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11.

LA NACIONALIDAD
11.1. Conceptos
Numerosos conceptos se han dado sobre lo que es la nacionalidad, mencionemos
algunos: “un vínculo específico que une a una persona determinada con un Estado
particular, fija su permanencia a dicho Estado, le da derechos a reclamar la
protección del mismo y la somete a las obligaciones impuestas por sus leyes”;
“vínculo jurídico en virtud del cual una persona es miembro de la comunidad política
que un Estado constituye, según el Derecho interno y el Derecho internacional”; las
anteriores descripciones son propuestas por la Dra. María Eugenia Itzigshn de
Fischman en su artículo “Nacionalidad” de la Enciclopedia Jurídica OMEBA. “Lazo
jurídico que une a los individuos con el Estado y que los hace sujetos del mismo”.
“Vínculo que une un individuo a un Estado, a un grupo social autónomo, organizado
e independiente; vínculo que lo obliga a someterse a las leyes que dicten las
autoridades encargadas de cumplirlas”. “Vínculo político y jurídico que existe entre
la persona y el Estado, como origen y garantía de deberes y derechos recíprocos”.

Todos los autores concuerdan en que la nacionalidad es “un vínculo con un Estado”,
y por consiguiente éste será el llamado a determinar las condiciones y forma en que
se establece, se pierde, se recupera, se revoca, etc. (artículo 9 del Código de
Derecho Internacional Privado). Dicho “vínculo” tiene las características siguientes:
a) Es un vínculo no voluntario en su origen para los Estados que adoptan el ius
soli;
b) Es un vínculo voluntario en su permanencia para los Estados que adoptan el
ius soli porque sus nacionales pueden a voluntad cambiar de nacionalidad.
c) Es un vínculo necesario porque todo individuo debe pertenecer al régimen
político de algún Estado; la excepción sería el caso de los apátridas por
pérdida de memoria, apátridas por otras circunstancias no voluntarias y
apátridas por despojo; y finalmente;
d) Es un vínculo exclusivista ya que en teoría ningún individuo puede poseer
más de una nacionalidad; decimos en teoría porque en la práctica hay
algunos Estados que sí aceptan esta doble nacionalidad haciendo aplicación
del ius sanguinis pero ante un problema jurídico el juzgador reconocerá
jurídicamente sólo una nacionalidad.

11.2. Historia
Los romanos lo consideraron “un vínculo de sangre y de culto”; los germanos lo
consideraron “un vínculo tribal”; en la Edad Media nació el “vínculo con la tierra”
dando origen al ius soli que se exageró hasta prohibir la emigración. Francia en el
Código de Napoleón (1804) introdujo el “derecho de sangre”, ius sanguinis, por el
cual el francés, hijo de francés será francés y siempre lo seguirá siendo donde
quiera que fuese o se estableciere; muchos códigos se inspiraron en el Código de
Napoleón y adoptaron el ius sanguinis para determinar la nacionalidad, con
excepción de Gran Bretaña, Dinamarca y Noruega, que adoptaron el ius soli para
determinar la nacionalidad y el domicilio, el estado y capacidad, corriente esta última
que adoptó más tarde Estados Unidos de América.

11.3. Efectos de la Nacionalidad.


Los efectos de la nacionalidad son múltiples; mencionemos los siguientes:
a) Otorga derechos políticos;
b) Impone deberes militares;
c) Capacita para ciertas funciones públicas;
d) Da derecho a un pasaporte;
e) Da derecho a invocar en ciertos casos la protección diplomática;
f) Posibilita la repatriación;
g) Da derecho a poseer bienes inmuebles en zonas restringidas consideradas
de interés nacional por razones de seguridad;
h) Da derecho a participar como socio en ciertas empresas cuyo objetivo queda
reservado a los nacionales de un Estado, por ejemplo, empresas aéreas,
empresas marítimas, empresas constructoras de armamento;
i) Da derecho a la práctica de ciertas profesiones liberales que conllevan el
depósito de la Fe pública del Estado, por ejemplo, el Notariado;
j) Da derecho a obtener ciertas concesiones estatales.

11.4. Determinación de la Nacionalidad


Los Estados hoy en día se dividen entre aquéllos que determinan la nacionalidad
por el lugar de nacimiento y aquéllos que determinan la nacionalidad por la
nacionalidad de los padres. Los primeros aplican la corriente del ius soli (derecho
del territorio; derecho al suelo; derecho al pañis en que se vio la luz del sol) y los
segundos aplican la corriente del ius sanguinis (derecho de sangre).

Entre los que aplican el ius soli tenemos aquellos que lo aplican haciendo
abstracción de la nacionalidad de los padres (Estados Unidos, México) concluyendo
que el sólo echo físico del nacimiento en su propio territorio reclama la nacionalidad
de dicho territorio, y aquéllos que lo condicionan a que los padres posean la
nacionalidad del territorio del nacimiento.

Dentro de esta segunda posibilidad encontramos aquellos Estados que dejan


abierta la puerta para que al llegar a la mayoría de edad los hijos de padres
extranjeros hagan una opción voluntaria y consciente de la nacionalidad
correspondiente al territorio de su nacimiento o a la de sus propios padres
(Guatemala, entre otros)

La casi totalidad de los Estados de América adoptan la corriente del ius soli, algunos
en su sentido estricto, otros condicionando como dijimos antes.

La casi totalidad de los Estados europeos, entre los más importantes Italia,
Alemania, Francia, adoptan la tendencia del ius sanguinis, probablemente como un
medio colonialista de mantener bajo la jurisdicción de sus leyes a los hijos de sus
nacionales emigrantes y a estos últimos. Decimos que es la casi totalidad porque
entre los Estados europeos también hay algunos que adoptan la tendencia del ius
soli como por ejemplo Gran Bretaña.

La tendencia que más parece adaptarse a la realidad y a la consolidación de los


Estados, especialmente los de reciente acceso a la comunidad internacional, es la
del ius soli. Podemos afirmar que la doctrina del ius soli no se sigue de manera
“estrictamente ortodoxa” sino combinándola en cierta forma con el ius sanguinis,
como lo establecimos antes. Independientemente de lo anterior nuestra legislación
establece que Guatemala sólo reconoce la nacionalidad guatemalteca, admitiendo
como excepción el caso de los centroamericanos y entonces el guatemalteco
conserva todos sus derechos y obligaciones sin poder oponer la nacionalidad
extranjera a la guatemalteca ni invocar soberanía extranjera.

Es importante hacer notar que en el caso de los centroamericanos establecidos en


Guatemala, la nacionalidad reconocida está sujeta a dos condiciones: (Rango
Constitucional)
a) Que adquieran “domicilio” en la República; y
b) Que manifiesten ante autoridad competente su deseo de ser guatemaltecos.

De modo que basta la simple circunstancia de ser “centroamericanos” para


sustraerse al cumplimiento de ciertos requisitos legales impuestos a los extranjeros
para crear ciertas relaciones jurídicas en Guatemala, por ejemplo, omitir las
publicaciones en caso de matrimonio con guatemalteco o guatemalteca.

11.5. Naturalización
El artículo 146 de la Constitución Política de la República dice: “son guatemaltecos
quienes obtengan su naturalización, de conformidad con la ley. Los guatemaltecos
naturalizados, tienen los mismos derechos que los de origen, salvo las limitaciones
que establece esta Constitución”. Esta disposición se complementa con lo dispuesto
en la Ley de Nacionalidad (artículos 9 a 24)

11.5.1. Órgano Competente.


El órgano competente, dentro de nuestra legislación para conocer todo lo referente
a la naturalización es el Ministerio de Relaciones Exteriores. A este Ministerio debe
dirigirse toda solicitud y cualquier diligencia relativa a cuestiones de nacionalidad,
sea que éstas se presenten directamente al Ministerio o a las Embajadas o
Consulados de Guatemala en el extranjero.

11.5.2 Trámite
11.5.2.1 Los solicitantes que residen en el extranjero
Este trámite es aplicable a la naturalización “concesiva”.
a) Los guatemaltecos naturales residentes en Guatemala pueden presentar su
solicitud ante el Ministerio de Relaciones Exteriores y los residentes en el
extranjero ante el Ministerio de elaciones Exteriores o ante la Embajada o
Consulados guatemaltecos en el exterior.
b) Pueden actuar por mandatario guatemalteco otorgando mandato especial
con representación, quien los representará, excepto lo relativo a la “opción
misma, el juramento de fidelidad y la renuncia a la nacionalidad extranjera”,
que se consideran actos “personalísimos”.
c) La solicitud debe contener, formalmente: 1) designación del funcionario; 2)
generales del solicitante; 3) lugar para recibir notificaciones; 4) cita de leyes;
5) lugar y fecha; 6) ratificación, excepto cuando se trate de recuperar la
nacionalidad o que ésta corresponde de pleno derecho.
d) Diligencias: el funcionario recibe: 1) la solicitud; 2) las pruebas; 3) la opción;
4) el juramento; 5) la renuncia de nacionalidad extranjera; 6) da audiencia al
Ministerio Público y remite al Ministerio el expediente para resolución final. El
trámite en esta forma, como se dijo al principio, lo utilizan los hijos de padres
guatemaltecos que permanecen fuera de Guatemala.

11.5.2.2. Los solicitantes que residen en la República.


Este trámite es el aplicable para la naturalización concesiva. La solicitud se presenta
ante la Gobernación Departamental.
a) Formalmente la solicitud debe contener: 1) designación del funcionario a
quien se dirige; 2) generales del solicitante; 3) dirección para recibir
notificaciones; 4) dirección de la residencia del solicitante; 5) cita de leyes
(debe citarse los incisos respectivos del artículo 33 del Decreto 1613 del
Congreso y el artículo 146 de la Constitución de la República; 6) lugar y fecha
de la solicitud.
b) Materialmente la solicitud debe completarse con los siguiente documentos:
1) certificado de extranjero residente (lo expide la Dirección General de
Migración); 2) certificado de extranjero domiciliado (lo expide el respectivo
Registro Civil del Registro Nacional de las Personas; 3) Certificado de
movimiento migratorio (lo expide la Dirección General de Migración y es muy
difícil de obtener por las reticencias de los funcionarios) 4) certificado de
carencia de antecedentes penales (se solicita en la dependencia
correspondiente de la Corte Suprema de Justicia, con el DPI del interesado);
5) certificado de carencia de antecedentes policiacos (lo expide la Dirección
General de la Policía Nacional, a través de la dependencia encargada y se
obtiene inmediatamente); 6) Certificado de nacionalidad (lo expiden el Estado
de origen y ser razonado por el Ministerio de Relaciones Exteriores; a veces
se solicita a y lo expiden las Embajadas respectivas; 7) Acreditar solvencia
económica (se hace con constancias de depósitos bancarios, patentes de
comercio, etc.) 8) Recibo de pago de impuesto de extranjería (el cual se paga
a principios de cada año) o bien certificación de que la persona no está
afecta; 9) Pasaporte original (el cual queda depositado durante el tiempo que
dura el trámite; la persona no puede salir de Guatemala sin perder el derecho
adquirido con su solicitud); 10) Boleto de Ornato (de la Municipalidad en
donde esté domiciliado el solicitante); 11) Proponer dos testigos (nombres
completos, direcciones, etc); 12) Certificación de “Identificación de Nombres”
si hubiese necesidad;
c) Al resolver, la Gobernación Departamental: 1) ordena que se ratifique la
solicitud por parte del interesado; 2) manda oír los testigos propuestos; 3)
ordena las publicaciones de ley en el término de 30 días hábiles; 4) pide
informe a la policía nacional, la que investiga al solicitante sobre s conducta,
sus medios de vida, su comportamiento en Guatemala, etc.; 5) Nombra la
terna examinadora, que evaluará los conocimientos cívicos, históricos,
gramaticales y lingüísticos del solicitante. Cumplido lo anterior y realizadas
las diligencias, se traslada el expediente al Ministerio de Relaciones
Exteriores.
d) El Ministerio de Relaciones Exteriores fenece el expediente corriendo las
audiencias respectivas a su propia asesoría jurídica, al Ministerio Público y
finalmente resolviendo para tomar el juramento, conceder la nacionalidad y
emitir el respectivo certificado de nacionalidad.

El trámite puede tardar entre uno y dos años; todos los Estados del mundo son
sumamente “burocráticos” en esta materia; es requisito indispensable en todos los
Estados, que el solicitante haya obtenido previamente “la residencia” y haya vivido
en calidad de “residente” durante un tiempo bien determinado; generalmente cinco
años.

En anexos ver el texto de un Acuerdo Gubernativo otorgando la nacionalidad a una


persona.

11.5.3 Clases de Naturalización


Nuestra legislación distingue entre naturalización concesiva y naturalización
declaratoria (o declarativa)

11.5.3.1. Naturalización concesiva


a) fundamento. Se lleva a cabo sobre la base del artículo 146 de la CPRG y los
artículos 32 a 38 y 51 a 60 de la Ley de Nacionalidad.
b) solicitud. Se presenta ante los Gobernadores Departamentales y se substancia
allí el procedimiento, como se dijo antes. Sus requisitos formales y materiales ya se
explicaron antes.
c) fuentes. Las fuentes de la naturalización concesiva son el domicilio aunado a
cualquiera de los siguiente: 1) residencia de 5 años sin ausencia continuada mayor
de 6 meses, o períodos menores que sumen un año o más; 2) residencia periódica
que sume 10 años o más; 3) residencia de por lo menos 2 años sin ausencia de
más de un mes y que además la persona haya prestado servicios importantes a
Guatemala o hubiere contribuido al desarrollo económico, social o cultural de
Guatemala a juicio del Ejecutivo, o también si en los tres años anteriores de llegar
a Guatemala hubiere residido en cualquier Estado centroamericano; o también si se
les hubiese reconocido algún mérito especial de carácter científico, artístico o
filantrópico; o finalmente si fuese “apátridas” o de “nacionalidad indeterminada”.

11.5.3.2. Naturalización declaratoria (o declarativa)


a) fundamento. Se fundamenta en lo dispuesto en los artículos 144 y/o 145 de la
CPRG y los artículos 40 a 60 de la Ley de Nacionalidad.
b) Trámite. Ya se explicó antes.
c) Fuente. La doctrina del ius sanguinis combinada con la doctrina del ius soli.

