Sei sulla pagina 1di 9

Riassunto Introduzione alla

filosofia del diritto Jori-


Pintore
Filosofia Del Diritto
Università degli Studi di Cagliari
8 pag.

Document shared on www.docsity.com


Downloaded by: Banepna (valeria_anedda@outlook.it)
Lezione 6 - Capitolo III, Capitolo V
Riprendendo il concetto del termine mamma, vediamo che un concetto del tutto familiare, che
normalmente non suscita problemi (concetto centrale), può invece creare difficoltà quando i tre
aspetti della maternità vengono considerati separatamente (concetto confine).
Il discorso fatto sul concetto della parola mamma ci conduce a un discorso del tutto analogo per il
concetto di diritto, che si comporta nello stesso modo.

Il concetto di diritto è il significato del termine diritto e dei termini sinonimi. Questo termine viene
usato dagli utenti in contesti e situazioni diverse: la parola diritto (concetto centrale) rimane la stessa
ma può essere usata in sensi diversi, per esprimere concetti parzialmente diversi.

La complessità del problema sul concetto di diritto ha dato luogo a due atteggiamenti filosofici di
carattere generale che hanno attraversato tutta la storia della filosofia: il nominalismo e
l'essenzialismo.
Per l'essenzialismo le dispute sui concetti non sono puramente verbali quindi occorre cercare la definizione
vera e reale, quella che rispecchia la natura o l'essenza del soggetto.
L'essenzialismo filosofico ha quindi una posizione opposta al nominalismo: ritiene che i concetti non
rappresentano o riproducono direttamente la realtà, ma sono necessari a costruire i discorsi adatti a tale
uso. Le dispute concetti non possono essere risolte con definizioni di quei concetti stessi perché riguardano
aspetti importanti della realtà, riguardano in genere fatti importanti della realtà.
L'essenzialismo sostiene che la determinazione dei concetti deve aversi attraverso l'essenza dei concetti
stessi: elementi che rendono quel concetto quello che è. I concetti servono a pronunciare affermazioni e
descrizioni, e anche norme e prescrizioni.
Le dispute filosofiche non sono puramente verbali e non sono risolvibili attraverso definizioni, ma
attraverso la ricerca dell'essenza e indagare sui concetti per elaborare la "definizione reale" perché ci da
(l'essenza) la cosa e non il mero significato.

L'essenzialismo è anch'esso inaccettabile per il filosofo analitico perché le essenze non esistono: sono una
costruzione del filosofo analitico che serve per spacciare delle raffigurazioni della realtà.

La questione dei concetti viene resa ancora più complessa quando si considerano anche altri discorsi con
altri scopi e funzioni, di cui bisogna tenere conto nella formazione e nella eventuale valutazione dei
concetti.
Dobbiamo ora rifiutare l'assunto per cui esisterebbe un solo linguaggio ideale o perfetto, ossia un modello a
cui tutti i linguaggi esistenti dovrebbero adeguarsi. Infatti ci si è resi contro che le funzioni dei discorsi e dei
linguaggi sono varie, perciò anche i concetti non hanno un criterio di valutazione unico.
È bene tenere in considerazione la distinzione tra il linguaggio ideale, ricercato dalla metafisica del
linguaggio perfetto per rappresentare perfettamente la realtà empirica, e il linguaggio ordinario, i cui
concetti devono essere condivisi in una comunità linguistica per consentire la comunicazione basilare e
primaria.

In mancanza di una metafisica essenzialista del significato e di una metafisica del linguaggio unico perfetto,
il significato deve essere valutato in base alla diversa funzione dei discorsi (differenze pragmatiche) nei
quali viene impiegato un concetto e una parola. I linguaggi e i loro concetti servono ai loro utenti per cose
diverse. Quando vengono usati nei discorsi prescrittivi, devono essere spiegati e analizzati proprio perché
elementi di linguaggi prescrittivi, i quali servono a guidare le azioni degli individui (non a descrivere il
mondo) e vanno valutati secondo questa loro funzione.

