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ISBN 978-88-6400-032-9

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so microfilm e copie fotostatiche) ad uso interno e didattico sono
riservati.
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a cura di Roberto Cammarata

Chi dice universalità


I diritti tra teoria, politica
e giurisdizione
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Indice

INTRODUZIONE
di Roberto Cammarata ......................................................... 7

CAPITOLO PRIMO
In difesa dei diritti morali
di Joel Feinberg ..................................................................... 15

CAPITOLO SECONDO
Lo spazio dei diritti fondamentali
di Fabrizio Sciacca ................................................................ 53

CAPITOLO TERZO
Diritti-truffa
di Persio Tincani .................................................................... 67

CAPITOLO QUARTO
Diritti umani, strategie geopolitiche, giurisdizioni globali
di Cristina Costantini ............................................................ 129

CAPITOLO QUINTO
I diritti alla prova dell’universalità. Filosofia, dialogo,
riconoscimento
di Roberto Cammarata .......................................................... 147

CAPITOLO SESTO
Diritti, salute e distribuzione di risorse. Forme occidentali
e africane
di Paola Russo ....................................................................... 193
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CAPITOLO TERZO

Diritti-truffa
di Persio Tincani

1. Il diritti individuali nelle teorie politiche del diritto: positivi-


smo giuridico e giusnaturalismo

La critica della questione dei diritti è un tema centrale della


filosofia sociale, intendendo con questa espressione la filosofia
del diritto, la filosofia politica e la teoria generale del diritto. Le
ragioni di questa centralità sono abbastanza ovvie, almeno nel
quadro dell’analisi delle democrazie liberali, che non sono prati-
cabili né concepibili se non intese, soprattutto, come strumenti
normativi per la regolazione dei diritti individuali. Allo stesso
modo, però, i diritti dell’individuo (o meglio: della persona)
ricoprono un ruolo fondamentale nelle teorie non liberali che si
riconducono alla scuola del diritto naturale e alle sue cosiddette
evoluzioni. Le differenze nel modo di intendere i diritti da parte
di questi due approcci allo studio del diritto e dell’ordine socia-
le sono però radicali, sia sotto il profilo della loro genesi (come
nascono i diritti), sia sotto il profilo del loro elenco (quali sono i
diritti), sia sotto il profilo del loro contenuto (qual è il loro ogget-
to, qual è il loro ambito di esigibilità)1.
Sebbene la genesi storica delle teorie liberali del diritto e
della politica sia senza dubbio collocata nell’alveo della moder-
na scuola del diritto naturale - almeno a partire dall’opera di
John Locke -, la teoria liberale del diritto e della politica si è

1 Rimando al mio Diritti fondamentali. Proposta per una fondazione realista,

in P. Tincani (a cura di) Genesi e struttura dei diritti, L’Ornitorinco, Milano,


2010.
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affrancata via via da questa sua origine giusnaturalistica, culmi-


nando nella rivoluzione positivistica del Novecento che ha dimo-
strato l’inconsistenza delle dottrine che collocano il fondamento
dei diritti in una supposta “natura delle cose” che, nonostante le
pretese di oggettività, si rivela una costruzione del tutto ideolo-
gica e arbitraria. In effetti, ciascun filone della scuola del diritto
naturale (prima) e del giusnaturalismo contemporaneo (adesso)
redige, nei fatti, un proprio indice dei diritti dipendente in manie-
ra forte dalla specifica ideologia di fondo che lo contraddistin-
gue, così che è impossibile parlare del giusnaturalismo, sotto
questo riguardo, come di una scuola di pensiero caratterizzata da
tratti unitari. Ciò è tanto più evidente se si guarda i “codici” dei
c.d. diritti fondamentali, la cui definizione è, in ultimo, la conse-
guenza della scelta (ideologica) di aderire a una specifica filoso-
fia politica e morale normativa.
A prima vista, si potrebbe dire che le cose non vanno in
maniera diversa per il caso del positivismo, dove l’indice dei
diritti e il loro contenuto dipende, anche qui, da una decisione
politica. La differenza, però, sta nel fatto che, mentre per il posi-
tivismo giuridico la fase della definizione del numero e del con-
tenuto dei diritti è ritenuta, appunto, politica, il giusnaturalista la
considera una procedura conoscitiva, i cui risultati sono sottratti
alla disponibilità del singolo e, almeno sotto il profilo ideologi-
co, dell’interprete. La tesi di base in ogni versione del giusnatu-
ralismo, infatti, è che i diritti fondamentali (i diritti naturali) non
debbano e non possano essere stabiliti, ma scoperti, nello stesso
modo in cui lo studioso di scienze naturali non può stabilire le
leggi che spiegano gli eventi nel mondo, ma le scopre al fine di
raggiungere (e ampliare) la più vasta conoscenza possibile del
mondo stesso. Il ruolo dello studioso è qui inteso come mera-
mente descrittivo, e la sua speculazione non è in grado di influi-
re sulle regole che “governano” gli eventi. La gravitazione, per
esempio, esisteva anche prima che Isaac Newton ne scrivesse le
leggi (e che Albert Einstein le correggesse), perché il fatto della
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sua esistenza è del tutto indipendente dal fatto della sua cono-
scenza umana. Ha senso, nel contesto delle scienze naturali,
affermare che una certa legge della fisica è sbagliata (per esem-
pio, l’horror vacui) e che una certa altra legge è corretta (per
esempio, il secondo principio della termodinamica), mediante
una verifica empirica della descrizione della realtà che essa com-
pie. Una decisione politica, invece, può essere detta corretta o
sbagliata a seconda che produca o meno gli effetti desiderati
(eventualmente valutandone anche gli effetti collaterali).
Ancora, essa può essere detta giusta o ingiusta, a seconda che
corrisponda o meno all’ideale di giustizia condiviso da chi com-
pie la valutazione, o rispetto a un ideale di giustizia assunto
(anche a fini esplicativi) come riferimento (per esempio, anche
se non sono un utilitarista, posso dire che una certa decisione
politica è giusta o ingiusta rispetto a criteri utilitaristici).
La trasposizione di questo metodo nell’ambito giuridico
comporta, come si è detto, che la qualità e l’indice delle norme
di diritto naturale - e, quindi, dei diritti naturali - siano intesi
come immutabili, a meno, forse, di una modifica radicale della
“natura delle cose”, ovviamente sottratta alla disponibilità
umana. Dire che una pratica sociale “è naturale” non significa
altro che presupporre un apparato coercitivo che costringa a fare
ciò che “per natura” si deve fare2.
In un certo senso, anche la dottrina giuspositivistica - specie
quando si struttura in una teoria descrittiva-pura - non si attribui-
sce la funzione di modificare le norme, che possono essere viste,
anche qui, come un insieme dato indipendentemente dal lavoro
dell’interprete. Ma la differenza, essenziale, è che il positivismo
giuridico definisce l’oggetto della scienza giuridica come il lavo-
ro di interpretazione delle norme che già esistono, riconoscendo-

2Cfr. M. Douglas, Purezza e pericolo. Un’analisi dei concetti di contaminazio-


ne e tabù, trad. di A. Vatta, Il Mulino, Bologna, 1996, pp. 219 ss.; P. Tincani,
Le nozze di Sodoma. La morale e il diritto del matrimonio omosessuale,
L’Ornitorinco, Milano, 2009, pp. 87-96.
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ne l’origine politica (il positivista comincia il proprio lavoro


quando le norme già ci sono), mentre il giusnaturalismo conside-
ra giuridica anche la fase della definizione delle norme e dei
diritti.
L’errore fondamentale del giusnaturalismo è duplice. In
primo luogo, esso accetta una versione ingenua della “natura”,
che viene intesa come un dato non dipendente dalle oscillazioni
della cultura, non soltanto giuridica. Ma è, invece, proprio la cul-
tura che determina che cosa è “naturale” e che cosa non lo è, e
soprattutto è la cultura che determina quali comportamenti
umani e quali norme sociali debbano essere considerati “natura-
li” (si pensi, per fare un esempio tra i tanti, alla querelle sulla
“naturalità” di istituti giuridici come il matrimonio, quando è
evidente a chiunque che il matrimonio, “in natura”, non esiste).
In secondo luogo, e si tratta di un errore tanto noto quanto radi-
cale, se anche si volesse negare la struttura ontologica culturale
della natura, resta che la sua osservazione produce descrizioni (le
“leggi” delle scienze naturali sono, appunto, descrizioni) e che
dalle descrizioni non è possibile passare alle prescrizioni, come
ha dimostrato David Hume nella sua critica della fallacia natura-
listica (la c.d. “legge di Hume”). La derivazione di leggi di natu-
ra prescrittive dall’osservazione della natura, quindi, è possibile
soltanto se si assume che la natura stessa abbia già natura norma-
tiva, per esempio perché orientata in senso finalistico, come
fanno in generale i giusnaturalisti confessionali. Tuttavia, l’as-
sunto che la natura è normativa è, appunto, non dimostrato; anzi,
esistono piuttosto evidenze del contrario note a chiunque abbia
un minimo di conoscenza scientifica. Come scrive Jacques
Monod, in apertura del suo celebre Il caso e la necessità, la strut-
tura normativa - “proiettiva”, nel senso di “progettuale” - della
natura è un’idea che deriva dall’analogia con la nostra attività
umana, appunto “cosciente e proiettiva”3. La pretesa derivazio-

3 J. Monod, Il caso e la necessità. Saggio sulla filosofia naturale della biolo-


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nistica del giusnaturalismo, con il ruolo dell’interprete limitato a


quello di scopritore di codici normativi naturali, avrebbe senso
soltanto se la struttura normativa della natura fosse dimostrata.
Cosa che non è, dato che si tratta soltanto di un pregiudizio ideo-
logico (“La natura è orientata in una certa direzione”, quando
non addirittura “Le cose sono state create per un determinato
scopo”), oltretutto fondato su una cattiva conoscenza della real-
tà empirica.
In aggiunta, da un punto di vista politico, la scuola giusnatu-
ralistica si presta a fornire veste teorica ai domini meno sensibi-
li alle libertà individuali, e meno disposti a concedere spazi di
autonomia. La libertà, infatti, è spesso guardata con sospetto
dagli autori giusnaturalisti (specie dagli esponenti della scuola
confessionale), e alcuni, tra questi, arrivano a dichiarare che essa
non sarebbe affatto un diritto fondamentale della persona, in
quanto in essa vedono un sinonimo di “arbitrio”. Secondo John
Finnis, per citare uno dei più autorevoli giusnaturalisti confes-
sionali contemporanei, la libertà “semplicemente sbaglia nell’in-
dividuare ciò che realmente ha valore”4.
Se la natura è una costruzione culturale, allora ogni pretesa di
fissare una volta per tutte ciò che è naturale (sia pur attraverso lo
stratagemma ideologico di presentare questa scelta come una
scoperta) si traduce nella imposizione di una specifica cultura (o
di una specifica variante culturale) su tutte le altre. Per di più,
dato che il giusnaturalismo è per forza di cose anche cognitivista

gia contemporanea, trad. di A. Busi, Mondadori, Milano, 1997, pp. 9-10. Su


questa analogia, v. anche D.C. Dennett, L’atteggiamento intenzionale, trad. di
E. Bassato, Il mulino, Bologna, 1993.
4 J. Finnis, Legge naturale e diritti naturali, trad. di F. Di Blasi, Giappichelli,

Torino, 1996, p. 103. Per una decisa collocazione nell’ambito dell’arbitrio, v.


l’editoriale di F. D’Agostino su “Avvenire”, 16 dicembre 2007, secondo il
quale i diritti che non sono compresi nel codice dei diritti naturali formulato
dalla Chiesa cattolica sarebbero “pretese soggettive, individualistiche e fonda-
mentalmente arbitrarie (tutto l’opposto cioè di ciò che dovrebbe essere ritenu-
to un ‘diritto’)”.
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e assolutista in etica, il codice di diritto naturale è composto da


norme vere, e vera è la cultura che ha permesso di scoprirle, false
tutte le altre. Per questa via, ogni tipo di dissenso su temi politi-
ci e normativi viene forzato nella categoria dell’errore. Il dibat-
tito viene escluso per principio, così come viene svalutata la stes-
sa procedura democratica in sede di definizione del contenuto
delle leggi e della loro applicazione, dal momento che non ha
alcun senso votare per la verità. Non è certo un caso, infatti, che
i giusnaturalisti, oggi, siano spesso esponenti o sostenitori di cor-
renti di pensiero estranee alla democrazia, quando non dichiara-
tamente contrarie, come il cattolicesimo e le sette protestanti più
conservatrici e avverse a ogni estensione dei diritti civili. Come
scrive Hans Kelsen, il fatto che la dottrina giusnaturalistica sia
stata in passato ritenuta dotata di un carattere rivoluzionario è
frutto di un errore, dovuto alla circostanza che essa - nella sua
versione rousseauviana - venne propugnata dai rivoluzionari
francesi dell’Ottantanove. Essa, al contrario, è una dottrina il cui
carattere conservatore è l’elemento centrale e imprescindibile,
un carattere “fondamentalmente radicato nella situazione episte-
mologica di una scienza che mira a capire la natura dello Stato e
del diritto”5. Per chi dovesse ritenere che il cattolicesimo non sia
una dottrina politica incompatibile con la democrazia, rimando
alle parole di Joseph Ratzinger: “Presso non pochi pensatori
sembra oggi dominare una concezione positivistica del diritto.
Secondo costoro, l’umanità, o la società, o di fatto la maggioran-
za dei cittadini, diventa la fonte ultima della legge civile [...].
Alla radice di questa tendenza vi è il relativismo etico, in cui
alcuni vedono addirittura una delle condizioni principali della
democrazia [...]. Ma se fosse così, la maggioranza di un momen-
to diventerebbe l’ultima fonte del diritto. La storia dimostra con
grande chiarezza che le maggioranze possono sbagliare [...].
Quando sono in gioco le esigenze fondamentali della dignità
5 H. Kelsen, Teoria generale del diritto e dello Stato, trad. di S. Cotta e G.

Treves, Etas, Roma, 1994, p. 425.


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della persona umana, della sua vita, dell’istituzione famigliare,


dell’equità dell’ordinamento sociale, cioè i diritti fondamentali
dell’uomo, nessuna legge fatta dagli uomini può sovvertire la
norma scritta dal Creatore nel cuore dell’uomo”6.

