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INSEGNAMENTO DI

DIRITTO PRIVATO COMPARATO

LEZIONE X
“LA RESPONSABILITÀ EXTRACONTRATTUALE”

PROF. CATERINA SIANO


Diritto Privato Comparato Lezione X

Indice

1  Considerazioni introduttive. --------------------------------------------------------------------------- 3 

2  Il modello francese. -------------------------------------------------------------------------------------- 6 

3  Il modello tedesco. -------------------------------------------------------------------------------------- 10 

4  Il modello anglo-americano. L’evoluzione del diritto inglese. --------------------------------- 14 

5  Il modello statunitense. -------------------------------------------------------------------------------- 20 

Attenzione! Questo materiale didattico è per uso personale dello studente ed è coperto da copyright. Ne è severamente
vietata la riproduzione o il riutilizzo anche parziale, ai sensi e per gli effetti della legge sul diritto d’autore
(L. 22.04.1941/n. 633)

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1 Considerazioni introduttive.
Il tema della responsabilità extracontrattuale (molto spesso indicata semplicemente come
responsabilità civile) si identifica con l’insieme delle regole di diritto privato che disciplinano il
sorgere di un obbligo risarcitorio in capo a colui che abbia arrecato un danno ad un altro soggetto, al
di fuori dell’area contrattuale 1 .
Spetta al legislatore il compito di stabilire quali tra gli innumerevoli eventi dannosi che si
possono verificare nella vita quotidiana costituiscano giuridicamente un fatto illecito da cui derivi la
responsabilità dell’autore del danno, con il conseguente obbligo di risarcimento.
Dal punto di vista della tecnica del diritto, la problematica sottesa all’espletamento di questa
funzione può essere risolta in diverse maniere che, tuttavia, si fondano su due modelli principali.
Il primo modello, che è anche il più antico in quanto risalente al diritto romano 2 , è quello
della tipicità dell’illecito: esso consiste nell’identificare i singoli interessi degni di tutela e
proteggere ciascuno di essi configurando una fattispecie di illecito, fonte di responsabilità, per tutte
le possibili forme di violazione dei predetti interessi giuridicamente rilevanti.
Il secondo modello consiste invece nel dettare una regola generale, valevole per ogni danno
(principio di atipicità dell’illecito); esso è derivato dalle elaborazioni operate dai giusnaturalisti
sulle regole di diritto romano.
Per comprendere meglio quanto appena affermato, sembra opportuno precisare che nel
diritto romano classico si individuavano quattro categorie di illecito (delicta) dalle quali far derivare
in capo all’offensore una pena consistente nel pagamento di una somma si denaro: furtum, rapina,
iniuria e damnum iniuria datum.
Le prime due categorie – furtum e rapina – tutelavano essenzialmente il diritto di proprietà;
l’iniuria era posta a tutela dell’integrità fisica e morale della persona, mentre la quarta categoria –
damnum iniuria datum – appariva come una fattispecie complessa nella quale confluiva una serie di
atti dannosi su cose altrui.
Tra le predette categorie di illecito, quest’ultima presentava indubbiamente maggiori
potenzialità di sviluppo rispetto alle altre tre, non solo per il suo carattere tendenzialmente aperto,
ma anche perché – a differenza delle altre – non richiedeva la sussistenza dell’elemento soggettivo

1
Cfr. V. Zeno Zencovich, La responsabilità civile, in AA.VV. Diritto privato comparato.
Istituti e problemi, Roma, 2004, p. 271.

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del dolo (dolus), bensì soltanto quello della colpa (culpa). A fondamento dell’azione per damnum
iniuria datum venne posta la Lex Aquilia (di epoca incerta, ma sicuramente repubblicana – III
secolo a. C.), alla cui evoluzione viene paragonata l’evoluzione del diritto inglese 3 , benché si tratti
di “mondi” ed epoche diverse.
Il punto di contatto sta nello sviluppo delle fattispecie tipiche di illecito. Si sottolinea, infatti,
che il diritto romano non ha mai conosciuto un principio generale in base al quale colui che causa
un danno con colpa è tenuto a risarcirlo; questa massima è stata elaborata intorno al XVII-XVIII
secolo dagli studiosi di diritto naturale, approdando poi in numerose codificazioni del continente
europeo.
In particolare, si riconosce a Ugo Grozio il duplice merito di aver spogliato la disciplina
romanistica della responsabilità civile dalle forti commistioni con il diritto penale e di aver ridotto i
vari tipi di illecito ad un unico principio generale in forza del quale si considera illecito qualsiasi
atto, commissivo od omissivo, che si ponga in contrasto con l’ordinamento giuridico e produca un
danno ad un altro soggetto, obbligando così l’autore al conseguente risarcimento.
Gli insegnamenti della Scuola di diritto naturale (giusnatulalismo) influenzarono le scelte
del legislatore francese del 1804: l’art. 1382 del code civil, infatti, impone in senso generale un
obbligo di risarcimento per chiunque cagioni con dolo o colpa un danno ad altri. Diversamente, i
redattori del BGB tedesco, restando fedeli alle fonti romane, misero a punto un modello di
responsabilità ispirato al principio di tipicità dell’atto illecito.
Quanto appena rilevato, mette in evidenza che durante il periodo delle codificazioni si aprì,
nell’Europa Continentale, un varco tra i due principali modelli di fonte romanistica 4 .
In effetti, come ha sottolineato illustre dottrina, lo studio della responsabilità civile in diritto
comparato riceve una sistemazione “spontanea” che fa perno su una duplice distinzione 5 . Alla
classica opposizione tra sistemi di Civil law e sistemi di Common Law (che, in questa materia, è

