CLASE 3 mayo (no lleva resumen)

INTRODUCCIÓN A LA LEY MODELO

-diferencia entre tratado y leyes modelos. El tratado es d e obligatorio cumplimiento

para quien lo ratifique, tal y como se establece. La ley modelo, es una guía que pueden
usar los paises para crear la suya propia.

-El objetivo de la ley modelo fue globalizar o uniformar las disposiciones relativas al
arbitraje comercial. De manera que se facilite el comercio internacional.

-LEER MATERIAL DEL DR…PARA MARTES 7 mayo

-Finaliza en la legitimidad de si pertenecemos a la OEA o no.

- A pesar de que es de reconocer la gran influencia que ejerció en nuestros

legisladores la Ley Modelo UNCITRAL , la misma no fue seguida fielmente por nuestra
LAC, ya que contiene esta principios e instituciones ajenos al espíritu y propósito de
aquélla, lo cual se justifica en parte por razón de principios procesales y sustanciales
que rigen nuestro sistema, no compatibles con los que sirvieron quizá de fuente al
citado Modelo de Ley, y en otros casos, debemos destacar que aún no logramos
justificar el porqué se abandonó la LMU, a no ser por el anotado problema del
desconocimiento de la misma al que nos referimos precedentemente, y a la falta de
que verdaderos técnicos del derecho llevaran a cabo la preparación y elaboración de
dicha Ley, y que ciertamente es deplorable, pues ello lo ha sido en detrimento de la
buena regulación de la institución.

Por lo dicho resultará errado acudir sólo a esa posible fuente de interpretación en todo
caso en que se nos presenten lagunas o dudas.

CLASE 28 MAYO

ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL

(TEMA IMPORTANTE EXAMEN)

Examen Martes 11: todo lo visto (tema de resumen 1, tema de resumen 2, trabajo
comparación de leyes, lo que se vio hoy 28 y lo que se verá el martes 4)
-Cuando se habla de Comercio Internacional/ exterior/ mundial, se refiere al
movimiento que tienen los bienes y servicios a través de los distintos países y sus
mercados. Se realiza utilizando divisas y está sujeto a regulaciones adicionales que
establecen los participantes en el intercambio y los gobiernos de sus países de origen.
Al realizar operaciones comerciales internacionales, los países involucrados se
benefician mutuamente al posicionar mejor sus productos, e ingresar a mercados
extranjeros.

-En el ámbito del comercio internacional, existen diversos tipos de contratos que
regulan las relaciones comerciales entre los países.

Por ello, en general, según la preeminencia contractual, está el contrato principal por
excelencia, que es el contrato de compraventa internacional, que también es
llamado contrato madre en el comercio mundial. Puede decirse que casi la totalidad
de las exportaciones directas se efectúa mediante un contrato de compraventa, por
ello, la doctrina lo considera como la piedra angular del comercio.

La compraventa da origen a otros contratos que posibilitan la realización del comercio,

o que aseguran a las partes. Estos son: el contrato de trasporte de mercaderías
terrestre/ lacustre/ aéreo, contrato de crédito documentario, el contrato de seguro
y el contrato de almacenamiento.

Todos estos contratos son susceptibles de incumplimiento por alguna de las partes.

-El Arbitraje Comercial Internacional es el mecanismo de resolución de conflictos y

disputas comerciales que es usado por las partes de diferentes países, a través de los
organismos de Arbitraje Internacional especialmente designados para ello, a
quienes las partes voluntariamente deciden acudir, en lugar de resolver sus
cuestiones pendientes a través de sus tribunales nacionales.

-Entonces, el arbitraje comercial internacional pasa a ser el medio más rápido y sencillo
para solucionar los problemas surgidos entre particulares internacionales.

-El uso del arbitraje comercial internacional se regula por una serie de principios
que garantizan su uniformidad, los cuales contempla la Corte Internacional de
Arbitraje Comercial (parte de la Cámara de Comercio Internacional (CCI)), bajo el
nombre de principios “UNIDROIT”, y que están encaminados a uniformar el
derecho comercial mercantil.

 La labor que viene realizando eficazmente el UNIDROIT (El Instituto

Internacional para la Unificación del Derecho Privado), implica la elaboración
de proyectos de ley, que establezcan principios y soluciones uniformes
que se adapten de la mejor manera a los requerimientos especiales del
comercio internacional.
 Los Principios de UNIDROIT sobre de Contratos Comerciales
Internacionales, publicados en 1994 son el resultado de años de investigación
de un grupo especial integrado por los representantes de todos los sistemas
legislativos principales del mundo.

Los principios Unidroit son entonces reglas generales establecidas para

regular contratos internacionales, que derivan su obligatoriedad de la
voluntad de las partes y no de la voluntad estatal expresada en leyes y
tratados internacionales. Constituyen un conjunto equilibrado de reglas
destinadas a ser utilizadas por todo el mundo, independientemente de las
tradiciones jurídicas y condiciones económicas y políticas de los países en que
se aplica.

