D° de Familia

19/Marzo
Pruebas:
- 4 de Mayo  Escrita
- 4 de Junio  Escrita
- 29 de Junio  Casos

El Derecho de Familia
1º Complejidad del estudio del Derecho de Familia.
- Por su naturaleza.
- Por sus transformaciones (En lo interno y externo)
2º Naturaleza jurídica del Derecho de Familia:
- El Derecho Civil se clasifica en derecho patrimonial y derecho extrapatrimonial.
- El Derecho de Familia es “aquel conjunto de normas jurídicas de orden personal y
patrimonial que presiden la constitución, vida y disolución de la familia”. Forma parte del
derecho extrapatrimonial.
- ¿Es derecho público o privado? Se acostumbra decir que es derecho privado. Postura de
Antonio Cicu (rama autónoma del derecho público y privado). Manuel Somarriva (ocupa una
zona intermedia entre el derecho público y el derecho privado).

Cuesta hablar del D° de familia porque: 1) de alguna manera todos los principios que se
utilizan en el derecho patrimonial, algunos aspectos de el ceden en el D° de familia y, 2) en
nuestro sistema, el D° de Familia todavía tiene dos grandes áreas que son: a) aspectos
personales y, b) aspectos patrimoniales; el problema es que estos aspectos quedan
incorporados en el D° de Familia y como estos son tan distintos, cuesta mirar al D° de
Familia como un todo.
Quizás esta es la razón por la que en el D° Foráneo la tendencia es sacar al D° de Familia
del D° Civil, tanto del punto vista normativo como en el del dogma. En el D° Anglosajón
cuando se habla del Family Law es más bien cercano al derecho público, porque lo que se
ve tiene que ver con la conformación del OJ de la realidad de la familia, por lo que está
vinculado a políticas publicas y a los DD.FF. y, si esto lo miramos desde el ámbito del D°
Europeo la tendencia también es extraer al D° de Familia del D° Civil, incluso a nivel
regulatorio, hay distintas legislación en que esto se regula en el código de familia, no en el
civil.
Nosotros seguimos con esta tendencia decimonónica de incorporar al D° de Familia en el
D° Civil, tratando de verter al D° de Familia con los mismos principios del D° Civil
Patrimonial, siendo quizás ese sea uno de los mayores problemas y, además, otro
problema que surge de manera interno es que no es lo mismo analizar al derecho desde el
punto de vista personal a mirarlo desde el punto de vista patrimonial, esto porque los
principios son diversos. Por tanto, mientras no haya una modernización, tenemos que
seguir viendo al D° de Familia en el D° Civil.
Características
1) Una de las primeras cuestiones que se postula es que el D° de Familia se destaca por su
alta complejidad y, su complejidad tiene que ver por distintas razones:
a. La naturaleza de la realidad que regula al D° de Familia implica complejidad, porque
lo que trata de regular el D° de Familia es la Familia y, resulta que la familia es una
realidad enteramente privada, es decir, para que realmente el D° de Familia pueda
regular a la familia, esta debe estar dispuesta a ser regulada, esto porque la familia se
produce adentro de la casa, es decir, en una realidad privada, por lo que el OJ puede
regularla en la medida que lo permita, incluso hay temas que no se pueden regular.

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 Ejemplo: cuando se regula los deberes y prerrogativas entre los cónyuges -que no es
lo mismo en el caso de los convivientes civiles-, estos deberes dependen de la
organización interna de los cónyuges, por lo que estos se pueden cambiar como
sucede con los swinger con el deber de fidelidad.
Por tanto, es difícil regular esto porque regulamos una realidad interna.
b. Ha tenido transformaciones tanto internas como externas. Esto es lógico, el D° de
Familia se ha transformado de manera acelerada, desde el D° Romano hasta hoy.
Claramente la conformación de la Familia en el SXIX es muy distinta a la del SXXI, por
lo que este fenómeno de que el D° llega a tarde a regular la realidad, se ve claramente
en el D° de Familia, ya que la familia se ha ido transformado de manera más acelerada
que el derecho.
Además, probablemente en el D° Civil la parte que ha tenido mayor cantidad de
reformas y enmiendas legales es en el ámbito de D° de Familia.
Por tanto, tenemos modificaciones tanto internas como externas, ya que no es lo
mismo el sistema matrimonial del SXIX a la del SXXI y, ha habido distintas
modificaciones a las leyes. Por ejemplo, el matrimonio en el SXIX era entre hombre y
mujer, indisoluble, en el cual el hombre trabajaba y la mujer estaba en la casa, por
esta razón a la entrada en vigor del C.C la mujer debía obediencia al marido. Más
adelante, cuando comienza el SXX la mujer comienza a salir de la casa, pero en un
primer momento para ello requería autorización del marido. Recién en el año 1998 se
declaro que los deberes eran recíprocos entre los cónyuges.
La relación paterno-filial a mediados del SXIX era casi igual a la del D° Romano: el
pater familia, es decir, el padre en una situación de total preminencia frente a los
hijos, incluso estaba la facultad de castigar físicamente a los hijos moderadamente.
Luego esto fue cambiando y hubo una evolución con el respeto a los menores.
2) ¿Cuál es la naturaleza jurídica del D° de Familia? Esto se vincula con que el D° de
Familia es de dificultosa calificación jurídica, esto porque hoy en día el D° de Familia se
ha separado del D° Civil (Privado), pero tradicionalmente se decía que el D° de Familia
se clasificaba dentro del D° extrapatrimonial del D° Civil 1, por lo que se decía que este
era el D° Civil extrapatrimonial, incluso se decía que eran sinónimos, sin embargo, es
bastante discutible decir que el D° de Familia es un derecho enteramente
extrapatrimonial, porque cuando uno habla de D° Extrapatrimonial se entiende como
aquel que regulada situaciones jurídicas que no son directamente evaluables en dinero,
por lo que es discutible por:
a. Hay un acápite en el D° de Familia que es de carácter patrimonial, particularmente
aquello que dice relación con los efectos patrimoniales del: matrimonio, del AUC, de
la filiación, etc. Por lo que decir que el D° de Familia solo es extrapatrimonial es
impreciso.
b. Con el desarrollo experimentado con la temática de los DD.FF. tenemos que
clasificarlos como D° extrapatrimoniales, el C.C no pensó en DD.FF., pero su base
regulatoria también sirvió para el desarrollo de los DD.FF., por lo que también se
pueden clasificar de extrapatrimonial.
c. Los D° Patrimoniales también pueden generar consecuencias de carácter
extrapatrimoniales, que tienen que ver con la naturaleza de los intereses de las
partes, por ejemplo, el vestido de novia.
Por tanto, esta distinción de D° Patrimonial y Extrapatrimonial puede servirnos de
manera pedagógica, pero es inexacta, al igual que considerar como sinónimos el D° de
Familia con el D° Extrapatrimonial.
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El Derecho se clasifica en Público y en Privado, a su turno el D° Privado tiene una rama, que es la mas
importante, que se llama Común y General y, a su turno esta se califica en Patrimonial y Extrapatrimonial.

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 No obstante a ello, algunos definen al D° de Familia como: “aquel conjunto de normas
jurídicas de orden personal y patrimonial, que presiden la constitución, vida y disolución
de la familia”; no es una mala definición porque es bastante general y habla de familia
de manera general, sin definirla.
¿Es público o privado? En el D° Anglosajón se considera como público, pero en el D°
Continental se trata de un debate que se ha generado desde principios del SXX. En
Chile se ha clasificado tradicionalmente como D° Privado, pero hay un autor -Antonio
Cicu- que dice que el D° de Familia es una rama autónoma tanto del D° Púbico como
del Privado, es decir, es una rama distinta; En el caso nuestro tenemos que destacar a
Somarriva, quien decía que no era ni publico ni privado, sino que estaba en una
situación intermedia.
Parece ser que la doctrina nos llama a considerar que el D° de Familia debiera ser una
rama aparte del D° Patrimonial.
Características Típicas
a. Limitación a la autonomía privada. Esta característica trae como consecuencia que se
ponga en duda que el D° de Familia sea D° Civil, ya que este regula relación entre
particulares, por lo que en general hay autonomía privada, esto significa que si
hacemos un contraste entre las normas jurídicas, estas son muy distintas.
Como sabemos, las normas son imperativas, prohibitivas o supletorias de la voluntad
de las partes. Cuando uno ve normas del Libro IV del C.C son en su mayoría supletorias
de la voluntad de las partes, en cambio, si uno mira las normas del D° de Familia, estas
no se pueden derogar por las partes, por tanto, no rige el principio de la autonomía
privada, esto porque en su mayoría son normas de orden públicos, por lo que no son
susceptibles de ser derogadas o modificadas por la voluntad de las partes.
Por ejemplo: el matrimonio, el cual no se puede celebrar de cualquier manera, sino que
la ley los establece, no se puede dejar sin efecto por la sola voluntad, también no se
puede establecer cualquier cosa en las capitulaciones matrimoniales, tampoco se
puede que padre y/o madre no ejercerán la patria potestad de la manera que la ley lo
establece, etc. Por lo que hay una limitación a la autonomía privada.
Ya desde la Ley 18.802 (89) en adelante – “Ley de la Mujer”: iguala los deberes y
prerrogativas entre los cónyuges a nivel personal y, además, modifica la sociedad
conyugal confiriéndole mayores facultades a la mujer en su administración, esto
porque la mujer casada en sociedad conyugal era incapaz relativa- y, con mayor
profundidad la Ley 19.947 (2004) -sustituye al antigua ley de matrimonio civil por la
vigente-, a través de estas leyes, se ha comenzado abrir el principio de la autonomía
privada en materia de D° de Familia, lo que ha traído el fenómeno de la
Contractualización del D° de Familia, en que si bien todavía hay limitación a la
autonomía privada, se permitan ciertas materias en que exista mayor acuerdo entre los
sujetos de D° de Familia.
Por ejemplo:
i. Ley 19.585: “Ley de Filiación” (98) que en general igualo los derechos de los hijos.
Aquí tenemos el hecho de que, entre los padres, cuando el hijo menor de edad tiene
determinada la filiación legal de ambos padres, es decir, que el OJ reconoce que una
determinada persona es padre/madre de otra 2, en esta situación, entre los padres
pueden acordar quien ejerce autoridad paterna -dice relación con los derechos y
deberes respecto de los hijos en el orden personal- y/o patria potestad -efectos de la
filiación en el ámbito patrimonial- respecto de los hijos y, a falta de acuerdo, rige la
ley.

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Una persona puede tener determina su filiación respecto de solo madre/padre o de ambos.

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 ii. Ley 19.947: “Acuerdo regulador de relaciones mutuas”, las cuales se llevan a cabo
cuando el matrimonio se ha separado de hecho, judicial o terminado y, esto los
acuerdan los cónyuges y regula la relación entre los cónyuges y respecto de los hijos.
b. Normas con marcado acento ético.
Como se supone que el D° de Familia regulan relaciones de la familia, se dice que tiene
ciertas normas con acento éticos, por ejemplo, las consecuencias del matrimonio en el
ámbito personal, cuando el C.C regula los derechos, deberes y prerrogativas entre los
cónyuges son de carácter personal, por lo que tienen un acento ético, como el deber de
fidelidad y respeto, el deber de cuidar a los hijos, etc.
Por tanto, el problema surge cuando estas normas se infringen, ya que no hay norma
expresa, aunque quedo más claro con la ley de matrimonio, pero aun así nos
preguntamos si la infracción puede o no generar responsabilidad civil, por lo que nos
metemos en la Responsabilidad Civil en el D° de Familia.
c. En el D° de Familia, mayoritariamente hay normas de carácter imperativas más que
supletivas de la voluntad de las partes.
d. Abundan más deberes que derechos o facultades de obrar.
Esto es relativo, por eso como característica es discutible, pero en el fondo dice que en
las instituciones del D° de Familia, hay varias instituciones en que se ejercen “cargos”,
que incluso son mas cargas, los cuales impone una serie de deberes a quienes los
ejercen, esto se nota en algunas instituciones, como por ejemplo en quien ejerce la
administración de la sociedad conyugal, que por regla general es el marido, quien tiene
una serie de deberes más que facultades, esto porque se ejercer un cargo que beneficia
a la familia patrimonial; algo parecido sucede con el titular de la patria potestad
-administración de bienes del hijo menor de edad-, que es una especie de cargo el cual
tiene más deberes, ya que la administración de los bienes se debe hacer en favor del
interés del hijo; algo similar sucede en la relación conyugal.
e. En los negocios jurídicos del D° de Familia hay menos posibilidad de incorporar
modalidad que en el D° Patrimonial Privado, donde sabemos que aquí podemos
incorporar modalidades que tiene el carácter de cosas accidentales.
En el D° de Familia, se dice que en sus negocios jurídicos hay menos espacios para
incorporar modalidades, basta con que se vea el matrimonio, el cual no admite
modalidades, no admite plazo, condición, ni modo.
f. Se solía decir que en el D° de Familia no había igualdad entre las partes, a diferencia
de lo que se postulaba en el SXIX en el ámbito patrimonial privado y, se daba como
ejemplo el caso del matrimonio y el caso de la relación paterno-filial; en el caso de
matrimonio se decía que no había igualdad porque el marido estaba en una posición de
privilegio por sobre la mujer; algo parecido había en la relación paterno-filial.
Esta diferencia esta sobrepasada porque hoy en día hay una igualdad entre los
cónyuges. Aun así, en la relación respecto de los hijos claramente hay una diferencia,
ya que padre/madre que ejerza está en una situación de superioridad, pero esto no es
discriminación arbitraria, sino que lo que ocurre es que el hijo menor de edad está en
una etapa de desarrollo, por tanto, las mayores facultades que tiene los padres se
deben llevar en beneficio al cuidado del hijo, a virtud del principio de protección
integral del menor.
g. En el D° de Familia, los actos mayoritariamente son solmenes y, en una buena
cantidad, son formales en general, es decir, toda la temática de la formalidad esta
presente en el D° de Familia, revestido por una solemnidad, como el matrimonio, el
ACU, etc. Pero además, tenemos otras formalidades, como las habilitantes y las vida de
publicidad.

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 Las formalidades habilitantes son aquellos requisitos extrínsecos que la ley exige
atendido a la calidad de las personas para que ejecutan o acuerdan el acto, los cuales
hay mucho en el D° de Familia. También tenemos formalidad a vía de publicidad, las
cuales pueden ser sustanciales o de mera noticias, los cuales hay muchos, como todos
los registros que tienen los actos.
Definiciones de Familia
 Etimológicamente proviene del sánscrito “sha” (casa, asiento, morada).   También se dice
que familia procede de la voz  famulia, por derivación de  famulus, que a su vez deriva
del   osco  “famel”,  que significa siervo. 
 Jurídicamente: “conjunto de personas unidas por vínculo de matrimonio, parentesco o
adopción” . Concepto que sólo hace referencia a la familia construida en base al
matrimonio, denominada también familia regular.
 Díaz de Guijarro, citado por doña Inés Pardo de Carvallo: “institución social, permanente y
natural compuesta por un grupo de personas ligadas por los vínculos emergentes de la
relación intersexual y de la filiación”.
 No hay definición legal.
 La institución de los bienes familiares.
 Fenómeno de la “constitucionalización” del Derecho de Familia (orden público familiar) y la
consagración de principios consagrados en instrumentos internacionales.
 No es persona jurídica.
Se dice que etimológicamente la palabra familia viene del sanscrito “sha”, que significa
morada, otros dicen que proviene de famel o famulia.
Tradicionalmente se definía a la familia como un “un conjunto de personas unidad por el
vínculo de matrimonio, parentesco o adopción”. Esta definición se critica porque se da un
acento a la familia regularmente constituida, es decir, formada por el matrimonio.
Tenemos una segunda definición, que es más sociológica, dice que es “una institución
social, permanente y natural, compuesta por un grupo de personas ligada por los vínculos
emergentes de la relación intersexual y la filiación”. Esta es una definición un poco más
amplia.
Lo importante es que ocurre con la familia en nuestra legislación, pues no tenemos una
definición legal de familia, solo se menciona. Cuando se elabora el C.C, se estructura toda
la regulación del “D° de Familia” no en base a la familia propiamente tal, sino que en base
al matrimonio y, de ahí, según Andrés Bello, indirectamente se regula la familia, esto trae
como consecuencia que a la entrada en vigencia del C.C había un solo artículo que
mencionaba la familia, que es el art. 815, el cual no tiene nada que ver con el D° de
Familia, sino que tiene que ver con el D° de Habitación.
Art. 815 C.C  El uso y la habitación se limitan a las necesidades personales del usuario o
del habitador.
En las necesidades personales del usuario o del habitador se comprenden las de su
familia.
La familia comprende al cónyuge y los hijos; tanto los que existen al momento de la
constitución, los que sobrevienen después, y esto aun cuando el usuario o el habitador no
esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución.
Comprende asimismo el número de sirvientes necesarios para la familia.
Comprende, además, las personas que a la misma fecha vivían con el habitador o usuario
y a costa de éstos; y las personas a quienes éstos deben alimentos.
Este era el único articulo que hablaba de familia, además, este articulo esta modificado
por la Ley 19.585 y anteriormente por la Ley 18.802, lo cual decía que las necesidades
dentro de la familia comprendían la de su mujer y de sus hijos legítimos, además de sus
sirvientes; hoy en día es mas igualitaria, pero quedo solo restringida al matrimonio:
“cónyuge”.