Breve discorso sulle definizioni (capitolo II) - Vedi lezione precedente [Min 31]
Nel libro si critica la teoria della definizione e si difende la visione nominalista e si distinguono vari tipi

Document shared on www.docsity.com


Downloaded by: Banepna (valeria_anedda@outlook.it)
di definizioni, tra cui le definizioni stipulative.
Per il concetto di mamma, e anche per il concetto di diritto, il nominalismo non è molto soddisfacente
perché se noi andassimo alla ricerca della definizione ordinaria di questo concetto, questa definizione
ci aiuterebbe ma in modo limitato. La definizione ordinaria di mamma è genitore femmina, ma
sappiamo che non è esaustiva perché non ci aiuta nei casi controversi in cui è necessario prendere
delle posizioni filosofiche. Le definizioni delle parole che usiamo quotidianamente sono uno
strumento potentissimo che aiuta ma uno strumento che non è sempre risolutivo. Il linguaggio
ordinario non ha la precisione che serve per orientare certe situazioni.

Passa al concetto di diritto [REC min 34 e mezzo]


Il concetto di mamma non è problematico nel caso centrale (è tenuto in una definizione
comunemente accettata: genitore femmina) ed è invece altamente problematico nei casi marginali.
Nell'esempio del matto alla stazione abbiamo visto che siamo tutti abbastanza in grado di stabilire
cos'è o qual è il diritto nell'ambito della nostra società, tanto che siamo in grado di cogliere subito qual
è l'errore nel matto che crede di essere investito di poteri giuridici. Ognuno ha un concetto generale di
diritto che consente di capire l'erroneità delle pretese del matto. Nella scenetta il concetto di diritto
ha a che fare con il potere, l'esercizio di poteri giuridici, con decisioni di individui che rivestono un
certo ruolo giuridico (capo stazione) e che, in virtù di questo ruolo, riescono a ottenere certi effetti
giuridici. Nel caso del capo stazione di far partire i treni e tutte le conseguenze giuridiche che ne
discendono. Altri soggetti aventi ruoli giuridici sono: i vigili urbani, che mettono le sanzioni
amministrative; le forze dell'ordine; i giudici.

Il concetto di diritto (Capitolo III, P. 1.1) è un elemento semantico generalissimo che ricorre nella
formulazione dei discorsi che parlano di diritto. Abbiamo una varietà dei discorsi sul diritto, e quelli più
importanti sono molto diversi tra loro: i discorsi ordinari, i discorsi sulle scienze empiriche (soprattutto
sociali) e i discorsi tecnico-giuridici.

I discorsi ordinari, abbiamo visto che rappresentano il senso comune e minimale del diritto. Il concetto di
diritto nel linguaggio ordinario fa riferimento alla realtà sociale e linguistica dell'uso diffuso della parola
diritto: la definizione lessicale di diritto si trova nel dizionario della lingua in questione, ed è quella che
abbiamo tutti in testa (abitudine linguistica profondamente radicata).
Gli individui sono quindi spinti al conformismo semantico di capire e farsi capire da coloro che parlano la
stessa lingua, e quindi seguire il normale dizionario della lingua naturale. In questo caso però, l'uso della
parola diritto consente di partecipare sia alla pratica linguistica della lingua naturale (farsi capire), sia alla
pratica giuridica, che è una pratica intrinsecamente collettiva e, in quanto tale, può esistere solo se le azioni
e credenze dei partecipanti convengono in una certa misura.

Nel caso dei discorsi ordinari, il concetto di diritto ha a che fare con il potere decisionale e con il
potere che si esercita anche contro la nostra volontà (fenomeno sociale della coazione organizzata e
regolata): il diritto è quel qualcosa che ci fa fare cose che non vogliamo fare, ci costringe a farle se non
le facciamo volontariamente. Questo significato è quello attribuito dal senso comune di linguaggio
ordinario, che si rifà alla definizione lessicale che si trova nel dizionario della lingua in questione.

Andando oltre il senso comune sopra riportato, abbiamo varie e variabili concezioni del diritto proposte per
le più diverse ragioni e nei più diversi discorsi: le concezioni idiosincratiche del diritto.
Queste concezioni sono frutto di manipolazioni da parte degli utenti che provano a migliorare il linguaggio
ai loro scopi, per capire o influenzare meglio i fenomeni. Ciò si verifica in ogni campo dell'attività umana e
non interessa solo obbiettivi descrittivi: i concetti sono un possibile strumento di manipolazione della realtà
sociale e delle pratiche sociali.

