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El presente trabajo sobre los delitos contra la libertad sexual que nuestro Código Penal
vigente tipifica, lo cual ha sido reformado ahora último incrementado las penas a
quienes infrinjan con éste bien jurídico, castigando aquellas conductas que tienen por
finalidad lograr el acceso o trato carnal con otra persona sin su consentimiento o
viciando éste.
Ante el incremento de denuncias por violación sexual y por ende los exámenes
clínicos realizados por el Instituto de Medicina Legal del Ministerio Público,
aumentaron las atenciones a 25 mil 490 revisiones de integridad sexual, durante el
año 2005. En este sentido, creemos que para un fin tan importante como es evaluar y
reprimir la conducta sexual del agente respecto a su víctima, no es muy adecuada la
conceptualización y designación que sobre estas conductas adopta nuestro código.
Es necesario destacar, que respecto a la sanción que recibirán aquellas personas que
violenten sexualmente a personas entre 14 y menos de 18 años de edad, modificada
por la ley 28704, sobre este aspecto se requiere hacer un análisis profundo teniendo
en cuenta diversas opiniones de especialistas, ya que por un lado se castiga a los
delincuentes sexuales que abusan sexualmente del de menores de edad, que en
muchas oportunidades han quedado impunes por el simple hecho de que los
violadores afirman que hubo consentimiento, sin serlo.
Por otro lado, se restringe el derecho a su libertad sexual, si estos quisieran ejercerlo,
porque se esta limitando ese derecho hasta después de cumplir la mayoría de edad.
En el caso de que dos menores de edad con consentimiento tienes relaciones
sexuales, ambos serán castigados como infractores.
Con el presente trabajo, buscamos fundamentar nuestras opiniones sobre los delitos
de acceso carnal, evidentemente existirán similitud y diferencias de opiniones, lo
cuales al final conllevan a mejorar el estudio que se hace sobre un determinado tema.
CAPITULO I
Diez Ripolles, dice que los delitos de la libertad sexual tienen dos aspectos:
Miguel Bajo Fernández, dice que la libertad sexual debe entenderse de dos maneras:
como libre disposición del propio cuerpo, sin más limitaciones que el respeto a la
libertad ajena; y como facultad de repeler .agresiones sexuales de terceros.
Esta división se hace con fines pedagógicos, ya que la libertad sexual en su vertiente
positiva como negativa no se oponen entre sí, ambos constituyen un complemento que
refleja distintos aspectos de un mismo bien jurídico.
Caro Coria, indemnidad o intangibilidad sexual, son las condiciones físicas y psíquicas
para el ejercicio sexual en libertad, las que puede alcanzar el menor de edad,
recuperar quien este afectado por una situación de incapacidad transitoria, o como
ocurre con los retardados mentales, nunca lo obtendrían.
La indemnidad o intangibiliad sexual es el verdadero bien jurídico que se tutela con las
conductas delictivas previstas en los tipos penales. Se relaciona con la necesidad de
proteger y garantizar el desarrollo normal del ámbito sexual de quienes no han logrado
madurez suficiente, como es el caso de los menores y los incapacitados, por tanto el
Estado debe proteger la sexualidad de las personas que por sí solas no puede
defenderlo al no tener la capacidad suficiente para valorar realmente una conducta
sexual.
3. Antecedentes históricos:
Miguel Noguera, define como "el acto sexual o análogo practicado contra la
voluntad de una persona que inclusive puede ser su cónyuge o conviviente,
mediante la utilización de violencia física o grave amenaza que venza su
resistencia.
Pedro Bodanelly, define como acto carnal con persona de uno u otro sexo,
ejecutado sin su consentimiento o en contra de su voluntad mediante violencia
real o física, como por amenaza grave o intimidación presunta.
Según El actus reus del crimen de violación bajo el derecho internacional está
constituido por la penetración sexual sin el consentimiento de la víctima,
aunque sea leve, de la vagina o el ano o cualquier objeto utilizado, o la boca de
la víctima por el pene del perpetrador.
Violación sexual
Actos contra el pudor
Seducción
1. Violación Sexual.- (170º).- El que con violencia o grave amenaza obliga a una
persona a practicar el acto sexual u otro análogo, será reprimido con pena privativa de
la libertad no menor de 4 ni mayor de 8 años.
Si la violación se realiza a mano armada y por dos o más sujetos, la pena no será
menor de 8 ni mayor de 15 años.
