La Teoria del linguaggio si basa sulla distinzione tra due linguaggi:


o Il Linguaggio oggetto
o Il Metalinguaggio (e si può avere un meta-metalinguaggio e così via): qui abbiamo un discorso
sul altri discorsi.
Il diritto è un linguaggio che si stratifica internamente perché vediamo che ci sono norme giuridiche
che parlando di altre norme giuridiche, della loro produzione, della loro regolamentazione,
ponendosi a un più logico superiore (si parla di meta-norme, in genere si collocano nel campo
descrittivo - un esempio significativo dei discorsi che si trovano nei manuali scritti dai giuristi: i
discorsi lì contenuti sono tutti meta-discorsi descrittivi).

La filosofia (secondo gli analitici) è essa stessa un metalinguaggio perché si riferisce al linguaggio dei
settori considerati.
Questo principio è usato come ordinatore e chiarificatore dei vari discorsi giuridici, e di allocazione
di responsabilità di chi produce i vari discorsi giuridici.
Quindi chiarisce che i discorsi possono avere per oggetto non solo entità extralinguistiche ma anche
altri discorsi.
Il rapporto tra discorsi e meta-discorsi può essere di tipo descrittivo (il linguista che descrive una
lingua), o di tipo prescrittivo (il grammatico dice come parlare correttamente), oppure può

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contenere prescrizioni o norme(nel discorso giuridico si trovano norme che vertono su altre norme).
Il meta-linguaggio è importante per trovare il posto della filosofia analitica rispetto alla distinzione
tra analitico e sintetico, infatti essa si definisce un meta-discorso rivolto ad analizzare il modo di
procedere di altri discorsi (tra i più importanti ci sono quelli che descrivono la realtà e quelli che
prescrivono le azioni) - per questo le filosofie analitiche vengono spesso chiamate filosofie
linguistiche o filosofie del linguaggio. Ma è importante che per lo studio di ogni fenomeno sociale e
ogni comportamento umano: dato che sono intessuti di discorsi e significati, la loro comprensione e
descrizione risulta una complicatissima interazione tra discorsi e meta-discorsi poiché strutturati
dalla loro relazione meta-linguistica in modo da poter parlare di altri discorsi o linguaggi.

4. La distinzione tra il contesto sociologico o di scoperta e il contesto di giustificazione o di


controllo

L'ultimo principio della filosofia analitica è il più complesso e il più controverso: intorno alla
riflessione sul modo di procedere delle scienze empiriche, a proposito si ci è resi conto che possono
essere prodotti due tipi di meta-discorsi: il primo indaga e comprende i fattori e le cause dello
sviluppo delle scienze empiriche e sull'influenza di questi fattori causali; il secondo è un discorso
molto più astratto che trascura i fattori causali, ma cerca di ricostruire quali sono i criteri di controllo
o formazione dei discorsi scientifici.

Il contesto fa riferimento al tipo di discorsi, quindi la distinzione serve a marcare due possibili
approcci:
o Il contesto sociologico (di scoperta) è un meta-discorso prodotto dalla storia, sociologia,
filosofia, di tipo fattuale, che descrive come un discorso oggetto viene di fatto usato, qual è la
sua influenza sulla società e quali sono i fattori storici, sociali e psicologici che lo determinano.
o Il contesto della giustificazione (di controllo) è un'astrazione che descrive le regole di
formazione, giustificazione e controllo di un discorso oggetto, e quindi le ragioni (non per
forza i motivi, perché appartengono a un contesto sociologico) che spingono le persone a fare
dei discorsi. Anche la distinzione tra ragioni e motivi è ampiamente utilizzata per individuare la
filosofia analitica in quanto rende possibile l'analisi metodologica come distinta dalla
psicologia e sociologia dei discorsi.

È una distinzione che determina anche le discipline accademiche insegnate; inoltre questo discorso
fa risaltare correttezza ed errore: questo perché nell'ambito ella giustificazione ci stiamo occupando
di regole.
La distinzione è stata ritenuta espressamente importante anche nel diritto, per quanto riguarda
l'attività dei giudici, che può essere analizzata sotto due prospettive: sul piano sociologico e della
giustificazione. Ci sono le indagini su ciò che determinano le decisioni giudiziarie e sono molto
interessanti e si collocano tra quelle fatte da filosofi, sociologi. Altro discorso è quello che determina
i fattori che giustificano la decisione del giudice. La distinzione presenta una utilità anche nell'analisi
di problemi giuridici ed è anche importante perché, come l'approccio generale ha una serie di
discorsi che concernono il diritto, tra cui gli stessi discorsi della filosofia del diritto. Molto spesso
vedremo che parlando del Realismo giuridico si tende a ritenere che è del tutto illegittimo parlare di
contesto di giustificazione e porsi i problemi che ci si pone nell'ambito del contesto del diritto.
Spesso nei confronti della corrente di pensiero chiamata Realismo giuridico, si ritiene che l'unico
problema interessante per la teoria del diritto sia quello di capire quali siano i fattori causali che
fanno si che i giudici decidano e svolgano il loro lavoro; si ritiene sia del tutto illegittimo cercare dei
criteri metodologici che orientano le attività dei giudici e del resto dei funzionari della PA.