A questo punto è opportuno la distinzione (Capitolo III, P. 1.1):

Document shared on www.docsity.com


Downloaded by: Banepna (valeria_anedda@outlook.it)
 Il concetto è il minimo comun denominatore degli elementi di significato che, in una cultura
attribuisce alla parola diritto un significato comprensibile da tutti e che alla fine da senso anche alle
divergenze.
 Le concezioni sono delle elaborazioni concettuali che divergono per alcuni aspetti, i quali non sono
condivisi tra tutti i parlanti. Le varie concezioni possono essere influenzate da tesi epistemologiche
(riguardanti il modo di descrivere il diritto), o tesi etiche e politiche oppure metafisiche (riguardanti
gli elementi basici del pensiero). In genere tra i teorici e i giuristi queste tesi non sono esplicite,
consapevoli e neppure coerenti.
Un concetto o una concezione non deve rispecchiare la realtà, ma serve a costruire un linguaggio che potrà
eventualmente avere scopi descrittivi o prescrittivi. Perciò, se un teorico del diritto vuole essere ascoltato,
dovrà accettare come parte della sua concezione il concetto di diritto usato dal senso comune (per farsi
capire).
Per chiarire meglio questo passaggio, i filosofi del diritto citano il dialogo tra Alice e Humpty Dumpty, un
personaggio del libro Attraverso lo specchio, e quel che Alice vi trovò di Lewis Carroll, che usa delle parole in
modo idiosincratico sostenendo di esserne padrone. Qua compare il concetto carrolliano di non
compleanno (questo concetto ricorre nell'episodio del Tea Party) e Humpty Dumpty rivela ad Alice il suo
approccio all'uso delle parole, che non ha mancato di affascinare chi si occupa di semantica e di linguistica:
"quando io uso una parola [...] essa significa esattamente ciò che io voglio che significhi. [...] Con
impenetrabilità intendevo dire che di quel soggetto ne abbiamo avuto abbastanza e tanto varrebbe che tu
mi dicessi cosa vuoi fare dopo".
Il personaggio di Humpty Dumpty rappresenta la caricatura del teorico e del filosofo troppo disinvolto
nell'uso dei concetti.
Le operazioni di ridefinizione potrebbero avere successo se il teorico del diritto avesse cura di introdurre
modifiche parziali al concetto di senso comune (lasciando che sia comprensibile), in modo da produrre una
concezione idiosincratica. Le ridefinizioni sono possibili per il fatto che il concetto ordinario di diritto e la
sua definizione lessicale sono vaghi, e vengono usate per convincere che il diritto abbia certi aspetti o
caratteristiche che il ridefinitore ritiene importanti.
Nonostante la facilità di applicazione delle operazioni di modificazione, le definizioni idiosincratiche che ne
derivano devono essere fatte secondo un approccio di analisi linguistica e semiotica, valutando che siano
rilevanti, essere (e poter essere) esplicitate e coerenti tra loro e con le altre idee rilevanti di chi le sostiene.
Questo approccio non è accettato da tutti i giuristi, infatti alcuni sostengono che il concetto di diritto sia
filosofico e non giuridico: il diritto viene individuato dalle norme giuridiche e studiato mediante i soli
concetti giuridici.

Tornando alla nozione minima del senso di diritto, abbiamo visto che il diritto indica i fenomeni sociali
della coazione applicata in modo sistematico e organizzato. Il diritto è quindi una pratica sociale, è un
insieme di norme coattivo ed effettivo. Questa nozione contiene quattro elementi: la nozione di
norma, la nozione di insieme di norme, la nozione di coattività e di effettività. Facciamo una
esposizione sintetica di questi elementi, che sono affrontati nel libro in momenti diversi: la nozione di
norma, la nozione di insieme di norme, la nozione di coattivo ed effettivo.
 Nozione di norma (Capitolo V)
Facendo il riferimento all'etimologia: norma è una parola che deriva dal latino e indica la squadra per
misurare gli angoli retti; è una parola usata come sinonimo di regola, il cui termine indica l'asticella
dritta per tirare linee. Entrambe le parole si riferiscono al segnare linee dritte. Diritto è un altro
termine latino che significa porre in linea retta, quindi abbiamo tutte queste reminiscenze che hanno a
che fare con il mestiere del muratore: fare linee dritte, seguire un orientamento diretto. Sono poi
sempre state più utilizzate per indicare la condotta.