Cuando aparecen los principios de UNIDROIT, y se unen a los principios contractuales

ya establecidos por la Unión Europea, los cuales son vistos como referencia a la ley
aplicable a los contratos comerciales (Lex Mercatoria); es cuando se observa en
funcionamiento una de las funciones más importantes de los UNIDROIT, y como los
mismos han influenciado a los árbitros de la Cámara de Comercio Internacional para el
momento de dirimir las controversias, encontrando así soluciones creativas aplicables
al caso concreto.

 La ley mercante o ley del comerciante, del latín lex mercatoria, se refiere al
conjunto de normas, principios, usos, prácticas y costumbres que forman la
regulación que los propios operadores económicos se han ido proporcionando a
lo largo de los años.

Se trata de un conjunto normativo específico y peculiar del comercio

internacional.

En razón de lo anterior, la “Lex Mercatoria” señala los principios que deben ser
tomados en cuenta por todas las Cámaras de Comercio Internacional al realizar
un Arbitraje Comercial, específicamente en aquellos casos donde los contratos
comerciales contemplen la cláusula arbitral directamente: (PREGUNTA EXAMEN)

1. Pacta sunt servanda - el contrato es ley para las partes y deben cumplirse como fue
pautado entre las partes.

2. Rebus sic stantibus - los cambios sustanciales en las condiciones de contratación,

pueden generar la revisión del contrato

3. Abus de Droit.
4. Culpa in contrahendo. – culpa al contratar, alude a la falta de diligencia al celebrar un
contrato. Esta negligencia determina una responsabilidad que puede conllevar la
obligación de resarcir a la parte perjudicada los daños causados en la etapa previa al
contrato.

5. Buena fe.

6. El Soborno genera la nulidad o ineficacia del contrato.

7. Un Estado de Derecho no puede evadir sus obligaciones, negando su propia

capacidad de realizar un acuerdo arbitral.

8. El interés de un grupo de compañías, es considerado como un todo al contratar en

nombre de todas ellas.

9. Las partes deben negociar de buena fe, si llegaran a presentarse circunstancias no

previstas.

10. La "golden clause", en base a la cual los contratos se asumen como válidos y
ejecutables.

11. Una de las partes puede ser excusada del cumplimiento de sus obligaciones, si hay
un incumplimiento sustancial por parte de la otra.

12. Una parte no puede ser exonerada de sus obligaciones en razón a sus propios
actos si éstos hacían parte de sus obligaciones.

13. Los tribunales están obligados a aceptar y actuar, solo en base a los alcances
dados por las partes en el contrato.

14. Los daños causados por incumplimiento se limitan a las consecuencias previsibles
de ese incumplimiento.

15. La parte que sufrió el incumplimiento, debe mitigar sus pérdidas.

16. Los daños por falta de entrega de mercancías se calcularán teniendo como
referencia el precio de los bienes en el mercado, y el precio al cual el comprador
adquiere bienes equivalentes para reemplazar los otros.

17. Una parte debe actuar prontamente para exigir sus derechos, no sea que se
entienda que ha renunciado a ellos.

18. La falta de respuesta de la correspondencia es considerada como evidencia de

asentimiento a sus términos.
  ARBITRAJE COMERCIAL EN VENEZUELA

(EL RESUMEN DE ESTE TEMA DE HOY, DEBE SER EN BASE A ESTO Y AL

MATERIAL DE ESTE TEMA: El arbitraje internacional en entes del estado
venezolano)

-En Venezuela, se tiene la errónea creencia de que el arbitraje internacional solo

beneficia a las empresas multinacionales. Pero se visualiza como un elemento que mas
bien afecta negativamente a los ciudadanos. Lo que no siempre es así.

 TEORIA DE LA CLAUSULA CALVO: Art. 151 CRBV

 La Doctrina Calvo, denominada así por su autor, Carlos Calvo (1824-1906), es

una doctrina panamericana de Derecho internacional que establece que,
los extranjeros deben realizar sus demandas, reclamaciones y quejas
sometiéndose a la jurisdicción de los tribunales locales del país donde se
encuentren, evitando recurrir a las presiones diplomáticas o
intervenciones armadas de su propio Estado o gobierno.

Esto quiere decir que, básicamente los conflictos de un país no pueden ser
resueltos por los tribunales de otro país.

