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DIRITTO AMMINISTRATIVO

1- La PATOLOGIA dell’Atto
amministrativo = VIZI dell’atto

Docente: dr.ssa Francesca Salvatore


Lo studio della patologia dell’atto giuridico ha per oggetto:
1. L’individuazione delle difformità dell’atto rispetto al
paradigma normativo
2. Gli effetti di tali difformità
3. I rimedi previsti per il ripristino
CATEGORIE PATOLOGICHE

1. INVALIDITA’
2. IRREGOLARITA’
3. INOPPORTUNITA’
4. INESISTENZA
5. IMPERFESIONE-INEFFICACIA-INESEGUIBILITA’
6. ILLICEITA’
Sussiste quando alla difformità dell’ atto dal paradigma legale
corrisponde la lesione dell’ interesseconcreto
che la norma intende tutelare

Comprende gli stati patologici della


 Nullità
 Annullabilità
Irregolarità

Riguarda quelle violazioni meramente formali inidonee a


viziare l’atto amministrativo
(esse sono suscettibili di rettifica).
Inesistenza

INQUALIFICAZIONE
Cioè impossibilità di ricondurre la fattispecie concreta
Nello schema astratto definito dalla norma

Inesistente: giuridicamente irrilevante


Imperfezione —inefficacia -
ineseguibilità

Riguardano un atto conforme allo schema legale


ma inidoneo a produrre effetti,
PERCHÉ
1. non è concluso il procedimento di formazione
2. mancano dei requisiti cui la Iegge subordina I’ efficacia
3. È sopravvenuto un fatto ostativo alla sua efficacia
Inopportunità

Concerne i vizi di merito, che attengono:

1. al contenuto del provvedimento


2. alla rispondenza dell’ atto al principio di buona
amministrazione
ATTIENE ALL’ATTIVITÀ
E NON ALL’ ATTO

È predicato di un comportamento lesivo


Di una situazione giuridica soggettiva protetta

Diverso dall’ invalidità che è predicato dell’ atto difforme


NULLITA’ ANNULLABILITA’
qualora l'atto manchi requisiti qualora sussista
essenziali, ovvero qualora l'atto
incompetenza relativa,
contrasti con precedente giudicato
o lo eluda, o se l'atto sia stato violazione di Iegge, nei casi
adottato in difetto di attribuzione non determinanti la nullità o
del potere o negli altri casi previsti eccesso di potere - art. 21
dalla legge - art 21 septies L. n. octies L. n. 241 del 1990
241 del1990
NULLITA’
ANNULLABILITA’
Rimedio tipico
Rimedio generale
Solo nei casi previsti
NULLITA’
ANNULLABILITA’
Rimedio tipico
Rimedio generale
Solo nei casi previsti
La nullità e l'annullabilità dell'atto amministrativo individuano due stati
patologici profondamente diversi, sia sotto il profilo delle cause, sia sotto
quello delle relativa disciplina giuridica e, in particolare, di quella degli
effetti.
NULLITA’ ANNULLABILITA’
è immediatamente efficace e
L'atto amministrativo nullo, infatti, è può essere caducato solo a
insuscettibile di produrre effetti, non seguito di tempestiva
è esecutorio e, in caso d'esecuzione impugnativa giudiziale, è
dello stesso da parte della PA, il
suscettibile di convalida o di
privato è ammesso a resistere, non è
annullamento d’ufficio, così
inoppugnabile decorso il termine di
sessanta giorni dalla sua adozione, come delle altre forme di
non può essere sanato o convalidato sanatoria con effetto
potendo esclusivamente essere conservativo (ratifica,
convertito in un atto valido. sanatoria, conversione,
proroga, rinnovazione).
Categoria introdotta normativamente
Per I’ atto amministrativo
Solo con la L.15/2005

Le sole ipotesi di nullità dell'atto amministrativo, prima della L. n. 15/2005,


erano di creazione giurisprudenziale e la stessa categoria della nullità era
oggetto di ampio dibattito.
Tesi 1: che riteneva applicabili le categorie della nullità civilistica al
diritto amministrativo e che aveva, pertanto, enucleato le categorie
della

1. nullità virtuale (per contrasto dell'atto con norme IMPERATIVE


dell'ordinamento regolanti l’azione amministrativa)

2. nullità strutturale (per carenza di taluno dei requisiti strutturali


dell’atto amministrativo)

3. nullità testuale (per espressa previsione di legge)


Tesi 2: escludeva, nell'ambito del diritto amministrativo, la stessa
configurabilità della categoria della nullità.