2
Cfr. V. Zeno Zencovich, op. ult. cit., p. 273.
3
Lo affermano K. Zweigert e H. Kötz, Introduzione al diritto comparato, vol. II – Istituti,
Milano, 1998, p. 282.
4
Cfr. F. Ferrari, Tipicità e atipicità del fatto illecito. I contrapposti modelli francese e
tedesco, in Atlante di diritto privato comparato (a cura di F. Galgano), Bologna, 1998, p.
135, il quale precisa che: “con le codificazioni dell’Ottocento si apre, nei Paesi dell’Europa
continentale, e nonostante la comune base romanistica, una netta divaricazione tra il
modello francese, adottato dal code Napoleon nel 1804 e il modello tedesco, elaborato dalla
Pandettistica e confluito alla fine del secolo nel BGB. Il primo opta per l’atipicità
dell’illecito, innovando rispetto al diritto romano, il secondo per la tipicità, restando fedele
alle fonti romanistiche”.
5
Cfr. P.G. Monateri, Responsabilità civile in diritto comparato, in Dig. IV, sez. civ.,
Torino, 1998, vol. XVII, p. 14.

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determinata dal fatto che mentre i primi traggono comune ispirazione dalla romana Lex Aquilia, nei
secondi lo schema dei Torts è prevalentemente di derivazione medioevale e non ha nulla a che
vedere con il diritto romano) si aggiunge la bipartizione all’interno dei Paesi di Civil law, dove il
modello francese appare contrapposto a quello tedesco. Infatti, come prima accennato,
l’ordinamento francese pone quale fulcro della disciplina dell’illecito civile la clausola generale
dell’art. 1382 Code civil; tale articolo riproduce, di fatto, la massima del neminem laedere ed ha
quindi codificato uno schema atipico della responsabilità civile, ossia uno schema aperto a
comprendere qualsiasi comportamento ed ipotesi di danno si possa presentare nella realtà.
All’opposto nell’ordinamento tedesco, conformemente alle fonti classiche, si considera illecito
soltanto la lesione ad un diritto soggettivo assoluto, cioè di un interesse già assurto al rango di
diritto tutelato dall’ordinamento grazie ad apposito comando legislativo (principio di tipicità
dell’illecito civile).

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2 Il modello francese.
Il code civil riserva alla disciplina dell’illecito e della responsabilità extracontrattuale cinque
articoli fondamentali (1382-1386), la cui formulazione è rimasta sostanzialmente invariata nel corso
dei secoli, ad eccezione soltanto dell’art. 1384 relativo alle ipotesi di cosiddetta responsabilità
oggettiva o per fatto altrui.
Alla base di queste disposizioni vi è il principio generale del neminem laedere, secondo cui
costituisce illecito qualunque fatto dell’uomo che arrechi danno al prossimo.
Nello specifico, l’art. 1382 code civil ha le caratteristiche di una clausola generale e
stabilisce che “qualsiasi azione umana che rechi un danno ad altri, obbliga colui che l’abbia
commessa, con colpa, a risarcire il danno”; il successivo art. 1383 specifica che “ciascuno è tenuto a
risarcire il danno cagionato non soltanto per fatto proprio, ma anche per sua negligenza o per sua
imprudenza”; l’art. 1384 detta, invece, una serie di disposizioni atte a far valere la responsabilità di
un soggetto per i danni causati da persone poste sotto la sua tutela o cose sottoposte alla sua
custodia; l’art. 1385 stabilisce la responsabilità del padrone per i danni causati dagli animali; infine,
l’art. 1386 prevede la responsabilità del proprietario di un edificio per i danni causati dalla sua
rovina o derivanti dalla mancata manutenzione o da un vizio di costruzione.
Il tenore letterale delle norme appena descritte rende facile la considerazione che il
legislatore francese abbia di fatto demandato alla giurisprudenza il compito di configurare principi e
regole che diano forma concreta alle diverse fattispecie.
In questa sede ci limitiamo ad indicare le tre principali linee direttrici in cui si è mossa la
giurisprudenza francese relativamente alla disciplina dell’illecito.
Dalla lettera dell’art. 1382 code civil si evince che il primo presupposto della responsabilità
civile per fatto illecito è l’esistenza di un danno (dommage). In altre parole, per configurarsi un
illecito occorre che vi sia un soggetto danneggiato, ovvero che si configuri un danno in senso
giuridico.
Nell’ordinamento francese non vi è una definizione precisa del concetto in questione; esso si
identifica, sostanzialmente, con la lesione di un bene giuridicamente protetto, relativo o alla sfera
personale (dommage moral) o alla sfera economica del soggetto danneggiato.
In verità, però, i tribunali d’Oltralpe hanno per lungo tempo interpretato l’art. 1382 code
civil in senso restrittivo, sovrapponendo alla suddetta clausola generale, l’equazione tra danno e
lesione di un diritto soggettivo. In questo modo, essi escludevano la risarcibilità della lesione di un