Con la modificatoria del Código Penal respecto a los delitos sexuales por la Ley 28251,
el delito de acceso carnal se configura cuando el agente activo haciendo uso de su
violencia o amenaza grave logra el acceso carnal vaginal, anal y bucal o análogo
(introducción de objetos o partes del cuerpo vía vaginal o anal. Con lo cual se puede
apreciar que el momen juris de delito de violación sexual, quedaba corto y no
abarcaba todo su contenido, que solo representaba el contacto sexual de la vagina o
ano del sujeto pasivo con el órgano sexual natural del sujeto activo.
Sin embargo, al haberse legislado en forma taxativa que el conducto bucal sirve para
configurar el acceso carnal, así como haberse previsto que puede hacerse uso de
cualquier otra parte del cuerpo u objetos para acceder sexualmente a la víctima.
¿Que actos semejantes a la Violación Sexual sean tratados como Actos contra
el Pudor?
3.- Seducción.- El que, mediante engaño, practique el acto sexual u otro análogo con
una persona de catorce años y menor de dieciocho, será reprimido con pena privativa
de libertad ni mayor de tres años o con prestación de servicio comunitario de treinta a
setenta y ocho jornadas.
El Engaño:
Objetivos
El año 2004 se produce una modificación respecto del concepto de violación sexual, la
cual se amplió debido a las limitaciones existentes para tipificar el delito, como fue el
caso de la persona que fue ultrajada sexualmente bajo efecto de droga, se produce
una penetración con prótesis y el juzgador se restringía a lo que describía el código
calificando como actos contra el pudor.
El 05 de abril del 2006 se producen modificaciones incrementándose las penas y por
ende con novedades que suscitado opiniones controvertidas que pasaremos describir
cada uno de los tipos penales comprendidos en los delitos contra la Libertad Sexual.
CAPITULO II
(Ley Nº 28704, que modifica artículos sobre los delitos contra la libertad sexual)
1.1.-Tipo Penal.
El que con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a tener acceso carnal por
vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes
del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, será reprimido con pena privativa de la
libertad no menor de seis ni mayor de ocho años.
2.- Si para la ejecución del delito se haya prevalido de cualquier posición o cargo que
le dé particular autoridad sobre la victima, o de una relación de parentesco por su
ascendiente, cónyuge de éste, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción o
afines de la víctima.
3.- Si fuera cometido por personal perteneciente a las Fuerzas Armadas, Policía
Nacional del Perú, Serenazgo, Policía Municipal, o vigilancia privada, en ejercicio de
su función pública.
1.3.-Acción Típica.
El comportamiento típico del delito de violación consiste en realizar el acceso carnal
con otra persona por medio de la fuerza física, o la intimidación o de ambos factores;
dicho acceso puede ser por vía vaginal, anal o bucal. También se configura el delito si
el agente realizar un acto análogo introduciendo objetos o partes del cuerpo por la
vagina o el ano de la víctima.
Se entiende por partes del cuerpo, a todas aquellas partes del cuerpo humano que
fácilmente pueden ser utilizados por el agente como elemento sustitutivo del miembro
viril para acceder a la victima: los dedos, la mano completa, la lengua, etc. Partes del
cuerpo para efectos del delito en hermenéutica, son todos aquellos miembros órganos
que tiene apariencia de pene o miembro viril a los cuales recurre el agente activo para
satisfacer su apetencia de tipo sexual.
1.4.-Tipo Objetivo.
* Sujeto activo.- De este delito puede ser tanto el hombre como la mujer.
1.5.-Tipo Subjetivo.
Para que el acceso carnal sea penalmente relevante, éste tiene que ser concretizado
con la intención por parte del agente de involucrar a otra persona en un contexto
sexual.
1.6.- Consumación.
El delito queda consumado con la penetración total o parcial del pene, objetos o partes
del cuerpo en la vagina, en el ano o en la boca de la víctima. No importa la
eyaculación, la rotura del himen, lesiones o embarazo. En el caso de la violación de
una mujer sobre un hombre, si bien ésta no puede penetrar, puede obligar a que le
penetren, para lo cual tenemos que tener en cuenta la misma regla respecto a la
introducción total o parcial del miembro viril.
1.7.- Tentativa.
Con relación a la tentativa ésta se podría dar siempre y cuando existan actos de
ejecución. Es decir, que por lo menos se haya comenzado la realización del delito. El
despliegue de actos ejecutivos de la cópula, sin que se alcance la penetración,
constituye tentativa.
El que tiene acceso carnal con la persona por vía vaginal, anal o bucal, o realiza otros
actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de dos primeras
vías, después de haberla puesto en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de
resistir, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de
quince años.
Cuando el autor comete este delito abusando de su profesión, ciencia u oficio, la pena
será privativa de la libertad no menor de doce ni mayor de dieciocho años.