1. Con riferimento alla nullità virtuale, infatti, si osservava come, nell'ambito del diritto
amministrativo, di regola, la contrarietà dell’azione amministrativa a norme
imperative, dà luogo ad annullabilità per violazione di legge
2. con riferimento alla nullità strutturale, si osservava come il diritto amministrativo non
contemplasse una norma, come quella di cui all'art. 1325 cc, che enucleasse i requisiti
strutturali del provvedimento amministrativo

Secondo tale tesi, dunque, la nullità dell'atto amministrativo non sussisteva come
autonoma categoria del diritto amministrativo occorrendo esclusivamente
distinguere tra atti annullabili e atti amministrativi inesistenti.
Nullità

Con l'art. 21 septies della L. n. 241/1990,


introdotto dalla citata L. n. 15/2005,
la categoria della nullità è stata positivizzata e sono state
tipizzate le fattispecie di nullità dell'atto
amministrativo che debbono, dunque,
considerarsi un numero chiuso.
L'atto amministrativo è nullo qualora

1. difetti di alcuno dei suoi elementi essenziali (nullità strutturale)


2. sia stato adottato da organo privo dell'attribuzione del potere
necessario alla sua adozione (carenza di potere oppure
incompetenza assoluta)
3. l'atto stesso abbia violato o eluso un giudicato
4. negli altri casi espressamente previsti dalla Legge (c.d. nullità
testuale).
DIFETTO DEGLI ELEMENTI ESSENZIALI
non sono automaticamente trasponibili le categorie civilistiche

La dottrina si riferisce, anche sulla scorta dell'elaborazione giurisprudenziale:

1. all’autore dell'atto (ove l’atto sia stato adottato in situazione di usurpazione di poteri)

2. all’oggetto dell'atto (ove risulti impossibile, indeterminato o illecito),

3. volontà dell'atto (ove l'atto sia stato adottato in situazione di violenza fisica),

4. al destinatario e alla forma essenziale dell'atto (ove siano mancanti).

5. Alla forma se richiesta a pena di nullità

6. Alla causa: assenza di fine pubblico


DIFETTO ASSOLUTO DI ATTRIBUZIONE
Comprende:

1. La carenza di potere in astratto: I’ atto è stato adottato in assenza di


una norma attributiva di potere
2. Incompetenza assoluta: I’ atto viene adottato nell’ esercizio di un
potere attribuito ad un plesso amministrativo diverso
DIFETTO ASSOLUTO DI ATTRIBUZIONE
Con riferimento al provvedimento adottato in carenza di potere, si discute sul
suo ambito applicativo; in particolare, si dibatte se

 la norma abbia inteso ricomprendere solo le ipotesi di incompetenza assoluta e di


difetto di attribuzione (fattispecie quest'ultima che, secondo altra parte della dottrina,
andrebbe più propriamente inquadrata nella categoria deII'inesistenza) ovvero
 abbia inteso riferirsi anche alla categoria, elaborata dalla Suprema Corte diCassazione,
della carenza di potere in concreto che si configura allorché la norma attributiva di
potere esista e, tuttavia, l’esercizio del potere abbia ecceduto i limiti individuati
normativamente (ad esempio il termine fissato per l'adozione del decreto di esproprio a
seguito della dichiarazione di pubblica utilità).
VIOLAZIONE DI GIUDICATO

È necessario che la PA eserciti nuovamente la stessa potestà pubblica già


illegittimamente esercitata in contrasto con il contenuto precettivo del
giudicato amministrativo o cerchi di realizzare il medesimo risultato con
un’azione connotata da uno sviamento di potere
VIOLAZIONE DI GIUDICATO

Art 114 co 4 lett b codice processo amministrativo: prevede che il giudice, in


caso di accoglimento del ricorso per I’ ottemperanza, dichiari nulli gli atti
eventualmente adottati in violazione o elusione del giudicato
VIOLAZIONE DI GIUDICATO