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interesse non protetto come diritto soggettivo, il che equivaleva a sancire un principio di tipicità
dell’illecito civile, nonostante la diversa impostazione legislativa.
Verso la fine degli anni Trenta, l’equazione tra danno e lesione di un diritto soggettivo
venne sostituita da quella tra danno e lesione di un interesse legittimo giuridicamente protetto
(lésion ceratine d’un intérêt légitime juridiquement protégé). In questo modo si intendeva, in
pratica, rispondere all’esigenza di estendere l’area del danno risarcibile oltre l’angusto limite della
categoria dei diritti soggettivi, evitando al contempo di creare i presupposti per un aumento
sproporzionato delle azioni per responsabilità extracontrattuale. V’è da dire, però, che la categoria
degli interessi legittimi non risultava ben identificata, sicché l’ampliamento appena indicato non
valse effettivamente a modificare la situazione precedente.
Un’effettiva integrazione del contenuto dell’art. 1382 code civil, valevole a conferire a tale
norma il giusto ruolo di clausola generale, si è avuta soltanto negli ultimi decenni del secolo scorso.
In questo senso, la vicenda del riconoscimento del danno da uccisione del convivente more uxorio
appare emblematica dell’apertura della giurisprudenza all’estensione dell’ambito della tutela
aquiliana (il termine deriva dalla fonte romana della Lex Aquilia) anche all’interesse semplice, ossia
non qualificabile come diritto soggettivo o interesse legittimo.
Il secondo parametro su cui risulta imperniato il sistema francese della responsabilità civile è
la colpa (faute) del danneggiante.
In effetti, dalla lettera dell’art. 1382 code civil emerge chiaramente che per poter esercitare
questo tipo di azione occorre che il danno possa essere ricondotto ad un comportamento scorretto –
cioè, ad una colpa – del convenuto.
Al fine di fornire una definizione generale del concetto di colpa, sono state elaborate in
dottrina le teorie più disparate: la soluzione maggioritaria descrive la “faute” come l’inosservanza di
un dovere di comportamento generalmente riconosciuto dai consociati, che doveva perciò essere
conosciuto e rispettato anche dall’autore del danno.
Tra le diverse dottrine elaborate su questa base, merita di essere menzionata quella portata
avanti da due illustri giuristi – Mazeaud e Tunc – soprattutto perché essa si presenta assai fedele alla
posizione adottata della giurisprudenza. Questi autori, facendo leva sulla disposizione contenuta
nell’art. 1383 code civil e, quindi, sulla diversa rilevanza della volontà del soggetto danneggiante,
distinguono tra “faute délictuelle” e “faute quasi-délictuelle”: mentre la prima ricorre qualora vi sia
stata la diretta volontà dell’autore di causare il danno, la seconda, invece, consiste sostanzialmente

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in una negligenza, ossia in un errore di comportamento evitabile da persona mediamente accorta,


posta nella stessa situazione oggettiva dell’autore del danno.
Per meglio comprendere questo secondo caso, che potremo definire di “produzione non
intenzionale del danno”, si può dire che l’accertamento della colpa è sostanzialmente legato ad un
confronto tra il comportamento dell’autore materiale dell’azione dannosa e quello di un uomo di
media diligenza, per cui ogni qualvolta il primo non risulti conforme agli standard di diligenza
stabiliti in base al secondo, si arriva a decretare la sussistenza di una colpa e quindi di una specifica
responsabilità 6 .
Nell’ordinamento francese, nel concetto di “faute” viene normalmente inglobato anche il
requisito dell’antigiuridicità del comportamento che, in altri ordinamenti, è invece utilizzato per
indicare più precisamente l’assenza di cause di giustificazione idonee ad escludere che il
comportamento dell’autore possa qualificarsi come un comportamento scorretto. Ne consegue,
allora, che sia nell’ipotesi in cui l’autore abbia agito per legittima difesa o per stato di necessità, sia
che invece sussistano altre cause di giustificazione (faits justificatifs) – come nel caso di danni
cagionati involontariamente nell’esercizio di un proprio diritto – la richiesta di risarcimento per
responsabilità extracontrattuale viene rigettata per mancanza di faute.
Accanto al dommage ed alla faute, terzo requisito fondamentale della responsabilità per fatto
illecito secondo i principi del diritto civile francese, è la sussistenza di un nesso causale (lien de
causalité) tra il comportamento scorretto del convenuto e il danno subito dall’attore. Tra questi due
elementi deve, infatti, esistere un collegamento di causa/effetto nel senso che il secondo deve poter
essere direttamente ricondotto al primo, senza l’interferenza di fattori intermedi atti ad interrompere
la sequenza causale degli eventi. Non vi è, perciò, responsabilità qualora il danno non sia
riconducibile al comportamento dell’autore, ma sia dipeso da causa estranea (cause étrangère) alla
sfera di influenza di quest’ultimo.
Il classico esempio è costituito dall’intervento di una causa di “forza maggiore”, ossia di un
avvenimento imprevedibile ed inevitabile da parte del preteso danneggiante. Anche la colpa del
danneggiato, nonché l’intervento di un terzo sono considerati “cause étrangère”, quando il
danneggiante, adoperando la normale diligenza, non avrebbe normalmente potuto prevederli ed
evitarli. È possibile, tuttavia, che la forza maggiore, la colpa del danneggiato o il comportamento

6
Analogamente accade nella maggior parte degli ordinamenti dell’area occidentale. Cfr. K.
Zweigert e H. Kötz, Introduzione al diritto comparato, vol. II – Istituti, Milano, 1998, p.
313.