La acción típica consiste en acceder carnalmente a una persona por vía vaginal, anal o
bucal, o mediante actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por la
vagina o el ano de la victima. Para lograr el acceso carnal, el violador ha debido a la
victima, previamente en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir.
El sujeto activo puede ser el hombre o mujer mayor de 18 años, mientras que el sujeto
pasivo puede ser el hombre o mujer que esté vivo y colocado en estado de
inconciencia o en la imposibilidad de resistir.
El que tiene acceso carnal con una persona por vía vaginal, anal o bucal o realiza
otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos
primeras vías, conociendo que sufre anomalía psíquica, grave alteración de la
conciencia, retardo mental o que se encuentra en incapacidad de resistir, será
reprimido con pela privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de veinticinco
años. Cuando el autor comete el delito abusando de su profesión ciencia u oficio, la
pena será privativa de la libertad no menor de veinticinco ni mayor de treinta años.
3.2. BIEN JURÍDICO.
La acción típica consiste en acceder carnalmente a una persona por vía vaginal, anal o
bucal o realizar actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por la vagina
o el ano del sujeto pasivo.
El que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos
introduciendo objetos o partes de cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un
menor de edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de la libertad.
1. Si la victima tiene menos de diez años de edad, la pena será cadena perpetua.
2. Si la victima tiene de entre 10 años de edad, y menos de 14 años, la pena será
no menor de treinta años, ni mayor de treinta y cinco.
3. Si la victima tiene entre 14 de edad y menos de 18, la pena será no menor de
veinticinco ni mayor de treinta años.
De allí que no es concebible que la libertad sexual sea el bien jurídico tutelado en la
violación de persona con enfermedad mental, en la violación de menores y en los
actos contra el pudor sexual de menores. En estos delitos lo que en realidad se
protege es la indemnidad o intangibilidad sexual de la victima.
Hoy se acepta unánimemente que el consentimiento del menor para realizar el acto
sexual es nulo y por tanto, irrelevante.
Para nuestra ley penal, el error esencial e invencible sobre el conocimiento de la edad
de la victima excluye la responsabilidad o la agravación.
CONSUMACIÓN
Respecto a la consumación, ésta se realiza con la penetración total o parcial del pene
(o cualquier parte del cuerpo o cualquier objeto) en la vagina, ano o boca del menor.
Es decir con el acceso carnal u otro acto análogo.
TENTATIVA
Será factible siempre que existan indicios e inicios del ataque al bien jurídico que la ley
protege. Por ejemplo, que un sátiro pretenda practicar el acto sexual u otro análogo a
una niña o niño o menor de dieciocho años y sea momento que le estuviera
desprendiendo de sus ropas intimas y tratando de penetrar y compenetrarse con los
órganos genitales de la victima.
* Sujeto Pasivo: Sólo puede serlo aquel hombre o mujer que está bajo dependencia,
autoridad o vigilancia del agente. Puede hallarse en un hospital, asilo o detenido o
recluido en un establecimiento penitenciario.
Nos hallamos ante un delito eminentemente doloso. El agente sabe que viola y quiere
violar a la victima. El dolo comprende, en este caso, el conocimiento del agente de la
situación de prevalencia que tiene con respecto a la victima. Sabe, por ejemplo, que
ésta se halla bajo su custodia o vigilancia (un interno de penal o con detención
domiciliaria).
Hay tentativa cuando el agente poner todas las condiciones para consumar el delito:
por ejemplo, pone al paciente del hospital, que se encuentra anestesiado, en una
posición que le permitirá introducirle una prótesis en forma de pene en el ano.
6. SEDUCCIÓN:
El que, mediante engaño tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introduce
objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, a una persona de
catorce años y menos de dieciocho años será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de tres ni mayor de cinco años.
6.2. BIEN JURÍDICO.
* Sujeto Pasivo: Debe ser una persona (hombre o mujer) que tenga la edad de 14 a 18
años.
Consiste en acceder carnalmente por vía vaginal, anal o bucal o introduciendo objetos
o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías. Esta acción debe ser llevada
a cabo mediante "engaño".
6.6. CONSUMACIÓN.
El que sin propósito de tener acceso carnal regulado por el articulo 170º, con violencia
o grave amenaza, realiza sobre una persona u obliga a ésta a efectuar sobre sí misma
o sobre tercero tocamientos indebidos en sus partes intimas o actos libidinosos
contraídos al pudor será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de cinco años.
El que sin propósito de tener acceso carnal regulado en el articulo 170º realiza sobre
un menor de catorce años u obliga a éste a efectuar sobre sí mismo o terceros.
Tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos contrarios al pudor.
Será reprimido con las siguientes penas privativas de la libertad.
1. Si la victima tiene menos de siete años, con pena no menor de siete ni mayor de
diez años.
