Sei sulla pagina 1di 10

AUTONOMIA E SUBORDINAZIONE e altre forme di collaborazione

Perché è importante la qualificazione del rapporto di lavoro? Quali sono gli effetti della qualificazione? Quali sono
gli indici identificativi del lavoro subordinato?

L’importanza della qualificazione

Nell’ impianto del codice civile il diritto del lavoro si caratterizza come diritto del lavoro subordinato quindi la
FUNZIONE DELLA SUBORDINAZIONE è quella di identificare il rapporto tipico oggetto della disciplina «speciale»

Effetti  Alla qualificazione del rapporto come lavoro subordinato consegue l’applicazione di tutta la disciplina
Capire se un’attività lavorativa è riconducibile alla categoria del laro subordinato o del lavoro autonomo è
importante visto che il legislatore prevede per le due categorie discpline diverse. Oggi sempre più le parti decidono
di qualificare il rapporto come autonomo quando in realtà è subordinato, perché è soggetto a minor tutela (poche
norme contenute del titolo III libro V Codice Civile)

Da dove partire per la qualificazione? Visto che il legislatore definisce lavoro autonomo ciò che è diverso dal lavoro
subordinato è conveniente partire dall’individuazione di ciò che è lavoratore subordinato

IL LAVORO SUBORDINATO

La qualificazione del rapporto di lavoro ai fini dell’applicazione della disciplina di tutela del lavoratore subordinato
non spetta alla legge ma spetta al giudice, che valuta ogni caso concreto sulla base di
 definizioni codicistiche
 sugli indici di subordinazione individuati da giurisprudenza (giudizio tipologico, di approssimazione tra
fattispecie)

PROCEDIMENTO PER LA QUALIFICAZIONE DI UN’ATTIVITA’ COME LAVORO SUBORDINATO

1) I modelli della subordinazione, l’art 2094 e l’eterodirezione

 MODELLO EMPIRICO: Il maschio adulto, bianco, impiegato a tempo pieno ed indeterminato nell’ impresa
medio grande (genera ed è sotteso al modello normativo)

 MODELLO NORMATIVO

L’art 2094 identifica i soggetti al quale si applica la disciplina speciale a tutela di una delle due parti (speciale perché
normalmente non è applicabile nei rapporti a prestazioni corrispettive). L’incontro tra domanda e offerta sfocia di
regola nella conclusione di un contratto subordinato che fonda un rapporto tra datore e lavoratore. Il contratto di
lavoro subordinato è quindi un contratto tipico, disciplinato dal Codice all’art 2094 che però presuppone una fictio
iuris, cioè presuppone che le parti siano in un piano di parità

Art. 2094 Lavoro subordinato - «E’ lavoratore subordinato chi si obbliga mediante retribuzione a collaborare nell’
impresa, prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la direzione dell’imprenditore»

L’art 2094 identifica il prestatore di lavoro subordinato come colui che:


 mediante retribuzione: elemento fondamentale contratto lavoro subordinato e che lo qualifica come contratto a
prestazioni corrispettive: Retribuzione è indipendente dal rsultato, a ore o mebsile (diversa dal compenso del
lav. autonomo)
 Si obbliga a collaborare (non lavorare): ciò rispecchia l’idea comunitaria/corporativa che il Cod. Civile ha del
rapporto del lavoro. Le parti non sono in una posizione conflittuale tra loro, ma sono indirizzate insieme verso un
obiettivo comune ossia quello dell’impresa e della produzione nazionale

 L’attività lavorativa può essere manuale o intellettuale

Le categorie dei lavoratori


 Con riferimento al tipo di attività svolta, l’art 2095 individua le categorie legali di lavoratori: dirigenti
quadri e impiegati a cui si applica o meno la disciplina di tutela (es dirigente è più facilmente licenziabile
salvo licenziamento discriminatorio, si applica solo tutela di origine contrattuale collettiva) .
 Tutte le categorie sono inquadrabili nell’ambito del lavoro subordinato (anche se nei dirigenti non
emerge con chiarezza assoggettamento a potere direttivo
 Le categorie sono disciplinate anche da contrattazione collettiva che le accorpa, salvo dirigenti, in un
unico sistema di inquadramento. Nel cc vi è spesso una parte generale, valida per tutte le categorie e
una parte speciale dedicata a operai, una per gli impiegati, e una per i quadri.