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 La otra norma que se puede citar es el art. 42 del C.C, que está en la definición de
palabras de uso frecuente.
Art. 42 C.C  En los casos en que la ley dispone que se oiga a los parientes de una
persona, se entenderán comprendidos en esa denominación el cónyuge de ésta y sus
consanguíneos de uno y otro sexo, mayores de edad. A falta de consanguíneos en
suficiente número serán oídos los afines.
Serán preferidos los descendientes y ascendientes a los colaterales, y entre éstos los de
más cercano parentesco.
Los parientes serán citados, y comparecerán a ser oídos, verbalmente, en la forma
prescrita por el Código de Enjuiciamiento. 
Nuevamente es una norma bastante restrictiva, ya que el parentesco es uno de los
elementos que configura a la familia.
Otras disposiciones que nos permiten ir configurando el concepto de familia y, que han
permitido romper con otro principio del C.C, que era el Principio de la Constitución
Cristiana de la Familia. Las normas del D° Sucesorio también dan cuenta de la
constitución de la familia, esto porque nosotros tenemos un sistema regido por un
principio que nos demuestra como esta constituida la familia y es que en que en Chile hay
una libertad restringida para testar, lo que supone que el causante debe respetar a ciertas
personas para disponer de sus bienes, por tanto, esas personas que deben respetar es lo
que ha ido manifestando como ha ido cambiando la familia. Por ejemplo: las personas que
había que respetar cuando el C.C entro en vigencia era al cónyuge y a los hijos legítimos y,
en menor parte a los hijos naturales, por lo que cuando se tenia una familia irregular no
había que respetar ningún derecho sucesorio, por tanto, de aquí entendemos que la
concepción de esa época era la familia regularmente constituida, es decir, aquella
constituida por el matrimonio y con hijos nacidos dentro de este; cuando se modifican
estos derechos sucesorios con la ley 19.585, en donde se igualan a los hijos, donde uno
podría pensar que se cambia la conceptico, no es así porque reforzó los derechos
sucesoriales del cónyuge supérstite, por tanto, podemos colegir que todavía estaba en la
concepción de la familia regularmente constituida.
 Esto fue así por un tema de transacción política, pues para que se aceptara la
igualación de los hijos, se fortaleció al cónyuge supérstite, pero, además esto tiene un
sentido porque cuando una persona fallece lo normal es que los hijos están grandes
-ya trabajando- y el cónyuge quede más viejo -pensionado-.
Lo que realmente fortaleció a la familia ampliada fue el ACU, ya que la Ley 20.830 que lo
crea, le otorga básicamente los mismos derechos que el cónyuge supérstite al
conveniente civil.
Hay evidentemente otras normativas que vienen a configurar que es la familia como la
VIF, que en su art. 5 señala que personas pueden ser sujeto pasivo en VIF, por tanto de
aquí podemos colegir que el concepto de familia es mucho mas amplio que en el SXIX.
También fortalece al concepto de familia es la Institución de los Bienes Familiares, que
se incorpora en el C.C con la Ley 19.335 -incorpora como régimen patrimonial al régimen
de partición de los gananciales e incorpora la institución de los bienes familiares-; cuando
se incorpora la institución de los bienes patrimoniales, se incluyo una nueva normativa
que habla de la familia, por lo que tenemos mas artículo en el C.C que habla de la familia.
La familia no constituye una persona jurídica, es una realidad sociológica.
Estado Civil
Tiene su regulación en el C.C en el Libro I y, la norma que nos interesa es el art. 304
Art. 304 C.C  El estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto le habilita para
ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles.
1) Atributo de la Personalidad

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 Normalmente se le clasifica como un atributo de la personalidad, como la nacionalidad,
el nombre, el domicilio.
La definición del art. 304 es una definición legal, pero a la doctrina tradicional no le gusta
esta definición ya que es muy parecida a la de capacidad, razón por la cual la doctrina
siempre define al Estado Civil como: “la calidad permanente que un individuo ocupa en
la sociedad derivada de sus relaciones de familia”.
Algunos han criticado el elemento de permanencia del estado civil, pero en realidad la
regla es que el estado civil no mute de manera rápida, la regla general es que tenga un
grado de permanencia, lo que no quiere decir que sea inmutable.
2) Uno e Indivisible
Se suele decir que el estado civil es uno e indivisible, pero tenemos que hacer dos
comentarios respecto a esto:
a. En primer lugar, una prensa puede tener distintos estados civiles derivados de hechos
diverso y eso no significa que el estado civil deje de ser uno, por ejemplo: puedo tener
el estado de hijo y, paralelamente, puedo ser soltero, como son distintos se pueden
yuxtaponer, pero no se puede ser soltero y casado a la vez, ya que no son distintos.
b. Desde la entrada en vigencia de la Ley 19.947 -Ley de Matrimonio Civil- crea una
situación extraña, porque el matrimonio puede ser fuente de estado civil, por lo que
antes de esta ley, el hecho o no hecho del matrimonio podía dar lugar al estado civil
de: soltero, casado o viudo: pero cuando entra a regir esta ley, el hecho o no hecho
del matrimonio puede dar más estados civiles, se puede ser: soltero, casado, viudo,
divorciado o separado, pero este ultimo es “raro”, porque en base a un mismo hechos
tengo dos estados civiles, pues se está casado pero separado legalmente -este prima-.
3) Es de orden publico
No es susceptible de ser modificado por los particulares y, los particulares no pueden
crear estados civiles, el único que lo puede hacer es el legislador.
4) Esta institución es de carácter personalísimo. Esto consta en el art. 2450
Art. 2450 C.C  “No se puede transigir sobre el estado civil de las personas.”
No se puede transigir porque es personalísimo y, por ende, no es embargable ni
prescriptible.
Art. 305 C.C  El estado civil de casado, separado judicialmente, divorciado, o viudo, y
de padre, madre o hijo, se acreditará frente a terceros y se probará por las respectivas
partidas de matrimonio, de muerte, y de nacimiento o bautismo.
El estado civil de padre, madre o hijo se acreditará o probará también por la
correspondiente inscripción o subinscripción del acto de reconocimiento o del fallo
judicial que determina la filiación.
La edad y la muerte podrán acreditarse o probarse por las respectivas partidas de
nacimiento o bautismo, y de muerte.
Aquí hay una enunciación de los posibles estados civiles de una persona y, además este
artículo establece un principio fundamental del estado civil, en como se puede probar el
estado civil de las personas, la regla general es que el estado civil se pude probar con las
respectiva partida -copias de la inscripción en el Registro civil-, pero no es la única forma
en que se puede probar porque además tenemos el art. 308 en relación con el art. 309
del C.C.
Art. 308 C.C  Los antedichos documentos atestiguan la declaración hecha por los
contrayentes de matrimonio, por los padres, padrinos u otras personas en los
respectivos casos, pero no garantizan la veracidad de esta declaración en ninguna de
sus partes.
Podrán, pues, impugnarse, haciendo constar que fue falsa la declaración en el punto de
que se trata.

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 Art. 309 C.C  La falta de partida de matrimonio podrá suplirse por otros documentos
auténticos, por declaraciones de testigos que hayan presenciado la celebración del
matrimonio y, en defecto de estas pruebas, por la notoria posesión de ese estado civil.
La filiación, a falta de partida o subinscripción, sólo podrá acreditarse o probarse por
los instrumentos auténticos mediante los cuales se haya determinado legalmente. A
falta de éstos, el estado de padre, madre o hijo deberá probarse en el correspondiente
juicio de filiación en la forma y con los medios previstos en el Título VIII.
El Estado Civil si bien se prueba con la partida o documentos, estos medios probatorios
no son los únicos, tenemos otras formas en que se puede acreditar, una de ellas es la
Posesión Notoria del Estado civil, es decir, que estos documentos siendo auténticos
pueden ser impugnables. Esta forma de prueba es super importante.
Art. 310 C.C  La posesión notoria del estado de matrimonio consiste principalmente en
haberse tratado los supuestos cónyuges como marido y mujer en sus relaciones
domésticas y sociales; y en haber sido la mujer recibida en ese carácter por los deudos y
amigos de su marido, y por el vecindario de su domicilio en general.
Esa institución permite probar: el estado civil de casado o el estado civil de hijo. Se dice
que la Posesión Notoria del Estado Civil consta de 3 elementos: nombre, trato y fama:
- Nombre: que la persona haya sido conocida por un nombre que de cuanta de su estado
civil;
- Trato: que se le haya dado un tratamiento coherente con el estado civil que se trata de
acreditar;
- Fama: los deudos, amigos y conocidos de la persona respecto del cual se le quiere
acreditar su estado civil, la hayan reconocido como tal.
Por tanto, la posesión notoria del estado civil es una situación de hecho.
Cuando vemos filiación, nos damos cuanta que cuando estemas en presencia de
acciones de reclamación de filiación o de impugnación, lo que se prueba es si es o no hijo
de alguien y, la manera preponderante de hacerlo es a través de la prueba pericial
biológica, pero también existe la posibilidad de que se prueba de esto a través de la
posesión notoria del estado civil, incluso más es factible que sea incompatible lo que dice
la prueba pericial biológica con la posesión notoria del estado e incluso, en situaciones
excepcionales, esta puede prevalecer.
5) Tiene diversas fuentes
El Estado Civil tiene distintas fuentes y, por esto es que se pueden yuxtaponer unos con
otros.
a. Hechos Jurídicos; por ejemplo: el nacimiento de una persona, la muerte.
b. Actos Jurídicos; por ejemplo: matrimonio, ACU, acto de reconocimiento.
c. Sentencias Judiciales; por ejemplo: el divorcio o la calidad de hijo.
Las fuentes de la filiación pueden ser 2 o 3, dependiendo del caso, todo depende de si
estamos hablando de la maternidad o paternidad. En el caso de la maternidad tenemos:
a) nacimiento del hijo y la identidad de este, b) sentencia judicial o, c) reconocimiento;
en cambio, en relación con la paternidad, puede ser: a) el matrimonio, b) el
reconocimiento o c) una sentencia judicial. Por tanto, en el caso de una paternidad la
sentencia judicial puede ser fuente del estado civil.
23/Marzo
Parentesco
 El parentesco se define como la relación de familia que existe entre dos personas y puede
ser de dos clases: a) parentesco por consanguinidad y b) parentesco por afinidad. El
primero, llamado también natural, se funda en la relación de sangre que existe entre dos
personas, cuando una desciende de la otra o ambas de un tronco o antepasado común.

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  En esos términos está definido en el artículo 28 CCCh: “es aquel que existe entre dos
personas que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus
grados”.
 El parentesco por afinidad, o parentesco legal, es el que existe entre una persona que está
o ha estado casada y los consanguíneos de su marido o mujer (art. 31 inciso 1º CCCh.).
 Ley Nº 20.830. Artículo 4°.- “Entre un conviviente civil y los consanguíneos de la persona
con la que está unida por un acuerdo de unión civil existirá, mientras éste se encuentre
vigente, parentesco por afinidad. La línea y grado de afinidad de una persona con un
consanguíneo de su conviviente civil se califica por la línea o grado de consanguinidad de
dicho conviviente civil”.
 Somarriva desprende de esta disposición dos reglas importantes: 1) Que los cónyuges no
son parientes entre sí, lo que se ve confirmado por varias disposiciones del Código
(artículos 15 y 353), en que se habla “del cónyuge o parientes”, demostrándose de esa
manera que aquel no está incluido en éstos; y 2) Que el parentesco por afinidad subsiste
aun después de la muerte de uno de los cónyuges, pues el artículo 31 al referirse a este
parentesco habla de una persona que “está o ha estado casada”

No solamente es importante en el D° de Familia, sino que también hay otras disciplinas

que cobra relevancia (penal). En nuestro tema es bastante importante en filiación y
sucesorio.
No es difícil estudiarlo porque en nuestro C.C tenemos regulada la temática del
parentesco, ha habido modificaciones como la Ley 19.585 (‘98) -iguala los derechos de los
hijos y mejora los derechos del cónyuge sobreviviente-.
En todos los manuales encontramos la definición de: “la relación de familia que existe
entre dos personas”. “Familia” se utiliza con la mayor amplitud, la que quedó consagrada
recientemente con el AUC.
El parentesco, a su vez puede ser por: Consanguineidad y Afinidad. El C.C resolvió el
problema porque esto se encuentra definido en el art. 28 y art. 31.
Art. 28 C.C  Parentesco por consanguinidad es aquel que existe entre dos personas que
descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados.
Relación de parentesco por consanguineidad, ya sea por ascendencia de una de la otra o
porque descienden del mismo progenitor.
Art. 31 C.C  Parentesco por afinidad es el que existe entre una persona que está o ha
estado casada y los consanguíneos de su marido o mujer. 
La línea y el grado de afinidad de una persona con un consanguíneo de su marido o
mujer, se califican por la línea y grado de consanguinidad de dicho marido o mujer con
el dicho consanguíneo. Así, un varón está en primer grado de afinidad, en la línea recta,
con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; y en segundo grado de
afinidad, en la línea transversal, con los hermanos de su mujer.
Unos cuantos comentarios al respecto:
- Una primera cuestión que se infiere es que no hay relación de parentesco entre
cónyuges y, lo mismo podríamos decir respecto de los convivientes civiles.
- Cuando uno lee lo que dispone el art. 31 -afinidad, que es distinto con la ley AUC- como
el código define el parentesco por afinidad como el de una persona que está o ha
estado casada, al menos en el caso de la terminación del matrimonio por causa de
muerte, no trae como consecuencia el termino de la relación de parentesco con los
consanguíneos del cónyuge fallecido. Si estoy casada y mi marido tiene hijos y luego
fallece, se mantiene la relación de parentesco con la familia del cónyuge fallecido.
- Antiguamente, el parentesco por afinidad era de dos clases: Legitimo e Ilegitimo, según
si estaban o no casado y si había conocido carnalmente al otro, pero fue modificado.

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 Para poder determinar el parentesco debemos determinar dos elementos adicionales:
Línea y Grado.
Art. 27 C.C  Los grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan por el
número de generaciones. Así el nieto está en segundo grado de consanguinidad con el
abuelo, y dos primos hermanos en cuarto grado de consanguinidad entre sí. 
Cuando una de las dos personas es ascendiente de la otra, la consanguinidad es en
línea recta; y cuando las dos personas proceden de un ascendiente común, y una de
ellas no es ascendiente de la otra, la consanguinidad es en línea colateral o transversal.
 Líneas de parentesco: Tal como señala este artículo, la línea de parentesco puede ser
en línea recto o colateral o transversal. En línea recta es respecto de las personas que
descienden unas de otras; en cambio, la colateral es de aquellas que descendiendo de
un tronco común.
El grado es la distancia que existe entre cada uno de los parientes y, la manera de
contarlo será distinta dependiendo si lo contamos de línea recta o de línea colateral.
Si se trata de parientes de la línea recta, lo único que se debe hacer es subir a la persona
para determinar la distancia con quien quiero saber el parentesco que tengo. Por ejemplo:
si quiero determinar el parentesco con mi abuelo, debo subir dos -mi madre y mi abuelo-.
Por lo tanto, la relación de parentesco que me vincula con mi abuelo es en el segundo
grado de la línea recta.
Si se trata de la línea colateral, debo subir al tronco común y luego bajar, por ejemplo: si
quiero determinar el grado con mi primo, hijo del hermano de mi madre, la relación está
en el 4° colateral.
La consecuencia es que el parentesco con los hermanos siempre es del 2° en la línea
colateral. Ello porque lo que tienes que hacer es subir al ascendiente común (un grado) y
bajas (un grado).
Es importante determinar los grados de parentesco y el cómo se computa, porque este
sistema, en especial en la línea colateral, se identifican 2 sistemas: Romanista y
Germánico. Nosotros acogimos el romanista, porque en el sistema Germánico solo se
sube al tronco común y no desciendo, por ejemplo, con mi primo sería de 2° grado.
 En su minuto esto pudo tener su grado de importancia, pues ocurría algo en la antigua
ley de matrimonio civil, porque decía expresamente que no podían contraer
matrimonio entre sí los colaterales por consanguinidad hasta el 2°inclusive, como decía
“hasta” uno entendía que debía haber más personas incorporadas. Si yo aplico el
sistema románico, quienes no pueden contraer los hermanos, pero como la norma
decía “hasta”, se entendía que podía haber otras personas y, si decía tal cosa,
significaba que estábamos adoptando el sistema germánico. Afortunadamente era una
postura minoritaria y esto decantó con la ley de matrimonio vigente, que dice que no
se puede contraer no “hasta” sino en el segundo grado.
 No hay un parentesco de primer grado.
Ley de Matrimonio Civil
Art. 6 LMC  No podrán contraer matrimonio entre sí los ascendientes y descendientes
por consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el segundo
grado.
Los impedimentos para contraerlo derivados de la adopción se establecen por las leyes
especiales que la regulan. 
Por tanto, parentesco por afinidad o consanguineidad no pueden contraer matrimonio
entre sí en la línea recta.
Respecto de los afines, se calcula de la misma manera, solamente se sustituye.