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Ricapitolando le quattro distinzioni permettono di allocare le responsabilità che riguardano l'uso del
linguaggio tra i parlanti del linguaggio, e l'uso del linguaggio tra i parlanti e il teorico che lo analizza.
Chiunque analizzi un discorso è portato/costretto ad interpretare il discorso esaminato secondo le proprie
idee, e quindi scegliendo per esempio quali concetti sono da ritenersi rilevanti, oppure scegliendo tra le
varianti linguistiche.

Distinguere tra linguaggio oggetto e meta-linguaggio ci consente di allocare meglio le responsabilità di ciò
he dice e ciò che scrive. Nel diritto ci si imbatte in frasi "I giudici dicono…" che sono meta-linguaggi. A volte
si pensa che con questi linguaggi si cerca di scaricare la responsabilità dal meta-discorso al linguaggio
oggetto.

Le filosofie sintetiche sono quelle che respingono i quattro principi o neppure li prendono in
considerazione, sono infatti anche chiamate filosofie non-analitiche. I filosofi sintetici considerano l'etica e
la politica degli ambiti di verità, infatti influiscono sulle questioni etiche-politiche e sulla giustizia del diritto.

Il contrasto tra filosofia analitica e sintetica non è un contrasto tra filosofie anti-metafisiche e metafisiche,
ma tra filosofie con metafisiche diverse. In rapporto al linguaggio ordinario è importante la distinzione tra:
 Le metafisiche descrittive mirano a descrivere gli aspetti profondi dell'attività e del pensiero umano e
ricostruire i presupposti del pensiero comune, che essendo incorporati nel linguaggio ordinario sono
invisibili per la generalità dei soggetti.
 Le metafisiche prescrittive tendono a modificare le strutture del pensiero ordinario proponendo
nuovi principi, con l'obbiettivo di innovare alcune abitudini fondamentali di pensiero sulla base
dell'idea che questo possa evitare dei problemi filosofici discussi secolarmente.
Alcuni grandi sistemi metafisici vengono criticati perché, oltre al fare metafisica in sé, prescrivono e
innovano senza dichiararlo e senza dichiarare i motivi dell'opportunità dell'innovazione.

Per i filosofi sintetici, il loro punto forte è il fatto di non avere delle distinzioni (che per i filosofi analitici è
una loro mancanza), mentre nella filosofia analitica ci sono così tante distinzioni che spesso creano dei
limiti alla possibilità di fondazione dei discorsi e dimostrazioni. Le filosofie sintetiche promuovono delle
forme più potenti di conoscenza, in particolare dei valori e della realtà profonda, e ammettono maggiori
possibilità di dimostrazione in ogni campo. Gli analitici criticano queste forme di conoscenza e
dimostrazione della filosofia sintetica, ritenendole spesso non fondate e non fondabili.

La filosofia analitica può essere indicata sula base di questi quattro principi, perciò questi la distinguono da
altri tipi di filosofia, chiamata nel manuale filosofia sintetica o filosofia non-analitica. Le filosofie analitiche
abbracciano e usano questi quattro principi metafisici, o quantomeno li considerano importanti e
fondamentali. Non sono analitiche le filosofie che rifiutano tutti e quattro i principi o non li prendono in
considerazione. Nel libro si parla di filosofie sintetiche, ma è solo un modo per distinguerle a filosofie
analitiche - ecco perché si può parlare più in generale di filosofie non-analitiche, di solito sono quelle che
coltivano una visione potente della filosofia e spesso si occupano dei problemi etico-politici relativi al
diritto. I filosofi non analitici considerano l'etica e la politica degli ambiti di verità e, dato che influiscono
sulle questioni etico-politiche, ritendono di influire anche sulla giustizia del diritto. La filosofia analitica si è
dedicata invece ai problemi epistemologici, soprattutto quelli di metodologia giuridica, e, nel campo
dell'etica, solo ai problemi di meta-etica, cioè riguardanti il metodo del discorso e del ragionamento morali.
Solo di recente la filosofia sviluppato uno studio al di là del metodo, che l'ha portata alla grande riflessione
sugli specifici problemi etici del diritto, con la teoria della giustizia e la filosofia della pena.