 Attività lavorativa deve svolgersi alle dipendenze e sotto la direzione dell’imprenditore: ossia l’assoggettamento
lavoratore al potere direttivo, non su base paritaria, del datore di lavoro (nozione che va oltre quella di
imprenditore, datori anche non imprenditori: PA, partiti, associazioni..) . Il rapporto di lavoro subordinato in fase
esecutiva è eterodiretto (ricezione ordini,..)

 L’indice qualificatorio ricavabile dai modelli è l’eterodirezione

L’ETERODIREZIONE: Esecuzione della prestazione


 alle dipendenze
 sotto la direzione dell’ imprenditore

Quindi il primo passaggio è verificare se l’attività presenta gli elementi della fattispecie normativa ex art 2094, se
cioè il lavoratore è sottoposto al potere direttivo del potere del datore di lavoro

Ma l’incidenza dall’esterno delle direttive di un soggetto diverso da quello che esegue la prestazione può
caratterizzare altre fattispecie. Infatti vi sono lavoratori autonomi che sembrano subordinati e viceversa. (Es.Il
contratto di appalto: La direzione dell’appaltante può spingersi fino alla scelta del direttore dei lavori dell’
appaltante. Anche l’appaltatore deve seguire le direttive del committente ma nonostante ciò non è presente il
carattere della subordinazione )

Rimane il problema della c.d area grigia tra autonomia e subordinazione ove gli elementi codicistici sono sfumati, e
rendono difficile la valutazione da parte del giudice. Quindi tali elementi non risolvono il problema della
qualificazione e non è sufficiente dunque la nozione civilistica
Il problema dell’insufficenza definitoria del modello spinge verso la ricerca dei tratti qualificatori della
fattispecie/soluzioni al di là della legge. I protogonisti della ricerca sono la dottrina e la giurrisprudenza

2) Le tesi della dottrina

1. La distinzione tipologica nella tradizione romanistica

La distinzione delle due tipologie contrattuali può basarsi sulla riconduzione ai canoni romanistici/pandettistici della:

 Locatio operarum: (lavoro subordinato): Obbligazione di mezzi


 Attività lavorativa
 irrilevanza del risultato perseguito dal creditore
 estraneità del debitore rispetto al rischio del risultato
 Locatio operis: (lavoro autonomo): Obbligazione di risultato (opus)
 attività lavorativa
 rilevanza del risultato perseguito dal creditore (compimento di un’opera o servizio)
 esistenza del rischio a carico del debitore

Le critiche all’elaborazione: Tentativo che non è riuscito a risolvere i problemi pratici. I motivi dell’inadeguatezza:

 circa l’oggetto: il lavoro umano è per entrambi i tipi di locazione l’oggetto della prestazione
 circa il risultato: nessuna obbligazione può totalmente prescindere dal risultato idoneo a soddisfare l’
interesse del creditore. Anche nelle obbligazioni di mezzi è possibile scorgere un risultato.
 circa la ripartizione del rischio: si tratta di una conseguenza della qualificazione e non è il presupposto per la
stessa. Il rischio tipico del lavoro autonomo e non subordinato (è a carico dell’imprenditore), ma
recentemente rientra anche nel lavoro subordinato in rifermento al passaggio della retribuzione da variabile
indipendente a dipendente, sei nei limiti del principio di sufficienza

2. La nozione tecnico- funzionale

L’ eterodeterminazione

« Si può considerare lavoratore subordinato qualunque debitore di opere tenuto ad obbedire alle disposizioni
impartite da un soggetto autorizzato ad esercitare il potere di determinare luogo e tempo dell’ adempimento,
controllandone altresì l’ esecuzione»

Ma alcuni casi mettono in crisi anche questa ricostruzione (Il dirigente, il Lavoratore subordinato non sottoposto all’
eterodeterminazione)

3. La nozione socio- economica

Dalla realtà normativa si passa a considerare il fenomeno socio-economico.