2. Diritti legali e diritti morali

La tentazione giusnaturalista, tuttavia, non è una caratteristi-


ca esclusiva dei sostenitori delle linee politiche più conservatri-
ci di stampo confessionale. Si tratta, invece, di una tendenza che
è possibile osservare con una certa facilità in molti ambiti ideo-
logici, spesso in maniera trasversale rispetto agli orientamenti
politici sostenuti nello specifico, ed è ravvisabile ogni volta che
viene avanzata la pretesa di conformare il diritto positivo a
norme considerate a esso superiori, come i principi morali (o i
“diritti morali”), le “regole di giustizia” o i diritti fondamentali.
In particolare, in questo saggio mi soffermerò soprattutto sul-
l’utilizzo di questi concetti nell’ambito internazionale, perché
credo che in esso se ne evidenzino maggiormente i difetti.
Come sappiamo tutti, in molti stati islamici nei quali esistono
assemblee o cariche elettive non viene attribuito alle donne il
diritto di elettorato attivo e passivo, oppure viene attribuito loro
soltanto il diritto di elettorato attivo (in quest’ultima ipotesi,
cioè, le donne possono votare ma non possono essere elette).
Altrettanto, sappiamo che il diritto di voto e di elettorato passi-
vo, fino a non molto tempo fa, non era attribuito alle donne nem-
meno nella maggior parte degli stati occidentali. In Francia e in
Italia, per esempio, le donne votarono per la prima volta nel
1946 (e fu nell’Assemblea Costituente, eletta proprio in quel-
l’anno, che le prime donne in Italia ricevettero cariche elettive).
Le suffragette inglesi dell’Ottocento erano donne che rivendica-
6 J. Ratzinger, Discorso alla Commissione teologica internazionale, 5 ottobre

2007.
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vano il diritto di voto, che fu loro attribuito in condizioni di pari-


tà con gli uomini soltanto nel 1928. In Svizzera, addirittura, il
diritto di voto alle donne fu attribuito soltanto nel 1971.
In tutte queste ipotesi, si usa dire che alle donne è negato, o
era negato, il diritto di voto. E spesso si sostiene che queste situa-
zioni rappresentano altrettante violazioni dei diritti delle donne.
In particolare, nei casi di stati che hanno attribuito il diritto di
voto alle donne in un momento successivo all’attribuzione del
diritto di voto agli uomini, si usa anche dire che quegli stati non
riconoscevano il diritto di voto alle donne, e che in seguito, inve-
ce, lo hanno finalmente riconosciuto.
Chiarisco subito, a scanso di equivoci e a costo di dire un’ov-
vietà, che ritengo giusto che le donne siano titolari del diritto di
votare e di essere elette. Ritengo anche, però, che sia molto dub-
bio che il fatto che in alcuni stati non sia concesso il diritto di
voto alle donne sia sempre definibile come una violazione dei
diritti delle donne, e che sia molto discutibile che la non attribu-
zione del diritto di voto alle donne significhi il mancato ricono-
scimento di questo diritto.
La questione è affrontata da Joel Feinberg nel suo In Defense
of Moral Rights, in apertura del quale scrive:

Com’è noto, in Gran Bretagna e negli Stati Uniti le


donne hanno il diritto di voto. Ma, naturalmente, c’è
stato un tempo in cui le donne non avevano diritto di
voto negli Stati Uniti e nemmeno adesso lo hanno in
Kuwait e in alcuni altri paesi. Questi sembrano giudizi
empirici sostenuti dall’evidenza fattuale. D’altro canto,
siamo propensi a dire che anche negli Stati Uniti del
1890, così come nel Kuwait ai giorni nostri, le donne
avessero davvero il diritto di votare, ma che questo dirit-
to sia stato loro ingiustamente negato da legislatori e
costituenti. Questo secondo tipo di giudizio, che ci è
ormai familiare, ha sollevato dei problemi filosofici.
L’esistenza dei diritti di questa categoria viene conside-
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rata precedente e indipendente dal fatto che siano posti in


vigore da parte delle legislature e dalla loro dichiarazio-
ne, esplicita o implicita, da parte dei costituenti. Non
possiamo e non abbiamo bisogno di confermarli, come
nel caso della prima classe di diritti, raccogliendo fatti
empirici come prova del loro effettivo riconoscimento o
della loro applicazione nelle società politiche in questio-
ne, perché si ritiene che la loro esistenza non dipenda in
alcun modo dal loro riconoscimento in tali società, ma
che abbia una qualche fonte indipendente che li possa far
riconoscere anche laddove non sono generalmente tenu-
ti in considerazione o nemmeno voluti.7

Il problema filosofico che questa tesi solleva non è di quelli


di poco conto. Ammettere che le donne siano ovunque titolari del
diritto di voto indipendentemente da quello che stabiliscono le
legislazioni, al di là che si convenga con me sul fatto che la con-
cessione del voto alle donne sia una grande conquista di civiltà,
significa sostenere che la fonte dei diritti non è nelle legislazio-
ni, ma in qualcosa di più importante di esse. Infatti, se diciamo
che il legislatore viola i diritti delle donne se non concede loro il
diritto di voto, stiamo affermando 1) che esiste una fonte di dirit-
ti indipendente dal diritto positivo, e 2) che questa fonte è sovra-
ordinata rispetto alla legislazione e alle costituzioni, così che 3)
ogni violazione di quanto disposto da quelle fonti indipendenti e
sovraordinate è un atto ingiusto dal punto di vista giuridico.
Tuttavia, non è questo ciò che Feinberg ha in mente, perché
precisa subito che

anche dove le donne come categoria non hanno un dirit-


to legale di votare, chiaramente esse hanno un diritto
morale, derivato dalla loro umanità e dal principio mora-
le di uguaglianza, di votare insieme agli uomini. Il pro-

7 J. Feinberg, In defense of Moral Rights, “Oxford Studies in Law”, 12, no. 2


(1992), p. 149.
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blema filosofico [...] è spiegare quali sono questi diritti


morali e “da dove provengono”, come possiamo ricono-
scerli e risolvere le divergenze circa la loro esistenza, e
quale eventuale conseguenza pratica deriva dal posseder-
li, soprattutto quando a essi non viene data protezione
legale8.

Se il problema filosofico evidenziato da Feinberg è inteso


come tutto interno alla filosofia morale, non mi pare che esso
sollevi alcuna difficoltà in ordine al più semplice problema
richiamato da me. È possibile, infatti, interrogarsi sull’esistenza,
sulla definizione, sulla fonte dei diritti morali senza che ciò com-
porti un’accettazione di una loro confusione con il piano dei
diritti giuridici o, più in generale, senza che ciò comporti una
commistione del piano morale con il piano normativo. Affermare
che tra diritto e morale non esiste collegamento - che è poi uno
degli stigmi del positivismo - non significa negare l’esistenza di
un piano della moralità, e neppure affermare che gli studi mora-
li non sono rilevanti per le scienze sociali. Queste affermazioni,
in realtà, compaiono soltanto nella versione che viene data del
positivismo dai giusnaturalisti confessionali che non hanno capi-
to niente del positivismo, oppure che ne presentano una descri-
zione caricaturale al fine di opporre facili obiezioni. Si tratta,
invece, del riconoscimento dell’indipendenza dei piani del dirit-
to e della moralità, e del fatto che una norma non riceve validità
perché coincide con il nostro senso morale, e che non ne difetta
perché vi confligge.
Sostenere che esistono “diritti morali”, quindi, non significa
per forza mettere in discussione il positivismo giuridico, e in par-
ticolare non significa che essi debbano essere utilizzati come una
sorta di super-norma, posta al vertice della gerarchia normativa.
Se esistono diritti morali, è un fatto che essi possono coincidere
o non coincidere con i diritti attribuiti dall’ordinamento giuridi-

8 Ivi, p.150.
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co, ma ciò non comporta alcuna conseguenza sul piano della


validità di questi ultimi, né comporta che un ordinamento giuri-
dico che non attribuisce determinati diritti morali presenti delle
lacune in senso normativo.
Un diritto morale, inoltre, può non trovare corrispondenza
nell’ordinamento giuridico senza che questo comporti un conflit-
to tra diritto e morale (o tra diritto e specifico codice morale).
Ciò accade in tutte le ipotesi in cui il codice morale prevede certi
diritti o prescrive certi comportamenti che il diritto tutela in altro
modo o che il diritto non considera rilevanti. Per esempio, il
diritto del cristiano osservante di recarsi alle funzioni domenica-
li non viene tutelato da alcuna norma giuridica specifica, ma
viene ugualmente garantito se l’ordinamento giuridico attribui-
sce ai singoli la libertà di religione. Oppure, il fatto che nessuna
norma giuridica prescrive il dovere di fare l’elemosina non sol-
leva alcun conflitto con una norma morale che impone di farlo.

3. I “diritti morali universali” hanno rilevanza giuridica?

Il “problema filosofico” sollevato da Feinberg, però, riguarda


i casi in cui il diritto morale non coincide con il diritto giuridico
e entra in conflitto con esso. Oppure, il caso in cui il diritto mora-
le non trova corrispondenza nell’ordinamento giuridico e le
norme che esistono rendono impossibile il suo godimento.
In primo luogo, è necessario cercare di capire se questo pro-
blema filosofico esiste. Mi spiego: è indubbio che un qualsiasi
ordinamento giuridico può rendere impossibile l’esercizio di
determinati diritti o doveri prescritti da determinati codici mora-
li, ma questo non è certo un problema filosofico. Per esempio, un
codice morale che colloca le donne in una posizione subordina-
ta rispetto agli uomini è in conflitto con un ordinamento giuridi-
co che attribuisce i diritti alle persone senza riguardo alle diffe-
renze di sesso. Per il nostro ordinamento giuridico, una donna
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può intraprendere pressoché qualsiasi carriera lavorativa e giun-


gere in posizioni gerarchicamente superiori a quelle occupate da
uomini. Nella facoltà di giurisprudenza di Bergamo abbiamo una
preside. Se io adottassi un sistema morale in base al quale le
donne non possono rivolgere direttive e comandi agli uomini,
allora, potrei considerare una violazione del mio diritto di non
essere comandato dalle donne ogni direttiva della presidenza e
ogni circolare della mia preside con la quale vengono rivolte
indicazioni ai docenti o richieste di adempimenti. Oppure, per
fare un altro esempio, tutti sanno che in Italia è proibita l’infibu-
lazione (e, inspiegabilmente, è invece consentita la circoncisio-
ne rituale, che causa un danno fisico irreversibile) che, invece, è
prescritta dai codici morali tribali seguiti da alcuni immigrati di
religione islamica. È ovvio che il dovere morale di praticare l’in-
fibulazione è in conflitto con il divieto giuridico di praticarla,
che perciò viene percepito come una violazione di un proprio
diritto morale da chi segue un codice morale che impone di
infliggere lesioni permanenti alle bambine in nome di non so
quale ragione. In nessuno di questi casi, e in nessuno dei casi
analoghi che possiamo immaginare, abbiamo a che fare con un
“problema filosofico”, ma con la semplice constatazione della
pluralità dei sistemi morali normativi e del fatto che essi non
coincidono sempre con gli ordinamenti giuridici. Non è questo,
ovviamente, ciò che intende Feinberg quando parla di un “pro-
blema filosofico”, che non viene sollevato dai casi in cui i siste-
mi morali particolari entrano in conflitto con il diritto positivo,
non riconoscendo alcuni “diritti morali” o “doveri morali” pre-
senti in quegli ordinamenti statici. Il problema, invece, sorgereb-
be nelle ipotesi di conflitto tra gli ordinamenti e i “diritti morali
universali”, cioè quei diritti dei quali le persone sono titolari per
il fatto della loro umanità, e rispetto ai quali gli stessi codici
morali particolari sono indipendenti e, a loro volta, possono
essere consonanti o confliggenti.
Per affrontare questo problema occorre individuare due
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aspetti della stessa questione. In primo luogo, occorre cercare di


capire se esistono diritti morali indipendenti dalle morali parti-
colari e dalla legislazione positiva. In secondo luogo, si deve sta-
bilire se la loro esistenza comporta una frizione giuridicamente
rilevante con il diritto positivo, statale o internazionale.
A ben vedere, forse la risposta alla seconda questione potreb-
be risolvere il problema alla radice, se si trattasse di una risposta
negativa. In effetti, i casi degli stati nei quali alle donne non
viene attribuito il diritto di voto sono, in questo senso, istruttivi:
essi continuano a negare il voto alle donne, per il puro e sempli-
ce fatto che le donne, in quegli stati, non possono legalmente
votare e, se una donna votasse, il suo voto sarebbe nullo in quan-
to illegale. Il nostro senso morale si ribella a questa discrimina-
zione ingiusta, perché riteniamo che il godimento dei diritti poli-
tici sia connesso in maniera imprescindibile alla qualità di perso-
na, e che il fatto dell’umanità conferisca questo status morale.
Tuttavia, questa nostra convinzione che teniamo ben stretta
come una conquista di illuminismo e di laicità non può essere
raggiunta a partire da concezioni morali che non sono illumini-
ste e che non sono laiche e, in particolare, che affermano l’infe-
riorità della donna rispetto all’uomo come una delle norme (dei
“valori”) centrali. Ancorare la titolarità di determinati diritti
“fondamentali” alla qualità di “essere umano”, è un’operazione
non neutrale rispetto ai codici morali particolari, che può essere
compiuta soltanto se si considera la categoria di “umanità” pre-
valente, in questo ambito, rispetto al genere, al censo, all’istru-
zione e così via. Chi nega il diritto di voto agli indigenti su basi
morali, per esempio, non lo fa contestando il fatto che anche gli
indigenti siano umani, ma sulla scorta di altre considerazioni
come quella in base alla quale la persona non libera dal bisogno
sarebbe non libera anche nel momento del voto, che potrebbe
“vendere” al miglior offerente. Altrettanto, si può negare il dirit-
to di voto alle donne senza per questo volerne negare l’apparte-
nenza al genere umano: per esempio, sostenendo che le donne e
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gli uomini, entrambi umani, siano però differenti “per natura” in


quanto destinati, rispettivamente, al compito di guida e al com-
pito di cura, e così via. Codici morali di questo tipo non metto-
no in discussione l’appartenenza all’umanità, ma ritengono che
l’appartenenza all’umanità non sia la ragione che attribuisce i
diritti morali fondamentali che, invece, sarebbero conferiti dal
possesso di caratteristiche possedute da parte degli esseri umani,
non da tutti (come il sesso maschile, una certa istruzione o una
certa base di reddito).
Per di più, l’attribuzione della qualità di “umano” a ogni
esemplare della specie homo sapiens non è automatica e indipen-
dente dai sistemi morali di riferimento. Al contrario, l’antropolo-
gia culturale e la storia mostrano il contrario con una indiscuti-
bile frequenza, dal diritto romano che non considerava umano il
monstrum o portentum (il neonato con gravi deformità) alla posi-
zione di certi dignitari cattolici che, all’epoca della Conquista,
negavano che i nativi americani appartenessero a genere umano.
Questi sistemi morali ci appaiono moralmente ributtanti -
almeno, appaiono moralmente ributtanti a me - ma è possibile
dimostrare che sono anche sbagliati? Su questo ho forti dubbi.
La percezione della loro ingiustizia, infatti, dipende dal fatto che
essi divergono profondamente dai sistemi morali adottati e dife-
si da noi che, per esempio, non pensiamo che il sesso di un sog-
getto sia un fattore rilevante in ordine all’attribuzione a esso di
certe categorie di diritti. Per questa ragione, al di là della sua
validità giuridica, troviamo che una norma che discrimina le
donne privandole del diritto di voto sia una norma ingiusta pro-
prio sotto il profilo morale. È possibile, però, universalizzare
questo nostro giudizio rendendolo, cioè, indipendente dal siste-
ma particolare di moralità adottato da chi lo formula?
Feinberg riferisce una definizione di “diritto morale” elabora-
ta da Raymond Frey, secondo la quale un diritto morale è “un
diritto che non è il prodotto della legislazione comunitaria o
della pratica sociale, che persiste persino di fronte a una legisla-
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zione e a una pratica contrarie, e che stabilisce il limite oltre il


quale né gli individui né la comunità possono spingersi nel per-
seguire i propri fini generali”9.
Questa definizione, in realtà, è la semplice affermazione del-
l’esistenza di un sistema morale universale: se esiste questo,
allora esistono anche i diritti morali universali. Si tratta, in altre
parole, della c.d. “vera moralità”, che sarebbe immune dalle
lente fluttuazioni delle moralità particolari e la cui esistenza
sarebbe indipendente da esse10. Si tratta dell’ambito nel quale,
“nel concepire le richieste morali come illimitate, riteniamo che
le persone debbano rispettarle indipendentemente dalla loro par-
ticolare epoca, cultura, religione, tradizione morale o filosofia”11.
Lasciamo perdere l’analisi di questa definizione, cioè la que-
stione della sua correttezza, e poniamoci piuttosto la domanda:
che cosa succede se una legislazione oltrepassa quei limiti dati
per invalicabili e viola un diritto morale? Nei fatti, rispondere a
questa domanda non è possibile. O meglio, non è possibile dare
una risposta che valga per tutti i casi di violazione di diritti mora-
li. Ciò che è possibile osservare, soprattutto sul livello interna-
zionale, è che a volte la violazione di un diritto morale scatena
una reazione poderosa da parte delle istituzioni sovranazionali,
mentre a volte non si assiste a nessuna reazione o a una reazione
molto blanda. Una simile oscillazione è osservabile anche a
livello statale, dove in certi casi la violazione di un diritto mora-
le da parte dei governanti è causa di rivolte o di proteste accese,
mentre in altri casi sembra passare inosservata, e non produce
reazioni significative neppure da parte delle persone verso le
quali la violazione ha prodotto gli effetti più pesanti.
Sul piano internazionale, una spiegazione di ciò è certo forni-

9 R. Frey, Interests and Rights. The Case Against Animals, Clarendon Press,
Oxford, 1980, p. 7, citato in J. Feinberg, In defense of Moral Rights, cit., p. 151.
10 Cfr. ivi, p. 39.
11 Th. Pogge, Povertà mondiale e diritti umani. Responsabilità e riforme

cosmopolitiche, trad. di D. Botti, Laterza, Roma-Bari, 2010, p. 71.


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ta dai rapporti di forza esistenti tra gli stati, e dalla politica inter-
nazionale determinata dagli interessi economici e di egemonia.
Così, la reazione degli organi internazionali alla violazione di
diritti, così, sembra dipendere più dall’identità degli stati coin-
volti che da dalla violazione in sé. Sul piano statale, alla contin-
genza degli equilibri di forza politica e materiale (che costituisce
l’analogo della situazione internazionale, dove alla formale
uguaglianza tra gli stati non corrisponde un’uguaglianza sostan-
ziale), si deve aggiungere, come importante fattore di spiegazio-
ne, il fatto che le violazioni dei diritti morali sono percepite più
da cittadinanze attive e partecipanti che da cittadinanze politica-
mente apatiche. Come scrive Thomas Pogge, “per rendere l’og-
getto di un diritto davvero sicuro è necessaria una cittadinanza
vigile, profondamente impegnata a favore di tale diritto e dispo-
sta a lavorare per la sua realizzazione politica”12.