Le norme (o regole) hanno la funzione di guidare ogni tipo di condotta e hanno la caratteristica di
essere generali e astratte poiché riguardano una pluralità di persone o azioni. Le regole sono
svantaggiose sotto molti profili, perché sono limitanti e vincolanti, ma possono essere viste anche in
modo positivo perché danno degli standard generali che esentano dalla responsabilità di dover

Document shared on www.docsity.com


Downloaded by: Banepna (valeria_anedda@outlook.it)
scegliere caso per caso ogni situazione, risparmiando tempo e fatica. Solo nel diritto vengono chiamate
norme anche quelle prescrizioni rivolte a un individuo perché sono collegate alle norme generali e
astratte mediante importanti nessi formali e sostanziali.
Sono presenti in tutti gli ambiti della pratica (il settore della filosofia si rivolge alla condotta umana)
perciò non sono una peculiarità del diritto. Le norme giuridiche si distinguono dalle altre perché fanno
parte di un ordinamento giuridico, in base ai criteri di appartenenza che l'ordinamento stabilisce.
Secondo la semiotica, in ogni norma bisogna distinguere due aspetti:
o L'enunciato normativo -> la formulazione linguistica -> disposizione
o La norma in senso proprio -> il contenuto di significato -> norma
Precisiamo che il significato normativo può venire espresso tramite diverse disposizioni e una
disposizione può esprimere molteplici differenti significati normativi. La norma in senso proprio è
quindi il contenuto di significato di un enunciato formulato o formulabile. Si può parlare di norma
anche per i significati normativi sprovvisti di formulazione linguistica (es: le consuetudini), purché però
sia possibile esprimere con parole i significati normativi (principio di esprimibilità).
Il capitolo V paragrafo II parla del rapporto tra la norma e l'ordinamento giuridico. Il diritto è l'insieme
di norme e l'insieme di norme forma l'ordinamento: insieme ordinato. L'idea che il diritto non sia
puramente un'accozzaglia di norme che non hanno alcuno rapporto tra di loro, ma che sia un insieme
di norme dotato di un certo ordine è chiamata teoria del normativismo.

Per secoli gli studiosi del diritto hanno discusso sul fatto che non ci siano preclusioni o limiti per le
regole giuridiche, le quali possono avere qualsiasi contenuto e rispondere a qualunque modello
strutturale. Dopo secoli, il problema della definizione di diritto è stato affrontato cercando i caratteri
peculiari delle norme giuridiche, ritenuti necessari per demarcare le norme giuridiche da tutte le altre
(morali, etiche, ecc.).
Kant ha distinto gli imperativi morali, che sono autonomi (posti Thomasius sosteneva che le
dal destinatario medesimo della prescrizione), da tutti gli altri norme fossero tutte degli
imperativi, compresi quelli giuridici, che sono eteronomi (posti imperativi negativi, mentre
da soggetti diversi dal destinatario). Un'altra sua distinzione è le norme morali degli
quella che riguarda gli imperativi giuridici, che sono ipotetici imperativi positivi
(prescrivono condizionatamente alla volontà un fine), dagli (comandano piuttosto che
imperativi morali, che sono categorici (prescrivono vietare).
incondizionatamente).
La teoria contemporanea ha abbandonato l'idea che le norme siano riconducibili ad un unico modello,
e che abbiano delle peculiarità che le distinguono da altri fenomeni. sostiene che il diritto sia un
ordinamento normativo dotato di caratteristiche specifiche (effettività e coattività); ma non è detto
che prese singolarmente, le norme che fanno parte dell'ordinamento posseggano ognuna queste
caratteristiche. In conclusione, le norme giuridiche possono essere di qualsiasi tipo e determinare
qualunque cosa e sono tali perché appartengono ad un ordinamento giuridico.
La teoria della norma giuridica fa parte del settore di studi chiamato Teoria generale delle norme, la
quale riguarda una posizione intermedia tra la semiotica, che vede le norme come entità linguistiche e
significati, e le scienze sociali, a cui interessano le norme come fatti sociali.
I teorici del diritto odierni cercano il diritto solo tra le norme socialmente praticate e quindi tra i
comportamenti umani che trovano la controparte fattuale dei fenomeni normativi. Questo modo di
operare trova però difficoltà nel chiarire in quale modo l'esistenza di una norma possa essere inferita
da una pratica sociale. Secondo Hart una norma esiste quando un gruppo di individui tiene
regolarmente un certo comportamento, considerandolo criterio generale di condotta e un punto di
riferimento per criticare coloro che non vi si conformano. Questo atteggiamento è chiamato punto di
vista interno e consente di distinguere tra le norme (regole) e le mere abitudini di comportamento
(regolarità).