Metodo: Ricorso ad elementi « esterni» alla legge

 estraneità dei mezzi di produzione al prestatore: beni sono del datore


 debolezza economica: parte debole ha bisogno di tutela
 inerenza dell’ attività al ciclo produttivo/inserimento della prestazione nel ciclo produttivo

(es. tecnico informatico può essere autonomo o subordinato in considerazione delle modalità svolgimento
prestazione)

Tuttavia gli elementi «estranei» alla fattispecie sono caratteri mutevoli e vulnerabili ed, in quanto tali, lontani da una
certa capacità qualificatoria
3) Gli indici della subordinazione (cd. sussidiari)

La giurisprudenza consapevole

 dell’ insufficienza definitoria del modello codicistico


 e facendo riferimento alla sentenza Cass. n. 9967/2005 per cui« ogni attività umana economicamente
rilevante può essere oggetto sia di rapporto di lavoro subordinato sia di rapporto di lavoro autonomo, a
seconda delle modalità del suo svolgimento»

osserva la realtà fattuale e valuta elementi non presenti nelle definizioni di legge e desume della figura socialmente
prevalente di lavoratore subordinato gli indici della subordinazione che servono a capire se fattispecie concrete sono
lavoratori autonomi o subordinati

 inserzione del lavoratore nell’organizzazione predisposta dal datore di lavoro


 inserimento della prestazione nel ciclo produttivo: decisivo
 sottoposizione alle direttive tecniche, al controllo ed al potere disciplinare
 esclusività della dipendenza da un solo datore
 retribuzione a tempo, legata a orario di lavoro o mensile ed indipendente dal risultato, prefissata (vs
compenso, tipico del lav. autonomo legato a risultato)
 vincolo dell’orario di lavoro (fisso vs determinato dai lavoratori come in foodora o pony exress)
 debolezza economica
 assenza del rischio: nel lavoro subordinato ricade sul datore

Questione: Per la qualificazione del rapporto di lavoro come subordinato è necessaria l’ esistenza di tutti gli indici?

La risposta : il METODO c.d. « TIPOLOGICO»

La fattispecie concreta per essere definita come subordinata non deve perfettamente coincidere con quella astratta
quindi i giudici operano un giudizio di approssimazione e non di identità tra fattispecie ( c.d. metodo sussuntivo)

Tradotto in termini di indici fa si che sia sufficiente l’esistenza della maggior parte o dei più significativi indici di
subordinazione Per la qualificazione non è necessario sussistano tutti gli indici che verranno valutati mediante un
giudizio di prevalenza

Sulla diversa rilevanza degli indici: Cass. sent. N. 1717/2009 «L’ elemento che contraddistingue il rapporto di lavoro
subordinato rispetto al rapporto di lavoro autonomo è l’ assoggettamento del lavoratore al potere direttivo e disciplinare del
datore di lavoro, con conseguente limitazione della sua autonomia ed inserimento nell’ organizzazione aziendale, mentre altri
elementi, quali l’ assenza del rischio, la continuità della prestazione, l’ osservanza di un orario di lavoro e la forma della
retribuzione assumono natura meramente sussidiaria e non decisiva»

Le conseguenze del metodo tipologico

 L’esistenza di un rapporto di lavoro subordinato può essere riconosciuta anche in assenza di qualcuno degli
indici indicati
 Rapporti che presentano le stesse caratteristiche fattuali possono subire diverse qualificazioni da parte di
diversi giudici a seconda della rilevanza attribuita agli indici della subordinazione. Una stessa fattispecie può
essere qualificata quindi anche in modo opposto da giudici diversi

RICORDA : La decisione del giudice è discrezionale. Non è sindacabile il risultato interpretativo del giudice che
riconduce la fattispecie concreta al modello astratto (Limite alla discrezionalità). Legittimità dell’ utilizzo degli indici di
subordinazione

Divieto della disponibilità del tipo


Impossibilità di definire a priori la fattispecie come autonoma o subordinata senza verificare le modalità di effettivo
svolgimento della prestazione

Destinatari: chiunque. il legislatore e le parti


Conseguenze : Il nomen iuris rileva come indice da «combinare» con gli altri elementi

I pony express un caso di identità fattuale

Trib. Milano 10 ottobre 1987 « Non ha natura subordinata in difetto dell’ essenziale requisito della continuità, la
prestazione lavorativa resa con l’ impiego dei mezzi propri, da motociclisti addetti al ritiro ed al recapito di plichi che
non sono tenuti a presentarsi e possono anche rifiutare le singole prestazioni loro richieste»

…ma di diversa qualificazione Pret. Milano 7 ottobre 1988

«Ha natura subordinata la prestazione lavorativa resa con l’impiego di mezzo proprio da motociclisti addetti al ritiro
e recapito di plichi, non rilevando, in contrario, né la breve durata del rapporto, né la possibilità di rifiutare l’
esecuzione delle prestazioni lavorative richiamate e, peraltro, sussistendo un controllo a distanza sui prestatori»

Oggi: il caso Foodora

I punti salienti della decisione:

 Insussistenza in capo ai lavoratori di un obbligo di eseguire la prestazione (possibilità dei fattorini di scegliere
di effettuare o meno le diverse consegne);
 mancanza di direttive, di ordini specifici (si esclude che le telefonate di sollecito siano riconducibili a forme
di esercizio del potere direttivo);
 Mancanza di un orario di lavoro (nella piattaforma venivano pubblicati i turni di lavoro, i fattorini potevano
o meno dare concretamente la loro disponibilità);
 Assenza di vincoli di luogo (libertà di scelta del percorso)

La decisione: In mancanza dei tipici indici della subordinazione  Rigetto del ricorso con cui si chiedeva il
riconoscimento dell’esistenza di un rapporto di lavoro subordinato

In assenza dei requisiti sopra elencati la prestazione è riconducibile al lavoro autonomo o parasubordinato
LAVORO AUTONOMO

Art. 2222 – Contratto d’opera « Quando una persona si obbliga a compiere verso corrispettivo un’ opera od un
servizio con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente[…]»

L’art 2222 il lavoratore autonomo sotto la tutela del contratto d’opera, definendolo un soggetto che

 Si obbliga a compiere un’opera o un servizio: qualcosa di finito


 Con lavoro prevalentemente proprio
 Senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente (non datore): dunque non alle dipendenze e
sotto la direzione

Applicazione della disciplina codicistica o della disciplina particolare. La tutela è residuale rispetto a quella dei
lavoratori subordinati. Non solo nel codice ma anche nelle leggi speciali. Il lavoratore autonomo o prestatetore
d’opera anche intellettuale appare debole dal punto di vista tecnico giuridico e competitivo solo dal punto di vista
socio-economico. Ciò che conta sarà quindi il possesso di rilevanti competenze.

Effetti qualificazione: Le discipline applicabili

 se il rapporto è ricondotto alla fattispecie lavoro subordinato  Applicazione delle disciplina nella sua interezza
(c.d. teoria della tassatività della disciplina) . Ampia tutela prevista dalla quasi totalità del diritto del lavoro

I dirigenti non sono però destinatari della disciplina in tema di licenziamento, in particolare a loro non si applica
la disciplina del recesso. I dirigenti sono licenziabili secondo le regole del Codice Civile che prevede che le parti
siano in un piano di parità

 lavoratore autonomo  Non si applica disciplina lavoro subordinato. Tutela circoscritta alle poche norme
contenute nel titolo III del libro V Codice Civile. Nessuna delle tutele forti garantite ai lavoratori subordinati in
materia:
 di recesso
 non godono di previdenza obbligatoria, se non nei limiti da provvedimenti di legge
 nessuna sospensione per infortunio, malattia e gravidanza, se non nei limiti provv. legge

LA PARASUBORDINAZIONE (comprende collaborazioni art 409 c.cp e art 2 dlgs 81/2015)


Rimane il problema della c.d area grigia tra autonomia e subordinazione. La zona griga sono tutte quelle fattispecie
che non si capisce se siano autonome o subordinate. Nel 1973 si era coniato il termine di parasubordinazione. Tra la
subordinazione e l’autonomia vi è la parasubordinazione. Categoria introdotta con l’art 409 c.p.c

COLLABORAZIONE COORDINATA E CONTINUA ART 409 CPC

Il legislatore introduce la fattispecie parlando dell’ applicazione del rito del lavoro .

Art. 409 c.p.c «[…] rapporti di collaborazione che si concretino in una prestazione di opera continuativa e
coordinata prevalentemente personale anche se non a carattere subordinato»

Elementi caratterizzanti
 continuità
 coordinamento con l’ attività economica del committente
 il potere di coordinamento si distingue da quello direttivo per la minor intensità
 le parti concordano le modalità di esecuzione dell’attività in fase di stipulazione contratto
 Riconoscimento al collaboratore di una certa libertà nell’ esecuzione della prestazione rispetto modalità
preedefinite (assenza di vincoli cogenti sull’ orario di lavoro)
 prevalenza della personalità della prestazione sul capitale ed eventuale personale ausiliario (es. possono
conferire strumenti)

L’ inserimento del lavoratore nell’ organizzazione dell’ impresa non è più un indice esclusivo della subordinazione

La parasubordinazione è un qualcosa che non è subordinazione, è autonomia ma sono rapporti ai quali si è ritenuto
di attribuire alcune prerogative che normalmente aspettano al lavoratore subordinato. Il lavoro parasubordinato è
formalmente autonomo, ma per le modalità del suo svolgimento è avvicinabile al lavoro subordinato e dunque
destinatario di alcune tutele (giurisidizione del giudice del lavoro, obblighi contribuzione previdenziale/ iscirzione a
gestione separata INPS, indennità per malattia e maternità, igirne e sicurezza…)

Problema:

 La zona grigia/ parasubordinazione è la via di fuga per i datori di lavoro che non vogliono utilizzare lavoro
subordinato perché ipetutelato . Attraverso le collaborazioni i datori di lavoro eludono la disciplina
«garantista» del lavoro subordinato
 I collaboratori risultano lavoratori subordinati «mascherati» privi di tutele

Disciplina applicabile

 I collaboratori restano estranei alle tutele riservate ai lavoratori subordinati (disciplina lavoro auotonomo)
 Tutele frammentate per i collaboratori, prevista da alcuni interventi normativi
 legge n 335/1995 (Dini) obbligo di iscrizione alla gestione separata INPS ( più per finanziare il bilancio e
permettere il meccanismo intergenerazionale)
 legge n. 247/2007 indennità per malattia e indennità di maternità
 legge n. 2/2009 misura di sostegno al reddito
 d.lgs. 81/2008 applicazione della disciplina in materia di igiene e sicurezza
 legge Fornero
 il compenso non può essere inferiore a quello dei lavoratori subordinati
 recesso con preavviso per il solo collaboratore se previsto dal contratto

COLLABORAZIONI A PROGETTO
La riforma Biagi Art. 61 276/2003 (mod. l. 92/2012 e l. 99/2013 )

le collaborazioni coordinate e continuative «[..]devono essere riconducibili a uno o piu' progetti specifici determinati
dal committente e gestiti autonomamente dal collaboratore. Il progetto deve essere funzionalmente collegato a un
determinato risultato finale e non può consistere in una mera riproposizione dell'oggetto sociale del committente,
avuto riguardo al coordinamento con l'organizzazione del committente e indipendentemente dal tempo impiegato
per l'esecuzione dell’attività lavorativa. Il progetto non può comportare lo svolgimento di compiti meramente
esecutivi e ripetitivi»

Nel 2003 le collaborazioni erano esplose, la riforma Biagi introduce due limiti alla loro proliferazione. Dal 2003 le
collaborazioni coordinate e continuative di cui all’art 409 cpc avrebbero dovuto avere:

 indicazione della durata (prima potevano essere sine termine).


 Sussistenza di un progetto

L’esistenza del progetto diventa la garanzia della genuinità del rapporto di collaborazione, ma in realtà viene
aggirato, si creavano dei progetti fittizi. Entrambi questi elementi avrebbero dovuto impedire un utilizzo massiccio
della forma contrattuale di cui all’art 409 cpc. Ma spesso il contratto a progetto è stato usato in maniera distorta e si
faceva rientrare sotto questo rapporti che in realtà erano riconducibili al lavoro subordinato.

Anche se l’assenza di un vero progetto era sanzionabile con la trasformazione del contratto di collaborazione in
contrato di lavoro subordinato a tempo indeterminato, questa fu scarsamente effettiva

Abrogazione del contratto a progetto da parte del job’s act

Oggi non esiste più il contratto a progetto. Il job’s act con l’art 2 d.lgs 81/2015 abroga la disicplina del lavoro a
progetto (art. 61-69bis d.lgs 276/2003)

LE COLLABORAZIONI ETERO ORGANIZZATE (art 2 dls 81/2015)


ll Jobs Act amplia il campo di applicazione della disciplina dei rapporti di lavoro subordinato. Il legislatore ritaglia
dalla «zona grigia» delle collaborazioni una fattispecie che impone di trattare come se fosse lavoro subordinato. Non
delinea dunque una nuova fattispecie ma estende la disciplina del lavoro subordinato a collaborazioni
caratterizzate da elementi specifici

«si applica la disciplina del rapporto di lavoro subordinato ai rapporti di collaborazione che si concretino in
prestazioni di lavoro esclusivamente personali, continuative e le cui modalità di esecuzione sono organizzate dal
committente anche con riferimento ai tempi e ai luoghi di lavoro»

L’Art. 2 d.lgs. 81/2015 prevede che si applica disciplina rapporto di lavoro subordinato (disciplina in materia di
“contratto a tutele crescenti del 2015, assoggettati a specifiche e minori tutele nei confronti del licenziamento) in
caso di rapporti di collaborazioni:
 Esclusivamente personali (mentre l’art 409 cpc prevedeva “prevalentemente”)
 Continuative
 Modalità organizzate da committente con riferimento ai tempi e luoghi di lavoro:

SI tratta di etero-organizzazione, cioè è il committente che organizza il lavoro nei tempi e nei luoghi che
preferisce. Va distinta sia dall’eterodirezione (tipica del lavoro subordinato) sia dal coordinamento di cui
all’art 409 c.pc.

Sostanzialmente è la previsione surrettizia del legisatore di applicare al lavoratore autonomo la tutela e la disciplina
del lavoratore subordinato. L’esito è che non stipulo il contratto di collaborazione perché c’è questo rischio, neanche
a termine perché rischio che diventino indeterminato e quindi si usa lavoro irregolare.

Disciplina applicabile

La medesima tutela garantita al lavoro subordinato, quindi quella prevista alla quasi totalità del lavoro (ma v. tutele
crescenti 2015 in tema licenziamento)

Le «due fattispecie» di collaborazioni oggi esistenti ed i tratti distintivi


Art. 2 d.lgs. 81/2015
Art. 409 c.p.c.
 carattere esclusivamente personale della
 Carattere prevalentemente personale della
prestazione
prestazione
 ETERORGANIZZAZIONE della prestazione
 COORDINAMENTO della prestazione con
(anche con riferimento ai tempi e ai luoghi
l’attività del committente. (non c’è rischio di
di lavoro) da parte del committente.
applicazione tutela lavoro subordinato)
Lavoratore è indirizzato più puntualmente
rispetto coordinamento (vicino a lavoro
Coordinamento: Il riferimento è ad un’attività funzionalmente subordinato)
integrabile nell’organizzazione del committente le cui
caratteristiche siano concordate dalle parti in sede di
stipulazione del contratto o eventualmente in sede di
successiva rinegoziazione. Prima dell’esecuzione del
contratto le parti concordano attività nell’organizzazione
imprendit. Il collaboratore esegue la prestazione in

L’intervento della l. n. 81/2017

Definizione di coordinamento: La collaborazione si intende


coordinata quando, nel rispetto delle modalità di coordinamento
stabilite di comune accordo dalle parti, il collaboratore organizza
autonomamente l'attività lavorativa

Disciplina applicabile
Disciplina applicabile
Alle «nuove» collaborazione si applica la
Per le «altre collaborazioni», cioè per le
disciplina garantista prevista per il lavoro
collaborazioni ex art. 409 c.p.c., a seguito
subordinato
dell’abrogazione della disciplina del lavoro
c.d. a progetto non trova applicazione più
nessuna disciplina garantista. Disciplina
lavoro autonomo (o tutela
frammentaria?)

(V. QUAD Gig economy e giornalisti)