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 Hoy en día no pueden contraer matrimonio en la línea colateral por consanguineidad o
afinidad son solo los hermanos. El resto de los parientes por consanguinidad o por
afinidad no tienen ningún inconveniente para contraer matrimonio.
En el caso del AUC se aplican las mismas restricciones, pero en la medida que esté
vigente el AUC.

El Matrimonio
Se estudia desde una triple relación: respecto de las personas, cónyuges e hijos.
La manera en cómo hoy está regulado el matrimonio tiene mucha influencia del D°
Canónico, no por tradición sino porque la jurisprudencia canónica ha sido tan fecunda en
esta materia, que se tomaron algunas interpretaciones de este en la discusión de la ley.
El matrimonio tiene una dificultad regulatoria en el sentido de que se trata de una
institución sobre la cual pesan distintas concepciones y, estas tienen algo de evolución
histórica, pero además tiene que ver con la manera en que es abordado el matrimonio por
distintas disciplinas, no tan solo por el derecho.
Aspectos
1) Un primer aspecto que tiene el matrimonio, una primera concepción, es el aspecto
religioso-sacramental, o sea, el matrimonio religioso-cristiano fue tremendamente
influyente en el D° Occidental Continental, esto se manifiesta en el hecho de que hasta
hace muy poco muchas legislaciones consagraban como matrimonio válido el
matrimonio religioso. El matrimonio religioso cristiano tiene su origen en el Concilio de
Trento.
Esto tuvo mucha importancia desde la independencia hasta la entrada en vigencia del
C.C y hasta la ley de matrimonio civil del 1844. Esto porque Cuando entró a regir el C.C
no había una ley de matrimonio civil, porque el C.C lo que se estableció es que al
matrimonio se le iban aplicar las normas del D° Canónico. Ese fue el matrimonio que
validó el C.C
 Esto dio un problema: ¿Qué pasaba con aquellos que no eran católicos? Eso dio paso
a la ley de matrimonio civil.
2) Tenemos una segunda concepción del matrimonio que se divorcia del aspecto religioso,
que es el aspecto contractual del matrimonio, que nosotros recién la empezamos a
percibir con la entrada en vigencia del C.C y la LMC del año 88, pero que en el derecho
anglosajón era anterior. Esto significa que el matrimonio interesa su aspecto
contractual, es decir, que el matrimonio es un contrato, esto marca una diferencia
importante de la separación del Estado con la Iglesia y, uno de sus principales artífices
fue Enrique VIII -que quería separarse a cualquier costo-.
3) La tercera concepción del matrimonio es la concepción institucional, pero no es que
sea distinta a la anterior sino que la complementa, es decir, se parte de la base de que
el matrimonio constituye un pilar fundamental para la sociedad, por eso hoy en día en
el ámbito del derecho, el matrimonio tiene 2 concepciones: contractual e institucional.
Cuando se legisla pensando en el matrimonio no se hace solamente pensando en que
esto es un contrato, sino que se contemplan también las consecuencias de este pueda
llegar a tener (sociales, económicas, psicológicas).
Hoy día tenemos esas dos concepciones que se complementan.
Definición de Matrimonio
Nuestro C.C no es el único que ha definido el matrimonio, sino que desde siempre se ha
intentado definirlo.
Ulpiano dice que es: “La unión de un hombre y una mujer que implica comunidad de
absoluta de existencia”; vemos que desde tiempo de Ulpiano el matrimonio es
monogámico y entre un hombre y una mujer.
11
 Portalis dice que es: “Sociedad del hombre y la mujer que se unen para perpetrar la
especie, ayudarse mutuamente, soportar el peso de la vida y participar de su común
destino”; nuevamente notamos que en la tradición franco-italiano que el matrimonio era
entre un hombre y una mujer y monogámico.
El Código de D° Canónico dice que (cánon 1055): “§ 1. La alianza matrimonial, por la que
el varón y la mujer constituyen entre sí un consorcio de toda la vida, ordenado por su
misma índole natural al bien de los cónyuges y a la generación y educación de la prole, fue
elevada por Cristo Señor a la dignidad de sacramento entre bautizados. § 2. Por tanto,
entre bautizados, no puede haber contrato matrimonial válido que no sea por eso mismo
sacramento”. Esta definición tiene un elemento que luego sirve para explicar muchas de
las normas de nuestro CC, justamente por la influencia que tuvo el derecho canónico en el
derecho civil, sobre todo esta idea del “consorcio de toda la vida”.
Finalmente tenemos nuestra definición en el art. 102 C.C: “El matrimonio es un contrato
solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda
la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente.”
Esta definición es una definición que más allá de lo que se puede entender por la
normativa vigente y con el debate actual, es una definición bastante bien hecha y precisa
desde el punto de vista técnico.
Análisis del art. 102
1) Contrato
En esta definición está presente el elemento contractual, lo que no significa que sea
contradictorio con el aspecto institucional (son complementarios). En cuanto a
contrato debemos considera dos cosas:
a. A pesar de que estamos en presencia de una relación entre privados, es relevante
socialmente y, como tal, este contrato tiene reglas y principios especiales, por lo que
es distinto a cualquier contrato patrimonial que se pueda celebrar.
No hay mutuo disenso o resciliación en este contrato.
b. Es un contrato y, como es tan importante, de acuerdo a la Ley 19.947 si hay algo
cautelado por el legislador es el consentimiento matrimonial, lo cual es
tremendamente protegido por el legislador, lo que se evidenciará, por ejemplo, en
sus requisitos de existencia y validez.
2) Es Solemne
El contrato de matrimonio es un contrato solemne y siempre solemne y, esto es
relevante cuando pensamos en un matrimonio celebrado en Chile, pero también
cuando es celebrado en país extranjero porque aquí cobra relevancia lo que dispone el
art. 80 de la LMC y el art. 17 del C.C.
Art. 80 LMC  Los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los que
establezca la ley del lugar de su celebración. Así, el matrimonio celebrado en país
extranjero, en conformidad con las leyes del mismo país, producirá en Chile los
mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se
trate de la unión entre un hombre y una mujer.
Sin embargo, podrá ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el
matrimonio celebrado en país extranjero que se haya contraído en contravención a
lo dispuesto en los artículos 5º, 6º y 7º de esta ley.
Tampoco valdrá en Chile el matrimonio que se haya contraído en el extranjero sin el
consentimiento libre y espontáneo de los contrayentes.
La norma distingue entre los requisitos de forma y fondo y, en lo que refiere a los
requisitos de forma rigen la ley en el lugar que se celebra: “lex locus regit acta, la ley
del lugar rige el acto”.

12
 Si yo contraigo matrimonio en país extranjero y respeto los requisitos de forma de ese
país; tiene plena validez en chile.
Si respeto los requisitos de fondo del país, también tienes que respetar los requisitos
de fondo de nuestra legislación, por ejemplo, todavía tiene que ser entre un hombre y
una mujer.
Como en Chile el matrimonio es un contrato solemne y el art. 80 LMC dice que lo que
determina las formalidades es el lugar que se celebra el matrimonio, uno se pregunta:
un matrimonio que se celebra en lugar extranjero que permite que sea consensual ¿es
válido en Chile?
Si ves lo lees en clave del art. 80, sí, pero tradicionalmente se entiende que no, por lo
que dispone el art. 17 del C.C
Art. 17 C.C  La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país
en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probará según las reglas
establecidas en el Código de Enjuiciamiento. 
La forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de haber
sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en los
tales instrumentos se exprese.
A partir de este artículo, si uno lo relaciona con lo que dispone el C.C más adelante - art.
1701- uno puede llegar a la conclusión de que en muchos casos si bien la forma se rige
por el lugar, hay ciertos casos en los que se debe respetar el hecho de que en chile hay
ciertos casos que son solemnes.
Art. 1701 C.C  La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en
los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no
ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento
público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal: esta cláusula no tendrá
efecto alguno.
Fuera de los casos indicados en este artículo, el instrumento defectuoso por
incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdrá como instrumento
privado si estuviere firmado por las partes.
Frente a lo que dispone el art. 17, primaría en el caso de un contrato solemne, que este
sea solemne. Si hubiéremos celebrado un matrimonio en país extranjero que permite la
consensualidad, estaríamos atentando en Chile contra el art 17 del CC. En principio, se
debe entender para que se aplique la regla del art. 80 de la LMC para que un
matrimonio en territorio extranjero, este debe contar con alguna formalidad. Si por el
contrario, celebramos un matrimonio invocando al sol (valido en legislación extranjera),
este no valdría en chile, porque prima el carácter de solemne. Tiene que ser una
formalidad cualquiera, por mínima que sea.
Algo parecido sucede con el testamento.
3) Entre hombre y mujer
En Chile el matrimonio civil es monogámico y además es un matrimonio que exige
diferencia de sexo.
La monogamia se encuentra en el art. 5 N°1 de la LMC, que regula los impedimentos
para contraer matrimonio y, respeto a diferencia de sexo se encuentra regulado en el
art. 80 inc. 1 LMC.
4) Se unen, es la idea de consorcio.
5) Actual e indisolublemente.
“Actual” tiene que ver con el hecho de que los efectos del matrimonio se producen
desde el momento en que este se contrae, de manera tal que el matrimonio no puede
producir efecto después, no puede estar sujeto a modalidad alguna.
“indisolublemente” se deja pendiente para después.

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6) Por toda la vida
Cuando uno lee cualquier tratado que analiza la definición del art. 102, siempre se
critica a Andrés Bello porque fue redundante, ya que, si uno dice que se une
indisolublemente, se entiende que es para toda la vida, pero algunos dicen que si fue
redundante porque quería resaltar que el matrimonio es indisoluble. Pero, hay un
investigador (Carlos Salinas Araneda) quien señala que Andrés Bello nunca fue
redundante, pues lo que quiso hacer fue realzar otra idea que es la idea del consorcio,
en que me uno al otro con todo mi ser y, esto viene del D° Romano, pues Modestino
justamente lo que hace es resaltar este elemento indisoluble de unirse con todo el ser,
toda la persona.
7) Fines del matrimonio.
El art. 102 señala que uno contrae matrimonio para vivir juntos, procrear y auxiliarse
mutuamente. Esta parte se conoce como los fines, que es muy relevante hoy en día.
Cuando entró en vigencia la LMC, se decía que esta era la parte más débil de la
definición3, pues se daba como ejemplo la procreación, porque sustentar que había un
matrimonio que no procrea, es decir, que no cumple con ese fin no sería matrimonio,
lo que en realidad no es así, sino que es una parte meramente demostrativa.
Pero, después de la entra en vigencia de la LMC, la temática de los fines del matrimonio
se fortaleció. Ello porque en las normas de la LMC, los fines tiene una connotación más
importante y, eso lo vemos en los impedimentos para contraer matrimonio, en los
vicios del consentimiento (error), las causales de divorcio, en principio, si no se cumple
con uno de los fines del matrimonio puede dar lugar a una causal de divorcio, etc.
Entonces, hoy en día el hecho de que un matrimonio no cumpla sus fines si puede
generar consecuencias jurídicas. Por esto uno dice que el consentimiento es más
cautelado, porque al legislador le interesa que cuando uno contraer matrimonio lo
haga con todo el consentimiento.
Problema: Indisolubilidad
a) ¿Fin de la indisolubilidad matrimonial?
b) Actual alcance de la indisolubilidad del art. 102 CCCH. Debido a una eventual antinomia
con los artículos 42 y sgtes. del la LMC. Posturas:
• Criterio cronológico: derogación tácita del art. 102. El profesor Corral no concuerda con él
porque el legislador optó por no derogar el art.
• Criterio de la especialidad : el art. 102 es general y las normas sobre divorcio son generales.
Profesor Corral no concuerda porque si fueren normas especiales no cualquier
matrimonio podría terminar por divorcio, cuestión que la LMC permite.
• Criterios hermenéuticos, es decir, que el problema debe ser resuelto a través de principios
interpretativos. Así, la opinión del profesor Barrientos que distingue entre: indisolubilidad
intrínseca e indisolubilidad extrínseca. El matrimonio es intrínsecamente indisoluble por
la voluntad de los contrayentes como cualquier contrato, pero es disoluble mediante la
intervención de órganos externos, en nuestro caso, el juez. Profesor Corral no concuerda
porque se le confiere escasa relevancia al art. 102 del CCCH., además porque el rol del
juez en los divorcios por cese de la convivencia es muy menor, sólo se limita a comprobar
que los requisitos se cumplan.
• Postura del profesor Corral, considera que la indisolubilidad es mayor, no sólo constituye
una norma programática, aceptando una antinomia parcial. Así, distingue entre dos
modelos de matrimonio que coexisten:
I. Matrimonio del art. 102 CCCH., compromiso por toda la vida.
II. Matrimonio como mera convivencia (concordante con normas de divorcio). Ello
permite resolver una serie de problemas que se presentan.

3
Esto porque cuando se define alguna institución, esta definición ha de contener los elementos esenciales
de la misma.

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 Cuando entró a regir el art. 102, no había ningún inconveniente en proclamar la
indisolubilidad del matrimonio porque este se regía por el D° Canónico (requisitos de
existencia, validez y causales de terminación). Cuando comenzó a regir la LMC del año
1884 tampoco generaba problema, porque la única forma de disolverlo era por la muerte
natural, muerte presunta o declaración de nulidad.
Y a propósito del divorcio, lo que había con la LMC de 1884 era un divorcio no
vinculante, es decir, una separación de carne y cuerpo, que también era compatible con la
definición.
El problema surgió cuando comenzó a regir la actual LMC que establece el divorcio,
porque ¿cómo juntamos esta idea de la indisolubilidad con el divorcio, si es que ambas
normas están vigentes y tienen el mismo rango?
Cuando se discutió esta ley, algunos parlamentarios hablaron de dejar sin efecto o
modificar el art. 102 para borrar lo indisoluble, pero no se hizo porque la regla general iba
a ser que sería indisoluble y que excepcionalmente habría divorcio, pero en realidad fue
por presiones políticas.
Una postura entiende que hay una derogación tácita del art. 102, porque ley posterior
prima por la anterior. Otra postura señala que este articulo queda vigente porque la regla
general es que el matrimonio es indisoluble, mientras que el divorcio es excepcional.
Junto a esta hay otra postura que se sostuvo por autores como Javier Barrientos, señalan
que hay que distinguir: 1) indisolubilidad intrínseca y 2) Indisolubilidad extrínseca.
El art. 102 cuando proclama que el matrimonio es indisoluble se refiere a que el
matrimonio es un contrato especial, que los cónyuges no pueden dejar sin efecto el
matrimonio de común acuerdo, para ellos es indisoluble. Pero si puede ser
extrínsecamente indisoluble, a través de un procedimiento externo, con organismos
externos -tribunales de justicia en Chile- se puede instaurar el negocio (argumento
convincente).
Hernán Corral señala que hay que distinguir 2 tipos de matrimonio:
1) uno que es disoluble y
2) uno que es indisoluble.
El matrimonio que es indisoluble no se puede terminar con el divorcio y, el disoluble si se
puede terminar.
Se proclamó algo parecido en Colombia, donde se modificó y decía que el matrimonio
civil se disuelve por la muerte real o presunta de alguno de los cónyuges o por divorcio y
los efectos de todo matrimonio religioso cesarán por divorcio declarado por los jueces de
familia. Lo que se ha entendido por muchos es que si me casaba por la iglesia regía el C.
Canónico, por lo que no me podía divorciar; distinto si me casaba por la vía civil. Para
poder divorciarse estos matrimonios empezaron a recurrir al TC por inconstitucionalidad,
ya que atenta contra la igualdad ante la ley el hecho de que aquellos casados por vía civil
puedan divorciarse y, que aquellos casados por vía religiosa no puedan.
26/Marzo
Problema que se genera con el art. 102 respecto de la mantención de la palabra
indisoluble en orden con la compatibilidad del divorcio. Respecto de esto tenemos varias
posturas: Algunos dicen que hay una derogación tacita; otros que hay una indisolubilidad
intrínseca; etc.
Hernán Corral analiza la definición del art. 102 y, analiza cómo se entiende que se haya
mantenido la indisolubilidad y, como se compatibiliza con el divorcio. Él dice que lo que
ocurre es que desde la entrada en vigor de la LMC hay dos tipos de matrimonio existen al
amparo de nuestra legislación: 1) El del art. 102 que entiende que es para toda la vida y,
2) el modelo incorporado en la LMC que supone una mera convivencia en el matrimonio.