Ogni norma ha due componenti che si possono distinguere:

Document shared on www.docsity.com


Downloaded by: Banepna (valeria_anedda@outlook.it)
 Il frastico è la componente semantica referenziale che le norme hanno in comune con le
descrizioni e che da riferimento alla realtà extralinguistica. Consiste nella raffigurazione astratta
di un comportamento umano.
 Il neustico è la componente deontica che indica che il comportamento umano è inteso come un
modello da seguire. È l'elemento decisivo per determinare la funzione pragmatica che
l'enunciato può esplicare sul terreno della comunicazione, e anche per distinguere le prescrizioni
dalle descrizioni.
Conoscere questi due elementi è importante ai fini della teoria dell'effettività, dove è possibile
precisare le nozioni di osservanza e violazione delle norme: l'osservanza di una norma si ha quando è
vero il raffronto tra il frastico della norma e il frastico dell'asserzione; la violazione della norma si ha
quando si considera falsa l'asserzione avente un frastico identico a quello della norma.
Il raffronto tra i frastici non è sempre immediato, infatti bisogna individuare la norme di cui si vuole
accertare l'effettività, ma non è sempre possibile: non sempre le norme si riferiscono a comportamenti
naturali (indipendenti dal diritto), anzi spesso le norme disciplinano condotte definite giuridicamente e
adottano concetti giuridici o ridefiniti dal diritto. In questi casi, per determinare l'effettività, è
necessario eliminare dal frastico di essa tutti i concetti che fanno riferimento a norme giuridiche, e
tradurre l'attività artificiale prescritta dalla norma in corrispondenti comportamenti naturali.
Per rendere una norma effettiva, quindi osservata o violata, è necessario che sia possibile la sua
eseguibilità, quindi deve essere possibile tenere il comportamento da essa prescritto. La sua non
eseguibilità può dipendere da fattori linguistici o extralinguistici:
 I fattori linguistici influenzano la formulazione della norma, la quale può presentare difetti logici
(es. prescrive due condotte tra loro incompatibili) oppure difetti semantici (es. il comportamento
prescritto è indicato in modo vago);
 I fattori extralinguistici si hanno quando la norma prescrive dei comportamenti impossibili dal
punto di vista fattuale e giuridico.

Nel frastico di una norma giuridica distinguiamo, in modo approssimativo e convenzionale (non è
possibile una separazione netta) tre elementi:
 Il destinatario è colui che deve eseguire l'azione prescritta;
 Le circostanze sono l'insieme delle situazioni nella quale la prescrizione va eseguita;
 Il comportamento è l'oggetto della prescrizione.
La norma ha la caratteristica di essere impersonale, infatti tra i suoi elementi non è presente l'autore.
Nel diritto poi non tutte le norme hanno un autore determinato (le consuetudini), mentre quelle che
provengono da individui determinati (le sentenze di un giudice) esplicano la loro funzione direttiva non
in base ad un rapporto personale tra l’autore e il destinatario, bensì in virtù del potere di emanare
norme di cui l’autore è investito dall’ordinamento.

Le norme vengono classificate in astratte o concrete a seconda che disciplinano una pluralità di azioni
o una singola azione.
Un'altra distinzione è quella tra le norme generali e singolari (o individuali) a seconda che si rivolgano a
una pluralità di destinati o a un singolo individuo.
Inoltre le due distinzioni si possono combinare per ottenere quattro tipi di norme.
Al fine di superare tali distinzioni tradizionali, è preferibile ricorrere al concetto di classe aperta e
classe chiusa.
 Una norma sarà singolare (o individuale) quando il destinatario è una classe chiusa, viene
descritto ed identificato in un singolo individuo ed uno solo, e concreta quando prescrive una
classe chiusa di azioni.
 Una norma si dirà generale quando il destinatario è una classe aperta, descritto come un
individuo variabile nel tempo, e astratta quando contempla una classe aperta di azioni.
Le caratteristiche essenziali di generalità e astrattezza consentono di garantire l'uguaglianza e la
certezza giuridiche infatti, quando una norma si indirizza ad una classe di individui risulta soddisfatto il
valore di uguaglianza di trattamento poiché questi vengono trattati tutti allo stesso modo.

