FIDEICOMISOS PUBLICOS COMO HERRAMIENTAS

PARA EL DESARROLLO NACIONAL

Por Jaime Dunn De Avila1

La figura jurídica del fideicomiso público como herramienta estatal, se usa cada
vez más en Latinoamérica como un instrumento para conseguir el desarrollo
local, especialmente en grandes proyectos de infraestructura nacional. Como
veremos más adelante, el fideicomiso ha sido comprobado como una
herramienta que permite al sector público obtener y otorgar el financiamiento
para obras de infraestructura sin aumentar la presión fiscal, con altos niveles de
eficiencia, reducción de costos, y principalmente de transparencia.
Conceptualmente debemos entender que la palabra “fideicomiso” proviene de
la palabra “fiducia” que significa confianza, y por lo tanto sea para fideicomisos
privados o públicos, esta figura demanda y proporciona mucha transparencia
en su constitución y manejo. Es por eso que la utilización del fideicomiso, se
ha convertido en uno de los mecanismos de control y financiamiento más
importantes de las últimas décadas.

El fideicomiso es una figura jurídica que permite aislar bienes, flujos de fondos,
negocios y derechos entre otras cosas, en un patrimonio autónomo
independiente y separado con una finalidad clara y precisa. Su equivalente
anglosajón es el trust y cuenta con antiguas raíces en el derecho romano.

El fideicomiso ha sido por muchos años un mecanismo utilizado únicamente en

el sector privado con resultados importantes. Sin embargo, la aparición del
fideicomiso “público” conformado por el Estado como instrumento de ejecución
e implementación de políticas del Poder Ejecutivo para bien de la sociedad, no
se dejó esperar. En EEUU bajo el derecho anglosajón, podemos ver que la
administración pública recurre al trust en forma apreciable. Por ejemplo es
notable la utilización masiva de trust funds que canalizan los ingresos y
egresos del seguro social. Los fondos de carretera (highway trust fund) son
figuras fiduciarias bajo el control del Tesoro, al igual que el trust fund de becas
educacionales constituido en 1991 por el gobierno federal de los EEUU. En el
caso de la crisis de las entidades de ahorro y crédito (savings and loans) de
mediados de los años noventa, en EEUU se destaca la creación de la
Resolution Trust Corporation en 1989, una gigantesca y masiva figura fiduciaria
estatal de $us 394 billones para la reestructuración y liquidación de 747
entidades financieras que entraron en crisis a finales de los años ochenta.

En Latinoamérica, el fideicomiso público constituido a favor del Estado, ha

tenido su origen en Méjico mediante la Ley Orgánica de la Administración

1
Es Gerente General de NAFIBO Sociedad de Titularización, filial del Banco de desarrollo productivo
(BDP SAM) y profesor de titularización y fideicomisos del Congreso Latinoamericano de Fideicomiso de
la Federación Latinoamericana de Bancos.
Pública y Ley Federal de Entidades Paraestatales. En la Argentina, el
fideicomiso público se desarrolla a partir de la Ley 24441 en 1995. Es así que
en ambos países, los fideicomisos Estatales se han convertido en instrumentos
primordiales y muy efectivos del poder Ejecutivo, para impulsar las áreas
prioritarias del desarrollo. La misma utilidad se ha visto en los últimos años en
el Perú, Chile, Colombia, Brasil, Uruguay y recientemente en Bolivia.

Es así que desde mediados de los años noventa, Latinoamérica a

experimentado un uso cada vez mayor del fideicomiso público, especialmente
desde la crisis del 2001, cuando ante la falta de liquidez, se dio un vertiginoso
crecimiento de la demanda de alternativas de fuentes de financiamiento y
mecanismos de seguridad para proteger recursos de interés público, quedando
claro que el fideicomiso es una herramienta dúctil que se puede adaptar tanto
al ámbito público como privado y ofrece mayor seguridad y garantías porque
genera un patrimonio especial de objeto único, aislado y regulado garantizando
la transparencia y eficiencia del uso de los fondos. Lo que se traduce, para el
sector público y privado, en una manera de hacer las obras más rápido y de un
modo más seguro.

En Bolivia la figura del fideicomiso se encuentra establecida en el Código de

Comercio. De acuerdo al Art. 1409 una persona llamada fideicomitente,
transmite uno o más bienes a un Banco, llamado fiduciario, quien se obliga a
administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada en
provecho de aquél o de un tercero llamado beneficiario.

Los bienes objeto de fideicomiso constituyen un patrimonio autónomo y sólo

garantizan las obligaciones derivadas del fideicomiso o de su ejecución.

Por su parte el fiduciario, actuando como buen padre de familia, debe realizar
diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad
del fideicomiso, además de ejercitar personería para la protección y defensa de
los bienes en fideicomiso contra actos de terceros, del beneficiario o del mismo
fideicomitente.

Por otro lado el beneficiario tiene derecho a exigir al fiduciario el fiel

cumplimiento de sus obligaciones y en su caso, hacer efectiva la
responsabilidad por el incumplimiento de ellas, mientras que el fideicomitente
tiene derecho a exigir rendición de cuentas sobre el uso de los bienes
fideicometidos.