15
 De alguna manera, cuando él analiza los 2 modelos, dice que, no obstante ello, el
modelo que prima es el del art. 102 y, esto lo argumenta con varios antecedentes -tanto
históricos como la historia fidedigna de la ley con algunas normas vigentes-, pero Corral
resuelve una serie de posibles problemas que se pueden presentar. Como prima este
modelo del art. 102, Corral parte afirmando que a su juicio no habría un D° al Divorcio, no
se puede sustentar que a partir de la LMC hay un D° al Divorcio y, por ende, no implica
que frente a cualquier circunstancia las personas se pueden divorciar con absoluta
libertad, esto porque el divorcio es una institución excepcional; uno de los argumentos de
texto que Corral utiliza es el art. 90 en relación del art. 91 de la LMC.
Art. 91 LMC  Cuando se haya interpuesto solicitud de divorcio, en cualquier momento
en que el juez advierta antecedentes que revelen que el matrimonio podría estar
afectado en su origen por un defecto de validez, se los hará saber a los cónyuges, sin
emitir opinión. Si en la audiencia, o dentro de los treinta días siguientes, alguno de los
cónyuges solicita la declaración de nulidad, el procedimiento comprenderá ambas
acciones y el juez, en la sentencia definitiva, se pronunciará primero sobre la de
nulidad. 
Lo que se infiere es un principio, es que tan claro queda que no hay un D° de Divorcio
que lo primero que hay que dirimir es la valides del matrimonio y solo una vez resuelto
esto, recién ahí podría entrarse en conocimiento de la acción de divorcio, por tanto, se
colige que para el legislador hay una preferencia a cautelar el matrimonio y solo de
manera secundaria verificar si se puede decretar o no el divorcio.
Hay un principio que se ha mantenido desde la Teoría del Negocio Jurídico,
prácticamente desde que se configuro este y, es que en principio hay que verificar la
validez del NJ, para luego poder mirar cualquier otro tipo de contingencia respecto de
esto, por eso es por lo que en caso de carezca de validez lo primero que hay que pedir es
la nulidad y es subsidio, por ejemplo, un remedio resolutorio. Hoy en día la nulidad
permite ejercerlo como un derecho de carácter optativo, pero tradicionalmente se
entiende que hay que ver la validez del NJ y después mirar los otros problemas. Si esto es
así, no significa que hacemos prevalecer el matrimonio por sobre el divorcio.
Hay ciertos problemas que se generan en la práctica que Corral va resolviendo, de tal
manera que se resuelve la inexistencia del D° de Divorcio y prevalece el Matrimonio:
1. Podría eventualmente presentarse una demanda de divorcio y considerar esta abusiva
-abuso del derecho-, por ejemplo, plantear una demanda respecto de una de las partes
en que demanda el divorcio con el solo propósito de dañar a la contraparte; aquí Corral
dice que habría un abuso del derecho y, como esto es repudiable en el D° Civil, se
rechazaría la demanda, porque atentaría con el principio de que los derechos serian
abusados.
2. ¿Qué pasa si se plantea una demanda de divorcio unilateral y la contraparte admite
que los hechos son reales, pero esta plantea una demanda de separación judicial? Esto
es posible porque en general los hechos que fundan uno y otro, pueden coincidir. ¿Cuál
de las dos se debería preferir? Según Corral, frente a esta situación habría que preferir
la separación judicial.
3. Se haya decretado por sentencia judicial una separación judicial del matrimonio
fundada por el cese efectivo de la convivencia -aquí no es necesario que haya un plazo
de cese de la convivencia-. En este caso, según Barahona, luego no podría solicitarse
divorcio porque ya habría una pronunciación judicial respecto de esos hechos por la vía
de la separación judicial, esto utiliza Corral para fundamentar que habría que preferir el
matrimonio.
Reglamentación del Matrimonio
El MC tiene una regulación en “2 partes”:

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 1) Una parte está en la LMC: el cual regula el matrimonio como institución, los principios
inspiradores, los requisitos, la alteración de la vida matrimonial, la terminación del
matrimonio, etc.
2) Todo lo otro lo regulación el C.C: los deberes de los cónyuges, los efectos del
matrimonio en relación con la filiación y los efectos patrimoniales el matrimonio, o
sea, los regímenes patrimoniales (Libro I y V).
Contenido de la Ley 19.947
1. Principios inspiradores
2. Requisitos del Matrimonio
3. Celebración del Matrimonio
4. Irregularidad Matrimonial
5. Terminación del Matrimonio
6. Reglas Comunes a ciertos casos de separación, nulidad y divorcio
7. Normas de derecho internacional privado
8. Normas procesales
Principios de la LMC
Es interesante resaltar que aquí hubo una novedad. Siempre se entendió que había
principios que inspiraban la relación matrimonial, pero lo interesante es que hoy en día la
LMC acoge de manera explícita estos principios, lo que es una novedad. Hay tres
disposiciones fundamentales en que uno puede situar estos principios: art. 1, 2 y el 3 de la
LMC, aunque este ya estaba consignado en materia internacional.
Art. 1 LMC  La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. El matrimonio es la
base principal de la familia.
La presente ley regula los requisitos para contraer matrimonio, la forma de su
celebración, la separación de los cónyuges, la declaración de nulidad matrimonial, la
disolución del vínculo y los medios para remediar o paliar las rupturas entre los
cónyuges y sus efectos.
Los efectos del matrimonio y las relaciones entre los cónyuges y entre éstos y sus hijos,
se regirán por las disposiciones respectivas del Código Civil.
Art. 2 LMC  La facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la
persona humana, si se tiene edad para ello. Las disposiciones de esta ley establecen los
requisitos para asegurar el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.
El juez tomará, a petición de cualquier persona, todas las providencias que le parezcan
convenientes para posibilitar el ejercicio legítimo de este derecho cuando, por acto de
un particular o de una autoridad, sea negado o restringido arbitrariamente.
Art. 3 LMC  Las materias de familia reguladas por esta ley deberán ser resueltas
cuidando proteger siempre el interés superior de los hijos y del cónyuge más débil.
Conociendo de estas materias, el juez procurará preservar y recomponer la vida en
común en la unión matrimonial válidamente contraída, cuando ésta se vea amenazada,
dificultada o quebrantada.
Asimismo, el juez resolverá las cuestiones atinentes a la nulidad, la separación o el
divorcio, conciliándolas con los derechos y deberes provenientes de las relaciones de
filiación y con la subsistencia de una vida familiar compatible con la ruptura o la vida
separada de los cónyuges.
Claramente cuando uno tiene principios así, se puede decir cualquier cosa, por eso cada
principio depende de cómo se argumente.
La doctrina en general ha hecho el trabajo de ordenar esto principios y determinar en
qué consisten. Así por ejemplo, el primer principio que se habla es el Principio de
Matrimonialidad, que no ha dejado feliz a todos los sectores pero que se infiere de la

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LMC y el C.C y, supone la protección preferente del matrimonio y, esto explica el art. 1
LMC: “El matrimonio es la base principal de la familia.”; algunos sectores dijeron que esto
era un paso atrás porque nuevamente se prefiere a la familia regular, esto explica lo que
dispone el art. 3, de que el juez debe otorga las herramientas al matrimonio cuando está
en alteración de la vida matrimonial para recomponer la vida familiar, es por esto que
vemos el rol fundamental de la conciliación -hoy en día es mero trámite-.
El segundo principio también es importante y que ha permitido resolver casos concretos,
que es el Principio del Ius Connubis, lo que no es novedoso pues siempre se entendió que
existió este principio. Este principio es el homologo a la libertad contractual en sede
matrimonial; antes de la LMC, el Ius Connubi se fundamentada en el principio de libertad
individual y particular. Tiene 2 versiones -positiva y negativa-, una negativa y una positiva:
a. Positiva: Derecho a contraer matrimonio, que está contenido en el art. 2 del LMC.
b. Negativa: Derecho a no contraer matrimonio, nadie puede estar obligado.
Lo novedosos es que esto esta explícito en la ley y, que el art. 2 LMC establece una
opción popular, cualquiera puede acudir a la judicatura para que se cautele este principio.
Ya hay casos concretos que se resuelven con este principio, como el fallo de la CS del 6 de
Junio del 2017, en que se recurrió contra el Registro Civil (Recurso de Protección).
 La pregunta es: ¿Cómo juega el ius connubis con el D° de las personas de igual sexo de
contraer matrimonio? Aquí hay problemas de constitucionalidad.
Otro principio que también son importantes, son intereses que ya venían
preestablecidos: Interés Superior del Niño y la Protección al Cónyuge más Débil. No hay
ninguna novedad con alguno de estos principios, porque el del Interés Superior del Niño
ya había sido recogido con la ratificación de la Convención de los D° del Niño, y, en base a
esto se ha creado toda la doctrina de la Protección Integral del Menor. Cuando se modificó
el C.C con la Ley 19.585, se consagro de manera explícita el Principio de Interés Superior
del Niño, por lo que la LMC solo reitera un principio que ya se venía aplicando.
Respecto de la Protección al Cónyuge más Débil está presente desde la entrada en vigor
del C.C, está presente a nivel del D° Sucesorio, pues cuando entro a regir el C.C existe una
asignación forzosa que se llamaba asignación conyugal, en la que estaba la idea de
proteger al cónyuge pobre o sobreviviente. Cuando se dictó la Ley. 19.585, la cual iguala
los derechos de los hijos y establece los D° Sucesorios del Cónyuge Supérstite; la LMC
fortaleció más este principio, como con la figura de la compensación económica y, la otra
manifestación dice relación con la facultad que tiene el juez de familia de revisar y
modificar los acuerdos que hagan las partes reguladoras de relaciones mutuas.
Cuando se lleva a cabo una separación de hecho, existe la facultad de los cónyuges de
regular las relaciones mutuas y la de estos con sus hijos -manifestación de la
Contractualización del D° de Familia-. El juez revisa este acuerdo y ve si pasa el estándar
de proteger al cónyuge más débil y cautelar los intereses de los hijos y, si el juez ve que se
pasa a llevar este principio, puede dejarlo sin efecto.
Requisitos del Matrimonio
Lo primero que hay que señalar es que desde que empezó a regir la LMC no hubo mayor
debate respecto de que era distinguir los requisitos de existencia y de validez a la luz de la
ley, probablemente porque nuestra doctrina y jurisprudencia ya estaba acostumbrada a
hacerlo, sin embargo, la LMC en ninguna parte dice de manera clara el hecho de que haya
requisitos de existencia y requisitos de valides, por ejemplo, podemos ver el epígrafe del
Párrafo 1° del Capítulo II de la LMC: “de los requisitos de valides del matrimonio”, pero no
hay un acápite de requisitos de existencia.
Aun así, de manera casi desde siempre se distingue entre requisitos de existencia y
validez del matrimonio, esto porque la Teoría de la Inexistencia Jurídica, que proviene de

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Francia por Zacary, que establece que en materia de nulidad la regla es que no hay
nulidad sin texto, pues la nulidad es de derechos estricto, por ende, si un NJ no permite la
susceptibilidad de declarar la nulidad, entendemos que es válido.
En Francia, el CODE tenía como causales de nulidad del matrimonio el incumplimiento,
vicios del consentimiento, ciertos impedimentos, etc. pero en ninguna parte estaba que
sucedía con el matrimonio de personas del mismo sexo, lo cual era impensable; este caso
se produjo y no había ningún impedimento para que lo contrajeran, por eso se hizo el
distingo entre validez y existencia; Otro caso lo vemos en el de una dama que la obligaron
a través de fuerza física para casarse.
Estas teorías llegaron a Chile y ha habido fallos desde los 20’s sobre nulidad. Sin
embargo, tenemos un artículo que puede servir para sustentar que hay inexistencia
jurídica en Chile, que es el art. 20 que señala el matrimonio que se celebra ante entidades
religiosas y no se inscriben antes de los 8 días en el Registro Civil.
Art. 20 LMC  Los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de
personalidad jurídica de derecho público producirán los mismos efectos que el
matrimonio civil, siempre que cumplan con los requisitos contemplados en la ley, en
especial lo prescrito en este Capítulo, desde su inscripción ante un Oficial del Registro
Civil.
El acta que otorgue la entidad religiosa en que se acredite la celebración del
matrimonio y el cumplimiento de las exigencias que la ley establece para su validez,
como el nombre y la edad de los contrayentes y los testigos, y la fecha de su
celebración, deberá ser presentada por aquellos ante cualquier Oficial del Registro Civil,
dentro de ocho días, para su inscripción. Si no se inscribiere en el plazo fijado, tal
matrimonio no producirá efecto civil alguno.
El Oficial del Registro Civil verificará el cumplimiento de los requisitos legales y dará a
conocer a los requirentes de la inscripción los derechos y deberes que corresponden a
los cónyuges de acuerdo a esta ley. Los comparecientes deberán ratificar el
consentimiento prestado ante el ministro de culto de su confesión. De todo lo anterior
quedará constancia en la inscripción respectiva, que también será suscrita por ambos
contrayentes.
Sólo podrá denegarse la inscripción si resulta evidente que el matrimonio no cumple
con alguno de los requisitos exigidos por la ley. De la negativa se podrá reclamar ante
la respectiva Corte de Apelaciones.
Los efectos del matrimonio así inscrito se regirán, en todo, por lo prescrito en esta ley y
en los demás cuerpos legales que se refieren a la materia.
Es un saludo a la bandera, incluso es poco recomendable contraer matrimonio de esta
manera, porque el matrimonio que se celebra solo ante entidad religiosa y no se inscribe,
no produce efecto civil alguno. Aquí vemos un argumento para sustentar que la
inexistencia matrimonial existe.
Requisitos de Existencia
1) Diferencia de sexo, el art. 102 C.C y el art. 80 LMC lo consagran.
2) Consentimiento, que se infiere del art. 2 y art. 18 LMC.
3) Matrimonio que se celebra ante Registro Civil, se quiere la presencia del oficial del
RC; ante Iglesia, no es necesario prestar el consentimiento ante el ministro de culto,
sino que debe inscribirse dentro de los 8 días.
La pregunta que se ha planteado es que en qué caso en la práctica uno puede sustentar
la inexistencia jurídica: ¿Cuándo podríamos entender que no hay consentimiento? Hay
casos que uno podría identificar como de ausencia de consentimiento que no alcanza a ser
consentimiento viciado, un caso, por ejemplo, es el caso de que hubiera un matrimonio en

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que se forzara a través de fuerza física para contraer matrimonio; esto es interesante
porque antiguamente con la LMC del año 1884 había un vicio de la voluntad que se
llamaba “rapto de seducción” -raptaban a la mujer para contraer matrimonio-. Otro caso
es la simulación absoluta matrimonial, por ejemplo, se contrae matrimonio, pero no con la
finalidad de formar la comunidad de vida del matrimonio, sino con otro objetivo, en este
caso habría una simulación absoluta, porque celebramos un contrato pero que en realidad
nunca quisimos celebrar.
En general, hoy en día cuando tenemos un divorcio vincular, es difícil que encontremos
un caso de inexistencia matrimonial porque todo se resuelve con el divorcio.
Requisitos de Valides
Art. 44 LMC  El matrimonio sólo podrá ser declarado nulo por alguna de las siguientes
causales, que deben haber existido al tiempo de su celebración: a) Cuando uno de los
contrayentes tuviere alguna de las incapacidades señaladas en el artículo 5º, 6º ó 7º de
esta ley, y b) Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontáneo en los
términos expresados en el artículo 8º. 
Art. 45 LMC  Es nulo el matrimonio que no se celebre ante el número de testigos
hábiles determinados en el artículo 17. 
Los requisitos son:
1. Capacidad matrimonial o Ausencia de impedimentos.
2. Consentimiento libre y espontaneo.
3. Formalidades legales. No todas las formalidades del matrimonio generan la
posibilidad de solicitar la declaración de la nulidad del matrimonio.
Capacidad Matrimonial o Ausencia de Impedimentos
La temática de los impedimentos en la LMC se contiene en los art. 5, 6 y 7 de la LMC.
Aun así, hay que tomar ciertas distinciones que hay que tomar con beneficios de
inventario, porque tradicionalmente se acostumbrada a distinguir entre Impedimentos
Dirimentes e Impedimentos Impedientes. Se decían que los Impedimentos Dirimentes
eran los verdaderos impedimentos -que son los consagrados en los art. 5, 6 y 7-; por el
contrario, los Impedimentos Impedientes técnicamente nunca fueron impedimento para
contraer matrimonio, por lo que no estaban asociadas a la incapacidad matrimonial, razón
por la cual hoy se denominaban Prohibiciones.
Impedimentos Dirimentes
La ausencia de impedimentos supone la ausencia de una causal de incapacidad
matrimonial, en términos positivos, el requisito de validez para el matrimonio es ser capaz
matrimonialmente. A la vez, los impedimentos siempre han sido de 2 clases, que no
tienen que ver con el distingo entre incapacidad absoluta y relativa, por el contrario, se
debe distinguir entre:
a. Impedimentos Absoluto: Implican una incapacidad matrimonial para contraer
matrimonio con cualquier persona, es decir, si el potencial contrayente está afectado
por uno de estos impedimentos no puede contraer matrimonio con nadie;
técnicamente esta fuera del mercado matrimonial.
b. Impedimentos Relativo: Solamente no lo faculta para contraer matrimonio con ciertas
y determinas personas, de tal manera que puedo estar afectado por un impedimentos
relativo pero pudo contraer matrimonio con otra persona que no le afecte este
impedimentos.
Impedimentos Absolutos
Acá hubo mucha influencia del D° Canónico.
Art. 5 LMC  No podrán contraer matrimonio:
1º Los que se hallaren ligados por vínculo matrimonial no disuelto;