Document shared on www.docsity.com


Downloaded by: Banepna (valeria_anedda@outlook.it)
I due valori giuridici sono però formali, perciò potrebbero non assicurare la giustizia sostanziale. La
dottrina che li comprende aspira a un modello ideale di politica del diritto, più che a una corretta
descrizione dei diritti contemporanei.

In base al neustico si distingue tra norme obbliganti (che istituiscono obblighi) e norme permissive.
Queste ultime, secondo alcuni, devono poter essere sempre riducibili a norme obbliganti, in quanto la
loro funzione è quella di abrogare o derogare una norma obbligante precedente (si parla di norme
permissive deroganti) o di impedire la futura emanazione di norme obbliganti (si parla di norme
permissive precludenti).
In base al livello linguistico in cui si collocano si distingue tra norme di primo livello, che disciplinano
direttamente le condotte umane e metanorme, che regolano le norme di primo livello.
Particolari metanorme sono le norme di competenza, che confluiscono poteri, sia a soggetti privati sia
a soggetti pubblici. Alcuni le riducono al modello della norma obbligante per cui non sarebbero altro
che delle prescrizioni di condotta. Altri invece (tra i quali Hart) le considerano una caratteristica
centrale del diritto.
Un'altra importante distinzione è quella tra norme regolative, le quali disciplinano i comportamenti
(naturali) che possono essere descritti indipendentemente dalle stesse norme giuridiche che li
regolano, e norme costitutive, che non hanno questa caratteristica. Alcune norme sono costitutive
perché producono l'effetto che nominano; altre lo sono perché disciplinano atti giuridici e
comportamenti umani che non possono essere compiutamente descritti senza far riferimento alla
norma stessa.
Qualcuno sostiene che le regole costitutive non possano essere violate perché producono i loro effetti
indipendentemente dall'intervento umano (regole performative) o perché un'attività difforme da
quella delineata fuoriesce dal campo di azione della medesima (regole costitutive di attività
istituzionali).

La dottrina ritiene che le norme possano e debbano ricondursi all'unico modello della prescrizione di
condotta. Questa tesi è intesa in senso estremista vede il diritto come un insieme di norme indirizzate
agli organi dello stato e per disciplinare l'esercizio della coazione. Secondo una visione intermedia, il
diritto è un insieme di norme che regolano le condotte istituendo obblighi.
La versione più moderata considera il diritto come un insieme di norme che regolano la condotta
umana, ma non necessariamente tramite obblighi o previsione di sanzioni. Questa versione ammette
la coesistenza di una pluralità di sotto-tipi di norme giuridiche (di condotta).
Le forme più estreme di riduzionismo attribuiscono plausibilità all'idea per cui il diritto si limiti a
prescrivere agli organi dello Stato la sanzione da infliggere a chi faccia od ometta certe cose. Così,
alcuni teorici (Kelsen, Ross) sostengono questa idea per cui la vera norma giuridica completa è quella
che disciplina l'uso della forza fisica da parte degli organi statali; tutte le altre sono frammenti di
norme, dotati di senso prescrittivo compiuto solamente se letti in congiunzione con le altre parti del
diritto che disciplinano la coazione.
Alcuni teorici hanno criticato la riduzione del diritto a norma obbligante o coattiva sotto due aspetti:
 Trascura le altre importanti funzioni sociali o normative che il diritto esplica. Secondo il teorico
Hart, le norme che conferiscono poteri, attribuiscono agli individui anche gli strumenti per
realizzare i propri interessi e desideri.
 Non consente di ottenere una descrizione semplice del diritto, infatti sarebbe necessario un
complesso lavoro di riformulazione
Alle critiche sono state opposte rispettivamente le seguenti risposte:
 La funzione sociale delle norme può essere stabilita solo dalle scienze empiriche, le quali sono di
competenza dello scienziato sociale (non del teorico del diritto);
 La tesi riduzionista permette il controllo dell'incidenza delle norme sui casi specifici e
dell'effettività (osservanza e violazione) delle norme, purché queste vengano riformulate come
norme di condotta che istituiscono obblighi.
Il giurista odierno ragiona da riduzionista: è interessato a stabilire la qualificazione giuridica dei

