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Joana Guimarães
Para terminar, o crime seria uma conduta humana violadora de uma norma de
determinação que tutela bens jurídicos essenciais à convivência humana.
É aqui que se encontra a matriz das valorações jurídico-penais.
2. O problema dos fins das reacções criminais. Distinção entre pena e medida de
segurança.
1. Teorias Absolutas:
1.1. Ético-Retributivas (§94-§99)
2. Teorias Relativas:
2.1. de Prevenção Geral Negativa ou de Intimidação (§102-
§105)
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Joana Guimarães
Críticas:
2.1. A pena é um meio de defesa social, não servindo para retribuir qualquer mal, mas
para evitar que se voltem a praticar mais crimes. O efeito da pena recai sobre os
potenciais delinquentes/criminosos. Aproveita-se um sancionamento particular para
exercer uma coacção psicológica e um efeito persuasivo sobre as restantes pessoas. A
pena deve ter um quantum de sofrimento capaz de intimidar a generalidade das pessoas
– visão prospectiva e preventiva.
A culpa passa a ser, apenas, pressuposto da pena, pois a medida é dada pela
necessidade de intimidação.
Entre os autores que defendem esta teoria estão Feuerbach e Bentham. Foi a
Feuerbach, juntamente com Paul Anselm, que se ficou a dever a primeira formulação
acabada de uma doutrina de prevenção geral. Era a doutrina da coacção psicológica,
segundo a qual a finalidade da pena seria a de criar no espírito dos potenciais
criminosos um contra-motivo suficientemente forte para em definitivo os afastar da
prática do crime.
Bentham estabelece dois momentos:
• momento da ameaça – na fixação da norma; momento da legalidade; era neste
momento que se verificava a coacção psicológica com uma aparência de pena;
• momento da execução – aplicação da pena.
O importante era que a pena aparentasse ser dura e dar a impressão para o
exterior (da prisão) de uma veracidade extrema. Não se pretende retribuir nada, antes
visa-se intimidar.
Aqui, o crime é muito mais que um pressuposto da pena. Tal como a culpa,
deixa de ser medida da pena, já que o critério da sanção é o da intimidação e da
necessidade de prevenção geral.
O Dr. Figueiredo Dias refere, também, que a pena pode ser concebida como
forma de que o Estado se serve para manter e reforçar a confiança da comunidade na
validade e na força de vigência das suas normas de tutela de bens jurídicos e, assim, no
ordenamento jurídico-penal; como instrumento, por excelência, destinado a revelar
perante a comunidade a inquebrantabilidade da ordem jurídica, pese todas as suas
violações que tenham tido lugar – prevenção geral positiva ou de integração.
Críticas:
interessava era que não houvesse margem de arbítrio do juiz; o segundo momento
era secundário. Não interessava o sacrifício, ou melhor, o ideal era que a aparência
de sacrifício fosse muito grande, e o sacrifício, o mínimo possível.
Esta teoria não é compatível com os pressupostos de dignidade e liberdade
humanas e justiça do Estado de Direito. O criminoso é um mero instrumento do
terror intimidatório geral. Tal não é admissível, pois significa reduzir a pessoa
humana a um mero instrumento, a um mero meio para alcançar um fim.
Desta forma, conduzindo a um D.P. de terror, pode desencadear na
sociedade sentimentos de solidariedade social, para com o criminoso pela
gravidade das penas, sendo que, aquilo que era pretendido era precisamente o
contrário, ou seja, o ódio pelo crime.
Todavia, está provado que o efeito intimidatório geral não está ligado à
severidade das penas, mas antes ao bom funcionamento dos meios judiciais. A
princípio, a severidade das penas pode intimidar, mas logo que a comunidade se
aperceba que as instâncias formais não funcionam, tudo deixa de funcionar.
Uma crítica proveniente da prevenção especial é que esta teoria não
funciona com os criminosos especialmente perigosos, a quem têm de ser aplicadas
medidas de segurança, que nenhuma ligação têm com a prevenção geral. Logo, ao
pretender intimidar a generalidade das pessoas esquece os casos específicos dos
criminosos incrimináveis, não dando resposta ao problema da criminalidade que
tem a vem com factores endógenos.
2.2. A prevenção especial também pretende evitar crimes futuros, mas entende que a
pena deve incidir sobre o concreto criminoso, uma vez que quem já prevaricou, deixa
antever que o poderá a fazer novamente. Propõe-se a evitar que, no futuro, o concreto
delinquente cometa novos crimes. Neste sentido, deve falar-se de uma finalidade de
prevenção da reincidência (expressão de Eser).
Aqui já não há uma aparência de pena, visando-se, por outro lado, os seguintes
aspectos:
• intimidação individual, para uns autores – como tónica essencial (execução): a
pena visaria, em definitivo, atemorizar o delinquente até a um ponto em que ele não
repetiria no futuro a prática de crimes;
• incapacitação (inocuização – conceito espanhol) – consiste em retirar ao autor
as capacidades fácticas que o levam a praticar o crime (por exemplo, proibição do
exercício de certos direitos ou de determinada profissão); cerceia a esfera de actividade
do autor em áreas onde este pode ser perigoso;
• ressocialização – actua pela positiva, aproveitando a execução da pena para dar
ao concreto delinquente as condições para não voltar a praticar crimes; o que está em
causa aqui não é uma conversão aos padrões morais sociais, como defendem alguns
autores, mas sim dar-lhe as condições para não voltar a praticar crimes (condições
exteriores), para evitar a reincidência.