 Regulación Constitucional:

Artículo 151 CRBV:

En los contratos de interés público, si no fuere improcedente de acuerdo

con la naturaleza de los mismos, se considerará incorporada, aun cuando
no estuviere expresa, una cláusula según la cual las dudas y controversias
que puedan surgir sobre dichos contratos y que no llegaren a ser resueltas
amigablemente por las partes contratantes, serán decididas por los
tribunales competentes de la República, de conformidad con sus leyes, sin
que por ningún motivo ni causa puedan dar origen a reclamaciones
extranjeras.
 -Un contrato de interés publico es, todos aquellos contratos celebrados por la
República, a través de los órganos competentes para ello del Ejecutivo Nacional,
cuyo objeto sea determinante o esencial para la realización de los fines del
Estado venezolano, en garantía de dar satisfacción a los intereses individuales y
coincidentes de la nación.

 La vida del arbitraje internacional en Venezuela no ha sido fácil. Los

descontentos venezolanos se remontan a sus orígenes y se enlazan con la
innumerable cantidad de reclamaciones extranjeras de muy diversa índole que
ha tenido que enfrentar la república, por motivo de su incapacidad de honrar los
compromisos económicos que ha adquirido para lograr su independencia y
luego con ocasión de las lesiones que el gobierno vigente ha causado a bienes e
industrias propiedad de extranjeros.

Una parte importante de esos asuntos fue tramitada por la vía del arbitraje
comercial, y, aunque no todos ellos fueron decididos desfavorablemente para
Venezuela, la huella que dejaron esas experiencias fueron negativas. El mal
sabor se agravó con las experiencias sufridas en materia de laudos limítrofes y
la corrupción de los árbitros, como la vivida en el caso del laudo de París
de 3 de octubre de 1899 relacionado a los límites entre Venezuela y
Guyana.

Todo lo anterior se acumula a la recepción constitucional en Venezuela de

la Doctrina de Carlos Calvo desde 1893, hoy todavía presente en el artículo
151 de la Constitución de 1999. Mucha discusión ha generado en Venezuela
dicha disposición, en particular, la consideración acerca de si la misma consagra
la inmunidad absoluta de la jurisdicción venezolana en ciertos contratos de
los entes del Estado venezolano, conocidos como contratos de interés público
o de interés general.

 LO BUENO, LO MALO Y LO FEO DEL ARBITRAJE COMERCIAL:

Intentando desmentir la creencia de que el arbitraje es un procedimiento que siempre

beneficia a las multinacionales y del cual los Estados y la ciudadanía no pueden sacar
ningún beneficio, se plantean 3 casos donde se puede demostrar que, el arbitraje es un
instrumento muy útil si se usa de forma inteligente:

Recientemente, España perdía un arbitraje internacional y se la obligaba a pagar una

multa de 128 millones de euros más intereses; sin embargo, esta disputa venía
originada por una política de recortes del sector de las energías renovables aplicada
por el Gobierno de Mariano Rajoy. De esta forma, a través del procedimiento arbitral se
conseguía poner de relieve la irregularidad de los recortes a un sector fundamental
para el futuro energético y climático de España, lo que dejaba la puerta abierta a la
concesión de nuevas ayudas a las renovables.
En este supuesto, el arbitraje favoreció a la empresa privada por la mala gestión del
Gobierno, haciendo que prime el comercio por sobre la necesidad de los ciudadanos.

 El bueno: Caso del Arbitraje de Phillip Morris contra el Estado Australiano.

En 2011 el Gobierno australiano aprobó una ley que obligaba a introducir

imágenes desagradables de los efectos del tabaquismo en todos los paquetes de
cigarrillos con el objetivo de reducir el consumo de tabaco en el país. Tras perder
en la jurisdicción ordinaria australiana, la multinacional Philip Morris —la mayor
tabacalera mundial, que comercializa marcas como Marlboro o L&M— demandó ante
un tribunal de arbitraje a través de su filial asiática al Gobierno australiano recurriendo a
una cláusula del Tratado de Promoción y Protección Comercial de 1993 entre Hong
Kong y Australia. En este caso, el tribunal falló de forma unánime a favor de Australia al
constatar que la reestructuración de sus empresas en Asia-Pacífico realizada por Philip
Morris en 2005 fue con el único objetivo de poder demandar a Australia si decidiese
implementar la ley mencionada, lo cual, a ojos del tribunal, suponía un abuso de
derecho.

Cuando se recurrió al uso de la cláusula del tratado de promoción y protección

comercial de 1993, en este caso quedo claro que no estaba implícita la cláusula
contractual, sino que virtud de dicho tratado es que se recurrió a la misma. Se
puede ver entonces que no necesariamente por estar sometido a un Arbitraje
Comercial Internacional, donde es un Estado frente a una Empresa Multinacional, se ve
perjudicado el Estado, pues en este caso el arbitraje se encargó de reforzar la política
de un Estado que tiene por objetivo mejorar las condiciones de bienestar de sus
ciudadanos.

 El feo: S. D. Myers contra Canada.