Si ritiene che il problema rilevante per la filosofia del diritto sia il concetto di diritto, nel quale si
incapsulano altri quattro problemi che è importante distinguere:
 Problemi metafisici fanno riferimento ai presupposti ultimi della conoscenza e della pratica del diritto.
 Problemi epistemologici indicano come si può conoscere e descrivere il diritto, e in quale modello di
conoscenza rientra il diritto. Si ritiene che non sia possibile avere una "scienza del diritto".

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 Problemi metodologici si riferiscono al procedimento fatto dal giurista nelle sue operazioni e le regole
che segue nella sua attività.
 Problemi etico-politici legati alle scelte pratiche intorno al diritto possano essere considerate buone e
giuste. Sono in genere riassunti sotto il grande tema della giustizia e riguardano valutazioni morali e i
criteri su cui si basano.

REGISTRAZIONE 1.15 PER DIFFERENZE TRA FILOSOFIA DEL DIRITTO E TEORIA GENERALE DEL DIRITTO.
Questi problemi sono tutti affrontati nel libro di Filosofia del diritto, la quale si differenzia dalla Teoria
generale del diritto: nasce in Germania come disciplina antifilosofica, e riteneva che i giuristi positivi (intesi
come giuristi che si occupano per attività principale di una branca del diritto vigente) potessero trattare di
concetti generali del diritto senza interrogarsi sul concetto di diritto (come facevano i filosofi).
La Teoria generale spiega ciò che è universale o generale nel diritto considerando il "nostro" diritto europeo
a partire dal diritto romano fino ad arrivare ad oggi, esclude quindi le istituzioni giuridiche di altre civiltà
storiche e aree geografiche.
La Teoria generale del diritto viene insegnata da filosofi del diritto perché da una parte è una disciplina del
diritto e da una parte è una disciplina filosofica. Distinguere la Teoria generale e la Filosofia del diritto non
ha importanza decisiva ma alcuni ritengono che la prima si occupa dei problemi generali del diritto,
prendendo i esame gli aspetti più generali dei concetti giuridici, e la seconda si occupa dei problemi
assiologici, cioè del complesso di questioni che attengono alla giustizia.
Essenzialmente, tra le due discipline non c'è alcuna distinzione netta qualitativa, ma solo nominalistica,
infatti sono indissolubilmente connesse e necessarie l'una all'altra - tanto che spesso non ci si cura di
distinguerle - e analizzano in progressione gli aspetti del diritto particolari, centrali, generali e generalissimi.
La Teoria generale si occupa quindi degli aspetti che sono comuni a tutti i diritti, e si distingue dalle teorie
particolari, cioè dallo studio degli aspetti contingenti dei vari diritti. La conoscenza di ciò che è generale o
addirittura universale, viene ricercata in due modi, che possono sottintendere due differenti concezioni
filosofiche:
 La teoria a priori, è il procedimento attraverso cui vengono comparati i singoli diritti;
 La teoria a posteriori, è il procedimento che individua gli aspetti che i diritti non possono avere.
Le due diverse concezioni sono sostenute in modi diversi, a seconda delle idee filosofiche adottate: per il
teorico analitico la base della generalità o universalità si trova nei concetti coinvolti, le definizioni che
tengono conto dei concetti dell'uso comune e dall'applicazione delle definizioni stesse ai fatti storici.
Le teorie analitiche non danno la stessa importanza agli aspetti generali o universali che invece
attribuiscono loro le teorie generali ispirate a filosofie non analitiche.

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Capitolo II
Introduzione per invogliare gli studenti a informarsi e seguire la vicenda riguardante il Referendum in
Catalunya.

Il concetto di diritto è il tema principe della filosofia del diritto (Capitolo III).
Il quesito viene considerato futile dai giuristi, studiosi del diritto, perché è considerata cosa ovvia: il
concetto del diritto è il significato del termine diritto e dei termini sinonimi.
I giuristi non hanno tutti i torti ma non hanno neanche interamente ragione perché si fanno portatori di
un'intuizione comune, diffusa tra tutti, poiché determinare cos'è il diritto è qualcosa di così accessibile che
non dovrebbe creare delle questioni.

Per concetto si intende il significato di un termine che è possibile indicare tramite definizioni. Il concetto è
giuridico quando il termine corrispondente si trova adoperato in uno dei vari tipi di discorsi giuridici.
I filosofi dissentono profondamente su cosa dia un concetto e cosa sia una definizione.

