Direito Constitucional

Professor Marcelo Novelino

04/08/2006 - Aula 1

ACOMPANHAR OS INFORMATIVOS DO STF (COMEÇAR PELO MAIS RECENTE E

VOLTAR AOS ANTERIORES).

CONSTITUIÇÃO COMENTADA QUE ESTÁ NO SITE DO SUPREMO.

CONSTITUIÇÃO

CONCEPÇÕES DE CONSTITUIÇÃO

1. Concepção Sociológica
Ela é defendida por um alemão chamado Ferdinand Lassale. Ele explicita
acerca da Constituição Escrita e da Constituição Real.
Essa concepção é chamada de Sociológica porque é uma visão sobre os
fatos sociais. E, para ele, a Constituição Real irá prevalecer sobre a Escrita
(também chamada de "Folha de Papel" – a denominação Constituição como
"Folha de Papel" foi trazida por ele ao afirmar que só terá validade quando a
Constituição Escrita se aproximar da Constituição Real).
Constituição Real ou Efetiva é a soma dos fatores reais de poder
que regem uma determinada nação.

2. Concepção Política
Tem como principal expoente o Carl Schmitt. Definia a Constituição com
cunho político.
Concepção política é apenas aquilo que decorre de uma "decisão
política fundamental" que a antecede.
Na visão dele, todo o restante que não decorre dessa decisão política
fundamental são leis constitucionais.

3. Concepção Jurídica
Seus expositores são Hans Kelsen (austríaco, todos os demais expoentes
das três concepções são alemães) e Konrad Hesse.
Para eles a Constituição é como as demais leis, mas esta no topo do
ordenamento jurídico. Ela diz aquilo que deve-ser e não aquilo que é. Por isso,
ela não encontra o seu fundamento na sociologia ou na política, mas no jurídico.
A Constituição possui uma "força normativa" capaz de conformar a
realidade, bastando que exista "vontade de constituição" (vontade por parte
daqueles que detêm o poder de cumprir a Constituição).

4. Concepção Culturalista
Ela é uma síntese das concepções anteriores.
Esta concepção remete ao conceito de Constituição Total - seria uma
constituição vista sob os prismas sociológico, político e jurídico.
 Para a Concepção Culturalista, a Constituição ao mesmo tempo em que é
condicionada pela realidade é também condicionante desta. Toda
Constituição é fruto da cultura do povo. Contudo, quando ela entra em vigor, ela
altera a cultura em face das regras trazidas. Por isso, além de ser condicionada,
ela também condiciona.

Concepção Quanto ao Papel

Constituição Lei – defende a constituição como uma Lei como outra

qualquer, não existe supremacia. Encontra-se no mesmo nível das outras leis, não
é capaz de conformar a atividade legislativa. Seu papel é estabelecer diretrizes.

Constituição Fundamento ou Total – serve de fundamento não só das

atividades estatais, mas também de toda atividade social. A lei seria considerada
suficiente para ordenamento jurídico e o legislador não teria margem para editar
leis, poderia tão somente aplicá-las.

Constituição Moldura – a constituição estabelece apenas a “moldura” para

legislação e o legislador teria ampla desenvoltura para legislar dentro dos limites
desta “moldura”. No controle de constitucionalidade é verificado apenas “se” o
legislador agiu dentro desta moldura e não “como” agiu.

CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES

1. Quanto à origem
De onde ela se originou, que tipo de poder constituinte foi o responsável
pela sua criação.

1.1. Constituições democráticas, populares, votadas, promulgadas,

dogmáticas
O titular do poder constituinte é o povo. É aquela exercida por
representantes do povo (ela é feita por representantes do povo - mas só esse
primeiro requisito não é suficiente).
O segundo requisito é que os representantes sejam eleitos para o fim
específico de elaborar a Constituição. É a chamada Assembléia
Constituinte.
Requisitos:
• representantes do povo;
• fim específico de elaborar a Constituição.