11.6. Pérdida de la Nacionalidad guatemalteca.


Se pierde la nacionalidad guatemalteca por las causales mencionadas en el artículo
53 de la Ley de Nacionalidad que acepta las excepciones siguientes:
a) Naturalización por matrimonio;
b) Disposiciones de un tratado vigente;
c) Servicios a la república;
d) Causas de fuerza mayor; y
e) Autorización especial del Ministerio de Relaciones Exteriores.

La ley de nacionalidad fija la ausencia en años. Cada legislación fija las causales de
pérdida de la nacionalidad que ha concedido.

11.7. Revocatoria de la Nacionalidad guatemalteca.


La revocatoria de la nacionalidad (Ley de Nacionalidad artículos 56-60) se dicta por
las siguientes causales:
a) Actividades contra el orden interior o exterior del estado, contra el orden
público, contra las instituciones sociales;
b) Invocar soberanía extranjera frente a Guatemala;
c) Negativa injustificada a servir o defender a Guatemala, o incumplimiento
sistemático de las obligaciones ciudadanas;
d) Ocultación de antecedentes graves;
e) En el caso de la nacionalidad adquirida por matrimonio, cuando se declare
judicialmente la nulidad o insubsistencia del vínculo si el cónyuge
naturalizado actuó de mala fe al contraer matrimonio o si a la fecha de
solicitar la naturalización existía ya la demanda de divorcio y el cónyuge
naturalizado hubiese dado lugar a la causal;
f) Por fraude; y
g) Si los obligados no hacen la manifestación correspondiente dentro del
término legal. Contra la resolución de la revocatoria caben los recursos de
nulidad legales pertinentes.

11.8. Prueba de la nacionalidad guatemalteca


11.8.1. en juicio
En juicio sólo se acepta como prueba de la nacionalidad guatemalteca, de su
recuperación, conservación o pérdida, la certificación expedida por el Ministerio de
Relaciones Exteriores dentro de los tres meses anteriores a la fecha en que se
pretende probar, asimismo la certificación de la resolución si fue emitida dentro del
mismo plazo.

11.8.2. Para otros efectos


Para otros efectos que no sean los de un juicio se acepta:
a) Certificación del ministerio de relaciones exteriores expedido en cualquier
tiempo;
b) Certificación de nacimiento para los nacidos en territorio nacional;
c) Certificación del acta de inscripción en el Registro Civil en el caso de los
naturalizados;
d) Documento Personal de Identificación.

11.9. Caso específico de españoles y guatemaltecos


El 28 de julio de 1961 Guatemala suscribió con España un convenio de
nacionalidad; fue aprobado el 4 de octubre de 1961 por Dto. 1488 del Congreso;
ratificado por Guatemala el 16 de octubre de 1961; el canje de instrumentos de
ratificación se produjo el 1 de febrero de 1962; fue publicado en el Diario Oficial el
25 de octubre de 1961 y entró en vigor el 1 de febrero de 1962. Las disposiciones
sustantivas en teoría, tienden a facilitar la adquisición de la Nacionalidad española
a los guatemaltecos y la nacionalidad guatemalteca a los españoles; se insiste que
eso es en teoría porque en la práctica deviene muy diferente. (ver artículos 1 al 10)

11.10. Caso de la mujer casada


El 20 de febrero de 1957 se firmó en Nueva York, la Convención sobre la
Nacionalidad de la Mujer Casada; fue aprobada por el Dto. 1368 del Congreso de
la República el 14 de junio de 1960, ratificada el 27 de junio de 1960, depositado el
instrumento el 13 de julio de 1960 y publicada en el Diario Oficial número 49 del 6
de julio de 1960. (ver artículos 1 al 4)

LA CIUDADANÍA
Concepto
La Ciudadanía es el “Vínculo político con una ciudad”; o el “Vínculo de una persona
con una ciudad que le otorga derechos políticos e interviene al ejercitarlos en el
gobierno mismo.
Ciudadanía y Nacionalidad
La ciudadanía y la nacionalidad suelen confundirse erróneamente. Los efectos son
diferentes:
La Ciudadanía:
a. Introduce a la sociedad política;
b. No necesariamente es opuesta a la calidad de extranjero en un Estado;
c. Es constitutiva de Estado;
La Nacionalidad
a. Introduce a la sociedad civil
b. Se opone necesariamente a lo extranjero;
c. Es fuente de derechos y obligaciones, no es fuente de estado.
Por consiguiente, los vínculos de ciudadanía y nacionalidad son diferentes; no se
excluyen, pero tampoco se implican.
Derecho Comparado
En general las constituciones de Bolivia, Brasil, Colombia, Chile, Ecuador,
Paraguay, Costa Rica, Cuba, El Salvador, Haití, Honduras, México, Nicaragua,
Panamá, República Dominicana y la antigua constitución de Guatemala establecen
que la ciudadanía consiste en concurrir como elector o elegido a la formación o al
ejercicio de los poderes públicos y en la admisibilidad a las funciones púlbicas
exigiendo además requisitos de edad.
Derechos de la Ciudadanía
Todos los Estados exigen como prerrequisito indispensable para ejercer los
derechos de la ciudadanía la nacionalidad ya sea por nacimiento o por adquisición.
Esto o sucedía en las repúblicas socialistas. La ciudadanía otorga los derechos
siguientes:
a. Derecho a votar;
b. Derecho a ser electo;
c. Derecho a empleo público;
d. Derecho a iniciativa de ley
e. Derecho a petición política
f. Derecho a reunión política
g. Derecho de asociarse con fines políticos.
Estos derechos son un “mínimo” no una lista exhaustiva y taxativa.