Críticas:
impedirá a prática desses mesmos crimes. Isto é válido, quer para a generalidade
das pessoas, quer para os delinquentes ocasionais. Liszt começa a falar de um
mínimo de pena que se aplicaria a estes casos – pena mínima independente da
perigosidade, que satisfaria situações ocasionais -, construindo, assim, a doutrina
da prevenção integral.
Estas teorias dão pouca importância à ressocialização. Só se acredita na
ressocialização dos jovens delinquentes. Por sua vez, não havia voluntariedade no
tratamento, mas sim um tratamento coercivo.
Cada um dos vectores da finalidade das penas é insuficiente. Daí que os autores
combinem as várias perspectivas e se adopte uma posição eclética. Vão assinalar-se
duas orientações, que são aquelas que dominam na doutrina e jurisprudência
portuguesas e que partem de pontos de partida diferentes.
Críticas:
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não se pretende uma regeneração moral, pois o D.P. parte de uma perspectiva
minimalista com vista à salvaguarda de valores essenciais e prevenção da reincidência.
Não se trata de um D.P. terapêutico típico da viragem do século. Deve funcionar
aqui uma voluntariedade, que é a base da ressocialização. Isto porque funciona aqui o
princípio da liberdade e porque ninguém é ressocializado à força.
A reafirmação geral envolve sempre uma prevenção especial e uma ideia de
defesa social face à perigosidade do agente, apesar de pretender reafirmar a vigência
geral da norma.
Quanto àqueles que não têm culpa e que são alvo de medidas de segurança, a
pena vai por termo ao alarme social – há também uma ideia de prevenção especial. As
medidas de segurança são, assim , puramente defensivas.
A reafirmação da norma exige que se leve em conta situações especiais,
nomeadamente a dos inimputáveis. É compreensível que a pacificação social exige,
como reposição do valor violado, a imposição de medidas de segurança. A medida de
segurança surge associada à ideia de prevenção especial e não tem relação com a culpa.
Está em causa uma ideia de necessidade de defesa face à perigosidade do delinquente.
Há autores que dizem que a medida de segurança só formalmente é uma sanção penal.
⇓
A teoria sistémica parte de um monismo epistmológico em que os paradigmas
explicativos do universo das ciências naturais (biologia) são os mesmos aplicados ao
universo social.
A realidade caracteriza-se por ser complexa e multifacetada, sendo composta por
sistemas. Cada sistema surge como sendo uma unidade autónoma com uma lógica de
funcionamento própria. Cada um deles responde de forma própria, sendo que tal
corresponde à sua auto-referência (código genético), perante um estímulo exterior. A
sua resposta não está condicionada e caracteriza-se pela contingência (acaso), tendo em
vista a auto-conservação – âmbito da causalidade. A culpa não vale pela liberdade,
sendo uma estrutura de controlo social (repetem Marc Hansel, o Homem não é livre, é
contingente). Para o funcionalismo o determinismo desaparece, pois é causal. Para os
funcionalistas, a justiça é a adequada complexidade do sistema jurídico.
Este esquema passa para o universo humano em que cada Homem corresponde a
um sistema (não se fala de homem, mas de sistema individual). O Homem vive num
mundo complexo e, a cada estímulo, dá uma resposta que tem em vista a auto-
conservação biológica. Para Parsons, o consenso era o fundamental no universo
cultural.
O sistema funciona sob si próprio e só conhece o outro na forma que pode
conhecer. Universo social → comportamentos conformistas
→ “ desviantes
O D.P. seria um sub-sistema dentro do sistema social, ao qual compete a
reafirmação contra-fáctica das expectativas. A sua função é reafirmar contra-
facticamente a vigência da norma violada com o crime, sendo que a norma é, aqui, uma
pura estrutura de controlo social – juízo de utilitarismo e eficácia. Deste modo, é
indiferente aplicar uma pena ou uma medida de segurança. Não há diferença e o que
conta é o valor da eficácia e de resultado.
O importante é manter o controlo social, é a ordem pela ordem, o sistema pelo
sistema; é este, mas podia ser outro.
Se as normas são soluções em termos de eficácia, a ciência jurídica é
consequencial, sendo a ciência social a ciência preparadora da ciência jurídica.
Caberia à criminologia estudar os crimes e preparar a política criminal, da qual
resultariam as leis.
valores essenciais. Ou, pelo contrário, a necessidade social pode ser entendida em
termos puramente utilitários, no quadro de uma teoria sistémico-funcional, que se
prende a um juízo de pura eficácia e, então nestes casos, a necessidade já não
corresponde a um dever de colaboração, mas à determinação das condições materiais
que, dentro de uma lógica de pura eficácia, são destinadas à pura manutenção de uma
ordem qualquer.
Ambas as perspectivas convocam uma ideia de necessidade social.
O D.P. será, aqui, confrontado com os outros ramos do direito. Está a assumir-se
o D.P. num sentido muito amplo. Trata-se de todas as normas que contendem com o
fenómeno criminal e, neste sentido, poder-se-ia incluir (era esta a noção presente nas
Ordenações Afonsinas) o Direito Penal, o Direito Processual Penal e até o Direito de
Execução das Reacções Criminais.
O objecto desta cadeira não é tão vasto e limita-se ao estudo do Direito penal
Substantivo – define o crime e estabelece a respectiva pena, medidas de segurança e
respectivo suporte de aplicação.
Todavia, o D.P.P. não se limita a esta função instrumental. Tem também uma
autonomia intencional ou teleológica. Se o D.P.P. é aquele ramo que regula a aplicação
do D.P., este, por seu turno, contende com valores essenciais. Mas, por outro lado, é o
que tem as sanções mais severas do ordenamento jurídico. É evidente que, no quadro de
um Estado de Direito, se vão suscitar problemas de fronteira entre o interesse público e
o interesse privado.
Até onde é que pode e deve ir a investigação criminal? E quais os limites que ela
não deve ultrapassar?
É nesta ideia de compatibilização entre interesse público e privado, numa zona
limite, que contende com os valores essenciais, que se estabelece a autonomia do D.P.P.
• Direito de Execução das Penas – tem a sua autonomia com regras próprias, onde se
misturam regras substantivas e adjectivas.
Mesmo estes casos excepcionais são controlados e só têm lugar quando não for possível
o recurso à força pública.
No D.P., e por força da sua natureza e do princípio do monopólio por parte do
Estado, a regra é que o D.P. vive do Processo penal. O arguido, no processo, tem de
acatar, numa posição de sujeição, a decisão do tribunal; e, no caso de condenação, tem
de se sujeitar à respectiva consequência.
Esta relação infra/supra-ordenação, que é o elemento formal caracterizador do
Direito Público, por oposição ao Direito Privado, tem um fundamento material, que é
precisamente o critério que preside à distinção entre Direito Público e Direito Privado.
Quanto à natureza dos bens jurídicos em causa, no D.P., o que está em questão
são os bens jurídico públicos e supra-individuais. Quando o D.P. intervém num caso de
homicídio, não está a tutelar aquela concreta morte; para isso existe o Direito Civil, com
as suas consequências jurídicas, a reparar, ressarcir e recompor o interesse lesado, e
numa posição equivalente à que se encontrava antes do dano.
É por isso que, na maioria dos casos, existe simultaneamente responsabilidade
penal e responsabilidade civil, pois o mesmo facto pode ser visto nos dois planos. No
Direito Civil é o concreto lesado que está em causa. No D.P. é a vida em abstracto, é o
valor “A Vida” – bens jurídicos essenciais que, num determinado momento histórico e
numa determinada comunidade, são essenciais à convivência colectiva; valores que se
impõem ao respeito de todos; é afirmar a norma que diz não mates.
Ganha, aqui, pleno significado a afirmação básica da Prevenção Geral Positiva:
o objecto de tutela do Direito Penal é a própria vigência das normas. O que o D.P. visa
de modo imediato é o reforço da vigência das normas. Daí que seja muito correcto dizer
que a tutela do concreto, por parte do D.P., é uma tutela mediata.
direito interno que contendo com o comportamento dos vários funcionários e agentes da
Administração. Condutas que eles devem observar no seu cômputo interno e funcional,
enquanto funcionários públicos, na prossecução destes mesmos objectivos.
É, tal como o D.P., direito público, com um elemento adicional: tal como o D.P.,
é um direito sancionador. Aqui, o que se faz é que o ilícito disciplinar demarca aquelas
condutas tidas como inadmissíveis, no desenvolvimento de funções públicas, e
estabelece as respectivas sanções.
Temos, portanto, um ramo de direito público e sancionatório. Onde está, então, a
diferença? Na natureza dos bens jurídicos em causa.
Enquanto os bens jurídicos do D.P. contendem com a vida dos cidadãos em
geral, os valores do ilícito disciplinar são, predominantemente, valores de ordem e
disciplina. São valores internos da Administração, definidos em função de juízos de
operacionalidade, eficácia e disciplina. Tem uma dimensão ético-social muito
secundária. Os valores em causa não se impõem em si e por si, tendo antes uma
natureza instrumental. Valem, apenas, como meio para prosseguir os fins últimos da
Administração.
É claro que o Direito Disciplinar, apesar de contender com valores menos
importantes e, portanto, as suas sanções são menos graves, estas sanções contendem
com a vida das pessoas e, por isso, também aqui funcionam (embora de forma mitigada)
os mesmos princípios essenciais do D.P. – por ex., o princípio da legalidade (as
infracções disciplinares têm de estar descritas na lei), princípio da culpa (não tão
exigente).
Admite-se uma maior latitude e elasticidade, visto que tanto as infracções, como
as sanções são menos graves. Desta forma, há a possibilidade do recurso a cláusulas
gerais e conceitos indeterminados que, muitas vezes, são até necessários.
Esta ideia de que os princípios essenciais de D.P. vigoram no ilícito disciplinar é
confirmada pela própria lei, uma vez que a lei penal funciona como lei subsidiária e é o
direito sancionatório mais importante. Deve ser aplicado, desde que não contrarie os
próprios fins do ilícito disciplinar. Pode-se ver, simultaneamente, um ilícito disciplinar e
um ilícito penal. Em muitos casos, todavia, este concurso terá de ser ponderado caso a
caso. A intervenção da sanção mais grave (D.P.) esgota o sentido da intervenção
disciplinar (consunção).