4. Dichiarazioni dei diritti e universalità dei diritti

Un diritto morale, ammesso che sia possibile giungere all’in-


dividuazione di diritti morali universali, non ha effetti giuridici
ma soltanto effetti politici. Ciò vale sia sul livello intrastatale che
sul livello internazionale. In ogni caso, la rivendicazione di un
diritto morale, o anche il suo riconoscimento largamente accet-
tato, non comporta di per sé che questo “diritto” abbia effetti sul
piano giuridico. In entrambi i casi, quindi, occorre che esso
venga in qualche maniera reso giuridico, o attraverso la sua tra-
duzione in una norma valida o attraverso la sua applicazione da
parte delle corti.
A livello nazionale, l’attuazione di un diritto morale avviene
in maniera tipica mediante una rivendicazione politica che ha
successo. Nota, ancora, Feinberg - e sempre relativamente al
caso del diritto di voto alle donne -, che “La rivendicazione dei
12 Th. Pogge, Povertà mondiale e diritti umani, cit., p. 81.
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propri diritti da parte delle donne dovrebbe essere interpretata


come una rivendicazione di nuovi diritti legali che non possede-
vano all’epoca. Quando dicevano di “volere i propri diritti”,
intendevano avanzare una richiesta basata sul loro effettivo pos-
sesso di un diritto morale affinché venisse concesso il corrispon-
dente diritto legale”13. Su questo livello, le vie per l’attribuzione
dei diritti morali, quindi, non sono diverse da quelle per l’attri-
buzione di diritti di altro tipo, considerati meno importanti. Si
tratta, in breve, delle stesse strade attraverso le quali è possibile
indurre il legislatore a cambiare la legislazione (oppure a indur-
re le corti ad applicare una legislazione che di solito non appli-
cano): guadagnare intorno alla rivendicazione un consenso poli-
tico tale da essere in grado di portare avanti una proposta di
modifica legislativa per le vie eventualmente previste dall’ordi-
namento (iniziativa parlamentare o iniziativa popolare), rivendi-
cazione politica extraparlamentare - con o senza il ricorso alla
forza - in grado di convincere il legislatore dell’opportunità poli-
tica, o della necessità politica, di introdurre i diritti rivendicati
(attraverso campagne di sensibilizzazione della cittadinanza,
manifestazioni, scioperi, lotta armata e così via).
Sul livello internazionale, invece, la giuridicizzazione dei
diritti morali avviene in modo tipico mediante la promulgazione
di carte dei diritti sottoscritte dai singoli stati. Ciò significa che
la titolarità giuridica dei diritti morali dipende: 1) dal fatto che
siano stati trasformati in diritti giuridici nelle Carte, e 2) dal fatto
che lo stato abbia sottoscritto la specifica carta o dichiarazione.
Pertanto, nonostante importanti dichiarazioni dei diritti si auto-
qualifichino come “universali”, esse non sono universali affatto,
e i diritti che proclamano hanno effetto soltanto sui cittadini
degli stati firmatari. A ciò si deve aggiungere che, come vedre-
mo, il fatto che uno stato abbia sottoscritto una dichiarazione dei
diritti non implica di per sé che i suoi cittadini (o che tutti i suoi
cittadini) possano effettivamente esercitare i diritti in essa conte-
13 J. Feinberg, In Defense of Moral Rights, cit., p. 153.
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nuti, perché la questione della validità è qui decisamente subor-


dinata rispetto a quella dell’effettività o dell’efficacia.
Nei fatti, dunque, ogni attribuzione di diritti universali è com-
piuta attraverso la redazione di una carta dei diritti. Perciò, il
problema della fondazione è risolto attraverso la promulgazione
di norme di diritto, il cui contenuto è determinato più dall’evo-
luzione dei rapporti di forza tra gruppi o classi a livello statale e
dall’evoluzione dei rapporti di forza tra stati a livello internazio-
nale, che dalla sua definizione nei termini della “vera moralità”
richiamata da Frey e Feinberg. La “vera moralità” indipendente
dalle contingenze, al di là dell’analisi sulla plausibilità della sua
esistenza, potrà anche rilevare in sede di definizione di diritti
morali, ma non ha alcun peso nella loro giuridicizzazione, dove
conta soltanto che essi siano promulgati come diritti giuridici
vigenti. Non siamo titolari di diritti morali immutabili perché
essi appartengono alla “vera moralità” immutabile, ma perché è
in vigore nello stato del quale siamo cittadini una norma (la carta
dei diritti sottoscritta dallo stato) che stabilisce che i cittadini
sono titolari di questi diritti, e ciò indipendentemente che la carta
internazionale li dichiari “diritti naturali” (in passato) o “diritti
universali”, “diritti umani”, “diritti fondamentali” e così via (al
giorno d’oggi).
Al di là della retorica politica, delle ideologie e delle illusio-
ni della scuola del diritto naturale, i diritti naturali sono diritti
storici che nascono con la concezione individualistica della per-
sona, e osservare la loro evoluzione (il loro progressivo ampliar-
si così come le loro contrazioni) significa osservare un importan-
te indicatore - forse il principale - del progresso storico di una
nazione, di un popolo o, più in generale, della civiltà14. I diritti
morali saranno anche l’evoluzione concettuale dei diritti natura-
li elaborati dalla dottrina tradizionale15, ma non sono per questo
meno storicamente determinati, almeno relativamente a quegli
14 Cfr. N. Bobbio, L’età dei diritti, Einaudi, Torino, 1997, p. VIII.
15 Cfr. Th. Pogge, Povertà mondiale e diritti umani, cit., p. 71.
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specifici diritti morali dei quali viene rivendicata la giuridicizza-


zione (ora il diritto di uguaglianza, ora il diritto di voto, ora i
diritti di libertà, ora i diritti sociali). Come scrive Norberto
Bobbio, gli stessi “diritti dell’uomo, per fondamentali che siano,
sono diritti storici”16. E aggiungo che essi sono storici due volte:
nella definizione del loro contenuto (quali diritti?) e nell’asse-
gnazione del loro rango all’interno della gerarchia normativa
(quanto questo diritto è centrale? quanto è importante?).
Anche al di fuori dell’ambito giuridico, del resto (quindi,
nella dimensione meramente morale), è difficile sostenere che la
dimensione dei “diritti morali” sia astorica, indipendente dai
mutamenti in atto nella società. Tanto più che tutti gli indizi sem-
brano convergere verso la conclusione contraria, come si può
osservare con facilità guardando ai diritti rivendicati ai nostri
giorni, quando si parla addirittura di diritti di terza e di quarta
generazione, e comparando queste rivendicazioni con quelle che
venivano portate avanti anche soltanto un secolo fa. La questio-
ne, dunque, potrebbe addirittura sembrare di quelle delle quali la
filosofia del diritto non sarebbe attrezzata a occuparsi, mancan-
do degli strumenti dell’analisi sociale propri di altre discipline,
come le scienze storiche, appunto, o la sociologia. Secondo
Bobbio, perciò, “se si può parlare di un compito proprio della
sociologia del diritto rispetto al problema dei diritti dell’uomo,
di un compito cioè che contraddistingue la sociologia del diritto
dalla filosofia del diritto, dalla scienza giuridica, questo deriva
proprio dalla constatazione che la nascita e ora anche la crescita
dei diritti dell’uomo sono strettamente connesse con la trasfor-
mazione della società, come il rapporto tra proliferazione dei
diritti dell’uomo e sviluppo sociale mostra ad abbondanza”17.
Almeno in parte, così, il “problema filosofico” di Feinberg
potrebbe essere visto come il frutto di un fraintendimento; o
meglio, di una confusione tra i piani concettuali (morale e nor-
16 N. Bobbio, L’età dei diritti, cit., p. XIII.
17 Ivi, p. 73.
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mativo) agevolata dalla quasi sinonimia dei concetti, tra essi


assai diversi, di “diritto morale” e di “diritto legale”. Del resto,
come si è visto, lo stesso Feinberg suggerisce che le rivendica-
zioni della trasformazione di “diritti morali” in “diritti legali”
può essere vista come la richiesta di nuovi diritti, cioè di diritti
che non esistono sul piano normativo e che si chiede che il legi-
slatore faccia esistere, mediante la promulgazione di norme giu-
ridiche che abbiano un contenuto coincidente con quello dei
“diritti morali” corrispondenti. In un certo senso, i “diritti mora-
li” rappresentano non tanto “diritti” quanto “pretese politiche” o
rivendicazioni, pure politiche. Su questo punto, ancora Bobbio
avanza una mozione di chiarezza:

per prudenza, ho sempre usato [...] la parola “richieste”


anziché “diritti”, quando mi riferisco a diritti non costi-
tuzionalizzati, cioè a mere aspirazioni, se pure giustifi-
cate con argomenti plausibili, a diritti (positivi) futuri.
Avrei potuto usare anche il termine “pretesa” (claim),
che appartiene al linguaggio giuridico, e che è spesso
usata nei dibattiti sulla natura dei diritti dell’uomo, ma,
a mio parere, ancora troppo impegnativa. Naturalmente,
non ho nulla in contrario a chiamare “diritti” anche que-
ste richieste di futuri diritti, purché si eviti la confusio-
ne tra una richiesta anche ben motivata di una protezio-
ne futura di un certo bene con la protezione effettiva di
questo bene che posso ottenere ricorrendo a una corte di
giustizia capace di riparare il torto ed eventualmente di
punire il colpevole. A chi non voglia rinunciare all’uso
della parola “diritto” anche per le richieste naturalmen-
te motivate di una protezione futura, si può suggerire di
distinguere un diritto in senso debole da un diritto in
senso forte, quando non voglia attribuire la parola ‘dirit-
to’ unicamente alle richieste o pretese efficacemente
protette18.

18 Ivi, pp. 80-1.


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A ben vedere, dunque, la questione dell’universalità dei dirit-


ti morali prescinde addirittura dalla questione del loro riconosci-
mento come storici o astorici. Dato che essi rilevano quando
divengono “diritti” (giuridici), e dato che il fatto che essi diven-
gano diritti giuridici o meno è senza discussione un fatto storico,
è solo storicamente che essi divengono rilevanti per la dimensio-
ne giuridica. È pur vero che parlare di “diritti morali” presuppo-
ne l’esistenza di corrispondenti “obblighi morali” o di “doveri
morali”, ed è pur vero che i sistemi morali (anche quello della
“vera moralità”), in quanto sistemi normativi, per lo più rispec-
chiano questa necessità di corrispondenza. Pertanto, l’uso del
termine “diritto” in un contesto morale, per riferirsi a diritti “non
costituzionalizzati” non è affatto improprio e presenta una indi-
scutibile utilità. Ma ciò sempre a patto che ciò non ingeneri con-
fusione terminologica, prima, e concettuale, poi. In altre parole:
a patto che sia sempre chiaro che quel termine ha un suo signifi-
cato in un dato contesto normativo (quello morale) e non ne ha
alcuno in un altro (quello giuridico):

obblighi morali, obblighi naturali e obblighi positivi, e


rispettivamente i diritti relativi, appartengono a sistemi
normativi diversi. Per dare un senso a termini come
obbligo e diritto occorre inserirli in un contesto di norme,
non importa poi quale sia la natura di questo contesto.
Ma rispetto ai diritti positivi i diritti naturali sono soltan-
to richieste motivate con argomenti storici e razionali per
il loro accoglimento in un sistema di diritto efficacemen-
te protetto. Dal punto di vista di un ordinamento giuridi-
co i cosiddetti diritti morali o naturali non sono propria-
mente diritti: sono soltanto esigenze da far valere per
essere eventualmente trasformate in diritti di un nuovo
ordinamento normativo caratterizzato da un diverso
modo di protezione dei medesimi. Anche il passaggio da
un ordinamento all’altro è un passaggio che avviene in
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un determinato contesto sociale e non è in nessun modo


predeterminato19.

5. Efficacia dei “diritti morali” non giuridici

L’analisi di Bobbio è molto chiara, e in sostanza ineccepibi-


le. La separazione tra i diversi codici normativi non significa che
essi non possano comunicare in qualche modo. Per esempio, le
istanze morali possono tramutarsi in norme di diritto attraverso i
canali della partecipazione politica, e le norme di diritto posso-
no influire sui codici morali, modificandoli in parte, per effetto
di quel sentimento di sostanziale adesione alla legge che Alf
Ross definisce “coscienza giuridica formale”, e che altri hanno
indicato addirittura in una pretesa “funzione pedagogica” del
diritto (che avrebbe così anche la funzione di “insegnare a vive-
re bene”)20. Però, se la “comunicazione” tra i diversi sistemi nor-
mativi non avviene, le norme del codice morale rimangono, per
il diritto positivo, mere istanze di trasformazione dell’ordina-
mento giuridico. Il loro contenuto, a sua volta, riceve protezione
nell’ambito del sistema normativo di appartenenza, e la condot-
ta difforme potrà ricevere le sanzioni tipiche di quel sistema:
disapprovazione, espulsione, biasimo e così via. Ma la protezio-
ne giuridica, quella che si realizza in maniera tipica con l’uso
legittimo della forza verso il trasgressore, è riservata soltanto ai
diritti stabiliti dall’ordinamento giuridico. Perché un “diritto
morale”, allora, riceva quel tipo di protezione, è necessario che
esso venga giuridicizzato (nelle parole di Bobbio: “costituzio-
nalizzato”).
Sebbene i giusnaturalisti (prima) e i sostenitori della dottrina
dei diritti morali (in seguito) sostengano che i diritti da loro indi-

19Ivi, p. 82.
20Cfr. A. Ross, Diritto e giustizia, trad. di G. Gavazzi, Einaudi, Torino, 2001,
pp. 53-6.
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CHI DICE UNIVERSALITÀ 89

viduati siano autoevidenti, nessuno può sostenere che essi siano


perciò anche autoefficaci. O meglio, un “diritto morale” autoevi-
dente potrà anche essere autoefficace nell’ambito della moralità,
ma non è ciò che, in fondo, interessa, dato che questo non per-
metterebbe che essi producano effetti tali da impedirne la viola-
zione da parte di sistemi giuridici che non li hanno considerati
meritevoli di ricevere protezione giuridica.
Certo, ciò non pregiudica affatto la possibilità di una elabora-
zione dei diritti nell’ambito della filosofia morale, come mostra,
per esempio, il lucido lavoro di Herbert Hart, Are there any
Natural Rights?. Ma lo stesso Hart, nell’affermare che se esisto-
no “diritti morali” di qualsiasi tipo occorre assumere che esista
un diritto naturale di ciascun uomo di essere libero, afferma
anche che ciò non comporta affatto che questi diritti morali siano
“assoluti” o “imprescrittibili”21. Di più, l’affermazione di Hart
che la titolarità di un diritto presuppone la simultanea capacità di
reclamarlo22, significa anche che l’incapacità di reclamare un
diritto indica, in breve, che di quel diritto non siamo davvero
titolari.
La mancanza di un riconoscimento da parte dell’ordinamen-
to giuridico (di una “costituzionalizzazione”) fa sì che i meri
“diritti morali” siano del tutto inesistenti sul piano giuridico, così
che essi non producono alcun effetto in questo ambito. Tuttavia,
questa lettura è troppo formalistica, e pare contraddetta dalla
prassi, sia statale che internazionale. Prendiamo, per esempio, la
disciplina dell’obiezione di coscienza in Italia. Il legislatore la
prevede in due soli casi, e cioè in relazione alle pratiche di inter-
ruzione della gravidanza e in relazione all’obbligo di prestare
servizio militare. Dopo la sospensione della leva obbligatoria, il
solo caso di obiezione di coscienza legalmente previsto dall’or-
dinamento italiano è quello stabilito dall’art. 9 della L. 194/1978