LA CONDICIÓN JURÍDICA DE LOS EXTRANJEROS


Planteamiento
En nuestra materia hemos venido tratando lo que designamos como “conflictos de
leyes; conflicto que tiene su origen en que individuos de diferente origen
establecieron una relación jurídica dentro de una jurisdicción que no era la
normalmente aplicable. En los “conflictos de leyes”, un elemento importante puede
ser el origen de quienes se encuentran involucrados; en otras palabras, el hecho de
que en dichas relaciones jurídicas puedan existir personas de origen extranjero.
De otra parte, algunos autores atribuyen al tratado sobre las personas extranjeras
una categoría especial llamada “Derecho de Extranjería” o “Derecho Internacional
Público” o en el contexto del derecho interno según el caso. En este sentido afirma
que “el problema esencial del Derecho Internacional de Extranjería se refiere al trato
o condición del extranjero en el Estado de residencia, que pertenece a un capítulo
especial del Derecho Internacional Público y se vincula con aspectos del Público y
Privado de cada uno de los Estados de la comunidad internacional. Sus normas
procuran la protección jurídico-internacional del extranjero en función de su
personalidad humana”. Mientras que el derecho internacional privado se ocupa de
la extraterritorialidad del Derecho; contiene normas de colisión que indican la ley
que debe aplicarse para determinar la legitimidad del derecho que un extranjero
quiere hacer valer frente al derecho interno de un Estado” (Lorenzana, 1967)
Otros autores (Romero del Prado, Matos, Muños Meany) sostienen que la condición
jurídica del extranjero pertenece al Derecho Internacional Privado lo cual viene a
complementar la descripción tradicional del Derecho Internacional Privado que se
refiere únicamente a determinar la jurisdicción competente o la ley aplicable.
Seguiremos esta segunda escuela, dejando a cada estudiante el hacer sus propias
investigaciones y estudios y que con base en ellos tome posición.
¿Quién es un extranjero?
Extranjero es toda aquella persona que reside en un Estado que no es el de su
origen. También los describimos como aquella persona que conservándose súbdito
de un Estado residen en otro.
Admisión
Internacionalmente existe consenso en cuanto a que ningún país puede
arbitrariamente prohibir el ingreso de extranjeros a su propio territorio sin exponerse
con ello a quedar aislado y atentar contra la convivencia internacional; asimismo en
cuanto a que según se trate de un extranjero que desea entrar temporal o
permanentemente, cada Estado es libre de establecer su propios criterios de
ingreso; y finalmente, que cada Estado es libre de determinar, por razones de orden
público y seguridad, clases de extranjeros indeseables.
Situación Jurídica del Extranjero
Nos referimos aquí a las normas que deben regular el trato del extranjero con
relación al marco jurídico del Estado dentro del cual dicha persona ha establecido
su residencia; ¿Cuáles son sus derechos? ¿Cuáles sus obligaciones?
Mínimo de Derechos
Todos los Estados, siguiendo en esto una norma consuetudinaria, concuerdan en
que el extranjero debe otorgárseles un mínimo de derechos que protejan su persona
y sus bienes. Estos mínimos de derechos se refieren en primer lugar a aquellos
atributos inherentes a la persona humana. Algunos lo llaman “mínimo jurídico-
internacional de derechos”.
Por consiguiente, todos los Estados consideran al extranjero “sujeto de derechos”,
y reserva como función propia del Estado determinar qué derechos otorgar a los
extranjeros, además del mínimo mencionado, y qué derecho reservar a sus propios
nacionales.
Algunos autores clasifican el mínimo de derechos otorgados a los extranjeros de la
siguiente forma:
a. Derechos y libertades propios a su condición humana: derechos humanos;
b. Derechos como persona jurídica privada: adquirir bienes sujetos a las
limitaciones que por razones de orden público y seguridad pueda establecer
cada Estado; inviolabilidad de los bienes legitimante adquiridos; derechos de
indemnización en caso de expropiación; derecho a la no confiscación
arbitraria;
c. Derecho a la seguridad personal: especialmente contra ataques
indiscriminados por el solo hecho d ser extranjeros;
d. Derecho de amparo judicial: libre acceso a los tribunales, trato igual con los
nacionales en este respecto. Etc.
Otros autores, para determinar el mínimo de derechos otorgados a los
extranjeros, distinguen entre:
a. Derechos públicos: libertad individual, libertad de pensamiento, libertad de
conciencia y libertad de culto, libertad de trabajo, libertad comercial, libertad
de industria, libertad de asociación, libertad de domicilio, libertad de funda
una familia, libertad de educación, libertad de petición, libertad de obtener
concesiones, libertad de asistencia; todas estas libertades y derechos
atribuibles a, y garantizados a, “como un mínimo de libertades y derechos”,
los extranjeros.
b. Derechos políticos, tales como el elegir y ser electo, desempeñar ciertas
profesiones que conllevan el depósito de la fe pública del Estado, etc., que
se reservan a los nacionales y se niegan a los extranjeros; esta reserva se
considera una compensación por los sacrificios que solamente se exige a los
nacionales, por ejemplo, el de prestar servicio militar. Se niegan también
porque comprometería el cumplimiento de los deberes de los extranjeros
hacia el Estado del cual son súbditos. Debemos notar que en algunos
Estados sí es permitida la participación como electos y electores de parte de
los extranjeros para autoridades a nivel municipal.
c. Derechos privados en relación con los cuales existen dos tendencias: aquélla
que los concede sobre la base de la reciprocidad (diplomática, legislativa o,
de hecho), y aquélla que equipara al extranjero con el nacional, llamada
“sistema de la igualdad”.
Cualquiera que sea la división o clasificación que se adopte, hoy en día toda
persona independientemente del lugar en que se encuentre, goza de los
derechos y libertades que le acuerdan la Declaración de los Derechos Humanos
de las Naciones Unidas aprobada el día 10 de diciembre de 1948, la cual en su
artículo 2º. Dice. Toda persona tiene todos los derechos y libertades
proclamadas en esta declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo,
idioma, religión, opinión económica, nacimiento o cualquiera otra condición”.
Esta obligación legal en los Pactos Internacionales de 1966, tanto sobre
derechos civiles y políticos como sobre derechos económicos, sociales y
culturales.
Mínimo de Deberes
En la misma forma que otorga un mínimo de derechos, cada Estado establece
un mínimo de obligaciones o deberes a los extranjeros. Entre los principales
podemos mencionar:
a. Obligación de abstenerse de participar en actividades políticas;
b. Obligación de contribuir con el pago de sus impuestos a la carga financiera
del Estado;
c. Obligación de abstenerse de proferir injurias, calumnias o simplemente malas
apreciaciones sobre el Estado en el cual residen;
d. Obligación de observar las leyes penales del Estado en el cual residen.
Expulsión de los Extranjeros
Ningún Estado puede absoluta y arbitrariamente expulsar a un extranjero por el
simple hecho de ser “extranjero”, así como tampoco puede expulsar
indiscriminadamente a grupos de extranjeros por el solo hecho de serlo. De otra
parte, también el Derecho Internacional acepta que ningún extranjero tiene un
derecho incondicional de residencia.
El Estado tiene el derecho de expulsar a un extranjero o grupo de extranjeros, pero
dicha expulsión debe ser “motivada” reconociéndose como causales principales:
que el extranjero o grupo de extranjeros atenten contra la seguridad, el orden
público, el honor, la entrada ilegal en el país, que sean portadores de enfermedades
infectocontagiosas, la vida inmoral, la vida ociosa que representa una carga para
el Estado, la mendicidad, la comisión de delitos comunes, tráfico de drogas, tráfico
de blancas, tráfico de niños, etc. Además, la expulsión debe ser individual y
finalmente la expulsión debe hacerse respetando la condición humana del
extranjero.
Posición Americana
La posición de los países americanos quedó plasmada en el Código de Derecho
Internacional Privado para los Estado que firmaron y ratificaron. Art. 1-3 del Código
de Derecho Internacional Privado). Dicho Código dispone que los extranjeros que
pertenecen a cualquier Estado contratante gozan en el territorio de lso otros Estados
contratantes: a). de los mismos derechos civiles concedidos a los nacionales; y b).
de las garantías individuales acordadas a los nacionales, aún y cuando en ambos
casos se admita el condicionamiento de su ejercicio por razones de orden público y
seguridad del Estado. Se admite también que entre las garantías individuales las
llamadas “derechos políticos” no se encuentran incluidas y por consiguiente pueden
ser reservados exclusivamente a los nacionales. Para mayor abundamiento del
Código en su artículo 3º. Clasifica las leyes y reglamentos vigentes para determinar
el ejercicio de los derechos civiles y el goce de las garantías individuales.
Guatemala
En Guatemala la situación jurídica del extranjero se encuentra regulada actualmente
en: 1) la Constitución Política de la República, además de las disposiciones
dogmáticas,, las específicamente contenidas en los artículos 144 a 150, referentes
a nacionalidad , naturalización, centroamericanos, etc.; 2) la Ley del Organismo
Judicial; 3) el Código de Notariado; 4) el Código de Migración DECRETO NÚMERO
44-2016. Este último dejó sin efecto la Ley de Migración Decreto número 44-2016.
Este último dejó sin efecto la Ley de Migración y su Reglamento (Decreto 95-98) del
Congreso y Acuerdo Gubernativo Número 529-99 y 732-99 respectivamente) y
todas las leyes anteriores referentes a migración, extranjería, pasaportes y turismo
(residentes pensionados y rentistas).
El Código de Migración tiene por objeto garantizar un eficaz ordenamiento
migratorio, regulando la entrada y salida de nacionales y extranjeros así como la
permanencia de estos últimos; sus disposiciones son de orden público y tienen
obligación de observarlas los nacionales y extranjeros con excepción de los
funcionarios diplomáticos, consulares y de Organismos Internacionales y sus
familias en el cumplimiento de sus funciones, quienes se rigen por las disposiciones
de los instrumentos internacionales específicos.
¿Quiénes son los extranjeros?
Se considera extranjeros a quienes hayan nacido fuera del territorio nacional y que
permanecen en el país debidamente autorizados para ello y que no llena los
requisitos establecidos en los artículos 144, 145 y 146 de la Constitución Política de
la República.
Clasificación de los Extranjeros
El código de Migración vigente clasifica los extranjeros en las siguientes categorías:
a. Residentes temporales: siendo éstos transitorios, turistas, visitantes,
estudiantes, por matrimonio y dejando en categoría especial a los asilados,
refugiados y apátridas.
b. Transitorios: son aquellos que se internan en territorio nacional para un
período máximo de 72 horas salvo los caos de fuerza mayor o fortuito.
c. Turistas o visitantes: son aquellos que se internan en territorio nacional para
un período máximo de 90 días prorrogables una sola vez.
d. Estudiantes. Son aquellos que se internan en territorio nacional para llevar a
cabo estudios regulares en alguna institución reconocida legalmente. Deben
renovar su estadía cada año.
e. Por matrimonio. Son aquellos que se ingresan a territorio nacional para
contraer matrimonio con guatemalteco (A) o que encontrándose en territorio
guatemalteco al ampro de alguna categoría no permanente contraen
matrimonio con guatemalteco (a) y cuyo matrimonio no ha cumplido un año
desde su celebración.
f. Refugiados. Son aquellas personas que ingresan a territorio nacional y a
quienes Guatemala reconoce tal calidad de conformidad con los Convenios
y Tratados Internacionales.
g. Apátridas. Son aquellas personas que ingresan a territorio nacional y a
quienes ningún Estado reconoce como nacionales suyos.
h. Aislados. Son aquellas personas que siendo perseguidos por razones
políticas en su propio Estando se acogen a la protección del Estado de
Guatemala quien lo hará según sus obligaciones contraídas en convenios y
tratados internacionales.
i. Residentes permanentes. Siendo éstos los verdaderos “residentes
permanentes” y en consideración especial los residentes permanentes
pensionados y residentes permanentes rentistas.
j. Pensionados. Son aquellas personas que se internan en territorio nacional y
que económicamente son beneficiarias de una pensión o jubilación por parte
de gobiernos extranjeros, organismos internacionales o empresas
particulares extranjeras.
k. Rentistas. Son aquellas personas que se internan en territorio nacional y que
económicamente perciben una renta mínima, estable y permanente
generada en el extranjero por cualquiera de las razones especificadas en la
ley.
Cada una de las categorías está sujeta a los requisitos y obligaciones que la ley
señala y gozará de los derechos que la misma estipula.
Autorización de Ingreso
El ingreso, tránsito y permanencia bajo cualquiera de sus categorías se evidencia
con la “visa” que constituye la autorización oficial para ello. La visa debe ser emitida
con las formalidades que señalen la ley, el reglamento y Los Convenios
Internacionales de lso cuales Guatemala es parte. La visa se extenderá en el
documento válido de viaje y no constituye una autorización absoluta de ingreso, ya
que la misma deberá ser calificada y aceptada por la autoridad migratoria al
momento de ingreso.
Guatemala extiende las siguientes visas: de visitante o turista; de residente
permanente; de residente temporal; de tránsito; diplomática; consular; oficial; de
cortesía; de negocios; y de estudiante. Las visas son extendidas por los Consulados
de Guatemala en el extranjero con excepción de las diplomáticas, consultores
oficiales y de cortesía que los son por el Ministerio de Relaciones Exteriores.
Documentos de Viaje
Los documentos de viaje aceptados por Guatemala son: el pasaporte, la tarjeta de
visitante, el pase especial de viaje; y cualquier otro documento contemplado en
Instrumentos Internacionales de los cuales Guatemala sea parte.
El pasaporte es el documento oficial de viaje y funge también como pieza de
identidad internacional; los hay en cuatro categorías: ordinario permanente con
duración de cinco años; ordinario temporal con duración máxima de 90 días; oficial
con duración de cinco años; diplomático con duración de cinco años. Los tres
primeros los extiende la Dirección General de Migración; el último lo extiende el
Ministerio de Relaciones Exteriores. Los dos primeros se extienden a todo
guatemalteco que lo solicita y llena los requisitos legales; el último se extiende
únicamente a los funcionarios de gobierno que viajan al extranjero en cumplimiento
de una comisión oficial; el último se extiende únicamente a los funcionarios
diplomáticos guatemaltecos y los exfuncionarios a quienes la ley otorga dicho
privilegio. El pasaporte oficial dura mientras dura el período presidencial dentro del
cual fueron extendidos o mientras dura el funcionario a su cargo; igual criterio se
aplica a los pasaportes diplomáticos.
El pase especial podrá consistir en una partida de nacimiento en el caso de los
guatemaltecos que carecieren de pasaporte o bien en una autorización como
“solvoconducto”. En general solamente es útil para un viaje.
La tarjeta de visitante o turista es un documento extendido a favor de extranjeros
que ingresan a territorio nacional con fines de visita especial o de turismo y tiene
una vigencia fatal de 30 días.
Control Migratorio
El control migratorio comprende los servicios relativos a la entrada y salida de
nacionales y extranjeros. Se ejerce mediante la calificación de sus documentos de
viaje y en cuanto a los extranjeros mediante la vigilancia en el cumpliminetos de las
disposiciones legales. Como autoridad máxima el Ministerio de Gobernación está a
cargo del control migratorio y lo ejerce a través de la Dirección General de Migración
cuyas funciones están contenidas en el artículo 4 de la ley; esta Dirección se integra
con un Director General, un Directos General adjunto, los subdirectores que se
considere necesarios, Gerentes, Jefes y demás personal general. Además,
coadyuva el Consejo Nacional de Migración integrado por el Ministerio de
Gobernación que lo preside; el Ministerio de Relaciones Exteriores; el Director
General de Migración que será el secretario ejecutivo del Consejo; el Director
General del Instituto Guatemalteco de Turismo (INGUAT); y el Procurador General
de la Nación.
Delitos Migratorios
Existen los siguientes delitos migratorios: a) Ingreso ilegal de personas; b) tránsito
ilegal de personas; c) transporte ilegal de personas; d) ocultación de ilegales; e)
contratación de ilegales. Cuando los delitos anteriores se cometan en relación con
menores de edad la pena se aumentará en una tercera parte (art. 103-108).
Formularios
Todos los trámites en la Dirección General de Migración se inician sobre la base de
un formulario. A continuación, mencionamos los formularios principales. En otros
transcribimos la lista de requisitos en asuntos de extranjería y nacionalidad en
nuestro país. Será muy útil a los profesionales jóvenes al inicio de su práctica.
Solicitud de nacionalidad aplicable a españoles, latinoamericanos y beliceños
Se presenta la solicitud en papel ordinario. Se acompaña los siguientes
documentos:
a. Certificado de inscripción como extranjero residente, extendido por la
Dirección General de Migración.
b. Certificado de inscripción como extranjero domiciliado extendida por el
Registro Civil.
c. Carta de nacionalidad extendida por la embajada o consulado del país de
origen.
d. Pasaporte extranjero o explicación satisfactoria en caso de no tenerlo.
e. Certificación extendida por la Dirección General de la Policía Nacional sobre
carencia de antecedentes policíacos.
f. Comprobante del pago del impuesto de extranjería.
g. En el caso el solicitante sea varón, acreditar que tiene profesión, arte, oficio
u otra manera decorosa de vivir.
h. Constancia de la autorización del Ministerio respectivo para trabajar en el
país. En caso se trate de una solicitud de nacionalidad, véase lo que ya se
explicó aquí anteriormente.
Solicitud de nacionalidad aplicable a centroamericanos
Presentar solicitud en papel bond. Se acompaña los siguientes documentos:
1. Certificación de inscripción como extranjero resiente extendida por la
Dirección General de Migración;
2. Certificado de inscripción como extranjero domiciliado extendida por el
Registro Civil;
3. Carta de nacionalidad extendida por el consulado del país de origen;
4. Pasaporte extranjero o explicación satisfactoria en caso de no tenerlo;
5. Certificado extendido por la Dirección General de la Policía Nacional sobre
carencia de antecedentes policiacos;
6. Certificación de carencia de antecedentes penales extendida por la Corte
Suprema de Justicia;
7. Para el caso de que el solicitante sea arón acreditar que tiene profesión, arte,
oficio u otra manera decorosa de ganarse la vida.
Solicitud de nacionalidad de hijos de padre y madre guatemaltecos nacidos
en el extranjero
Se presenta solicitud en papel ordinario. Se acompañan los siguientes documentos:
1. Certificación de la partida de nacimiento del solicitante;
2. Certificación de las partidas de nacimiento de sus padres;
3. Pasaporte o explicación satisfactoria en caso de no tenerlo;
4. Acreditar que tiene establecido domicilio en el país por medio de declaración
jurada ante notario o con documentación fehaciente a menos que resida en
el extranjero;
5. Acreditar que conforme las leyes del lugar de su nacimiento no le
corresponden la nacionalidad extranjera lo cual se hace por medio de
constancia del consulado del país de origen.
Solicitud de nacionalidad de hijos de padre o madre guatemaltecos nacidos
en el extranjero
La solicitud se presenta en papel bond. Se acompañan los siguientes documentos:
1. Certificación de la partida de nacimiento del solicitante
2. Certificación de la partida de nacimiento del padre o madre guatemalteco
3. Pasaporte extranjero o explicación satisfactoria en caso de no tenerlo
4. Acreditar que tiene su domicilio en el país por medio de declaración jurada
ante notario o con documentación fehaciente, a menos que resida en el
extranjero.
Solicitud de naturalización por matrimonio con guatemalteco (a)
Se presenta la solicitud en papel bond. Se acompañan los siguientes documentos:
a. Certificación de la partida de matrimonio extendida por el Registro Civil
b. Certificación de la partida de nacimiento del otro cónyuge
c. Certificado de inscripción como extranjero residente cuando el cónyuge no
sea guatemalteco
d. Certificación como extranjero domiciliado, extendida por el Registro Civil,
cuando el cónyuge no sea guatemalteco
e. Certificación extendida por la DIRECCIÓN General de la Policía Nacional
sobre carencia de antecedentes policíacos
f. Certificación extendida por la Corte Suprema de Justicia sobre carencia de
antecedentes penales
g. Acta notarial en la que se acredite la supervivencia del otro cónyuge, la
vigencia del vínculo matrimonial y que el domicilio está en la República de
Guatemala; este requisito es exigible cuando el esposo es extranjero
h. Pasaporte extranjero o explicación satisfactoria en caso de no tenerlo
i. Acreditar que se cuenta con suficientes medio de vida cuando el peticionario
es varón
j. Acreditar residencia por lo menos de dos años cuando es el varón el que
solicita la nacionalidad por matrimonio
Solicitud para contratar los servicios de los trabajadores extranjeros, sean o
no técnicos
Se presenta al Ministerio de Trabajo y Previsión Social. Hay formularios especiales
que se pueden comprar por bloque. Debe acompañarse:
1. Pasaporte del trabajador o en caso éste haya obtenido su residencia en el
país el documento que la acredite
2. Certificado extendido por el contador autorizado, donde consta la cantidad
trabajadores nacionales y-o extranjeros que trabajan en la empresa y el
salario total que devengan unos y otros con expresión de los porcentajes
respectivos. La certificación deberá corresponder a la semana, quincena,
mes o año anterior a la representación de la solicitud
3. Constancia autenticada de que se responsabiliza el solicitante de la conducta
del trabajador por todo el tiempo que dure la relación del trabajo
Para acreditar la capacidad del trabajador se adjunta:
1. Documento de carencia de antecedentes penales y-o policíacos del
trabajador que se desea contrata debidamente legalizado por el Ministerio de
Relaciones Exteriores de Guatemala (indicar si acompaña fotocopia del título
o cartas de recomendación autenticadas del patrono donde prestó sus
servicios con anterioridad o nombramiento respectivo); 2) fecha en que se
inició la actividad mercantil y declaración jurada sí: Juro que la información
proporcionada en este formulario es exacta y en caso contrario me
responsabilizo por el perjuicio cometido. 3) Auténtica del Notario. Además,
deberá acompañarse los siguientes documentos:
2. Testimonio de la escritura constitutiva, con dos copias;
3. Autorización gubernativa para ejercer el comercio
4. Balance general
5. Permiso de trabajo del Ministerio de Trabajo
6. Fianza para operar en el país.
EL DOMICILIO
Importancia
En el derecho internacional privado el domicilio reviste especialísima importancia,
porque:
1. En la actualidad, como hemos visto, el punto de conexión más aceptado para
determinar el estado y la capacidad de las personas en el domiciilioo, todo el
derecho de las personas descansa, en gran parte, sobre el domicilio;
2. Determina la jurisdicción especialmente en acciones personales;
3. Determina la ley que debe regular las relaciones jurídicas internacionales; y
4. Se recurre al domicilio cuando hay conflictos de nacionalidad.
Concepto
En el Derecho Internacional Privado no nos interesa principalmente determinar el
lugar exacto del domicilio, sino, sobre todo, el Estado dentro del cual se encuentra
este lugar exacto. En efecto, nos interesa determinar las leyes de qué Estado
deberán regir el estado y capacidad de una determinada persona, qué ley se
considerará como la ley de su estatuto personal.
Algunos autores clasifican las legislaciones en dos corrientes:
a. Aquellas que consideran que una persona tiene su domicilio allí donde dicha
persona tiene su residencia permanente o habitual; y
b. Aquellas que afirman que una persona tiene su domicilio allí donde tiene su
principal centro de negocios o de sus intereses o su principal establecimiento.
En ambos casos se incluye el animus manendi como elemento principal. El conflicto
en este contexto puede nacer del hecho que una persona tenta en un lugar su
residencia habitual y permanente y en otro lugar su principal centro de operaciones,
su principal centro de intereses o negocios, y entonces para una legislación el
domicilio estará en un lugar, y para la otra en otro lugar.
Otros autores clasifican entre legisladores que conciben el domicilio como el asiento
jurídico de la persona, es decir, el lugar donde la ley supone que les encontrará
todos los efectos legales; esta definición procede sobre la base de una presunción,
a saber: la de que se le supone siempre presente. Legislaciones que conciben el
domicilio como el lugar donde reside habitualmente una persona con ánimo de
permanencia, esta concepción es más realista porque procede sobre una base real,
es decir, el hecho de la residencia, y el segundo elemento puede deducirse de las
circunstancias: tiempo, actividades, relaciones familiares, relaciones comerciales,
relaciones civiles propiamente dichas, etc.
Frente a la diversidad de problemas que pueden plantearse en el ámbito del
Derecho Internacional Privado, la Doctrina y la legislación de los diferentes países
ha introducido una clasificación del domicilio que puede resumirse así:
a. Domicilio de origen: aquél donde la persona nació;
b. Domicilio legal: aquél donde la ley presume presente, aunque no e encuentre
en él físicamente;
c. Domicilio especial o de elección: aquél que las personas establecen o
señalan para el cumplimiento de una obligación determinada o el ejercicio de
un derecho;
d. Domicilio electoral: aquél donde la persona ejerce sus derechos políticos.
e. Domicilio administrativo fiscal: aquél donde una persona paga o debe pagar
sus impuestos.
Tomando en cuenta esta clasificación el domicilio tendría un elemento voluntario,
porque la persona libremente haría una declaración de voluntad expresa o tácita del
lugar que deberá considerarse su domicilio para el cumplimiento se sus diferentes
obligaciones y la adquisición de sus diferentes derechos. Los conflictos serían casi
nulos, pero la realidad nos muestra que los conflictos existen.
Considerando que estamos en el ámbito de Derecho Internacional Privado, lo
aconsejable es atenerse a la definición que considera el domicilio como el lugar
donde reside habitualmente una persona con el ánimo de permanencia; esto
determinará su estado y capacidad, y del mismo se desprenden las diferentes
obligaciones y derechos de dicha persona.
Principios
1. Toda persona debe tener y de hecho tiene un domicilio. La carencia de
domicilio se considera contraria al orden social por razones de orden público
y en el interés de la autoridad y de terceros. Todas las legislaciones atribuyen
a la persona por lo menos su domicilio de origen o domicilio “de derecho”,
equivalente al del lugar de nacimiento. Algunas legislaciones excluyen
específicamente la pluralidad de domicilios.
2. Toda persona puede tener más de un domicilio; en un lugar tener su domicilio