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del terzo non risultino così determinanti da interrompere il nesso causale tra l’azione del
danneggiante e il danno prodotto, ma abbiano soltanto contribuito alla produzione del danno: in
questi casi, è possibile che il giudice, secondo il suo libero apprezzamento, decida di operare una
riduzione del risarcimento del danno, corrispondente alla minore colpa del danneggiante 7 .

7
Cfr. K. Zweigert e H. Kötz, op. ult. cit., p. 316

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3 Il modello tedesco.
Prima dell’entrata in vigore del BGB (si ricorda che codice civile tedesco è entrato in vigore
il 1° gennaio 1900), il diritto tedesco presentava in tema di responsabilità per atto illecito un
panorama assai variegato.
Le varie forme di azione tramandate dal diritto romano, infatti, erano state adattate man
mano in base al mutare delle esigenze pratiche dovute all’evoluzione dei tempi, sicché il numero
complessivo di fattispecie tipiche di illecito civile risultava notevolmente ampliato rispetto alle fonti
classiche.
Di fronte a questo panorama così ampio e “disordinato”, i padri del BGB discussero a lungo
dell’opportunità di elaborare una clausola generale che, analogamente al modello francese,
consentisse di configurare in senso generale un obbligo di risarcimento nei confronti di chiunque
cagionasse con colpa un danno ad altri. Questa soluzione fu, in effetti, sostenuta dagli autori del
primo progetto di codice, i quali si mostrarono convinti del fatto che fintantoché l’obbligo di
risarcimento fosse stato collegato solo a singole e determinate fattispecie di atto illecito, non
sarebbe stato possibile apprestare una tutela efficiente, capace di coprire tutte le eventuali ipotesi di
atto illecito verificabili nella realtà.
Questa soluzione, tuttavia, non divenne definitiva: in effetti, essa si presentava troppo
distante dal modo di concepire il ruolo della norma e del giudice proprio dell’ordinamento e della
tradizione giuridica tedesca, per cui nel corso del processo di codificazione si affermò a poco a poco
l’opposta teoria della necessaria tipicità degli atti illeciti. In altre parole, prevalse la tesi che la
codificazione di una clausola generale avrebbe, di fatto, attribuito al giudice il compito di
individuare di volta in volta la sussistenza di un illecito, con il conseguente rischio di abusi e di
disuguaglianze tra i consociati.
Di conseguenza, il BGB non prevede formalmente alcuna norma di carattere generale che
attribuisca l’obbligo di risarcimento del danno nei confronti di ciascun soggetto che cagioni
illecitamente e colposamente un danno ad altri. Il legislatore tedesco, infatti, accanto agli elementi
generali dell’antigiuridicità e della colpevolezza, richiede che si sia verificata la lesione di uno dei
beni giuridici espressamente previsti dalla legge.

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Le principali fattispecie tipiche di illecito civile risultano configurate nel § 823, I e II


comma, e nel § 826 del BGB 8 .
Il primo comma del § 823 BGB ha per oggetto l’ipotesi in cui un soggetto abbia
illecitamente e con colpa danneggiato determinati beni giuridici altrui, quali la vita, la persona, la
salute, la libertà, la proprietà o, infine, un “diverso diritto” ad altri spettante.
Secondo l’opinione dominante è, in linea di principio, antigiuridica (cioè illecita) ogni
intrusione in ciascuno dei beni giuridici sopra indicati, purché l’azione del danneggiante non sia
eccezionalmente giustificata da una particolare causa, ad esempio, di legittima difesa o stato di
necessità.
Il requisito della colpevolezza si individua, invece, nel fatto che il soggetto abbia agito
intenzionalmente – ossia con la precisa volontà di ledere il bene giuridico tutelato e di arrecare un
pregiudizio al soggetto titolare di quel bene – oppure con semplice negligenza, ossia violando quei
doveri di cura ed attenzione generalmente richiesti nelle relazioni sociali 9 .
Si è già sottolineato che per configurarsi l’illecito, oltre al comportamento antigiuridico e
colpevole da parte del danneggiante occorre la lesione di uno dei beni giuridici elencati nel I comma
del § 823 BGB. Secondo la lettera di tale disposizione rientrano nella categoria dei beni protetti non
soltanto quelli esplicitamente elencati, ma anche gli altri interessi che possono essere ricondotti al
rango di “diverso diritto”.
Sembra evidente che tale apertura abbia funzionato da “valvola di sfogo” per adattare la
norma ai cambiamenti della realtà e, quindi, per consentire l’affermazione di responsabilità anche
rispetto alla lesione di beni che, rigorosamente, non potrebbero essere ricondotti a nessuno degli
interessi esplicitamente menzionati.
A titolo di esempio, possiamo dire che la giurisprudenza tedesca ha manifestato unanimità di
giudizio nel ritenere, in primo luogo, tutelati quegli interessi che riguardano la sfera personale (ad
esempio , il diritto al nome, all’immagine ecc.) e quelli che l’ordinamento tutela erga omnes (in
particolare, dunque, i diritti reali, i diritti di garanzia su beni immobili, ma anche il possesso, i diritti
derivanti da brevetti o da altre privative industriali).