Dicho lo anterior se debe entender también desde el punto de vista financiero y

contable, que el fideicomiso es un patrimonio de afectación creado por un
contrato que permite afectar un bien o conjunto de bienes (presentes o
futuros), para el cumplimiento de un cierto destino dentro de un tiempo
predeterminado.
Esto significa financieramente que el fideicomiso debe incorporar
contablemente lo que legalmente se ha hecho. Por el Activo debe registrar el
bien recibido, o en caso de flujos futuros a ser recibidos, debe registrar
contablemente ese “derecho” a recibir ese flujo. Por el pasivo o por el
patrimonio, según corresponda, el fideicomiso debe registrar contablemente la
obligación que se tiene con cargo a esos recursos.

Es así que todo fideicomiso al tener contablemente sus registros, hace posible
que se pueda establecer el cumplimiento o no de su objeto y realizar todas las
inspecciones y fiscalizaciones a la que esté sujeto. Todo esto, hace del
fideicomiso una figura altamente transparente y clara en la ejecución del
mandato fiduciario. Es justamente por esa razón, que en muchos países de alta
experiencia fiduciaria, el fideicomiso es la herramienta de mayor utilización y
preferencia para la aplicación de recursos públicos, que por su naturaleza,
requieren de un alto nivel de control y transparencia.

Para entender la diferencia entre los que es un “fideicomiso privado” y un

“fideicomiso público”, debemos tomar en cuenta los siguientes aspectos: en el
fideicomiso público el fideicomitente es siempre el Estado y los fines que se
persiguen serán siempre de “interés público” b) Como el fideicomiso carece de
personería jurídica y el fideicomitente es el Estado, es vital su conformación
mediante un mandato a través de un instrumento legal de alto rango, como lo
es un decreto supremo, que autorice la constitución del “fideicomiso público” c)
por ser un instrumento de interés estatal, es perfectamente aceptable y muy
normal, que el fiduciario sea una institución bajo el control de la administración
pública.

Es así que el fideicomiso público, se debe considerar, a todos los efectos como
un medio auxiliar de la acción del Gobierno en el ámbito del Poder
Ejecutivo. Por lo tanto, los fideicomisos públicos deben estar sujetos al control
de los mismos órganos internos y externos que actúan respecto de la
administración pública, y los bienes transmitidos en propiedad fiduciaria se
deben regir por las leyes, decretos y resoluciones vigentes para el manejo de la
cosa pública.

A continuación podemos apreciar algunos ejemplos concretos de la utilización

reciente de la figura del fideicomiso público:

México: El 13 de junio de 2007, mediante decreto supremo se ordena la

constitución de un fideicomiso público denominado ProMéxico sectorizado a la
Secretaría de Economía, mediante el cual se debe coadyuvar en la conducción,
coordinación y ejecución de las acciones que en materia de promoción al
comercio exterior y atracción de inversión extranjera directa realicen las
dependencias y entidades de la Administración Pública Federal, además de
promover y apoyar la actividad exportadora y la internacionalización de las
empresas mexicanas, a través de medidas que reordenen, refuercen, mejoren
e innoven los mecanismos de fomento a la oferta exportable competitiva,
principalmente de las pequeñas y medianas empresas.

Argentina: La Municipalidad de General Pueyrredón y el BAPRO (Banco

Provincia de Buenos Aires) firmaron en este mes de febrero de 2009 un pre-
acuerdo para constituir un fideicomiso por $us 30 millones que será utilizado
para mejorar las calles de Mar del Plata. Esto dentro de un programa
gubernamental de fideicomisos públicos que a partir del 2009 abarcaría a un
total de 134 municipios más.

Adicionalmente en la Argentina, se puede apreciar la constitución de los

siguientes fideicomisos públicos: el Fondo Fiduciario para el Desarrollo
Provincial creado en 1995, el Fideicomiso de Tasa sobre Gasoil del 2001, el
Fondo Fiduciario para la Reconstrucción de Empresas del año 2000, el
Fideicomiso de Infraestructura Hídrica creado el 2001 y el Fondo Fiduciario
para Subsidios de Consumos Residenciales de Gas creado mediante la Ley
25565.

El Salvador: En este país, se destacan el Fideicomiso para el Desarrollo de la

Micro y Pequeña Empresa (FIDEMYPE) creado el año 2000, el Fideicomiso
para la Conservación del Bosque Cafetalero, el Fideicomiso para el
Financiamiento Productivo el Fideicomiso Especial de Desarrollo Agropecuario
y el Fideicomiso de Apoyo a la Renovación del Parque Vehicular de
Transporte. Todos estos creados en los últimos ocho años como fideicomisos
públicos con el Estado como fideicomitente.

Costa Rica: Es otro país centroamericano donde la fiducia pública ha tenido

gran impacto en el desarrollo e implementación de proyectos de infraestructura,
como es el caso del fideicomiso PH Peñas Blancas utilizado para un proceso
de titularización para la construcción de una central hidroeléctrica con una
potencia instalada de 34.5 MW a un costo de $us70 millones. Un segundo
fideicomiso es el de PH Cariblanco con una potencia instalada de 80MW a un
costo de $us170 millones. Todos estos fideicomisos públicos han sido
promovidos por el Instituto Costarricense de Electricidad (ICE), entidad estatal
encargada de la generación y distribución eléctrica en Costa Rica.