de origen y en otro su domicilio legal o “de hecho”. Esto es una realidad, aún
y cuando algunas legislaciones no lo aceptan explícitamente, y dan lugar a
“conflictos por razón de domicilio”.
3. Toda persona tiene derecho a cambiar su domicilio. Esto es una
consecuencia de la naturaleza cosmopolita del hombre, de la libertad de
movimiento y libre actividad, y no puede ser coartado ni por ley específica. A
este respecto existe la frase latina que dice: Nihil es impedimentum,
quominus quis, ubi, velit, habeat dommicilium, quod ei interdictum non sit.
Para que se realice el cambio, sin embargo, no basta la traslación, sino que
deber ir acompañada del animus manendi.
4. El domicilio de los menores e incapaces es el de las personas que ejercen la
patria potestad o la tutoría sobre ellos. Es obvio ya que son los “encargados”
los que “ejercen los derechos civiles de los menores e incapaces”, de ahí que
lo que interesa principalmente es determinar el “domicilio legal” de los
mismos. Podría suceder que el incapaz o menor resida en un lugar y “el
encargado” en otro; en tal caso se atenderá al “domicilio del encargado” que
se reputará “domicilio legal” del incapaz o menor.
América
En Latinoamérica, de conformidad con lo dispuesto en el Código de Derecho
Internacional Privado (artículos 22 a 26), podemos resumir la doctrina en la forma
siguiente:
Determinación del domicilio
Se aplicará la “ley territorial” (o lex fori) para determinar: a) el concepto; b) la
adquisición; C) la pérdida y d) la recuperación del domicilio. Este principio se aplica
tanto a las personas individuales como colectivas.
Casos de conflicto de Domicilios
Tanto los conflictos positivos (dos domicilios reclamados) como los conflictos
negativos (ningún domicilio) deberán en último término se solucionados aplicando
la lex Fori, es decir que la lex Fori determinará qué requisitos se necesitan para que
la residencia constituya domicilio. El caso negativo se rige por el lugar de residencia
o donde se encuentre.
Caso de Diplomáticos y Estudiantes
Tanto el caso de los diplomáticos como de los estudiantes y de todas aquellas
personas que por una u otra razón viajan al extranjero por más o menos tiempo, con
la intención de regresa a su país, intención que puede deducirse del hecho de que
en el país extranjero no trabajan, no pagan impuestos, no ejercen derechos
políticos, no ejercen derechos civiles, etc. Se presume que tiene su domicilio legal
en el lugar donde había establecido su domicilio inmediatamente antes de salir al
extranjero.
Caso de los hijos y la mujer casada
El domicilio de la mujer casada y de los hijos se presume ser el del marido y-o del
padre.
Guatemala
Nuestra legislación contiene en los artículos 32 al 41 del Código Civil todas las
disposiciones sustantivas referentes al domicilio.
Convención interamericana
El 8 de mayo de 1979 se firmó en Montevideo (Uruguay) la Convención
Interamericana sobre Domicilio de las Personas Físicas en el Derecho Internacional
Privado. Guatemala no ha ratificado la misma. Dicha convención no se encuentra
vigente todavía.
En dicha Convención se establece la forma de determinar el domicilio de una
persona física atendiendo a su residencia habitual, sus negocios, su simple
residencia y su lugar actual de ubicación (en ese orden). El domicilio de los
cónyuges será el lugar de su convivencia mutuamente acordada. El domicilio de los
diplomáticos será el de la última residencia de su país. El domicilio de quienes
temporalmente residen en el extranjero será el del gobierno que los designó. El
domicilio de la persona que esté en dos Estados será aquel en que tenga simple
residencia o en su caso en donde se encontrare. La convención establece otras
reglas de procedimiento.
LA AUSENCIA
Concepto
La totalidad de las legislaciones del mundo consideran ausente a aquella persona
que ha desaparecido de su domicilio, no pudiendo por consiguiente hacer uso de
sus derechos legamente adquiridos ni hacer frente al cumplimiento de sus
obligaciones legales, y cuyo paradero o situación se ignora por completo.
Importancia
La importancia de la ausencia en el Derecho Internacional Privado está íntimamente
relacionada con los efectos jurídicos que ésta produce; efectos jurídicos que
afectan:
a. El patrimonio del ausente;
b. Los derechos de quienes dependen del ausente; y
c. El orden público que se ve perturbado ya que se paraliza su funcionamiento
en relación con las diferentes relaciones jurídicas que exigen solución;
impuestos, propiedades, relaciones de familia, etc.
Declaratoria
Para que la ausencia produzca efectos jurídicos es necesario “que sea declarada
judicialmente”; las cuestiones a las cuales el Derecho Internacional Privado da
respuesta se refieren a: ¿qué jurisdicción debe o puede declararla? ¿Qué clase de
prueba debe presentarse? ¿Quién puede pedirla?
Ley aplicable
Siendo la ausencia una cuestión que “se refiere” al ejercicio de la capacidad, la ley
aplicable será aquella que de conformidad con cada Estado rija dicha capacidad;
algunos aplicarán la ley nacional (o de origen), otros aplicarán la ley del domicilio.
Como vimos antes, la ley del domicilio es casi de universal aceptación en la
actualidad; por consiguiente, resumamos las disposiciones así:
a. Es competente para declarar la ausencia el tribunal del domicilio del ausente;
b. Podrán pedir la declaratoria de ausencia aquella persona que designe la ley
del domicilio del ausente;
c. Los efectos jurídicos de la declaratoria de ausencia se rigen por la ley del
domicilio del ausente, excepto en lo referente a los bienes inmuebles que
aplicará las leyes de su situación.
Efectos
En cuanto a los efectos de la ausencia, algunos autores sostienen que la
declaratoria crea “estado”, pero creemos que dichos autores confunden “el estado”
con la “capacidad”, la mayoría de los autores sostienen que la declaratoria de
ausencia “no crea estado” porque el Estado lo protege en sus bienes.
Declaratoria
En cuanto a la declaratoria misma, la filosofía varía con los Estados; algunos la
declaran “presumiendo la vida del ausente”; otros la declaran “presumiendo la vida
del ausente” estableciendo en este caso un tiempo prudencial que haga presumir
su muerte, por ejemplo un número de años que sumados a la edad del ausente, de
conformidad con la esperanza normal de vida en dicho país, haga imposible su
supervivencia, solamente este último caso las medidas provisionales se convierten
en definitivas.
América
El código internacional privado contiene las disposiciones relativas a la ausencia en
los artículos 78 a 83. El Código, tomando en cuenta las diferentes tendencias
americanas para regir el estado y capacidad de las personas, establece que la ley
aplicable para declarar la ausencia, sus efectos, las personas que la pueden
solicitar, así como la muerte presunta se regirá por “la ley personal” del ausente de
conformidad con las reglas que ya estudiamos antes.
El código de derecho internacional privado trae sin embargo una disposición de
aplicación bien clara, y es la de que las medidas provisionales son de orden público
internacional y por consiguiente con efecto “extraterritorial”. En caso de bienes
situados en diferentes países el tribunal que declaró la ausencia deberá oficia a
dichos países, y éstos, aplicarán las medidas provisionales dictadas o de
conformidad con su propia legislación dictarán las que procedan.
Guatemala
Partiendo del artículo 24 de la Ley del Organismo Judicial debemos acudir a las
disposiciones contenidas en el Código Civil artículos 42 a 77.
EL MATRIMONIO
Importancia
En el Derecho Internacional Privado, el matrimonio reviste especial importancia:
a) Por ser el origen de la familia en todos los Estados del mundo.
b) Por ser una existentes en todos los ordenamientos jurídicos del mundo, aún
cuando en algunos Estados se le considere más bajo su aspecto religioso.
c) Porque los modernos medios de comunicación y transporte, su bajo precio,
la proliferación de nuevas fuentes de trabajo que exigen migración masiva,
etc. Favorecen el desplazamiento del ser humano de un Estado a otro y este
hecho favorece los enlaces entre personas de diferentes nacionalidades.
d) Por ser una de las instituciones jurídicas que provoca mayores conflictos.
Concepto
Presentar una descripción objetiva del matrimonio, una descripción que respete
todos los ordenamientos jurídicos y religiosos, es bastante difícil. Portalis intentó
presentar tal definición, diciendo: ¿Qué es el matrimonio, considerado en sí mismo
e independientemente de todas las leyes civiles y religiosas? Y responde así: “es la
sociedad del hombre y de la mujer que se unen para perpetuar su especie, para
ayudarse a asistirse mutuamente y así sobrellevar el peso de la vida, compartiendo
una misma suerte”, La Dra. Stella Maris Biocca nos presenta una descripción que
pretende respetar los requisitos mínimos de una definición universal jurídica; dice
así: “El matrimonio es un acto bilateral, constitutivo de Estado”.
A través de la historia el matrimonio ha sido considerado como institución de orden
religioso, institución de orden civil, institución de orden natural, etc. Y según sea su
fundamento así será la legislación, aún hoy en día podemos enfrentarnos a tales
situaciones; solamente pensemos que existen Estados cuyo ordenamiento jurídico
es de naturaleza teocrática, o aquellos Estados con “religión oficial”, etc. Lo anterior
nos ilustra el por qué no existe en el mundo un consenso universal sobre las
condiciones intrínsecas a que está sujeta la validez del matrimonio, sus
formalidades, sus efectos jurídicos, su disolución.
Regulación Legal
Dentro de la diversidad de legislaciones, podemos establecer que todas contienen
disposiciones relativas a tres grandes aspectos, importantes para nuestro estudio:
a) las formalidades; b) la capacidad; y c) los efectos. En nuestra materia, la pregunta
fundamental es: ¿Qué ley regula cada uno de los aspectos antes mencionados?
Las formalidades
Haciendo aplicación de la regla locus regit actum constatamos que existe consenso
en que las formalidades del matrimonio se rigen por la ley del lugar de la celebración
lex loci executionis, ya que se supone que el matrimonio es consumado en el lugar
de su celebración.
Al referirnos a “formalidades” involucramos todos aquellos actos, condiciones, y
requisitos que deben llevarse acabo “antes” de la celebración material del
matrimonio, tales como capitulaciones matrimoniales, contrato matrimonial (donde
así se le llama), pruebas materiales de soltería, certificados médicos,
consentimiento de los padres para los menores de edad (según la ley local),
esponsales (en donde éstos sean un prerrequisito), fiancailles donde se exija
tradicionalmente, la naturaleza de los impedimentos, publicaciones,
manifestaciones de voluntad con relación a la nacionalidad, “permiso oficial”
obtenido en y de oficina pública (como es el caso en la mayoría de los estados de
Estados Unidos de América); asimismo se involucran los requisitos “al momento” de
la celebración como por ejemplo presencia de testigos donde sean necesarios,
manifestación verbal, libre y consciente del consentimiento, razonamiento de los
documentos de identificación, presencia de intérpretes, etc; y finalmente las
formalidades “posteriores” a la celebración, tales como avisos a los respectivos
registros, avisos a los consulados, extensión de constancias por parte del ministro
civil o religioso o del funcionario o autoridad que autoriza el matrimonio, algunos
Consulados exigen se les envíe copia del acta de matrimonio, etc.
En este sentido se pronuncia la Conferencia de la Haya de 1896 que establece lo
siguiente: ARTÍCULO 4.- Será reconocido en todas partes como válido, en cuanto
a la forma, el matrimonio celebrado según la ley del país en que ha tenido lugar. Sin
embargo, queda entendido que los países cuya legislación exige una celebración
religiosa podrá no reconocer como válidos los matrimonios contraídos por sus
nacionales en el extranjero sin observar esta prescripción.
Es entendido que las disposiciones de la ley nacional en materia de publicaciones
deberán ser respetadas. Del “acta de matrimonio” se enviará una copia auténtica a
las autoridades del país a que los esposos pertenecen. La Convención de La Haya
de 1902 dice: ARTÍCULO 5.- Será reconocido en todas partes como válido en la
forma el matrimonio celebrado según la ley del país donde haya tenido lugar. Es
entendido sin embargo que los países cuya legislación exige la celebración
religiosa, podrán no reconocer como válidos los matrimonios contraídos por sus
nacionales en el extranjero sin que esta prescripción haya sido observada.
ARTÍCULO 6.- Se reconocerá en todas partes como válido en cuanto a la forma el
matrimonio efectuado ante un agente diplomático o consular, de acuerdo a su
legislación si ninguno de los contrayentes fuere nacional del Estado en que se
celebre o si ese Estado no se opone a él. ARTÍCULO 8.- El matrimonio nulo en
cuanto a la forma en el país donde se hubiere celebrado, podrá ser reconocido como
válido en los demás países si se ha observado lo prescrito por la ley nacional de
cada una de las partes.
El Código de Derecho Internacional Privado, aplicable en Guatemala, contiene lo
referente a la forma del matrimonio en los artículos 37, 38, 40, 41 y 42.
La Capacidad
La Capacidad para contraer matrimonio se regirá por la ley personal de los
contrayentes; esta ley, como la hemos estudiado anteriormente, puede ser la de su
nacionalidad o la de su domicilio, según la escuela que prevalezca en dicho país.
Algunos Estados, como Estados Unidos de América regulan la capacidad por la ley
del lugar de la celebración.
La ley personal admite la excepción de que la mismo no debe ir contra el orden
público y las buenas costumbres del lugar de la celebración. Por ejemplo, si un
musulmán que por su ley personal es capaz de contraer matrimonio poligámico,
desea contraer un segundo o tercer o cuarto matrimonio en Guatemala sin que los
anteriores hayan sido disueltos, no podrá hacerlo legalmente porque nuestras leyes
no admiten la poligamia; sería algo que va contra las buenas costumbres de nuestro
país.
Las Conferencias y Convenciones de la Haya de 1893, 1900 y 1904, al tratar sobre
el matrimonio especificaron que el derecho a contraer matrimonio es regido por la
ley nacional de cada uno de los futuros esposos a menos que dicha ley se refiera a
la ley del domicilio o la ley del lugar de la celebración.
El Código de Derecho Internacional Privado adopta las mismas disposiciones en el
artículo 36, con la diferencia que se refiere a la ley personal; artículo 36: “Los
contrayentes estarán sujetos a su ley personal en todo lo que se refiere a la
capacidad para celebrar el matrimonio, al consentimiento o consejos paternos, a los
impedimentos y a su dispensa.”
Efectos del Matrimonio
En primer lugar, lo referente a las relaciones personales de los cónyuges en sus
relaciones personales y en las cuales la organización social está íntimamente
interesada. ¿Qué ley rige estas relaciones? La doctrina y la legislación aportan
diferentes respuestas al respecto:
a) La ley del domicilio.
b) La ley nacional del marido.
c) La ley de residencia de los cónyuges
d) La ley personal común y en su defecto la del marido.
En el continente europeo se ha llegado a consenso sobre que hoy en día las
relaciones de los esposos se rigen por la ley de nacionalidad de los mismos, pero
el modo de sancionarlos se rige por la ley del Estado en donde se reclama la
sanción. (Convención de la Haya, 1905, artículo 1º).
En el continente americano el Código de Derecho Internacional Privado distingue
así:
a) El deber de protección y obediencia, la obligación de la mujer de seguir a su
marido, se rige por la ley personal de los cónyuges, y si fuere distinta por la
del marido;
b) La obligación de fidelidad, cohabitación y ayuda mutua se rige por la ley
territorial (domicilio).
c) Los efectos civiles afectados por el bígamo se rigen por la ley local
(domicilio).
En segundo lugar, lo relativo al aspecto económico. En general podemos resumir
las legislaciones existentes en dos grandes escuelas:
a) Aquellas que lo regulan en detalle en sus cuerpos legales y lo imponen a
quienes contraen matrimonio.
b) Aquellas que dejan a los futuros cónyuges adquirir y estipular cualquiera de
los regímenes matrimoniales aceptados en su legislación, y además sólo en
caso de elección expresa establece un régimen con carácter supletorio”.
En algunos Estados el contrato matrimonial celebrado antes del matrimonio estipula
el régimen a adoptarse y dicho contrato es inmutable; algunos Estados exigen
además la publicación de dicho documento.
En el ámbito europeo la Convención de la Haya del 17 de julio de 1905 estipula lo
siguiente: ARTÍCULO 2.- En ausencia de contrato los efectos del matrimonio sobre
los bienes de los esposos, tanto inmuebles como muebles, son regidos por la ley
nacional del marido en el momento de la celebración del matrimonio. El cambio de
nacionalidad de los esposos o de uno de ellos no tendrá influencia sobre el régimen
de los bienes. ARTÍCULO 3.- La capacidad de cada uno de los futuros esposos
para concluir un contrato de matrimonio es determinada por su ley nacional en el
momento de la celebración del matrimonio. ARTÍCULO 4.- La ley nacional de los
esposos decide si ellos pueden en el curso del matrimonio, sea hacer un contrato
de matrimonio, sea rescindir o modificar sus convenciones matrimoniales. El cambio
que fuese hecho en el régimen de los bienes no puede tener efecto retroactivo en
perjuicio de terceros. ARTÍCULO 5.- La validez intrínseca de un contrato de
matrimonio y sus efectos son regidos por la ley nacional del marido en el momento
de la celebración del matrimonio, o, si él ha sido concluido en el curso del
matrimonio, por la ley nacional de los esposos en el momento del contrato. La misma
ley decide si, y en qué medida, los cónyuges tienen la libertad de referirse a una u
otra ley. Cuando se ha referido a ella, esta última ley determina los efectos del
contrato de matrimonio. ARTÍCULO 6.- El contrato de matrimonio es válido en
cuanto a la forma, si el ha sido concluido sea conforme a la ley del país donde ha
sido hecho, sea conforme a la ley de cada uno de los futuros esposos en el momento
de la celebración del matrimonio, o todavía, si él ha sido concluido en el curso del
matrimonio, conforme a la ley nacional de cada uno de los esposos. Cuando la ley
nacional de uno de los futuros esposos, o si el contrato es concluido en el curso del
matrimonio la ley nacional de uno de los esposos exige como condición de validez
que el contrato, aún si él es concluido en país extranjero, tenga una forma
determinada, sus disposiciones deben ser observadas. ARTÍCULO 7.- Las
disposiciones de la presente convención no son aplicables a los inmuebles
colocados por la ley de su situación bajo un régimen especial. ARTÍCULO 8.- Cada
uno de los Estados contratantes se reserva: 1) exigir formales especiales para que
el régimen de los bienes pueda ser invocado contra tercero; 2) aplicar disposiciones
que tengan por fin proteger los terceros en sus relaciones con una mujer casada
que ejerce una profesión sobre el territorio de este Estado. Los Estados contratantes
se obligan a comunicar las disposiciones legales aplicables según el precitado
artículo.
En el ámbito americano el Código de Derecho Internacional Privado contiene lo
referente a esta materia en los artículos 44 (disposición y administración de sus
bienes propios para la mujer); y del 187 al 193 (del contrato sobre bienes con
ocasión del matrimonio), los cuales deben leerse detenidamente. En lo referente a
Guatemala véase el artículo 130 del Código Civil.
Esponsales o Fiancailles
Los esponsales o fiancailles es el acto por el cual el futuro esposo pide a la futura
esposa a quienes tienen sobre ella la patria potestad o tutoría y se compromete a
casarse con ella. En algunos países este acto reviste caracteres de solemnidad y
crea un verdadero contrato; en otros países este acto no pasa de ser un acto social,
el cual sin embargo crea ciertas obligaciones morales frente a la futura esposa y
frente a la sociedad. Desde el punto de vista legislativo, éstas van desde aquéllas
que se caracterizan por una regulación detallada, hasta las que simplemente lo
ignoran; de aquéllas que no estipulan nada por concepto de daños y perjuicios en
caso de incumplimiento, hasta aquéllas que exigen reparación del daño material y
moral.
GUATEMALA
En nuestro medio nuestras legislaciones contienen disposiciones referentes al
matrimonio de extranjeros (ambos cónyuges), de extranjero con guatemalteca o de
extranjera con guatemalteco. El matrimonio celebrado en el extranjero (artículo 86
del Código Civil, artículo 24 y 26 de la Ley del Organismo Judicial) produce efecto
en Guatemala si se observaron los requisitos formales del país en que se celebró;
la única excepción es que haya existido alguno de los impedimentos estipulados en
nuestra legislación como cuestiones de orden público, la moral y buenas
costumbres.
Requisitos Formales
Además de los requisitos normales que nuestra legislación impone al notario al
autorizar cualquier matrimonio de guatemaltecos celebrado en Guatemala, en el
caso de los extranjeros, es necesario cumplir con los siguientes requisitos formales
adicionales:
Antes del matrimonio:
1) Probar fehacientemente la identidad personal con pasaporte o documento
Personal de Identificación y certificación de la partida de nacimiento
extendida por el Registrador Civil del país de origen.
2) Probar fehacientemente la libertad de estado mediante declaración jurada de
libertad de estado autenticada por las autoridades diplomáticas o consulares
del país de su nacionalidad (artículo 64 de la Ley de Migración y Extranjería).
Dejemos constancia que la simple mención en el pasaporte o cédula que el
contrayente que la simple mención en el pasaporte o cédula que el
contrayente es soltero no basta (artículo 96 del Código Civil);
3) Deberá hacerse publicación de edictos sobre la intención de contraer
matrimonio. Estos se publican en el Diario Oficial y en otro de mayor
circulación: 3 veces en 15 días. Estas publicaciones tienen efecto durante
seis meses y si el matrimonio no se celebre dentro de dicho tiempo deberá
entonces hacerse nuevas publicaciones (artículo 96 del Código Civil).
4) Deberá celebrarse capitulaciones matrimoniales, por lo menos cuando la
mujer sea guatemalteca (artículo 118 del Código Civil).
Durante el matrimonio
Si el contrayente extranjero no hablare ni comprendiese el español, deberá
participar un intérprete. En el acta se deja constancia de cualquier obligación
alimenticia, dentro o fuera del país, que tuviese el contrayente que hubiese sido
casado anteriormente.
Después del matrimonio
1) Dar aviso al Registro Civil del Registro Nacional de las Personas, para que
se registre el matrimonio y se anote el registro de la partida de extranjero
domiciliado (artículo 102 y 432 del Código Civil);
2) Dar aviso al Consulado correspondiente al país del cual el extranjero o
extranjera es originario, ya que los cónsules dentro de sus funciones tienen
la de llevar registro de sus nacionales y de los cambios de estado civil de
éstos; los cónsules de algunos Estados están exigiendo en Guatemala que
además se acompañe: una certificación original de la partida de matrimonio
y una copia legalizada del acta de matrimonio; es de hacer notar que “la
obligación legal del notario guatemalteco” es la de dar aviso; cualquier otra
exigencia sale de la legalidad y es responsabilidad única de los contrayentes
y de los respectivos consulados; ningún Cónsul tiene facultades para exigir
a los notarios guatemaltecos el cumplimiento de requisitos que no están
contemplados en nuestra legislación; o para imponer a los notarios
obligaciones que no están contemplados en nuestra legislación;
3) Registrar las capitulaciones (artículo 102 del Código Civil).
Consentimiento, Edad Mínima, Registro.
El 10 de diciembre de 1962 se firmó en la ciudad de Nueva York, al amparo de las
Naciones Unidas la “Convención sobre el Consentimiento para el Matrimonio, la
Edad Mínima para Contraer Matrimonio y el Registro de Matrimonios”; por Decreto-
Ley No. 99-92 tal convención devino ley interna; la publicación legal se hizo en el
Diario Oficial del 23 de febrero de 1983. En su parte sustantiva dice:
ARTÍCULO 1º.- 1) No podrá contraerse legalmente matrimonio sin el pleno y libre
consentimiento de ambos contrayentes, expresado por éstos en persona, de la
debida publicidad, ante la autoridad competente para formalizar el matrimonio y
testigos de acuerdo con la ley. 2) Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 1 supra,
no será necesario que una de las partes esté presente cuando la autoridad
competente está convencida de que las circunstancias son excepcionales y de que
tal parte, ante autoridad competente y del modo prescrito por la ley, ha expresado
su consentimiento, sin haberlo retirado posteriormente.
ARTÍCULO 2º. Los Estados Parte en la presente Convención adoptarán medidas
legislativas necesarias para determinar la edad mínima para contraer matrimonio.
No podrán contraer legalmente matrimonio las personas que no hayan cumplido esa
edad, salvo que la autoridad competente, por causas justificadas y en interés de los
contrayentes, dispense del requisito de la edad.
ARTÍCULO 3º. Todo matrimonio deberá ser inscrito por la autoridad competente en
un registro oficial destinado al efecto. Nuestro país hizo la siguiente reserva: “En lo
que respecta al apartado 1) del artículo 1º. De la Convención, Guatemala declara
que, por no exigir su legislación, cuando se trata de sus nacionales, los requisitos
relativos a publicidad del matrimonio y presencia de testigos para ser formalizado,
no se considera obligada a cumplir con los mismos en el caso de que los
contrayentes sean guatemaltecos”.
Cada Estado queda en libertad de fijar la edad mínima para contraer matrimonio, lo
que equivale a decir que la capacidad para contraer matrimonio se rife por la ley
personal de los contrayentes.
La razón de esta convención, en las palabras de la misma, es la siguiente:
“Recordando asimismo que la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su
resolución 643 (IX) del 17 de diciembre de 1954 declaró que ciertas costumbres,
antiguas leyes y prácticas referentes al matrimonio y a la familia son incompartibles
con los principios enunciados en la Carta de las Naciones Unidas y en la
Declaración Universal de Derechos Humanos.
Reafirmando que todos los Estados, incluso los que hubieren contraído o pudieren
contraer la obligación de administrar territorios no autónomos o en fideicomiso hasta
el momento en disposiciones adecuadas con objeto de abolir dichas costumbres,
antiguas leyes y prácticas, entre otras cosas, asegurando la libertad completa en la
elección de cónyuge, aboliendo totalmente el matrimonio de los niños y la práctica
de los esponsales de las jóvenes antes de la edad núbil, estableciendo con tal fin
las penas que fueren del caso y creando un registro civil o de otra clase para la
inscripción de todos los matrimonios”.
A todo lo anterior agreguemos, recordando, lo que dispone la Declaración Universal
de Derechos Humanos al decir que:
“1) Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho sin
restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar
una familia; y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el
matrimonio y en caso de disolución del matrimonio. 2) Sólo mediante libre y pleno
consentimiento de los futuros esposos podrá contraerse matrimonio”.
Como conclusión afirmemos que los conflictos sobre cuestiones matrimoniales
deberán solucionarse atendiendo y tomando en cuenta los principios aquí antes
mencionados.