La definizione è l'enunciato che indica il significato di un'espressione linguistica, indicando che è identico
ad un'altra espressione linguistica, e si divide in due parti: il definendum indica il significato del termine, e il
definies è il sinonimo utilizzato al posto del definendum.
Le definizioni sono esclusivamente nominali, vertono su parole e non su cose. C'è però chi ammette che
possano essere anche reali, cioè riguardanti le cose designate dalle parole, così da permetterci di
accrescere la nostra conoscenza della realtà e dell'essenza dell'oggetto designato dal definendum.

La teoria analitica si basa su due distinzioni che riguardano l'uso e la menzione del linguaggio, e
l'approccio descrittivo e prescrittivo.
La prima distinzione chiarisce che le definizioni vertono su parole: menzionano anziché adoperare il
definendum. La seconda distinzione porta ad individuare delle categorie di definizioni:
 Le definizioni lessicali riproducono un uso linguistico diffuso presso una data comunità di parlanti
(significato corrente di una parola). Possono essere considerate fedeli o infedeli rispetto agli usi
linguistici che riproducono.
 Le definizioni stipulative propongono un significato più o meno radicalmente innovativo rispetto
all'uso corrente o creano un nuovo termine (significato nuovo). Sono considerate opportune o
inopportune in relazione agli scopi che si prefigge la formula.
 Le definizioni esplicative propongono un significato sono moderatamente innovativo, con
l'obbiettivo di accrescere la precisione di un discorso. In quanto rientrano nella categoria di
definizioni stipulative, anch'esse possono essere considerate opportune o inopportune.

Le definizioni si dividono anche in esplicite e implicite: le prime sono dotate di una formulazione
linguistica mentre le seconde non sono espresse tramite enunciati ma risultano dall'uso di tale termine. Le
definizioni esplicite possono definirsi dirette o indirette in base alle tecniche definitorie.
Le definizioni dirette sono quelle che indicano una parola o un'espressione sinonimi del termine da
definire, invece le definizioni indirette (o contestuali) definiscono un enunciato in cui il termine compare
(Es: x è solubile = se x viene posto in acqua, allora perde il suo stato solido). Alcuni teorici sostengono che
solo le definizioni contestuali siano in grado di indicare il significato dei termini normativi formulando
intere frasi in cui queste espressioni tipicamente compaiono.

Il diritto contemporaneo fa spesso uso di definizioni esplicite di carattere esplicativo, modificano il


significato dei termini al fine di precisarlo. Le definizioni usate dal diritto non descrivono gli usi linguistici
ma devono essere considerate definizioni autoritative del significato di espressioni utilizzate in altre
disposizioni di legge. Perciò devono essere considerate in collegamento con gli enunciati che hanno usato i
termini definiti perché, se considerati in isolamento, sono solo frammenti di norme più ampie.
Le definizioni sono usate nel diritto al fine di circoscrivere la discrezionalità interpretativa ma, per essere

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utilizzate devono anch'esse essere interpretate e, talvolta, possono risultare di significato incerto (in
particolare risulta incerto il rapporto tra il significato dettato dal legislatore e il significato ordinario).

Alcune teorie sono note come teorie della definizione reale e propongono ulteriori criteri per formare le
definizioni nominali che consentono di completare e perfezionare la teoria delle definizioni nominali:
sostengono che le definizioni corrispondano sempre alla verità, alla realtà o alla natura del mondo, e le
dividono in vere o false.

Le teorie della definizione nominale attribuiscono verità o falsità agli enunciati descrittivi delle parole
definite, anziché alle definizioni stesse. Inoltre, sostengono che nessun diritto riesce a definire tutti i
termini che adopera infatti, quelli definiti sono una minoranza. A volte può essere difficile per l'interprete
stabilire se una enunciato legislativo abbia funzione propriamente definitoria e non un'altra funzione (Es:
Art. 833 C.c.), però cerca sempre di essere fedele al significato che è stato attribuito dal legislatore.

Tuttavia i teorici della definizione reale negano il carattere vincolante delle definizioni legislative:
sostengono che le definizioni abbiano carattere teorico e perciò siano pertinenza del giurista.
Quindi definire sarebbe compito della scienza giuridica e questa dovrebbe anche compiere un'opera di
controllo delle definizioni legislative, eliminando quelle false e modificando quelle imperfette. Il legislatore
dovrebbe attenersi ad emanare prescrizioni di condotta, senza interpretare.

Queste teorie hanno un risvolto ideologico che privilegia le interpretazioni dottrinali e della scienza
giuridica, massimizzando la libertà dell'interprete.
La filosofia analitica ritiene queste argomentazioni fallace perché afferma che le definizioni del legislatore
siano vincolanti e non abbiano carattere teorico: il legislatore prescrive l'interpretazione dei termini,
decidendo come debbano essere intesi.