21 H.L.A. Hart, Are there any Natural rights? “Philosophical Review” 64 (2),
1955, p. 176.
22 Th. Pogge, Povertà mondiale e diritti umani, cit., p. 73.
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(L. 22 maggio 1978, n. 194. Norme per la tutela sociale della


maternità e sull’interruzione volontaria della gravidanza).
Tuttavia, come ciascuno sa, sono frequenti i casi in cui individui
rifiutano di adempiere a obblighi di legge richiamando “ragioni
di coscienza” e, pertanto, pretendendo che la loro condotta non
sia sanzionata in quanto ipotesi di obiezione di coscienza. Per
esempio, molti ginecologi rifiutano di praticare anestesia epidu-
rale alle partorienti dichiarandosi “obiettori”; e, sempre dichia-
randosi “obiettori”, molti farmacisti rifiutano di vendere anticon-
cezionali. In entrambi i casi, queste persone (assumendo la loro
buona fede) stanno agendo in ottemperanza di un imperativo
morale, che conferisce loro “l’obbligo morale” di astenersi da
determinate pratiche, e in base al quale avanzano verso l’ordina-
mento giuridico il “diritto morale” di obbedire, in determinate
materie, alle loro convinzioni morali e non alle prescrizioni di
legge. Se la visione formalistica fosse del tutto corretta - cioè
fosse una buona descrizione della realtà - allora a ciascuna di
queste condotte, che sono altrettante violazioni di norme di dirit-
to, dovrebbero seguire altrettante sanzioni rivolte verso gli auto-
ri delle stesse. Nella pratica, però, ciò non succede: al medico
“obiettore” non viene comminata alcuna sanzione; o, almeno, la
normalità è che nessuna sanzione consegua a queste “obiezioni-
morali”, proprio come nessuna sanzione consegue alle “obiezio-
ni-giuridiche” (lo stesso discorso va fatto per i farmacisti, e per
gli altri numerosi tipi di “obiezione di coscienza” del personale
sanitario non previsti, però, come tali dall’ordinamento).
Se tra la titolarità di un diritto e la possibilità di reclamarlo
esiste una relazione biunivoca, allora è difficile sostenere che la
visione formalistica sia una buona descrizione della realtà. Nei
fatti, è difficile negare che la prassi abbia introdotto un nuovo
“diritto” - metto le virgolette - del quale sono titolari alcune cate-
gorie di persone, che in pratica si traduce nel diritto di infischiar-
sene delle norme giuridiche quando esse impongono loro obbli-
ghi che confliggono con i codici morali di loro scelta. Possiamo
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CHI DICE UNIVERSALITÀ 91

continuare a dire che queste condotte sono condotte fuorilegge,


perché un simile diritto non esiste. Oltretutto, data la pluralità dei
codici morali, esistono ottimi argomenti contro la accettabilità di
un principio del genere, che se espresso significherebbe il “meta-
diritto morale”: “hai il diritto di non rispettare la legge ogni volta
che questa ti impone una condotta che trovi moralmente riprove-
vole”, e dispiegherebbe il proprio potenziale distruttivo nei con-
fronti di qualsiasi norma appartenente a qualsiasi ordinamento.
Ma non è questo quello che succede nei fatti, dato che sono
impunite soltanto alcune “obiezioni-morali”, non tutte. Pertanto,
non abbiamo a che fare con quel “meta-diritto morale”, ma con
un semplice, per dir così, “diritto morale” che ha trovato accogli-
mento nell’ordinamento sotto la forma della sua protezione, dato
che esso può esser fatto valere senza alcuna reazione significati-
va da parte dell’ordinamento. Quindi, se è vero che non avere la
possibilità di reclamare un diritto equivale a non averlo, sembra
che sia anche vero che avere la possibilità di reclamare un dirit-
to significhi avere la titolarità di quel diritto. E se, come sostie-
ne Bobbio, i diritti in senso stretto sono “pretese efficacemente
protette”, da quel “diritto” dei medici obiettori possiamo tran-
quillamente togliere le virgolette, rassegnandoci all’evidenza di
questo momento storico e di questo luogo.
Sul piano del diritto internazionale sembra che si possano
svolgere considerazioni analoghe, se non identiche. Si pensi, per
esempio, all’invocazione del “diritto di legittima difesa preven-
tiva”, alla quale ha fatto ricorso per la prima volta Israele in
occasione del bombardamento del reattore nucleare iracheno
Osiraq il 7 giugno del 1981 e, in seguito, dagli Stati Uniti per
giustificare la guerra di aggressione, sempre contro l’Iraq, nel
2003 (seconda guerra del Golfo). Soprattutto, qui sono significa-
tive le motivazioni addotte dal delegato israeliano al Consiglio di
Sicurezza delle Nazioni Unite per giustificare, ex post, l’attacco:
“L’aeronautica di Israele ha condotto un’operazione contro il
reattore atomico iracheno chiamato “Osiraq”. Il reattore era alla
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fase finale della sua costruzione presso Bagdad, La missione dei


piloti era di distruggerlo. Hanno eseguito la loro missione con
successo. Distruggendo Osiraq, Israele ha compiuto un elemen-
tare atto di autodifesa, sia moralmente che giuridicamente. Così
facendo, Israele ha esercitato il suo diritto naturale di legittima
difesa come inteso nel diritto internazionale generale e come
tutelato nell’art. 51 della Carta delle nazioni Unite. Una minac-
cia di cancellazione nucleare stava sviluppandosi contro Israele
da parte dell’Iraq, uno dei più implacabili nemici di Israele.
Israele ha tentato di far cessare quella minaccia con mezzi diplo-
matici. I nostri sforzi non hanno avuto frutti. da ultimo non ci era
rimasta alcuna scelta. Eravamo obbligati a rimuovere quel peri-
colo mortale. Lo abbiamo fatto in modo netto ed efficiente. Il
Medio Oriente è divenuto un luogo più sicuro”23.
Il Consiglio di Sicurezza non accolse la tesi del delegato
israeliano, e “condannò fermamente l’attacco militare di Israele
come “chiara violazione della Carta delle nazioni Unite e delle
regole di condotta internazionali””24, con la risoluzione 487 del
19 giugno 1981. Tuttavia, al di là della ferma condanna da parte
del Consiglio, l’attacco Israeliano non ebbe nessun’altra conse-
guenza, e Israele non ricevette alcuna sanzione di rilievo, né per
dare ristoro al danno subito dall’Iraq né per dissuadere dal com-
pimento di azioni simili in futuro. Nei fatti, quindi, sebbene il
Consiglio di Sicurezza non si pronunciò in quell’occasione sul
preteso “diritto di legittima difesa preventiva” (il Consiglio rico-
nobbe la destinazione pacifica del reattore iracheno, e dunque
non entrò nel merito sul fatto che una circostanza ritenuta minac-
ciosa possa consentire una sorta di reazione militare preventi-
va)25, quel “diritto” divenne, almeno in quel caso, reclamabile e,

23 “International Legal Materials”, 1981, p. 970, in M. Giuliano - T. Scovazzi -


T. Treves, Diritto internazionale. Parte generale, Giuffrè, Milano, 1991, p. 458
(corsivo mio).
24 M. Giuliano - T. Scovazzi - T. Treves, Diritto internazionale, cit., p. 458.
25 Ivi, p. 459.
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CHI DICE UNIVERSALITÀ 93

quindi, esistente. Anche in questo caso, ciò non significa che sia
passato il principio in base al quale gli stati possono agire mili-
tarmente in tutte le ipotesi che, secondo il loro giudizio libero e
unilaterale, si sentono minacciati da un’attività compiuta da un
altro stato sovrano, ma è passato il principio in base al quale
alcuni stati possono decidere unilateralmente quando un’attività
posta in essere da un altro stato sovrano è tale da legittimare un
intervento armato “preventivo”, ribadendo il più generale princi-
pio empirico della non uguaglianza degli stati sul piano interna-
zionale, al contrario di quello che afferma la Carta delle Nazioni
Unite ma come la prassi quotidiana delle relazioni internaziona-
li mostra in abbondanza.
La giustificazione fornita dal funzionario israeliano è del
tutto priva di fondatezza giuridica. L’art. 51 della Carta, l’unica
norma di diritto positivo richiamata, stabilisce che “Nessuna
disposizione del presente Statuto pregiudica il diritto naturale di
autodifesa individuale o collettiva, nel caso che abbia luogo un
attacco armato contro un Membro delle Nazioni Unite, fintanto-
ché il Consiglio di Sicurezza non abbia preso 1e misure necessa-
rie per mantenere la pace e la sicurezza internazionale. Le misu-
re prese da Membri nell’esercizio di questo diritto di autodifesa
sono immediatamente portate a conoscenza del Consiglio di
Sicurezza e non pregiudicano in alcun modo il potere ed il com-
pito spettanti, secondo il presente Statuto, al Consiglio di
Sicurezza, di intraprendere in qualsiasi momento quella azione
che esso ritenga necessaria per mantenere o ristabilire la pace e
la sicurezza internazionale” (corsivo mio), ed è un fatto ammes-
so dallo stesso stato di Israele che non fosse in atto alcun attac-
co armato, dal momento che l’azione militare è stata intrapresa
al fine di evitare un attacco armato in futuro. Essa, però, è signi-
ficativa soprattutto per il richiamo dei concetti di diritto natura-
le e di legittimazione morale come decisivi per la legittimazione
giuridica della condotta; il che vale a dire: la nostra azione non è
arbitraria, ma è legittimata da un nostro diritto morale e da un
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94 P. TINCANI

nostro diritto naturale. Come scrive Hart, “una caratteristica


molto importante di un diritto morale è che il suo possessore
ritiene di avere una giustificazione morale per limitare la libertà
di altri, e che ha questa giustificazione non perché l’azione che
egli ha titolo di richiedere ad altri possiede qualche qualità mora-
le, ma semplicemente perché in quelle circostanze sarà mantenu-
ta una certa distribuzione della libertà umana se è consentito che
il modo in cui gli altri possono agire sia determinato da una sua
scelta”26. Il “diritto naturale” o il “diritto morale” sono fattori di
legittimazione che, in casi come quelli citati, si pretende che
vengano considerati dal diritto meritevoli di protezione. Nella
vicenda Israele-Osiraq, come nell’esempio relativo al diritto
interno italiano, si assiste così al fatto che alcuni pretesi “diritti
morali” o “diritti naturali” vengono fatti passare in maniera pres-
soché automatica nella sfera della giuridicità - e divengono,
quindi, diritti in senso stretto - in quanto la mancanza di una san-
zione conseguente al loro compimento equivale a una loro pro-
tezione sul piano giuridico.
In precedenza, si è visto che i diritti morali non riconosciuti
espressamente dall’ordinamento possono lo stesso ricevere pro-
tezione giuridica: per esempio, i diritti morali di un cattolico pra-
ticante di non mangiare carne di venerdì o di rispettare i digiuni
della quaresima non sono previsti dall’ordinamento come altret-
tanti diritti legali, ma sono ugualmente protetti da norme che
conferiscono più generali diritti di libertà di azione e di religio-
ne. In quelle ipotesi, quindi, non c’è conflitto tra il “diritto mora-
le” e l’ordinamento che, in definitiva, o considera quei “diritti
morali” irrilevanti, o li tutela in maniera indiretta, proteggendo
diritti legali con i quali essi sono compatibili. I casi “obiezione
di coscienza” e “Israele-Osiraq” sono, però, esempi di una diver-
sa ipotesi, dato che si tratta della pretesa coronata da successo di
veder riconoscere protezione a un “diritto morale” che non solo

26 H.L.A. Hart, Are there any natural rights?, cit., p. 178.


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CHI DICE UNIVERSALITÀ 95

non è riconosciuto dall’ordinamento, ma che, anzi, è in conflitto


con norme del medesimo. Nei casi del primo tipo la protezione
(indiretta) da parte dell’ordinamento dipende dal contenuto dei
diritti morali rivendicati. Nei casi del secondo tipo - quello dei
“diritti morali” in contrasto con l’ordinamento -, la protezione
dipende in maniera esclusiva dalla reazione che l’ordinamento
giuridico pone in essere in seguito all’evento illecito. La quale, a
sua volta, pare essere determinata in maniera rilevante dalla
identità dell’autore dell’illecito, sotto il profilo della sua rilevan-
za sul piano dei rapporti di forza, oppure dal fatto che attorno al
“diritto morale” invocato esista un consenso politico influente,
oppure da entrambe le cose.

6. Efficacia dei “diritti morali” legali

Nel paragrafo precedente si è visto come un diritto morale


può ricevere protezione giuridica anche in assenza di una sua
formale “costituzionalizzazione”. Rimane da esaminare il caso
opposto, cioè quello di diritti morali costituzionalizzati che, tut-
tavia, non ricevono protezione giuridica.
Anche in questo caso, si tratta di un fenomeno osservabile sia
nell’ambito statale che nell’ambito internazionale e, in entrambi
i casi, può assumere due diverse modalità. In primo luogo, un
diritto può essere affermato sul piano normativo senza che la sua
titolarità venga accompagnata dalla predisposizione di garanzie.
In secondo luogo, un diritto legale può essere sia affermato che
fornito di garanzie ma, nella prassi, l’applicazione delle seconde
può essere inesistente, intermittente o discriminatoria.
La prima ipotesi (diritti proclamati ma non forniti di garan-
zie), che richiama la figura delle leges imperfectae romane, è
osservabile soprattutto in molte norme di livello costituzionale e
nelle carte dei diritti internazionali (da qui in avanti, per ragioni
di semplicità, mi riferirò soltanto alle norme costituzionali).
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96 P. TINCANI

Come è noto, il normativismo kelseniano ha ritenuto di colloca-


re le disposizioni di questo genere in una categoria speciale di
norma giuridica, in quanto prive, appunto, di sanzione. Per la
precisione, lo stesso Kelsen ha inteso chiarire che le norme prive
di sanzione conservano il carattere della giuridicità solo se inte-
se come “strettamente collegate a norme che statuiscono atti
coercitivi”27 (la c.d. teoria dei “frammenti di norma”, secondo la
quale le norme prive di sanzione non sono norme giuridiche
complete, non essendo autonome, ma frammenti di norma giuri-
dica, che viene completata mediante il nesso che esiste con le
norme che prevedono la sanzione).
Tuttavia, ciò è possibile solo nel caso in cui il collegamento
con le norme provviste di sanzione esiste, il che non è sempre
vero. Le norme che attribuiscono diritti ma non le garanzie,
secondo questa impostazione, sarebbero non norme giuridiche
ma affermazioni programmatiche o politiche, se non mere for-
mule retoriche. Anche quando sono contenute nelle costituzioni,
esse, pertanto, non attribuirebbero alcun diritto, ma testimonie-
rebbero, al massimo, una policy orientata verso l’attribuzione, in
futuro, degli specifici “diritti” che proclamano. Come scrive lo
stesso Kelsen, infatti, “la costituzione contiene talune disposizio-
ni che concernono non solo gli organi e il procedimento per la
emanazione delle leggi future, ma anche il contenuto di queste
leggi”28. Qui, però, si rende necessaria una precisazione. Queste
disposizioni costituzionali relative alla futura produzione di
norme non sono di una sola specie, ma possono essere sia posi-
tive che negative, con considerevoli differenze riguardo agli
effetti giuridici delle stesse. Ancora Kelsen, così, scrive che “vi
è una notevole differenza tecnica fra le disposizioni della costi-
tuzione che proibiscono e quelle che prescrivono un dato conte-
nuto delle leggi future. Le prime hanno, di regola, effetti giuridi-

27 H. Kelsen, La dottrina pura del diritto, a cura di M.G. Losano, Einaudi,

Torino, 1990, p. 64.