En los años 90, el Gobierno canadiense prohibió la exportación del PCB —policloruro
de bifenilo—, un elemento químico muy dañoso para el medio ambiente que se utiliza
en la industria electrónica para manufacturar productos. Canadá aprobó una ley que
prohibía su exportación para cumplir con la convención de Basilea (tratado
internacional relacionado con la contaminación), que había entrado en vigor unos años
antes y de la que Estados Unidos no era parte. S. D. Myers, una empresa
estadounidense que manejaba este compuesto químico y a la que le resultaba más
rentable exportarla y deshacerse de ella en EE. UU., demandó a Canadá a través del
TLCAN e inició un procedimiento de arbitraje que falló a favor de la empresa.
En ocasiones como esta, el arbitraje, al hacer prevalecer lo estipulado en el
tratado comercial, impidió que el Gobierno Canadiense llevara a cabo políticas
beneficiosas para el medio ambiente, o incluso ratificar acuerdos internacionales.

Es bueno aclarar que, Estados Unidos no pertenece a muchos tratados internacionales,

precisamente por el hecho de que no siempre puede cumplirlos y prefieren no asumir el
compromiso, tal como seria, por ejemplo, el hecho de que no pertenece al Protocolo de
Kioto, que es un protocolo de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el
Cambio Climático (CMNUCC), y un acuerdo internacional que tiene por objetivo reducir
las emisiones de seis gases de efecto invernadero que causan el calentamiento global.
En este caso, pertenecer a este tratado implicaría que EE.UU tendría que disminuir su
capacidad de producción, a lo cual claramente no están dispuestos.

 La primera conclusión a la que se quiso llegar con la lectura de los casos es que,
el origen de la Cláusula Calvo (presente sobre todo en las constituciones
latinoamericanas), tiene parte de su fundamento en reconocer que
efectivamente es común que el arbitraje beneficie sobre todo a empresas
trasnacionales, en virtud de los acuerdos comerciales en los que las
mismas se puedan encontrar inclusas.

Pues sino existiesen esos acuerdos sobre protección de inversiones

extranjeras, sean bilaterales o multilaterales, no habría una base sólida
bajo la que se pueda fomentar que, a fututo, se originen mayor cantidad de
acuerdos de inversión entre los países y las empresas.

Ej: Ninguna empresa extranjera realizaría en Venezuela algún tipo de inversión

sin tener la seguridad de que, ante algún conflicto, su caso no será regulado por
los tribunales de la nación venezolana, sino que se someterá a Arbitraje.

 El malo: Caso de Occidental Corp. contra Ecuador

En este sonado caso, el Gobierno ecuatoriano aprobó un decreto de caducidad que

puso fin a un contrato de participación entre dos empresas petroleras estadounidenses
y PetroEcuador, de titularidad estatal. Para las primeras, esto suponía una violación de
su tratado bilateral de inversión con Ecuador, por lo que solicitaron un arbitraje. Sin
embargo, el decreto había sido expedido porque las empresas estadounidenses habían
incumplido el contrato al no haber solicitado autorización para transferir un 40% de su
participación a una subsidiaria, un hecho que autorizaba al Gobierno ecuatoriano a
poner fin al contrato. El tribunal, aun constatando el incumplimiento, consideró
que el decreto de caducidad era desproporcionado y que existían medidas
menos gravosas para su actividad comercial, ya que en la práctica suponía una
expropiación. El laudo arbitral otorgó a las demandantes una indemnización de 1,8 mil
millones de dólares, reducida en un 25% debido al incumplimiento contractual.

Este caso demuestra que en ocasiones los arbitrajes pueden proveer una mala
resolución de la disputa para el Estado.

 De esta forma, se puede ver que el Arbitraje no busca realmente beneficiar

al Estado o a la Empresa, sino hacer justicia de forma expedita y rápida.

 ANALISIS DEL ARBITRAJE INTERNACIONAL EN VENEZUELA

La Constitución venezolana de 1999 le devolvió el rango constitucional al

arbitraje, rango que había perdido en 1864. Ello ha servido, incluso, para afirmar que
el sistema normativo venezolano reconoce como un derecho fundamental el arbitraje, y
también como una variante del derecho de acceso a la justicia. Así, bien el aparte único
del artículo 258 de la Constitución establece concretamente que la ley promoverá el
arbitraje.

 Conocido previamente el contenido del artículo 151 de la Constitución, el

Artículo 1 de la CRBV señala que: “Venezuela se declara República
Bolivariana, irrevocablemente libre e independiente y fundamenta su patrimonio
moral y sus valores de libertad, igualdad, justicia y paz internacional, en la
doctrina de Simón Bolívar, el Libertador.

Son derechos irrenunciables de la Nación la independencia, la libertad, la

soberanía, la inmunidad, la integridad territorial y la autodeterminación
nacional.”