2. Si la victima tiene de siete a menos de diez años, con pena no menor de seis ni
mayor de nueve años.
3. Si la victima tiene de diez a menos de catorce años, con pena no menor de cinco ni
mayor de ocho años.
Artículo 177°.- En los casos de los artículo 170º, 171º, 174º, 175º, 176º y 176º-A, si
los actos cometidos causan la muerte de la víctima o le produce lesión grave, y el
agente pudo prever este resultado o si procedió con crueldad, la pena privativa de
libertad será respectivamente no menor de 20 ni mayor de 25 años, ni menor de 10 ni
mayor de 20 años. De presentarse las mencionadas circunstancias agravantes en el
caso del artículo 172º, la pena privativa de la libertad será respectivamente no menor
de treinta años, ni menor de veinticinco ni mayor de treinta años para el supuesto
contemplado en su primer párrafo; y de cadena perpetua y no menor de treinta años ,
para el supuesto contemplado en su segundo párrafo.
TIPO PENAL.
HERMENÉUTICA JURÍDICA.
Antes de la modificación del artículo 178º del C.P. producida por ley N°27115 de mayo
de 1999, aparte de la manutención de la prole, este numeral disponía imperativamente
que el ejercicio de la acción penal será privada.
En efectos, desde el 18 de mayo de 1999, todos los delitos denominados sexuales sin
excepción, son perseguibles de oficio, esto es, por el Ministerio Publico, insista o no
con su denuncia primigenia, la victima.
TIPO PENAL.
El articulo 178 ? A, agregado en nuestro catálogo penal por el articulo dos de la ley
N°26293 del 14 de febrero de 1994, prescribe: El condenado a pena privativa de
libertad efectiva por los delitos comprendidos en este capitulo, previo examen médico
o psicológico que determine su aplicación será sometido a un tratamiento terapéutico a
fin de facilitar su readaptación social.
HERMENÉUTICA JURÍDICA.
Respecto a los delitos contra la libertad sexual, con las últimas modificaciones ahora
en adelante no procederá el indulto, la conmutación de pena y el derecho de gracia,
para los sentenciados por los delitos previstos en el artículo 173º y 173º-A.
Por otro lado, la Ley 28704 también publica otras modificaciones como:
Beneficios Penitenciarios,
Agravado:
Portador de ITS, a
sabiendas.
Docente o auxiliar de
educación donde estudia la
víctima.
Beneficios penitenciarios
aplica 5 x 1.
171 Violación de persona No menor de Detención Sumario
después de haberla puesto 10 ni mayor
en estado de inconsciencia de 15.
o en imposibilidad de
No menor de
resistir.
12 ni mayor
Agravado: de 18.
Si el autor abusa de su
profesión, ciencia u oficio.
Beneficios penitenciarios
aplica 5 x 1.
172 Violación de persona que No menor de Detención Sumario
padece anomalía psíquica, 20 ni mayor
grave alteración de la de 25 años.
conciencia, retardo mental o
que se encuentra en
incapacidad de resistir.
Beneficios penitenciarios
aplica 5 x 1.
173 Violación sexual a menor de
edad.
Cadena Detención Ordinario
Víctima con menos de 10 perpetúa.
años.
No menor de
Víctima entre 10 y menos 30 ni mayor
de 14. de 35 años.
No procede indulto,
conmutación, ni derecho de
gracia. Tampoco redención
de la pena por trabajo y
educación, semi-libertad y
liberación condicional.
173-A Si el resultado es muerte o Cadena Detención Ordinario
lesión grave, y el agente perpetúa.
pudo prever este resultado
o si procedió con crueldad.
No procede indulto,
conmutación, ni derecho de
gracia. Tampoco redención
de la pena por trabajo y
educación, semi-libertad y
liberación condicional.
174 Aprovecha situación de No menor de
dependencia, autoridad o 7 ni mayor
vigilancia, sobre una de 10 años e
persona colocada en un inhabilitación
hospital, asilo u otro
establecimiento similar o
que se halle detenida o
recluida o interna.
Beneficios penitenciarios
aplica 5 x 1.
Seducción 175 El que mediante engaño Comparec. Sumario
practica el acto sexual con
una persona de 14 y menos
de 18 años.
Actos contra 176 El sujeto sin el propósito de No menor de Comparec.
el pudor tener acceso carnal, con 3 ni mayor
violencia o grave menaza, de 5. Detención
realiza sobre una persona u
obliga a ésta a efectuar Sumario
sobre sí misma o sobre
tercero, tocamientos No menor 5 Detención
indebidos en sus partes ni mayor de
íntimas o actos libidinosos 7
contrarios al pudor.
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES