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Direito Penal I – Ano Lectivo 1999/2000 1

Joana Guimarães

Direito Penal I - Ano Lectivo 1999/2000


Dr. Almeida Costa

Parte I – Introdução ao Direito Penal (D.P.)


Título I: O sentido e a função do Direito Penal
Cap. I: Definição formal de Direito Penal

O D.P. surge como o conjunto de normas jurídicas que ligam a certos


comportamentos humanos (crimes), determinadas consequências jurídicas privativas
deste ramo de direito:
- pena – a qual só pode ser aplicada ao agente que tenha actuado com culpa;
- medidas de segurança – as quais não supõem a culpa do agente, mas a sua
perigosidade.
Tendo em consideração a dupla categoria de efeitos jurídicos previstos por este
ramo de direito, o designativo «direito penal» surge como demasiado restrito, parecendo
dar relevo a uma só das espécies de consequências jurídicas: a pena. Todavia, é uma
designação insuficiente, já que a sanção pode não ser uma pena.
Por outro lado, a designação que atende ao conjunto dos pressupostos de que a
pena depende (o crime) - «direito criminal» - não reflecte fielmente o objecto deste
ramo do direito. Visto que as medidas de segurança ligam-se a comportamentos levados
a cabo sem culpa, ou em todo o caso independentemente da consideração dela; e sendo
a culpa elemento essencial do conceito de crime, não pode também, em rigor,
considerar-se «criminal» o direito das medidas de segurança.
A definição dada de D.P., para além de demarcar o seu âmbito formal, é uma
definição que tem actualidade, pois apenas refere como infracções os crimes (Código
Penal de 1982, reformado em 95 e 98). É que, actualmente, no nosso ordenamento jur.,
apenas existe um tipo de infracções: crimes. Pelo contrário, no Código Napoleónico de
1810, previa-se três tipos de infracções: crimes, delitos e contravenções. Em Portugal,
nunca houve esta classificação tripartida, mas antes uma classificação bipartida: crimes
e delitos, por um lado, e contravenções, por outro.
Apesar de correcta, a definição formal de D.P. não aborda a substância dos
elementos, quais os valores e princípios materiais relativamente ao crime e, quanto às
sanções, quais as suas finalidades, princípios que lhes presidem e diferenças entre elas.

Cap. II: Direito Penal em sentido material: a tutela das condições


necessárias à convivência comunitária e à livre realização da pessoa.

A insuficiência da definição formal faz imperar uma definição material, na qual


se separa o crime do estudo das infracções penais. Temos, então, dois momentos:
- o que é o crime;
- sanções (sentido, finalidades, princípios, diferenças...).

1. A definição material de crime como lesão ou colocação em perigo de bens jurídicos.

→ Crime ou infracção criminal. Violação dos bens jurídicos ou valores


indispensáveis à convivência comunitária, sendo que o D.P. tem em vista a sua
protecção. Tal significa afirmar que há uma esfera valorativa/axiológica que se
autonomiza do universo social humano.
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Afastadas estão as perspectivas positivistas que reduzem o universo valorativo


dos homens a puras aparências – em que crime seria tudo aquilo que o legislador
considerasse como tal.
Diferentemente, reconhece-se a autonomia dos valores, sendo entidades próprias
do universo humano – racionalidade valorativa/de valoração -, i.é, os valores pautam a
vida e comportamentos humanos. Parte-se de uma ideia de justiça e compreende-se o
universo humano como um universo de valores e sentidos.
Existem, assim, vários níveis de valoração:
- valores estéticos;
- valores morais: aqui, o Homem surge perante si mesmo/uma ordem superior;
- valores jurídicos: tem a ver com o Homem nas suas relações com os outros; as
regras fundamentais que presidem às relações do Homem com os outros; o Direito e
a Justiça visam o Homem como ser social.

Estas regras consubstanciaram, historicamente, determinadas situações: bens
jurídicos que, num dado momento histórico, são as realidades protegidas pelo Direito,
com vista à realização do Homem como ser social. Assim, o direito nada mais visa que
a concretização da dignidade humana.
Direito como → ordem de justiça
→ ordem de bens jurídicos
→ ordem de realização da dignidade humana

Aqui encarou-se o Direito como um todo. No entanto, o D.P., apenas, visa os


valores fundamentais ou essenciais para a livre realização da pessoa.
Como delimitar, então, este universo de valores fundamentais?

• através do consenso comum – o que é? Será a ditadura da maioria?


Aqui deve intervir a noção do princípio do mínimo de intervenção, na qual a
liberdade é a regra e a restrição a excepção. Não funciona, desta forma, a ideia de
valores da maioria (perspectiva maximalista), mas antes aquilo que é considerado como
o mínimo indispensável à convivência comunitária e à livre realização da pessoa –
critério mínimo (perspectiva minimalista) -, ou seja, um conjunto de valores mínimo,
onde assentam princípios, próprios do Estado de Direito, como é o caso dos princípios
do direito à diferença e do respeito pelas minorias.
Logo, tem de optar-se por uma perspectiva minimalista, ou seja, reflectir o que
para a comunidade constitui o mínimo indispensável. Resulta de uma vertente Neo-
Liberal do Estado de Direito. O D.P. visa tão só garantir as condições mínimas à
convivência humana.
Segundo alguns autores, o apelo a este consenso comunitário seria um critério
pouco preciso e fluido, já que, ao nível das consequências, o D.P. prevê as sanções mais
pesadas, não podendo fazê-las assentar num critério inseguro.
Com vista à criação de maior segurança, estes autores pretendem ver plasmados
na Constituição os valores protegidos pelo D.P. – direitos fundamentais e direitos socio-
económicos e sociais. Seria através da referência ao quadro de valores fundamentais
constitucionais que se encontraria o objecto do D.P. → art.18º, nº2 C.R.P.: os direitos
fundamentais consagrados na C.R.P. só podem ser restringidos quando tal seja
necessário para o exercício de outro direito fundamental também constitucionalmente
previsto.
Sendo o D.P. o ramo do direito típico de restrição de direitos fundamentais,
deverá o mesmo obedecer ao quadro constitucional, só podendo aplicar uma sanção de
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acordo com o princípio do mínimo de intervenção ou da necessidade (quando


estritamente necessário) = princípio da proporcionalidade. É não só um juízo de custos
⇔ benefícios, mas também expressão de juízos de valores e que visa, em último caso,
uma afirmação de liberdade, sendo isto que define o âmbito de actuação do D.P.
Isto aponta para o carácter subsidiário do D.P. Mesmo quando estejam em causa
valores essenciais, o D.P. não deve intervir quando outros ramos do direito sejam aptos
para a resolução da questão em causa. Só quando tal não seja possível, é que o D.P.
deve intervir. É através da conjugação destes dois níveis que se demarca a
actuação/intervenção do D.P.
Daqui resulta a fragmentariedade do D.P., pois este não tem a pretensão de
regular toda a vida social. Antes pulveriza-se nela, só intervindo no caso de lesões de
valores essenciais que não possam ser colmatados pelos outros ramos de direito.
Historicidade do D.P.: assiste-se, na história, a diversas condutas que foram
consideradas como sendo crimes e que deixaram de o ser – descriminalização – e vice-
versa – neocriminalização.
Isto permite-nos precisar dois conceitos: valor e bem. O primeiro diz respeito a
uma intenção que se objectiva historicamente. O D.P. tutela bens e não valores, aquelas
concretas situações tidas como valiosas/indispensáveis à realização do Homem como
ser social.
Perspectiva da Intervenção do D.P. – o D.P. tutela bens jurídicos
supraindividuais ou colectivos, diferentemente do Direito Civil. O D.P., quando
intervém, fá-lo para proteger um bem, no sentido de norma supraindividual. Não
protege o valor no caso concreto (que até já foi violado), mas sim a norma (ex. não
furtar, não matar), acabando por reafirmar a sua efectividade.
Temos duas espécies de normas:
- normas de valoração – tem a ver com a situação objectiva e de resultado; dizem o
que compete a cada um e prevêem uma sanção para a sua violação;
- normas de determinação ou conduta – o destinatário é uma pessoa dotada de
liberdade, dizendo-lhe para se abster de uma conduta lesiva de direitos; não é
necessária uma lesão efectiva do bem jurídico, bastando que a conduta se mostre
idónea para a lesão, pois o D.P. pretende reafirmar normas supraindividuais; através
das normas de D.P. pretende-se reafirmar a vigência de valores (função simbólica
ou emblemática); a mera tentativa implica um acto de sancionamento; logo, o
objecto de tutela é a vigência de normas, que têm por objecto os valores essenciais à
convivência humana; pressupõem a culpa e a liberdade (v. casos dos inimputáveis),
contrariamente ao direito civil, no qual se prevê a responsabilidade objectiva.

Para terminar, o crime seria uma conduta humana violadora de uma norma de
determinação que tutela bens jurídicos essenciais à convivência humana.
É aqui que se encontra a matriz das valorações jurídico-penais.

2. O problema dos fins das reacções criminais. Distinção entre pena e medida de
segurança.

1. Teorias Absolutas:
1.1. Ético-Retributivas (§94-§99)

2. Teorias Relativas:
2.1. de Prevenção Geral Negativa ou de Intimidação (§102-
§105)
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2.2. de Prevenção Especial (§105-§109)

1. As Teorias Absolutas ou Ético-Retributivas encaram a pena como um fim em si


mesmo. Tem na sua essência a retribuição, expiação, reparação ou compensação do mal
do crime e nesta essência se esgota. Tal como cada conduta louvável merece um
prémio, da mesma forma um comportamento censurável merece um castigo. À prática
de um crime deveria ser imposto um castigo proporcional ou equiparável à gravidade da
conduta. A justiça é, aqui, um imperativo categórico e uma exigência da conduta
humana.
Trata-se de uma proporcionalidade axiológica, em que a pena não é mais do que
a expressão tácita de um puro acto de valoração, sendo que esta se assume como um
imperativo de justiça. A pena ético-retributiva concretiza, assim, a ideia de justiça que
pauta o ideal social, esgotando-se na concretização do acto de valoração.
Esta perspectiva visiona a justiça no passado e não se visiona a realização
preventiva do bem social. Por isso a medida concreta da pena com que deve ser punido
um certo agente por determinado facto não deve, em caso algum, ser encontrada em
função de quaisquer pontos de vista (por mais que eles se revelem socialmente valiosos
e desejáveis) que não sejam o da correspondência entre a pena e o facto ou a culpa do
agente. Desta forma, o crime é, não só pressuposto da pena como, acima disso, a
medida dela – proporcionalidade axiológica da pena ao crime, segundo a qual, esta deve
expressar ou reflectir a gravidade do crime (o seu desvalor), o quantum de sofrimento, o
que permite a graduação das penas de acordo com a gravidade dos crimes.
Como pressuposto da prática do crime está a ideia de liberdade humana, por
mais condicionada que seja, na qual assenta a ideia de culpa, uma vez que a pessoa tem
sempre uma opção entre praticar ou não determinado facto.
A culpa é também pressuposto da pena, sendo um juízo de censura face a
alguém que cometeu um crime, enquanto era livre, e podia não tê-lo feito. É entendida
em termos bilaterais: não há pena sem culpa; e não há culpa sem pena.

Críticas:

Em primeiro lugar, assenta num pressuposto indemonstrável- o da


liberdade humana. Tem que se provar que o indivíduo foi livre o que, face ao
princípio in dubio pro reu implicaria várias absolvições, talvez injustas. Isto
depende da posição adoptada face à liberdade e, estando-se perante algo
indemonstrável, coloca-se um problema de valoração.
O sector da prevenção especial critica, principalmente, a solução dada pelas
teorias ético-retributivas ao caso dos inimputáveis e dos criminosos especialmente
perigosos. Estes indivíduos ainda são imputáveis, mas possuem uma liberdade de
acção bastante limitada que os precipita para o crime. Assim, são menos livres e,
como tal, menos culpados. Relembre-se que a gravidade do crime é dada pelo
ilícito e pela culpa. Se estes indivíduos são menos culpados, estão sujeitos a penas
mais leves. Isto deixa a sociedade como que indefesa face aos criminosos mais
perigosos. O Dr. Eduardo Correia tentou ultrapassar estas críticas com a sua
Teoria da Culpa na Formação da Personalidade.
Outra crítica que é feita a estas teorias é o facto de a pena se esgotar num
castigo. Que sentido faz o castigo pelo castigo? E em vez de um mal passamos a ter
dois. Percebe-se (o que não quer dizer que se aceite), a vontade de vingança; mas
coisa diferente é o D.P. assumir tal como sua finalidade.
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O sector da prevenção geral critica o facto de se tentar chegar a uma


proporcionalidade sem ser na espécie, ou seja, comparando-se uma espécie de
crime com uma espécie diferente de pena – comparação de realidades diferentes.
No entanto, esta crítica parece não ter fundamento, pois o que está em causa não é
estabelecer uma igualdade, mas sim uma proporcionalidade axiológica. É uma
proporcionalidade gradual, que pretende exprimir um desvalor.

2.1. A pena é um meio de defesa social, não servindo para retribuir qualquer mal, mas
para evitar que se voltem a praticar mais crimes. O efeito da pena recai sobre os
potenciais delinquentes/criminosos. Aproveita-se um sancionamento particular para
exercer uma coacção psicológica e um efeito persuasivo sobre as restantes pessoas. A
pena deve ter um quantum de sofrimento capaz de intimidar a generalidade das pessoas
– visão prospectiva e preventiva.
A culpa passa a ser, apenas, pressuposto da pena, pois a medida é dada pela
necessidade de intimidação.
Entre os autores que defendem esta teoria estão Feuerbach e Bentham. Foi a
Feuerbach, juntamente com Paul Anselm, que se ficou a dever a primeira formulação
acabada de uma doutrina de prevenção geral. Era a doutrina da coacção psicológica,
segundo a qual a finalidade da pena seria a de criar no espírito dos potenciais
criminosos um contra-motivo suficientemente forte para em definitivo os afastar da
prática do crime.
Bentham estabelece dois momentos:
• momento da ameaça – na fixação da norma; momento da legalidade; era neste
momento que se verificava a coacção psicológica com uma aparência de pena;
• momento da execução – aplicação da pena.
O importante era que a pena aparentasse ser dura e dar a impressão para o
exterior (da prisão) de uma veracidade extrema. Não se pretende retribuir nada, antes
visa-se intimidar.
Aqui, o crime é muito mais que um pressuposto da pena. Tal como a culpa,
deixa de ser medida da pena, já que o critério da sanção é o da intimidação e da
necessidade de prevenção geral.
O Dr. Figueiredo Dias refere, também, que a pena pode ser concebida como
forma de que o Estado se serve para manter e reforçar a confiança da comunidade na
validade e na força de vigência das suas normas de tutela de bens jurídicos e, assim, no
ordenamento jurídico-penal; como instrumento, por excelência, destinado a revelar
perante a comunidade a inquebrantabilidade da ordem jurídica, pese todas as suas
violações que tenham tido lugar – prevenção geral positiva ou de integração.

Críticas:

Quanto à prevenção geral negativa ou de integração, uma das críticas que


lhe são dirigidas diz respeito ao facto de nela não se atender à ideia de justiça. Uma
vez que a medida da pena era determinada pela necessidade de intimidação geral,
havia a possibilidade de penas extremamente graves com vista à prossecução
daquele objectivo. As penas, neste quadro, podem ser injustas e brutais, podendo
conduzir, no limite, a um D.P. de terror. Bentham e Feuerbach defendiam uma
teoria utilitarista: a da coacção psicológica. Segundo eles, havia que distinguir dois
momentos importantes: o da ameaça (a lei) e o da execução (aplicação da pena). O
principal era o primeiro, sendo que, quanto mais fixa for a pena melhor. O que
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interessava era que não houvesse margem de arbítrio do juiz; o segundo momento
era secundário. Não interessava o sacrifício, ou melhor, o ideal era que a aparência
de sacrifício fosse muito grande, e o sacrifício, o mínimo possível.
Esta teoria não é compatível com os pressupostos de dignidade e liberdade
humanas e justiça do Estado de Direito. O criminoso é um mero instrumento do
terror intimidatório geral. Tal não é admissível, pois significa reduzir a pessoa
humana a um mero instrumento, a um mero meio para alcançar um fim.
Desta forma, conduzindo a um D.P. de terror, pode desencadear na
sociedade sentimentos de solidariedade social, para com o criminoso pela
gravidade das penas, sendo que, aquilo que era pretendido era precisamente o
contrário, ou seja, o ódio pelo crime.
Todavia, está provado que o efeito intimidatório geral não está ligado à
severidade das penas, mas antes ao bom funcionamento dos meios judiciais. A
princípio, a severidade das penas pode intimidar, mas logo que a comunidade se
aperceba que as instâncias formais não funcionam, tudo deixa de funcionar.
Uma crítica proveniente da prevenção especial é que esta teoria não
funciona com os criminosos especialmente perigosos, a quem têm de ser aplicadas
medidas de segurança, que nenhuma ligação têm com a prevenção geral. Logo, ao
pretender intimidar a generalidade das pessoas esquece os casos específicos dos
criminosos incrimináveis, não dando resposta ao problema da criminalidade que
tem a vem com factores endógenos.

2.2. A prevenção especial também pretende evitar crimes futuros, mas entende que a
pena deve incidir sobre o concreto criminoso, uma vez que quem já prevaricou, deixa
antever que o poderá a fazer novamente. Propõe-se a evitar que, no futuro, o concreto
delinquente cometa novos crimes. Neste sentido, deve falar-se de uma finalidade de
prevenção da reincidência (expressão de Eser).
Aqui já não há uma aparência de pena, visando-se, por outro lado, os seguintes
aspectos:
• intimidação individual, para uns autores – como tónica essencial (execução): a
pena visaria, em definitivo, atemorizar o delinquente até a um ponto em que ele não
repetiria no futuro a prática de crimes;
• incapacitação (inocuização – conceito espanhol) – consiste em retirar ao autor
as capacidades fácticas que o levam a praticar o crime (por exemplo, proibição do
exercício de certos direitos ou de determinada profissão); cerceia a esfera de actividade
do autor em áreas onde este pode ser perigoso;
• ressocialização – actua pela positiva, aproveitando a execução da pena para dar
ao concreto delinquente as condições para não voltar a praticar crimes; o que está em
causa aqui não é uma conversão aos padrões morais sociais, como defendem alguns
autores, mas sim dar-lhe as condições para não voltar a praticar crimes (condições
exteriores), para evitar a reincidência.

Prevenção Especial Negativa → intimidação individual


→ incapacitação
Prevenção Especial Positiva → ressocialização/reinserção social

Esta teoria enquadra-se na vertente solidarista do Estado de Direito social, que


tem em conta todo aquele que está numa situação de crise e dificuldade. Pretende,
assim, disponibilizar as instituições adequadas para que o delinquente possa, no futuro,
não voltar a praticar crimes.
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No âmbito da Prevenção Especial, é importante falar, em termos históricos, do


Positivismo (2ª metade do séc.XIX) que, no D.P., fez surgir duas escolas:
1) Escola Positivista Sociológica Italiana;
2) Escola “ “ Alemã (Liszt).

O comportamento humano é directa consequência de condições endógenas e


exógenas. Afasta-se, assim, a liberdade como base do crime que passa a ser resultado
dessas condições.
Não há qualquer ideia de culpa/censura, mas sim de perigosidade – ideia do
delinquente nato. Necessário e ideal seria descobrir quem eram estes delinquentes e
travá-los, ou seja, as reacções criminais agirem antes do crime. Desapareceriam as
penas, passando a imperar as medidas de segurança – Direito Penal médico:
- carácter médico (profilaxia) – já que o criminoso é considerado um doente,
existindo a necessidade de este ser alvo de medidas terapêuticas;
- carácter social – uma vez que o crime também podia ser resultado das causas
exógenas à pessoa de natureza social (ex. pobreza).
O ideal das penas, neste tipo de prevenção, é que estas fossem o mais
indeterminadas possível (vs. prevenção geral, onde estas devem ser o mais precisas
possível). As reacções criminais seriam determinadas pela evolução do comportamento
do elemento perigoso (semelhança com o tratamento médico).
Na base destas medidas de segurança mantinha-se o critério coactivo – critério
de necessidade e eficácia social.

Críticas:

Relativamente à prevenção especial extrema, salienta-se um pressuposto


positivista e a ideia de negação da liberdade humana. É o inverso da crítica feita às
teorias ético-retributivas, pois também não se pode provar que a liberdade não
existe, sendo um pressuposto indemonstrável e que pode, como tal, levar a uma
insegurança teórica. Assim, acaba por ver-se obrigada a aceitar a ideia de
liberdade, pois esta, ao nível de actuação do D.P., tem sempre surgido, pelo menos,
com hipótese de trabalho. Mesmo Liszt falava de culpa.
Se a prevenção geral podia conduzir, no limite, a um D.P. de terror, o
perigo aqui é similar, pois, com uma visão utilitarista, conduz a um D.P.
terapêutico, que pode ultrapassar os limites da dignidade humana. O indivíduo
passa a ser um mero objecto nas mãos do D.P., que acata medidas cujo último fim
é a defesa da sociedade (contenção dos elementos perigosos), sendo-lhe retirada
toda a autonomia. Os fins justificam todos os meios eficazes, mesmo aqueles que
degradam a pessoa e a tornem num puro objecto.
Além disso, a pena assenta na perigosidade, devendo ser indeterminada e
existir enquanto existir a perigosidade; quando tal não exista, a pena deve cessar –
o que leva a uma deficiência quanto aos crimes ocasionais, uma vez que, por serem
de rara verificação e não haver neles a perigosidade, não eram regulados. Se o D.P.
contemplasse sempre a possibilidade de aplicar uma pena, independentemente da
perigosidade, evitaria muitos delitos. Há uma variação entre o peso dos factores
endógenos e o dos exógenos. Como as circunstâncias ocasionais são de repetição
raríssima, estes delinquentes deveriam ficar impunes. Liszt reconheceu-o e disse
que se houver uma pena que pretende, apenas, referir-se à perigosidade, mas que
se aplica ao facto, provavelmente essa pena terá efeitos preventivos gerais, o que
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impedirá a prática desses mesmos crimes. Isto é válido, quer para a generalidade
das pessoas, quer para os delinquentes ocasionais. Liszt começa a falar de um
mínimo de pena que se aplicaria a estes casos – pena mínima independente da
perigosidade, que satisfaria situações ocasionais -, construindo, assim, a doutrina
da prevenção integral.
Estas teorias dão pouca importância à ressocialização. Só se acredita na
ressocialização dos jovens delinquentes. Por sua vez, não havia voluntariedade no
tratamento, mas sim um tratamento coercivo.

Cada um dos vectores da finalidade das penas é insuficiente. Daí que os autores
combinem as várias perspectivas e se adopte uma posição eclética. Vão assinalar-se
duas orientações, que são aquelas que dominam na doutrina e jurisprudência
portuguesas e que partem de pontos de partida diferentes.

1) Dr. Eduardo Correia (autor do projecto do Código Penal)

Adopta os pressupostos da Escola Neo-Kantiana de Baden e aceita, na base, os


postulados ético-retributivos: causalidade mecânica (neutral do ponto de vista
axiológico); o sentido último da pena correspondia a uma ideia de justiça.
Tinha noção das dificuldades das ideias ético-retributivas. Acerca da prevenção
geral, sabia que esta poderia ultrapassar a ideia de justiça e originar movimentos de
solidariedade. A pena justa desencadearia a intimidação geral, sendo um efeito natural.
Algo de natural também seria a compatibilização das ideias das doutrinas ético-
retributivas com as das doutrinas da prevenção geral. Já não no caso das doutrinas de
prevenção especial, uma vez que aquelas não tinham resposta para o caso dos
inimputáveis, nem para os imputáveis perigosos (endógenos).
Nestes casos, as doutrinas ético-retributivas aplicavam as penas mais leves,
deixando a sociedade mais indefesa. À pena dever-se-ia adicionar uma medida de
segurança. No caso dos inimputáveis não haveria lesão/crime, mas sim a violação de um
bem jurídico essencial. As medidas seriam de carácter administrativo ou de profilaxia
social e não contenderiam com o D.P.. Só formalmente é que seriam penais, pois
estariam previstas no Código penal. Já no caso dos imputáveis perigosos, adopta a
Teoria da Culpa na Formação da Personalidade: o Homem é, em larga medida,
responsável por aquilo em que se torna; tem uma margem de escolha e liberdade e,
como tal, é responsável por aquilo que é; além disso, está em si a vontade de mudar e de
tronar-se numa pessoa melhor. De facto, na prática do crime, a pessoa pode não ser
livre, mas tem alguma responsabilidade por ter chegado àquele ponto. O Dr. Eduardo
Correia afirma que aquilo que se diminui na culpa pode ir buscar-se à culpa na
condução de vida. Encontra-se, então, um molde penal capaz de ser justo (cfr. doutrinas
ético-retributivas) e que permitia defender a sociedade resolvendo-se, assim, esta
questão. Como se articularia em concreto? Culpa do facto + culpa da personalidade.
A proporcionalidade nem sempre aponta para uma pena aritmética certa, mas
sim para um limite máximo e mínimo (spielraum), em que a pena aplicada no âmbito
desse espaço é justa. Era aí que no caso concreto se compatibilizava a justiça com a
prevenção (geral e especial).

Críticas:
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Em primeiro lugar, critica-se o ponto de partida ético-retributivo: negação


da liberdade; além disso, a pena não pode ser vista como um fim em si mesmo e,
num estado de direito, um mal não pode justificar outro mal.
Quanto à sua prática, é de salientar que seria muito difícil investigar nos
tribunais o passado de cada delinquente.
Teve uma visão que não se limita ao utilitarismo, realçando a dignidade
humana dos finais da IIª G. M.. Daqui surgiu a ideia do D.P. actual: o D.P. baseado
na culpa.

2) Prevenção Geral Positiva ou de Integração (actualmente a doutrina tende a aderir a


esta doutrina)

É uma doutrina relativa que recusa a doutrina ético-retributiva, partindo da ideia


de que a pena não pode ser um fim em si mesmo. Tal seria uma reminiscência da justiça
privada e contrária ao Estado de Direito. A pena surge, então, como um meio de defesa
contra o crime com base numa prevenção geral. Recusa também a prevenção especial,
pois esta baseia-se na perigosidade do agente, a qual não se pode provar.
O objectivo essencial da pena é o reforço da vigência da norma. Sabe-se que a
prática do crime diminui a vigência da norma, generalizando a prática do crime pela
comunidade. Logo, ao aplicar-se a pena seria uma forma de repor a vigência da norma –
reafirmação contra-fáctica da norma: há um facto que viola a norma; a pena é o facto
contra o facto. O fundamento da pena é a necessidade de repor a vigência da norma, não
sendo a pena um fim em si mesmo.
Uma sociedade necessita de ser integrada em que haja um consenso face a
princípios essenciais de convivência. A pena pretende integrar na sociedade esse valor
essencial.
Podem ocorrer, excepcionalmente, situações em que não haja uma pena para um
crime, no caso em que este não afecte a vigência da norma (ex.art.74º C.P.).
Da assunção da necessidade da pena, surge o princípio da culpa, que é o limite
da pena e não fundamento. Não há pena sem culpa, mas pode haver culpa sem pena. O
crime é a violação de uma norma de determinação, cujo âmbito de imposição depende
da capacidade dos seus destinatários se absterem das condutas que a um juízo do
Homem Médio, possam conduzir à prática do crime. Por isso, excluem-se violações
decorrentes de fenómenos naturais.
Não se pretende repor a repartição de benefícios, mas sim repor a vigência da
norma. Havendo normas de determinação que partem do pressuposto da liberdade
ganha, então, relevo o princípio da culpa.
Neste âmbito, se o que se pretende é reafirmar a vigência da norma, só se poderá
fazê-lo tendo por base a culpa do agente. A culpa é garantia do respeito da dignidade
humana e o limite indispensável ao Estado de Direito.
Vamos ver que esta perspectiva abarca também os objectivos da prevenção
especial, que leva em conta a perigosidade do agente, mesmo no caso dos imputáveis.
A vigência da norma parte do quadro social vigente e da solidariedade. Esta
exige, por parte do Estado, uma política intervencionista no âmbito das pessoas que
estão em crise, numa situação de perda. É nesta situação que se encontra o criminoso e o
Estado deve, desta forma, proporcionar-lhe as condições para que no futuro não volta a
praticar crimes e passe a respeitar a norma – ressocialização. A reafirmação da norma
passa por isto mesmo.
A pena não deve ultrapassar os limites da justiça e deve respeitar a dignidade
humana, assim como, os objectivos da prevenção especial – ressocialização. Contudo,
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não se pretende uma regeneração moral, pois o D.P. parte de uma perspectiva
minimalista com vista à salvaguarda de valores essenciais e prevenção da reincidência.
Não se trata de um D.P. terapêutico típico da viragem do século. Deve funcionar
aqui uma voluntariedade, que é a base da ressocialização. Isto porque funciona aqui o
princípio da liberdade e porque ninguém é ressocializado à força.
A reafirmação geral envolve sempre uma prevenção especial e uma ideia de
defesa social face à perigosidade do agente, apesar de pretender reafirmar a vigência
geral da norma.
Quanto àqueles que não têm culpa e que são alvo de medidas de segurança, a
pena vai por termo ao alarme social – há também uma ideia de prevenção especial. As
medidas de segurança são, assim , puramente defensivas.
A reafirmação da norma exige que se leve em conta situações especiais,
nomeadamente a dos inimputáveis. É compreensível que a pacificação social exige,
como reposição do valor violado, a imposição de medidas de segurança. A medida de
segurança surge associada à ideia de prevenção especial e não tem relação com a culpa.
Está em causa uma ideia de necessidade de defesa face à perigosidade do delinquente.
Há autores que dizem que a medida de segurança só formalmente é uma sanção penal.

Quais os princípios que devem pautar a aplicação de medidas de segurança num


Estado de direito?

Excluem-se medidas de segurança com vista à mudança da personalidade do


delinquente e deve respeitar a dignidade humana.
Surge o princípio da necessidade – só é necessária a sua aplicação se o
delinquente for perigoso. Um inimputável que pratique um ilícito comum, se deixar de
ser perigoso, não deve ser alvo de uma medida de segurança.
Este princípio é completado pelo princípio da subsidiariedade ou da menor
intervenção possível, segundo o qual, deve recorrer-se, de entre todas as medidas
igualmente possíveis, àquela que se mostrar menos gravosa.
Aparece o princípio da proporcionalidade que exige que a medida de segurança,
para além de necessária e implicar menor ingerência possível, deva ser proporcional à
gravidade média dos actos que o indivíduo possa vir a praticar no futuro. O respeito
pela dignidade humana exige o princípio da proporcionalidade em sentido prospectivo.
Houve várias investigações empíricas de cadastros que puseram de lado a
especialização das carreiras criminais. Negou também o escalation effect e provou-se
que a tendência da gravidade é para esta se manter constante ao longo dos tempos, com
a excepção da criminalidade violenta contra pessoas.
Logo, a gravidade média justifica-se como limite à aplicação de medidas de
segurança.
Outro princípio é o do ilícito típico que limita também as medidas de segurança.
Para o D.P., não basta uma qualquer perigosidade. Tem de se concretizar num facto
ilícito típico, previsto legalmente pelo D.P. como um ilícito violador de valores
essenciais – um comportamento exterior.
A perigosidade tem de se apurar num facto concreto/exterior. É um juízo aferido
face a um facto concreto – vinculação a um D.P. do facto.
Por último, salienta-se o princípio da judicialidade, o que implica que as
medidas de segurança só possam ser aplicadas por tribunais e nos casos previstos na lei
– princípio da legalidade.
Direito Penal I – Ano Lectivo 1999/2000 11
Joana Guimarães

Quanto ao nosso sistema jurídico, será monistas, ou seja, contemplará somente a


aplicação de penas, ou será dualista e, aí contemplará, quer a aplicação de penas, quer a
aplicação de medidas de segurança?
A questão não é bem assim. Coloca-se a questão de saber se, relativamente ao
mesmo facto e indivíduo, se pode aplicar uma pena e uma medida de segurança, ou
apenas uma delas.
A conotação dualista era vista como crítica face às doutrinas ético-retributivas,
uma vez que estas constataram a necessidade das medidas de segurança. Estas doutrinas
são, em regra, como se referiu, dualistas, já que nos casos de especial perigosidade,
tendo o agente um baixo grau de culpa, aplicar somente a pena seria insignificante. O
Dr. Eduardo Correia ultrapassa esta ideia, introduzindo a Teoria da Culpa na Formação
da Personalidade, sendo que a pessoa poderia ser objecto de uma pena e de uma medida
de segurança. Actualmente, a questão está ultrapassada e não repugna que se aplique
uma pena e uma medida de segurança ao mesmo indivíduo – sistema dualista.
A questão é saber se, na presença de um crime, um indivíduo irá ser punido com
uma pena ou com uma medida de segurança? Em geral, as medidas de segurança estão
para os inimputáveis, como as penas estão para os imputáveis – sistema monista.
Quanto ao nosso sistema, sem dúvida que permite que, ao mesmo indivíduo,
haja a aplicação de penas e medidas de segurança. Por exemplo, em hipótese de
concurso, pode haver pena por um crime e medida de segurança por outro.
Sabe-se que a imputabilidade não é uma característica geral da personalidade,
mas passa pelo tal juízo duplamente concreto. É-se imputável em relação a um
determinado crime. Há pessoas que são inimputáveis em relação a crimes patrimoniais,
mas que são imputáveis em relação a crimes pessoais.
O problema é o da acumulação de penas e medidas de segurança. O Dr. Almeida
Costa acha que é um sistema monista, porque, ao mesmo indivíduo, pelo mesmo facto,
em princípio, só se pode aplicar ao imputável penas. Claro que se pode argumentar que,
para certos casos, se aplicam penas e medias de segurança. Só que têm de ser medidas
de segurança não detentivas. Uma medida de segurança pode traduzir-se num
internamento. Estas, tradicionalmente, não contam para o problema do Monismo.
Por isso, basicamente, o nosso sistema é um sistema Monista, na medida em que
faz assentar a reacção criminal dos imputáveis na pena, impedindo a aplicação
cumulativa de medidas de segurança detentivas. Por norma, a medida de segurança fica
adstrita aos inimputáveis. Nada, todavia, é totalmente puro, e existem no nosso sistema
alguns pontos de comunicação entre penas e medidas de segurança.
“Imputabilidade diminuída” – zona cinzenta : ainda têm capacidade para
comandar os seus actos e têm capacidade de discernimento mas, todavia, essa
capacidade é diminuída. Nestes casos, a nossa lei permite tratar a pessoa como
imputável ou inimputável, consoante o caso concreto.
Sendo assim, o nosso sistema é Monista sendo que, em situações concretas há
uma certa comunicabilidade. Por isso, é que se fala num certo Monismo Prático ou
sistema de vicariato.
De facto, as duas aproximam-se em termos de regime. Também a pena se
aproxima das finalidades de prevenção especial. Ao nível da execução, também passou
a verificar-se uma aproximação, o que permite uma intercomunicação entre elas.

Todavia, o sentido da prevenção geral não é sempre o mesmo. Os pressupostos


fazem com que os vários conceitos – integração, reafirmação da vigência da norma –
assumam um sentido diferente do que aqui foi expresso.
Direito Penal I – Ano Lectivo 1999/2000 12
Joana Guimarães


A teoria sistémica parte de um monismo epistmológico em que os paradigmas
explicativos do universo das ciências naturais (biologia) são os mesmos aplicados ao
universo social.
A realidade caracteriza-se por ser complexa e multifacetada, sendo composta por
sistemas. Cada sistema surge como sendo uma unidade autónoma com uma lógica de
funcionamento própria. Cada um deles responde de forma própria, sendo que tal
corresponde à sua auto-referência (código genético), perante um estímulo exterior. A
sua resposta não está condicionada e caracteriza-se pela contingência (acaso), tendo em
vista a auto-conservação – âmbito da causalidade. A culpa não vale pela liberdade,
sendo uma estrutura de controlo social (repetem Marc Hansel, o Homem não é livre, é
contingente). Para o funcionalismo o determinismo desaparece, pois é causal. Para os
funcionalistas, a justiça é a adequada complexidade do sistema jurídico.
Este esquema passa para o universo humano em que cada Homem corresponde a
um sistema (não se fala de homem, mas de sistema individual). O Homem vive num
mundo complexo e, a cada estímulo, dá uma resposta que tem em vista a auto-
conservação biológica. Para Parsons, o consenso era o fundamental no universo
cultural.
O sistema funciona sob si próprio e só conhece o outro na forma que pode
conhecer. Universo social → comportamentos conformistas
→ “ desviantes
O D.P. seria um sub-sistema dentro do sistema social, ao qual compete a
reafirmação contra-fáctica das expectativas. A sua função é reafirmar contra-
facticamente a vigência da norma violada com o crime, sendo que a norma é, aqui, uma
pura estrutura de controlo social – juízo de utilitarismo e eficácia. Deste modo, é
indiferente aplicar uma pena ou uma medida de segurança. Não há diferença e o que
conta é o valor da eficácia e de resultado.
O importante é manter o controlo social, é a ordem pela ordem, o sistema pelo
sistema; é este, mas podia ser outro.
Se as normas são soluções em termos de eficácia, a ciência jurídica é
consequencial, sendo a ciência social a ciência preparadora da ciência jurídica.
Caberia à criminologia estudar os crimes e preparar a política criminal, da qual
resultariam as leis.

Conclui-se, assim, que a Prevenção geral Positiva ou de Integração pode ser


assumida de várias formas.
A perspectiva do Dr. Almeida Costa parte do pressuposto da autonomia do
Universo social e humano, com direitos e liberdades, no sentido de valores; e da
afirmação da liberdade e da culpa do Homem.
Pelo contrário, no quadro de uma mundividência funcionalista de base empirista,
temos um monismo epistmológico, que identifica os processos, a metodologia e a
intencionalidade das ciências naturais e das ciências humanas. O seu carácter empirista
caracteriza-se por uma negação da liberdade, da autonomia da esfera prática e da
autonomia do universo axiológico.
Estes dois entendimentos reflectem-se numa linguagem que, por vezes, se
sobrepõe ao nível das próprias palavras.
A definição de crime assenta na ideia da necessidade social, sendo que esta,
obviamente, pode ser entendida como um critério de valor, como expressão da vertente
Liberal ou Neo-Liberal do Estado de Direito, de um princípio mínimo de intervenção.
E, nessa medida, como expressão de bens jurídicos essenciais, que correspondem a
Direito Penal I – Ano Lectivo 1999/2000 13
Joana Guimarães

valores essenciais. Ou, pelo contrário, a necessidade social pode ser entendida em
termos puramente utilitários, no quadro de uma teoria sistémico-funcional, que se
prende a um juízo de pura eficácia e, então nestes casos, a necessidade já não
corresponde a um dever de colaboração, mas à determinação das condições materiais
que, dentro de uma lógica de pura eficácia, são destinadas à pura manutenção de uma
ordem qualquer.
Ambas as perspectivas convocam uma ideia de necessidade social.

3. O Direito Penal no horizonte do sistema jurídico global.

O D.P. será, aqui, confrontado com os outros ramos do direito. Está a assumir-se
o D.P. num sentido muito amplo. Trata-se de todas as normas que contendem com o
fenómeno criminal e, neste sentido, poder-se-ia incluir (era esta a noção presente nas
Ordenações Afonsinas) o Direito Penal, o Direito Processual Penal e até o Direito de
Execução das Reacções Criminais.
O objecto desta cadeira não é tão vasto e limita-se ao estudo do Direito penal
Substantivo – define o crime e estabelece a respectiva pena, medidas de segurança e
respectivo suporte de aplicação.

• Direito Processual Penal. Regula toda a investigação, estabelece os critérios que


presidiram à investigação e à valoração de um facto criminoso e o correspondente
julgamento. Assume uma natureza instrumental em relação ao D.P., no sentido de que
pretende regular o modo de aplicação aos casos práticos de D.P. Este, por sua vez, vive
no Direito Processual Penal.
Direito Processual Penal:
- regula as regras que devem presidir à investigação do facto;
- em que casos se deve ou não abrir um processo;
- quais as medidas de investigação admitidas;
- quais são as providências que as entidades decisórias podem adoptar;
- quais as regras que devem presidir à valoração ou julgamento desse mesmo
facto.

Todavia, o D.P.P. não se limita a esta função instrumental. Tem também uma
autonomia intencional ou teleológica. Se o D.P.P. é aquele ramo que regula a aplicação
do D.P., este, por seu turno, contende com valores essenciais. Mas, por outro lado, é o
que tem as sanções mais severas do ordenamento jurídico. É evidente que, no quadro de
um Estado de Direito, se vão suscitar problemas de fronteira entre o interesse público e
o interesse privado.
Até onde é que pode e deve ir a investigação criminal? E quais os limites que ela
não deve ultrapassar?
É nesta ideia de compatibilização entre interesse público e privado, numa zona
limite, que contende com os valores essenciais, que se estabelece a autonomia do D.P.P.

• Direito de Execução das Penas – tem a sua autonomia com regras próprias, onde se
misturam regras substantivas e adjectivas.

• Direito Privado/Direito Público. O D.P. é direito público. Quanto à estrutura da


relação jurídica, o Estado surge numa posição de superioridade. Existe um monopólio
de Justiça Penal, no qual o Estado tem o monopólio exclusivo de aplicar penas. Só
excepcionalmente se admite o recurso à força privada para a tutela de bens jurídicos.
Direito Penal I – Ano Lectivo 1999/2000 14
Joana Guimarães

Mesmo estes casos excepcionais são controlados e só têm lugar quando não for possível
o recurso à força pública.
No D.P., e por força da sua natureza e do princípio do monopólio por parte do
Estado, a regra é que o D.P. vive do Processo penal. O arguido, no processo, tem de
acatar, numa posição de sujeição, a decisão do tribunal; e, no caso de condenação, tem
de se sujeitar à respectiva consequência.
Esta relação infra/supra-ordenação, que é o elemento formal caracterizador do
Direito Público, por oposição ao Direito Privado, tem um fundamento material, que é
precisamente o critério que preside à distinção entre Direito Público e Direito Privado.
Quanto à natureza dos bens jurídicos em causa, no D.P., o que está em questão
são os bens jurídico públicos e supra-individuais. Quando o D.P. intervém num caso de
homicídio, não está a tutelar aquela concreta morte; para isso existe o Direito Civil, com
as suas consequências jurídicas, a reparar, ressarcir e recompor o interesse lesado, e
numa posição equivalente à que se encontrava antes do dano.
É por isso que, na maioria dos casos, existe simultaneamente responsabilidade
penal e responsabilidade civil, pois o mesmo facto pode ser visto nos dois planos. No
Direito Civil é o concreto lesado que está em causa. No D.P. é a vida em abstracto, é o
valor “A Vida” – bens jurídicos essenciais que, num determinado momento histórico e
numa determinada comunidade, são essenciais à convivência colectiva; valores que se
impõem ao respeito de todos; é afirmar a norma que diz não mates.
Ganha, aqui, pleno significado a afirmação básica da Prevenção Geral Positiva:
o objecto de tutela do Direito Penal é a própria vigência das normas. O que o D.P. visa
de modo imediato é o reforço da vigência das normas. Daí que seja muito correcto dizer
que a tutela do concreto, por parte do D.P., é uma tutela mediata.

• Direito Penal/Direito Constitucional. Ao falar de valores essenciais, estamos a fazer


uma referência ao Direito Constitucional (D.C.). Num Estado de Direito, toda a
actividade do Estado tem de estar subordinada ao D.C. Daí que todo o ramo de direito
ordinário, como é o caso do D.P., tenha de estar subordinado ao D.C.
Foi neste sentido que se pretendeu delimitar, quando se disse que o D.P. visa a
tutela dos bens jurídicos essenciais – e quais são esses valores jurídicos essenciais?
Os seus valores têm de encontrar uma correspondência no quadro axiológico da
Constituição, nomeadamente no quadro axiológico dos direitos fundamentais.
Poder-se-ia, então, dizer que está a confundir-se o D.P. com o D.C.? É evidente
que não. Não pretende sobrepor-se o âmbito do D.P. ao D.C. Este funciona aqui para o
D.P., como funciona para qualquer outro ramo do direito, como mero referente
axiológico. É o critério de determinação do âmbito de aplicação do D.P.. O art.18º
C.R.P. dá-nos um critério adicional: o da necessidade. Convoca a ideia da
subsidariedade e da fragmentariedade.
Mas não interessa só no plano axiológico, mas também no plano teleológico.
Recorre-se à ideia da Prevenção geral Positiva, nomeadamente à ideia de reforço da
vigência da norma e restauração da confiança dos cidadãos na vigência da norma
violada. É uma finalidade própria do D.P., que marca a sua autonomia em relação ao
D.C. Há, aqui, uma analogia substancial, apenas, quanto à demarcação do âmbito de
intervenção, mas não já quanto à perspectiva da própria intervenção.

• Direito Penal/Direito Disciplinar. Este enquadra-se no âmbito do Direito


Administrativo, nomeadamente no chamado “Estatuto Disciplinar dos Funcionários da
Administração”. Tem a sua autonomia porque, ao contrário do Direito Administrativo
tout court, que regula o funcionamento da Administração, o Direito Disciplinar é um
Direito Penal I – Ano Lectivo 1999/2000 15
Joana Guimarães

direito interno que contendo com o comportamento dos vários funcionários e agentes da
Administração. Condutas que eles devem observar no seu cômputo interno e funcional,
enquanto funcionários públicos, na prossecução destes mesmos objectivos.
É, tal como o D.P., direito público, com um elemento adicional: tal como o D.P.,
é um direito sancionador. Aqui, o que se faz é que o ilícito disciplinar demarca aquelas
condutas tidas como inadmissíveis, no desenvolvimento de funções públicas, e
estabelece as respectivas sanções.
Temos, portanto, um ramo de direito público e sancionatório. Onde está, então, a
diferença? Na natureza dos bens jurídicos em causa.
Enquanto os bens jurídicos do D.P. contendem com a vida dos cidadãos em
geral, os valores do ilícito disciplinar são, predominantemente, valores de ordem e
disciplina. São valores internos da Administração, definidos em função de juízos de
operacionalidade, eficácia e disciplina. Tem uma dimensão ético-social muito
secundária. Os valores em causa não se impõem em si e por si, tendo antes uma
natureza instrumental. Valem, apenas, como meio para prosseguir os fins últimos da
Administração.
É claro que o Direito Disciplinar, apesar de contender com valores menos
importantes e, portanto, as suas sanções são menos graves, estas sanções contendem
com a vida das pessoas e, por isso, também aqui funcionam (embora de forma mitigada)
os mesmos princípios essenciais do D.P. – por ex., o princípio da legalidade (as
infracções disciplinares têm de estar descritas na lei), princípio da culpa (não tão
exigente).
Admite-se uma maior latitude e elasticidade, visto que tanto as infracções, como
as sanções são menos graves. Desta forma, há a possibilidade do recurso a cláusulas
gerais e conceitos indeterminados que, muitas vezes, são até necessários.
Esta ideia de que os princípios essenciais de D.P. vigoram no ilícito disciplinar é
confirmada pela própria lei, uma vez que a lei penal funciona como lei subsidiária e é o
direito sancionatório mais importante. Deve ser aplicado, desde que não contrarie os
próprios fins do ilícito disciplinar. Pode-se ver, simultaneamente, um ilícito disciplinar e
um ilícito penal. Em muitos casos, todavia, este concurso terá de ser ponderado caso a
caso. A intervenção da sanção mais grave (D.P.) esgota o sentido da intervenção
disciplinar (consunção).

• Direito Penal/Direito de Mera Ordenação Social (DMOS). Aqui denomina-se a


infracção por contra-ordenação e a sanção por coima. Há que compreender o DMOS
como um fenómeno moderno (com esta denominação).
A primeira lei que instituiu este ramo do direito foi uma lei de 1959 na
Alemanha. Entre nós, houve uma primeira tentativa de introdução em 1979, com um
diploma do Dr. Eduardo Correia, o então Ministro da Justiça. Foi num período de
grande instabilidade política, tendo sido o diploma elaborado apressadamente. Como
marco histórico, é de referir o D.L. nº433/82, de 27 de Outubro.
Tem de se compreender este ramo do direito no âmbito da descriminalização,
pois esta opera, actualmente, através deste. Por norma, o que há é uma conversão de um
crime numa contra-ordenação.
O Estado de Polícia levou a um aumento da intervenção estadual e, portanto, a
um aumento da legislação, o que levou a uma hipertrofia do D.P. Passou a ser um
instrumento do despotismo esclarecido e da sua administração para a prossecução do
programa Iluminista.
O Estado de Direito Liberal (2º Iluminismo) veio reverter este estado de coisas,
sobretudo no plano da Teoria dos Direitos Fundamentais e Originários do Homem
Direito Penal I – Ano Lectivo 1999/2000 16
Joana Guimarães

(perspectiva liberal pura), pretendendo restringir a intervenção do Estado ao mínimo


indispensável – laissez faire, laissez passer. Para o D.P. trouxe uma reacção inversa.
Deixava de ser um instrumento para uma política intervencionista, para se tornar no
instrumento de uma política não intervencionista, que se limitava àquele mínimo
indispensável à convivência comunitária. Feuerbach defendia que o D.P. devia
restringir-se à tutela dos Direitos Fundamentais Originários.
Todo o outro conjunto de infracções que não contendesse de forma directa com
os chamados Direitos Fundamentais devia ser remetido para o ilícito policial (Direito
Administrativo da altura).
Só que, na prática, as coisas não se passavam bem assim. Mesmo da parte de
autores, como Feuerbach, que representavam o ponto mais alto do Direito Penal Demo-
Liberal, quando foram chamados à elaboração da lei, ficaram manifestamente aquém
dos seus propósitos. O que é um facto, é que este fenómeno que encontramos no Código
Bávaro, vamos encontrá-lo por todos os códigos liberais do início do séc. XIX. E é um
pouco com este fenómeno que se prende, em muitos códigos do século passado, o facto
de encontrar neles distinções entre: crimes, delitos e contravenções – classificação
tripartida das infracções penais constantes do Código Penal de 1810.1
É que, de facto, continuaram a constar de leis criminais e a integrar, portanto,
condutas criminais, muitas condutas que, na realidade, não tinham dignidade penal.; que
não consubstanciavam violações graves de bens jurídicos fundamentais. Esta hiper-
criminalização fazia-se, na sua grande maioria, através da figura das contravenções, que
eram as bagatelas mais leves do D.P.
No século XIX, em plena vigência do Liberalismo, as coisas viriam a piorar com
o andar do tempo. Desde logo, a influência das doutrinas absolutas, das concepções
absolutas Hegelianas. Já no século XX, o trânsito do Estado de Direito Liberal para o
Estado de Direito Social, sobretudo no período do pós-guerra, com a falência do modelo
liberal viria, necessariamente, a aprofundar este mal. Porquê? Porque o Estado volta a
desempenhar um papel intervencionista. De novo, o legislador (erradamente, porque vai
implicar uma certa ideia de Prevenção Geral) não resistiu à tentação de convocar o D.P.
para suportar as suas políticas intervencionistas nos mais diversos sectores. Logo,
verifica-se, novamente, um hiper-criminalização/sobre-criminalização com o
alargamento do D.P. a condutas que verdadeiramente não tinham dignidade penal (outra
vez). Isto comportou grandes males.

Grandes defeitos da Hiper-criminalização:


- no plano teórico, confundiu condutas que verdadeiramente contendiam com
Direitos Fundamentais com condutas que não;
- criou uma certa confusão na hierarquia dos valores sociais;
- teve consequências práticas graves ao nível do processo e da economia
processual: sobrecarga dos tribunais; sucessivo e, cada vez maior, atraso na
justiça penal; deixava de ter tempo para dar atenção à verdadeira
criminalidade.

Para combater estes defeitos, surgiu o DMOS, que é um ramo de direito público
e um ramo sancionatório. Só que, por oposição ao D.P., diz-se que este ramo de direito
contende com bens jurídicos, cuja tutela é indispensável para a convivência social, mas
que, verdadeiramente, não são bens jurídicos fundamentais/essenciais.

1
Entre nós, apenas, houve uma classificação bipartida: crimes e contravenções; prevista no Código Penal
de 1852 e que vigorou até 1982.
Direito Penal I – Ano Lectivo 1999/2000 17
Joana Guimarães

É neste ponto da natureza dos bens jurídicos que radica a matriz da distinção. O
DMOS tutela valores públicos importantes para a convivência comunitária, mas são
valores secundários, instrumentais em relação aos bens jurídicos essenciais da própria
comunidade. São valores que contendem, primariamente, com valores de ordem e de
funcionalidade e que não têm uma dimensão ético-social imediata. Há aqui algo de
paralelo com os valores subjacentes ao ilícito disciplinar, com uma diferença: este
último contende com valores internos da administração.
Por sua vez, o DMOS contende com valores gerais da convivência comunitária:
regras de trânsito, regras que regulam a construção civil, regras que regulam a indústria
química, regras que regulam o tráfego aéreo...
Muitas vezes, a definição de uma determinada regra é puramente convencional.
A partir daqui, o DMOS passou a ser o receptáculo preferencial/privilegiado de
toda a descriminalização. Todas aquelas condutas que não contendessem
prioritariamente com valores essenciais deveriam ser transformadas em
contraordenações.
Isto gera consequências a nível prático. O DMOS procurou descongestionar a
actividade dos tribunais, sendo que o processo corre, em primeira linha, perante as
autoridades administrativas. Ao contrário do D.P., cuja aplicação é exclusiva dos
tribunais, o DMOS é aplicado em 1ª instância pelas autoridades administrativas, que
têm competência para apreciar se determinada conduta é ou não uma contraordenação,
aplicando a respectiva sanção (coima). Isto não significa que o DMOS seja entregue,
apenas, à Administração. Há sempre a possibilidade de recurso para os Tribunais
Comuns de 1ª Instância e não para os Administrativos. Em Lisboa e Porto recorre-se aos
Tribunais de Polícia, por motivos de descongestionamento dos Tribunais de Comarca.
Por norma, este recurso para os Tribunais de 1ª Instância (Comuns) esgota-se, ou seja,
faz trânsito em julgado. Só em casos excepcionais e mais graves se admite recurso para
os Tribunais.
Se atribuirmos ao ilícito do DMOS uma natureza diversa da do crime, temos de
diferenciar a pena. A sanção no DMOS chama-se coima (≠ da multa, que é uma pena
pecuniária e tem natureza penal).
A coima, por norma, tem natureza pecuniária. Mas pode haver coima de outra
natureza, podendo traduzir-se, por exemplo, na interdição de direitos ou na proibição do
exercício de certas profissões (ex. encerramento de estabelecimento comercial).
Entre nós, estas coimas, que se traduzem na interdição de direitos, ao nível da
lei-quadro, apenas, são consagradas como sanções acessórias, não podendo ser
aplicadas isolada e autonomamente.
Assim como os bens jurídicos protegidos pelo DMOS não têm dimensão ético-
social imediata e, por isso, estão ligados a considerações de ordem e funcionalidade,
também as sanções perdem a conotação de uma censura ético-social ligada ao D.P.
Consequentemente, isto conduz a que todas as leis de MOS excluam a
possibilidade de aplicação de uma coima que se traduza em prisão. Não só porque o
ilícito é menos grave, mas, sobretudo, por um aspecto que é simbólico. É que a prisão
está ligada a uma ideia de censura ética e, como tal, está ligada às infracções penais. E a
censura ética dirigida ao concreto agente tem de estar excluída.
São estas as três características do DMOS.
Mas, é um ramo sancionatório e, em relação a ele, valem os princípios basilares
do D.P., só que de forma atenuada. Também aqui vale o princípio da legalidade, só que
entendido de forma mais elástica com a possibilidade de recurso a cláusulas gerais e
conceitos indeterminados. Justifica-se pela sua própria natureza (intervenção social). A
vida moderna é moldada pela mudança e, por isso, ou as leis têm uma certa elasticidade
Direito Penal I – Ano Lectivo 1999/2000 18
Joana Guimarães

para se adaptarem rapidamente às mudanças, ou correm o risco de se tornarem


obsoletas.
Por outro lado, a sua aplicação faz-se subordinar à culpa. Mais uma vez não é
uma culpa que tenha a dimensão ético-social do D.P., mas é uma culpa social, que
resulta da violação de valores de ordem. E, precisamente por isso, é que foi o DMOS
que começou a admitir a punição das pessoas colectivas. No DMOS, porque não estava
em causa uma dimensão (censura) ética, iniciou-se esta prática. A punição das pessoas
colectivas estendeu-se ao D.P. (o prof. não concorda).
Também a Lei-Quadro do DMOS consagra a subsidiariedade do D.P. Este
direito foi instituído em 1982, altura em que entrou em vigor o actual Código Penal.
Surgiu um problema:
- o Código de 1982 acabou com a distinção entre crimes e contravenções,
porque a intenção político-criminal era restringir o âmbito do D.P. Tudo o
que não fosse crime pertencia ao DMOS. Mas o Código anterior, como a
maioria dos códigos, regulava os crimes. Quanto às contravenções dispunha
regras gerais, especificando uma ou duas. Havia depois bastante legislação
avulsa, muitas vezes, posturas municipais, pelo que era impossível, de um
momento para o outro, proceder à reformulação de todas as contravenções e
definir quais as que tinham dignidade penal e quais as que não, sendo que no
caso destas últimas, estas passariam a contraordenações. Então, criou um
direito transitório – D.L. nº400/82, que aprova o Código Penal de 1982, nos
seus arts. 6º e 7º dizia o seguinte: as contravenções existentes continuam a
regular-se pelo Código Penal de1886 e pelo C.P.P. de 1929, sendo um
estabelecimento de um regime transitório em vias de extinção, à espera das
reformulações das legislações avulsas. Enquanto existirem têm uma natureza
penal, nem que seja só formalmente.

• Direito Penal Clássico ou de Justiça e Direito Penal Especial ou Secundário. Aqui


tudo é D.P. A diferença reside, essencialmente, com a natureza histórica e com o
fenómeno da Neo-Criminalização.
Existem sectores de grande mutação, em que a estrutura da própria matéria a
regular está constantemente a mudar. E, por isso, também o D.P. tem de adaptar-se.
O D.P. Secundário é o D.P. que está ligado a sectores especializados, onde
intervêm elementos científicos e técnicos, que escapam ao senso comum, cujas
incriminações não têm aquela ressonância ética imediata que têm as incriminações do
D.P. Clássico. Não é que umas sejam mais graves que outras; o problema tem a ver com
a natureza técnica que fazem com que a conduta, que pode ser bem mais danosa, não
tenha ressonância ética imediata. As pessoas não se apercebem do seu carácter proibido.
Daqui resultam regras. O grande problema surge com a atribuição da
responsabilidade penal às pessoas colectivas. Foi pela via do D.P. Secundário que
entrou a responsabilidade das pessoas colectivas.
Desde o séc. XII que se dizia que as pessoas colectivas não podem delinquir.
Segundo o Código Penal (art. 12º C.P.), a responsabilidade penal só, excepcionalmente,
é admitida. No D.P. Secundário existe a regra inversa (ex. Lei da Saúde Pública).
Por via de regra, identifica-se o D.P. Clássico como o que está nos Códigos
Penais (a regra manda que seja menos vezes alterado), e o D.P. Secundário como o que
está na legislação avulsa (sujeito mais frequentemente a alterações).
O Prof. Discorda do critério material da Sebenta – o D.P. Clássico contenderia
com valores essenciais à realização da pessoa como ser individual, enquanto que o D.P.
Secundário contenderia com valores essenciais à realização da pessoa como ser social.
Direito Penal I – Ano Lectivo 1999/2000 19
Joana Guimarães

Para o Prof., a pessoa realiza-se com os outros e não individualmente. Além disso,
também não há quebra entre direitos fundamentais clássicos e direitos económicos,
socio-culturais.

4. O Direito Penal e as demais ciências criminais.

O crime é objecto de estudo de várias disciplinas e estas têm de colaborar entre


si para dar resposta adequada ao fenómeno social, nomeadamente:
- Direito Penal;
- Criminologia (estudo do crime numa perspectiva diferente da jurídica);
- Política Criminal.

Esta ideia da interdisciplinaridade que é necessária é importante e fundamental


para a compreensão do crime, para a legislação penal e, para a própria doutrina, esta
questão viria a ser equacionada numa relação de inter-coordenação. Liszt (positivista)
falava numa Ciência Total do Direito Penal:
- Em primeiro lugar, competiria à Criminologia, um ciência naturalista,
estudar o crime nas suas causas e consequências (factores endógenos e
exógenos) e estudar as penas (reacções criminais) nos seus efeitos causais e
práticos para a prevenção da criminalidade.
Deste estudo resultariam, sem dúvida, soluções e propostas. E esse seria o objecto da
Política Criminal, à qual compete, na base dos conhecimentos fornecidos pela
Criminologia, estudar as estratégias de luta e controlo da Criminalidade. Estudar e
articula essas estratégias e propor ao D.P. a legislação.
Nessa articulação da ciência total do D.P. há algo de similar com a estrutura
funcionalista de hoje em dia, que acaba por receber e recolher este esquema. Para a
perspectiva Funcionalista, as normas de direito mais não eram que a cristalização
histórica de uma estratégia que resolve problemas, por parte do sistema social.

composto por indivíduos que podem
ter cômputos conformistas e não conformistas (neste
último, o crime é a sua manifestação extrema)
É evidente que o D.P. mais não era que um instrumento de controlo social e de
manutenção e conservação do próprio sistema. A partir daí, a primazia para os
Funcionalistas passava, em primeira linha, por um estudo naturalístico, sistémico, do
próprio sistema social.
Seria, portanto, dada primazia às ciências sociais. Era esta que iria estudar os
conflitos e os problemas do sistema social e depois, seria na base desses estudos, que
resultaria a política social, no fim de contas, as sugestões de estratégias de controlo
social (resolução dos conflitos).
Assim, a ciência social é entendida como uma ciência preparadora da ciência
jurídica, sendo que esta consagraria as soluções em termos de lei.
Este esquema desenvolveu uma articulação das várias disciplinas que têm por
objecto o crime que é, hoje em dia, perfeita e adequada nos quadros da perspectiva
sistémico-funcional.
Esta é uma perspectiva contrária à do Dr. Eduardo Correia. É evidente que a
partir de uma perspectiva que conceda autonomia ao universo social e humano, que
parta da dicotomia de Max Weber, duma racionalidade de valoração, sem dúvida que
esta perspectiva tem de reconhecer importância à Criminologia, à Política Criminal,
Direito Penal I – Ano Lectivo 1999/2000 20
Joana Guimarães

porque o Direito vai aplicar-se a uma realidade e interessa conhecer essa mesma
realidade.
Todavia, da perspectiva do jurista, essas duas disciplinas não têm primazia,
sendo instrumentos, na medida em que, fornecem ao direito a informação necessária da
realidade, a que ele se vai aplicar. Para isso, a ciência criminológica (Criminologia e
Política Criminal) é denominada, nesta perspectiva, não já num contexto e plano de
igualdade, mas como ciências auxiliares do Direito. Tal não significa que estas ciências
não sejam importantes, porque são. A dimensão pragmática, já dizia Manuel de
Andrade, tem de se olhar à praticabilidade da realidade, porque o Direito pretende
regular a vida. Mas, olhar à praticabilidade das soluções é colocar a dimensão
criminológica e a dimensão da política criminal ao serviço do Direito e atribuir-lhes,
portanto, um papel instrumental em relação a este.
Coisa diversa acontece na teoria anterior em que a primazia dada à Criminologia
e à Política Criminal, colocam o Direito num mero receptáculo das propostas
provenientes de uma perspectiva puramente utilitarista, empirista, instrumental,
estratégica. O Direito, nesta perspectiva, não visa a viabilização de valores, estes são
uma aparência. O Direito mais não é que uma estratégia para o controlo social. Uma
estratégia de resolução de conflitos que se subordina única e exclusivamente a padrões
de pura eficácia, a que não faltam as próprias análises económicas.
Pelo contrário, há uma especificidade do Universo jurídico. O direito não é mero
receptáculo nem se limita a receber propostas que lhe são dadas, dando-lhes a forma de
lei. Em vez disso, verifica-se uma autonomia do pensamento jurídico que é, no fim de
contas, o reflexo da autonomia da razão prática.

Título II: A lei penal e a sua aplicação


Capítulo I: O princípio da legalidade em direito penal

Capítulo II: A interpretação da lei penal e a integração de lacunas

Capítulo III: A aplicação da lei no tempo

Capítulo IV: A aplicação da lei no espaço. Direito penal internacional e


direito internacional penal. A cooperação internacional em matéria
penal, a eficácia das sentenças penais estrangeiras e a transmissão de
processos penais.

Capítulo V: A aplicação da lei penal quanto às pessoas

Título III: A Evolução Histórica do Direito Penal

A análise histórica tem uma virtualidade pedagógica, para compreender as razões e


génese. Pode fazer-se das mais diversas perspectivas. Por isso, vai analisar-se três partes
essenciais:
Direito Penal I – Ano Lectivo 1999/2000 21
Joana Guimarães

1- Conceitos de crimes: todas aquelas considerações que definem o crime como a


violação de bens jurídicos essenciais. O que é que distingue? Quais são os critérios?
Quais as relações existentes entre o D.P. e a Moral?
2- Finalidade das sanções – qual o sentido?
3- Teoria da Lei Penal.

Capítulo I: Os Grandes Ciclos da Evolução Histórica do Direito Penal

Encontra-se em todas as épocas e civilizações três fases essenciais:

1ª) O funcionamento do D.P. assentava, predominantemente, em mecanismos formais


de auto-defesa. Esta podia ser assumida pela colectividade no seu todo ou pela vítima –
predomínio dos mecanismos informais da reacção para o crime.
Salvo casos excepcionais (crimes religiosos, de guerra, de traição), há uma
confusão entre as teleologias referidas. Não havia distinção entre Direito civil e Penal,
sendo que a reacção era a um tempo. Não é por acaso que os autores, relativamente a
estas épocas falam de D.P. Público e de D.P. Privado.
O que é que isto significa? É que , de facto, se é verdade que o D.P. assentava
nas reacções informais, na esmagadora maioria dos casos, essa reacção informal era
adoptada à titularidade do ofendido ou da vítima (vingança de sangue). Não só porque a
vingança privada representava uma satisfação, mas porque, muitas vezes, era substituída
para uma compensação pecuniária.
O que é facto é que este D.P. Privado fundia dentro da mesma reacção as
intencionalidades que hoje se autonomizam em Direito Civil e Direito Penal. Isto era
tanto assim que o homicídio era, primordialmente, uma ofensa à pessoa sendo, como tal,
subordinado à vingança.
A titularidade da acção era Direito Privado, pois era deixado ao ofendido a
discricionaridade de exercer ou não a função.
A zona propriamente dita do D.P. Público não tinha nada a ver com o D.P.
actual. Corresponde, de certa forma, à definição da violação do bem jurídico público e,
essencialmente, a dois níveis:
- D.P. Religioso: a religião não valia só pela sua dimensão extra-terrena, sendo
um factor predominante de integração social;
- Crimes de traição.

2ª) Caracteriza-se pelo predomínio efectivo das sanções de natureza pecuniária. Isto
nota-se, sobretudo, no âmbito do tal D.P. Privado. As pessoas remediavam o exercício
do direito de vingança, mediante o recebimento de um preço. O ofensor pagava à vítima
um determinado preço pela lesão sofrida.
Mas, nesta 2ª fase, para além desta afirmação das penas pecuniárias se notar,
sobretudo, no D.P. Privado, também se sentiu no D.P. Público. Isto foi um avanço do
D.P. arcaico com os mecanismos informais de controlo para um D.P. pecuniário.
Permitiu uma maior proporcionalidade da pena em relação à gravidade do crime. foi um
avanço a dois níveis:
- ao nível da pacificação social, evitava-se as consequências da vingança
privada;
- na própria mecânica da justiça penal que passou a ser penetrada por uma
ideia de proporcionalidade entre a gravidade do crime e da sanção.

Isto é fundamental no sentido da Humanização da sociedade.


Direito Penal I – Ano Lectivo 1999/2000 22
Joana Guimarães

1ª Advertência: quando se diz que, na 2º fase, há um predomínio das penas pecuniárias,


não significa que não continuem a haver mecanismos informais. A par das sanções
pecuniárias havia sanções corporais. O que se diz é que reacção predominante eram as
sanções pecuniárias.

3ª) Predomínio das Penas Públicas com a centralização do poder real. É evidente que as
penas corporais eram aplicadas.
A publicização do D.P. deu-se, sobretudo, durante os reinados de D.Afonso II
(Posturas Municipais de 1211) e D.Afonso III (com maior abundância neste último).
É uma fase pública, mas em que continua a existir uma confusão entre as
finalidades sancionatória e a indemnizatória. Além disso, as penas podia ser convertidas
em dinheiro.

Estas três fases vamos encontrá-las em várias civilizações. O momento a partir


do qual se começa a verificar uma evolução ininterrupta, sem cortes, é a partir dos
Visigodos – Direito Germânico. Interessa-nos mais esta fase das invasões germânicas,
civilização onde se verificam as três fases:

1ª Fase: as únicas Fontes são as sagas germânicas do Norte (Islandesas). Predomínio da


perda da paz.
- relativa – D.P. Privado; é deixado à família da vítima o desencadear dos
mecanismos;
- absoluta – já não é só a vítima a reagir; é uma reacção de toda a
colectividade em bloco; significava uma verdadeira morte civil do
criminoso, sendo qualificado como inimigo; retiravam-se-lhe todos os
direitos; era expulso da colectividade, o que significava a morte; todo e
qualquer cidadão tinha o dever de o matar se o encontrasse; ninguém lhe
podia dar guarida e, se o fizesse, também sofria a mesma pena; era
acompanhado de alguns actos simbólicos: queimar a casa, a vinha ou salgar
as terras – tudo no sentido de apagar a imagem do indivíduo.

A repressão penal era o momento simbólico da afirmação de toda a


colectividade. Não havia uma reacção única: a perda da paz, umas vezes, traduzia-se na
morte, outras vezes, no desmembramento. Teria sido a partir deste tipo de reacção, que
depois com a evolução histórica se teriam autonomizado as várias penas públicas.
Em certos crimes muito graves, sacrilégios muitos graves ou a morte do Rei era
estabelecida a pena de morte. Por isso, esta não foi um derivado da perda de paz
absoluta. Foi uma pena autónoma que surgiu ao lado da pena de perda de paz absoluta.
O que interessa aqui é que tinha-se, por um lado, a esfera do D.P. Público
constituído pelos crimes mais graves (religiosos e de traição), que se puniam com a
pena de morte ou a perda de paz absoluta, e a esfera do D.P. e do Direito Privado, onde
a finalidade primordial era a satisfação do concreto ofendido, que era o domínio da
perda de paz relativa (vingança privada na nossa linguagem corrente).

2ª Fase: este sistema evoluiu para um sistema de sanções pecuniárias. Esta consistia, no
fim de contas, no facto de o agente renunciar ao seu direito de vingança, mediante o
pagamento de uma determinada vantagem económica. Faz sentido, tanto no D.P.
Privado, como Público.
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Não houve na Península Ibérica. Aqui havia o chamado Juramento de Igualdade,


em que a vingança era um mal formal. Isto, tanto ao nível do D.P. Privado
(compensação), mas também ao nível do D.P. Público.
A mentalidade da época era a ideia do mal formal. A vingança era um direito e
um dever. Uma das tais sagas Islandesas contava a história de um mãe que acusava um
dos filhos de não ter vingado a morte do irmão.
A renúncia à vingança era, de certa forma, um acto de covardia. Não nos
esqueçamos que as divindades religiosas da altura eram vingativas. Quanto ao exercício
da vingança, mesmo nesta 2ªfase, precisamente porque era uma baixeza de carácter,
aquele que vai receber o dinheiro exigia que o outro jurasse que, em caso análogo,
também receberia o dinheiro. Ou seja, em caso análogo, o outro também renunciava ao
exercício da vingança. Cá está outra vez a ideia da honra e de que o não exercício da
vingança era uma baixeza de carácter.
Esta conversão corresponde, de resto, a um Direito Natural. Não é por acaso.
Esta passagem para um sistema pecuniário era um instrumento muito hábil para a
publicização do D.P., que é a 3ªfase. Através desta conversão, e mais do que isso, da
imposição do pagamento de dinheiro que o Direito Público, progressivamente, foi
contendo a vingança privada.

3ª Fase: é nesta 3ª Fase que surge um D.P. Público. Também nesta fase de penas
públicas denotamos a manutenção da sua conversão, desde logo para duas coisas:
- as penas públicas deviam ser logo originariamente penas de prisão; as penas
públicas tiveram origem pecuniária;???????????????????????
- na generalidade dos casos, em que eram cominados na lei, penas de outra
natureza, corporais, por ex., permitia-se a sua conversão.
Era este o sentido sistema. É evidente que esta publicização (até agora estivemos
a falar exclusivamente do Direito Germânico), que será a afirmação progressiva do D.P.
Público, só veio fortalecer o chamado Renascimento do Direito Romano-Canónico
(Direito Comum) – surgem as Escolas dos Glosadores e dos Comentadores, aliadas de
uma progressiva centralização do poder da Monarquia. O grande exemplo foi com Luís
XVI (em França) e suas querelas com o duque da Borgonha, para centralizar o poder
real. Na Europa, verificou-se uma diminuição dos Feudos. Contrariamente, em Portugal
nunca houve um regime feudal, mas antes senhorial, sendo certo que também que
também houve uma centralização do poder real, cujo instrumento foi o Direito Romano-
Canónico. O trânsito da Alta para a Baixa Idade Média, que correspondeu à introdução
do referido renascimento do direito Romano-Canónico motivou uma progressiva
centralização e, portanto, uma maior publicização. O Estado surge como entidade supra-
individual que assume sobre si a titularidade dos procedimentos.
Significou um reconhecimento no sentido da aplicação de penas públicas:
- restrição da vingança privada;
- eliminação de formas de auto-defesa;
- introdução do processo Romano-Canónico, marcadamente autoritário e
inquisitório, que dava um poder absoluto ao próprio juiz.

Mas, continua a ser um sistema irregular e defeituoso. Continuam a verificar-se


casos de vingança privada e constata-se que a publicização das penas pecuniárias se deu
a dois níveis. No caso em que era imposto o pagamento, o Estado distinguia duas partes
da soma paga pelo criminoso:
- havia o preço – parte prática;
- havia a outra metade;
Direito Penal I – Ano Lectivo 1999/2000 24
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aqui começa o embrião das penas públicas exclusivamente pecuniárias

A tonalidade geral deste período é o carácter público das penas. Contudo, apesar
de ao nível da lei, muitas vezes, se encontrarem cominadas penas públicas, não se pense
que o predominante eram as penas corporais. Na Idade Média, o predominante eram as
penas pecuniárias: ou eram logo previstas na lei, ou resultavam da conversão de penas
públicas. Saliente-se que as penas brutais estão ligadas ao Estado Absoluto, durante a
Idade Moderna. Aí se afirma um poder absoluto no plano político em geral, e se afirma
em força, e sem quaisquer limitações a publicização do D.P.
É fácil ver esta transição da Idade Média para a Idade Moderna, entre nós, na
passagem das Ordenações Afonsinas para as Ordenações Manuelinas. O direito das
Ordenações Afonsinas, em que predominam as sanções pecuniárias, é o direito típico da
Idade Média (séc. XV). Nas Ordenações Filipinas vemos já um endurecimento
substancial do D.P.
Como caracterizar este direito?
Não faz sentido falar de um princípio da legalidade, havendo uma grande
discricionariedade jurisprudencial. Não havia o princípio da separação de poderes do
Estado de Direito Liberal (séc. XIX). As leis eram tópicos de conduta o que, no quadro
de um livre-arbítrio, fazia um D.P. absurdo. Além disso, era um D.P. que variava
consoante as classes sociais.
Quanto à finalidade das sanções, prevalece uma ideia retributiva, havendo um
elemento cultural, um derivado das velhas épocas de vingança. Além da retribuição,
estava também ligada uma ideia de Prevenção Geral, que se ligava naturalmente à
dureza das sanções e ao modo espectacular e público das execuções – estava aqui
subjacente a ideia de fortalecer a consciência colectiva em trono de um padrão de
conduta. Mas, sobretudo, por influência da Igreja, uma ideia de Prevenção Especial,
entendida como regeneração moral. Não há aqui uma separação entre Direito e a Moral.
Não só não temos um princípio da legalidade a funcionar, como havia uma
interpenetração entre os códigos morais especiais e os códigos jurídicos. Muitas vezes,
na doutrina se identifica o termo crime com pecatum. Há como que uma relação de
bases comunicantes.
Assim como se verificava isto ao nível da incriminação, também a pena acabava
por assumir essa ideia de penitência, de expiação interior. A pena tinha, no fim de
contas, uma ideia de castigo e de limpeza interior, no sentido da penitência Judaico-
cristã. A pena assume o significado de regeneração moral, sendo o primeiro passo para
a Salvação e para a Glória (dimensão sobrenatural). A dimensão temporal da pessoa era
passageira. É aqui que se começa a sentir uma mudança no sistema. A ideia de uma
Prevenção Especial que traz consigo a humanização das penas. A ideia da pena como
medicina. Curava-se o mal pelo seu contrário.
Se é facto que a lei consagrava um conjunto de penas brutais, muitas delas por
força essencial da Igreja, caíram em desuso.
Todas as coisas têm aspectos positivos e negativos. Falou-se numa
discricionariedade jurisprudencial, mas foi esse arbítrio que permitiu que não se
aplicassem certas penas.
Todo este D.P. é, de certa forma, muito indiferenciado. Permanece a forte
vertente de Retribuição mas, por outro lado, surge ligado à Prevenção Especial,
entendida como regeneração interior.
Só que estas vertentes eram indiferenciadas nas práticas porque, pela
barbaridade dos costumes, pela dureza do Homem de então, qualquer delas se esgotava
Direito Penal I – Ano Lectivo 1999/2000 25
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num acto de punição extremamente severo. Daí que, embora teoricamente se pudesse
fazer a distinção, na prática, esta distinção não se concretizava. Esta distinção tinha algo
de nominal.

As coisas mudaram com o Iluminismo, altura em que se verificou a laicização de


todo o Direito e de todo o Estado. O Despotismo Iluminado era uma crença nas
potencialidades infindáveis da Razão e que, portanto, se traduziu no plano do Estado,
em atribuir à Lei a capacidade de construir um direito racional. Este era aquele que não
estava ligado a finalidades transcendentes mas, antes de mais nada, procurava resolver
os problemas deste mundo – Direito Laicizado.
O Direito, no quadro do plano Iluminista (Estado de Polícia) tinha como
finalidade realizar a felicidade de todos – felicidade no plano da tranquilidade pública e
felicidade moral.
O programa era, no fim de contas, um intervencionismo máximo do Estado, que
regulava tudo, até mesmo o vestuário das pessoas. Tal levou a uma hipertrofia do D.P.:
mais crimes, intervenção em mais domínios, laicização do D.P. e mais penas. É uma
felicidade autocrática imposta pelo príncipe.
Trata-se de uma prevenção especial ligada, ainda, de certo modo, a uma
regeneração interior do indivíduo, através do castigo, da penitência ou por pura
intimidação (domesticação através da violência). Há também uma ideia de Prevenção
Geral, mas a finalidade prosseguida era a Prevenção Especial.
Levanta-se, assim, o 2º Iluminismo (Iluminismo Demo-Liberal), que se
concretiza na Teoria Geral do Estado, na mundividência das correntes individuais
liberais, cujo grande autor foi John Locke. A ideia, no fim de contas, de que havia um
estado de natureza já em fase de valores e, portanto, o indivíduo já é titular de Direitos
Fundamentais e Originários.
A constituição do Estado era tão só para preservar esses direitos, limitando-se a
sua tarefa ao mínimo indispensável. Logo, por oposição ao Estado de Polícia, temos um
Estado minimalista, não interventor. Havia a crença no laissez faire, laissez passer, dos
fisiocráticos. Deixa de haver confusão entre a moral e o D.P.
Feuerbach diz que a Prevençaõ especial é consonante com a Moral e que o D.P.
tem uma função mais limitada, sendo a pura Prevenção Geral – Estado de Direito Puro
(Liberal).
Tem-se Prevenção Geral, mas consentânea com princípios e com o respeito pela
Justiça. Surge o princípio da legalidade, juntamente com o princípio da separação dos
poderes. Os crimes são definidos na lei e pelo Parlamento, seno que o juiz deve limitar-
se, até para reacção ao Ancien Régime a ser a viva vox legis. Era esta a formulação
originária do princípio da legalidade.
O século XIX abre assim:
- restrição do D.P. aos Direitos Fundamentais e Originários;
- restrição da fundamentação da pena a uma ideia de Prevenção Geral tida
com o limite da Justiça e da Proporcionalidade e respeito pela dignidade
humana;
- Princípio da Legalidade estrito: limitação absoluta do arbítrio
jurisprudencial;
- Princípio da separação de poderes.

O século XIX é, deste modo, um século muito rico. Por força do


correccionalismo, mais tarde, há a afirmação da Prevenção Especial. A meio do século
dá-se o renascimento das ideias retributivas com o contributo de Hegel. Estes debates
Direito Penal I – Ano Lectivo 1999/2000 26
Joana Guimarães

fazem-se em torno de um património comum de ideias, que foi legado pelo D.P. do
Estado de Direito Originário.

• Princípio da Legalidade;
• D.P. da Culpa;
• D.P. do Facto;
• D.P. limitado no seu funcionamento pelo Princípio da Justiça.

Escola Clássica – não é uma teoria concreta; é uma mundividência; doutrian que
parte do entendimento do Homem como ser livre.

por oposição:
Escola Positiva Italiana – caracterizou-se pela recepção de todos os pressupostos
Positivistas.
Escola Moderna Alemã

Tudo isto é um grande quadro cultural que se reflecte no D.P.. Verifica-se, no


final do século XIX, uma luta de escolas, entre a Escola Clássica, por um lado, e a
Escola Positivista e a Escola Moderna, por outro.
A Escola Clássica, mais do que uma orientação doutrinal, era uma área que
aglomerava diversas orientações doutrinais que participavam de um certo consenso em
torno de um número de princípios base do D.P.. Era a herdeira de toda a evolução
doutrinal dos séculos anteriores. Assentava o D.P. nos pressupostos tradicionais:
- autonomia do Universo Humano;
- reconhecimento desse universo como um universo de sentidos e valorações;
- reconhecimento da autonomia e liberdade do Homem e, portanto, do
princípio da culpa.

É na base deste quadro cultural, mais do que um quadro de doutrinas jurídicas,


que a Escola Clássica se opunha ao Positivismo nascente.
A Escola Clássica concretizou-se num conjunto de princípios já penais:
- concepção de todo o D.P. como um D.P. do facto;
- restringe-se à regulação da vida exterior, da vida da relação dos homens; não
pune directamente a personalidade;
- considera elementos subjectivos: a culpa, a perigosidade; mas só os
considera, na medida em que, eles se objectivem num facto exterior.

Assente, em primeira linha, na compreensão deste mesmo D.P. como tutela de


um bem jurídico. Há uma oposição fundamental em relação às doutrinas do Positivismo
(D.P. do Agente). Na versão extrema da Prevenção Especial, o que estava em causa não
era praticar o facto, mas antes defender a sociedade e permitir o desencadeamento de
medidas penais antes da prática do crime. Não era necessária a prática do crime. O ideal
era detectar o criminoso antes dele cometer o crime (homo delinquens). O que
importava não era reprimir um facto, mas sim determinar os elementos perigosos. A
sanção não tinha a ver com o facto praticado, sendo que o critério era o da perigosidade
do agente.
D.P. assente no Princípio da Culpa: parte do pressuposto da liberdade humana e
perspectiva o facto, tanto no plano jurídico, como no plano subjectivo (da culpa). A
culpa tinha de ser necessariamente um limite para a punição. A exigência dos
Direito Penal I – Ano Lectivo 1999/2000 27
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pressupostos de Justiça faziam com que jamais a pena pudesse ultrapassar os limites da
culpa.
Do lado da Escola Moderna e da Escola Positiva Italiana, na medida em que se
negava a liberdade do Homem, substituiu-se o conceito de culpa pelo de perigosidade.
Deixava de haver qualquer limite axiológico, atendente à dignidade humana, para
estarmos perante uma perspectiva puramente utilitária de defesa social.
Princípio da Legalidade: aquisição do Estado de Direito, ligado a um D.P.
Liberal e Individualista. nulla poena sine lege (Feuerbach). A aquisição surge
relacionada com o princípio da separação de poderes.
O sentido da Escola Clássica era, no fim de contas, uma grande orientação
doutrinal. Tinha autores das mais diversas proveniências, mas que comungavam, por
um lado, no plano metajurídico, na concepção do Homem como ser livre, e, a partir
daqui, comungavam também ao nível do D.P., num conjunto de princípios essenciais
comuns a todas as orientações.
Estes princípios essenciais, mais tarde, vieram a combinar-se com uma outra
ideia ao nível da execução das sanções – há um certo ecletismo ao nível da execuçãp da
pena, onde se afirmava progressivamente a ideia da ressocialização, da integração
social.
Século XIX – século da prisão
Do lado das orientações positivistas-empiristas, pode-se ver o trânsito da Escola
Moderna para a chamada Escola da Defesa Social, que depois veio a dar vários
funcionalismos, que caracterizam a mundividência geral do Homem e da sociedade e
que se concretizam também numa determinada mundividência do D.P.. A análise
funcionalista da Prevenção Geral de Integração revelam isso mesmo.
Do outro lado temos várias orientações:
- Neo-Kantismo de Baden (1910/20): caracteriza-se por uma oposição do
reino da natureza ao reino dos valores. Toda a realidade é criação do Homem
segundo formas a priori. A realidade, em si, é um descontínuo heterogéneo –
o espírito humano não poderia compreendê-lo na sua totalidade:
• contínuo homogéneo – causalidade; não há lugar à diferença qualitativa;
• heterogéneo descontínuo – reino dos sentidos; reinado da valoração.
A Escola Clássica assentava nos sentidos e valoração, por oposição ao
Positivismo, que teve uma 1ª aprovação nas doutrinas Neo-Kantianas. Hoje cristaliza-se
nos grandes pressupostos do Estado de Direito. A Escola Clássica afirma um D.P.
conforme ao modelo de um Estado de Direito.

Reproduz, em grandes linhas, aqueles princípios basilares que constituíam o património
da Escola Clássica:
a) D.P. de facto (ao nível das penas e das medidas de segurança – ilícito típico);
b) afirmação do princípio da legalidade: este último não é entendido no sentido do
século XIX, quando se pretendia reconduzir o juiz à mera viva vox legis. Sem
dúvida que o intérprete tem de ir para além da letra da lei. Está em causa uma
interpretação teleológica. A letra da lei não vale por si mesma, mas vale pela
expressão do juízo de valor que lhe está subjacente. Trata-se de procurar a valoração
correcta para o caso, tendo sempre como limite a letra da lei (expressão mínima na
letra da lei). É neste sentido que o Princípio da Legalidade é hoje entendido,
continuando a encontrar como valor primeiro o da segurança, que se traduz
nomeadamente na exclusão da analogia em matéria penal;
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c) afirmação do Princípio da Culpa: para as penas é um limite axiológico; para o


sancionamento, enquanto garantia pelo respeito do princípio da dignidade humana e
da justiça; jamais a utilidade pode ir além da culpa, do que é justo;
d) Princípio da Proporcionalidade: para as medidas de segurança;

Uma nota essencial: Acentuação da ideia de reintegração social dos delinquentes ao


nível da execução das penas. Entende-se que a ressocialização concretiza a ideia de
solidariedade. A ressocialização é entendida num sentido minimalista. O que está aqui
em causa não é uma regeneração moral. É apenas dar ao delinquente as condições para
que no futuro não pratique mais crimes.

Capítulo II: A Evolução do Direito Penal Português

Todas estas fases mencionadas se verificaram na evolução do D.P. português.


Mas não se pode levar à letra estas periodizações:
- recepção do Direito Romano-Canónico: centralização do poder real;
publicização do D.P., mas com o predomínio das sanções pecuniárias (Livro
V das Ordenações Afonsinas);
- mesma confusão dos critérios morais e criminais;
- fim das sanções, essencialmente, retributivas;
- castigo como purificação interior da Alma (ideia de Prevenção especial).

Este estado de coisas agrava-se com a Idade Moderna, com as monarquias


absolutas. Entramos num D.P. Bárbaro, de terror (Livro V das Ordenações Manuelinas).
Por efeito do progressivo abrandamento dos costumes, muitas das penas brutais
caem em desuso.
Iº Iluminismo (Despotismo Esclarecido) – (1789) Projecto do Código Penal de
Pascoal José de Mello Freire: interpenetração dos critérios religiosos na lei; afastamento
das penas bárbaras e fim das diferenças sociais – não foi aprovado.
Isto altera-se com o constitucionalismo (Constituição de 1822), altura em que se
realça a concepção liberal do indivíduo de Feuerbach. Em 1833 surge o Projecto de José
da Veiga, que não chegou a ser lei.
O primeiro Código Penal surgiu em 1852, inspirado no Código Penal francês. É
um código eclético. Foi alvo de uma reforma em 1884, que originou o Código Penal de
1886, que vigorou até ao actual Código. Continua a ser caracterizado por um ecletismo
e é um código da Escola Clássica, que defende a ideia de justiça e ressocialização e as
ideias de prevenção especial (ex., liberdade condicional).

Parte II – A Doutrina Geral do Crime


Título I: O significado metodológico da doutrina geral do crime. As
grandes construções dogmáticas do nosso século.
Capítulo I: Introdução ao problema.

Até agora estudamos o objecto do D.P. e das penas, a teoria da Lei Penal e uma
análise histórica. Tudo centrado numa ideia geral de crime – conduta humana que viola
uma norma de determinação que tutela bens jurídicas. Dá-nos os requisitos essenciais
que permitem definir o conteúdo de cada crime.
Direito Penal I – Ano Lectivo 1999/2000 29
Joana Guimarães

Contudo, uma definição tão ampla não é praticável. Importa decompor a ideia de
crime nos seus elementos constitutivos, analisando cada um desses elementos, chegando
a conceitos mais precisos que permitem a realização do valor da segurança e certeza.
A ideia de crime resulta da consideração de todos os princípios materiais que
pautam o D.P. É uma ideia de fundamentação, mas não dá grande precisão ao D.P.
Vamos decompor a ideia de crime no conceito – acção típica, ilícita e culposa.
Vamos estudar cada um destes elementos. O modo de compreensão de cada uma destas
categorias vai reflectir as concepções que se tenha de D.P., tal como o modo como elas
se articulam vai ser diferente.
Este capítulo não tem apenas virtualidades expositivas, propondo o método de
realização da justiça no caso concreto e o controlo desse caso.
Assim, tem que haver:
- uma acção;
- que seja típica;
- ilícita;
- e culposa.
São conceitos técnicos que permitem resolver os casos e controlar os passos para
tal. A ideia de crime é complexa e, assim, isolam-se as opções tomadas quanto ao
sentido da justiça penal. Ao nível do sistema, a ideia de crime surge ligada às
construções que se faça do sistema.

Capítulo II: As grandes construções gerais do crime.

1. O sistema positivista ou «clássico».

Dominou até aos anos 20 e assentava em pressupostos naturalistas. Era defendida


pelos autores defensores do Positivismo e que repudiavam o D.P. do agente. Assim,
estamos dentro do D.P. do facto, que adopta os pressupostos do positivismo naturalista.
Reconduzia a ideia de crime a elementos determinados, objectivamente repudiando
todos os conceitos de valor. É uma perspectiva puramente descritiva, externa e
objectiva.
Arrancava do conceito de acção causal, correspondente a toda a modificação do
mundo exterior, ligada à vontade e cega a valores. Esta definição leva a uma vinculação
a um D.P. do facto. A acção causal é um acontecimento exterior. Vendo o
comportamento na sua vertente exterior (sendo que assim é um conceito pré-jurídico) e
sendo que a causa está na vontade, não interessa qual o conteúdo da vontade.
Acção → objectiva
→ descritiva/neutral/axiológica
Todo e qualquer comportamento humano é uma acção causal, sendo que só
interessa ao D.P. as acções que estejam descritas na lei como típicas, ou seja, na forma
de tipo.
O tipo tem as mesmas características da acção causal: objectivo e
axiologicamente neutro, não considerando o plano subjectivo (cfr. acção do faquista e
do cirurgião). Logo, o tipo era uma pura descrição de uma acção causal, objectivamente
sem considerar elementos de valor nem o lado subjectivo (intenção do autor).
A perspectiva de um plano descritivo, axilogicamente neutro também fazia parte
do positivismo legalista, não havendo lugar a uma ideia do juiz criador do Direito. Por
isso, se dizia que o tipo era meramente indiciador, ou seja, era a ratio cognoscendi da
Direito Penal I – Ano Lectivo 1999/2000 30
Joana Guimarães

ilicitude, na medida em que, era puramente descritivo. O facto de uma conduta estar no
tipo não significava que fosse contra a ordem jurídica, sendo apenas um indício.
O momento seguinte era o da ilicitude ou antijuridicidade (contrariedade à
ordem jurídica), que acabava por se traduzir em saber se o comportamento/conduta
cabia ou não num tipo, i.é, se a conduta era efectivamente contrária à ordem jurídica.
Isto traduzia-se no facto de saber se a conduta se inseria ou não numa causa de exclusão
da ilicitude, visto que esta era um contra-tipo. Isto processava-se procurando saber se,
em face de um caso concreto se aplicava ou não um causa de exclusão da ilicitude,
tendo-se em conta, apenas, elementos de natureza objectiva. A ilicitude seria, então, a
ausência de uma causa de exclusão da ilicitude que, a título excepcional tornasse a
acção típica em acção lícita e aceite pelo direito.
Da acção causal excluía-se:
- tudo o que não fosse acção exterior, não abrangendo, como tal, a omissão;
- tudo o que não estivesse ligado causalmente à vontade humana (coacção
física, actos de animais).

Nem todas as acções causais cabiam no tipo, assim como nem todas as acções
típicas eram ilícitas.
O lado objectivo desta construção era a culpa, adoptando-se um conceito
psicológico de culpa. Esta não se ligava a qualquer ideia de censura, sendo o puro nexo
psicológico entre o agente e o seu facto.
O dolo (conhecimento e vontade de realização do facto; congruência entre os
planos subjectivo e objectivo;) e a negligência (deficiente tensão de vontade impeditiva
de prever correctamente a realização do facto; incongruência entre os planos subjectivo
e objectivo;) distinguiam-se segundo uma configuração externa/objectiva. Tanto um
como outro eram vistos como estruturas e não como graus de censura.

Críticas:

a) Aos pressupostos de fundo.


Esta perspectiva deixa de fora todo o universo de sentidos e valorações que
é específico do D.P. Além disso, este sistema não abrange a omissão, porque nesta o
que se censura é o facto de ele não ter agido.
Assim, importante para o D.P. não é a perspectiva causal, mas antes a
valorativa, pois é importante saber se a acção é uma afirmação de valores para o
indivíduo e que é um problema que não se coloca no caso da omissão.
b) Ao tipo.
O conteúdo do tipo não pode ser meramente descritivo. O que releva para o
D.P. é o sentido/valoração da conduta e não a mera modificação do mundo
exterior. E, se assim é, o juiz não deve ficar-se pela letra da lei, mas sim procurar
os valores que estão na base de tal lei (elemento teleológico) e, desse modo, é que a
interpretará e aplicará.
O juízo de ilicitude vai já implicado no tipo. A interpretação não é
puramente declarativa, mas teleológica.
c) À culpa.
O conceito psicológico atém-se apenas à estrutura externa do
comportamento psicológico. Deixa de fora as situações de negligência inconsciente,
porque o agente nem sequer actualiza a prática ilícita e não há nexo psicológico
entre o agente e o facto. Não vê a culpa numa perspectiva valorativa.
Direito Penal I – Ano Lectivo 1999/2000 31
Joana Guimarães

Além disso, o dolo e a negligência não são estruturas diferentes, mas sim
dois graus de censura de uma mesma estrutura, que é a culpa.
Foi por estas razões que, no final dos anos 20, surgiu o sistema neoclássico
ou normativista.

2. O sistema normativista ou «neoclássico».

Na Alemanha, nome cimeiro desta orientação jurídico-penal é o de Mezger. Em


Portugal é, entre outro, o pensamento de Eduardo Correia.
Partia dos pressupostos filosóficos do neo-Kantismo de Baden que contrapunha o
universo da natureza (do ser) ao universo da cultura (do dever ser). A realidade em si
não era conhecida. Apenas tínhamos uma construção mental com dois planos:
- reino dos sistemas naturais (neutralidade axiológica de causalidade);
- universo humano, composto por expressões de valor e sentido; esta realidade
comportava uma reformulação de todos os conceitos.
É com base na diferença entre a natureza e a cultura que se chega à conclusão de
uma diferença entre as ciências naturais e as ciências culturais, sendo que os métodos
utilizados são também diferentes.
A acção era referencial a valores, uma conduta humana em que releva a produção
do dano social (conceito social). Comporta um comportamento causal (D.P. do facto),
mas baseia-se no seu conteúdo de valor. Visto que pode negar-se valores, quer
violando-os, quer não intervindo para os proteger quando a isso se está obrigado,
abarcam-se aqui os conceitos de acção e omissão.
Ainda se entendia a acção numa dimensão objectiva, como violação ou colocação
em perigo de um bem jurídico. Tinha que ser uma negação de valores voluntária,
fundamentada num acto de valores, sendo que era também um conceito pré-jurídico.
Caracterizando a acção como negação de valores, ainda não se está no âmbito penal
é importante saber quais os valores que relevam para o D.P.: são os essenciais. Deste
modo, importa, de imediato, a categoria da ilicitude.
A selecção dos valores fundamentais com relevância para o D.P. corresponde ao
momento da ilicitude (momento material), tendo que submeter-se a regras de certeza,
pois as formulações imprecisas não satisfazem as exigências de certeza e segurança. A
técnica precisa para tal é o tipo legal de crime. o tipo funde-se com a ilicitude, deixando
de ser categorias separadas – por isso, deve falar-se no ilícito-típico.
A interpretação jurídica tem que ser teleológica, pois a lei não vale por si mesma,
mas como expressão de um particular sentido ou juízo de valor. Tudo isto tendo em
conta que o tipo contém o próprio juízo de ilicitude, ou seja, é a expressão de um juízo
de valor específico de ilicitude – tipo ratio excendi. Sendo o tipo a expressão de um
juízo de ilicitude, então, ele tem de ter referência , não só aos elementos que a
fundamentam, como também aos que a excluem (causas de exclusão da ilicitude). Só
assim, segundo estes autores, o tipo define o conteúdo de ilícito da conduta: elementos
positivos + ausência de elementos negativos.
Mas esta categoria de ilícito é ainda objectiva. Por isso, entendem os autores que
aqui não intervêm elementos subjectivos. Porém, em casos excepcionais, os autores
admitem a teoria dos elementos subjectivos do tipo, sendo assim considerados ao nível
da ilicitude. Por ex., no furto tem que haver a intenção de apropriação para si – como
tal, não há furto que seja punido quando haja, apenas, negligência. Esta consideração
dos elementos subjectivos em nada contende com a culpa.
A consideração de elementos subjectivos faz-se no âmbito da culpa. Trata-se de um
conceito normativo de culpa, traduzido num juízo de censura, esgotando-se num puro
Direito Penal I – Ano Lectivo 1999/2000 32
Joana Guimarães

juízo de valor. Tanto o dolo como a negligência são graus de censura e não, apenas,
graus de estrutura.
Pode haver ilicitude sem culpa (ex. inimputável que mata alguém.). o critério é o de
valoração. Não interessa o nexo psicológico, mas um juízo de censura ao próprio
agente.

Críticas:

a) Aos pressupostos de fundo.


Teve grande importância teórica, mas a libertação dos pressupostos
causalistas não foi total, centrando a análise do ilícito no desvalor do resultado.
Compreendiam o delito como um processo causal.
b) À acção.
Embora consagre o universo social e humano, apenas contemplava o
desvalor do resultado e não o desvalor da acção.
O crime viola uma norma de determinação e, deste modo, temos de chegar a
ele através da valoração objectiva e subjectiva da conduta. Muitas vezes, o sentido
de uma acção só pode ser determinado tendo em conta a conduta objectiva e
subjectiva (ter em conta o projecto do agente). Logo, a par dos elementos
objectivos tem de saber-se se há dolo ou negligência (elementos subjectivos).
c) À culpa e à ilicitude.
Ao nível da ilicitude, esta corrente não faz a diferença entre dolo e
negigência, tendo em conta, apenas, o resultado. Por isto, é que em casos
excepcionais, esta corrente tem em conta a intenção ao nível da determinação da
ilicitude.
Há ainda incongruência ao nível da culpa, uma vez que o dolo e a
negligência não são elementos da culpa. Não se liga ao conteúdo de valoração, mas
é critério da própria valoração (será que aquele acto é censurável para aquele
concreto agente? – é um critério.).
A norma de determinação é um imperativo mas, para definir o conteúdo da
imposição pode haver critérios: o Homem Médio e o Homem concreto que, num
determinado caso, pode ser menos capaz e, como tal, menos censurável.
Por tudo isto, a ilicitude (que é uma valoração feita objectivamente) e a
culpa são critérios para fazer tal valoração. Pode também suceder que alguém seja
excepcional relativamente à média – põe-se o problema de saber se se poderá ter
em conta esta situação? Poderia dizer-se, desde logo, que não porque o D.P. apenas
exige o essencial à convivência. A contraposição entre a ilicitude e a culpa é o
substracto de valoração (que é o mesmo), mas encarada sob perspectivas diferentes
(a diferença está no critério).

3. Breve referência ao ordinalismo concreto.

A conduta não pode ser considerada objectivamente, devendo ter em conta o


projecto do agente este salto foi dado pelo finalismo de Welzel.
Cada acto exprime um sentido, sendo a sua actualização. Cada acto é uma
unidade objectiva/subjectiva, segundo Welzel. Só com um elemento não se pode
caracterizar uma conduta. É o exemplo clássico que vem na literatura, de uma pessoa
que dá um encontrão a outra. Um encontrão pode ser uma tentativa de homicídio, pode
ser uma ofensa corporal leve, ou qualificada, ou ainda, uma tentativa de violação. É por
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Joana Guimarães

isso que é necessário ter em conta o projecto subjacente à conduta, ou seja, o elemento
subjectivo. Só a partir da unidade objectiva/subjectiva é que se pode, verdadeiramente,
determinar o sentido dessa conduta. Foi este o passo dado por Welzel.
Welzel que, neste aspecto, era muito influenciado pelo ordinalismo concreto,
pretendia ultrapassar a distinção entre o ser e o dever da ser, a realidade do ser social ou
a realidade da vida prática, no universo social humano, que era já um universo
penetrado de valores. Daí que os valores, o sentido das condutas corresponderiam à
própria natureza das coisas. O legislador não criava o valor, antes determinava a partir
de métodos jurídico-científicos o que estava escrito na natureza das coisas. Havia
estruturas essenciais e ontológicas, sendo um tratamento de base ontológica que era a
realidade de entidades, que estavam escritas na ordem das coisas e que eram
imodificáveis. E entre estas realidades imodificáveis havia duas delas: em primeiro
lugar, determinados critérios de valor e de justiça, que correspondiam a valores
essenciais diferentes, como que inerentes à natureza humana. Isto permitia definir,
desde logo, um conjunto de bens jurídicos essenciais que contribuiriam para o objecto
do D.P. Em segundo lugar, há a natureza e estrutura da conduta humana: a estrutura
final, ou seja, toda a conduta final da unidade objectiva/subjectiva. O homem actua,
projectando para o exterior determinados sentidos. Cada acto exprime um sentido. Cada
conduta humana é expressão de um sentido que representa que representa a atitude do
agente perante a vida, o seu quadro de valores, a sua atitude perante a vida, o seu quadro
de valores, a sua atitude perante o Direito. Toda a conduta humana é a expressão de um
sentido, é a actualização de um sentido e, por isso, toda a conduta humana não é um
objecto, é antes a objectivação do sentido que o agente exprime para o exterior. E é por
isso, uma unidade objectiva/subjectiva, é evidente que seria esta a característica
essencial do universo social e humano, da realidade social, do universo da vida prática
que se opunha a um universo da natureza regido pelo princípio da causalidade. Só que a
ser assim, portanto, toda a acção humana é uma acção com uma expressão de sentido e,
como tal, uma unidade objectiva/subjectiva. Logo, o crime, ele próprio, tem de ser
compreendido como uma unidade objectiva/subjectiva.
Só que isto Welzel reportava à acção penal porque, a partir de 1934, Welzel
começa por dizer que a acção é uma unidade de sentido, uma unidade
objectiva/subjectiva. A partir de 1934, sob influência de um filósofo alemão, substitui
esta expressão por outra: finalidade, que tem um sentido muito amplo: não é pura
intenção, é a expressão de sentido do acto. Neste sentido, o acto negligente é também
um acto de finalidade. Porquê? Se identificarmos a expressão finalidade como
expressão de um sentido, com a projecção de atitude do indivíduo, é evidente que tanto
num acto doloso, como num acto negligente, está a projectar-se um particular modo de
ser, uma determinada atitude. Vai ser na introdução desta palavra finalidade, que vai
estar a grande parte das linhas directivas de Welzel.
Ora bem, qualquer acto/conduta humana é expressão de um sentido. Só que
dizer isto, necessariamente é dizer que, no fim de contas, numa perspectiva de justiça
descritiva, toda a conduta humana está referida a normas e, portanto, ao ser expressão
de uma violação ao legislador, de uma violação a uma norma de conduta.
Tudo isto implica a ideia de culpa e de liberdade, sendo o acto obra da liberdade
do sujeito. O acto é expressão de um quadro de valores e de uma expressão que o
indivíduo assumiu em plena liberdade. E a partir daí, obviamente, o acto tem de ser
visto como uma unidade objectiva/subjectiva, ou seja, tem de ser visto como um
desvalor da acção e um desvalor de resultado. Só que dizer isto, é dizer, vistas as coisas
de outro ângulo, que toda a conduta se refere a normas de determinação.
Direito Penal I – Ano Lectivo 1999/2000 34
Joana Guimarães

O crime, portanto, acaba por ser a expressão de atitude do indivíduo perante a


norma ou, dito de uma forma mais precisa, perante as concretas normas jurídico-
criminais. E é nesse sentido que a conduta humana pode ter, perante uma norma,
diversas graduações de desvalor. Perante uma norma, a conduta pode ser dolosa ou
negligente. E, dentro do dolo, há umas condutas mais grave que outras, assim como na
negligência. Nós sabemos que os conceitos de valor não se medem em termos de preto e
branco, tendo graduações de cinzento pelo meio. Fala-se a este respeito do conceito da
pluralidade de graduação, em que as coisas não são lineares.
Portanto, a conduta, enquanto expressão do indivíduo, leva à conclusão que o
crime é a violação de uma norma de determinação. Só que, partindo desta base, a
distinção entre a ilicitude e a culpa passa a fazer-se de uma forma muito mais clara e
correcta.
E qual a distinção entre o ilícito e a culpa? Esta distinção equivale a dois
conteúdos de anti-normatividade. A estrutura da norma é: não mates, não furtes. Qual o
conteúdo da norma não mates? O conteúdo de imposição da norma depende da
capacidade de previsão do respectivo resultado. Uma pessoa pode medir essa
capacidade de previsão em função do Homem Médio ou do concreto agente. O ilícito
corresponde à definição do conteúdo objectivo de anti-normatividade, i.é, ao nível do
ilícito pode definir-se o tipo de condutas que, independentemente da pessoa do concreto
agente, são proibidas. E qual é o critério que se faz intervir ao nível da determinação
desse conteúdo de anti-normatividade? É obviamente um critério objectivo. Por isso é
que nós dizemos que o incapaz de culpa, o inimputável, pode praticar actos que, na sua
estrita objectividade, são ilícitos. São actos que comportam a expressão de um conteúdo
objectivo de anti-normatividade – por ex., supondo que uma criança pega numa pistola
e dispara sobre outra pessoa. Este acto, independentemente de considerar-se a pessoa do
agente, constitui um ilícito tal tem a ver com o facto deste acto, na sua estrita
objectividade, ser adequado a produzir o resultado morte, ou seja, a produzir a lesão de
um bem jurídico essencial.

4. O sistema finalista.

5. O sistema teleológico-racional.

Aproveitando, em grande medida, o sistema Alemão, herdou também os benefícios da


construção finalista (conceito de ilícito pessoal...), fazendo penetrar a ideia de necessidade da
pena. O elemento comum a todos os autores deste sistema é, precisamente, a ideia de
necessidade da pena, medida segundo um critério de prevenção geral positiva ou de integração.
O Dr. Figueiredo Dias autonomiza a dogmática do facto (saber o que é o crime? o
conceito de crime é o desvalor intrínseco da pena), assente em ideias de dignidade penal, e a
dogmática das reacções criminais, assente em considerações de necessidade da pena (ter um
crime não significa, necessariamente, ter uma pena; a pena não é consequência directa do crime,
tendo de haver uma necessidade da pena).

Compreender o sentido do sistema:


O sistema mais não pretende do que uma decomposição analítica da ideia de crime que
está pressuposta. O crime surge como sendo a violação de uma norma de determinação que tem
sempre como base um bem jurídico essencial. No entanto, nem toda a violação de um bem
jurídico é essencial e relevante para o D.P., isto segundo o princípio da subsidariedade, ou seja,
quando outros ramos do direito não possam intervir. Assim, o D.P. só intervém quando
violações graves não sejam acauteladas por outro ramo do direito.
Decompor a ideia de crime nos seus elementos constitutivos:
Direito Penal I – Ano Lectivo 1999/2000 35
Joana Guimarães

No âmbito do D.P., fazem sentido as ideias de certeza e segurança jurídicas,


nomeadamente na determinação da sanção. O princípio da legalidade, por si só, não é suficiente.
Por mais que o legislador seja preciso, a letra da lei não chega. A interpretação estrita da lei não
é suficiente, porque o elemento gramatical (letra da lei) não vale por si mesmo. Deste modo,
tem de ter-se presente a teleologia particular do D.P., para se aplicar a lei ao caso concreto, ou
seja, para dar uma operatória ao aplicador (o sentido da intervenção do D.P. está sempre
limitado por uma série de princípios e valores).
É isso que o sistema pretende. Decompõe a ideia de crime, os seus princípios
constitutivos, ao dizer quais são os elementos que terão que existir no caso concreto, para se
estar perante um crime. Mas o sistema não nasce do vazio nem é convencional. Pretende
expressar em cada uma das categorias o sentido axiológico do D.P. Desta forma, representa um
caminho rector, um guia para o aplicador do direito, um programa da decisão concreta e uma
proposta metodológica para se saber, nomeadamente, se se está perante um crime. tal garante
um determinada certeza e segurança, na medida em que condiciona o juiz, o que faz com que
também permita um controlo judicial e uma maior justiça.
O sistema é algo a posteriori, que resulta da ideia de crime. não é imutável e é testado
em cada caso concreto, estando em mutação constante. Pretende ser um ponto de referência que
concretiza em fórmulas operatórias ao nível da aplicação concreta do D.P.
Primeiro momento dogmático: Acção
Para termos um crime, temos de ter uma acção. Esta é uma categoria que está na base de
um qualquer nível de construção. Já vimos as deficiências da acção causal do sistema positivista
(clássico) e do sistema finalista.
O conceito de acção será, em larga medida, dependente da função que assume. Segundo
Beling, a ideia de acção comporta todo e qualquer comportamento consciente da vida das
pessoas. É sempre a expressão de alguém, ou seja, dois factos idênticos expressam sempre
significados diferentes. O comportamento humano é uma actualização de sentidos, de
valorações.
1) Para o D.P. o crime é a objectivação de um sentido. É a violação de uma norma de
determinação e é necessário que seja um acto consciente da pessoa. Corresponde à
exteriorização de um centro autónomo de imputação – todo e qualquer
acontecimento que seja imputável a um centro de imputação psicológico-espiritual.
Esta é ainda uma definição pré-jurídica de acção (tanto faz que seja boa ou má).
Assim, cumpre logo a função de excluir do D.P. todas as condutas que não caibam
nesse conceito, que são situações que não relevam para o D.P. – fenómenos
decorrentes do comportamento de animais, fenómenos naturais, actos reflexos ou
actos sob vis absoluta (coacção física).
Ao nível da função negativa, excluía-se a responsabilidade penal das pessoas
colectivas. Era a concretização da máxima que defendia que a responsabilidade
penal era exclusiva da pessoa humana. Actualmente, esta máxima entrou em crise e
vai-se admitindo a responsabilidade penal das pessoas colectivas.

Em resumo:
• conduta humana;
• conduta voluntária;
• manifestação exterior da vida humana

condensa o princípio de que o D.P. se restringe aos comportamentos exteriores que sejam a
concretização de uma vontade e lesem bens jurídicos essenciais.

Ao nível da função positiva (que é uma função emblemática), a exteriorização de uma


atitude pessoal implica a vinculação estrita do D.P. a uma justiça distributiva. O crime como
violação de uma norma de determinação, em que está subjacente o desvalor da acção (≠
resultado). É aqui que está o núcleo da ideia de crime.
Direito Penal I – Ano Lectivo 1999/2000 36
Joana Guimarães

ilícito civil ≠ ilícito penal

• em que medida as pessoas • valores essenciais entendidos como normas


participam na repartição de essenciais para a convivência humana; interessa a
encargos e benefícios (esquema conduta humana na sua relação directa com o
jur. individual); não importa dever; implica a liberdade – a conduta humana
saber se a conduta é ou não livre (consciente) como manifestação da vida
humana, com ou sem culpa, consciente da pessoa.
como ou sem responsabilidade
(ex. enriquecimento sem causa).

O conceito de acção constitui a ideia principal do D.P.


Críticas:
Stratenwerth, Gallas e, entre nós, o Dr. Figueiredo Dias, divergem quanto à relevância
do conceito geral de acção. O que interessa é o conceito de acção típica, pois o conceito geral é
pré-jurídico. Gallas, apenas, reconhecia relevância ao conceito geral, na medida em que, era
meio de prospecção da acção típica, isto é, acaba por lhe reconhecer mérito. Agarrados a uma
ideia de pura construção de acção, encontram as seguintes funções:
1- função de classificação – deve ser suficientemente ampla para abranger todas as formas de
crime;
2- função de definição – um mínimo de definição própria, para que não se confunda com
outras;
3- função de ligação – uma base que suporte as outras predicações;
4- função de delimitação – sistema de uma perspectiva de construção conceitual.

Críticas:
O sistema é decomposição analítica de uma ideia de crime. Há uma ideia pressuposta do
D.P. e de crime. Por isso, na base do sistema deve estar uma acção humana consciente. Já houve
quem dissesse que as quatro categorias fossem impossíveis, antecipando categorias posteriores.
Para o D.P., o que interessa é a acção tipificada (tipo). A acção serve para interpretar o tipo,
sendo que o crime surge como desvalor da acção.

À luz das concepções tradicionais não se acreditava na responsabilidade penal das


pessoas colectivas, pois não é a pessoas colectiva que pode violar a norma jurídica e também
porque não fazia sentido aplicar as sanções penais às pessoas colectivas. Entre nós, ao nível do
D.P. Secundário (D.L. nº28/84), a regra é que as pessoas colectivas podem ser responsabilizadas
penalmente. Por sua vez, no D.P. Clássico (art. 11º C.P.), a regra é as pessoas colectivas não são
susceptíveis de ser responsabilizadas, a não ser em casos excepcionais. Contudo, a generalidade
dos ordenamentos consagram, hoje, a responsabilidade penal das pessoas colectivas por duas
razões:
- ao nível da prova em processo penal, nomeadamente no âmbito da actividade empresarial,
que torna, por vezes, difícil determinar quem foi o verdadeiro responsável; tal potenciou a
tendência na doutrina de admitir a responsabilidade penal das pessoas colectivas;
- cooperação internacional: razões de uniformização de regras de processo e mesmo da
tipificação de crimes; interessa não só a ciência, mas também razões económicas; prevalece,
quase sempre, o direito Anglo-Americano, que admite a responsabilidade das pessoas
colectivas.

Tal leva implicado, ainda que mitigada, uma ideia de responsabilidade objectiva, o que
é impensável em D.P. Muitas vezes, em sociedades anónimas intervêm grande número de
pessoas (pequenos accionistas) que não têm qualquer controlo sobre a administração, podendo
questionar-se se estes devam ser responsabilizados.
O prof. concordaria com a responsabilidade penal das pessoas colectivas se tal fosse a
única solução para responsabilizar as empresas pelos seus ilícitos criminais. Contudo, ele
Direito Penal I – Ano Lectivo 1999/2000 37
Joana Guimarães

defende que seria de experimentar outras soluções alternativas, nomeadamente de cooperação


entre o DP e o Direito Comercial.
Mesmo na responsabilidade penal das pessoas colectivas há um comportamento
humano que traduz sempre a vida consciente da pessoa. É sempre uma pessoa a actuar, ainda
que em nome de outrem.
O conceito de acção pessoal - função negativa - expurgou acções sem vontade
- função positiva – ideia de crime que encontra a sua matriz no desvalor da acção.
Se a ideia de crime é a violação de uma norma de determinação pode distinguir-se os crimes
dolosos, negligentes e omissivos. Existe uma estrutura e conteúdo de desvalor diferente, com
uma unidade de sentido também diferente. Tal levou, e é uma decorrência da ideia de crime
como violação de uma norma de determinação, a que a decomposição destas unidades de
sentido fossem tratadas diferentemente:

• dogmática do crime doloso


• dogmática dos delitos negligentes
• dogmática dos delitos omissivos

três conteúdos autónomos de violação de normas de determinação com três tratamentos
jurídicos diferentes

De comum aos três salienta-se um conceito pessoal de acção como manifestação de um


sentido.

Quanto às normas de determinação, só são relevantes as que contendam com valores


essenciais e as violações graves a essas (normas de determinação) que não possam ser tratadas
por outros ramos de direito.

Segundo momento dogmático: Ilicitude


Vai circunscrever-se quais as acções que relevam para o D.P.: aquelas que lesem ou
coloquem em perigo bens jurídico-criminais. Existe também um tipo de ilicitude típica, por
questões de certeza e segurança jurídicas.
O tipo mais não representa que uma fórmula ou técnica para expressar o conteúdo do
ilícito.
ilícito – conteúdo
tipo – forma
A letra da lei não vale por si mesma, mas como expressão de um juízo de valor
(teleologia).
Se a acção é expressão de uma conduta humana e violação de uma norma de
determinação, tal tem de estar expresso no ilícito. Só se compreende o desvalor do acto
combinando os seus aspectos objectivos (concretização em acto) e subjectivos (intenção do
agente). O ilícito não se esgota no desvalor do resultado – ideia de crime como unidade
objectiva e subjectiva. Para a doutrina Neo-Clássica, um homicídio praticado como dolo ou
negligência era igual, porque só se atendia ao desvalor do resultado.
O valor do facto exterior implica a objectivação de um facto criminoso e a intenção do
agente. Ao nível do tipo → objectivo
→ subjectivo
Dolo: congruência entre os elementos objectivo e subjectivo.
Negligência: falta de congruência entre os elementos objectivo e subjectivo.

Não há aqui qualquer confusão entre ilicitude e culpa.

Um inimputável pode praticar um acto doloso; a questão reside em saber se esse dolo é ou não
censurável.
Direito Penal I – Ano Lectivo 1999/2000 38
Joana Guimarães

6. A perspectiva adoptada: o sistema teleológico-racional e a sua vinculação a uma concepção


de prevenção geral «positiva» ou de «integração».

7. Autonomização das dogmáticas dos delitos dolosos, negligentes e omissivos.

Título II: O crime doloso de acção.


Capítulo I: O conceito dogmático de acção.

Capítulo II: O «tipo-de-ilícito» ou «ilícito-típico».