28 H. Kelsen, Teoria generale, cit., p. 266.
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CHI DICE UNIVERSALITÀ 97

ci, le seconde no. Se l’organo legislativo emana una legge il cui


contenuto è proibito dalla costituzione, ne derivano tutte le con-
seguenze che, secondo la costituzione, importa una legge inco-
stituzionale. Se invece l’organo legislativo omette semplice-
mente di emanare la legge prescritta dalla costituzione, è pres-
soché impossibile annettere a tale omissione delle conseguenze
giuridiche”29.
La costituzionalizzazione dei diritti, così, non significa per
forza di cose che essi siano divenuti diritti-legali, cioè diritti
provvisti di protezione giuridica. Questo aspetto del problema
dei diritti non deve essere appiattito nel problema della loro effi-
cacia. Questo, si dà nel caso in cui i diritti (costituzionalizzati)
sono forniti di garanzie ma le corti non applicano, o applicano in
maniera arbitraria, le norme emanate a tutela dei diritti stessi (le
“garanzie”, appunto). La situazione di soggetti titolari di diritti
non forniti di garanzie e quella di soggetti titolari di diritti forni-
ti di garanzia non applicate dalla corti, dal punto di vista mera-
mente pragmatico, è in fondo la stessa: in nessuno dei due casi è
possibile rivendicare con successo un proprio diritto. Le ragioni
di questa impossibilità sono, però, diverse. Nel secondo caso, se
il diritto non è rivendicabile, la ragione è che le corti non appli-
cano le norme di garanzia (e quindi, da un punto di vista forma-
le, commettono un illecito) ma potrebbero applicarle. Nel primo
caso, invece, il diritto non è rivendicabile perché non esiste alcu-
na norma di garanzia da applicare; è vero, si potrebbe dire, che
anche in questo caso le corti non applicano le norme, ma non
commettono un illecito perché non potrebbero applicarle, dato
che non esistono.
Un diritto può essere espresso in una formulazione negativa,
del tipo “Non è ammessa nessuna limitazione alla libertà di
stampa”, oppure “Nessuno può essere distolto dal giudice natu-
rale precostituito per legge. Nessuno può essere punito se non in

29 Ivi, p. 267.
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98 P. TINCANI

forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto com-
messo. Nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza se
non nei casi previsti dalla legge” (art. 25, Cost.). Nel primo
esempio, i destinatari della norma sono indeterminati, dato che
la libertà di stampa può essere materialmente limitata dalle azio-
ni di chiunque. Il destinatario delle norme del primo tipo è anche
il legislatore, che non può emanare norme che vadano nel senso
della limitazione della libertà di stampa. Le norme del secondo
tipo, invece, hanno destinatari determinati: il legislatore (che non
può legiferare nelle direzioni che la norma esclude), ma anche i
giudici e gli organi della sanzione, che non possono disporre o
effettuare arresti, per esempio, se non nei casi che la legge pre-
vede, e che non possono sottrarre nessuno dal proprio giudice
naturale, per esempio attraverso una arbitraria applicazione delle
norme sulla competenza delle corti.
In tutti questi casi, però, esiste una garanzia ulteriore, che è
data dalla sanzione o dal giudizio di costituzionalità. La decisione
di una corte che ha violato un diritto espresso in forma negativa,
come quello di non essere arrestati arbitrariamente, è soggetta a
una revisione, ed esiste la possibilità che sia comminata una san-
zione alle persone che la costituiscono, se la legge prevede anche
questo. È anche possibile, per l’altra ipotesi, che una norma inco-
stituzionale venga cassata da un organo che ha la funzione, appun-
to, di verificare che il legislatore non abbia promulgato norme
incompatibili con quelle della costituzione, per esempio legiferan-
do in direzione della negazione della libertà di stampa, come fa la
corte costituzionale nel nostro ordinamento e come fanno gli orga-
ni analoghi previsti in molti ordinamenti giuridici stranieri.
Nelle ipotesi in cui la costituzionalizzazione dei diritti avvie-
ne mediante una formulazione negativa, quindi, si può afferma-
re che in linea di massima essi siano divenuti diritti-legali (salvo
il caso in cui, di fatto, la loro protezione non venga accordata, sul
quale tornerò in seguito). Lo stesso, però, non può dirsi per i casi
in cui i diritti vengono costituzionalizzati in forma positiva,
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CHI DICE UNIVERSALITÀ 99

senza che vengano costituzionalizzate anche le loro garanzie,


nella forma di una disposizione che prescrive quale contenuto
dovranno avere le leggi future. Se è possibile annullare una
disposizione di legge promulgata in violazione di una norma
costituzionale, infatti, nessuno può obbligare il legislatore a legi-
ferare, e tanto meno a produrre norme in una data materia.
Questa è la ragione della distinzione compiuta da Kelsen, che
conclude che le norme costituzionali di questo tipo sono prive di
effetti giuridici e, quindi, non sono norme giuridiche.
Di recente, questa affermazione di Kelsen è stata oggetto di
una critica molto suggestiva da parte di Luigi Ferrajoli. Ferrajoli
sostiene che la teoria di Kelsen pecchi di eccessivo riduzioni-
smo, appiattendo le varie categorie di diritti nello schema dei
diritti patrimoniali. In quest’ottica, così, non esiste un diritto in
capo a un soggetto se non esistono speculari doveri in capo ad
altri soggetti, così che quel diritto sia tale in quanto fornito di
garanzie. Questa consistono nell’autorizzazione che sorge in
capo al soggetto titolare del diritto di adire gli organi competen-
ti per ottenere che i comportamenti dei terzi compiuti in viola-
zione dei doveri siano sanzionati, in modo che il godimento del
diritto venga reso possibile. In altri termini, il diritto viene ridot-
to al prodotto degli imperativi a esso corrispondenti: io ho il
diritto di far X se tu hai il dovere di non impedirmi di fare X, cioè
se ti è “comandato” di non fare X.
Anzi, come nota ancora Ferrajoli, “Kelsen opera non una, ma
ben due identificazioni o riduzioni del diritto soggettivo ad impera-
tivi ad esso corrispondenti. La prima è quella del diritto soggettivo
al dovere in capo al soggetto in rapporto giuridico con il suo titola-
re, ossia [...] garanzia primaria: “non vi è diritto per qualcuno”,
egli afferma, “senza un dovere giuridico per qualcun altro”30. La
seconda è quella del diritto soggettivo al dovere che, ove ne ricor-
ra la violazione, incombe a un giudice di applicare la sanzione,

30 H. Kelsen, Teoria generale, cit. p. 76.


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100 P. TINCANI

ossia [...] garanzia secondaria: “il diritto soggettivo” consiste “non


già nell’interesse presunto, ma nella protezione giuridica”31”32.
Tuttavia, sostiene Ferrajoli, così come è possibile che un
ordinamento giuridico contenga antinomie, è anche possibile che
contenga lacune, cioè che venga promulgata una norma che con-
ferisce un diritto ma non le norme che lo forniscono di garanzie.
Come è noto, non è questa l’opinione di Kelsen, secondo il quale
la maggioranza delle cosiddette “lacune” non sarebbero tali in
senso stretto, giuridico, ma soltanto in senso ideologico (“manca
una legge su questo argomento”, “in un buon ordinamento giuri-
dico queste cose sarebbero punite”, “ci vorrebbe una legge per
disciplinare meglio queste attività”, e così via). Una lacuna ideo-
logica, perciò, non ha alcun valore sotto il profilo giuridico: non
è, in altre parole, un difetto dell’ordinamento giuridicamente
significativo33. I casi di lacuna giuridicamente rilevanti, così,
vengono ridotti da Kelsen alle sole “lacune tecniche”: per esem-
pio, una norma disciplina una certa fattispecie mediante il riman-
do esplicito a un’altra norma, che però non esiste. Queste lacu-
ne, che hanno effetti giuridici, sono definibili come “difetti” del-
l’ordinamento, in quanto è piuttosto evidente che la loro presen-
za significhi che la produzione normativa non è stata accurata.
Tipicamente, si tratta di sviste del legislatore o di mancato coor-
dinamento tra diverse agenzie di produzione di norme (per esem-
pio, una legge ordinaria rimanda a una legge regionale, ma l’as-
semblea regionale non ha prodotto nessuna norma del tipo indi-
cato dalle legge ordinaria).
Sebbene le lacune di questo ultimo tipo siano rilevanti sotto
il profilo giuridico (lacune proprie), esse non vengono colmate
in maniera automatica. Perché la lacuna scompaia, infatti, è
necessaria l’attività degli organi competenti nella produzione nor-

31 Ivi, p. 81.
32 L. Ferrajoli, Diritti fondamentali, in ID., Diritti fondamentali. Un dibattito
teorico, a cura di E. Vitale, Laterza, Roma-Bari, 2001, p. 28.
33 Cfr. H. Kelsen, La dottrina pura del diritto, cit., pp. 280-1.
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CHI DICE UNIVERSALITÀ 101

mativa. Questa attività, però, è del tutto libera, nel senso che il
legislatore può decidere di rimuovere la lacuna (per esempio, pro-
ducendo le norme necessarie), ma può anche decidere di non
farlo. Infatti, e abbiamo visto che ciò viene adeguatamente sotto-
lineato da Kelsen, il controllo sull’attività del legislatore da parte
delle corti costituzionali può esercitarsi soltanto cassando norme
prodotte in violazione della costituzione (violazione dell’obbligo
negativo di legiferare in una data materia o di produrre norme con
determinati contenuti), ma non può esercitarsi a contrario, perché
non esiste alcun obbligo positivo (fare norme in una data materia
o con determinati contenuti) al quale le norme costituzionali pos-
sono vincolare il legislatore ordinario (diversamente, del resto,
ciò significherebbe che la funzione legislativa è, almeno in parte,
esercitata dalle corti costituzionali, che avrebbero il potere di det-
tare al parlamento l’ordine dei lavori).
Può esistere, allora, un diritto senza garanzie? Ferrajoli, con-
tro l’opinione di Kelsen, ritiene di sì:

è ben possibile che di fatto non esista l’obbligo o il divie-


to correlativo a un diritto soggettivo e, più ancora, che esi-
sta l’obbligo di applicare la sanzione in caso di violazione
degli uni o dell’altro; che esistano, in altre parole, lacune
primarie, per la mancata stipulazione degli obblighi e dei
divieti che del diritto soggettivo costituiscono le garanzie
primarie, e lacune secondarie, per la mancata istituzione
degli organi obbligati a sanzionarne o a invalidarne le vio-
lazioni, ossia ad applicare le garanzie secondarie. Ma
anche in tali casi non possiamo negare l’esistenza del dirit-
to soggettivo stipulato da una norma giuridica: si potrà
solo lamentarne la lacuna che fa di esso un “diritto di
carta” ed affermare l’obbligo di colmarla ad opera del
legislatore. Il principio di completezza, ossia il divieto di
lacune, è anch’esso, al pari del principio di non contraddi-
zione, un principio teorico normativo34.

34 L. Ferrajoli, Diritti Fondamentali, cit., p. 29. L’espressione: “diritto di carta”


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102 P. TINCANI

Tanto Kelsen quanto Ferrajoli ritengono che i destinatari


delle norme costituzionali siano, tipicamente, i legislatori. Esse,
infatti, consistono in indicazioni rivolte al legislatore sulla sua
attività tipica, cioè quella di produrre leggi. Sulle norme costitu-
zionali formulate in negativo, e che possono essere viste come
divieti rivolti al legislatore di svolgere determinate attività, le
due impostazioni sono, per i tratti fondamentali, di fatto coinci-
denti: per entrambi le prospettive queste norme hanno effetti giu-
ridici (sono, quindi, norme giuridiche), se esistono gli strumenti
giuridici per correggere l’eventuale violazione (una corte costi-
tuzionale) senza che ciò necessiti di un’ulteriore attività corretti-
va del legislatore stesso. Le due impostazioni, però, divergono
profondamente quando si tratta di qualificare le norme costitu-
zionali con contenuto espresso in positivo, cioè in indicazioni di
fare rivolte al legislatore. Dal momento che non esiste la possi-
bilità di coartare il legislatore a legiferare, Kelsen conclude che
esse non hanno effetti giuridici e che, pertanto, non sono norme
giuridiche, ma dichiarazioni politiche o formule retoriche. Come
nota Anna Pintore, anzi, “per Kelsen la superiorità gerarchica
della costituzione sulla legislazione è [...] legata alla previsione,
nell’ordinamento, di quel legislatore negativo che è il giudice
delle leggi. La Corte Costituzionale è per lui un legislatore nega-
tivo, ma l’aggettivo può servire veramente a qualificare il sostan-
tivo solo a patto che quest’organo venga inquadrato in un siste-
ma costituzionale che lo costringa a svolgere effettivamente
compiti solo negativi, di invalidazione delle leggi incostituziona-
li. In caso contrario, esso si trasformerebbe in un legislatore non
più negativo, ma attivo e produttivo”35.
Ferrajoli, invece, ritiene che anche le norme costituzionali
che attribuiscono un diritto mediante una formulazione in positi-

è una felice intuizione di Riccardo Guastini (R. Guastini, Diritti, in R. Guastini


- P. Comanducci, (a cura di) Analisi e diritto 1994. Ricerche di giurisprudenza
analitica, Giappichelli, Torino, 1994, p. 168.
35 A. Pintore, I diritti della democrazia, Laterza, Roma-Bari, 2003, p. 120.
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CHI DICE UNIVERSALITÀ 103

vo abbiano effetti giuridici, perché istituiscono il diritto che pro-


clamano anche in assenza di norme che conferiscono a questo
diritto garanzie (primarie o secondarie). Soprattutto le norme che
istituiscono “diritti fondamentali” sono, nella visione di
Ferrajoli, norme tetiche, che creano i diritti che dispongono in
maniera immediata. “In questo caso l’esistenza delle relative
garanzie - di quelle primarie e più ancora di quelle secondarie -
non è affatto scontata, dipendendo dalla loro espressa stipulazio-
ne ad opera di norme di diritto positivo ben distinte da quelle che
ascrivono i diritti”36.
La differenza, sostanziale, tra le due teorie è, come si è
visto, che per Kelsen l’assenza di garanzie equivale all’assen-
za del diritto (e quindi alla qualificazione della proposizione
che lo esprime come figura diversa dalla norma giuridica),
mentre per Ferrajoli anche un diritto senza garanzie è un dirit-
to. Diritto-legale, beninteso, e non semplicemente diritto-mora-
le à-la Feinberg, dato che lo stesso Ferrajoli precisa che la
mancanza di garanzie è indice di una violazione dei propri
obblighi da parte del legislatore, che è il destinatario della
norma di livello costituzionale (o sovranazionale) che istituisce
un diritto (fondamentale, ma non soltanto) mediante una for-
mulazione in positivo.
La separazione tra diritti e garanzie, “comporta che il nesso
tra aspettative e garanzie non è un nesso empirico, ma un nesso
normativo, che può essere contraddetto dall’esistenza delle
prime e dall’inesistenza delle seconde”, così che “l’assenza di
garanzie dev’essere considerata come un’indebita lacuna che è
obbligo dei pubblici poteri, interni e internazionali, riempire”37.
Sia il termine “lacuna” che il termine “obbligo” sono qui da
intendersi in senso tecnico, giuridico, coerentemente con la teo-
ria complessiva. Ma possiamo affermare che si tratti di lacune
tecniche? Ferrajoli, come è ovvio, ritiene di sì, e ancora questa
36 L. Ferrajoli, Diritti fondamentali, cit., p. 30.
37 Ivi, p. 31 (corsivo mio).
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104 P. TINCANI

conclusione all’esistenza di un principio normativo di comple-


tezza che, assieme a quello di non contraddizione (che riguarda
le antinomie), definisce, in maniera corretta, un principio norma-
tivo. Il punto è che non esiste un simile principio, o perlomeno
non è necessario che esista in ogni ordinamento giuridico. Del
resto, lo stesso vale per il “principio di non contraddizione”, che
va tenuto distinto dall’omonimo principio della scienza della
logica (quello sì necessario), e che può essere previsto dalle
norme di un ordinamento ma che può anche non esserlo. Certo,
un ordinamento giuridico non contraddittorio è preferibile, per
mille ragioni tutte evidenti, a un ordinamento giuridico zeppo di
norme antinomiche; ma il fatto che esistano regole per lo scio-
glimento delle antinomie è un elemento accidentale (per quanto,
ripeto, possa essere auspicata la sua esistenza) di un ordinamen-
to giuridico, non un elemento necessario, in mancanza del quale
non si avrebbe un ordinamento giuridico. Come scrive Hans
Kelsen, l’antinomia tra due norme non comporta “una contrad-
dizione logica, ma un conflitto teleologico. La situazione è pos-
sibile ma politicamente insoddisfacente, quindi gli ordinamenti
giuridici, di regola, contengono disposizioni in forza delle quali
una delle due norme p è nulla o è suscettibile di annullamento”38.
Se le cose stanno così, però, allora la mancata produzione di
norme di garanzia non è una violazione degli obblighi imposti al
legislatore, per la semplice ragione che al legislatore non è impo-
sto alcun obbligo in questo senso dalle norme che istituiscono un
diritto.
D’altra parte, la costituzionalizzazione di un diritto-morale
(tipicamente nella categoria dei “diritti fondamentali”), o in
generale la statuizione di un diritto sul livello costituzionale, è
difficilmente riducibile alla mera “dichiarazione retorica”, così
come sostenuto dalla tesi di Kelsen. Infatti:

38 H. Kelsen, La dottrina pura del diritto, cit., p. 37.


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CHI DICE UNIVERSALITÀ 105

1) è indubbio che rivendicare la legalizzazione di un diritto-


morale sia una cosa molto diversa che rivendicare l’attuazione di
un diritto-morale legalizzato;
2) la stessa disgiunzione kelseniana tra validità ed efficacia
di una norma - una componente essenziale della sua teoria gene-
rale - consente che si possa parlare di norme valide ma non effi-
caci; e questa qualità è predicabile delle norme, tipicamente di
rango costituzionale, che stabiliscono diritti in forma positiva
ma che non sono accompagnate da una legislazione di garanzia
idonea ad assicurare l’esigibilità di quei diritti da parte dei tito-
lari di essi.

L’argomento del secondo punto è lineare. La norma che isti-


tuisce il diritto è, infatti, una norma tetica, ma un conto è stabili-
re che un diritto ha esistenza legale, un conto è dire che esso è
anche efficace. La mancanza delle norme di garanzia priva di
efficacia la norma che istituisce il diritto, ma non di validità.
Questa, infatti, dipende dal rispetto delle forme legalmente
imposte per la sua valida promulgazione; forme che, se si tratta
di norme di livello costituzionale, sono tra le altre cose sostan-
zialmente libere. Come nota Ferrajoli, infatti, il potere costituen-
te è un potere libero che, per di più, viene attuato mediante un
atto informale39. Perciò, la determinazione del contenuto delle
norme è del tutto indipendente da regole formali e da vincoli
sostanziali, che invece rappresentano limitazioni che il potere
legislativo costituito non ha modo di valicare nella produzione di
norme legittime. “La legittimità e l’illegittimità [...] non sono
predicabili del potere costituente”40; nella fase costituente, quin-
di, il contenuto delle norme è del tutto libero dal punto di vista
giuridico, e viene determinato dal risultato di equilibri politici o
di meri rapporti di forza. dal momento che il potere costituente è

39 L. Ferrajoli, Principia iuris. Teoria del diritto e della democrazia - 1. Teoria

del diritto, Laterza, Roma - Bari, 2007, p. 588.