8
Si riproduce quanto affermato da K. Zweigert e H. Kötz, Introduzione al diritto
comparato, vol. II – Istituti, Milano, 1998, p. 286 e ss.
9
Si precisa che “qualora il danno sia stato causato da un soggetto appartenente ad una
determinata categoria professionale o di operatori commerciali, il giudice si chiederà se il
danneggiante abbia applicato tutta la diligenza che si richiede mediamente ad un soggetto
che eserciti quella stessa professione o appartenga a quella categoria di operatori”. Cfr. K.
Zweigert e H. Kötz, op. ult. cit., p. 286.

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Tra la lesione ad uno dei beni giuridici espressamente tutelati dall’ordinamento attraverso la
previsione di un apposito diritto e il comportamento colposo ed illecito del danneggiante deve
sussistere un nesso causale giuridicamente rilevante.
La giurisprudenza tedesca ha costantemente individuato tale nesso causale nel fatto che
l’azione dannosa sarebbe stata in generale – e quindi, non solo in condizioni particolari, ma in ogni
caso – idonea ad innescare una progressione causale di eventi tale da pervenire al danno che si è poi
effettivamente realizzato (cosiddetta dottrina della causalità adeguata).
La responsabilità extracontrattuale, ex § 823, II comma, BGB sorge in virtù della violazione
colpevole di “una norma che mira alla tutela dell’interesse di un soggetto”. Norme di protezione,
secondo questa disposizione, sono tutte quelle – appartenenti sia al diritto privato che al diritto
pubblico e penale – che, secondo il loro contenuto e scopo, non sono poste a tutela di un interesse
generale, ma mirano alla tutela di particolari interessi riconosciuti al singolo o ad una determinata
categoria di soggetti.
Anche in questo caso, tuttavia, non è irrilevante in ordine a quale bene giuridico si sia
realizzato il danno, se la salute, la proprietà o altri interessi personali o patrimoniali espressamente
tutelati dalla “norma di protezione”. Deve, cioè, trattarsi di quel particolare danno relativo al quel
particolare pericolo che la legge – secondo la sua ratio – mirava ad eliminare o diminuire. Ad
esempio, nel caso in cui la legge intenda impedire solo il verificarsi di un danno alla persona, non
sarà possibile promuovere un’azione ex § 823, II, BGB diretta ad ottenere esclusivamente il
risarcimento di un danno economico.
Infine, il § 826 BGB definisce la terza fattispecie tipica di illecito civile prevista dal
legislatore tedesco. In base a questa norma, è tenuto al risarcimento del danno quel soggetto che
“agendo in modo non conforme al buon costume provoca un danno ad altri”.
Il concetto di “buon costume” è, ovviamente un concetto aperto: la giurisprudenza ha perciò
elaborato una serie di casi tipici che presentano quale comune denominatore il fatto che il danno sia
derivato da un comportamento sleale, ossia contrastante con il senso di correttezza comunemente
sentito ed accettato dalla società.
Con riferimento a queste fattispecie, non occorre che il soggetto agente abbia progettato di
causare un danno; per affermare la responsabilità extracontrattuale basta, infatti, che questi abbia
semplicemente riconosciuto la possibilità del verificarsi del danno dimostrando così di accettare il
rischio della sua sopravvenienza. A titolo di esempio, appartengono a tale categoria di illecito: il
comportamento di colui che convince dolosamente l’alienante a trasferire a lui il bene già alienato

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ad un altro soggetto, ma a questi non ancora consegnato; il comportamento del socio che, alle spalle
degli altri soci, concluda privatamente negozi riservati alla società; il comportamento di colui che
imita il prodotto altrui non tutelato secondo la disciplina delle invenzioni industriali e così via.

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4 Il modello anglo-americano. L’evoluzione del


diritto inglese.
Relativamente al modello anglo-americano di illecito extracontrattuale, la prima
considerazione di rilievo è che esso pur non avendo avuto, a differenza dei modelli dell’Europa
continentale, legami diretti con l’esperienza romanistica, si è evoluto in maniera analoga a
quest’ultimo e cioè a partire da alcune fattispecie tipiche.
In effetti, l’evoluzione della cosiddetta tort law (e cioè l’insieme delle regole relative
all’illecito civile) ha fortemente risentito del sistema dei writ, e quindi del meccanismo della
formulazione di un’azione tipica per ciascuna fattispecie dannosa prodotta nella realtà.
In altre parole, il Common law, analogamente a quanto era avvenuto nel diritto romano, si è
fedelmente attenuto ai vari tipi di illecito derivanti dal predetto sistema, per cui anche dopo la
riforma giudiziaria del 1875, il giurista anglo-americano è portato abitualmente ad inquadrare
automaticamente ogni fattispecie sottoposta al suo esame in uno dei tradizionali fatti illeciti tipici
(conversion, nuissance, defamation ecc.) consolidati nella pratica.
Certamente, nel sistema inglese attuale, non ha alcuna importanza che l’attore nell’atto di
citazione sia stato in grado di individuare correttamente la fattispecie di illecito; tuttavia, non si può
affermare che tale sistema abbia effettivamente adottato, al pari del modello francese, un principio
generale di responsabilità a cui poter ricondurre qualsiasi ipotesi di danno. Sembra, invece corretto
sottolineare che la prassi anglo-americana si fonda su alcune fattispecie tipiche di illecito, ma si
riconosce l’autorità dei tribunali di adattare le predette fattispecie alle mutate condizioni
economiche e sociali e, quindi, di statuire l’obbligo di risarcimento del danno anche rispetto a
comportamenti fin a quel momento non sanzionati.
Il punto di partenza del modello anglo-americano di illecito extracontrattuale è stato il writ
of trespass, sostanzialmente destinato a punire l’interferenza illecita di un soggetto nell’altrui sfera
personale o nell’altrui proprietà. Il trespass aveva originariamente natura penale in quanto si
riteneva che le azioni del tipo sopra descritto provocassero innanzitutto l’effetto di turbare la pace
comune (vi et armi contra pacis domine regis) e la sanzione era rappresentata da una pena. Soltanto
in un secondo momento si affermò anche l’obbligo del danneggiante di corrispondere una somma di
denaro a vantaggio del soggetto danneggiato.
Verso la fine del XIV secolo, grazie alla possibilità attribuita al Cancelliere di concedere un
writ in consimili casu (cioè in casi analoghi), nacque la action of trespass on the case.