La definizione posta dal legislatore è una norma come tutte le altre ed è quindi vincolante -> definizioni
come frammenti di norme.

Il concetto giuridico indica un termine appartenente al linguaggio giuridico.


Il linguaggio giuridico è linguaggio legislativo o il linguaggio di qualunque discorso che verta sul diritto.
Il termine giuridico comprende i termini tecnici peculiari del linguaggio giuridico, i termini appartenenti al
linguaggio ordinario ma ridefiniti dal diritto o dalla giurisprudenza, ma anche altri termini che
appartengono al linguaggio ordinario. Da qui possiamo ricavare una particolare visione del rapporto tra
linguaggio giuridico e linguaggio ordinario: dove il diritto e la scienza giuridica non definiscono
esplicitamente i termini che adoperano, essi vanno intesi con il loro significato ordinario (Art. 12 delle
Disposizioni sulla legge in generale premesse al C.c.).

Altri giuristi sostengono il principio di incorporazione per cui trasformare un termine del linguaggio
ordinario in un termine del linguaggio specifico è sufficiente che esso compaia in una disposizione
giuridica. In questo caso il termine assumerebbe un significato giuridico che potrebbe non coincidere con il
significato ordinario.
Il linguaggio giuridico è in un rapporto di continuità rispetto al linguaggio ordinario. Allo stesso tempo il
diritto costituisce un sistema autonomo e sufficiente, che ha possibili (non necessarie) aperture rispetto al
linguaggio ordinario.
La tesi dell'apertura (tesi del realismo giuridico) permette all'interprete di ricorrere ai significati ordinari
ogni volta che manca una definizione esplicita del legislatore.
La tesi dell'autonomia (tesi del positivismo giuridico) consente di risolvere tutti i problemi interpretativi
con le risorse fornite dal sistema e dalla scienza giuridica.

Ci sono dei termini e concetti giuridici che sollevano problemi semiotici e tecnico-giuridici ancora più
complessi (Es: diritto soggettivo, persona, negozio giuridico, reato, interesse) perché sono privi di un

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riferimento empirico. Alcuni ritengono che la mancanza di una controparte fattuale renda questi termini
privi di significato, ma questa tesi risulta in conflitto con il senso comune dove questi termini sono
perfettamente comprensibili e capaci di trasmettere informazioni.
La tesi riduzionista ritiene che questi concetti siano riconducibili a rappresentazioni di fatti o oggetti. In
contrapposizione, la tesi non riduzionista sostiene che essi siano concetti normativi e la loro definizione
debba includere un richiamo a norme.
La tesi riduzionista è sostenuta dalle teorie giusrealiste che, studiando il diritto con un atteggiamento
empirista, sostengono che i concetti giuridici privi di riferimento empirico siano senza significato. Le teorie
più estreme collegano questi concetti a nozioni magiche delle culture primitive.
La teoria moderata considera questi concetti come vuoti e privi di significato, ma dotati di una
importantissima funzione psicologica e sociale tale da segnalare agli individui ciò che possono o devono
fare secondo il diritto.
Karl Olivecrona è stato un giusrealista e filosofo svedese che sosteneva la teoria moderata, affermando il
fatto che i concetti giuridici normativi non si riferissero a oggetti materiali o a misteriosi poteri, ma fossero
comunque in grado di influenzare la gente perché questa è abituata a comportarsi come se esistessero
davvero entità (come i diritti soggettivi e i doveri). Questa tesi risulta però paradossale perché sostiene che
i soggetti si fanno guidare da convinzioni erronee, e pone i giusrealisti in una posizione imbarazzante
perché si rendono complici dell'inganno per cui la società ricade in credenze illusorie.
Altri giusrealisti, in particolare quelli nordamericani, riconducono le affermazioni che fanno uso di questi
concetti a previsioni del futuro comportamento di giudici e altri funzionari giuridici (Es: la titolarità di un
diritto soggettivo non sarebbe altro che la notevole probabilità di ottenere una decisione giudiziaria
favorevole).
Il giusrealista danese Alf Ross considera questi concetti come parole vuote ma riconosce una loro funzione
sistematica che consente loro di indicare la connessione tra fattispecie e conseguenze giuridiche: per
esempio il concetto di proprietà non significa niente di fatto ma serve ad indicare il complesso
collegamento di norme che disciplinano i modi di acquisto della proprietà (fattispecie) e gli effetti giuridici
dell'essere proprietari (conseguenze giuridiche). Per questo potremmo dire che il concetto di proprietà
potrebbe essere eliminato e sostituito dalla diretta indicazione del collegamento (ES. Tizio erede di un
bene - pag. 27) però Ros sostiene che esso - come anche tutti gli altri concetti sistematici - è utile
all'esposizione del diritto perché consente di fare un discorso più breve e non ripetitivo.
Inoltre, Ros afferma che questi concetti non apportano nuovi contenuti normativi giuridici: sono
un'indicazione abbreviata delle norme già esistenti e possono essere sempre sostituiti dall'indicazione
diretta di queste norme. Hanno solo un ruolo sintattico, non semantico.