 Del Art. 1 CRBV se debe destacar la palabra inmunidad, como derecho

irrenunciable de la Nación venezolana, pues si Venezuela no hubiese firmados
muchos de los tratados de inversión que maneja hoy en día, como el haber
sido parte del CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias
Relativas a Inversiones), a pesar de su salida prematura, sobre la nación
estarían recayendo al mismo tiempo absolutamente todos los arbitrajes a los que
se encuentra sometido, lo cual generaría mayores represalias económica que no
se pueden subsanar tan rápidamente.

-Nota: La mayoría de los casos llevados por el CIADI se fundamentan en un

tratado bilateral o multilateral de protección y promoción de inversiones, que, en
nuestro caso, no se ha cumplido o se ha visto violentado.
 a) Admisibilidad del arbitraje (derivado de los acuerdos de protección de
inversiones)

- La aparente contradicción entre los artículos mencionados (art. 151 –

interpretación de los contratos por la Republica/ Clausula Calvo - y el 1 –
autodeterminación - CRBV) y, por tanto, el aparente obstáculo al arbitraje
internacional para los entes del Estado, fue desestimada en sentencia de 11 de
febrero de 2009 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia (Sentencia N° 97, Expediente N° 08-0306, caso F. Toro y otros).

En esta sentencia se dispuso que "de tales normas (artículos 1 y 151 de la

Constitución) deriva una relación armónica que en ningún caso niega la
soberanía o contradice el principio de autodeterminación de la República
Bolivariana de Venezuela".

-Esta sentencia del 11 de febrero de 2009, a su vez, ratificó los criterios expuestos
en la sentencia de la misma Sala Constitucional en fecha 17 de octubre de 2008
(Sentencia N° 1541, Expediente N° 080763, caso Recurso de Interpretación del artículo
258 de la Constitución y del artículo 22 de la Ley de Promoción y Protección de
Inversiones). La cual, por su parte, ratificó y amplió los criterios de la sentencia de la
entonces Corte Suprema de Justicia en Sala Plena-Accidental de 17 de agosto de
1999.

-En dicha sentencia del 17 de agosto de 1999, el máximo tribunal venezolano admite
que Venezuela en el artículo 151 de la Constitución (equivalente al artículo 127 de la
Constitución de 1961) adopta el criterio de la “inmunidad relativa de la jurisdicción”.

A pesar de ello, los entes del Estado venezolano muy comúnmente invocan el
artículo 151 constitucional para rechazar la posibilidad de un arbitraje
internacional.

-Por su parte, la sentencia del 17 de octubre de 2008, al admitir el arbitraje

internacional con entes del Estado venezolano hizo importantes consideraciones:

1. La Sala Constitucional consideró que el arbitraje internacional es un

instrumento que promueve la inversión extranjera. De lo cual queda
evidencia, pues de no ser así, ningún tipo de industria hubiese invertido
originalmente en la nación.

E igualmente la Sala afirmó que: "dentro de esas condiciones generales que

fomentan y permiten la inversión extranjera, resulta una práctica común y
deseada por la mayoría de los inversionistas, la necesidad de someter las
posibles diferencias derivadas del desarrollo de las correspondientes actividades
económicas de la relación, a una jurisdicción que, a juicio de las partes
 interesadas, no tienda a favorecer los intereses internos de alguno de los Estado
o de particulares envueltos en la controversia" .

2. No obstante, esa favorable consideración, de inmediato la Sala quiso dejar

claro que no dejaba de mirar con reserva a la institución arbitral.

Por ello dijo: "No escapa tampoco al análisis de esta Sala, que el
desplazamiento de la jurisdicción de los tribunales estatales hacia los arbitrales,
en muchas ocasiones se produce debido a que la resolución de conflictos la
realizarán árbitros que, en considerables casos, se encuentran vinculados y
tienden a favorecer los intereses de empresas trasnacionales, convirtiéndose en
un instrumento adicional de dominación y control de las economías nacionales.”

-Luego, la Sala Constitucional pasó a fijar el mecanismo para determinar el

alcance y contenido del artículo 151 de la Constitución de 1999.

Señaló que dicha determinación debe efectuarse: "bajo las circunstancias fácticas del
comercio internacional, en el cual convergen los intereses opuestos, tanto de los
Estados, en desarrollar proyectos o generar situaciones económicas favorables
que garanticen la realización de sus fines (ej: bien sea mediante la construcción de
obras de interés general o con la adopción de políticas que promuevan la inversión
productiva); como de los inversionistas, en la de participar en negocios o actividades
económicas que les generen la mayor cantidad de beneficios económicos".

-Para ello se impone "un enfoque práctico de las situaciones", que afirme " la necesidad
de permitir en nuestro ordenamiento jurídico constitucional, que en contratos de interés
general, el Estado tenga la posibilidad de someter los conflictos que se produzcan con
ocasión de los mismos a la jurisdicción arbitral y así viabilizar las relaciones
económicas internacionales necesarias para el desarrollo del país".

-Es en base a tales criterios que se debe entender la frase del artículo 151
constitucional "(. ..) si no fuera improcedente de acuerdo con la naturaleza de los
mismos (.. .)".

Tal expresión "no debe entenderse como relativa a una distinción entre contratos de
derecho público o privado". En consecuencia, el arbitraje será admisible si ello "permite
la posibilidad efectiva de desarrollar una determinada actividad económica o negocio,
que versan o inciden en materias de interés público".

-Basado en lo anterior, la Sala Constitucional concluyó que en el marco de la

Constitución de 1999 "y desde una perspectiva relativa a la determinación de la
jurisdicción, resulta imposible sostener una teoría de la inmunidad absoluta (como
lo plantea el art. 1 CRBV) o afirmar en términos generales la inconstitucionalidad de
las cláusulas arbitrales en contratos de interés general. Por el contrario, para
determinar la validez y extensión de las respectivas cláusulas arbitrales, se deberá
atender al régimen jurídico particular correspondiente".

-Admitida la posibilidad del arbitraje internacional por las sentencias de la Sala

Constitucional, resulta responsabilidad del Estado "determinar el alcance, oportunidad
y conveniencia, para someter determinados 'negocios' a un sistema de arbitraje, u otro
medio alternativo de resolución de conflictos".

 De esta manera, si el Estado inversionista decidiese someter la controversia a

otro mecanismo, porque considera que los tribunales ordinarios de la nación son
más honestos que los árbitros de cualquier Centro Arbitral, es una posibilidad
que es valida.

-Solventada esta primera dificultad, de decidir si procede la cláusula arbitral en

función del art. 151 CRBV, en la cual se afirma que el recurso al arbitraje
internacional es una cuestión que el mismo Estado y sus entes decide, bien por
razones de conveniencia o por ser la alternativa más aceptable.

Ahora, es necesario determinar como se manifiesta el consentimiento de parte

del Estado, al arbitraje internacional.

b) Manifestación del consentimiento de someterse a arbitraje (con excepción

a la cláusula calvo del art. 151 CRBV)

-El consentimiento de los interesados es la piedra angular del arbitraje.

-Para tales fines recurriremos a la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala
Constitucional de 17 de octubre de 2008, antes citada.

- El Tribunal acepta que esa manifestación de voluntad se puede expresar de tres

diversas formas, a saber: (i) mediante una cláusula arbitral, quedando expresamente
convenido en el contrato celebrado entre las partes, cuál será su alcance y en que
situaciones aplicará; (íí) mediante un tratado bilateral o multilateral relativo a la
promoción y protección recíproca de inversiones, pues se supone que, si un
Estado suscribe y ratifica un tratado por medio del cual se compromete a garantizar la
protección de la inversión extranjera, está dando su consentimiento a que cualquier
conflicto se resuelva de forma imparcial por medio de arbitraje; y (iii) mediante una ley
nacional, es decir, excluirse del amparo de la Cláusula Calvo y someterse al arbitraje
comercial.

-Cuando Venezuela formaba parte del CIADI, la misma debía someterse al

cumplimiento del artículo 25, el cual obligaba a los Estados a someterse al arbitraje,
mas allá de que existiera o no en el contrato una clausula expresa que los dispusiera.
 Art. 25 del Tratado CIADI:

La jurisdicción del Centro se extenderá a las diferencias

de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión entre un Estado
Contratante y el nacional de otro Estado Contratante, y que las partes hayan
consentido por escrito en someter al Centro. El consentimiento dado por las partes no
podrá ser unilateralmente retirado"

-Debe entenderse que, la ratificación o adhesión por cualquier Estado del Tratado
CIADI no determina por si sólo consentimiento al arbitraje de determinada controversia.
Dicha ratificación o adhesión no se considera una oferta unilateral por parte de los
Estados de someterse al arbitraje CIADI. Se requiere su consentimiento por
separado.

Ese consentimiento puede manifestarse en alguna de las tres formas antes

mencionadas.

-i) Para el caso de que el consentimiento se manifieste mediante contrato

o cláusula arbitral:

El consentimiento del Estado debe ser expreso, por escrito, inequívoco y

particular "ya que no puede referirse en términos generales a cualquier relación
jurídica - sino a una determinada-, la cual una vez delimitada, puede establecerse en
términos amplios o restringidos, siendo necesario que la misma sea expresa e
incuestionable."

Según el texto de esta norma, la relacion jurídica puede ser o no contractual y no se

exige que el consentimiento de las partes interesadas se exprese en un solo y mismo
documento. Los efectos de la cláusula arbitral se limitan a los contratantes.

De esta forma, en este caso, hay necesidad de un acuerdo previo o una

manifestación de voluntad por escrito de las partes, para poder someterse a la
jurisdicción arbitral".

-ii) En el supuesto de consentimiento manifestado vía tratado bilateral o

Multilateral:

Adquiere especial interés el arbitraje establecido en los llamados tratados de

promoción y protección de inversiones ("BITs"). El Tribunal acepta que el
consentimiento al arbitraje, puede manifestarse por vía de ratificación de los BITs, y
que en todo caso el examen del consentimiento se debe hacer caso por caso.
Existiendo una amplía gama de BITs y otros tratados, es posible que las partes (el
particular y el Estado) busquen el foro de su conveniencia (iforum shopping). Se admite
esta conducta por lícita, en la medida en que no se configure "un verdadero fraude",
como, por ejemplo, las conductas de las partes asumidas una vez surgida la
controversia o disputa, debiendo en este caso aplicarse el criterio de racionalidad,
"cuyo contenido se materializa en que el potencial demandado no termine sujeto a
un foro al cual no tenía una expectativa razonable de sometimiento".

● El término forum shopping es un término informal en inglés, usado en el ámbito

del derecho internacional privado. Se trata de la posibilidad que se ofrece a un
demandante (y más excepcionalmente al demandado), teniendo en cuenta la
diversidad de reglas y competencias internacionales, de acogerse a la
jurisdicción o tribunales de países que puedan emitir una sentencia más
favorable a sus intereses.

Básicamente consiste en que los litigantes, llevan su litigio ante una jurisdicción
extranjera, que los favorezca mas.

-iii) El tercer supuesto, valga recordar, el consentimiento vía ley nacional:

El Tribunal reconoce la posibilidad de consentimiento al arbitraje vía ley nacional,

…y señaló que tratándose de una disposición de Derecho interno resultaba
indispensable tomar en cuenta los estándares nacionales e internacionales
correspondientes.

El Tribunal nuevamente afirma que el consentimiento del Estado debe ser

inequívoco y expreso, lo que "presupone asimismo que el consentimiento deba
ser informado,... , para que en cada caso la actuación del estado responda a sus fines
en función del ejercicio de la soberanía." El consentimiento informado es un
consentimiento libre, y "debe responder a las condiciones particulares de cada
materia y cada negociación en particular".

El Tribunal de seguidas admite que los Estados puedan mediante ley nacional dar
consentimiento al arbitraje internacional, pero ello debe hacerse mediante "previsiones
legislativas inequívocas", aunque también señala que ese consentimiento puede darse
mediante "previsiones que debido a su falta de claridad deben interpretarse".

En su ejercicio de Derecho Comparado el Tribunal afirma que "la tendencia

internacional es establecer disposiciones claras en torno a la voluntad de los Estados
de someterse de forma unilateral a la jurisdicción arbitral".

c) Ejecución de los laudos (en los casos que involucra a los entes del estado
venezolano)
- Habiendo ya reconocido la admisibilidad constitucional del arbitraje internacional con
entes del Estado venezolano y de haber examinado las formas de manifestación del
consentimiento de dichos entes al compromiso arbitral, pasamos a examinar el último
punto de nuestra encuesta, la cuestión de la ejecución de laudos contra entes del
Estado venezolano, es decir el tercer nivel de dificultad que enfrenta el arbitraje
internacional con entes del Estado venezolano.

Ejemplo: Si se da el caso de que se establece un acuerdo entre Friosa y el Estado, y el

consentimiento de someter sus conflictos a arbitraje se otorgó mediante “un tratado
bilateral o multilateral relativo a la promoción y protección recíproca de inversiones”, y
generado el laudo, se obtiene una decisión a favor de Friosa, ¿cómo hace ejecutar ese
laudo?

- En este sentido es importante traer a colación lo expresado en la sentencia de la Sala

Constitucional de 17 de octubre de 2008, antes ya mencionada. Según el cual los
laudos extranjeros (incluyendo los laudos CIADI y de otra naturaleza) no serían
ejecutables en Venezuela si violentan el orden público constitucional nacional.

- Para la Sala Constitucional: "…en principio, la ejecución de los fallos de los

Tribunales Supranacionales o Internacionales no pueden menoscabar la
soberanía del país, ni los derechos fundamentales de la República." Luego,
también señala: "Las decisiones pueden resultar obligatorias respecto a lo decidido,
creando responsabilidad internacional por el incumplimiento, pero nunca en menoscabo
de los derechos fundamentales constitucionales…”

-Concretamente, en el caso de los tribunales arbitrales internacionales, la Sala

Constitucional dejó claro que "No se trata de organismos que están por encima de los
Estados Soberanos, sino que están a su mismo nivel, ya que a pesar que las
sentencias, laudos, etc ., se pueden ejecutar en el territorio de los Estados signatarios,
ello se hace por medio de los tribunales de ese Estado…”

- Más específicamente, la Sala planteó que "los laudos arbitrales de los

Tribunales de Arbitraje dependientes del Centro Internacional de Arreglo de
Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), instaurados por el Convenio
inmediatamente citado, producen esta clase de decisiones, pero al ellos ejecutarse
dentro del territorio nacional conforme a las normas de ejecución en vigor en el país
condenado, la ejecución no puede colidir con las normas constitucionales de dicho
país…”

- Continuó diciendo la Sala "A juicio de esta Sala, los Tribunales de Arbitraje
dependientes del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones producen laudos arbitrales, ejecutables dentro del territorio de los
Estados Contratantes, equiparándose los mismos a una sentencia dictada por un
tribunal del Estado suscritor.
Conforme al numeral 3 del artículo 54 del citado Convenio "El laudo se ejecutará de
acuerdo con las normas que, sobre ejecución de sentencias, estuvieren en vigor en los
territorios en que dicha ejecución se pretenda".”