1.2. Constituições outorgadas ou impostas

Constituição Cezarista é uma constituição outorgada, mas submetida a
plebiscito (anterior) ou referendo (posterior). E ela não deixa de ser outorgada
em face dessa consulta, mas é apenas uma tentativa de dar legitimidade à
Constituição.
A consulta feita não a torna uma constituição democrática pelo simples fato
de que ela não foi feita por representantes do povo.
1.3. Constituição pactuada
Fruto de um pacto entre o rei e a assembléia.

2. Quanto ao modo de elaboração

2.1. Constituições dogmáticas

Aquelas que surgem de uma só vez. São frutos de dogmas vigentes em um
determinado Estado e em um determinado momento.
Ela sempre vai ser escrita. Isso porque a costumeira surge lentamente a
partir do acontecimento dos fatos.

2.2. Constituições históricas

Elas vão se formando lentamente através do tempo. Ex.: Constituição da
Inglaterra.
Vão se formando através de documentos escritos, de decisões judiciais. É a
Constituição costumeira.

3. Quanto à elasticidade ou plasticidade

Critério que analisa a estabilidade da Constituição, o grau de dificuldade de
se alterar a Constituição.

3.1. Constituições imutáveis ou fixas

Só tem valor histórico porque não existem mais no mundo. Elas não podiam
ser mudadas. Exs.: Código de Hamurabi, Lei das XII Tábuas.

3.2. Constituições rígidas

Elas têm uma plasticidade menor e uma estabilidade maior. Do ponto de
vista jurídico toda a Constituição rígida ela é escrita.
Possui um processo mais solene, um processo mais árduo do que o
processo legislativo ordinário. Ex.: prazos mais dilatados, debates mais amplos.
A Constituição super-rígida é a rígida com cláusulas pétreas, mas a rígida
pode ou não ter cláusulas pétreas. É Alexandre de Moraes que assim a denomina.
Mas esta classificação não é tão usual.
Cláusulas pétreas é o núcleo essencial da Constituição que lhe confere
identidade material, razão pela qual não poderá ser restringido (núcleo essencial)
ou abolido pelo poder reformador.
A nossa Constituição é rígida ou super-rígida, como exposto por
Alexandre de Moraes.

Processo de elaboração da Emenda

Art. 60 - DECORAR!!!
§2°. O quorum da EC é de 3/5 (60%). São dois turnos de discussão e
votação.

Processo de elaboração das Leis Ordinárias

Art. 47 - DECORAR!!! É a regra geral de deliberação do Congresso
Nacional, salvo se houver expressa disposição constitucional em sentido
contrário.
 O quorum de votação da LO e da LC é o mesmo (MAIORIA ABSOLUTA - e é
o quorum de todas as deliberações), a diferença está no quorum de aprovação:
LO - maioria relativa ou simples; LC - maioria absoluta.
O quorum de votação é o numero mínimo de parlamentares que tem de
estar presentes no plenário. Portanto, diferente do quorum de aprovação.

Quorum de
Quorum de aprovação
votação
EC Maioria absoluta 3/5 (60%)
LC Maioria absoluta Maioria absoluta (+50%)
Maioria relativa (+50%
LO Maioria absoluta
presentes)

3.3. Constituição flexível

Não existe diferença entre alterar a Constituição e alterar uma lei. O
processo legislativo é o mesmo.
Não existe PODER REFORMADOR quando a Constituição é flexível.
Não há supremacia formal da Constituição e, conseqüentemente, não há
hierarquia de normas e Controle de Constitucionalidade.

3.4. Constituição semi-rígida

Quando as normas de caráter constitucional são alteradas de maneira
diversa das normas que estão na constituição. Então, as normas constitucionais
são alteradas de maneira mais árdua e as demais normas constantes na
constituição, pelo processo de LO, por exemplo.

4. Quanto ao conteúdo.

4.1. Constituição em sentido material

Está relacionada à matéria, conteúdo, substância. Quais, portanto, são as
matérias típicas de Constituição? São DEO.
D - direitos fundamentais
E - estrutura do Estado
O - organização dos Poderes
Constituição em sentido material é aquela que tem como conteúdo apenas
estes assuntos (ela só tem normas realmente constitucionais).