I giusrealisti ritengono che le parole come diritto soggettivo abbiano un significato perché prive di
riferimento empirico
Altri teorici del diritto reputano inutile la ricerca di una controparte fattuale ai singoli concetti giuridici ma
reputano necessario analizzare i concetti nel contesto degli enunciati che ne fanno tipicamente uso.
H.L.A. Hart è stato un filosofo e giurista britannico che sosteneva la ricerca di una definizione contestuale
dei concetti: la definizione si deve concentrare sugli enunciati in cui compaiono i concetti giuridici.
Il metodo della definizione contestuale dimostra che i concetti descrivono una situazione di fatto
qualificata dal diritto, che vi annette determinate conseguenze: per esempio l'enunciato "Tizio è
proprietario" presuppone che Tizio diventi proprietario qualora esistano quelle norme che determinano
che quei fatti producano l'effetto di farlo diventare tale, e qualora si siano verificati quei fatti. Per questo
possiamo definirli concetti normativi.
Il filosofo analitico italiano Uberto Scarpelli ha nel suo lavoro Contributo alla semantica del linguaggio
normativo (1959), ha distinto le due categorie di concetti:
 I concetti fattuali sono quelli che designano entità, proprietà o relazioni di puro fatto, individuabili
indipendentemente da ogni riferimento a norme. Sono definiti semplicemente indicando le
caratteristiche di ciò a cui essi si riferiscono.
 I concetti normativi (o qualificatori) sono quelli che consentono di trarre conclusioni normative
attraverso il confronto tra norme e asserzioni.

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All'interno di questa categoria abbiamo:
o I concetti che indicano i fatti qualificati in base a norme, designano fatti determinati che
possono essere attuali (conformi) o eventuali (difformi) rispetto alle norme giuridiche.
o I concetti che indicano qualificazioni normative.
Trovano significato soltanto nelle definizioni che mettono in evidenza connessione con le norme
giuridiche, e cioè la relazione tra norme giuridiche e comportamenti umani o accadimanti naturali o
altre norme.

La qualificazione giuridica è l'azione mediante il quale il diritto attribuisce a delle entità (come oggetti,
comportamenti, accadimenti, norme) uno specifico significato giuridico, che può occasionalmente
coincidere con il significato che gli viene attribuito nel linguaggio ordinario. Spesso il diritto non richiede
che queste entità siano consapevoli della esistenza di norme e del loro contenuto, e quindi se il significato
giuridico che gli viene attribuito.
I concetti utilizzati per esprimere la relazione tra norme e materia da essa regolata sono chiamati figure di
qualificazione normativa (giuridica); sono utilizzate anche per sistemi o ordinamenti non giuridici.
Le qualificazioni giuridiche dei comportamenti sono dette modalità giuridiche che vengono usate dalle
norme di condotta, per qualificare comportamenti privi di effetti normativi, e dalle norme di competenza,
per qualificare comportamenti (chiamati atti giuridici) che hanno effetti normativi.

I concetti fondamentali e generali usati per esprimere le qualificazioni di fatti e atti da parte di norme sono
rilevante e irrilevante.
I concetti fondamentali e generali usati per esprimere la qualificazione di norme da parte di altre norme
dell'ordinamento sono valido e invalido. Anche per gli atti giuridici vengono utilizzati valido e invalido, ma
anche efficace e inefficace, o legittimo e illegittimo.
A queste coppie di aggettivi vengono attribuiti anche altri significati.

Il concetto di diritto soggettivo rappresenta uno dei problemi centrali del diritto che suscita da sempre dei
problemi filosofici:
 Il primo secolare problema è rappresentato dal rapporto tra i diritti soggettivi e il diritto oggettivo.
Ci si chiede se i diritti soggettivi siano preesistenti al diritto oggettivo (tesi sostenuta dal
giusnaturalismo), e quindi da esso riconosciuti e tutelati, oppure siano stati creati da esso (tesi
sostenuta dal giuspositivismo).
 La seconda questione filosofica riguarda l'esistenza di alcuni diritti naturali, appartenenti agli esseri
umani in quanto tali. Sono detti fondamentali, sono inalienabili e non possono essere limitati o
cancellati.
La concezione di diritti soggettivi naturali viene fatta risalire al giusnaturalismo moderno, razionalista
e individualista, e si ritiene cha abbia contribuito a formare l'idea di diritti umani e diritti
fondamentali.
Per diritti umani si intende quelli diretti a soddisfare i bisogni essenziali degli esseri umani,
appartenenti agli individui senza specifici riconoscimenti giuridici. Mentre i diritti fondamentali sono
quelli riconosciuti dai vari ordinamenti statali da norme giuridiche di carattere apicale (in genere le
Costituzioni).