“… Por lo que, a juicio de esta Sala, un fallo violatorio de la Constitución de la

República Bolivariana de Venezuela, se haría inejecutable en el país."

- Dicha precisión se hace a sabiendas de que "ello podría dar lugar a una reclamación
internacional contra el Estado…”

- De tal manera, para la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia

venezolano: "Mientras existan estados soberanos, sujetos a Constituciones que
les crean el marco jurídico…, las sentencias de la justicia supranacional o
transnacional, para ser ejecutadas dentro del Estado, tendrán que adaptarse a su
Constitución. Pretender en el país lo contrario sería que Venezuela renunciara a la
soberanía".

- En resumen, para la Sala Constitucional "la única ventaja que tienen las decisiones
de estos órganos internacionales que resuelven litigios, donde está involucrado
un Estado, es que para la ejecución del fallo en el territorio de ese Estado no se
requiere un proceso de exequátur previo, convirtiéndose el juez ejecutor en el
controlante de la constitucionalidad".

- Sin embargo, Lo anterior implica ciertas consecuencias, pues podría conducir, en

el caso de los laudos CIADI, al desconocimiento de obligaciones asumidas por
Venezuela en tratados internacionales.

Basta con citar los artículos 53 y 54 del Tratado CIADI, los cuales señalan, por un lado,
el carácter obligatorio del laudo y la obligación de hacerlo ejecutar, dentro del territorio
nacional de cada Estado parte, las obligaciones pecuniarias impuestas por el laudo
como si tratara de una sentencia firme dictada por un tribunal venezolano y según las
normas sobre ejecución de sentencias vigentes en Venezuela.

Además, en esos articulas se fija el compromiso de acatarlos y de cumplirlos en

sus propios términos.

-También se debe tomar en cuenta que, la ejecución de laudos arbitrales extranjeros

contra entes del Estado venezolano, tropieza con las peculiaridades normativas
venezolanas en materia de privilegios y prerrogativas procesales del Estado
venezolano y sus entes.

De tal forma. los privilegios y prerrogativas establecidos en el Derecho

venezolano,
limitarían el derecho de la parte vencedora a ejecutar el laudo según sus propios
términos, al imponer procedimientos e inconvenientes que dejan el cumplimiento
forzoso del laudo a la discreción del Estado venezolano, pudiendo llegar a
constituir
incumplimientos de los tratados bilaterales o multilaterales vigentes para
Venezuela en la materia.

- De tal forma el tercer nivel de dificultad que enfrenta el arbitraje internacional con
entes del Estado venezolano no sería aún superado, y así no se cumpliría la premisa
que fijó la Sala Constitucional venezolana en su sentencia de 17 de octubre de 2008, al
decir que:

"La República, en ejercicio de su soberanía, puede determinar de forma particular los

términos y condiciones con base a los cuales se someterán (las controversias) a la
jurisdicción arbitral internacional, toda vez que bajo los principios de buena fe y pacta
sunt servanda, un Estado debe ser lo suficientemente soberano para honrar su
promesa de someterse a arbitraje internacional".

Promesa que abarca no sólo el trámite procedimental del arbitraje, sino la

ejecución material de lo decidido en el laudo de mérito.

 CONSIDERACIONES FINALES:

Para finalizar, como ejemplo de los beneficios del arbitraje, planteamos el caso de
China. La misma comienza a ser uno de los países con mayor influencia económica y
tecnológica, a pesar de su sistema político comunista, pues en el mismo se
implementó un sistema capitalista para lo exclusivo de la economía, e
implemento un sistema de protección para las inversiones extranjeras. De manera
que estableció ciertos incentivos para atraer la inversión extranjera, por ejemplo,
exonerar del pago de impuestos a cualquier industria que invirtiera en su territorio, o
inclusive que cualquier controversia que surgiera relativa a la relación comercial, se
regularía por medio de arbitraje, etc.

Venezuela tiene la posibilidad de hacer lo mismo para resurgir, teniendo en cuenta que,
de hacerlo, deberá reconocer y cumplir todas las sentencias arbitrales a las que está
sometido, de manera que adquiera nuevamente parte de la credibilidad internacional
que ha perdido.