Para combater estes defeitos, surgiu o DMOS, que é um ramo de direito público
e um ramo sancionatório. Só que, por oposição ao D.P., diz-se que este ramo de direito
contende com bens jurídicos, cuja tutela é indispensável para a convivência social, mas
que, verdadeiramente, não são bens jurídicos fundamentais/essenciais.
1
Entre nós, apenas, houve uma classificação bipartida: crimes e contravenções; prevista no Código Penal
de 1852 e que vigorou até 1982.
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É neste ponto da natureza dos bens jurídicos que radica a matriz da distinção. O
DMOS tutela valores públicos importantes para a convivência comunitária, mas são
valores secundários, instrumentais em relação aos bens jurídicos essenciais da própria
comunidade. São valores que contendem, primariamente, com valores de ordem e de
funcionalidade e que não têm uma dimensão ético-social imediata. Há aqui algo de
paralelo com os valores subjacentes ao ilícito disciplinar, com uma diferença: este
último contende com valores internos da administração.
Por sua vez, o DMOS contende com valores gerais da convivência comunitária:
regras de trânsito, regras que regulam a construção civil, regras que regulam a indústria
química, regras que regulam o tráfego aéreo...
Muitas vezes, a definição de uma determinada regra é puramente convencional.
A partir daqui, o DMOS passou a ser o receptáculo preferencial/privilegiado de
toda a descriminalização. Todas aquelas condutas que não contendessem
prioritariamente com valores essenciais deveriam ser transformadas em
contraordenações.
Isto gera consequências a nível prático. O DMOS procurou descongestionar a
actividade dos tribunais, sendo que o processo corre, em primeira linha, perante as
autoridades administrativas. Ao contrário do D.P., cuja aplicação é exclusiva dos
tribunais, o DMOS é aplicado em 1ª instância pelas autoridades administrativas, que
têm competência para apreciar se determinada conduta é ou não uma contraordenação,
aplicando a respectiva sanção (coima). Isto não significa que o DMOS seja entregue,
apenas, à Administração. Há sempre a possibilidade de recurso para os Tribunais
Comuns de 1ª Instância e não para os Administrativos. Em Lisboa e Porto recorre-se aos
Tribunais de Polícia, por motivos de descongestionamento dos Tribunais de Comarca.
Por norma, este recurso para os Tribunais de 1ª Instância (Comuns) esgota-se, ou seja,
faz trânsito em julgado. Só em casos excepcionais e mais graves se admite recurso para
os Tribunais.
Se atribuirmos ao ilícito do DMOS uma natureza diversa da do crime, temos de
diferenciar a pena. A sanção no DMOS chama-se coima (≠ da multa, que é uma pena
pecuniária e tem natureza penal).
A coima, por norma, tem natureza pecuniária. Mas pode haver coima de outra
natureza, podendo traduzir-se, por exemplo, na interdição de direitos ou na proibição do
exercício de certas profissões (ex. encerramento de estabelecimento comercial).
Entre nós, estas coimas, que se traduzem na interdição de direitos, ao nível da
lei-quadro, apenas, são consagradas como sanções acessórias, não podendo ser
aplicadas isolada e autonomamente.
Assim como os bens jurídicos protegidos pelo DMOS não têm dimensão ético-
social imediata e, por isso, estão ligados a considerações de ordem e funcionalidade,
também as sanções perdem a conotação de uma censura ético-social ligada ao D.P.
Consequentemente, isto conduz a que todas as leis de MOS excluam a
possibilidade de aplicação de uma coima que se traduza em prisão. Não só porque o
ilícito é menos grave, mas, sobretudo, por um aspecto que é simbólico. É que a prisão
está ligada a uma ideia de censura ética e, como tal, está ligada às infracções penais. E a
censura ética dirigida ao concreto agente tem de estar excluída.
São estas as três características do DMOS.
Mas, é um ramo sancionatório e, em relação a ele, valem os princípios basilares
do D.P., só que de forma atenuada. Também aqui vale o princípio da legalidade, só que
entendido de forma mais elástica com a possibilidade de recurso a cláusulas gerais e
conceitos indeterminados. Justifica-se pela sua própria natureza (intervenção social). A
vida moderna é moldada pela mudança e, por isso, ou as leis têm uma certa elasticidade
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Para o Prof., a pessoa realiza-se com os outros e não individualmente. Além disso,
também não há quebra entre direitos fundamentais clássicos e direitos económicos,
socio-culturais.
porque o Direito vai aplicar-se a uma realidade e interessa conhecer essa mesma
realidade.
Todavia, da perspectiva do jurista, essas duas disciplinas não têm primazia,
sendo instrumentos, na medida em que, fornecem ao direito a informação necessária da
realidade, a que ele se vai aplicar. Para isso, a ciência criminológica (Criminologia e
Política Criminal) é denominada, nesta perspectiva, não já num contexto e plano de
igualdade, mas como ciências auxiliares do Direito. Tal não significa que estas ciências
não sejam importantes, porque são. A dimensão pragmática, já dizia Manuel de
Andrade, tem de se olhar à praticabilidade da realidade, porque o Direito pretende
regular a vida. Mas, olhar à praticabilidade das soluções é colocar a dimensão
criminológica e a dimensão da política criminal ao serviço do Direito e atribuir-lhes,
portanto, um papel instrumental em relação a este.
Coisa diversa acontece na teoria anterior em que a primazia dada à Criminologia
e à Política Criminal, colocam o Direito num mero receptáculo das propostas
provenientes de uma perspectiva puramente utilitarista, empirista, instrumental,
estratégica. O Direito, nesta perspectiva, não visa a viabilização de valores, estes são
uma aparência. O Direito mais não é que uma estratégia para o controlo social. Uma
estratégia de resolução de conflitos que se subordina única e exclusivamente a padrões
de pura eficácia, a que não faltam as próprias análises económicas.
Pelo contrário, há uma especificidade do Universo jurídico. O direito não é mero
receptáculo nem se limita a receber propostas que lhe são dadas, dando-lhes a forma de
lei. Em vez disso, verifica-se uma autonomia do pensamento jurídico que é, no fim de
contas, o reflexo da autonomia da razão prática.
2ª) Caracteriza-se pelo predomínio efectivo das sanções de natureza pecuniária. Isto
nota-se, sobretudo, no âmbito do tal D.P. Privado. As pessoas remediavam o exercício
do direito de vingança, mediante o recebimento de um preço. O ofensor pagava à vítima
um determinado preço pela lesão sofrida.
Mas, nesta 2ª fase, para além desta afirmação das penas pecuniárias se notar,
sobretudo, no D.P. Privado, também se sentiu no D.P. Público. Isto foi um avanço do
D.P. arcaico com os mecanismos informais de controlo para um D.P. pecuniário.
Permitiu uma maior proporcionalidade da pena em relação à gravidade do crime. foi um
avanço a dois níveis:
- ao nível da pacificação social, evitava-se as consequências da vingança
privada;
- na própria mecânica da justiça penal que passou a ser penetrada por uma
ideia de proporcionalidade entre a gravidade do crime e da sanção.
3ª) Predomínio das Penas Públicas com a centralização do poder real. É evidente que as
penas corporais eram aplicadas.
A publicização do D.P. deu-se, sobretudo, durante os reinados de D.Afonso II
(Posturas Municipais de 1211) e D.Afonso III (com maior abundância neste último).
É uma fase pública, mas em que continua a existir uma confusão entre as
finalidades sancionatória e a indemnizatória. Além disso, as penas podia ser convertidas
em dinheiro.
2ª Fase: este sistema evoluiu para um sistema de sanções pecuniárias. Esta consistia, no
fim de contas, no facto de o agente renunciar ao seu direito de vingança, mediante o
pagamento de uma determinada vantagem económica. Faz sentido, tanto no D.P.
Privado, como Público.
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3ª Fase: é nesta 3ª Fase que surge um D.P. Público. Também nesta fase de penas
públicas denotamos a manutenção da sua conversão, desde logo para duas coisas:
- as penas públicas deviam ser logo originariamente penas de prisão; as penas
públicas tiveram origem pecuniária;???????????????????????
- na generalidade dos casos, em que eram cominados na lei, penas de outra
natureza, corporais, por ex., permitia-se a sua conversão.
Era este o sentido sistema. É evidente que esta publicização (até agora estivemos
a falar exclusivamente do Direito Germânico), que será a afirmação progressiva do D.P.
Público, só veio fortalecer o chamado Renascimento do Direito Romano-Canónico
(Direito Comum) – surgem as Escolas dos Glosadores e dos Comentadores, aliadas de
uma progressiva centralização do poder da Monarquia. O grande exemplo foi com Luís
XVI (em França) e suas querelas com o duque da Borgonha, para centralizar o poder
real. Na Europa, verificou-se uma diminuição dos Feudos. Contrariamente, em Portugal
nunca houve um regime feudal, mas antes senhorial, sendo certo que também que
também houve uma centralização do poder real, cujo instrumento foi o Direito Romano-
Canónico. O trânsito da Alta para a Baixa Idade Média, que correspondeu à introdução
do referido renascimento do direito Romano-Canónico motivou uma progressiva
centralização e, portanto, uma maior publicização. O Estado surge como entidade supra-
individual que assume sobre si a titularidade dos procedimentos.
Significou um reconhecimento no sentido da aplicação de penas públicas:
- restrição da vingança privada;
- eliminação de formas de auto-defesa;
- introdução do processo Romano-Canónico, marcadamente autoritário e
inquisitório, que dava um poder absoluto ao próprio juiz.
⇓
aqui começa o embrião das penas públicas exclusivamente pecuniárias
A tonalidade geral deste período é o carácter público das penas. Contudo, apesar
de ao nível da lei, muitas vezes, se encontrarem cominadas penas públicas, não se pense
que o predominante eram as penas corporais. Na Idade Média, o predominante eram as
penas pecuniárias: ou eram logo previstas na lei, ou resultavam da conversão de penas
públicas. Saliente-se que as penas brutais estão ligadas ao Estado Absoluto, durante a
Idade Moderna. Aí se afirma um poder absoluto no plano político em geral, e se afirma
em força, e sem quaisquer limitações a publicização do D.P.
É fácil ver esta transição da Idade Média para a Idade Moderna, entre nós, na
passagem das Ordenações Afonsinas para as Ordenações Manuelinas. O direito das
Ordenações Afonsinas, em que predominam as sanções pecuniárias, é o direito típico da
Idade Média (séc. XV). Nas Ordenações Filipinas vemos já um endurecimento
substancial do D.P.
Como caracterizar este direito?
Não faz sentido falar de um princípio da legalidade, havendo uma grande
discricionariedade jurisprudencial. Não havia o princípio da separação de poderes do
Estado de Direito Liberal (séc. XIX). As leis eram tópicos de conduta o que, no quadro
de um livre-arbítrio, fazia um D.P. absurdo. Além disso, era um D.P. que variava
consoante as classes sociais.
Quanto à finalidade das sanções, prevalece uma ideia retributiva, havendo um
elemento cultural, um derivado das velhas épocas de vingança. Além da retribuição,
estava também ligada uma ideia de Prevenção Geral, que se ligava naturalmente à
dureza das sanções e ao modo espectacular e público das execuções – estava aqui
subjacente a ideia de fortalecer a consciência colectiva em trono de um padrão de
conduta. Mas, sobretudo, por influência da Igreja, uma ideia de Prevenção Especial,
entendida como regeneração moral. Não há aqui uma separação entre Direito e a Moral.
Não só não temos um princípio da legalidade a funcionar, como havia uma
interpenetração entre os códigos morais especiais e os códigos jurídicos. Muitas vezes,
na doutrina se identifica o termo crime com pecatum. Há como que uma relação de
bases comunicantes.
Assim como se verificava isto ao nível da incriminação, também a pena acabava
por assumir essa ideia de penitência, de expiação interior. A pena tinha, no fim de
contas, uma ideia de castigo e de limpeza interior, no sentido da penitência Judaico-
cristã. A pena assume o significado de regeneração moral, sendo o primeiro passo para
a Salvação e para a Glória (dimensão sobrenatural). A dimensão temporal da pessoa era
passageira. É aqui que se começa a sentir uma mudança no sistema. A ideia de uma
Prevenção Especial que traz consigo a humanização das penas. A ideia da pena como
medicina. Curava-se o mal pelo seu contrário.
Se é facto que a lei consagrava um conjunto de penas brutais, muitas delas por
força essencial da Igreja, caíram em desuso.
Todas as coisas têm aspectos positivos e negativos. Falou-se numa
discricionariedade jurisprudencial, mas foi esse arbítrio que permitiu que não se
aplicassem certas penas.
Todo este D.P. é, de certa forma, muito indiferenciado. Permanece a forte
vertente de Retribuição mas, por outro lado, surge ligado à Prevenção Especial,
entendida como regeneração interior.
Só que estas vertentes eram indiferenciadas nas práticas porque, pela
barbaridade dos costumes, pela dureza do Homem de então, qualquer delas se esgotava
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num acto de punição extremamente severo. Daí que, embora teoricamente se pudesse
fazer a distinção, na prática, esta distinção não se concretizava. Esta distinção tinha algo
de nominal.
fazem-se em torno de um património comum de ideias, que foi legado pelo D.P. do
Estado de Direito Originário.
• Princípio da Legalidade;
• D.P. da Culpa;
• D.P. do Facto;
• D.P. limitado no seu funcionamento pelo Princípio da Justiça.
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Escola Clássica – não é uma teoria concreta; é uma mundividência; doutrian que
parte do entendimento do Homem como ser livre.
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por oposição:
Escola Positiva Italiana – caracterizou-se pela recepção de todos os pressupostos
Positivistas.
Escola Moderna Alemã
pressupostos de Justiça faziam com que jamais a pena pudesse ultrapassar os limites da
culpa.
Do lado da Escola Moderna e da Escola Positiva Italiana, na medida em que se
negava a liberdade do Homem, substituiu-se o conceito de culpa pelo de perigosidade.
Deixava de haver qualquer limite axiológico, atendente à dignidade humana, para
estarmos perante uma perspectiva puramente utilitária de defesa social.
Princípio da Legalidade: aquisição do Estado de Direito, ligado a um D.P.
Liberal e Individualista. nulla poena sine lege (Feuerbach). A aquisição surge
relacionada com o princípio da separação de poderes.
O sentido da Escola Clássica era, no fim de contas, uma grande orientação
doutrinal. Tinha autores das mais diversas proveniências, mas que comungavam, por
um lado, no plano metajurídico, na concepção do Homem como ser livre, e, a partir
daqui, comungavam também ao nível do D.P., num conjunto de princípios essenciais
comuns a todas as orientações.
Estes princípios essenciais, mais tarde, vieram a combinar-se com uma outra
ideia ao nível da execução das sanções – há um certo ecletismo ao nível da execuçãp da
pena, onde se afirmava progressivamente a ideia da ressocialização, da integração
social.
Século XIX – século da prisão
Do lado das orientações positivistas-empiristas, pode-se ver o trânsito da Escola
Moderna para a chamada Escola da Defesa Social, que depois veio a dar vários
funcionalismos, que caracterizam a mundividência geral do Homem e da sociedade e
que se concretizam também numa determinada mundividência do D.P.. A análise
funcionalista da Prevenção Geral de Integração revelam isso mesmo.
Do outro lado temos várias orientações:
- Neo-Kantismo de Baden (1910/20): caracteriza-se por uma oposição do
reino da natureza ao reino dos valores. Toda a realidade é criação do Homem
segundo formas a priori. A realidade, em si, é um descontínuo heterogéneo –
o espírito humano não poderia compreendê-lo na sua totalidade:
• contínuo homogéneo – causalidade; não há lugar à diferença qualitativa;
• heterogéneo descontínuo – reino dos sentidos; reinado da valoração.