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 2° Los que se hallaren ligados por un acuerdo de unión civil vigente, a menos que el
matrimonio lo celebre con su conviviente civil;
3º Los menores de dieciséis años;
4º Los que se hallaren privados del uso de razón; y los que por un trastorno o anomalía
psíquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para
formar la comunidad de vida que implica el matrimonio;
5º Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y
comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio, y
6º Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en
forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas.
1º Los que se hallaren ligados por vínculo matrimonial no disuelto;
No tiene ninguna novedad, siempre se ha establecido como impedimentos; da lugar a la
bigamia contraer matrimonio con otra persona si es que no está disuelto el previo y,
constituye un capítulo de nulidad del matrimonio, tal como queda corroborado el art. 49
de la LMC.
Art. 49 LMC  Cuando, deducida la acción de nulidad fundada en la existencia de un
matrimonio anterior, se adujere también la nulidad de este matrimonio, se resolverá en
primer lugar la validez o nulidad del matrimonio precedente.
Aunque se vea obvia esta causal y, probablemente cada vez será más inusual encontrar
casos de este tipo, esto no obsta a que no se puedan presentar caso y, lo interesante es
que pasa en estos casos, porque no solamente tenemos el problema de un potencial
matrimonio que adolece de vicios, en definitiva, si tenemos un vínculo anterior no disuelto
tenemos que determinar si el primero es o no valido, porque si no es válido, el segundo no
tiene el problema del vicio.
Pero no obstante a ello, hay situaciones en que no ha habido declaración de nulidad
matrimonial, por lo que nos enfrentamos a casos en que fallece el cónyuge y deja a dos
cónyuges sobrevivientes, entonces nos tenemos que preguntar que hacemos en este caso.
2° Los que se hallaren ligados por un acuerdo de unión civil vigente, a menos que el
matrimonio lo celebre con su conviviente civil;
Es bastante reciente que de alguna manera da cuenta de una pregunta: ¿Qué es el AUC?
Porque cuando uno mira el AUC a través de estas instituciones vemos la similitud que
existe con el matrimonio; si hay un AUC cualquiera de los dos convivientes civiles tiene
prohibido contraer matrimonio con un tercero, el único caso en que el AUC permite
contraer matrimonio es si se contrae con mi conviviente civil.
3º Los menores de dieciséis años;
Esta causal lo único interesante de comentar es que siempre ha habido impedimento
para contraer matrimonio fundado en la edad. Lo único interesante es que antes la edad
era distinta -más baja-, que era coherente con el cese de la impubertad: mujer 12 años y
hombre 14 años; hoy en día pueden contraer matrimonio si superan los 16 años.
Cuando estamos en presencia de un menor de edad pero mayor de 16 años que quiere
contraer matrimonio debe cumplir con el ascenso.
4º Los que se hallaren privados del uso de razón; y los que por un trastorno o anomalía
psíquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar
la comunidad de vida que implica el matrimonio;
5º Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y
comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio;
Se ha discuto bastante el alcance del numeral 5 y 4.

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 Numeral 4°: Aquí hay dos causales distintas que implican un impedimento absoluto para
contraer matrimonio que son: privados de razón y los que tiene un trastorno o anomalía
psicológica fehacientemente diagnosticado.
Cuando comenzó a regir la ley, cuando se analizaba este numeral normalmente se
miraba de manera conjunta con el art. 5 y, algunos pensaban que había una superposición
de los dos numerales en uno solo y, pensar esto no era difícil porque estas 3 causales no
existían con la Ley del año 1884, pues antes solo incluía a los privados de la razón
-dementes-; otros decían que la causal del n° 5 esta demás, porque perfectamente se
puede incluir en el n° 4, porque están privados del uso de la razón.
Pero la verdad es que ni uno ni lo otro y es por esto que nos sirve traer a colación el D°
Canónico. La casual del n° 4 que corresponde a los privados del uso de la razón
corresponde a la figura de la demencia -ausencia absoluta de discernimiento-, de manera
tal, que si queremos probarlo debemos hacernos valer de todos los medios probatorios en
juicio.
Por el contrario, lo que debemos incorporar a los que tiene un trastorno o anomalía
psíquica fehacientemente diagnosticada, no implica ausencia completa de
discernimiento, esta casual es bastante amplia. Hay algunos, por ejemplo, que han dicho
que podía quedar incorporado en esta casual todas aquellas personas que tiene un tipo de
trastornos que los transforman en pervertidos sexuales, como un pedófilo, otros también
han incluido el homosexualismo. Lo importante es que no obsta cualquier trastorno
psíquico, sino que debe estar fehacientemente diagnosticado y, además, no puede ser
cualquier trastorno, sino que debe impedir forma la comunidad debida que supone el
matrimonio, lo que abre la puerta a una gran cantidad de casos
Numeral 5°: Es cierto que algunos autores señalaron que este numeral esta demás,
porque estaba comprendida en el n° 4, pero aquí nos sirve el D° Canónico, pues el Prof.
Carlos Salinas dice que esta causal no implica ausencia de discernimiento, sino que es una
falta de madurez que pude ser por causas interactivas o afectivas, por ejemplo, una
persona que es tremendamente infantil contrae matrimonio, pero por su inmadurez no
comprende que implica el matrimonio.
Por tanto, se entiende por algunos que el consentimiento matrimonial no solo se debe
consentir, sino que debe saber con cabalmente a que estoy consintiente
6º Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en
forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas.
No hay ninguna novedad porque es compatible con lo que se establece en el C.C
respecto de las incapacidades absolutas, que es una persona que tiene suficiente
discernimiento pero que no puede expresar su voluntad por cualquier medio.
Impedimento Relativo
Art. 6 LMC  No podrán contraer matrimonio entre sí los ascendientes y descendientes
por consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el segundo
grado.
Los impedimentos para contraerlo derivados de la adopción se establecen por las leyes
especiales que la regulan. 
No pueden contraer matrimonio entre si los parientes en línea recta, ni por
consanguineidad ni por afinidad, en cualquier grado. Respecto a esto se ha entendido que
el fundamento es por: 1) razones de moralidad, para cautelar la moral de la familia y, 2)
razones biológicas, para evitar algún tipo de enfermedad genética.
Respecto de los colaterales, solo incluye a los colaterales por consanguíneos en 2°, es
decir, los hermanos. Por lo que no hay impedimentos con los colaterales por afinidad y los
consanguíneos de distinto grado.

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 Respecto de los impedimentos que refiere a la adopción rige el art. 37 de la Ley 19.620,
que siempre ha existido.
Art. 37 Ley 19.620  La adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo de los
adoptantes, con todos los derechos y deberes recíprocos establecidos en la ley, y
extingue sus vínculos de filiación de origen, para todos los efectos civiles, salvo los
impedimentos para contraer matrimonio establecidos en el artículo 5º de la Ley de
Matrimonio Civil, los que subsistirán. Para este efecto, cualquiera de los parientes
biológicos que menciona esa disposición podrá hacer presente el respectivo
impedimento ante el Servicio de Registro Civil e Identificación desde la manifestación
del matrimonio y hasta antes de su celebración, lo que dicho Servicio deberá verificar
consultando el expediente de adopción.
La adopción producirá sus efectos legales desde la fecha de la inscripción de nacimiento
ordenada por la sentencia que la constituye.
Por tanto, pese que existe una adopción que implica estado civil y una ruptura de
carácter jurídica con los vínculos de la familia biológica, por lo que para determinar los
impedimentos de parentesco debo hacerlo como si fuera hijo biológico, por tanto, tengo
impedimentos con mi familia adoptiva también aplica a la familia biológica lo relativo al
art. 5.
Otro impedimento que siempre ha existo desde el D° Romano lo vemos en el art. 7 LMC:
“El cónyuge sobreviviente no podrá contraer matrimonio con el imputado contra quien se
hubiere formalizado investigación por el homicidio de su marido o mujer, o con quien
hubiere sido condenado como autor, cómplice o encubridor de ese delito.”
La razón es evitar todo tipo de complicidades entre el amante y el marido/mujer para
afectos de acelerar el fallecimiento del cónyuge.
Impotencia
En la tradición del D° Patrimonial se hacía un distingo entre 2 clases de impotencia: 1)
Coeundi y 2) Generandi; la Impotencia Coeundi se entendía como la incapacidad de llevar
a cabo el acto sexual con miras a la reproducción y, la Impotencia Generandi era la
incapacidad de tener hijos, de la reproducción.
El gran debate era que pasaba con la impotencia, porque en la antigua LMC como
impedimento para contraer matrimonio era la Impotentica Perpetua y, el problema era
que se entendía por esta impotencia, si solo se entendía a la coeundi o solo la generandi.
Después de una ardua discusión se eliminó este impedimento, porque la impotencia es
una anomalía, que puede ser tratable, pero la duda sigue vigente porque aún hay
personas con trastornos de carácter sexual y persona que padecen de impedimos para
procrear y, la pregunta es: ¿Qué pasa en este caso?
2/Abril
Impedimentos Impedientes o Prohibiciones
Desde el punto de vista de la nomenclatura, esto es difícil por las normas que se revisan,
porque tradicionalmente se hablaba de impedimentos impedientes, pero hoy se habla
más bien de prohibiciones. En realidad, ambas nomenclaturas son inapropiadas, porque
en rigor cuando hablamos impedimentos impediente -estrictamente no son
impedimentos porque no afectan la capacidad matrimonial- también podemos decir que
es una terminología imprecisa, porque cuando hablamos de prohibiciones, hablamos de
normas prohibitivas que no permiten bajo ningún respecto la celebración de un acto
jurídico, en este caso, no nos permitirían bajo ningún caso la celebración del matrimonio;
por el contrario, no son normas prohibitivas, pues ninguna de las normas que
estudiaremos, su vulneración traerá otras consecuencias/efectos/sanciones, muchas de
ellas de carácter patrimonial, pero nunca la nulidad.

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 Estas son disposiciones que han estado siempre contenidas en el C.C y las modificaciones
que han tenido son aquellas que tiene por finalidad adecuar las normas a otras reformas
del C.C., pero no tienen por finalidad alterar la sustancia de estos trámites, no obstante de
ello, cada una de estas prohibiciones tienen objetivos precisos:
1. Asenso para contraer matrimonio
A veces se habla del trámite del asenso para contraer matrimonio. Regulado entre los
art. 105 y el 115 del C.C. Afortunadamente el art. 105 habla de asenso para contraer
matrimonio y no consentimiento -lo dan los contrayentes- o autorización. No es
consentimiento, porque este lo prestan los contrayentes, tampoco es autorización,
porque podríamos entenderla como una formalidad habilitante (no tiene ese sentido).
El asenso ha estado desde mucho tiempo en los C.C y el fundamento que se señalaba era
el respeto a la familia por parte de los contrayentes. Hoy en día, más bien se entiende que
es una medida que busca cautelar la mayor reflexión por parte de los contrayentes
cuando son menores de edad.
Art. 105 C.C  No podrá procederse a la celebración del matrimonio sin el asenso o
licencia de la persona o personas cuyo consentimiento sea necesario según las reglas
que van a expresarse, o sin que conste que el respectivo contrayente no ha menester
para casarse el consentimiento de otra persona, o que ha obtenido el de la justicia en
subsidio. 
Art. 106 C.C  Los que hayan cumplido dieciocho años no estarán obligados a obtener el
consentimiento de persona alguna. 
Las normas hablan de consentimiento, pero la doctrina ha entendido desde siempre que
no es consentimiento (porque este lo prestan los contrayentes) sino que el trámite del
asenso para contraer matrimonio y, se entiende que ciertas personas -que la ley
establece-deben cumplirlo.
¿Quiénes son los que deben contraer matrimonio con el trámite del asenso? Los
menores de edad que vayan a contraer matrimonio, pero mayores 16 años.
¿Quiénes están llamados a prestar el asenso? En este punto la norma que tenemos que
analizar es el art. 107 C.C.
Art. 107 C.C  Los que no hubieren cumplido dieciocho años no podrán casarse sin el
consentimiento expreso de sus padres; si faltare uno de ellos, el del otro padre o madre;
o a falta de ambos, el del ascendiente o de los ascendientes de grado más próximo.
En igualdad de votos contrarios preferirá el favorable al matrimonio.
Depende del tipo de hijo que se trate es quien debe prestar consentimiento, pues todo
tenemos filiación biológica pero no todos tenemos la jurídica. El art. 107 parte de la base
de un menor que tiene determinada la filiación de uno o ambos progenitores:
- Si la tiene determinada de ambos progenitores, ambos deben prestar asenso;
- Si solo la tiene determinada de un progenitor, solo este debe prestar asenso.
Si un padre está de acuerdo, pero el otro no, no se puede casar, necesita el asenso de
ambos.
- Si faltan ambos progenitores, pero tiene la filiación determinada por uno o ambos, se
llama al ascendiente(s) de grado más próximo, y si hay uno solo (por ejemplo, sólo
tiene a la abuela) ese debe prestar el asenso;
- Si por el contrario, tiene más de un ascendiente de grado más próximo y estos no se
ponen de acuerdo, establece la ley que ante igualdad de dispersión de votos, prevalece
el voto favorable al matrimonio.
Si no tienes determinada la filiación de ninguno de los progenitores, legalmente no
tienes ascendientes.
Las normas siguientes, art. 108 y 109, establecen el caso de que falta uno o ambos
progenitores.

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 Art. 109 C.C  Se entenderá faltar el padre o madre u otro ascendiente, no sólo por
haber fallecido, sino por estar demente; o por hallarse ausente del territorio de la
República, y no esperarse su pronto regreso; o por ignorarse el lugar de su residencia. 
También se entenderá faltar el padre o madre cuando la paternidad o maternidad haya
sido determinada judicialmente contra su oposición. 
Art. 110 C.C  Se entenderá faltar asimismo el padre o madre que estén privados de la
patria potestad por sentencia judicial o que, por su mala conducta, se hallen
inhabilitados para intervenir en la educación de sus hijos. 
 Art. 109 Inciso 2°: hay distintas formas de determinar la filiación -depende de si es
materna o paterna/ matrimonial o no-. En el caso que sea una determinación judicial,
hay una hipótesis que se puede determinar en contra la posición del progenitor, si esto
sucede, hay una serie de prerrogativas que pierde el progenitor y solamente se queda
con los deberes y obligaciones que tiene que cumplir si se determina mi filiación de
esta manera, pierdo el derecho de prestar el asenso en el matrimonio de mi hijo, no
puedo decir nada. También hay repercusión en el tema sucesorio.
¿Qué es lo que ocurre cuando no tenemos ni padre ni madre, ni ascendiente de grado
próximo? Aquí rigen las reglas supletorias que están contenidas en el art. 111, 112 y 113
del C.C
Art. 111 C.C  A falta de dichos padre, madre o ascendientes, será necesario al que no
haya cumplido dieciocho años el consentimiento de su curador general.
En defecto de los anteriormente llamados, dará al menor el consentimiento para el
matrimonio el oficial del Registro Civil que deba intervenir en su celebración. Si éste
tuviere alguna de las razones contempladas en el artículo 113 para oponerse al
matrimonio, lo comunicará por escrito al juez de letras de la comuna o agrupación de
comunas para los efectos señalados en el artículo 112.
Si se tratare de un hijo cuya filiación aún no ha sido determinada respecto de ninguno
de sus padres, el consentimiento para el matrimonio lo dará su curador general. A falta
de éste, será aplicable lo dispuesto en el inciso anterior. 
¿Quiénes están llamados en este caso? El curador general del menor de edad (si es que
lo tiene) y si no, el llamado es el oficial del Registro Civil. Lo importante es que no es
indiferente si el asenso lo otorga o un ascendiente o el curador u oficial, ello porque tal
como dispone el art. 112, en el caso que quien tenga que otorgar el asenso sea un
ascendiente, el perfectamente puede prestar su disenso de manera inmotivada. Por eso
cuando hablamos del ascenso sobre un ascendiente, aquí tenemos un ejemplo de derecho
absoluto (casos muy particulares). Si por el contrario, quien da el asenso es el curador o el
oficial del registro civil, ellos para disentir, tienen que justificar el disenso y, la justificación
de este, necesariamente se trata de causales que la ley establece en el art. 113.
Art. 113 C.C  Las razones que justifican el disenso no podrán ser otras que éstas:
1ª La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el señalado en el artículo 116;
2ª El no haberse practicado alguna de las diligencias prescritas en el título De las
segundas nupcias, en su caso;
3ª Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la prole;
4ª Vida licenciosa, pasión inmoderada al juego, embriaguez habitual, de la persona con
quien el menor desea casarse;
5ª Haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva;
6ª No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente desempeño de
las obligaciones del matrimonio. 
La número 5° es otra de las consecuencias que conlleva estar preso por pena aflictiva. Y
la 6° es bastante práctica en tanto no se tenga madurez o medios materiales.