40 Ivi, pp. 589-90.
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106 P. TINCANI

potere fondativo, è esso stesso a creare le istituzioni titolari del


potere legislativo, attraverso regole costitutive che lo definisco-
no definendone i limiti d’esercizio. Parafrasando una suggestiva
espressione di Raymond Aron, il potere costituente è “poesia
demoniaca”, mentre il potere legislativo è “prosa democratica”,
cioè discorso giuridico che si muove entro le regole grammatica-
li, di contenuto e di senso stabilite dal primo in condizioni di
vuoto legislativo41.
Per di più, in un ordinamento giuridico che comprende una
costituzione, quest’ultima è valida per definizione. E se la costi-
tuzione è valida, sono valide le norme che la compongono. E se
la costituzione una norma giuridica - come è - allora sono giuri-
diche anche tutte le norme che la compongono. In caso contra-
rio, si dovrebbe negare che la costituzione sia una norma giuri-
dica in alcune sue parti; ma dato che la costituzione è sì una
norma complessa, composta cioè da diverse norme (i suoi artico-
li), ma è pur sempre una norma unitaria, questa posizione non
sarebbe sostenibile. Piuttosto, è invece facile da rilevare sul
piano empirico che esistono norme che non sono efficaci in alcu-
ne loro parti, ed è proprio questa la situazione che ci troviamo ad
osservare quando guardiamo a costituzioni che sono composte
da articoli che stabiliscono diritti sia in forma negativa che in
forma positiva. In entrambi i casi, come si è visto, essi consisto-
no in direttive il cui destinatario è il legislatore. Per i casi del
primo tipo, l’efficacia è garantita dalla presenza degli organi di
controllo costituzionale delle norme ordinarie; per i casi del
secondo tipo, invece, l’efficacia dipende da un atto di volontà del
legislatore.
In che senso, allora, si può parlare del legislatore come del
destinatario di un obbligo? Non può trattarsi, in nessuno dei due

41Cfr. R. Aron, Macht, Power, Potenza: prosa democratica o poesia demonia-


ca?, in Id., La politica, la guerra, la storia, trad. di R. Falcioni, Il mulino,
Bologna, 1992.
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CHI DICE UNIVERSALITÀ 107

casi, di un obbligo giuridico, ma di un obbligo politico. Ciò è


piuttosto evidente per quanto riguarda i casi di diritti espressi
con formulazione in positivo, ma è altrettanto vero per quelli
espressi con formulazione negativa. In effetti, nessuna norma
impedisce al legislatore di promulgare norme incostituzionali, né
su di esso ricade alcuna sanzione giuridica nelle ipotesi in cui lo
abbia fatto. La sola cosa che comporta il diritto espresso attraver-
so una norma con formulazione in negativo, infatti, è l’annulla-
mento della norma promulgata in violazione di un divieto di
legiferare e nulla più. Addirittura, nulla impedisce che una
norma annullata in quanto dichiarata incostituzionale venga pro-
mulgata una seconda volta, che venga annullata ancora, che
venga promulgata una terza volta e così via.
Se il legislatore non lo fa e, di solito, accetta il giudizio di
incostituzionalità sul proprio operato, è perché teme la sanzione
politica (la perdita di consenso da parte dell’elettorato, per esem-
pio) o, più in generale, perché il suo ruolo politico è quello di
promulgare leggi che abbiano effetti giuridici, non leggi che ver-
ranno annullate, per di più comportando il pressoché completo
annullamento anche degli effetti che esse hanno prodotto nel
periodo che corre dalla promulgazione alla dichiarazione della
loro incostituzionalità.
La differenza tra i due casi è soltanto nel fatto che per i casi
del primo tipo è previsto un rimedio giuridico in caso di viola-
zione da parte del legislatore delle direttive rivolte a esso e la
possibilità di una sanzione politica, mentre nei casi del primo
tipo non esiste alcun rimedio giuridico per l’inerzia del legisla-
tore, e tutto si riduce alla possibilità concreta che su di esso
venga esercitata una pressione politica sufficiente a far sì che
decida di promulgare la legislazione di garanzia idonea a fornire
quello specifico diritto delle condizioni necessarie per la sua
efficacia.
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108 P. TINCANI

7. Diritti e garanzie: dal diritto di carta al diritto-truffa

Essere titolari di un diritto, ma non disporre delle garanzie,


equivale a non essere titolari di quel diritto? Qui la risposta dipen-
de dal particolare approccio adottato nell’ambito del positivismo
(dalla prospettiva del normativismo kelsensiano a quella del rea-
lismo giuridico europeo, le risposte vanno da un secco “sì” a un
altrettanto secco “no”). Ciò che, però, è impossibile negare è che,
a tutti gli effetti pratici, l’assenza di garanzie adeguate rende quel
“diritto” non esigibile e, in sintesi, non protetto.
È però utile distinguere, con Ferrajoli, tra due tipi diversi di
garanzie che possono accompagnare la norma che istituisce un
diritto. Seguendo lo schema di Hohfeld e, in questo caso, di
Kelsen, un primo tipo di garanzia per un diritto consiste nel
“dovere” speculare: se un diritto consiste nella titolarità di una
pretesa giuridicamente protetta in capo a determinati soggetti,
allora esso implica che altri soggetti siano i destinatari di un
dovere. Per esempio, se io ho il diritto alla libertà di parola, tu
hai il dovere di astenerti da azioni che limitino in maniera ingiu-
sta la mia libertà di parola. Questo tipo di garanzia è detta da
Ferrajoli garanzia primaria, e consiste in indicazioni di compor-
tamenti che devono essere tenuti da soggetti diversi dai titolari
dei diritti che protegge.
Tuttavia, la garanzia primaria non è ancora una condizione
sufficiente per un’efficace protezione dei diritti legali. Queste
condizioni, infatti, si perfezionano se alla garanzia primaria
(obbligo di tenere un dato comportamento) si accompagna la
previsione di una risposta controfattuale dell’ordinamento nelle
ipotesi di violazione degli obblighi imposti dalla garanzia prima-
ria. Questo seconda classe di garanzie (che consistono nelle san-
zioni, nel risarcimento, nella rimozione della situazione di fatto
creata dalla violazione delle garanzie primarie) viene definita da
Ferrajoli garanzia secondaria.
È facile vedere che nel caso di diritti stabiliti per effetto di
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CHI DICE UNIVERSALITÀ 109

norme giuridiche in positivo può anche non esistere nessuna di


queste garanzie. Nel caso delle norme espresse in negativo, inve-
ce, esistono entrambe. La garanzia primaria, in questo caso, è
espressa dalla stessa norma che istituisce il diritto; la garanzia
secondaria, invece, è data dalle norme che istituiscono e che
disciplinano il funzionamento degli organi di controllo sulla
legittimità delle norme prodotte dal legislatore ordinario, e con-
siste tipicamente nella rimozione della situazione normativa di
fatto creata da un’attività legislativa compiuta in violazione della
garanzia primaria così intesa.
Le condizioni per l’effettiva titolarità di un diritto-legale,
quindi, sono tipicamente realizzate dal compimento di un pro-
cesso a tre stadi. Il primo è la previsione di questo diritto nell’or-
dinamento giuridico, mediante una norma tetica (per esempio: “i
cittadini hanno il diritto di manifestare pacificamente e senza
armi”) che definisce l’oggetto di quel diritto e ne identifica i tito-
lari. Il secondo e il terzo passaggio sono rappresentati dalla pre-
visione delle garanzie: le garanzie primarie, che individuano i
destinatari del dovere correlativo e specificano il contento di
quel dovere; e le garanzie secondarie, che stabiliscono le misure
controfattuali (e individuano gli organi competenti a disporle nei
casi specifici) da mettere in atto nelle ipotesi di non adempimen-
to del dovere.
Per tornare al caso della “protezione” dei diritti morali, le
condizioni normative di questa protezione sono disponibili quan-
do tutti e tre gli stadi sono stati compiuti. Va però sempre tenuto
presente che possiamo parlare di una “protezione” soltanto in
senso metaforico, in quanto la realtà è che viene istituito un
nuovo diritto-legale. Anche se il suo contenuto è coincidente con
quello di un diritto-morale, infatti, ciò non è in alcuna misura
rilevante, dato che - come ben ha mostrato Norberto Bobbio -
nonostante il termine “diritto” richiami comunque la dimensione
deontica, e nonostante la sfera della moralità sia una sfera deon-
tica, essa rimane ben distinta dalla sfera deontica della giuridici-
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110 P. TINCANI

tà. Mentre nella prima, infatti, la definizione della qualità e del


contenuto dei “diritti” dipende da un’argomentazione razionale,
o pretesa tale, la qualità e il contenuto dei diritti nella sfera della
giuridicità dipende da una decisione valida sulla base delle rego-
le fissate dallo stesso ordinamento (a loro volta, frutto di atti di
volontà).
Il fatto che un determinato diritto-morale venga trasformato
in un diritto-legale, come si è visto, dipende da una decisione
politica. È una decisione politica, infatti, quella di produrre una
norma con un dato contenuto, e il fatto che il legislatore addiven-
ga alla determinazione di produrla può dipendere dai fattori più
diversi. In generale, e per quanto riguarda i legislatori delle
democrazie, il contenuto della decisione dipende dagli equilibri
esistenti nell’ambito delle assemblee legislative. Ma, più in
generale, la trasformazione di un diritto-morale in un diritto-
legale può dipendere dall’intensità delle pressioni che vengono
esercitate sul legislatore da parte dei gruppi che hanno interesse
alla “protezione” di quello specifico diritto-morale.
Nella normalità del mondo occidentale, le principali rivendi-
cazioni della legalizzazione dei diritti-morali, almeno dei princi-
pali (diritto di voto, diritto di manifestare il proprio pensiero,
diritto di uguaglianza, diritto di riunione e di associazione, dirit-
to al giusto processo, e così via), possono essere dette accolte,
nel senso che le condizioni normative (il processo a tre stadi)
sono quasi sempre esistenti.
La mancanza di garanzie, come abbiamo visto, non è una
condizione ostativa alla titolarità del diritto (e alla sua esistenza,
dunque) ma è una condizione che indebolisce la sua efficacia (la
sua esigibilità) ed equivale, nei fatti, alla sua mancata protezio-
ne. Per questo, si parla dei diritti di questa categoria come di
“diritti di carta”: essi esistono soltanto nelle norme che li stabili-
scono, ma non sono suscettibili di produrre alcun effetto giuridi-
co al di fuori di esse.
Tuttavia, anche la previsione di garanzie, tanto primarie
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CHI DICE UNIVERSALITÀ 111

quanto secondarie, non è condizione sufficiente affinché quei


diritti siano efficaci. Le garanzie sono condizioni che possono
aumentare l’efficacia dei diritti (e che tipicamente aumentano
l’efficacia dei diritti), ma non sono la condizione sufficiente. In
assenza di garanzie, non esiste una via giuridicamente percorri-
bile per ottenere la tutela dei diritti dei quali siamo titolari, né
una via per ottenere un rimedio giuridico alla lesione di questi
diritti. Ma la prassi mostra, e per di più con una notevole fre-
quenza, che la presenza di garanzie non è di per sé una circostan-
za, in questo senso, risolutiva.
In effetti, e specie in relazione all’effettiva protezione dei c.d.
“diritti umani”, che abbiamo visto essere la versione legale dei
diritti-morali, e limitando l’osservazione ai casi di diritti conte-
nuti in trattati internazionali ratificati, “si riscontra che un effet-
to benefico della ratifica dei trattati sui diritti umani è tipicamen-
te condizionato dall’estensione della democrazia e dalla forza
dei gruppi della società civile [...]. In assenza di democrazia e di
una robusta società civile, la ratifica dei trattati non ha alcun
effetto, ed è anzi possibile che sia associata con maggiori viola-
zioni dei diritti umani”42. La costituzionalizzazione dei diritti,
anche se accompagnata dalla istituzione di garanzie giuridiche,
infatti, può non significare ugualmente che quei diritti sono
effettivi, nel senso di essere protetti ed esigibili. Da un lato, si
può osservare la prassi del loro “disprezzo ufficiale”, il cui esem-
pio tipico è la violazione dei diritti umani da parte di un gover-
no (dove per “governo” si intende l’intera struttura gerarchica,
dal primo all’ultimo dei funzionari): “tali ingiustizie non si limi-
tano a privare le loro vittime dall’oggetto dei loro diritti, ma
attaccano questi stessi diritti”43. E questo “disprezzo” è tanto più
ufficiale quanto più le condotte ingiuste si realizzano con atti

42 E. Neumayer, Do International Human Rights Treaties Improve Respect for


Human Rights?, in “Journal of Conflict Resolution”, Vol. 49 No. 6, December
2005, p. 926.
43 Th. Pogge, Povertà mondiale e diritti umani, cit., p. 77.
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112 P. TINCANI

connessi al ruolo e alle mansioni specifici del funzionario44, se


queste violazioni sono sistematiche e impunite in maniera altret-
tanto sistematica. Il “disprezzo ufficiale” può consistere in quat-
tro diverse condotte generali del governo: la non costituzionaliz-
zazione, la mancata previsione di garanzie primarie, la mancata
previsione di categorie secondarie, la mancata applicazione
sistematica o abituale delle garanzie secondarie previste. Così, i
diritti umani - e, in generale, i diritti-morali legalizzati - possono
essere inesigibili tanto nel caso che il governo non accordi a essi
il riconoscimento giuridico, tanto nel caso che a questo ricono-
scimento formale non vengano accompagnate le condizioni for-
mali di efficacia o le condizioni materiali della stessa, come nel
caso di un governo che si impegna legalmente al rispetto dei
diritti umani (mediante la loro costituzionalizzazione fornita di
garanzie), ma non rende illegali le loro violazioni “per alcune o
tutte le persone sotto la sua giurisdizione”, che può “promuove-
re o mantenere in vigore la legislazione necessaria, ma far poco
o nulla per farla rispettare”45. Se mancano le garanzie, quindi, i
diritti costituzionalizzati sono “diritti di carta” o “diritti-manife-
sto”. Ma se le garanzie esistono sulla carta (cioè dal punto di
vista formale) ma i diritti non vegono di fatto protetti e resi esi-
gibili, essi sono meglio definiti come “diritti-truffa”, che il
governo intesta formalmente ai cittadini assieme all’apparato
giuridico necessario per la loro piena protezione, ma che nei fatti
non rende efficaci perché attua politiche e pratiche che mirano
alla loro sistematica o abituale violazione, garantendo la sostan-
ziale impunità ai funzionari che li violano.

44Ivi, p. 77-8.
45 Ivi, p, 78. Cfr. il mio “Ovunque in catene”. La costruzione della libertà,
M&B, Milano, 2006, pp.119-20. Sul punto v. almeno H. von Hentig, The
Criminal and His Victim. Studies on the Sociobiology of Crime, Yale University
Press, New Haven, 1948; A. Comfort, Potere e delinquenza. Saggio di psico-
logia sociale, trad. di G. Lagomarsino, Elèuthera, Milano, 1996; A. Cottino,
“Disonesto ma non criminale”. La giustizia e i privilegi dei potenti, Carocci,
Roma, 2005.
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CHI DICE UNIVERSALITÀ 113

Nella definizione di Pogge, si ha un diritto-manifesto quando


1) non tutti i titolari (formali) di quel diritto hanno accesso
sicuro ed effettivo all’oggetto di quel diritto;
2) non esistono destinatari di prestazioni obbligatorie neces-
sarie per evitare la situazione 1); non esiste un’indicazione del
contenuto delle prestazioni;
3) i destinatari di specifiche richieste collegate al diritto in
questione non possono soddisfarle a causa di ragioni contingen-
ti, ma stabili, e ciò fa sì che almeno una parte dei titolari forma-
li di quel diritto si trovi nella situazione 1)46.
La trasformazione di un diritto-truffa in un diritto legale vero
e proprio è un procedimento che passa per intero attraverso
rimozione delle condizioni contingenti e stabili che ne limitano
o ne cancellano l’efficacia. In generale, si tratta di una procedu-
ra che consiste in azioni che vengono poste in essere dai gover-
ni, cioè dalle istituzioni nazionali e internazionali; ma il fatto
che, appunto, si abbia a che fare con un diritto-truffa è la dimo-
strazione che le istituzioni non hanno provveduto in questo
senso. Perciò, ancora una volta, essa dipende dall’efficacia del-
l’azione politica della società civile, sotto forma di pressioni
rivolte nei confronti del governo. È vero che “la responsabilità
per la realizzazione dei vostri diritti umani ricade sul vostro
governo e sui vostri concittadini”47, ma se abbiamo a che fare
con dei diritti-truffa si tratta di due accezioni diverse del termine
“responsabilità”. Per quanto riguarda il governo, si tratta del-
l’imputazione della responsabilità per la loro mancata realizza-
zione, per quanto riguarda i cittadini, cioè la società civile, si
tratta della responsabilità attiva della loro attuazione, contro il
governo. Le forme di manifestazione della responsabilità di cit-
tadinanza possono essere, come ho accennato, le più varie. È
però facile che si tratti di forme non incanalate in percorsi ai

46 Th. Pogge, Povertà mondiale e diritti umani, cit., p. 87.


47 Ivi, p. 85.
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114 P. TINCANI

quali viene riconosciuta legittimità giuridica, perché un diritto-


truffa significa, prima di tutto, che le vie giuridiche per la sua
tutela esistenti dal punto di vista formale non sono di fatto prati-
cabili. Quando si ha a che fare con un diritto-truffa, infatti, signi-
fica che esiste tanto la sua previsione giuridica quanto tutte le
garanzie necessarie dal punto di vista formale, ma che quel dirit-
to non è efficace perché le garanzie primarie non vengono rispet-
tate e perché le garanzie secondarie non vengono applicate. Un
diritto-truffa, in altre parole, è un diritto che non viene applicato
dalle corti, che pure dispongono di tutto l’arsenale normativo
necessario per la sua applicazione. Non è affatto dubbio, come si
è visto, che si tratti di un diritto con rilevanza giuridica: “è bene
[...] distinguere tra un atteggiamento scettico riguardo ai diritti e
un atteggiamento scettico riguardo ai giudici. Tra i due tipi di
scetticismo non esiste alcun legame necessario, nel senso che la
diffidenza nei confronti del potere giudiziario di amministrazio-
ne dei diritti non implica affatto una pari diffidenza nei confron-
ti dei diritti medesimi”48.