4.2. Constituição em sentido formal

É aquela feita por um processo diferenciado em relação às leis.
A Constituição não é identificada pelo conteúdo, mas pela forma que foi
elaborada.
A nossa Constituição está inserida aqui porque não importa o que está
dentro dela, mas basta estar inserida na Constituição. É uma norma formalmente
constitucional.
O art. 1° é materialmente constitucional (estrutura do Estado) e também
formalmente constitucional (porque está na Constituição)
O art. 242 (fala do Colégio Pedro II) não é materialmente constitucional (não
é DEO), mas é formalmente constitucional.
5. Quanto à função ou estrutura

Classificação de Canotilho:

5.1. Constituição Garantia ou Constituição QUADRO

É aquela que assegura as liberdades impedimentos (negativas porque
exigem uma abstenção e não uma atuação do Estado), além dos princípios
materiais estruturantes.
Princípios materiais estruturantes são aqueles princípios que estruturam o
Estado, correspondem ao alicerce (art. 1°).
Arts. 1°, 3° e 4° - ATENÇÃO!!!
Art. 1° - há normas de eficácia plena. Fundamentos do Estado brasileiro,
inerentes à estrutura do Estado.
Art. 3° - objetivos fundamentais, ou seja, metas a serem alcançadas pelo
Estado. Não é uma norma de eficácia plena, mas programática.
Art. 4° - princípio de Direito Internacional.
Então, a Constituição Garantia assegura:
• liberdades impedimentos;
• princípios materiais estruturantes.

5.2. Constituições dirigentes ou programáticas

Dirige os rumos do Estado. Quais são as normas que dirigem os rumos do
Estado? São as normas programáticas, por isso é chamada também de
Constituição Programática. São programas de ação a serem desenvolvidos pelo
Poder Público.
Constituição de normas fim e normas tarefas.
A Constituição Dirigente não dirige os rumos do Estado e o Poder Público,
apenas implementa programas e tarefas a ser seguidos pelo estado.
Normas programáticas estabelecem OBRIGAÇÃO DE RESULTADO, mas
como serão alcançados quem decide é o Poder Público (como implementar esses
objetivos).
Nessa Constituição, alem dos conteúdos da Garantia, também tem
as normas programáticas.
Ressalte-se que uma Constituição não pode ser Garantia e Dirigente porque
está dentro da mesma classificação, ou é uma ou outra. A nossa é Dirigente,
porque além de ter os requisitos da Garantia, ainda tem as normas
programáticas.

A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 é:

• Escrita (não obstante ser escrita, ela tem elementos não escritos -
costumes, por exemplo);
• Codificada (não está consagrada em leis esparsas);
• Democrática ou popular;
• Dogmática;
• Rígida ou super-rígida (segundo Alexandre de Moraes);
• Formal (em sentido formal);
 • Prolixa ou analítica ou regulamentar (não é uma constituição concisa,
clássica, porque trata de matérias alheias à constituição);
• Dirigente;
• Eclética (formada por várias ideologias, diferente da ortodoxa que é
formada apenas por uma).

Constituição Dúctil (“mite”) – “constituição suave”. Estabelecem apenas uma

plataforma a partir da qual os poderes poderem atuar.

SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO

Pode ser vista sob dois aspectos:

SUPREMACIA MATERIAL

Relacionada à matéria, conteúdo. É, portanto, supremacia de conteúdo. Ela

tem conteúdo superior ao das demais leis. É uma característica presente em
todas as Constituições.
Contudo, ela não tem relevância jurídica, ela só importa no campo
sociológico.

SUPREMACIA FORMAL

Está relacionada à forma. Uma Constituição tem supremacia formal quando

ela é rígida. Então, o PRINCÍPIO DA SUPREMACIA FORMAL decorre da
rigidez da Constituição e, necessariamente, ela tem de ser ESCRITA.
Uma norma é superior quando ela é o FUNDAMENTO DE VALIDADE da
norma inferior:
• quando ela determina a forma de elaboração da norma inferior; ou
• quando determina o conteúdo.
É esse o critério para o estudo da hierarquia das normas.