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Rispetto al tort originario, quest’ultima si caratterizzava in primo luogo per la natura


prettamente civilistica e, dunque, per la prevalente funzione risarcitoria e non esclusivamente
sanzionatoria nei confronti del soggetto agente; non si richiedeva l’intervento diretto dell’offensore
né la volontarietà dell’azione, ma bastava allegare la colpa del convenuto; infine, proprio in ragione
del fatto che con la nuova azione si mirava principalmente ad ottenere il risarcimento del danno,
bisognava provare la sussistenza di quest’ultimo, a differenza del trespass dove la violazione del
bene giuridico protetto, costituito dall’ordine e dalla pace sociale, era ritenuta insita nella stessa
azione prodotta.
L’alternativa tra trespass tradizionale e trespass on the case si è protratta per moltissimi
secoli, dando vita ad un sistema essenzialmente tipico di illeciti intenzionali (quali, per citarne
alcuni, assault, battery, false imprisonment, malicious prosecution) e non intenzionali.
Tra questi ultimi, il più importante è il tort of negligence che, al giorno d’oggi, svolge la
funzione di fattispecie quasi onnicomprensiva 10 .
Il tort of negligence è nato intorno al XVII-XVIII secolo ed inizialmente veniva adoperato
soltanto in un numero molto limitato di casi: esso, infatti, veniva addebitato a quei soggetti che,
svolgendo una qualche attività di rilievo pubblico (come, ad esempio, il vettore, il chirurgo ecc.),
venivano considerati onerati di un particolare dovere di diligenza nei confronti degli altri
consociati 11 .
A partire, dall’Ottocento, in seguito alla crescente industrializzazione dell’economia e alla
nascita di numerose attività rivolte al pubblico (si pensi, ad esempio, alla circolazione ferroviaria),
l’area del tort of negligence si allargò notevolmente fino a conferire a questo la posizione di
fattispecie più ricorrente nella prassi.
Bisogna avvertire del fatto che il termine “negligence”, tradotto letteralmente, significa
mancanza di diligenza, trascuratezza, disattenzione, imprudenza; in quest’accezione di significato
esso viene utilizzato in relazione a tutte le fattispecie di illecito per indicare la sussistenza di un
comportamento non scrupoloso, fonte di danno per un altro soggetto.

10
Una parte della dottrina comparatistica ritiene che il tort of negligence debba essere
considerato come l’omologo delle disposizioni generali derivate dalla Lex Aquilia. In
questo senso, cfr. P.G. Monateri, Responsabilità civile in diritto comparato, in Dig. IV,
disc. piv. Sez. civ., vol. XVII, Torino, 1998, p. 17.
11
Cfr. P. Gallo, Tipicità ed atipicità dell’illecito in Common law, in Atlante di diritto
comparato, op. cit., p. 148.

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(L. 22.04.1941/n. 633)

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Dobbiamo perciò distinguere tale uso generalizzato del concetto di negligence dall’utilizzo
dell’espressione finalizzata ad affermare la sussistenza della fattispecie di illecito recante la
medesima denominazione.
Più in chiaro, non ogni “comportamento negligente”, cioè non scrupoloso, comporta
l’affermazione di un tort of negligence.
Per configurare quest’ultimo, infatti, sono richiesti cinque principali elementi e cioè:
a) l’esistenza di un duty of care, nel senso che al danneggiante deve essere imposto lo
specifico dovere di adottare un comportamento conforme alla normale diligenza nei confronti di
tutti i potenziali danneggiati;
b) la violazione di tale duty of care;
c) il danno;
d) il collegamento causale tra la violazione del dovere di diligenza e il danno, nel senso che
quest’ultimo deve configurarsi come una conseguenza ragionevolmente attribuibile al
comportamento scorretto del danneggiante;
e) l’inesistenza di cause di giustificazione o di concorso di colpa del danneggiato.
Indubbiamente la peculiarità del tort of negligence risiede nel concetto di duty of care.
Rispetto a quest’ultimo, il primo e problema consiste nell’accertare pregiudizialmente la sua
sussistenza in termini astratti.
In altre parole, mentre nell’area continentale, l’indagine è prioritariamente volta alla verifica
dell’esistenza di una situazione giuridicamente protetta di cui risulti titolare il danneggiato e che sia
stata lesa dal danneggiante, nel Common law inglese, invece, il primo passo da compiere in fase di
accertamento della responsabilità del convenuto è quello diretto a stabilire la sussistenza di uno
specifico dovere di diligenza gravante in capo a quest’ultimo.
Tale osservazione è importante perché, sebbene non si possa negare che ciascun dovere di
diligenza è pur sempre speculare all’esistenza di una situazione giuridicamente protetta (diritto o
semplice interesse), cambia tuttavia il modo di impostare il ragionamento giuridico e la costruzione
della stessa fattispecie dell’illecito, a seconda che si privilegi l’accertamento pregiudiziale dell’uno
o dell’alto dei predetti elementi (diritto oppure obbligo).
Più in chiaro, quando – come nel caso del diritto inglese – il punto di partenza è costituito
dalla necessità di dichiarare la presenza di un duty of care, non solo vi sarà maggiore attenzione
verso la posizione (e le argomentazioni) del preteso danneggiante, ma soprattutto si impiegherà

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estrema cautela nell’espandere eccessivamente il numero dei doveri di diligenza, onde evitare di
creare un clima di “proibizionismo”.
Ciò spiega, in qualche misura, anche la ritrosia dei giuristi inglesi al riconoscimento di
nuove ipotesi di responsabilità civile e di precisi doveri di comportamento. Al contempo, e per lo
stesso motivo appena indicato, si riscontra la loro avversione alla formulazione di una regola
generale ed onnicomprensiva e la propensione a preferire ancora il tradizionale metodo casistico.
Ne consegue che le varie fattispecie di “duty of care” sono state definite a poco a poco,
attraverso “stratificazioni successive” di regole derivanti dai precedenti giudiziari, dalle prassi
vigenti nei vari settori, nonché dall’esperienza pratica.
Questo modo di procedere non impedisce tuttavia di tracciare delle linee comuni all’intera
categoria. In particolare, si ritiene che ciascun duty of care debba essere:
a) prevedibile, nel senso che tale dovere di diligenza si configura solo se risulti alquanto
evidente che dal comportamento tenuto possa conseguire un danno. La prevedibilità dipende da una
serie di elementi di fatto (circostanze di luogo e di tempo) ivi inclusi i rapporti tra le parti;
b) attivo. Di norma, il dovere di diligenza non è correlato ad obblighi negativi di “non
fare”, salvo le ipotesi di misure precipuamente rivolte alla alla sicurezza altrui;
c) collegato alla protezione di interessi giuridici di particolare importanza –tra cui in
primis la vita, l’integrità fisica e la proprietà – e non a qualsiasi interesse;
d) volto a tutelare alcune determinate categorie di soggetti e non genericamente l’intera
collettività.
Ad ogni modo, spetta al giudice valutare – sulla base dei predetti criteri – se esista o meno
un dovere di diligenza del (presunto) danneggiante nei confronti del danneggiato e se esso sia stato
concretamente violato. Tale giudizio si fonda sul confronto tra lo standard di diligenza
normalmente richiesto nello svolgimento di una certa attività e la condotta concretamente tenuta
dall’autore del danno.
Similmente a quanto accade in Civil law, per valutare la diligenza si fa riferimento alla
figura dell’uomo medio (reasonable man). Tuttavia, poiché in Common law non esiste una vera e
propria distinzione tra elementi oggettivi (condotta, causalità, danno) ed elementi soggettivi (colpa,
dolo) dell’illecito, la semplice inottemperanza di un comportamento dovuto determina
automaticamente la sussistenza di una responsabilità, ovvero – più precisamente – genera una
presunzione di responsabilità del convenuto (massima della res ipsa loquitur, espressione con la
quale si indica che “i fatti parlano da sé).

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In sostanza, affinché nasca l’obbligo di risarcimento in capo al convenuto in giudizio, basta


perciò che l’attore dimostri che dalla violazione di uno standard di diligenza gli sia derivato un
danno.
Per quanto riguarda invece il problema dei danni risarcibili, v’è da dire che anche in questo
caso si fa ricorso al concetto di prevedibilità (foreseeability) già visto a proposito della valutazione
dell’esistenza del duty of care.
Da questo punto di vista non vi è alcuna differenza rispetto alla valutazione dei danni
derivanti da responsabilità contrattuale, diversamente da quanto accade nel nostro ordinamento (cfr.
art. 1225 c.c.).
Infine, per completare l’esame della law of torts inglese, occorre fare accenno alle ipotesi di
responsabilità cosiddetta aggravata od oggettiva.
Anche in questo caso, la differenza più evidente rispetto ai sistemi continentali è l’assenza di
un dettato legislativo che stabilisca, in senso generale, la responsabilità di un soggetto per i danni
prodotti da persone o cose sottoposte alla sua sorveglianza e da lui dipendenti. Tuttavia, seppure
attraverso procedimenti più lunghi e tortuosi, la giurisprudenza inglese ha raggiunto in questo
campo risultati sostanzialmente non dissimili, dall’esperienza continentale.
Fin dalla metà dell’Ottocento, infatti, è stata affermata la responsabilità oggettiva (strict
liability) del proprietario per il danno arrecato da cose presenti sul suo fondo 12 e una soluzione
analoga è stata adottata anche con riguardo agli animali domestici. Per quanto riguarda la
responsabilità dell’impresa per i prodotti difettosi, grande importanza viene attribuita alla decisione
Donoghue v. Stevenson (1932) con la quale fu affermata la responsabilità del produttore verso il
consumatore per quei beni che quest’ultimo non poteva previamente ispezionare (perché chiusi in
una scatola, in una bottiglia o altro contenitore). A ben guardare, a partire da questa pronuncia si è
in pratica affermato che ciascuna impresa ha un duty of care verso il pubblico, con la conseguenza
che tale fattispecie di illecito si è evoluta seguendo lo schema del tort of negligence, sopra
analizzato.
Nel caso di danni causati da assistenti o dipendenti, si parla, invece, di responsabilità vicaria
(vicarius liability). Riguardo a quest’ultima si notano significative divergenze concettuali e,
conseguentemente pratiche rispetto ai sistemi di Civil law dovute al fatto che in Common law tale
tipo di responsabilità viene collegata all’esistenza, espressa o implicita, di un rapporto di agency