A Escola Clássica assentava nos sentidos e valoração, por oposição ao
Positivismo, que teve uma 1ª aprovação nas doutrinas Neo-Kantianas. Hoje cristaliza-se
nos grandes pressupostos do Estado de Direito. A Escola Clássica afirma um D.P.
conforme ao modelo de um Estado de Direito.
⇓
Reproduz, em grandes linhas, aqueles princípios basilares que constituíam o património
da Escola Clássica:
a) D.P. de facto (ao nível das penas e das medidas de segurança – ilícito típico);
b) afirmação do princípio da legalidade: este último não é entendido no sentido do
século XIX, quando se pretendia reconduzir o juiz à mera viva vox legis. Sem
dúvida que o intérprete tem de ir para além da letra da lei. Está em causa uma
interpretação teleológica. A letra da lei não vale por si mesma, mas vale pela
expressão do juízo de valor que lhe está subjacente. Trata-se de procurar a valoração
correcta para o caso, tendo sempre como limite a letra da lei (expressão mínima na
letra da lei). É neste sentido que o Princípio da Legalidade é hoje entendido,
continuando a encontrar como valor primeiro o da segurança, que se traduz
nomeadamente na exclusão da analogia em matéria penal;
Direito Penal I – Ano Lectivo 1999/2000 28
Joana Guimarães
Até agora estudamos o objecto do D.P. e das penas, a teoria da Lei Penal e uma
análise histórica. Tudo centrado numa ideia geral de crime – conduta humana que viola
uma norma de determinação que tutela bens jurídicas. Dá-nos os requisitos essenciais
que permitem definir o conteúdo de cada crime.
Direito Penal I – Ano Lectivo 1999/2000 29
Joana Guimarães
Contudo, uma definição tão ampla não é praticável. Importa decompor a ideia de
crime nos seus elementos constitutivos, analisando cada um desses elementos, chegando
a conceitos mais precisos que permitem a realização do valor da segurança e certeza.
A ideia de crime resulta da consideração de todos os princípios materiais que
pautam o D.P. É uma ideia de fundamentação, mas não dá grande precisão ao D.P.
Vamos decompor a ideia de crime no conceito – acção típica, ilícita e culposa.
Vamos estudar cada um destes elementos. O modo de compreensão de cada uma destas
categorias vai reflectir as concepções que se tenha de D.P., tal como o modo como elas
se articulam vai ser diferente.
Este capítulo não tem apenas virtualidades expositivas, propondo o método de
realização da justiça no caso concreto e o controlo desse caso.
Assim, tem que haver:
- uma acção;
- que seja típica;
- ilícita;
- e culposa.
São conceitos técnicos que permitem resolver os casos e controlar os passos para
tal. A ideia de crime é complexa e, assim, isolam-se as opções tomadas quanto ao
sentido da justiça penal. Ao nível do sistema, a ideia de crime surge ligada às
construções que se faça do sistema.
ilicitude, na medida em que, era puramente descritivo. O facto de uma conduta estar no
tipo não significava que fosse contra a ordem jurídica, sendo apenas um indício.
O momento seguinte era o da ilicitude ou antijuridicidade (contrariedade à
ordem jurídica), que acabava por se traduzir em saber se o comportamento/conduta
cabia ou não num tipo, i.é, se a conduta era efectivamente contrária à ordem jurídica.
Isto traduzia-se no facto de saber se a conduta se inseria ou não numa causa de exclusão
da ilicitude, visto que esta era um contra-tipo. Isto processava-se procurando saber se,
em face de um caso concreto se aplicava ou não um causa de exclusão da ilicitude,
tendo-se em conta, apenas, elementos de natureza objectiva. A ilicitude seria, então, a
ausência de uma causa de exclusão da ilicitude que, a título excepcional tornasse a
acção típica em acção lícita e aceite pelo direito.
Da acção causal excluía-se:
- tudo o que não fosse acção exterior, não abrangendo, como tal, a omissão;
- tudo o que não estivesse ligado causalmente à vontade humana (coacção
física, actos de animais).
Nem todas as acções causais cabiam no tipo, assim como nem todas as acções
típicas eram ilícitas.
O lado objectivo desta construção era a culpa, adoptando-se um conceito
psicológico de culpa. Esta não se ligava a qualquer ideia de censura, sendo o puro nexo
psicológico entre o agente e o seu facto.
O dolo (conhecimento e vontade de realização do facto; congruência entre os
planos subjectivo e objectivo;) e a negligência (deficiente tensão de vontade impeditiva
de prever correctamente a realização do facto; incongruência entre os planos subjectivo
e objectivo;) distinguiam-se segundo uma configuração externa/objectiva. Tanto um
como outro eram vistos como estruturas e não como graus de censura.
Críticas:
Além disso, o dolo e a negligência não são estruturas diferentes, mas sim
dois graus de censura de uma mesma estrutura, que é a culpa.
Foi por estas razões que, no final dos anos 20, surgiu o sistema neoclássico
ou normativista.
juízo de valor. Tanto o dolo como a negligência são graus de censura e não, apenas,
graus de estrutura.
Pode haver ilicitude sem culpa (ex. inimputável que mata alguém.). o critério é o de
valoração. Não interessa o nexo psicológico, mas um juízo de censura ao próprio
agente.