Art 133 co 1 lett a n.5 codice processo amministrativo:

Attribuisce alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie


relative ai provvedimenti contrastanti con il giudicato
NULLITÀ TESTUALI
Casi di nullità espressamente previsti dalla Legge

Esempi:
- In materia di Lavoro alle dipendenze della PA
- Statuto dei contribuenti
- Accordi fra PA e privati art 11 L.241/90
L’azione di nullità:

1. Opera di diritto
2. Può essere presentata da qualunque interessati
3. Può essere rilevata anche d’ ufficio dal giudice
4. No convalida
5. Declaratoria produce effetti e tunc
Azione di Nullità
Art. 31 Codice processo amministrativo

Azione avverso il silenzio e declaratoria di nullità

Comma 4. La domanda volta all'accertamento delle nullità previste dalla Legge


si propone entro il termine di decadenza di centottanta giorni.

La nullità dell'atto può


 sempre essere opposta dalla parte resistente o
 essere rilevata d'ufficio dal giudice.
INVALIDITÀ DERIVATA

PRINCIPIO DI DERIVAZIONE

In forza del quale sul provvedimento amministrativo finale


Si riverberano tutti i vizi verificatesi nel corso del procedimento
INVALIDITÀ DERIVATA

Si distingue tra

 Un’invalidità diretta che colpisce l'atto in sé


 Un’invaIidità derivata per la quale all'atto si propagano gli
effetti invalidanti e vizianti di precedenti atti amministrativi
autonomi (atti presupposti) o relativi al medesimo
procedimento esitato nel provvedimento viziato (atti
endoprocedimentali).
INVALIDITÀ DERIVATA

1. in caso di invalidità derivata dall'invalidità di atti


endoprocedimentali, di regola, non vi è interesse ed onere
ad impugnare autonomamente l'atto endoprocedimentale
essendo sufficiente l’impugnativa del provvedimento finale,
2. per gli atti presupposti sussiste onere d’autonoma
impugnativa con quali effetti?
INVALIDITÀ DERIVATA

1. L'effetto caducante che si realizza automaticamente a seguito


dell’annullamento di un diverso atto amministrativo con il quale l'atto
caducato risulta vincolato da un legame di stretta interdipendenza (in tal
caso, non è necessario procedere ad autonoma impugnativa dell'atto
caducato nel termine decadenziale)

1. L'effetto viziante che si realizza quando, tra due atti amministrativi, sussiste
un legame meno saldo tra l'atto presupposto e l’atto successivo per il quale è
necessario procedere ad autonoma impugnativa per ottenere l'annullamento
dell'atto successivo a seguito dell'annullamento, o del venir meno (a seguito,
per esempio, di un atto di ritiro) dell'atto
INVALIDITÀ SOPRAVVENUTA

Indica il fenomeno per cui un atto valido al momento della sua adozione Non
risulta più conforme all’ ordinamento

- Per il principio tempus regit actum, gli atti eseguiti sotto la legge precedente
sono validi
- Ma i loro effetti saranno disciplinati dalla normativa intervenuta
INCOMPATIBILITÀ DEL PROVVEDIMENTO
CON IL DIRITTO DELL’UE

Si può manifestare come:

1. ILLEGGITIMITÀ COMUNITARIA DIRETTA: evoca il modello del vizio di


violazione di legge, perché la stessa norma internazionale è legge, ossia
parametro di legittimitàdell’atto - il giudica amministrativo annullerà l’atto
per violazione di legge

2. ILLEGGITTIMITÀ COMUNITARIA INDIRETTA: l’atto è stato emanato nel


rispetto della normativa nazionale, ed essa violava il diritto comunitario. La
soluzione è diversificata
INCOMPATIBILITÀ DEL PROVVEDIMENTO CON IL
DIRITTO DELL’U.E.

ILLEGGITTIMITA’ COMUNITARIA INDIRETTA:

• Se la norma nazionale contrastante si limita a disciplinare l’uso del


potere amministrativo, il provvedimento sarà annullabile
• Se la norma nazionale contrastante costituisce la fonte del potere
amministrativo, l’atto dovrà ritenersi nullo per carenza di potere

IN OGNI CASO IL GIUDICE AMMINISTRATIVO POTRÀ DISAPPLICARE LA NORMA


STATALE CONTRASTANTE SU CUI SI FONDA L’ATTO IMPUGNATO.
VIZI DI MERITO – INOPPORTUNITA’

Il merito è l’insieme delle soluzioni compatibili con il canone della


congruità e logicità e legalità.

Il vizio di merito indica la difformità dell’esercizio della


discrezionalità amministrativa dai principi di buona
amministrazione.
VIZI DI MERITO – INOPPORTUNITA’

È necessario garantire la sfera riservata all’azione discrezionale


della PA, pertanto l’inopportunità di regola è irrilevante, dato che
la legge si limita ad imporre che la scelta discrezionale non sia
viziata dall'ECCESSO DI POTERE.

Sotto la soglia deIl’eccesso di potere


IL MERITO (L’OPPORTUNITA’) NON È SINDACABILE
VIZI DI MERITO – INOPPORTUNITA’

Tuttavia, in particolari materie previste dalle Legge che vengono


definite come

IPOTESI DI GIURISDIZIONE DI MERITO È PREVISTO UN SINDACATO


GIURISDIZIONALE ANCHE SUL MERITO
VIZI DI MERITO —INOPPORTUNITA’

La giurisdizione di merito permette al giudice amministrativo di effettuare una


valutazione suII’opportunità o la convenienza dell’atto amministrativo in
relazione all’interesse pubblico che deve essere perseguito, attribuendogli
ampi poteri di cognizione, di istruzione e di decisione, fino all’eventuale
annullamento,riforma o sostituzione dell’atto.

Tale forma di giurisdizione ha, però, carattere eccezionale, in quanto può


essere esercitata solo nei casi tassativamente previsti dalla Iegge (art. 134
c.p.a.)
VIZI DI MERITO – INOPPORTUNITA’

Nei casi di:


- GIUDIZIO DI OTTEMPERANZA: controversie aventi ad oggetto
l’attuazione, da parte dell’amministrazione, delle pronunce
giurisdizionali esecutive o del giudicato

- GIURISDIZIONE DI MERITO: con riferimento agli atti e alle


operazioni in ambito elettorale, alle sanzioni pecuniarie la cui
contestazione è devoluta alla giurisdizione amministrativa,
comprese quelle delle Autorità Amministrative Indipendenti e ad altre
ipotesi di modesta applicazione pratica.
ANNULLABILITA’

Qualora sussista incompetenza relativa, violazione di Legge, nei


casi non determinanti la nullità o eccesso di potere

art. 21 octies L. n. 241 del 1990


ANNULLABILITA’ - INCOMPETENZA

Il vizio deII’incompetenza si verifica quando l'organo che adotta l'atto


non è quello competente per grado, materia (valore) o per territorio;
secondo parte della dottrine e giurisprudenza rientrerebbe nel vizio
deII’incompetenza anche l'irregolare composizione dell'organo
collegiale.
ANNULLABILITA’ - INCOMPETENZA

Se l'atto viene adottato da autorità appartenente ad altro ordine di poteri o ad altro


settore della PA, si verifica la fattispecie deII'incompetenza assoluta (e/o di difetto
d'attribuzioni) che determina, ai sensi dell'art. 21 septies della L. n. 241 del 1990, la nullità
dell'atto amministrativo.

Non sia avrà incompetenza relativa ma inesistenza (o nullità assoluta) in caso di adozione
di un provvedimento da parte di soggetto privo di competenze amministrative (c.d.
acompetenza). Secondo la più recente dottrina e giurisprudenza, peraltro, si avrebbe
incompetenza relativa e non assoluta allorché l’atto sia adottato da un organo appai1enente
a diverso plesso amministrativo ma che abbia competenza nella materia costituente
l’oggetto del provvedimento adottato.
ECCESSODI POTERE
L'eccesso di potere si realizza in tutti quei casi in cui vi sia uno
sviamento del potere nel senso che, nella tipica fattispecie
procedimentale, si accerta il mancato perseguimento del fine cui
l'esercizio del potere stesso deve tendere, sulla base di una serie di
indici sintomatici.

In tale prospettiva il vizio deII’eccesso di potere viene, dalla più recente


dottrina e giurisprudenza, individuato come vizio della funzione.

L'eccesso di potere è configurabile solo con riferimento agli atti


discrezionali in quanto solo con riferimento ad essi si può profilare uno
sviamento del potere che non si concretizzi in una violazione di Legge.
ECCESSO DI POTERE

Sono, dunque, figure sintomatiche deII’eccesso di potere:

 il travisamento dei fatti, che si realizza allorquando la PA ponga a


base del provvedimentofatti inesistenti o abbia dato ai fatti un
significato erroneo;
 l'illogicità o la contraddittorietà della motivazione allorché il dispositivo
o il preambolo contrasti con la motivazione o quando la motivazione
risulti intrinsecamente illogica o contraddittoria;
 il difetto o l’inssuficienza dell'istruttoria allorché questa si riveli
carente sotto il profilo dell’acquisizione degli interessi pertinenti alla
vicenda procedimentale ed al provvedimento finale;
ECCESSO DI POTERE

Sono, dunque, figure sintomatiche deII’eccesso di potere:

 la contraddittorietà tra più atti endoprocedimentali o tra diversi


provvedimenti della PA;
 inosservanza di circolari (e di altri atti interni), allorché la PA, discostandosi
nel caso concreto dalla norma di condotta generale individuata nella
circolare violata, dà vita ad una contraddittorietà di comportamenti;
 la disparità di trattamento, allorché casi analoghi ricevano diverso
trattamento;
 l'ingiustizia manifesta;
 la mancanza di idonei parametri di riferimento che si realizza allorché la PA
incida su posizioni giuridiche del privato in assenza di adeguati parametri di
riferimento che rendano giustificato il sacrificio del privato.
VIOLAZIONE DI LEGGE

La violazione di legge costituisce l’ultimo dei vizi di legittimità dell'atto


amministrativo tra quelli indicati dal più volte richiamato art. 26 del R.D. n.
1054/1924 ed oggi dall'art. 21 octies della L. n. 241 del 1990.

La violazione di Legge costituisce un vizio residuale nel senso sia


l'incompetenza che l'eccesso di potere costituiscono delle specie del più ampio
genere della violazione di Legge.
VIOLAZIONE DI LEGGE

La violazione d Legge indica il contrasto tra l'atto e l'ordinamento giuridico


e può estrinsecarsi in:
 un vizio della forma,
 un vizio della motivazione,
 un vizio del procedimento
 un vizio della composizione dei collegi,
 un vizio del contenuto,
 oppure può originare dalla violazione dei principi di efficacia, trasparenza
e pubblicità dell'azione amministrativa di cui all'art. 1 della L. n. 241/1990
o dei principi del giusto procedimento e della leale cooperazione di cui
alla medesima Legge.
VIOLAZIONE DI LEGGE

La violazione di Legge, per concretare un’ipotesi d’annuIIabiIità dell’atto


amministrativo deve essere di tipo diverso rispetto alle ipotesi individuate
nell'art. 21 septies della L. n. 241 del 1990 (violazione o elusione di giudicato,
difetto dei requisiti strutturali del provvedimento, difetto d'attribuzione) che
determinano la nullità dell'atto.

Per converso, ove non ricomprese nell'ambito dell'art. 21 septies, tutte le


violazioni di Legge possono solo determinare l’annullabilità dell'atto
amministrativo, ove il provvedimento sia impugnato nel termine
decadenziale di sessanta giorni.
VIOLAZIONE DI LEGGE

Comunque, a mente dell'art. 21 octies secondo comma, non tutte


le violazioni di Legge possono dar vita aII’annuIIabiIità dell'atto
amministrativo. In particolare, costituiscono vizi non invalidanti
quelli che riguardano la forma ed il procedimento relativi ad atti
amministrativi vincolati ove il GA accerti che il contenuto
dispositivo di tali atti non avrebbe potuto essere diverso.
VIOLAZIONE DI LEGGE

I vizi d'incompetenza, deII’eccesso di potere e della violazione di


Legge, come sottolineato, non privano, di per sé, l'atto della sua
efficacia

è necessario, a tal fine, che l'atto venga annullato dalla PA che Io ha


adottato ovvero a seguito di tempestivo ricorso giudiziale (DIVERSI
SONO I CASI DI ANNULLAMENTO D’UFFICIO)