12
Cfr. il caso Rylands v. Fletcher per il quale si rinvia a P.G. Monateri, Responsabilità
civile in diritto comparato, in Dig. IV, disc. piv. Sez. civ., vol. XVII, Torino, 1998, p. 21.

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(figura contrattuale assimilabile al nostro mandato). Ciò comporta, dunque, che nell’accertamento
della responsabilità di “padroni” e committenti si finisce inevitabilmente per involgere questioni
propriamente contrattuali, con tutto ciò che ne consegue relativamente alla valutazione dei poteri
effettivamente conferiti e degli eventuali vantaggi conseguiti da ciascuna parte.

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5 Il modello statunitense.
Il sistema di responsabilità che si è affermato negli USA si differenzia da quello inglese
soprattutto con riferimento alle ipotesi di responsabilità oggettiva, aggravata o per fatto altrui.
Mentre nel sistema inglese le ipotesi che ricadono sotto tale disciplina sono limitate, negli Stati
Uniti, invece, nonostante la medesima base di partenza nel tort of negligence, esse hanno avuto
sviluppi assai più vasti ed incisivi.
In verità, lo stesso tort of negligence ha avuto un’evoluzione alquanto differente. Negli
USA, infatti, si ritiene che alla base di questo tort non vi è (o, meglio, non può esservi) alcun
preciso rimprovero di ordine morale/sociale, per cui ciò che conta è soltanto che vi sia stata
un’oggettiva violazione di un comportamento dovuto.
Da qui discende un importante corollario: la negligence deve essere provata dal danneggiato;
tuttavia quando l’evento dannoso è del genere che solitamente non si verifica quando il
comportamento è diligente, grazie al principio della res ipsa loquitur (i fatti parlano da sé), la
violazione dello standard di diligenza si presume. Tale principio ha trovato larga applicazione
soprattutto nel campo delle attività di impresa al fine di affermare la responsabilità di quest’ultima
per i danni arrecati nell’esercizio delle relative attività.
In secondo luogo, a differenza che in Inghilterra, i giudici fanno ampio ricorso alla
legislazione esistente per affermare l’esistenza di un duty of care oppure per desumere da essa lo
standard di diligenza imposto al danneggiante 13 . È evidente che con tale meccanismo si
avvantaggia la posizione del soggetto danneggiato il cui onere probatorio risulterà notevolmente
alleggerito dovendo questi semplicemente dimostrare che vi sia stato un comportamento difforme al
comando normativo.
Vi è, infine, un altro aspetto significativo che differenzia il sistema della responsabilità civile
statunitense non solo da quello inglese ma da tutti i sistemi finora esaminati: il risarcimento del
danno.
Mentre negli ordinamenti precedentemente trattati, la condanna dell’offensore al
risarcimento mira, in buona sostanza, a ripristinare lo status quo ante attraverso l’equivalente

13
Nell’ordinamento inglese, salvo espressa volontà del legislatore, si rifugge dalla
cosiddetta statutory negligence ovverosia dalla responsabilità civile fondata sulla
violazione di un comando normativo (statute). Diversamente, in altri ordinamenti si fa
ampio ricorso alle fonti di vario livello (leggi, decreti, regolamenti) al fine di individuare un
sicuro indice di antigiuridicità del comportamento tenuto dal danneggiante.

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monetario, il diritto americano mira anche ad una funzione “punitiva” del danneggiante che
persegue il doppio scopo di deterrenza sia nei confronti di quest’ultimo, scoraggiandolo dal
compiere ulteriori illeciti che nei confronti degli altri consociati o operatori del settore.
In effetti, con i punitive (o exemplary) damages – i cui importi si aggirano spesso su svariati
milioni di dollari – si mira a sanzionare “esemplarmente” il danneggiante al fine di reprimere il
comportamento scorretto e di evitare pro futuro che altri indulgano in pratiche simili: ciò accade
soprattutto in relazione ad attività imprenditoriali altamente lucrative.
Con tali affermazioni si intende sottolineare che dire che i bersagli preferiti di queste
liquidazioni miliardarie sono innanzitutto le grandi imprese che, potendo contare su ingenti risorse
economiche, sono maggiormente portate ad applicare una calcolata negligenza nel processo
produttivo, al fine di limitare i costi di produzione a danno dei consumatori e di privilegiare il
profitto rispetto alla sicurezza della predetta categoria 14 .

14
Il presente par. riproduce quanto scritto da V. Zeno Zencovich, La responsabilità civile,
op. cit, p.287.

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