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 Art. 112 C.C  Si la persona que debe prestar este consentimiento lo negare, aunque sea
sin expresar causa alguna, no podrá procederse al matrimonio de los menores de
dieciocho años.
El curador y el oficial del Registro Civil que nieguen su consentimiento estarán siempre
obligados a expresar la causa, y, en tal caso, el menor tendrá derecho a pedir que el
disenso sea calificado por el juzgado competente. 
¿Cómo se otorga el asenso?
Desde el punto de vista de las formalidades.
a. Por escrito
b. Oralmente, en la misma ceremonia.
¿Consecuencias jurídicas de que se contraiga el matrimonio sin el asenso?
Art. 114 C.C  El que no habiendo cumplido dieciocho años se casare sin el
consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo, podrá ser
desheredado, no sólo por aquel o aquellos cuyo consentimiento le fue necesario, sino
por todos los otros ascendientes. Si alguno de éstos muriere sin hacer testamento, no
tendrá el descendiente más que la mitad de la porción de bienes que le hubiera
correspondido en la sucesión del difunto. 
Art. 115 C.C  El ascendiente sin cuyo necesario consentimiento se hubiere casado el
descendiente, podrá revocar por esta causa las donaciones que antes del matrimonio le
haya hecho.
El matrimonio contraído sin el necesario consentimiento de otra persona no priva del
derecho de alimentos. 
Ojo con las consecuencias que genera el no cumplir con el asenso, pues demuestra que
no estamos en presencia de una nulidad matrimonial, pues el matrimonio es
perfectamente válido, las consecuencias son de otra índole. Evidentemente hay
consecuencias administrativas para el oficial del RC que celebró el matrimonio sin haber
exigido el asenso.
Desde el punto de vista del menor, tiene 2 tipos de sanciones:
I. Sucesoral: el art. 114 distingue dos situaciones distintas:
El art. 114 no solamente establece esta sanción de carácter sucesoral que la podrá
aplicar el ascendiente que debía prestar asenso pero que no lo otorgó, sino que
también estas sanciones las puede llevar a cabo cualquier ascendiente. Ejemplo: si
debía otorgar el asenso el padre, es perfectamente factible que los abuelos apliquen
estas sanciones.
a. Ascendiente fallezca habiendo otorgado testamento, se puede desheredar al menor
de edad. Es una cláusula testamentaria que lo priva de todo o parte de su porción.
Es una causal de desheredamiento.
b. En su defecto, si no se otorga testamento, se debe aplicar las reglas de la sucesión
intestada. Si aplicamos estas reglas, también hay una sanción sucesoral para el
menor y, la sanción es que pierde la mitad de la porción que le corresponde en la
sucesión intestada del ascendiente.
 En caso de que después del matrimonio se escribe el testamento, hay una suerte
de perdón a la falta de asenso.
II. Es factible revocar las donaciones que se le hayan efectuado al descendiente antes del
matrimonio. Lógicamente estamos hablando de donaciones que se hicieron antes del
matrimonio, de manera tal que si se dan donaciones después del matrimonio sin el
asenso, hay una especie de perdón y segundo, claramente estas son donaciones
irrevocables, el contrato de donación.
 No obstante, el menor de edad haya contraído matrimonio sin el asenso, no por ello
pierde del derecho de alimentos que le podría corresponder del alimentario.
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 Son todas sanciones de carácter patrimonial que no tienen nada que ver con la validez
del matrimonio.
2. Prohibición de guardas
Está contenida en el art. 116 C.C
Art. 116 C.C  Mientras que una persona no hubiere cumplido dieciocho años, no será
lícito al tutor o curador que haya administrado o administre sus bienes, casarse con
ella, sin que la cuenta de la administración haya sido aprobada por el juez, con
audiencia del defensor de menores.
Igual inhabilidad se extiende a los descendientes del tutor o curador para el matrimonio
con el pupilo o pupila.
El matrimonio celebrado en contravención a esta disposición, sujetará al tutor o
curador que lo haya contraído o permitido, a la pérdida de toda remuneración que por
su cargo le corresponda; sin perjuicio de las otras penas que las leyes le impongan.
No habrá lugar a las disposiciones de este artículo, si el matrimonio es autorizado por el
ascendiente o ascendientes cuyo consentimiento fuere necesario para contraerlo. 
La prohibición de guardas también refiere a menores de edad que quieren contraer
matrimonio, pero la particularidad es que este un menor de edad sujeto a curatela -su
guardador es un curador no un tutor, porque el tutor es respecto de los menores de 7
años, se dice que hay una imprecisión de la norma-.
1) Es un menor de edad, mayor de 16 años, cuyos bienes son resguardados o lo han sido
por un curador y, esta persona quiere contraer matrimonio, ya sea con su propio
curador o bien, con un descendiente del curador.
2) A su turno, necesariamente este curador debe tener o haber tenido la administración
de los bienes del pupilo, esto porque la ley lo exige. Además no todos los curadores
administran los bienes.
3) El requisito para poder contraer matrimonio es que haya existido aprobación de la
cuenta otorgada por dicho curador, es decir, que la justicia haya aprobado esta cuenta.
Cuando hablamos de curador o tutor hay ciertos deberes y requisitos que se deben
cumplir antes del inicio, durante el ejercicio y al final de la guarda. Uno de los requisitos
para el término es que el tutor/ curador debe rendir cuenta de su gestión, porque es un
administrador de bienes ajenos, la cual debe ser aprobada por la justicia. Por tanto, el
requisito para poder contraer matrimonio es que la cuenta haya sido aprobada por la
justicia con presencia del defensor de menores. Teniendo esa autorización del juez, se
cumple con el trámite de guardas y se podrá contraer matrimonio.
La finalidad de esta prohibición es la cautela del patrimonio del menor de edad. La
norma agrega que no se requiere este trámite en el caso de que se cuente con el asenso
respecto de las personas llamadas a otorgar, siempre y cuando no sea del curador.
¿Cuál es la sanción de que se contraiga matrimonio sin este trámite?
La sanción es para el curador. A él se le priva del pago de la remuneración que le
corresponde como curador.
3. Tramites de las segundas nupcias
Art. 124 C.C  El que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad,
o bajo su tutela o curaduría, quisiere volver a casarse, deberá proceder al inventario
solemne de los bienes que esté administrando y les pertenezcan como herederos de su
cónyuge difunto o con cualquiera otro título.
Para la confección de este inventario se dará a dichos hijos un curador especial.  
Hay 2 tipos de tramites de 2° nupcias:
1. Unos que protegen los intereses patrimoniales/económicos de los hijos menores que
contraen matrimonio por segunda vez.

27
2. Evitar que se produzca una confusión de paternidad.
Respecto del 1° tipo: cautelan los intereses económicos de los hijos menores, antes se
hablada de viudo o viuda, pero en realidad es de cualquier persona que se quiera volver a
casar (hombre o mujer). Estamos hablando de una persona que es viudo o divorciado y
también del matrimonio que haya sido anulado, esto porque uno tiende a pensar que si el
matrimonio fue anulado, no hay matrimonio precedente, pero la norma se aplica igual
porque lo que prevalece es el interés de la ley de cautelar los intereses económicos del
hijo menor de edad. .
En este caso hablamos de una persona que se quiere volver a casar y, tiene hijos bajo su
patria potestad o bajo su tutela o curaduría. Es decir, es una persona que administra los
bienes de los hijos menor de edad, en calidad de titular de la patria potestad o de tutor o
curador. Para que él pueda volver a casarse, debe cumplir un trámite, lo que genera la
duda, porque el art. 124 habla del inventario solemne de los bienes del hijo que el
administra y, agrega que para confeccionar dicho inventario, se le dará al hijo un curador
especial.
Lo primero que se debe hacer es nombrar un curador especial, cuyo rol será
confeccionar el inventario solemne de los bienes del hijo del padre o madre que se quiere
volver a casar; el origen de los bienes da lo mismo (comprado, donado, heredados).
Art. 125 C.C  Habrá lugar al nombramiento de curador aunque los hijos no tengan
bienes propios de ninguna clase en poder del padre o madre. Cuando así fuere, deberá
el curador especial testificarlo. 
Siempre se requiere del trámite, aunque en la práctica no haya bienes que este
administrando el padre o madre. Se requiere del curador especial sea para que
confeccione el inventario solemne o bien, para que testifique que no hay bienes tutelados.
Art. 126 C.C  El Oficial del Registro Civil correspondiente no permitirá el matrimonio
del que trata de volver a casarse, sin que se le presente certificado auténtico del
nombramiento de curador especial para los objetos antedichos, o sin que preceda
información sumaria de que no tiene hijos de precedente matrimonio, que estén bajo su
patria potestad o bajo su tutela o curaduría. 
Puede que alguien que tiene un precedente matrimonio o anulado y, que no tiene hijos
del precedente matrimonio o que no tenga hijos con bienes que esté administrando, la
otra alternativa es que tenga que rendir información sumaria de testigos, donde se
acredite que no está dentro del caso. Si está dentro del caso, se produce un problema:
El art. 124 señala la confección de inventario solemne con curador especial; El art. 126
dice que, para poder celebrar el nuevo matrimonio, se le debe presentar un certificado
autentico del nombramiento del curador especial al oficial del RC; El art. 127 señala que
hay que hacer en tiempo oportuno el inventario del art. 124.
Art. 127 C.C  El viudo o divorciado o quien hubiere anulado su matrimonio por cuya
negligencia hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno el inventario prevenido en el
artículo 124, perderá el derecho de suceder como legitimario o como heredero
abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado. 
El problema es cuál es el trámite que se requiere. Si tengo un hijo menor de edad y
administro sus bienes como tutor o titular de la PP. ¿Qué se requiere para poder contraer
matrimonio?
 Una cosa es que me pidan el certificado autentico del nombramiento del curador
especial.
 Que ya se haya realizado el inventario solemne (eso es lo que da a entender el art.
124), pero en otras disposiciones dice que basta el certificado.
Mayoritariamente se ha entendido que no es necesario que se haya confeccionado el
inventario solemne al momento de contraer matrimonio, basta con el certificado del

28
nombramiento del curador. Esto se justifica por lo que dispone el 127, de que debe
hacerse en tiempo oportuno el inventario, pero no es perentorio.
Pero ¿Qué significa tiempo oportuno? Inés pardo de carvallo indica que el tiempo
oportuno es antes de que se produjera cualquier confusión patrimonial; la opinión
minoritaria (R. Grez) dice que es necesario haber realizado la confección del inventario
solemne.
El propósito de este trámite de 2° nupcias era evitar la confusión matrimonial, pero ¿por
qué podría producirse una confusión patrimonial? esto porque puede ser que un hombre
que administre los bienes del hijo, se case en sociedad conyugal en 2° nupcias y, como tal,
queda de administrador de toda la sociedad conyugal (los bienes sociales, de él y de su
nueva cónyuge) por lo que aquí podría confundirse son los bienes que está administrando
del hijo.
Las consecuencias que se producen si no se cumple con el trámite, está el art. 127, en el
sentido de que viudo/a o divorciado/a, anulado/a pierde derechos sucesorios respecto del
hijo que está administrando.
El 2° tramite de 2° nupcias se le aplica únicamente a la mujer que quiere contraer las 2°
nupcias. Antiguamente se hablada de plazo de viudedad o plazo de solterías, esto para
evitar que haya confusión de paternidad.
Art. 128 C.C  Cuando un matrimonio haya sido disuelto o declarado nulo, la mujer que
está embarazada no podrá pasar a otras nupcias antes del parto, o (no habiendo
señales de preñez) antes de cumplirse los doscientos setenta días subsiguientes a la
disolución o declaración de nulidad. 
Pero se podrán rebajar de este plazo todos los días que hayan precedido
inmediatamente a dicha disolución o declaración, y en los cuales haya sido
absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer. 
Lo que se cautela no es derecho de la mujer a contraer matrimonio, sino que lo que se
cautela es la filiación.
Requisito
Si estamos hablando de una mujer cuyo matrimonio anterior ha terminado, ya sea por
divorcio, nulidad o muerte natural o presunta, es decir, una mujer que quiere volver a
contraer matrimonio habiendo estado casada, para poder hacerlo hay que distinguir:
a. Si la mujer está embarazada, necesariamente -según el art. 128- tendrá que contraer
matrimonio sólo con posterioridad al parto.
b. Si no muestra señala es de preñez (no está embarazada o lo está, pero no se le nota),
deberá esperar 270 días, subsiguientes a la disolución del matrimonio o declaración de
unidad. Este plazo de 270 días es lo que se conoce como plazo de soltería. Se puede
rebajar -inc. 2- si es que se demuestra que antes fue absolutamente imposible acceder
a la mujer -no pudo tener relaciones sexuales-.
Lo que pasa es que puede eventualmente si no se espera este plazo, puede tener dos
padres el hijo que nace, esto según los arts. 76, 180 y 184.
Art. 76 C.C  De la época del nacimiento se colige la de la concepción, según la regla
siguiente:
Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos que
ciento ochenta días cabales, y no más que trescientos, contados hacia atrás, desde la
medianoche en que principie el día del nacimiento. 
Presunción de derecho de la concepción: Es una norma que hoy en día es bastante
criticable, porque está demostrado que puede ser concebido con menos de 180 días.
Art. 180 C.C  La filiación es matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres al
tiempo de la concepción o del nacimiento del hijo.

29
 Es también filiación matrimonial la del hijo cuyos padres contraen matrimonio con
posterioridad a su nacimiento, siempre que la paternidad y la maternidad hayan
estado previamente determinadas por los medios que este Código establece, o bien se
determinen por reconocimiento realizado por ambos padres en el acto del matrimonio
o durante su vigencia, en la forma prescrita por el artículo 187. Esta filiación
matrimonial aprovechará, en su caso, a la posteridad del hijo fallecido.
En los demás casos, la filiación es no matrimonial. 
Esta norma se refiere a la filiación matrimonial. La filiación matrimonial en lo que
refiere a la paternidad se determina de manera indirecta, es decir, se presume que es
padre el marido de la madre. Por tanto, si se está casado con la madre se presume que
es padre y, por esta razón es que el art. 180 establece que la paternidad se determina
respecto del hijo concebido o nacido en el matrimonio de los padres. Significa que
puede ser hijo matrimonial aquel que nazca al día siguiente del casamiento de los
padres.
Esto, a su turno, debe combinarse con el art. 184:
Art. 184 C.C  Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del
matrimonio y dentro de los trescientos días siguientes a su disolución o a la
separación judicial de los cónyuges.
No se aplicará esta presunción respecto del que nace antes de expirar los ciento
ochenta días subsiguientes al matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la
preñez al tiempo de casarse y desconoce judicialmente su paternidad. La acción se
ejercerá en el plazo y forma que se expresa en los artículos 212 y siguientes. Con todo,
el marido no podrá ejercerla si por actos positivos ha reconocido al hijo después de
nacido.
Regirá, en cambio, la presunción de paternidad respecto del nacido trescientos días
después de decretada la separación judicial, por el hecho de consignarse como padre
el nombre del marido, a petición de ambos cónyuges, en la inscripción de nacimiento
del hijo. 
La paternidad así determinada o desconocida podrá ser impugnada o reclamada,
respectivamente, de acuerdo con las reglas establecidas en el Título VIII. 
O sea, después de la Ley 19.585, de alguna manera se amplió la posibilidad de que el
marido de la madre pueda tener la calidad de padre, esto porque va ser padre porque
está casado con la madre al momento del nacimiento, e incluso en un plazo de los 300
días siguientes a la disolución del matrimonio. Entonces, si no se espera el plazo puede
pasar que el hijo tenga dos padres:
I. Uno por la vía del art. 180, porque se casó y tuvo al hijo
II. Otro por la vía del art. 184, que puede ser el marido anterior de la madre, porque
dentro de los 300 días siguientes a la disolución del matrimonio, sigue siendo padre
el anterior marido.
Si se espera el plazo de soltería, el padre sería el nuevo marido de la madre; si no se
respeta, habrá problema de paternidad.
En la práctica no significa que estemos ante un problema insalvable, si se puede
determinar la filiación si no se esperó el plazo de soltería, porque se puede solucionar a
través de la prueba pericial biológica. Pero ojo, si eventualmente con el nuevo padre se
puede configurar con el tiempo la posición notoria del estado civil, esto puede primar por
sobre la prueba pericial biológica, todo depende del interés superior del niño.
 La reclamación de filiación no tiene plazo de prescripción, porque se deriva del derecho
a la identidad, derecho con rango supranacional y contenido en tratados
internacionales.
La sanción es la contenida en el art. 130.

30
 Art. 130 C.C  Cuando por haber pasado la madre a otras nupcias se dudare a cuál de
los dos matrimonios pertenece un hijo, y se invocare una decisión judicial de
conformidad a las reglas del Título VIII, el juez decidirá, tomando en consideración las
circunstancias. Las pruebas periciales de carácter biológico y el dictamen de
facultativos serán decretados si así se solicita.
Serán obligados solidariamente a la indemnización de todos los perjuicios y costas
ocasionados a terceros por la incertidumbre de la paternidad, la mujer que antes del
tiempo debido hubiere pasado a otras nupcias, y su nuevo marido. 
La sanción es la indemnización de perjuicio que deben pagar tanto la mujer como el
nuevo marido en razón de la solidaridad por no haber esperado el plazo de soltería.
Aquí se aplica el estatuto de la responsabilidad extracontractual, donde la regla general
es la solidaridad pasiva legal.
Consentimiento Libre y Espontáneo
Aquí hay una normativa especial en el caso de vicios del consentimiento en el
matrimonio. Los vicios del consentimiento matrimonial son distintos con los vicios del
consentimiento patrimonial, esto porque en la LMC se denota la gran relevancia que le da
el legislador al consentimiento matrimonial, lo que se cautela es que el contrayente lo
haga con pleno conocimiento y convicción de la naturaleza del acto que está celebrando y
de las consecuencias jurídicas que de él se derivan.
Hasta el año 2004, los vicios del consentimiento eran 3: Fuerza, error en la Identidad del
Contrayente y el Rapto -caso especial de fuerza y, consiste en arrebatar a la mujer de su
hogar con el fin de casarse con ella-.
Hoy en día tenemos dos vicios: Error (en sus dos variantes) y la Fuerza. No está incluido
el Dolo porque “en el matrimonio cada uno engaña como puede” (Napoleón). En el D°
Canónico hay otro vicio del consentimiento que es el Error Doloso, que es un error en que
uno incurre, pero provocado por el otro contrayente.
Causales en que el consentimiento deja de ser libre y espontáneo
Art. 8 n° 1 LMC  Falta el consentimiento libre y espontáneo en los siguientes casos: 1º
Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente;
Antiguamente se hacía todo un debate, porque antiguamente había el debate de que se
entiendan por error en la identidad, qué se entiende por error en la identidad, que es un
poco la réplica del error en la persona del art. 1545.
¿Puede ser una identidad física, social o económica? Hoy en día como tenemos otra
casual de vicio de la voluntad en el n°2, el debate se mueve al segundo numeral, por
tanto, se entiende que el n° 1 habla de error en la persona física. Es un error muy burdo,
muy poco probable. Un caso podría ser por gemelos idénticos o por matrimonio por
poder, es decir, lo que dispone el art. 103 del CC.
Art. 103 C.C  El matrimonio podrá celebrarse por mandatario especialmente facultado
para este efecto. El mandato deberá otorgarse por escritura pública, e indicar el
nombre, apellido, profesión y domicilio de los contrayentes y del mandatario.  
Esto, porque puede haber un matrimonio a través de mandatario. Ha habido
matrimonios por poder muy famosos, como el de María Antonieta, que se casó con el
Delfín de Francia por poder.
El caso interesante es el del n° 2, donde hay mucha influencia del D° Canónico, pero que
igual genera algunos inconvenientes.
Art. 8 n° 2 LMC 2º Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales
que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como
determinante para otorgar el consentimiento, y

31
 Cuando uno lee la primera parte de la norma, podría decir que cualquier error referido a
alguna cualidad personal podría ser suficiente para viciar el consentimiento del otro
contrayente (pensé que era millonario y es pobre). Este debe ser un error determinante al
momento de otorgar el consentimiento atendida la naturaleza o los fines del matrimonio.
Así, ha habido fallos en que el tema de la homosexualidad se puede considerar una
causal en este caso, donde se ha decretado la nulidad. Ha habido otros casos en que el
varón se casó con una persona de otra nacionalidad y dijo que se había equivocado
porque había pensado que estaba enamorado, pero que la mujer se había casado con él
sólo para poder ir a chile (se rechazó, pero por falta de prueba).
¿Qué tipo de error puede ser? ¿Uno que diga relación con la situación económica de un
contrayente, será determinante de acuerdo a los fines del matrimonio?
9/Abril
El Error como vicio del consentimiento, que está regulado en el n° 1 y en el n° 2. En el
caso del n° 1, hoy en día hay menos inconvenientes que con las LMC del año 1884, en
orden a que se entiende que es un error en la identidad física de los contrayentes. El caso
del n° 2 es distinto.
Art. 8 n° 2 LMC  2º Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales
que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como
determinante para otorgar el consentimiento, y
Este caso es la idea de un error que padeció el contrayente acerca de una cualidad
personal del otro contrayente, que considero como determinante para contraer el
matrimonio, pero determinante atendiendo los fines del matrimonio.
Esta causal es una casual bien interesante, que ha dado paso a que la doctrina nacional
la estudie, no así jurisprudencia nacional. Es un causal muy interesante, por varias
razones: primero queda claro el tema que se debatía bajo la LMC de 1884, en orden a que
el error ya no solo es en la identidad física, sino que también puede ser en cualidades
personales; La verdad, es que cuando uno lee la doctrina anterior a la ley de 1884, hay un
consenso a que es un error en las cualidades personales y no otros tipo.
Hoy se abre una causal y, el problema es que vamos a entender como un error en una
cualidad personal, es decir, ¿cualquier error es idóneo? Aquí la doctrina ha debatido
bastante, porque tal como señalan los autores, parece ser que aquí hay dos grandes
influencias en la configuración de la disposición: por un lado, el D° Canónico, que habla del
impedimento y el error y, por otro lado, el D° Español.
El problema se produce porque en la práctica, ¿Qué es lo que suele ocurrir cuando
estamos en una relación de pareja? Cuando la relación parte, los miembros de esta suelen
mostrar su “mejor cara”, incluso de manera intencional, el problema es hasta donde esta
diferencia es determinante para constituir un vicio del consentimiento.
Aquí varios autores han debatido desde varias vertientes, pues algunos hablan de que
tipo de mayor amplitud sobre qué tipo de errores quedan incluida, es más, en la discusión
parlamentaria se ha considerado como una causal la impotencia coeundi y también como
otra causal la homosexualidad.
Lo que queda medianamente claro es que, a diferencia del D° Canónico, donde el error
determinante debe ser doloso, aquí no necesariamente debe ser un error doloso, sino que
también puede ser un error espontaneo. Por tanto, lo que queda claro del art. 8 es que el
origen del error es indiferente.
¿Qué tipo de error? Algunos autores dicen que deben ser errores permanentes y no
transitorios, otros dicen que no debería ser de carácter accidental -como el patrimonio del
contrayente-.
Comentario Textos:

32
 La jurisprudencia canónica en esta materia es abundante, por lo que se hacen
distinciones en el error.
 El error antecedente, parte de la base que se contrajo matrimonio teniendo como
único motivo una cualidad específica del otro. Mirado desde el punto de vista del D°
Canónico es comprensible que esto no capítulo de nulidad matrimonial, porque
considera al matrimonio como una comunidad de vida, por lo que este error iría en
contra de lo que es la finalidad del matrimonio canónico.
 En el caso del D° Civil la cuestión es distinta, porque aquí no se considera que yo me
case porque el otro tenía X cualidad, sino lo que importa es que hubo un error que
llevo a contraer matrimonio.
 Hay un fallo, en que se contrajo matrimonio hace poco tiempo y, uno de los
contrayentes trato de pedir la nulidad el matrimonio porque el otro contrayente no era
católico y no quería tener hijos. La CA lo rechazo porque hubo una falta de
responsabilidad en no conocer bien al otro.
 En el fondo, lo determinante no es el error en la cualidad, sino que es determinar que
errores en las cualidades son determinantes para decretar la nulidad.
 El texto del Prof. Mondaca habla de la posibilidad de demandar la indemnización de
perjuicios por la nulidad. Aquí hablamos del Dolo Causal y, como tal, permite la
interposición de demanda indemnizatoria. Es menos discutible que se pueda plantear
una demanda indemnizatoria, sino que el punto es porque vía se va: responsabilidad
contractual o extracontractual y, además, cual es la judicatura que deberá conocer:
Familia o Civil. La Prof. Prado se inclina a decir que sí es posible interponer una acción
indemnizatoria.
 Hay que debatir si es posible o no la responsabilidad civil en familia. Si partimos de la
base que procede, se puede demandar en todos.
 En materia de nulidad matrimonial hay pocos fallos, porque la tendencia es solucionar
este tema por la vía del divorcio. Esto porque cuando se produce un error de esta
magnitud, se genera un problema en la convivencia y, si genera esto, habrá ruptura
matrimonial, por lo que se irán por la vía del divorcio.
 Hay muchas personas que buscan la nulidad para así no aparecer como divorciados,
pues va contra de sus creencias. Por esto es posible que se pida la nulidad por la vía
canónica, incluso más, cuando se discutió esta ley, se planteó la posibilidad de que
quien obtuvo la nulidad canónica, esta tenga efectos civiles.
 Debemos preguntarnos cual es la naturaleza del matrimonio, cuáles son los fines, sus
deberes, etc. Aunque la verdadera pregunta es ver como este error en la cualidad
atenta con lo que implica el matrimonio. Es una situación casuística.
Art. 8 n° 3 LMC  3º Si ha habido fuerza, en los términos de los artículos 1456 y 1457 del
Código Civil, ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere
sido determinante para contraer el vínculo. 
Este caso es interesante, porque habla de la fuerza, la cual siempre ha sido considerada
como un vicio de la voluntad. Es una fuerza que debe reunir los requisitos de la fuerza
como vicio de la voluntad, es decir, tiene la fuerza puede ser tanto física como moral,
tiene que ser vigente a la época del matrimonio, tiene que ser grave, antijurídica, etc.
Lo interesante es lo que agrega la actual LMC cuando dice que: “debe ser ocasionada por
una persona o una circunstancia externa”. En la antigua LMC solo hablaba de la fuerza y
no planteaba el origen de la fuerza, por tanto, se planteaba el mismo problema que está
en el D° Patrimonial, en que no se sabe cuál es el origen de la fuerza. En el D° Patrimonial
la opinión mayoritaria es que la fuerza debe tener origen de una persona, por lo que se
discute si podría haber fuerza de circunstancias externas y, la misma pregunta se

33
planteaba en la antigua LMC. El ejemplo clásico era el embarazo, es decir, considerar que
la voluntad de los contrayentes no es libre y espontanea, porque están presionados por el
embarazo.
Este ejemplo se dio en la discusión de la ley, por esa razón se agregó que la fuerza podía
tener origen en las circunstancias externas. Esto nos deja la duda de que si esto se puso de
manera expresa significa que en el D° Patrimonial necesariamente el error debe venir de
una persona o, si hay que modernizar el D° Patrimonial y, por tanto, tenga dos fuentes.
Se elimino el rapto de la mujer como una causal del vicio del consentimiento y se
eliminó porque es fuerza y siempre se entendió como tal.
Formalidades para contraer Matrimonio
No todas las formalidades legales constituyen una nulidad formal, pero como el
matrimonio es formal se verán todas las formalidades. Para poder analizar las
formalidades del matrimonio, tenemos que distinguir:
1. Matrimonio celebrado en Chile:
a. Celebrado ante Oficial del Registro Civil.
b. Celebrado ante Ministro de Culto, de entidad religiosa con personalidad jurídica de
D° Público.
2. Matrimonio celebrado en País Extranjero.
Matrimonio celebrado en Chile ante el Oficial del Registro Civil
Hubo importantes reformas en la LMC en contraste con la antigua LMC, no por las
formalidades, sino que en ciertos detalles que tiene por finalidad a cerrar ciertas vías de la
nulidad matrimonial, que ahora se resuelven con el divorcio.
El matrimonio es un contrato super formal, por lo que está plagado de formalidades, las
que tradicionalmente están en 3 momentos jurídicos: antes, durante y posteriores al
matrimonio. Esto siempre ha sido así, no es una novedad.
El matrimonio puede contraerse a través de Mandatario, según el art. 103 C.C.
Art. 103 C.C  El matrimonio podrá celebrarse por mandatario especialmente facultado
para este efecto. El mandato deberá otorgarse por escritura pública, e indicar el
nombre, apellido, profesión y domicilio de los contrayentes y del mandatario.
1. El matrimonio se puede celebrar por mandato, el cual es perfectamente factible que
sea otorgado por ambos contrayentes, pero no es cualquier mandato, sino que es un
mandato solemne, es decir, debe ser entregado por escritura pública; esto es
importante porque la regla general es que el mandato sea consensual, salvo que la ley
exige que sea solemne.
2. Es un mandato especial, con facultades especiales, es decir, no puede celebrarse
matrimonio a través de un mandato general de administración, sino que el mandato
debe tener una finalidad precisa que es celebrar el matrimonio en nombre y
representación del contrayente,
3. Aunque la ley no lo dice, evidentemente se trata de un mandato con representación,
por lo que debemos entender que el mandatario obra en lugar y en nombre del
mandante.
Formalidades Previas
Básicamente las formalidades previas son dos: la manifestación y la información. La
manifestación está regulada en el art. 9 y la información en el art. 10 LMC.
Art. 9 LMC  Los que quisieren contraer matrimonio lo comunicarán por escrito,
oralmente o por medio de lenguaje de señas, ante cualquier Oficial del Registro Civil,
indicando sus nombres y apellidos; el lugar y la fecha de su nacimiento; su estado de
solteros, viudos o divorciados y, en estos dos últimos casos, el nombre del cónyuge
fallecido o de aquél con quien contrajo matrimonio anterior, y el lugar y la fecha de la

34
 muerte o sentencia de divorcio, respectivamente; su profesión u oficio; los nombres y
apellidos de los padres, si fueren conocidos; los de las personas cuyo consentimiento
fuere necesario, y el hecho de no tener incapacidad o prohibición legal para contraer
matrimonio.
Si la manifestación no fuere escrita, el Oficial del Registro Civil levantará acta completa
de ella, la que será firmada por él y por los interesados, si supieren y pudieren hacerlo, y
autorizada por dos testigos. 
Aquí hay manifestación, pero también una referencia a la información. La manifestación
es que los contrayentes ponen en conocimiento del oficial del RC su intención de contraer
matrimonio. En la práctica no significa que los contrayentes vayan en cualquier momento
a manifestarlo, sino que deben pedir fecha y hora para hacerlo. La manifestación puede
ser:
a. Por escrito, la cual debe contener todas las menciones del art. 9.
b. Verbal, aquí el oficial RC toma la manifestación y debe levantar acta de todo lo
obrado.
En virtud del aforismo: “quien puede a lo más, puede a o menos”, se podría llevar a cabo
la manifestación por mandato, aunque la ley no lo diga.
En el caso de los sordos mudos, que no se pueden comunicar por escrito, pueden llevar a
cabo la manifestación por lenguaje de señas y también se puede llevar a cabo por el
lenguaje de una etnia. Lo cual consta en el art. 13.
Art. 13 LMC  Las personas pertenecientes a una etnia indígena, según el artículo 2º de
la ley Nº 19.253, podrán solicitar que la manifestación, la información para el
matrimonio y la celebración de éste se efectúen en su lengua materna.
En este caso, así como en el que uno o ambos contrayentes no conocieren el idioma
castellano, o fueren sordomudos que no pudieren expresarse por escrito, la
manifestación, información y celebración del matrimonio se harán por medio de una
persona habilitada para interpretar la lengua de el o los contrayentes o que conozca el
lenguaje de señas.
En el acta se dejará constancia del nombre, apellido y domicilio del intérprete, o de
quien conozca el lenguaje de señas. 
En este caso, el oficial del RC debe proporcionar una serie de información a los futuros
contrayentes, que constan en el art. 10 y 11 LMC. Estas formalidades son: fines del
matrimonio, derechos y deberes del matrimonio, existencia de cursos de preparación y,
que el consentimiento debe ser libre y espontaneo.
Art. 10 LMC  Al momento de comunicar los interesados su intención de celebrar el
matrimonio, el Oficial del Registro Civil deberá proporcionarles información suficiente
acerca de las finalidades del matrimonio, de los derechos y deberes recíprocos que
produce y de los distintos regímenes patrimoniales del mismo.
Asimismo, deberá prevenirlos respecto de la necesidad de que el consentimiento sea
libre y espontáneo.
Deberá, además, comunicarles la existencia de cursos de preparación para el
matrimonio, si no acreditaren que los han realizado. Los futuros contrayentes podrán
eximirse de estos cursos de común acuerdo, declarando que conocen suficientemente
los deberes y derechos del estado matrimonial. Este inciso no se aplicará en los casos de
matrimonios en artículo de muerte.
La infracción a los deberes indicados no acarreará la nulidad del matrimonio ni del
régimen patrimonial, sin perjuicio de la sanción que corresponda al funcionario en
conformidad a la ley.
Art. 11 LMC  Los cursos de preparación para el matrimonio, a que se refiere el artículo
anterior, tendrán como objetivo promover la libertad y seriedad del consentimiento