Críticas:
isso que é necessário ter em conta o projecto subjacente à conduta, ou seja, o elemento
subjectivo. Só a partir da unidade objectiva/subjectiva é que se pode, verdadeiramente,
determinar o sentido dessa conduta. Foi este o passo dado por Welzel.
Welzel que, neste aspecto, era muito influenciado pelo ordinalismo concreto,
pretendia ultrapassar a distinção entre o ser e o dever da ser, a realidade do ser social ou
a realidade da vida prática, no universo social humano, que era já um universo
penetrado de valores. Daí que os valores, o sentido das condutas corresponderiam à
própria natureza das coisas. O legislador não criava o valor, antes determinava a partir
de métodos jurídico-científicos o que estava escrito na natureza das coisas. Havia
estruturas essenciais e ontológicas, sendo um tratamento de base ontológica que era a
realidade de entidades, que estavam escritas na ordem das coisas e que eram
imodificáveis. E entre estas realidades imodificáveis havia duas delas: em primeiro
lugar, determinados critérios de valor e de justiça, que correspondiam a valores
essenciais diferentes, como que inerentes à natureza humana. Isto permitia definir,
desde logo, um conjunto de bens jurídicos essenciais que contribuiriam para o objecto
do D.P. Em segundo lugar, há a natureza e estrutura da conduta humana: a estrutura
final, ou seja, toda a conduta final da unidade objectiva/subjectiva. O homem actua,
projectando para o exterior determinados sentidos. Cada acto exprime um sentido. Cada
conduta humana é expressão de um sentido que representa que representa a atitude do
agente perante a vida, o seu quadro de valores, a sua atitude perante a vida, o seu quadro
de valores, a sua atitude perante o Direito. Toda a conduta humana é a expressão de um
sentido, é a actualização de um sentido e, por isso, toda a conduta humana não é um
objecto, é antes a objectivação do sentido que o agente exprime para o exterior. E é por
isso, uma unidade objectiva/subjectiva, é evidente que seria esta a característica
essencial do universo social e humano, da realidade social, do universo da vida prática
que se opunha a um universo da natureza regido pelo princípio da causalidade. Só que a
ser assim, portanto, toda a acção humana é uma acção com uma expressão de sentido e,
como tal, uma unidade objectiva/subjectiva. Logo, o crime, ele próprio, tem de ser
compreendido como uma unidade objectiva/subjectiva.
Só que isto Welzel reportava à acção penal porque, a partir de 1934, Welzel
começa por dizer que a acção é uma unidade de sentido, uma unidade
objectiva/subjectiva. A partir de 1934, sob influência de um filósofo alemão, substitui
esta expressão por outra: finalidade, que tem um sentido muito amplo: não é pura
intenção, é a expressão de sentido do acto. Neste sentido, o acto negligente é também
um acto de finalidade. Porquê? Se identificarmos a expressão finalidade como
expressão de um sentido, com a projecção de atitude do indivíduo, é evidente que tanto
num acto doloso, como num acto negligente, está a projectar-se um particular modo de
ser, uma determinada atitude. Vai ser na introdução desta palavra finalidade, que vai
estar a grande parte das linhas directivas de Welzel.
Ora bem, qualquer acto/conduta humana é expressão de um sentido. Só que
dizer isto, necessariamente é dizer que, no fim de contas, numa perspectiva de justiça
descritiva, toda a conduta humana está referida a normas e, portanto, ao ser expressão
de uma violação ao legislador, de uma violação a uma norma de conduta.
Tudo isto implica a ideia de culpa e de liberdade, sendo o acto obra da liberdade
do sujeito. O acto é expressão de um quadro de valores e de uma expressão que o
indivíduo assumiu em plena liberdade. E a partir daí, obviamente, o acto tem de ser
visto como uma unidade objectiva/subjectiva, ou seja, tem de ser visto como um
desvalor da acção e um desvalor de resultado. Só que dizer isto, é dizer, vistas as coisas
de outro ângulo, que toda a conduta se refere a normas de determinação.
Direito Penal I – Ano Lectivo 1999/2000 34
Joana Guimarães
4. O sistema finalista.
5. O sistema teleológico-racional.
Em resumo:
• conduta humana;
• conduta voluntária;
• manifestação exterior da vida humana
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condensa o princípio de que o D.P. se restringe aos comportamentos exteriores que sejam a
concretização de uma vontade e lesem bens jurídicos essenciais.
Críticas:
O sistema é decomposição analítica de uma ideia de crime. Há uma ideia pressuposta do
D.P. e de crime. Por isso, na base do sistema deve estar uma acção humana consciente. Já houve
quem dissesse que as quatro categorias fossem impossíveis, antecipando categorias posteriores.
Para o D.P., o que interessa é a acção tipificada (tipo). A acção serve para interpretar o tipo,
sendo que o crime surge como desvalor da acção.
Tal leva implicado, ainda que mitigada, uma ideia de responsabilidade objectiva, o que
é impensável em D.P. Muitas vezes, em sociedades anónimas intervêm grande número de
pessoas (pequenos accionistas) que não têm qualquer controlo sobre a administração, podendo
questionar-se se estes devam ser responsabilizados.
O prof. concordaria com a responsabilidade penal das pessoas colectivas se tal fosse a
única solução para responsabilizar as empresas pelos seus ilícitos criminais. Contudo, ele
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Joana Guimarães
Um inimputável pode praticar um acto doloso; a questão reside em saber se esse dolo é ou não
censurável.
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