Pirâmide de Kelsen

CF/88 / EC
Tratados – direitos
humanos (status de EC)*

Atos normativos primários

(Art. 59, exceção EC)
Tratados (status de LO)*

Atos normativos secundários

(Decretos/Regulamentos)

* Art. 5º, §3º transcrito abaixo.

 Emendas Constitucionais. Não existe hierarquia entre normas da
Constituição (originárias ou derivadas, direitos fundamentais ou não - eles não
são superiores aos demais direitos constitucionais por serem fundamentais -,
cláusulas pétreas ou não - não estão acima das demais, hierarquicamente falando
- princípios e regras - não há hierarquia entre eles).
Michel Temer fala que o que é inferior à Constituição não é a EC, mas a PEC
(a proposta de Emenda). A partir do momento que esta PEC for aprovada, essa
emenda passa a ter a mesma hierarquia da CF. A Emenda pode ser objeto de
controle de constitucionalidade? Pode porque a PEC não obedeceu alguma norma
estabelecida pela CF, enquanto a PEC pode.
O conteúdo do Decreto se subordina ao conteúdo das leis. Para ser inserido
na pirâmide, dependerá do seu conteúdo, do que ele está regulamentando. Aí
poderíamos inseri-lo ou nos atos primários ou nos secundários.
O art. 59 explicita somente a Resolução da Câmara, Senado e Congresso
Nacional. Contudo, as demais Resoluções também podem ser inseridas, vai
depender do que ela trata e a partir daí inseri-la nos primários ou secundários.
Até uma Portaria pode ser inserida nos atos primários, se não houver nada
entre ela e a Constituição, assim ela será.
Se os tratados tiverem forma de EC (3/5 em dois turnos), terão status de EC
(mas não estarão inseridos no texto constitucional); mas se for aprovado como
LO, terá status de LO. Assim como se deu com o Pacto de São José de Costa Rica
que tem status de Constituição (aprovado pela forma da EC), mas não está
inserido na Constituição, mas é formalmente constitucional.

Art. 5°, §3° Os tratados e convenções internacionais sobre direitos

humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso
Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos
respectivos membros, serão equivalentes às emendas
constitucionais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de
2004)

Lei Ordinária x Lei Complementar

LC LO
Quorum de
Maioria absoluta Maioria relativa
aprovação
Matéria Reservada Residual

Não há hierarquia - defensores Celso Bastos e Michel Temer.

Há hierarquia - Pontes de Miranda, Alexandre de Moraes. Argumentos:
• A LC vem antes da LO com base na posição topográfica na
Constituição.
• A LC tem um processo mais difícil para sua aprovação em relação à
LO (quorum qualificado da LC).
 • A LC tem campo reservado, enquanto a LO tem campo residual.
A LC pode tratar de matéria de LO sem ser invalidada por uma questão de
economia legislativa. E, formalmente, ela é LC, mas materialmente é uma
LO. Nesse caso, a LC pode ser revogada por LO (porque ela é apenas
formalmente LC).
STJ - no Direito Tributário, há hierarquia (art. 146, porque as normas gerais
são estabelecidas por lei complementar).
STF - mesmo no Tributário, não há hierarquia. Conflito entre LO e LC não se
resolve pela hierarquia porque são campos materiais distintos. Por não haver
hierarquia, o conflito se resolve pela Constituição (ADI), porque uma das duas
invadiu o âmbito de competência da outra.

Lei Federal x Lei Estadual x Lei Municipal

U E M
LF LE LM

Art. 24 - Competência Legislativa Concorrente - repartição vertical - condomínio

legislativo - o Estado tem que obedecer ao conteúdo elaborado pela Constituição.

EC 45 - passou a competência para julgar conflito entre LF e LM para o STF,

porque o conflito não se resolve pela hierarquia - a LF não é superior a LM (STJ) -,
mas pela Constituição (STF).

NORMAS HIPOTÉTICAS FUNDAMENTAIS

Onde está o fundamento da Constituição? Por que se deve obedecer-lhe?
Segundo Kelsen (e é sua criação), o fundamento da Constituição está em
uma norma hipotética que se encontra acima da Constituição e essa norma existe
para todos a obedeçam. Essa norma é pressuposta, a sociedade pressupõe que
ela exista para que todos a obedeçam