Document shared on www.docsity.com


Downloaded by: Banepna (valeria_anedda@outlook.it)
comportamenti in linea ipotetica oppure nei casi concreti, ed è già avvezzo a ricostruire con complesse
operazioni concettuali l'insieme delle norme necessarie per regolare il caso reale o ipotetico. Il
riduzionista può affermare che le complesse operazioni concettuali riproducono la complessità delle
operazioni mentali e conoscenze giuridiche richieste da ogni singolo caso.
A prescindere dalla posizione che si adotti, il concetto di norma giuridica è il prodotto di scelte
filosofiche e, quello che viene adoperato, è frutto dell'applicazione dei principi di individuazione, i quali
costituiscono una formulazione sintetica delle scelte che il teorico del diritto e il giurista devono
compiere in vari campi prima di descrivere un diritto.

I principi giuridici sono norme generali, indeterminate e generiche, il cui contenuto giuridico esprime i
valori o gli scopi ritenuti più importanti in un ordinamento giuridico.
I critici del giuspositivismo, in particolare Dworking, si concentrano sul fatto che il positivismo
giuridico ignori la presenza nel diritto di questi principi, i quali sarebbero diversi dalle norme,
sfuggirebbero ai criteri di validità stabiliti dalla norma di riconoscimento e renderebbero impossibile
delimitare i confini del diritto e distinguerlo dalla morale.
In risposta alle critiche, si sostiene che i principi sono delle norme e la presenza dei principi nelle
fonti del diritto non consente di distinguere il diritto dalla morale.
I principi possono essere considerati delle norme, ma possono essere interpretati e attuati in vari modi
perché non delineano precisi modelli di comportamento. Per questo di dice che sono norme di
fattispecie aperta o norme senza fattispecie.
La distinzione tra principi e norme non è netta ed è difficile da determinare. I principi riescono a
distinguersi dalle norme sono per il loro carattere generale, generico e indeterminato e per il fatto di
esprimere direttamente valori da tutelare o scopi da eseguire. A causa di queste caratteristiche non
possono essere applicati direttamente ai casi concreti, come invece avviene per le norme.
I principi possono essere:
 Impliciti. Sono sprovvisti di una formulazione linguistica autoritativa (caratteristica che anche le
norme possono avere), ma possono trovarsi esplicitati in testi non autoritativi.
 Espliciti. Sono dotati di una formulazione linguistica autoritativa o canonica. Nel nostro
ordinamento, l'esempio più importante di principi espliciti è dato dai principi espressi nella
Costituzione.
La presenza di un testo espresso del principio non va confusa con la presenza di un testo canonico o
autoritativo: il testo canonico è quello a cui il diritto prescrive di fare riferimento per ricavare il
significato che è il principio. Invece, le formulazioni di principi o norme elaborate dalla dottrina sono
espresse ma non autoritative.

I giuristi tendono a considerare il contenuto delle norme come dei principi impliciti perché questi
esprimono i valori o gli obbiettivi a cui si ispirano le norme. Secondo una opinione diffusa, questi
principi possono essere ricavati dalle norme attraverso un ragionamento induttivo, il quale lascia
notevole libertà a chi lo compie, e consiste nell'utilizzo di un processo di astrazione per ricavare dalla
prescrizione meno generale (norma), la prescrizione più generale (principio).
Il ragionamento che fa ricorso ai principi impliciti è simile al ragionamento per analogia, che viene di
solito chiamato analogia juris: in entrambi i ragionamenti si riconduce la ratio (il valore o lo scopo di
ragion d'essere di una norma o di un insieme di norme) a una norma o a un gruppo di norme e la
norma o il principio ricavato funge da criterio di interpretazione e integrazione delle lacune di un
ordinamento giuridico.
Alcuni ordinamenti riconoscono ai principi la funzione integratrice: l'articolo 12 delle Disposizioni sulla
legge in generale premesse al Codice Civile italiano stabilisce che, esaurite le altre modalità
interpretative, l'interprete debba ricorrere ai principi generali dell'ordinamento giuridico dello Stato.
Alcuni hanno inteso la norma in senso restrittivo, limitando la sua portata ai contenuti prescrittivi
ricavati dalle solite fonti; altri invece hanno ritenuto che i principi dell'articolo 12 fossero dei principi di
ragione o di diritto naturale che richiamassero le tesi giusnaturaliste e la eterointegrazione.