8. Quale garanzia per i diritti-truffa?

Come si è visto, la stessa definizione di diritto-truffa indica


che le vie legali sono precluse dal sistematico comportamento
illegale degli organi delle istituzioni, che violano le regole fru-
strando la pretesa legittima formale di ottenere la piena protezio-
ne di quello specifico diritto. Il quadro che ho disegnato può
parere viziato da un’eccessiva dose di pessimismo, oppure da
un’eccessiva rilevanza attribuita a casi residuali di violazione dei
diritti. In entrambi i casi, però, si tratterebbe di una falsa impres-
sione. L’osservazione della realtà, infatti, ci mostra che la prati-
ca del diritto-truffa è diffusa in maniera molto ampia, e che anzi

48 A. Pintore, I diritti della democrazia, cit., p. 122.


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CHI DICE UNIVERSALITÀ 115

essa rappresenta la normalità tanto sul livello interno quanto su


quello internazionale. Come nota Antonio Cassese, relativamen-
te alla pratica dei diritti umani,

gli enti che dovrebbero assicurare il rispetto dei diritti


umani sono gli Stati sovrani, e cioè proprio quelli che
invece più o meno quotidianamente li calpestano. È un
fenomeno sorprendente della comunità internazionale. I
protagonisti di questa comunità, i soggetti che tutto pos-
sono fare e disfare, sono gli Stati sovrani; sono essi che
dominano, gestiscono e regolano la vita di gruppi più o
meno ampi di individui: i loro popoli. Su quegli indivi-
dui gli Stati per secoli hanno avuto un potere quasi illi-
mitato di vita e di morte: simili a despoti sciolti da ogni
legge, e padroni della vita e dei beni dei loro sudditi.
Nella comunità internazionale attuale, con l’assunzione
di una serie di obblighi penetranti, gli Stati sovrani si
sono gradualmente autolimitati: hanno ridotto il proprio
imperio sui rispettivi sudditi (che oggi non sono più tali,
ma si chiamano “cittadini”), impegnandosi internazio-
nalmente a garantire loro libertà e diritti. La lezione è
chiara: per assicurare il rispetto di quei diritti e libertà
bisogna rivolgersi proprio agli enti che quei diritti e
libertà tendono a calpestare [...].
Questo sconcertante stato di cose non sussisterebbe se
nella comunità internazionale funzionasse un vero e
proprio sistema sanzionatorio contro abusi e deviazio-
ni. Purtroppo, come ognuno sa, la comunità internazio-
nale, invece, è un po’ come quel meraviglioso paese,
l’Eldorado, in cui capitarono dopo tante traversie
Candide e il suo fedele servo Carambo: un paese in cui
non vi erano né corti di giustizia, né parlamento, né
prigioni49.

Il paese dell’Eldorado immaginato da Voltaire non ha biso-

49 A. Cassese, I diritti umani oggi, Laterza, Roma-Bari, 2005, pp. 232-3.


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116 P. TINCANI

gno di tutto questo, perché le persone vi vivono talmente bene da


non rendere necessario applicare le leggi, e addirittura di averne.
Al contrario, l’applicazione delle leggi sarebbe necessaria nella
comunità internazionale reale, ma essa, (metaforicamente, si
capisce) “non ha né corti né parlamenti né prigioni, solo perché
nessuno Stato o gruppo di Stati è riuscito a possedere tante navi
e cannoni (oggi diremmo: tanti missili e armi nucleari) da poter
dettare legge agli altri”50. Sebbene, infatti, il sostanziale equili-
brio militare delle due grandi potenze instauratosi a partire dal
secondo dopoguerra sia venuto meno con lo scioglimento
dell’Urss, e che dall’inizio degli anni Novanta del secolo scorso
non esista più uno stato in grado di paragonare il proprio poten-
ziale bellico con quello degli Stati Uniti, ciò non significa che
questi ultimi siano, da soli, in grado di dominare con la sola forza
la comunità internazionale. Anzi, soprattutto le vicende dell’ulti-
mo decennio dimostrano il contrario, con guerre che non vedo-
no la fine proprio perché gli Stati Uniti, che pure le hanno
cominciate, non sono stati in grado di uscirne vincitori, né è pro-
babile che vi riusciranno in futuro. La seconda guerra del Golfo,
cominciata con l’invasione americana dell’Iraq il 30 marzo del
2003, nonostante il primo maggio dello stesso anno fu dichiara-
ta conclusa con una mossa trionfalistica del presidente statuni-
tense George W. Bush (il celebre striscione “Missione compiu-
ta” sulla portaerei Abraham Lincoln), prosegue nei fatti ancora
adesso, dato che i combattimenti non sono mai cessati, con il
loro impressionante bilancio di morti e di spese militari che rica-
dono in maniera pesante sugli stessi contribuenti americani.
Il quadro della comunità internazionale ritratto da Antonio
Cassese potrà forse apparire troppo fosco, e magari anche vizia-
to da una posizione ideologica tanto legittima quanto arbitraria.
Sebbene, infatti, sia noto a tutti che esistono stati nei quali non
sono in vigore i “diritti umani” riconosciuti dalle democrazie
occidentali, e sebbene i fenomeni del sopruso e dell’abuso di
50 Ivi, p. 233.
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CHI DICE UNIVERSALITÀ 117

autorità siano osservabili un po’ dappertutto nel mondo, ciò non


significa che tutti gli stati calpestano i diritti che essi stessi pro-
clamano, né che l’esistenza dell’abuso comporti di necessità
un’opposizione strutturale degli stati verso l’efficacia dei diritti.
In realtà, il punto non è affatto questo. Cassese indica negli stati
i principali ostacoli alla realizzazione dei “diritti umani” non per
denunciarne gli abusi e i soprusi, ma perché è la loro stessa strut-
tura che così li qualifica: “non esistono Stati “malvagi” per natu-
ra, ma tutt’al più Stati che perseguono, in certi campi, politiche
oppressive (discriminatorie e razziste, ad esempio), o che hanno
strutture autoritarie e quindi, per effetto del loro stesso assetto e
modo di funzionamento, conculcano le libertà degli individui e
dei gruppi. Ma anche Stati dotati di strutture più aperte o plura-
listiche, o ispirate ai modelli della democrazia parlamentare,
sono ormai talmente complessi da non poter più risolvere corret-
tamente e con la necessaria speditezza la miriade di problemi che
devono affrontare. Tutti sanno che lo Stato moderno è un appa-
rato mastodontico, estremamente burocratizzato e formalizzato,
in cui dunque il rapporto governo-cittadino è diventato intricato
e di rado trasparente. Di qui nasce la difficoltà per gli Stati sovra-
ni di attenersi correttamente, giorno per giorno, ai precetti inter-
nazionali sui diritti umani. Si aggiunga che lo Stato - complessi-
vamente inteso - è una realtà assai complicata: accanto all’appa-
rato centrale agiscono una serie di organizzazioni e di gruppi
(partiti politici, sindacati, organismi regionali o locali, gruppi
economici, associazioni private ecc.), sui quali non di rado l’ap-
parato di governo ha scarsa presa”51.
Oltre a ciò, un fattore determinante nel senso della negazione
di effettività ai “diritti umani” è dato dalla “particolare storia di
vari gruppi di Stati che attualmente compongono la comunità
internazionale”52, e dalla particolare storia delle istituzioni sovra-
nazionali che hanno la competenza formale di sovrintenderne al
51 Ivi, p. 234.
52 Ivi, p. 235.
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118 P. TINCANI

rispetto. Riguardo a queste ultime, l’osservazione della prassi


delle stesse Nazioni Unite mostra che non è affatto esagerato
affermare che

il Consiglio di sicurezza si è limitato in questi decenni a


distribuire delle letters of marque o “lettere di corsa”, e
cioè deleghe in bianco offerte alle grandi potenze che si
mostravano interessate a condurre operazioni militari di
peace-enforcing, o esigevano imperiosamente di farlo.
La patente di legalità internazionale che di volta in volta
è stata concessa ha semplicemente trasformato, per così
dire, i pirati in corsari, in privateers. Questo è accaduto
in forma paradigmatica [...] nella guerra del Golfo del
1991, e si è ripetuto in Somalia, nel Ruanda, ad Haiti,
nella guerra di Bosnia-Erzegovina (1991-1995) e, sia
pure a posteriori, in quella per il Kosovo (1999). In tutti
questi casi, come ha notato Gaetano Arangio-Ruiz, gli
Stati disponibili e interessati sono stati autorizzati a usare
la propria forza militare, sotto il loro proprio controllo e
comando, mentre da parte del Consiglio di sicurezza non
vi è stato “alcun effettivo esercizio diretto di coercizione
militare”. In realtà il Consiglio di sicurezza ha abdicato
alla sua funzione primaria - il controllo e la limitazione
dell’uso della forza internazionale - e si è mostrato pron-
to non solo ad autorizzare l’uso della forza al di fuori
delle previsioni della Carta, ma anche a legittimare ex
post le condotte belliche delle grandi potenze, compreso
l’uso di armi di distruzione di massa quasi-nucleari,
come i fuel-air explosives e le micidiali bombe “taglia-
margherite” (daisy-cutter), per non dire dello sterminio
di civili innocenti53.

53 D. Zolo, La giustizia dei vincitori, pp. 19-20 (G. Arangio-Ruiz, Nazioni


Unite e legalità internazionale, in L’Onu: cinquant’anni di attività e prospetti-
ve per il futuro, Atti dei convegni S.I.O.I, Roma, 1996, p. 401). L’uso del-
l’espressione “lettera di corsa” è una felice intuizione di Luigi Condorelli.
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CHI DICE UNIVERSALITÀ 119

Del resto, anche dal mero punto di vista formale, la possibili-


tà di un intervento giuridicamente legittimo della comunità inter-
nazionale è tutt’altro che assicurata. A una sua piena praticabli-
tà, infatti, ostano tanto il principio della sostanziale inviolabilità
della domestic jurisdiction, stabilito dalla Carta delle Nazioni
Unite, quanto la struttura degli stati e la altrettanto sostanziale
rivendicazione della propria piena sovranità da parte di ciascuno
di essi. Mentre, in linea di principio, un’organizzazione sovrana-
zionale è idonea a disciplinare i rapporti tra i singoli stati o tra
gruppi di essi, perché questo suo ruolo è compatibile tanto con la
sovranità quanto con il principio della domestic jurisdiction, nes-
suna organizzazione internazionale appare a ciò idonea, neppure
in linea di principio, quando si entra in materia di “diritti umani”,
o della trasformazione in diritti-legali dei “diritti-morali”. Infatti,
“la finalità umanitaria tende [...] a negare in radice la sovranità
degli Stati in nome di una concezione universalistica - cosmopo-
litica - del diritto e delle istituzioni internazionali. L’ideologia
umanitaria, se presa minimamente sul serio, esige che l’ordina-
mento internazionale vigente, oggi imperniato sul particolarismo
delle relazioni intergovernative, si trasformi in un global huma-
nitarian regime. Implica, come obiettivo finale, una sorta di civi-
tas maxima politicamente unificata e, come propone kantiana-
mente Jürgen Habermas, retta da un “diritto cosmopolitico”
(Weltbürgerrecht) che attribuisca la soggettività di diritto inter-
nazionale a tutti gli individui umani e non più solo agli Stati o
soltanto agli Stati”54. Insomma, la prospettiva kantiana della
repubblica globale cosmopolitica sembra ancora essere un pro-
getto politico più promettente per la tutela internazionale dei
diritti umani, anche nel quadro di una loro progressiva legalizza-
zione; a meno che, si capisce, non si dia luogo a un radicale

54Ivi, p. 61 (J. Habermas, Kants Idee des ewigen Friedens aus dem historischen
Abstand von 200 Jahren, in “Kritische Justiz”, 28, 1995, pp. 293-319. Sul
punto v. anche D. Zolo, Cosmopolis. La prospettiva del governo mondiale,
Feltrinelli, Roma, 1995, spec. cap. IV.
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120 P. TINCANI

ripensamento del concetto e della forma dello stato sovrano. In


ultimo, infatti, “la tutela internazionale dei diritti dell’uomo è
incompatibile - per la necessaria ingerenza che essa comporta
negli affari interni degli Stati - con la sovranità degli Stati nazio-
nali e con il principio di autodeterminazione dei popoli. E lo è
ancor di più con il carattere gerarchico delle procedure decisio-
nali delle Nazioni Unite”55. Queste ultime, infatti, oltre ai limiti
strutturali che ostano a una azione legittima per la tutela dei dirit-
ti, presentano limiti contingenti che derivano dalla storia che ha
condotto alla loro istituzione. È sufficiente ricordare, per esem-
pio, che i membri permanenti del Consiglio di sicurezza - i cin-
que stati vincitori del secondo conflitto mondiale: Stati Uniti,
Cina, Csi (già Urss), Gran Bretagna e Francia - sono titolari di
un potere di veto in seno al Consiglio che li pone in condizione
di influenzare pesantemente qualsiasi decisione, o di paralizzar-
ne altre, in posizione di assoluta preminenza sul resto degli stati
membri, nonostante il “modello delle Nazioni Unite” sia
improntato a una formale uguaglianza tra gli stati sovrani56.
In questa situazione, è abbastanza chiaro che guardare all’or-
dine internazionale per ottenere l’effettiva tutela dei diritti-truffa
è impresa indarna. In realtà, già lo stesso limite dato dall’invio-
labilità della giurisdizione domestica sarebbe sufficiente per
affermare che nulla può legittimamente attendersi da un inter-
vento in questo senso da parte degli organi sovranazionali; che,
per di più, rilasciano le “lettere di corsa” che autorizzano l’uso
della forza per formali fini “umanitari” in maniera a dir poco
influenzata dagli equilibri di forza esistenti in seno alla comuni-
tà internazionale e alle ragioni degli interessi di alcuni stati. Basti
pensare, solo per fare un esempio, al diverso trattamento riserva-
to dalle Nazioni Unite all’attacco statunitense a Panama (la c.d.
“Operazione giusta causa”, 1989) e all’attacco iracheno al
Kuwait (1990) che diede il pretesto per la prima guerra del
55 D. Zolo, La Giustizia dei vincitori, cit., pp. 61-2.
56 Sul punto v. ancora D. Zolo, Cosmopolis, cit., cap. I.
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CHI DICE UNIVERSALITÀ 121

Golfo. Oppure, si guardi al diverso effetto che le stesse violazio-


ni delle risoluzioni di condanna Onu producono a seconda di
quale sia lo stato che le pone in essere. Per esempio, Israele viola
sistematicamente pressoché qualsiasi risoluzione della quale è
destinatario, senza che ciò dia luogo ad alcuna reazione (tanto
meno militare) da parte del Consiglio di sicurezza, mentre ana-
loghe violazioni compiute da altri stati hanno provocato reazio-
ni decise.
Le strade per ottenere la tutela dei diritti-truffa, allora, non
sono nemmeno quelle disponibili sul piano sovranazionale,
come già la struttura delle istituzioni sovranazionali e degli stati,
esaminate le une accanto alle altre, mostrano. La sola via, quin-
di, è una via politica, che la stessa struttura del diritto-truffa - un
diritto che formalmente lo stato si impegna a difendere ma che,
invece, calpesta in maniera sistematica - colloca in una dimen-
sione che può prescindere dalla sfera della legalità.
Un diritto-truffa, sebbene sprovvisto di efficacia, è un diritto.
Un conto, infatti, è affermare la titolarità di un diritto-morale non
legalizzato, un altro è affermare la titolarità di un diritto-truffa.
Nel primo caso, sono contestabili tanto l’esistenza del diritto-
morale quanto la sua rilevanza sul piano giuridico normativo; ma,
nel secondo, non è in questione l’esistenza, né lo è la rilevanza.
È però chiaro che, anche se i diritti-truffa sono diritti, non è
possibile farli valere sul piano giuridico. Quindi, si potrebbe
sostenere che essi non sono poi molto diversi dai diritti-morali
non legalizzati, perché a tutti gli effetti pratici non abbiamo
modo di far valere né gli uni né gli altri. In realtà, però, le cose
sono diverse da come sembrano. Sebbene in entrambi i casi il
solo modo di ottenere protezione effettiva per questi diritti sia
l’azione politica, nel caso dei diritti-morali essa può essere (e
tipicamente lo è) un’azione politica che si muove nei binari della
legalità. Se pretendo la legalizzazione di un certo diritto-morale
posso, per esempio, intraprendere un percorso di iniziativa legi-
slativa, o posso cercare di promuovere un referendum abrogati-
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122 P. TINCANI

vo che miri a cancellare una norma che offende quel mio diritto
e me ne impedisce il godimento. Ma nessuna delle due cose è
possibile con un diritto-truffa. Quale iniziativa legislativa, quale
referendum, potrei intraprendere, per esempio, per ottenere il
diritto di manifestare liberamente e senza armi, quando questo
diritto è già formalmente garantito dalla Costituzione e da una
lunga serie di norme molto dettagliate e precise? E quale inizia-
tiva legislativa potrei intraprendere per ottenere che Alessandro
Perugini, il vice capo della Digos genovese, che ha spaccato a
calci la faccia di Marco Mattana (un ragazzo allora quindicenne
che, per effetto del feroce pestaggio, rimarrà sfigurato) mentre i
suoi scherani lo tenevano saldamente fermo a terra, durante i
giorni cileni del G8 genovese, finisca in galera come prescrive la
legge? Questo vile atto criminale è stato ripreso dalle telecame-
re dei cronisti che seguivano la manifestazione anti-G8, e quelle
immagini hanno fatto il giro del mondo. Perugini è stato promos-
so a capo della logistica della Digos di Genova, dopo un trasfe-
rimento a Firenze programmato da tempo al fine di seguire il
corso apposito per questo suo nuovo ruolo. Perugini, in appello,
è stato condannato a un anno di reclusione. Così, usufruendo
della sospensione condizionale della pena, non trascorrerà un
solo giorno in carcere. In tutto questo periodo, è rimasto regolar-
mente in servizio e, durante il trasferimento fiorentino, ha perce-
pito anche un’indennità supplementare di trasferta.
Se un diritto esiste ed è efficace, ciò è perché esistono le
garanzie, primarie e secondarie, e perché le garanzie sono, a loro
volta, efficaci. Un diritto-truffa, così, è un diritto non efficace
perché, prima di tutto, non sono efficaci le garanzie, o perché
consistono in sanzioni talmente lievi da non scoraggiare nessuno
dal violare gli obblighi delle garanzie primarie, o perché esiste la
sistematica disapplicazione delle sanzioni - delle garanzie secon-
darie - da parte degli organi della sanzione, almeno quando que-
ste dovrebbero avere per destinatari funzionari dello stato o alcu-
ne categorie di essi. In entrambi i casi, un diritto-truffa è un dirit-
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CHI DICE UNIVERSALITÀ 123

to che impone degli obblighi a persone diverse dal suo titolare,


ma che queste non hanno alcuna ragione di adempiere in quanto
non hanno motivo di temere di essere puniti per la violazione.
Tuttavia, sebbene la sua inefficacia renda impossibile il suo
godimento, il fatto che un diritto-truffa riceva formale protezio-
ne giuridica rende indiscutibile che esso abbia esistenza nell’or-
dinamento giuridico e, di conseguenza, è indiscutibile che la sua
titolarità da parte dei soggetti ai quali si indirizza sia piena,
anche se non si accompagna a una altrettanto piena efficacia.
Come è possibile, allora, ottenere che un diritto-legale del
quale siamo titolari riceva protezione effettiva? Esiste una strada
per trasformare i diritti-truffa in diritti-legali efficaci? La strada
giuridica, è chiaro, è preclusa dalle stesse ragioni che rendono
quel diritto un diritto-truffa: in sintesi, dal “disprezzo ufficiale”
da parte del governo, che, calpesta questo diritto o questi diritti
nei fatti, pur in presenza di un formale impegno per la sua tute-
la. La sola strada possibile, dunque, è l’azione politica, ma a dif-
ferenza del caso in cui essa mira al recepimento nell’ordinamen-
to di istanze politiche o morali (diritti-morali, per esempio), qui
essa deve mirare, essenzialmente, a creare le condizioni che sup-
pliscano alla carenza effettiva di sanzione.

9. Il ruolo della cittadinanza vigile

Essere titolari di un diritto significa anche essere titolari del


diritto che esso sia rispettato. Se questo può essere discutibile nel
caso di diritti non forniti di garanzie legali (che, come abbiamo
visto, non tutti concordano nel definire “diritti” in senso pro-
prio), non è in discussione quando i diritti sono attribuiti da
norme valide e quando queste norme sono accompagnate da
norme altrettanto valide che istituiscono garanzie. Come abbia-
mo visto, il diritto-truffa si contraddistingue non per il fatto di
non possedere garanzie (questo, invece, è il caso del diritto-
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manifesto o del “diritto di carta”), ma per il fatto che le garanzie,


che esistono, non sono efficaci perché, prima di tutto, non è effi-
cace la garanzia secondaria, cioè la sanzione organizzata. In
assenza di una sanzione per il comportamento non conforme alle
norme che stabiliscono le garanzie primarie, il modo per rende-
re il diritto efficace (per far sì che non sia più un diritto-truffa ma
divenga un diritto-legale efficace) è sopperire alla carenza di
sanzione attraverso azioni dirette della cittadinanza vigile.
Se la garanzia primaria del diritto è inefficace, infatti, ciò è
perché prima di tutto è inefficace la garanzia secondaria; la cit-
tadinanza vigile non può ridefinire i limiti della garanzia prima-
ria, ma può esercitare forme di sanzione suppletive alla garanzia
secondaria, facendo sì che le conseguenze della violazione siano
effettivamente temute. In questo modo, incrinando la presunzio-
ne di impunità del funzionario che agisce in spregio alle regole
poste a tutela dei diritti, i diritti avranno ricevuto nei fatti quella
garanzia che, quando sono diritti-truffa, ricevono soltanto sul
piano formale. In altre parole, è come dire “se questa gente non
teme le leggi, che almeno tema qualcosa”. Come abbiamo visto,
la qualità degli interventi possibili da parte della cittadinanza è
quanto mai ampia. Essa può spaziare dalla disapprovazione poli-
ticamente significativa all’ostracismo, dalla manifestazione di
piazza per “chiedere giustizia” allo sciopero di protesta, e non
esclude il ricorso alla violenza diretta verso il responsabile delle
violazioni dei diritti. Nessuno, a priori, può essere in grado di
dire quale reazione una determinata violazione dei diritti provo-
cherà. Essa, infatti, dipende meno dalla gravità della violazione
che dal livello di indignazione provato dalla cittadinanza o da
parte di essa che, a sua volta, dipende da fattori che davvero
sfuggono a ogni controllo e a ogni possibilità di previsione. Per
esempio, chi avrebbe potuto prevedere che le menzogne del pre-
sidente spagnolo José Maria Aznar circa l’attentato di Madrid
dell’11 settembre 2004 (circa 200 morti) avrebbero provocato
una accesa protesta spontanea che, in soli tre giorni, ribaltò l’esi-
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to previsto delle elezioni portando alla vittoria José Luis


Rodriguez Zapatero? Certo, il comportamento di Aznar fu, in
quell’occasione, di gravità estrema (pur essendo in possesso di
informazioni che attribuivano con certezza la responsabilità del-
l’attentato a terroristi islamici, ne indicò come autori i separati-
sti baschi, al fine di non erodere ulteriormente il consenso popo-
lare sulla decisione del governo spagnolo di far partecipare la
Spagna alla seconda guerra del Golfo), ma non sempre gli atti di
gravità estrema compiuti da funzionari dei governi hanno come
conseguenza reazioni così pesanti. La verità è che, semplicemen-
te, non si può prevedere che cosa succederà. Se con i diritti-truf-
fa si è segnata l’uscita dallo stato di diritto, questa constatazione,
se possibile, ci sposta ancora più lontano da esso perché viene a
cadere, oltre all’organizzazione della sanzione, la sua stessa
ragionevole prevedibilità, tanto nel collegamento all’illecito
quanto nella misura.
Il problema, inoltre, è aggravato dal fatto che spesso il proli-
ferare di diritti-truffa è una conseguenza della mancanza di una
cittadinanza attiva. Un governo, per esempio, può sottoscrivere
dichiarazioni internazionali che attribuiscono determinati diritti
ai singoli cittadini (e fornirli di garanzie formali adeguate), ma
disinteressarsi della loro efficacia, quando non calpestarli in
maniera deliberata, anche perché la cittadinanza non vigila sui
propri diritti. Ancora, l’esistenza di diritti-truffa può anche esse-
re dovuta dal fatto che la cittadinanza attiva, che pure esiste, ha
la forza sufficiente per ottenere la costituzionalizzazione (e la
formale protezione) di determinate istanze politiche (per esem-
pio, di alcuni diritti-morali), ma può non avere la forza necessa-
ria per ottenere il rispetto delle norme da parte dei funzionari.
A questa difficoltà, si aggiunge una ormai endemica crisi
della partecipazione popolare negli stati democratici, che già
Norberto Bobbio imputava ad almeno tre ragioni:

a) la partecipazione si risolve nella migliore delle ipote-


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126 P. TINCANI

si nella formazione della volontà della maggioranza par-


lamentare; ma il parlamento non è più nella società indu-
striale avanzata il centro del potere reale, essendo spesso
soltanto una camera di registrazione di decisioni prese
altrove; b) anche se il parlamento fosse ancora l’organo
del potere reale, la partecipazione popolare si limita a
intervalli più o meno lunghi a dare legittimazione a una
classe politica ristretta che tende alla propria autoconser-
vazione, e che è via via sempre meno rappresentativa; c)
anche nel ristretto ambito di un’elezione una tantum
senza responsabilità politiche dirette, la partecipazione è
distorta, o manipolata, dalla propaganda delle potenti
organizzazioni religiose, partitiche, sindacali ecc57.

Le prime due ragioni sono a loro volta endemiche, e dipendo-


no a) dalle direzioni prese dagli sviluppi dei sistemi economici
di produzione, e b) dalla tendenza alla conservazione delle posi-
zioni di dominio58. D’altra parte, da una posizione di dominio è
possibile, più che da una posizione subordinata, esercitare un
controllo sull’informazione per mezzo degli usuali strumenti
della censura o, più in generale, della propaganda; il che ci porta
alla terza causa di crisi della partecipazione evidenziata da
Bobbio.
Da questa crisi, in ogni caso, non nasce nulla di buono per la
tutela dei diritti e, più in generale, per la qualità della procedura
democratica. “La partecipazione democratica dovrebbe essere
efficace, diretta e libera: la partecipazione popolare nelle demo-
crazie anche più progredite non è né efficace né diretta né libe-
ra. Dal sommarsi di questi tre difetti di partecipazione popolare
nasce la ragione più grave di crisi, cioè l’apatia politica, il feno-
57 N. Bobbio, La resistenza all’oppressione, oggi, In Id., L’età dei diritti, cit.,
p. 167 (ora anche in Id., Teoria generale della politica, a cura di M. Bovero,
Einaudi, Torino, 2009, p. 206).
58 Rimando ancora al mio “Ovunque in catene”, cit., spec. pp. 113 e ss.; v.

anche C. Ward, La pratica della libertà, trad. di G. Luppi e A.M. Brioni,


Elèuthera, Milano, 1996, p. 203.
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CHI DICE UNIVERSALITÀ 127

meno tante volte osservato e deprecato della spoliticizzazione


delle masse negli stati dominati dai grandi apparati di partito”59.
Ma la mancanza di una cittadinanza attiva significa anche
altro. La carenza di una diffusa consapevolezza politica, di quel
“senso della società” che costituisce il cemento del vivere comu-
ne, rende le reazioni popolari tanto più imprevedibili e tanto
meno controllabili anche da parte delle associazioni e dei gruppi
di riferimento presenti all’interno della società civile. La crea-
zione dei diritti-truffa è resa possibile dal fatto che la cittadinan-
za vigile è stata indebolita. Ma, a sua volta, l’indebolimento della
cittadinanza vigile è un elemento che possiede un potenziale
dirompente di inaudita potenza. Se hai convinto la gente che i
diritti, gli stessi diritti fondamentali e lo stesso rispetto delle più
elementari regole di diritto, non sono importanti, puoi aspettarti
che la loro eventuale reazione di indignazione davanti a ciò che
verrà percepito come “ingiusto” potrà non tenere in minimo
conto né la misura della legalità né, che è addirittura più impor-
tante, il senso del limite60. Non sarà certo la ricetta esclusiva, ma
certo la mancanza, o la cancellazione, della cittadinanza vigile è
un buon modo per fabbricare il terrorismo.
La costruzione dei diritti è un lavoro politico, che consiste in
una lotta contro la natura, dove non ci sono diritti ma soltanto
relazioni di potenza. Questo lavoro politico, però, non si arresta
con la costituzionalizzazione, ma prosegue giorno per giorno
nell’azione politica individuale e della cittadinanza intesa nel
suo complesso. Per questo, la distruzione della cittadinanza vigi-
le è il passo decisivo per la rinuncia ai diritti. E perciò, se tenia-
mo ai diritti dobbiamo, prima di tutto, lavorare perché la situa-

59 N. Bobbio, La resistenza all’oppressione, cit., p. 206. Sull’apatia politica, per

un’analisi contemporanea del caso italiano, v. P. Segatti, Italy, Forty Years of


Political Disaffection. A longitudinal exploration, in M. Torcal - J. R. Montero
(eds.), Political Disaffection in Contemporary Democracies. Social capital,
institutions, and politics, Routledge, New York, 2006, p. 244 ss.
60 Cfr. A. Pintore, I diritti della democrazia, cit., p. 129.
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128 P. TINCANI

zione descritta ormai qualche decennio fa da Norberto Bobbio


non sia l’inaugurazione di una china irreversibile. La consapevo-
lezza politica, la base del rispetto dei diritti, si coltiva in molti
modi. Ciascuno, a modo proprio, ha qualcosa da dare in questo.
Con Antonio Cassese, anch’io sono convinto che “rischiarare le
menti, mostrare i sentieri concretamente percorribili, criticare le
storture, può essere di qualche aiuto. E potrà essere utile adope-
rarsi perché i pozzi dell’opinione pubblica non vengano avvele-
nati dall’assuefazione agli autoritarismi e ai soprusi quotidiani.
Obietterete: a che serve adoperarsi tanto, per ritrovarsi conti-
nuamente alle prese con governi e gruppi terroristici dimentichi
dei più elementari diritti?”61.
Certo, dal “Che fare?” è facile trovarsi a ricadere nel più
disarmante “Qui prodest?” (a che cosa serve? come posso pen-
sare che la mia azione sia in grado di influire in qualche modo su
una situazione di così vasta scala?), che porta con sé la conse-
guente astensione da ogni sorta di impegno politico, “perché non
è più possibile cambiare l’esistente”. A che cosa serve? “Potrei
rispondere invocando la grande forza, impersonale e perentoria,
dell’imperativo categorico. Preferisco una risposta più semplice:
contribuire a ridurre, sia pure di una frazione infinitesimale, la
sofferenza così diffusa nel mondo può rendere meno opprimen-
te il bilancio della nostra giornata”62.
Se i diritti sono in relazione di dipendenza così stretta con
l’esistenza di una cittadinanza vigile, allora chi tiene ai diritti
deve prima di tutto lavorare per restituire buona salute a que-
st’ultima. In definitiva, ciascuno è il giudice dell’importanza dei
propri diritti, e la misura sulla base di ciò che è disposto a fare
per difenderli.

61 A. Cassese, I diritti umani oggi, cit., p. 239.


62 Ibidem.