EL DIVORCIO
El divorcio y sus afines (separación, nulidad) revisten especial importancia en el
Derecho Internacional Privado. Los conflictos nacen principalmente del hecho que
no todos los países lo admiten en su legislación y entre los que lo admiten no todos
lo hacen de la misma forma; podemos agruparlos en tres grandes categorías:
a) Estados que no admiten el divorcio, solamente admiten la separación de cuerpos;
b) Estados que no admiten ni el divorcio ni la separación de cuerpos; y
c) Estados que admiten el divorcio y la separación de cuerpos.
Dentro de esas categorías otra fuente de conflictos se refiere a las causales, ya que
no todos admiten las mismas; algunos llegan hasta admitir “el mutuo
consentimiento” tanto para el divorcio como para la separación de cuerpos; algunos
admiten que le divorcio destruye el vínculo conyugal, otros no admiten tal
destrucción; en algunos países las causales son al mismo tiempo “constitutivas de
delito” y demandar el divorcio equivale entonces a acusarse a sí mismo” o “acusar
a la otra parte criminalmente”.
Interrogantes
Las cuestiones que intentan resolver el Derecho Internacional Privado son las
siguientes: ¿Qué ley regula la capacidad del extranjero que desea divorciarse?
¿Qué ley regula las causales que pueden invocar los extranjeros para obtener el
divorcio? ¿Qué ley regula las condiciones que deben preexistir a la demanda de
divorcio? ¿Qué tribunal es el competente para conocer de las demandas de divorcio
de los extranjeros? ¿Bajo qué principios legales se pueden fundamentar la
ejecución de una sentencia de divorcio pronunciada en el extranjero?
Capacidad
¿Qué ley regula la capacidad del extranjero que desea divorciarse? Las respuestas
son abundantes y pueden clasificarse así:

La Ley Nacional de los Cónyuges


Seguida por quienes sostienen que el estado y capacidad de las personas se rige
por la ley de su nacionalidad. Se fundamenta en el argumento de que el matrimonio
modifica el estado y capacidad de los cónyuges; por consiguiente, esa misma ley
establece sus efectos y las causales de disolución. Si la nacionalidad de los
cónyuges fuese diferente, deberá en tal caso atenderse a la nacionalidad del
esposo. Esta escuela presenta numerosas dificultades:
a) ¿Qué sucede si la ley personal, siendo ésta la nacional, no admite el divorcio?
En general se ha sostenido la imposibilidad de divorciar.
b) ¿Qué sucede si los cónyuges son apátridas? Podría en este caso adoptarse la
ley del domicilio conyugal, pero no como principal fundamento sino
subsidiariamente.
c) ¿Qué sucede si ambos o uno de los cónyuges tiene doble nacionalidad “de
hecho”?
La Ley del lugar de la Celebración de Matrimonio
En este caso se fundamenta la posición alegando que el matrimonio es un “contrato”
civil ordinario, y por consiguiente la ley que presidió su formación debe presidir su
disolución. Parte del supuesto erróneo que el matrimonio es “un simple contrato”;
olvida que el matrimonio es considerado como “una institución de carácter social”.
Además, el lugar de la celebración puede ser “accidental”, sin ninguna conexión real
con los contrayentes.
La Ley Territorial
Entendiéndose por ésta la ley del domicilio conyugal. Se basa en dos argumentos
serios:
a) El matrimonio es una medida de orden público; por consiguiente, aplicable a
todos los habitantes en un territorio, de ahí que debe regularse por la lex fori
cualquiera que haya sido el lugar de su celebración o la nacionalidad de los
involucrados;
b) el matrimonio por su propia naturaleza es indisoluble y tiene carácter de
perpetuidad y permanencia; por consiguiente, el derecho o no derecho a divorciarse
no puede considerarse parte del contrato o institución matrimonial, y es la ley
territorial o del domicilio la que debe aplicarse.
En el continente europeo, la Convención de La Haya del 12 de junio de 1902,
dispone lo siguiente:
ARTÍCULO 1°. -Para formular demanda de divorcio los esposos han de estar
autorizados por su ley nacional y por la ley del lugar donde se interpone.
ARTIÍCULO 2°. -No puede pedirse el divorcio sino por las causales o motivos
consignados a la vez en la ley nacional de los esposos y en la ley del país donde se
presenta la demanda. En caso de contradicción entre una y otra ley (ley nacional y
lex fori), el divorcio no podrá ser declarado.
ARTÍCULO 3°. -La separación personal puede ser solicitada: 1) si la ley nacional de
los esposos y la ley del lugar donde la acción se intenta la admiten; 2) si la ley
nacional no admite el divorcio y la lex fori no admite sino la separación persona.
ARTÍCULO 4°. -La separación personal no puede pedirse sino por causas admitidas
a la vez por la ley nacional y la lex fori. En el caso del número 2) del artículo anterior,
se solicitará por los motivos admitidos en la ley nacional.
ARTÍCULO 5º.- La demanda de divorcio o de separación personal puede
presentarse: 1) ante el tribunal competente del lugar donde los esposos están
domiciliados. Si conforme a su ley personal los esposos no tienen el mismo
domicilio, en el del demandado. Actor sequitur fórum rei. Sin embargo, es reservada
la aplicación de la ley nacional que para los matrimonios religiosos estableciese una
jurisdicción especial y exclusivamente competente para conocer en las demandas
de divorcio o de separación personal; 2) ante la jurisdicción competente, según la
ley nacional de ambos esposos.
ARTÍCULO 6º.- Cuando éstos no tuviesen la misma nacionalidad, su última
legislación común deberá ser considerada como su ley personal.
Como podemos constatar la Convención de la Haya sigue la escuela de la ley
nacional de los cónyuges.
En el continente americano el Código de Derecho Internacional Privado, en su
artículo 52- El derecho a la separación de cuerpos y al divorcio se regula por la Ley
del Domicilio Conyugal.” Por consiguiente, América adopta la ley del domicilio
conyugal. Guatemala sigue esta escuela.
Causales
En el continente europeo la tendencia es hacia aceptar únicamente aquellas
causales contenidas en la ley del lugar de nacionalidad de los cónyuges y el lugar
donde se presenta la demanda de divorcio (Convención de la Haya, ya citada
arriba). En el continente americano solamente son admisibles las causales
aceptadas por la lex fori, a condición de que las mismas hayan nacido en el lugar
del domicilio (artículo 52 del Código de Derecho Internacional Privado). En nuestra
legislación, en defecto de una estipulación expresa en contrario, se aplica la
disposición del Código de Derecho Internacional Privado, la cual en su artículo 54
exige además “domicilio” en el lugar de la demanda.
Condiciones
La primera condición será la de que el divorcio sea permitido dentro de la legislación
del Estado en el cual el mismo se solicita. Algunos autores, especialmente en el
continente europeo añaden que el divorcio debe ser permitido tanto en el Estado en
el cual lo solicita. En otras legislaciones, especialmente en el continente americano,
se exige que los solicitantes estén “domiciliados” en el Estado donde se solicita. La
prueba del domicilio deberá ajustarse a lo dispuesto sobre domicilio en dicho
Estado.
Esta disposición tiende a evitar “los viajes por Divorcio”, (artículos 54 del Código de
Derecho Internacional Privado). En Guatemala, a falta de disposición expresa, rige
y se aplica la disposición antes mencionada.

Tribunal Competente
Es consenso que el tribunal competente será el correspondiente al domicilio de los
cónyuges, porque es allí donde nacen las causales. Consenso universal.
Ejecución de Sentencias
Tanto en el continente europeo como americano, la ejecución de sentencias está
sujeta a: a) requisitos convenidos en Tratados; b) reciprocidad; c) orden público; d)
necesidad; etc. En Guatemala deberá aplicarse lo relativo a ejecución de sentencias
en General, contenido en los artículos 344 al 346 del Código Procesal Civil y
Mercantil (más adelante trataremos este punto más detalladamente).
Casos que pueden presentarse
Siguiendo los casos hipotéticos imaginados por Romero del Prado, y haciendo
adaptación a nuestro medio, podría presentarse los siguientes casos:
a) Matrimonio celebrado en Guatemala y divorcio acordado en el extranjero.
b) Matrimonio celebrado en el extranjero y divorcio en Guatemala.
c) Matrimonio de guatemaltecos celebrado en el extranjero y divorcio acordado
a los mismos en el extranjero.
d) Matrimonio de extranjero celebrado en Guatemala y divorcio acordado en
Guatemala a los mismos. ¿Qué piensa usted en relación con las posibles
soluciones?
Efectos del Divorcio
Es consenso que éstos son determinados por el juzgador quien en sentencia hará
mención expresa de los mismos; la única excepción será la relativa a los bienes
inmuebles que por su situación están sometidos a la ley de donde están situados;
es claro también que el juzgador deberá en tal caso atender a lo dispuesto por las
capitulaciones matrimoniales contrato de matrimonio si éstos existieren.
Casos Especiales
República Dominicana
Ver en Anexos: “El Divorcio: caso de la República Dominicana” o “Divorcio al Vapor”.
Aplicable a Dominicanos residentes en el extranjero; a extranjeros residentes en la
República Dominicana.
Divorcios Electrónicos
En Anexos ver la descripción de este problema que ha surgido en países árabes
especialmente. Un divorcio “unilateral”, difícil de entender para el ciudadano
occidental.
Investigación “Internet”
La investigación personal en Internet resultará muy interesante; se recomienda
investigar el Divorcio en la legislación mexicana, específicamente en el norte
(Tijuana) a donde acuden muchos estadounidenses.

18. NULIDAD DEL MATRIMONIO

En relación con la nulidad del matrimonio, una pregunta principal nos viene al
espíritu; ¿Qué ley regula lo referente a la nulidad del matrimonio en el ámbito
internacional privado? De la respuesta dependerá lo relativo a los impedimentos
aceptables, la jurisdicción aplicable y los efectos de la misma. Todas las
legislaciones concuerdan en que para que un acto sea válido, dentro de su
jurisdicción dicho acto debe ser permitido por su propia ley. Por consiguiente, si
dicho acto es nulo en el lugar de su celebración, el mismo no adquirirá nunca
“existencia” que pudiese hacerse valer en jurisdicción extranjera; simplemente dicha
relación no es sujeto del Derecho Internacional Privado. Resumiendo, respondemos
que la ley aplicable a un acto, para que adquiera validez, es la ley del lugar de la
celebración del mismo. En el estudio de este punto no hacemos más que aplicar la
regla locus regit actum.

Podría haber conflicto si dos personas para evitar la aplicación de la ley que les
sería normalmente aplicable, cambian de domicilio y celebran matrimonio en otro
lugar donde la ley no contiene el impedimento al cual ellos desean sustraerse. Esto
sería evidente “fraude a la ley”, y si se llegara a probar podría “anular” o hacer
“anulable” el matrimonio; aun allí, la dificultad de aprobar “las intenciones”, como lo
establecimos antes en punto aparte, hace que se acepte la validez de dichos actos
a priori y hasta prueba de contrario.
El convenio de la Haya de 1902 trae disposiciones de este tipo. El Código de
Derecho Internacional Privado trae una disposición idéntica en el artículo 47 y los
artículos 48 al 51 tratan lo relativo a derecho de acción, efectos y causales de
nulidad.

En el ámbito religioso existe la famosa “acción paulina” cuya importancia en nuestra


materia viene del hecho que existen países donde el matrimonio civil no existe;
solamente existe matrimonio religioso que produce además efectos civiles.

La dicha acción paulina consiste en que, en un matrimonio de no católicos, si uno


de ellos se convierte al catolicismo, éste puede solicitar la anulación del matrimonio
y se le acordará en “beneficio de la fe católica”. Hoy en día es de rara aplicación,
pero no imposible jurídicamente.

19. PATERNIDAD, FILIACIÓN

La facilidad de viajar, el relajamiento de las costumbres, la evolución de la noción


de moralidad, el desplazamiento por razones de trabajos estacionales, etc. Hacen
que hoy e día los problemas de paternidad y de filiación o sean una simple
especulación académica; no lo era antes, pero en la actualidad cobra importancia
por las razones apuntadas

19.1. Concepto
La filiación es la fuente de un estado jurídico que otorga derechos (sucesión,
apellido, alimentos, etc.), la paternidad crea obligaciones (patria potestad,
alimentos, etc.). Ambos tienen su asiento en el seno del matrimonio que la sociedad
y la legislación de diferentes países protegen celosamente al punto de que los hijos
nacidos dentro de dicha institución, las leyes los dotan “naturalmente” de los
derechos anteriormente mencionados a vía de ejemplo: a dichos hijos las leyes los
consideran “legítimos”. Sin embargo, también a los hijos nacidos fuera de la
institución del matrimonio, siempre y cuando su calidad de hijos haya sido
establecida, las leyes los dotan de ciertos derechos e impone a quienes se
establece con sus padres ciertas obligaciones.
Cuando se trata de establecer la paternidad o la filiación dentro de un Estado del
cual son nacionales los interesados, el problema no pasa de ser un problema de
derecho interno; un problema que no interesa al Derecho Internacional Privado, sino
en la medida en que las disposiciones sustantivas serán las que regulen o no el
caso de un padre extranjero que desea establecer su paternidad o de un hijo
extranjero que desea establecer su filiación. El problema podría ser el siguiente:
supongamos que tenemos un señor nacional del Estado “A” y un niño nacional del
Estado “B”, o bien un señor y un niño nacionales del Estado “A” pero domiciliados
en el Estado “B”, y que desean establecer respectivamente la paternidad y la
filiación de ambos, es decir, la relación familiar entre ambos. ¿Qué ley sustantiva y
adjetiva se aplicará, suponiendo que la cuestión se plantea en el Estado “B”?