Il giusnaturalista ritiene che la titolarità di diritti naturali sia l'elemento costitutivo del concetto di persona
umana perché consente all'individuo di divenire un'entità dotata di valore morale e perciò meritevole di
tutela: i diritti naturali attribuiscono una protezione assoluta della persona. Disconoscere tali diritti
assoggetterebbe gli individui ad un trattamento di oggetto o strumento.
Per i giusnaturalisti il compito del diritto oggettivo è quello di riconoscere e tutelare i diritti soggettivi
naturali e, se venisse meno a questo ruolo non potrebbe essere considerato vero diritto e dotato di forza
obbligatoria.

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Vi è una particolare concezione dei fondamenti della morale chiamata metaetica oggettivista, la quale
ritiene che dalla descrizione di un certo stato di cose (elaborazione di un'etica oggettiva imperniata sul
concetto soggettivo) si possono ricavare precetti morali oggettivamente validi (elaborazione di un
concetto di diritto oggettivo che incorpora un giudizio di valore) che il diritto deve riconoscere e
incorporare se vuole essere considerato vero diritto.

Il giuspositivista sostiene invece la tesi della metaetica non-oggettivista per cui i diritti naturali non sono
entità realmente esistenti infatti non hanno un ruolo ricognitivo nel confronti degli individui, ma hanno
carattere costitutivo.
L'altra tesi giuspositivista riguarda la separazione tra diritto e morale, la quale si oppone alla tesi
giusnaturalista per cui il concetto di diritto incorpora degli elementi morali (diritti soggettivi). La tesi ritiene
che le idee morali non dovrebbero influire nella descrizione di diritto, infatti questa deve essere
indipendente dalla sua valutazione e deve lasciare impregiudicata la questione dell'obbedienza al diritto -
ciò rende possibile che il diritto neghi o calpesti i diritti naturali, e le varie critiche al diritto ingiusto.
Le due testi giuspositiviste non sono legate da un rapporto di implicazione logica e non sono sempre state
sostenute insieme: l'esempio più importante è dato dall'utilitarismo che, pur essendo di etica oggettivista,
è contrario all'idea di diritti soggettivi individuali e sostiene la distinzione tra diritto com'è e diritto come
dovrebbe essere.
Abbiamo poi la teoria giuspositivista di Han Kelsen dove troviamo le due tesi congiunte: i valori morali
sono arbitrari e non conoscibili perciò irrilevanti ai fini della corretta descrizione del diritto; chi li utilizza
per riconoscere il diritto non fa scienza ma ideologia, cioè politica del diritto. Inoltre, è il diritto oggettivo
che determina quali diritti soggettivi abbiamo e non, che i diritti soggettivi (naturali) attribuiscono al diritto
le caratteristiche di vero e proprio qualora questo li riconosca e incorpori. Con ciò, Kelsen non respinge i
valori che i diritti naturali incorporano ma separa la questione morale dalla descrizione del diritto.

Le divergenze filosofiche esposte sopra hanno portato hanno portato a un'evoluzione nel modo di
analizzare e interpretare i diritti soggettivi.
I giusnaturalisti (visione sintetica) considerano i diritti soggettivi come delle entità con capacità di
espansiva, cioè capacità di ottenere innumerevoli posizioni giuridiche di vantaggio per gli individui, dotati
quindi di eccedenza deontologica che li rende dei punti di partenza sulla quale argomentare l'esistenza del
diritto che di volta in volta è oggetto di questione.
I giuspositivisti (visione analitica o atomistica) considerano i diritti soggettivi finiti e circoscrivibili alla
definizione dettata dal diritto oggettivo. Questa prospettiva conclude che i diritti soggettivi sono in realtà
situazioni giuridiche eterogenee. Il giurista e filosofo statunitense Wesley N. Hohfeld fa in proposito
un'analisi in cui segnala che l'espressione diritto soggettivo viene adoperata per indicare quattro tipi di
situazioni giuridiche tra loro differenti:
 I diritti come pretese - posizioni giuridiche soggettive correlate a obblighi
 I diritti come privilegi o libertà o permessi di fare o non fare - posizioni giuridiche soggettive
correlate alla mancanza di pretese altrui
 I diritti come competenze o poteri - posizioni giuridiche soggettive in grado di alterare la posizione
altrui con o senza il suo consenso
 I diritti come immunità - posizioni giuridiche soggettive non assoggettata al mutamento per iniziativa
unilaterale altrui
Successivamente all'analisi di Hohfeld, altri teorici del diritto hanno ripreso e perfezionato l'argomento
concludendo che la nozione di diritto soggettivo viene abusata tanto che i confini risultano sempre più
incerti.