Document shared on www.docsity.com


Downloaded by: Banepna (valeria_anedda@outlook.it)
A rendere ancora più incerta l'operazione di estrazione dei principi dalle norme c'è da considerare che
spesso una norma o un medesimo insieme di norme si ispira a principi diversi, perciò possono entrare
in conflitto tra loro. Per risolvere questi conflitti si fa ricorso alla tecnica del bilanciamento, la quale
serve a dirimere i conflitti al fine di individuare il principio prevalente. L'autore di questa attività
discrezionale è tipicamente il giudice, specialmente nella corte costituzionale, il quale istituisce una
gerarchia di valore tra i principi (gerarchia assiologica) per stabilire quale principio soccombe in favore
dell'altro.
Il bilanciamento può essere svolto anche dalle norme emanate dal legislatore ordinario, il quale
traduce l'operazione in norme di legge, che sono in genere generali e astratte. Nel caso in cui è invece
svolto dal giudice, alcuni ritengono che il risultato dell'attività si limiti al caso concreto sul quale è stata
compiuta. Questa tesi risulta però inaccettabile perché le ragioni che in quel determinato caso hanno
portato a far prevalere un principio sull'altro, saranno riferibili a tutti i casi simili sotto gli aspetti
rilevanti a quello in oggetto. Pensare altrimenti significherebbe rifiutare le norme come strumento di
scelta e decisione e sottrarsi ai vincoli del formalismo pratico (Capitolo VI).
L'operazione di bilanciamento ci fa capire che quando due principi entrano in collisione, gli interpreti li
considerano defettibili, e quindi soggetti a eccezioni implicite, non risultanti dalla formulazione
canonica del principio. La defettibilità non è una caratteristica della struttura dei principi, ma è frutto
del ragionamento degli interpreti che si sottraggono dal vincolo letterale della legge per incrementare
la loro libertà di interpretazione.

Le sanzioni sono misure predisposte da un ordinamento per rafforzare l'osservanza o prevenire


l'inosservanza delle norme. Il destinatario della sanzione è l'autore del comportamento oggetto di
reazione normativa. In base al comportamento si distinguono:
 Le sanzioni positive rappresentano una risposta dell'ordinamento per i comportamenti conformi
alle norme. Mirano a rafforzare l'osservanza delle norme attraverso l'incoraggiamento
all'osservanza stessa.
 Le sanzioni negative rappresentano una risposta dell'ordinamento per i comportamenti difformi
alle norme. Il loro obbiettivo è quello di scoraggiare l'inosservanza delle norme.
Tutti gli ordinamenti fanno uso delle sanzioni per migliorare l'effettività delle proprie norme, quindi
non sono una peculiarità del diritto.
Dal punto di vista sociologico le sanzioni appartengono alla categoria delle tecniche di controllo della
condotta umana: forniscono al destinatario della norma un motivo addizionale per osservarla ed
esplicano una funzione generale di conservazione del sistema normativa.
Le sanzioni di distinguono per il loro carattere di risposte ai comportamenti trasgressivi, che hanno
nomi diversi nei diversi ambiti normativi. Proprio per questo possono avere il contenuto più disparato.
Questa eterogeneità consente di avere molteplici classificazioni delle sanzioni. La distinzione base è
quella prima citata tra sanzioni positive e sanzioni negative. Queste ultime rendono centrale
l'elemento coercitivo del diritto mentre le prime riconoscono altre funzioni e ammettono l'esistenza di
una pluralità di tipi di norme, non limitandosi a considerare solo quelle aventi una sanzione coercitiva.
Nel diritto sorge il problema di stabilire quando una conseguenza giuridica sia da considerare sanzione.
Alcuni risolvono il problema considerando la funzione sociale delle sanzioni e le relazioni sociali che si
accompagnano ad esse e ai comportamenti sanzionati. Altri invece si concentrano sugli aspetti
strutturali dell'ordinamento.
Le sanzioni giuridiche non sono distinguibili da quelle non giuridiche, neanche in base alla presenza
dell'elemento coercitivo, il quale può essere presente o non presente in entrambe le tipologie di
sanzione. Molti teorici hanno rilevato che l'unico tratto comune tra i vari tipi di sanzioni è
l'istituzionalizzazione, la quale è presente anche negli ordinamenti normativi non giuridici.

Document shared on www.docsity.com


Downloaded by: Banepna (valeria_anedda@outlook.it)

Potrebbero piacerti anche