19.2 Ley Aplicable.


En general podemos resumirlo así, según lo más comúnmente aceptado por los
Estados del mundo:
a) L a capacidad para efectuar o exigir el reconocimiento de la paternidad o de
la filiación, se rige por la ley personal del padre suponiendo que sea la misma
de la del hijo; si fuere diferente entonces se aplica la ley personal del hijo;
b) Las formas y condiciones por la ley del foro donde se realice el
reconocimiento;
c) Los efectos del reconocimiento por la ley del lugar donde deban hacerse
efectivos.

El Derecho Internacional Privado distingue entre reconocimiento voluntario y


reconocimiento forzoso, habiendo una diferencia entre ambos respecto a la
capacidad; en el primer caso tanto la ley personal del padre como la del hijo deben
concurrir para determinar la capacidad, en caso dicha ley personal fuese diferente;
en el segundo caso, la capacidad será determinada necesariamente por la ley de
quien “intente” el reconocimiento.

En el continente americano, de conformidad con lo dispuesto en el Código de


Derecho Internacional Privado, artículos 63, 64 y 66 cuyo estudio detenido es
obligatorio en esta materia, rigen los principios siguientes:
a) Capacidad: regirá la ley personal del hijo; el artículo 66 del citado código
hace referencia “condiciones” involucrando en ello como condición principal
“la capacidad”. Más aún, dicha ley personal puede llegar hasta “obligar” el
reconocimiento.
b) Forma: (artículo 66) Se regirá por la ley territorial (lex fori). Estamos aquí
frente a un aspecto eminentemente adjetivo. Aquí e incluye también lo
dispuesto en el artículo 63 referente a la “investigación de paternidad”.
c) Efectos: Guatemala, a defecto de disposiciones expresas, aplica las
disposiciones del Código de Derecho Internacional Privado en esta materia
en los artículos 64 y 654.

20 LEGITIMACIÓN
Legitimar, en lenguaje jurídico, significa encuadrar dentro de las leyes una relación
determinada, En nuestra materia, cuando hablamos de legitimación, entendemos
encuadrar a una persona (hijo o hija) dentro de la relación de filiación legal, con
todos los derechos y obligaciones que ello conlleva.

Algunos países consideran que la filiación normal, con todos sus derechos y
obligaciones desde su origen, se da solamente dentro de la institución que tiene
entre sus objetivos principales el perpetuar la especie. Por consiguiente, una
persona nacida fuera de matrimonio se ha dado en llamarla ilegítima; en dicho
contesto la única vía posible de “legitimación” del hijo o hija será el matrimonio
posterior del padre y la madre; fue el caso de Francia, Holanda, Bélgica, Portugal,
Argentina, Uruguay, Brasil y otros. Otros países aceptan otros medios de
legitimación, por ejemplo un acta del parlamento (Legitimacy Act); fue el caso de
Inglaterra; sentencia judicial al final de un proceso de legitimación, fue el caso de
Chile.

En la actualidad la tendencia de las legitimaciones modernas, en aquellos países


cuyo ordenamiento civil ha sido revisado, tiende a eliminar la concepción jurídica de
hijo legítimo e ilegítimo, y a aceptar en su lugar la de hijo nacido dentro de
matrimonio e hijo nacido fuera de matrimonio. Para que el nacido fuera de
matrimonio adquiera los derechos de un hijo nacido dentro de matrimonio, estas
legislaciones modernas exigen “el reconocimiento”.

En cuanto a los efectos de la legitimación, donde ésta existe en alguna de sus


formas con alguna de sus variantes, siempre es la de equiparar el “legitimado” con
el hijo legítimo.

En cuando a quiénes pueden ser legitimados, las legislaciones difieren; algunos


solamente lo aceptan para los hijos naturales, es decir nacidos de personas no
casadas entre sí o con tercero, y otros los extienden a los hijos extramatrimoniales,
es decir, a aquellos hijos nacidos de una persona casada con otra persona no
casada.

Frente a un problema de “legitimación” con elementos que creen conflictos de leyes


en el continente americano se aplica las disposiciones del Código Internacional
Privado en los artículos 57, 58, 59, 60, 61, 62 y 65. Es de suma importancia lo
referente a la capacidad ya que según la ley (artículo 86 del citado Código) deben
concurrir la ley personal del padre y del hijo para hacer posible la legitimación.
En Guatemala nuestro Código Civil vigente es precisamente uno de aquéllos que
suprimieron en su terminología las palabras “hijo legítimo” e “hijo ilegítimo”. Ante un
problema debemos estar a lo dispuesto en el Código de Derecho Internacional
privado en los artículos citados.

21. ALIMENTOS ENTRE PARIENTES.

Los alimentos entre parientes es un instituto jurídico que se remonta a los griegos,
romanos, germanos, habiendo pasado en la Edad Media y al Derecho moderno
teniendo en todas como fundamento un vínculo de naturaleza familiar o parentesco.
Por consiguiente, es característico a todas las legislaciones “la existencia de la
obligación”. Existe también consenso en lo que comprende “los alimentos” a saber:
“lo necesario para la subsistencia, habitación, vestuario, educación, salud y la
comodidad necesaria a la condición de quien los recibe y la posibilidad de quien los
da.” La diferencia de legislaciones estriba más que todo en la “extensión de la
obligación, la forma de cumplimiento, la duración de la obligación, las prohibiciones
a que está sujeta”. La pregunta en nuestra materia es: en caso de conflicto, ¿qué
ley regirá qué?

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 59, 67 y 68 del Código de Derecho


Internacional Privado, entre los Estados Partes al mismo, se aplican las
disposiciones siguientes:
a) Son de orden público internacional: 1) el derecho del hijo a alimentos por
parte de sus padres; 2) el deber general de prestar alimentos por parte de
sus padres; 3) el deber general de prestar alimentos; 4) la cuantía de los
alimentos; 5) la reducción de los alimentos; 6) el aumento de la cuantía de
los alimentos; 7) la oportunidad (momento de condiciones) en que se debe
prestar los alimentos; 8) la forma de prestar los alimentos; 9) las prohibiciones
a renunciar a los alimentos para sí o para quienes por su minoría son
incapaces; 10) la cesión del derecho a recibir o reclamar los alimentos para
sí o para quienes dependen de uno.
b) Se rige por la ley persona (nacionalidad o domicilio según sea la doctrina
aplicada en el Estado en cuestión) del alimentado, todo lo referente a: 1)
concepto legal de alimentos; 2) el orden en que deben prestarse los
alimentos, a saber, la extensión de la obligación; 3) la forma en que deba
prestarse; y 4) el orden de prioridad en que deba prestarse en caso de no
tener suficientes medios el obligado.

Guatemala a falta de norma de conflicto específica, aplicará en caso de problema


las normas antes mencionadas.
22. LA PATRIA POTESTAD
22.1. Concepto
La patria potestad se concibe en todas las legislaciones del mundo como el conjunto
de derechos y obligaciones que la naturaleza y la ley acuerdan a los padres en
relación con sus hijos, respecto de la persona y de los bienes de sus hijos hasta la
mayoría de edad o la emancipación de los mismos.
Por consiguiente, la patria potestad se refiere a dos aspectos muy diferentes, el
primero a las relaciones “personales” padre-hijo, y el segundo a los bienes
propiedad de los hijos que en razón de la minoría de éstos deben ser administrados
por los padres; algunos afirman respecto de estos últimos “el usufructuar a los
mismos”.
La cuestión es, en el ámbito internacional privado, ¿qué ley regula estas relaciones?
o, en otras palabras, ¿qué ley regula la patria potestad en el ámbito internacional
privado?
22.2 Ley Aplicable.
22.2.1 Respecto de las Relaciones Interpersonales
Cuatro corrientes bien determinadas prevalecen entre las diversas legislaciones del
mundo, a saber:
a) Las que sostienen que la ley aplicable es la ley personal del padre
independientemente de que la misma sea la de la nacionalidad o la del
domicilio. La razón es la naturaleza de la misma patria potestad: ésta devine
de una relación familiar que por consiguiente debe estar sometida a la misma
legislación que regula la familia.
b) Las que sostiene que la ley aplicable es la del domicilio del padre al momento
del nacimiento, porque siempre se considera que el domicilio del hijo sea el
del padre.
c) Las que sostienen que la ley aplicable es la ley del domicilio conyugal. La
razón es que el matrimonio crea las relaciones de familia, y por consiguiente
la ley que rige el matrimonio debe regir las relaciones que del mismo nazcan,
entre otras la patria potestad como consecuencia natural del nacimiento de
los hijos dentro del matrimonio.
d) Las que sostienen que la ley aplicable es la ley del Estado en el cual se hacen
efectivos los derechos de la patria potestad.

22.2.2. Respecto de los bienes de los hijos.


Tres corrientes existen con respecto a este punto:
a) La que sostiene que la ley aplicable es la ley personal (nacional o domicilio)
del padre, considera que el derecho del padre respecto de los bienes de sus
hijos, entre otros el usufructo, no es sino una justa compensación por las
obligaciones que la ley y la naturaleza les impone respecto de la persona de
sus hijos.
b) La que sostiene que la ley aplicable es la ley bajo la cual se encuentran los
bienes, en otras palabras, la ley aplicable será la de la situación de los bienes.
Se argumenta que los bienes siempre tienen un “régimen” propio identificado
al régimen de propiedad que impere en el país donde se encuentren situados,
siendo esto una cuestión de orden público.
c) La que combina las dos anteriores corrientes. La ley aplicable, según estas
legislaciones, es tanto la ley personal del padre como la ley personal de la
situación de los bienes. Según esta corriente, los derechos, entre otros el
usufructo, los podrá ejercer el padre solamente si existe concurrencia de
otorgamiento entre su propia ley personal y la ley de la situación de los
bienes. Cuando los bienes se encuentran situados en un solo territorio,
sometido a una misma ley, es decir donde se encuentra situado el padre, no
existe mayor problema. El problema surge cuando el padre se encuentra en
un territorio, con un estatuto personal regido por una ley, y los bienes se
encuentran situados en territorio distinto regidos por otra ley.

22.3. En América.
De conformidad con las disposiciones del Código de Derecho Internacional Privado
contenidas en los artículos 69 al 72 los Estados contratantes en América deben
aplicar lo siguiente:

a) Se rige por la ley personal del hijo: 1) la existencia de la patria potestad; 2) el


alcance (o extensión) de la patria potestad respecto de las relaciones
personales y respecto de los bienes del hijo; 3) las causas de la extinción de
la patria potestad; 4) la recuperación de la patria potestad después de haberla
perdido o de que ésta por la ley se hubiera extinguido; 5) las limitaciones que
se impongan a la patria potestad por causa de segundas nupcias por parte
del cónyuge que tenga la misma; 6) la existencia del derecho de usufructo
sea cual fuere la naturaleza y situación de los bienes; 7) las reglas aplicables
a las diferentes clases de peculios (patrimonios) del hijo sobre el cual el padre
debe actuar ya sea “gozándolos” ya sea “protegiéndolos” o
“administrándolos”.
b) De orden público internacional se consideran todas las disposiciones
referentes a: 1) naturaleza de la facultad del padre para corregir y castigar;
2) limitaciones de la facultad del padre para corregir y castigar; 3) facultad
del padre para acudir a las autoridades en ciertos casos buscando un castigo
público para su hijo; (en Guatemala, según el antiguo Código Civil, el padre
podía acudir a las autoridades solicitando arresto de treinta días contra su
hijo como medida de corrección); 4) disposiciones que justifiquen la privación
de la patria potestad por causa de incapacidad, ausencia o sentencia.

Guatemala, a falta de normas de conflicto expresas, debe aplicar las anteriores.

23. LA TUTELA Y LA CURATELA


23.1. Concepto
23.1.1. Tutela
Se entiende por “tutela” la institución legal que tiene por fin proteger en su persona
y en sus bienes a las personas que no estando sujetas a la patria potestad tienen
incapacidad natural o legal para valerse por sí mismas. Es importante notar que esta
institución, llamada “tutela”, es creación de la ley y existe en beneficio de los
“menores de edad”.
23.1.2. Curatela
Se entiende por “curatela” la institución legal que tiene por objeto proteger en su
persona y en sus bienes a las personas que no estando sujetas a la patria potestad
tienen incapacidad natural o legal para valerse por sí mismas. Es importante notar
que esta institución es creación de la ley y existe en beneficio de los “mayores de
edad” cualesquiera que sean las causas de su incapacidad. Generalmente en
beneficio de las personas dementes mayores.
Notemos que el concepto es el mismo y que la diferencia es solamente el sujeto:
menor o mayor. En algunos países solamente existe la terminología “tutela de
menores” y “tutela de mayores”.
Considerando que la incapacidad natural (demencia, pérdida de memoria,
inocencia, etc.) puede surgir en cualquier lugar, puede suceder que el lugar donde
acaezca no sea el de la nacionalidad o el del domicilio. De ahí la pregunta: ¿Qué
ley rige la tutela y curatela? ¿Qué ley rige sus efectos? ¿Qué ley rige sus
condiciones?
En general todas las legislaciones del mundo concuerdan en afirmar que:
a) La ley que rige la declaratoria es la ley personal del beneficiario,
entendiéndose por beneficiario la persona bajo tutela, curatela y no al tutor o
curador;
b) Las medidas de urgencia pueden ser dictadas bajo el amparo de la ley del
lugar donde surge la causa, sujeto a la declaración bajo la ley y por el juez
del lugar de su ley personal (nacionalidad o domicilio, según la tendencia);
c) Los tutores y curadores, así como los efectos de la declaratoria deben ser
respetados y reconocidos por los otros Estados.
Algunas legislaciones consideran el cargo de tutor y de curador como un “cargo
público”, excluyendo del mismo a los extranjeros en relación con la nacionalidad de
la persona bajo tutela o curatela.
Los países signatarios y que ratificaron el Convenio de la Haya del 17 de julio de
1905 siguen como ley personal la de la nacionalidad y deben por tanto sujetarse a
lo dispuesto en su artículo 1º que dice: “La interdicción es, en principio, salvo
derogación resultante de los textos del Tratado, regida por la Ley nacional de la
persona a interdecir” Artículo 2º “estas interdicciones no pueden ser pronunciadas
sino por las autoridades competentes del Estado al cual pertenece por su
nacionalidad la persona a interdecir y la tutela será, salo las excepciones que
siguen, organizada según la Ley de este Estado” Sin embargo, el domicilio es
importante porque es allí precisamente donde nacen las causas del tutelaje o
curatela; es allí precisamente donde la persona a interdecir pudo haber adquirido
bienes, tener intereses, tener relaciones, tener familia, etc. Y es por ello que la
tendencia actual es hacia adoptar la ley del domicilio como ley personal.