Le modalità giuridiche sono le qualificazioni normative elementari della condotta umana operate dal
diritto: sono i concetti base alla quale si possono ricondurre i termini usati per esprimere il neustico, cioè
la parte prescrittiva della norma giuridica.
La norma si compone quindi di due parti il frastico e il neustico. Il frastico è la parte descrittiva della
condotta, mentre il neustico è la parte deontica, stabilisce cioè che tale condotta deve essere assunta

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come modello comportamentale da osservare.
Il nastico delle norme viene però espresso in varie modalità: di solito di fa uso di espressioni deontiche,
oppure di modi e tempi verbali (imperativo o indicativo futuro), o a volte non emerge neppure dalla
struttura grammaticale o lessicale della frase. Per rendere il nastico più preciso e controllabile i giuristi e
studiosi del diritto hanno cercato di ricondurre ad un ristretto numero di concetti fondamentali le diverse
qualificazioni della condotta umana operate dal diritto, dalla quale partono per ottenere altri concetti
dove collocare rapporti giuridici creati dal diritto.

Il giurista statunitense Hohfeld ha elaborato una teoria (vedi sopra), che è stata poi sviluppata da Alf Ross,
in cui è partito dall'obbligo per costruire la tavola delle modalità deontiche.
Una rigorosa tavola di modalità deontiche si ricava partendo solitamente da una modalità fondamentale
(assunta artificiosamente e convenzionalmente come primitiva e indefinita), da cui ricavare tutte le altre
attraverso un procedimento di negazione della prima. Nel manuale la modalità giuridica fondamentale
utilizzata è l'obbligo (come anche di Hohfeld) e il permesso.
Attraverso il supporto della tavola i numerosi concetti giuridici dotati di natura complessa vengono
scomposti e analizzati in unità semplici.
Pp. 36-40

Racconta la storia del Prof. Jori riguardante il matto di Pavia sul treno che era convinto di poter far partire il
treno. È una storia semplice ma se si considera dal punto di vista del diritto, la storia risulta molto difficile
da capire: il matto, nella sua fantasia, credeva di esercitare un potere giuridico (che in realtà non aveva)
tale da poter far partire il treno. Capiamo che non ha quel potere per i segni esteriori: il matto non ha
l'uniforme del macchinista.
Il potere giuridico è il potere di produrre effetti giuridici.
La cosa straordinaria di questa innocua storia è che tutti la capiscono perché tutti hanno capito qual è
l'errore giuridico che sta commettendo il matto: si comporta come se avesse un potere giuridico che non
ha. Il pubblico è quindi in grado di individuare qual è il diritto corretto, per lo meno per quanto riguarda la
partenza dei treni - questo processo è considerato straordinario. Anche il matto però ha una qualche
nozione di cosa è il diritto e il potere giuridico. Anche lui ha un concetto di diritto che è perfettamente
corretto ma lo applica erroneamente al proprio caso.
Questa storia è un esempio di come una scena così comune, possa essere rivelatrice di aspetti filosofici così
profondi.
Tutti noi di solito abbiamo una sorta di conoscenza intuitiva di quello che sia il diritto vigente nella nostra
società. Identificare il diritto vigente è un meccanismo che appartiene al senso comune.

Per introdurre i problemi filosofici legati a questo meccanismo, si può partire da un concetto semplice: il
termine mamma. È famigliare a chiunque, è la prima parola che apprendiamo, sappiamo tutti cosa significa
e chi identifica. Cosa c'entra quindi la filosofia? Per indicare mamma c'è un significato chiaro e centrale e ce
ne sono alcuni (tre) incerti e di confine: nel primo caso identifichiamo il genitore femmina, mentre gli altri
tre distinguono colei che ha partorito il figlio (aspetto biologico), colei che ha allevato il figlio (aspetto
sociale), colei il cui ovocita è stato fecondato (aspetto genetico).
I problemi sorgono quindi quando ci allontaniamo dal concetto centrale (che è uno) per spostarci verso il
concetto confine (dove si trovano molteplici significati).
Nei tre casi di confine bisogna determinare se tutti e tre i casi determinano il concetto di mamma o solo
uno di questi: come individuare la mamma?

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