23.2 América.

De conformidad con las disposiciones contenidas en el Código de Derecho


Internacional Privado en sus artículos 84 y 97, entre los Estados contratantes rigen
los principios siguientes:
a) La ley personal del menor o incapacitado rige: 1) el objeto de la tutela,
curatela o protutela; 2) la organización de la tutela, curatela o protutela; 3) las
especies o clasificación de tutelas; 4) la necesidad de nombrar un protutor;
5) la necesidad de que el tutor, protutor o curator presten fianza; 6) la
obligación de rendir cuentas, lo cual puede ser periódicamente o a petición
de parte interesada; 7) capacidad para ser miembro del Consejo de Familia;
8) las incapacidades especiales para ser miembro del Consejo de Familia; 9)
la organización del Consejo de Familia; 10) el funcionamiento del Consejo de
Familia; 11) los derechos y deberes del Consejo de Familia y de sus
miembros.
b) La ley territorial (local) rige: 1) la forma hipotecaria o pignoraticia de la fianza
si ésta fuese necesaria; 2) las responsabilidades de orden penal si se diese
lugar a las mismas por mal manejo, negligencia y otras causales; 3) la
obligación de alimentos respecto de la persona bajo tutela o curatela; 4) la
facultad de corregir, especialmente su extensión; 5) la forma y solemnidades
de las actas y acuerdos del Consejo de Familia, si éstas fuesen necesarias y
de conformidad con la ley.
c) La ley personal del menor o incapacitado y del tutor y curado,
concurrentemente rigen: 1) las incapacidades para ser tutor, protutor o
curator; 2) las excusas para ser tutor, protutor y/o curator; 3) el registro de los
tutores, protutores o curatores.
d) Son de orden público internacional: 1) las normas que obliguen al Ministerio
Público o su equivalente a solicitar la tutela o curatela de los dementes y
sordomudos; 2) las normas que fijen la declaratoria; 3) las normas que fijen
las consecuencias de la interdicción.
e) Efectos. Las declaratorias tienen efectos extraterritoriales; por consiguiente,
pueden ser invocadas en cualquier país, aunque estará sujeto a la prueba
correspondiente de conformidad con los procedimientos y medios de prueba
del foro. Sin embargo, los países que aplican como ley personal la del
domicilio podrán exigir la ratificación de la declaratoria en su propio territorio.

Guatemala, en defecto de disposiciones concretas específicas en caso de conflicto


de leyes, debe atenerse a lo anteriormente explicado.

24. LA ADOPCIÓN
24.1. Historia
La adopción es una institución muy antigua. Existió en la India donde se establece
su origen, existió entre los hebreos, Grecia, Egipto y Roma; las razones fueron de
diversa naturaleza: sociales, religiosas, políticas, patrimoniales, de interés
filantrópico, etc. Más tarde existió entre los germanos donde adquirió carácter de
interés bélico, es decir, asegurar que las familias sin hijos biológicos pudiesen
colaborar al esfuerzo bélico; después pasó a Francia, inserta en el Código de
Napoleón, que distinguió tres clases de adopción: voluntaria (la ordinaria conocida
hoy en día), la remuneratoria (como premio por acciones extraordinarias) y la
testamentaria.
Del Código de Napoleón pasó a los códigos modernos inspirados en éste, la
mayoría de los cuales eliminó la adopción remuneratoria, conservando en algunos
casos tanto la voluntaria como la testamentaria, y en la mayoría conservando
solamente la voluntaria.
Guatemala se encontraba entre los países a donde se dirigían múltiples solicitudes
de adopción provenientes del extranjero. Guatemala no tenía una ley especial
referente a la adopción internacional; solamente disposiciones para la adopción en
general, pensando en la “adopción general”; la parte sustantiva estaba contenida en
los artículos 228 al 251 del Código Civil. El aspecto procesal se regía por las
disposiciones generales de jurisdicción voluntaria del Decreto Ley número 107 y los
específicos del Decreto 54-77 del Congreso de la República. El Congreso de la
República, tuvo en estudio durante muchos años la adopción en general y su
preocupación era legislar para regular tanto la adopción nacional como la adopción
internacional; algunos proyectos pasaron la primera y segunda lectura, pero
murieron en el procedimiento de aprobación y formación de la ley.
Las leyes anteriormente citadas no eran las únicas que debían tomarse en cuenta
para la legislación de una adopción internacional en Guatemala; un panorama
completo de las leyes que debían atenderse en la adopción internacional en
Guatemala era la siguiente:
1) Constitución Política de la República de Guatemala: artículos 54 y 55.
2) Código Civil: artículos 190, 228 al 251, 258, 274, 308, 309, 397 y 435.
3) Ley del Organismo Judicial (Decreto 2-89 del Congreso de la República)
artículos 21, 37, 38, 40, 42, 43, 44, 188 al 195.
4) Código Procesal Civil y Mercantil: artículos 401 al 406.
5) Ley de Tribunales de Familia artículos 1, 2, 7, 14, 16 y 20
6) Código de Menores artículos 5, 7, 47 a 49
7) Ley del Ministerio Público artículo 14,
8) Código de Derecho Internacional Privado artículos 73 al 77
9) Ley Reguladora de Tramitación Notarial en Asuntos de Jurisdicción
Voluntaria artículos 1 al 7 y 28 al 33
10) Código Penal artículos 209 al 213 La aplicación del conjunto de estas
disposiciones nos da una idea de lo que es la Adopción Internacional hoy en
día en Guatemala.
11) Convención sobre los Derechos del Niño (firma: 20 noviembre 1989; suscrita
por Guatemala: 26 de enero 1990; Aprobada por el Congreso de la
República; 10 de mayo 1990 en Decreto 27-90; publicado en Diario Oficial el
25 de febrero 1991). Artículos 3 inciso 1), 11 y 21.
12) Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia, Decreto 27-2003 del
Congreso de la República. Artículos 22, 23 y 24.

De lo anterior se concluye que, si un matrimonio extranjero deseaba adoptar un niño


en Guatemala, debía venir a Guatemala y formalizar aquí dicha adopción, de
conformidad con las disposiciones ordinarias de nuestra ley aplicable a la adopción
nacional. Dicha pareja, siempre y cuando estuviera dispuesta a pasar en Guatemala
el tiempo necesario a dicho proceso, no tenía más obligación de probar que aquello
que nuestra ley exigía para cualquier guatemalteco. El trasladar al niño adoptado al
país de los adoptantes era una cuestión particular que cada matrimonio debía
arreglar con las autoridades de su propio país a “formalizar” legalmente la adopción.
Efectuada en Guatemala, debía proceder, en la práctica, a “ejecutar una sentencia”
pronunciada en Guatemala. Dentro del proceso en Guatemala debían comparecer
los padres biológicos del niño acordando su consentimiento, hacer el estudio social
del matrimonio adoptante por parte del tribunal, recibirse los testigos de buena
conducta del matrimonio adoptante, así como dar la respectiva audiencia al
Ministerio Público. Este procedimiento se inscribía dentro de lo que se puede llamar
en Guatemala “la adopción internacional a nivel privado” y “directamente con los
padres biológicos del adoptante”. Era previsible que ante el hecho que se trataba
de extranjeros, un Juez de Familia creyese su obligación indagar profundamente
sobre la capacidad de la pareja extrajera, solicitando informe a su embajada
respectiva y todos aquellos elementos de juicio que lo ayudasen a resolver en el
interés del niño.

La adopción internacional al nivel privado fue duramente criticada tanto en


Guatemala como en otros Estados de América Latina porque no siempre se
acreditaba un “origen cristalino sobre el adoptabilidad del niño a ser adoptado”; se
hablaba de robo de niños, de casas de engorde, de tráfico de niños etc. Y sobre
todo de las jugosas ganancias que provocaban a algunos profesionales del derecho
que hicieron de la adopción un modo de vida bastante rentable.

Además, ante la ausencia de legislación internacional específica relativa a la


adopción internacional, cabe preguntarse: ¿Qué ley deberá regir la adopción
internacional? ¿Será la ley del país de recepción del niño adoptado? ¿Será la ley
del país de origen del adoptado? En resumen: ¿cómo ofrecer al adoptante y al
adoptado las máximas garantías jurídicas? Es obvio que lo ideal sería un Convenio
Internacional sobre Adopción Internacional, o en su defecto convenios bilaterales
sobre adopción que regulen todo lo relativo a capacidad, formalidades y efectos de
esta.

24.2. Concepto.
Las descripciones son numerosas; mencionamos algunas “un acto de voluntad que
coloca en una familia a un individuo a quien ni la naturaleza ni la ley habían hecho
miembro de la misma”; “la adopción es una institución jurídica solemne y de orden
público, por la que se crean entre dos personas que pueden ser extrañas la una de
la otra, vínculos semejantes a aquellos que existen entre el padre o madre unidos
legítimamente en matrimonio y sus hijos”; “la adopción es una institución jurídica
incorporada a las modernas legislaciones, que establece entre personas que
pueden ser extrañas y cuya voluntad se encamina a ello, un vínculo artificial de
parentesco análogo al que existe entre el padre o madre unidos en legítimo
matrimonio y sus hijos legítimos”. La ley define la Adopción así: “Artículo 2.
Definiciones: … Adopción: Institución social de protección y de orden público-
tutelada por el Estado, por la cual una persona toma como hijo propio al hijo
biológico de otra persona…”

Todos están de acuerdo hoy en día en que la adopción se lleva a cabo por razones
altruistas, filantrópicas, de protección a la infancia abandonada y/o desamparada,
ayuda y asistencia social, integración a la familia, acto de amor, etc. Y además se
trata de un acto en el que necesariamente interviene el Estado mediante los
organismos judiciales respectivos.
24.3. La adopción en el Derecho Internacional Privado.
La adopción adquiere importancia en el Derecho Internacional Privado debido a que
la mayoría de los Estados del mundo admiten hoy en día lo que se ha dado en llamar
“la adopción internacional”, es decir, adopciones en las cuales los adoptantes y el
adoptado pertenecen a Estados diferentes.

Como dijimos antes, en la actualidad la adopción es una institución jurídica admitida


y legislada en la mayoría de los Estados del mundo; es una institución de carácter
casi-universal, y decimos casi-universal porque sí existen algunos Estados que no
la aceptan.
Las legislaciones actuales, con muy pocas excepciones, han legislado para la
adopción “nacional”, aquella adopción en la cual tanto el adoptado como los
adoptantes pertenecen a un mismo país; no así para las adopciones
“internacionales”.
Dentro de la gama de legislaciones sobre la adopción podemos afirmar que las
disposiciones sustantivas de las mismas no son iguales en cuanto a capacidad,
formalidades, derechos y deberes engendrados por dicha institución.
A la luz de la experiencia podemos afirmar que, en la actualidad, las adopciones
internacionales son abundantes y que existe una cantidad enorme de solicitudes
que se originan en los países industrializados, más ricos, más cultos, hacia los
países en vías de desarrollo, menos ricos, menos cultos; así tenemos matrimonios
o personas solteras de Italia,, Inglaterra, Francia, España, Suiza, Alemania,
Noruega, Suecia, Australia, Canadá, Israel y Estados Unidos envían múltiples
solicitudes a México, Guatemala, El Salvador, Honduras, Colombia, Costa Rica,
Perú, Venezuela, Chile, Haití, Vietnam, Corea, Filipinas, etc. La razón de ello estriba
en que, en dichos países de recepción del niño, la tasa de natalidad ha bajado,
llegando al extremo que múltiples matrimonios jóvenes son infecundos; la razón de
ello es de origen múltiple: costumbres relajadas, uso de anticonceptivos en
temprana edad, casamientos tardíos, etc. De otra parte, la tasa de natalidad en los
países de origen del niño, en lugar de bajar, aumenta, creando una cantidad
considerable de hijos ilegítimos, fuera de matrimonio, niños abandonados, niños
huérfanos por sucesos naturales (terremotos por ejemplo), sucesos políticos
(guerras civiles, guerras de liberación, etc.)
Los países de recepción ofrecen una oportunidad a los niños adoptados, de tener
un mejor futro, mejores oportunidades en la vida, aunque se especula que la
cantidad de solicitudes permite que intermediarios los utilizan como un medio de
lucro, robo, secuestro, venta de niños, sospechas que eventualmente estos niños
adoptados se puedan utilizar en la extracción de órganos, problema éste último que
se queda solamente en especulación porque tal extremo no ha sido jamás probado.
En Guatemala, actualmente, aun cuando la ley contempla las adopciones
internacionales, inexplicablemente, éstas no están permitidas, únicamente se están
realizando adopciones nacionales.
24.4. En cuanto a la nacionalidad de las partes.

Distinguimos: la adopción nacional cuando tanto los adoptantes como el adoptado


pertenecen a una misma nacionalidad y la adopción internacional cuando adoptante
y adoptado pertenecen a nacionalidades diferentes y la adopción se lleva a cabo
generalmente en el país de origen del adoptado. La ley estipula que la adopción
nacional tendrá siempre derecho preferente y que la adopción internacional será
subsidiaria, es decir, procede solamente después de haber constatado y examinado
adecuadamente las posibilidades de una adopción nacional.

24.5. Efectos.
Los efectos de la adopción se rigen por la ley del país donde éstos se producen; es
por consiguiente la ley del país de los adoptantes la que en la práctica rige los
efectos de la adopción. Es ahí donde la adopción tendrá sentido; es ahí donde la
adopción verdaderamente se perfeccionará. Tratándose de que la adopción se hace
no en el interés de los adoptantes sino en el mejor interés del adoptado, es obvio
que el efecto será el que más favorezca al adoptado.

24.14. América
En el continente americano, en los últimos años, ha existido preocupación constante
y seria sobre el problema que presenta la adopción internacional; dentro de la
Organización de Estados Americanos se ha constituido un organismo especializado
con el nombre de Instituto Interamericano del Niño, el que en el contexto de la CIDIP
presentó varios proyectos de convención sobre conflictos de leyes en materia de
adopción de menores hasta que logró la Convención respectiva, que se transcribe
más adelante en este mismo punto; dicha Convención todavía no está vigente, para
los países americanos que han ratificado, se encuentra el Código de Derecho
Internacional Privado, en el cual la Adopción se rige por los artículos 73 al 77 del
Código de Derecho Internacional Privado.