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 matrimonial que se debe brindar, particularmente en su relación con los derechos y
deberes que importa el vínculo, con el fin de contribuir a que las personas que deseen
formar una familia conozcan las responsabilidades que asumirán de la forma más
conveniente para acometer con éxito las exigencias de la vida en común.
Estos cursos podrán ser dictados por el Servicio de Registro Civil e Identificación, por
entidades religiosas con personalidad jurídica de derecho público, por instituciones de
educación públicas o privadas con reconocimiento del Estado, o por personas jurídicas
sin fines de lucro cuyos estatutos comprendan la realización de actividades de
promoción y apoyo familiar.
El contenido de los cursos que no dictare el Servicio de Registro Civil e Identificación
será determinado libremente por cada institución, con tal que se ajusten a los principios
y normas de la Constitución y de la ley. Para facilitar el reconocimiento de estos cursos,
tales instituciones los inscribirán, previamente, en un Registro especial que llevará el
Servicio de Registro Civil.
Respecto de la información que proporciona el RC: con la antigua LMC se entregaba un
papel con la información, lo cual era bastante deficiente; con la nueva LMC es igual, la
información es exactamente la misma y, los cursos de preparación son optativos.
Paralelamente a esto, tenemos el trámite de la información, la cual supone que los
posibles contrayentes presentan dos testigos y estos declaran acerca de quiénes son los
contrayes y que no están afectos a ningún impedimento para contraer. Esta expresamente
señalado en el art. 14 LMC.
Art. 14 LMC  En el momento de presentarse o hacerse la manifestación, los
interesados rendirán información de dos testigos por lo menos, sobre el hecho de no
tener impedimentos ni prohibiciones para contraer matrimonio. 
En la práctica, la manifestación y la información se rinden en el mismo momento, pero
son dos tramites distintos, por lo que el RC podrían separar los tramites.
Además, con la antigua LMC, en este momento era donde se presentaban los problemas
de nulidad, porque antes de la ley la única forma de separarse era a través de la nulidad
matrimonial, que solían ser fraudulentas; se usaban dos causales: un testigo era criminal y
la incompetencia del oficial del RC -es competente él del lugar de residencia de los
contrayentes-. El problema era que los testigos de la información señalaban que el
domicilio era X y después, en el juicio de nulidad otros testigos señalaban que el domicilio
era Y, por lo que el problema era a que testigos se creía; por una cuestión practica se creía
a los testigos del juicio. Hoy en día la cuestión se solucionó, hoy los testigos no declaran la
residencia de los contrayentes, porque el tener de la competencia del oficial del RC es
otra.
No es necesario que los testigos de la información sean los mismos que los testigos de la
manifestación. Por último, no obstante ser trámites previos al matrimonio, la ausencia de
manifestación y/o información, no constituyen un capítulo de nulidad matrimonial, por lo
que estas formalidades previas no son requisitos de valides del matrimonio; otra cosa es
que acarre sanción de carácter administrativa al oficial del RC.
En el fondo, la manifestación e información tienen por objeto cautelar el consentimiento
matrimonial, lo que queda bien claro en la LMC.
Formalidades coetáneas a la celebración
¿Cuál es la época de celebración matrimonio? No es cualquier época, está en el art. 15.
Art. 15 LMC  Inmediatamente después de rendida la información y dentro de los
noventa días siguientes, deberá procederse a la celebración del matrimonio.
Transcurrido dicho plazo sin que el matrimonio se haya efectuado, habrá que repetir las
formalidades prescritas en los artículos precedentes. 

36
 El matrimonio necesariamente se debe llevar a cabo dentro de los 15 a 90 días siguientes
de entrega la información. ¿Por qué no pude ser en cualquier momento? Porque si los
contrayentes declararon que no tenía impedimentos, estas circunstancias podrían cambiar
transcurridos más de 90 días, por lo que la ley estima que estas condiciones
probablemente no cambien durante 90 días. Si transcurren los 90 días y no se llevó a cabo
el matrimonio o si no han transcurrido, pero las circunstancias cambiaron, se deberá
realizar nuevamente los trámites de información y manifestación.
El matrimonio se lleva a cabo ante el mismo oficial del RC ante el cual se llevó a cabo el
trámite de la manifestación e información, aunque en la práctica lo importante es que sea
ante el mismo RC.
Art. 17 LMC  El matrimonio se celebrará ante el oficial del Registro Civil que intervino
en la realización de las diligencias de manifestación e información.
La celebración tendrá lugar ante dos testigos, parientes o extraños, y podrá efectuarse
en el local de su oficina o en el lugar que señalaren los futuros contrayentes, siempre
que se hallare ubicado dentro de su territorio jurisdiccional.
El matrimonio en artículo de muerte podrá celebrarse ante el Oficial del Registro Civil,
sin los trámites previos de la manifestación e información.
¿Dónde se lleva a cabo el matrimonio?
a. En el mismo local en que funciona el Registro Civil
b. En el lugar que señalan los contrayentes, el cual debe estar dentro del territorio
jurisdiccional del RC, es decir, debe haber una suerte de competencia del oficial del
RC, esto porque cada RC tiene un territorio de competencia. Por tanto, se puede
llevar a cabo un matrimonio con un oficial del RC incompetente, pero no es causal de
nulidad.
Se requiere la presencia de dos testigos hábiles, que pueden ser los mismos o no del
trámite de información y, las causales de inhabilidades están en el art. 16 LMC.
Art. 16 LMC  No podrán ser testigos en las diligencias previas ni en la celebración del
matrimonio:
1º Los menores de 18 años;
2º Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia;
3º Los que se hallaren actualmente privados de razón;
4º Los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena aflictiva y los que por
sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos, y
5º Los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que estuvieren incapacitados
para darse a entender claramente.
 Otra situación en que la pena aflictiva afecta (más de 3 años).
Ceremonia, esta parte mediante la intervención del oficial del RC quien lee la
manifestación y la información y, luego reitera que el consentimiento debe ser libre y
espontáneo y, luego lee los art. 131, 133 y 134 del C.C -están los deberes, derechos y
prerrogativas del matrimonio-. Luego de ello, se pregunta si consienten el recibirse el uno
al otro como marido y mujer, ante esta pregunta, cada contrayente responde de manera
separada y si ambos asienten, se declaran casados ante la ley. Desde este momento están
casado, todos los después es posterior.
Si en la ceremonia, el oficial del RC no lee la manifestación y/o la información o no señala
que el consentimiento debe ser libre y espontaneo o no lee los artículos, estos no son
causal de nulidad matrimonial.
Formalidades posteriores al matrimonio
Una vez que se ha contraído matrimonio, el oficial del RC pregunta si tiene hijos
comunes nacidos antes del matrimonio y, a mayor abundamiento, le pregunta sobre el
régimen matrimonial sobre cual contraerán matrimonio. Luego de ello levantara acta de
37
todo lo obrado, los cónyuges suscriben esta acta y, posteriormente, se inscribe en el
registro de matrimonio del RC.
La razón por la que el oficial del RC pregunta por los hijos es porque es factible que la
pareja que contrajo matrimonio tenga hijos comunes previos al matrimonio y no estén
reconocidos por uno o por ambos padres, la razón de la pregunta es porque el hijo que era
no matrimonial de alguna manera se “matrimonializa”, por tanto, un hijo matrimonial es
el que nace dentro del matrimonio y, el que nace antes del matrimonio y luego se
“matrimonializa”.
 Es muy normal que el marido reconozca al hijo de la mujer como suyo en este
momento. En el caso que biológicamente no sea el padre, el padre biológico puede
pedir la filiación en cualquier momento, pues esta nunca prescribe, sino después del
fallecimiento del padre.
 Es muy difícil que la maternidad no esté determinada, porque cuando nace un hijo, el
médico tratante emite un certificado de parto que señala de quien es el hijo.
La razón de porque no se pregunta antes cual es el régimen conyugal, es simplemente
porque así esta establecido en la ley -no hay razón de fondo-. Y, en el caso de que no se
llega acuerdo respecto de cuál es el régimen matrimonial, se entienden casados bajo el
régimen de sociedad conyugal.
No hay problemas si no se llevan a cabo estas formalidades, podría generar problemas
probatorios, pero no impactan en la nulidad matrimonial. En realidad, el único capítulo de
nulidad es la ausencia o inhabilidad de uno o ambos testigos y, esto consta en el art. 17
LMC.
Matrimonio celebrado ante Ministro de Culto
Art. 20 LMC  Los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de
personalidad jurídica de derecho público producirán los mismos efectos que el
matrimonio civil, siempre que cumplan con los requisitos contemplados en la ley, en
especial lo prescrito en este Capítulo, desde su inscripción ante un Oficial del Registro
Civil.
El acta que otorgue la entidad religiosa en que se acredite la celebración del
matrimonio y el cumplimiento de las exigencias que la ley establece para su validez,
como el nombre y la edad de los contrayentes y los testigos, y la fecha de su
celebración, deberá ser presentada por aquellos ante cualquier Oficial del Registro Civil,
dentro de ocho días, para su inscripción. Si no se inscribiere en el plazo fijado, tal
matrimonio no producirá efecto civil alguno.
El Oficial del Registro Civil verificará el cumplimiento de los requisitos legales y dará a
conocer a los requirentes de la inscripción los derechos y deberes que corresponden a
los cónyuges de acuerdo a esta ley. Los comparecientes deberán ratificar el
consentimiento prestado ante el ministro de culto de su confesión. De todo lo anterior
quedará constancia en la inscripción respectiva, que también será suscrita por ambos
contrayentes.
Sólo podrá denegarse la inscripción si resulta evidente que el matrimonio no cumple
con alguno de los requisitos exigidos por la ley. De la negativa se podrá reclamar ante
la respectiva Corte de Apelaciones.
Los efectos del matrimonio así inscrito se regirán, en todo, por lo prescrito en esta ley y
en los demás cuerpos legales que se refieren a la materia. 
Claramente esta norma fue producto de una transacción política -así consta en la historia
fidedigna-, esto porque la nueva LMC genero una infinidad de conflicto por parte de los
sectores más conservadores del país, esto porque lógicamente había un sector de la
población que no quiera que se contemplara al divorcio vincular como causal de

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terminación del matrimonio y, el gran argumento que se esgrimía era que esto atentaba
contra la familia; de nada servía que se le respondiera de que se estaba modernizando el
matrimonio y que se regularizaba una situación que venia desde antes -nulidad
matrimonial-.
Como “vuelta de mano”, se les concedió a estos sectores que se reconociera el
matrimonio religioso y, esto provenía antes de la LMC del 84 en que se reconocía con
efecto civiles el matrimonio celebrado ante entidad católica. De manera tal que, como
transacción política, se permite que los que se casan por la iglesia tengan plano efecto
civil.
Había un aspecto que se cuestionaba antes de la ley, porque cuando antes se contraía
matrimonio ante iglesia había un doble consentimiento, porque se prestaba
consentimiento ante el matrimonio civil y ante el matrimonio canónico. Entonces, si se
reconoce el matrimonio canónico con efectos civiles, se solucionaba esto.
Pero, en Chile quedo un “hibrido” en este ámbito, esto porque no es cualquier
matrimonio religioso, sino que debe ser celebrado ante entidad religiosa, la cual debe
tener personalidad jurídica de derecho público.
En realidad, la norma cuando se elaboró se estaba pensando en el matrimonio católico,
esto porque este matrimonio es el que se rige por el D° Canónico y, por ende, ese
matrimonio canónico es donde realmente hay un ministro ante el cual se lleva a cabo el
consentimiento. Por tanto, no está esto en todas las otras entidades religiosas, por lo que
se debe tratar de una entidad religiosa que se estén presentes estos requisitos, es decir,
se presta el consentimiento ante un ministro de fe, se debe levantar un acta y, se debe
inscribir esta acta; el resto de los ritos religiosos es indiferente. Por tanto, algunos señalan
que el art. 20 fuerza al ministro de culta a obrar como oficial de RC.
Ante la pregunta si la ley dejo contento a los sectores religiosos en orden a que el
matrimonio religioso tengo el mismo valor que el matrimonio civil, la respuesta es no. Esto
porque el art. 20 exige que para que el matrimonio religioso tenga efectos civiles se exige
que los contrayentes deben ratificar el consentimiento ante el oficial del RC y, además, se
debe inscribir el matrimonio dentro del plazo de 8 días desde que se celebró y, si no se
inscribe en este plazo, el matrimonio no tendrá efecto civil alguno.
Por tanto, podemos entender que el matrimonio ante entidad religiosa no vale mucho,
porque se debe ratificar el consentimiento y, además, el plazo es muy breve, pues son de
8 días corridos desde que se celebra. Si no está inscrito, no produce efectos civiles, por lo
que no hay nada.
 Esto es importante porque es factible que un cónyuge muera antes de la inscripción y si
eso pasa, no hay matrimonio, por lo que no hay cónyuge supérstite.
 Antes de la ley, la iglesia católica exigía que se llevara el certificado del matrimonio civil.
Aquí surge la duda si se puede prestar el consentimiento por mandato, pero en general
la doctrina ha entendido que, según el adagio: “quien puede a lo más puede a lo menos”,
por lo que, si se puede contraer matrimonio por mandato, con mayor razón se podría
prestar el consentimiento mediante mandatario. Pero la duda surge por el inc. 2° del art.
15 de la Ley 4.808 (Ley de Registro Civil).
Art. 15 LRC  Los interesados en una inscripción podrán hacerse representar por medio
de mandatarios. Se tendrá como mandatario a la persona que se presente en tal
carácter expresando que ha recibido comisión verbal.
Si al Oficial del Registro Civil mereciere dudas el encargo, podrá exigir o la
comprobación del poder o la comparecencia de las personas a que se refieren los
artículos 29 y 45. El poder para contraer matrimonio deberá otorgarse en la forma
señalada por el artículo 103° del Código Civil.
Aquí hay dos opiniones:

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a. Si uno lee el tenor literal del art. 15 inc. 2, uno debería entender que la ratificación se
debiera hacer de forma personal, no por mandatario, esto porque hay norma expresa.
b. Carmen Domínguez, cuando se empezaron hacer las primeras charlas de la LMC, señaló
que la interpretación anterior no tenía lógica, por tanto, la interpretación que hace es
cuando la ley dice lo que dice no se refiere al mandato, sino que se refiere en el caso de
que el oficial del RC tenga dudas, por lo que se podría dar el consentimiento a través de
mandato.
Matrimonio celebrado en artículo de muerte
Art. 41 LRC  Los matrimonios en artículo de muerte, pueden celebrarse ante cualquier
Oficial del Registro Civil y en cualquier lugar.
El Oficial del Registro Civil anotará en la respectiva inscripción, las circunstancias en que
se ha efectuado el matrimonio y, especialmente, la de haberse celebrado en artículo de
muerte.
El matrimonio en artículo de muerte es el que se produce cuando uno o ambos
contrayentes están en peligro inminente de fallecer posterior al matrimonio, por lo que
como requiere celeridad, no se pide manifestación e información. Cuando se celebre el
matrimonio y se levante acta de lo obrad, se dejará establecido que se celebró
matrimonio por artículo de muerte y se suscribirá.
Sino fallece el contrayente o contrayentes, no significa que el matrimonio no sea válido,
sino que sigue siendo válido, porque lo da pasa a este tipo de matrimonio es el peligro
inminente de la muerte; por tanto, no requiere morir para que sea válido.
Matrimonio celebrado en País Extranjero
Art. 80 LMC  Los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los que establezca
la ley del lugar de su celebración. Así, el matrimonio celebrado en país extranjero, en
conformidad con las leyes del mismo país, producirá en Chile los mismos efectos que si
se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de la unión entre un
hombre y una mujer.
Sin embargo, podrá ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el matrimonio
celebrado en país extranjero que se haya contraído en contravención a lo dispuesto en
los artículos 5º, 6º y 7º de esta ley.
Tampoco valdrá en Chile el matrimonio que se haya contraído en el extranjero sin el
consentimiento libre y espontáneo de los contrayentes.
Se puede contraer matrimonio en país extranjero, la regla general es que siempre valido
cuando se cumplen con los requisitos de forma y fonda de la ley extranjera, pero además
hay requisitos adicionales que exige la ley chilena para que sea válido:
a. El matrimonio sea celebrado entre hombre y mujer.
b. Los contrayentes no tengan ningún impedimento absoluto o relativo.
c. Los contrayentes no padezcan de ningún vicio del art. 8 de la LMC
En el resto, nos regimos por la ley extranjera y, por tanto, ese matrimonio tendrá efectos
en chile tal cual se hubiese celebrado aquí. Sin embargo, si se quiere hacer valer el
matrimonio en Chile, necesariamente debe ser inscrito en Chile, así consta en el art. 4 n° 3
de la LRC.
Art. 4 n° 3 LRC  En el libro de los matrimonios se inscribirán:
3.o Los matrimonios celebrados fuera del país por un chileno con un extranjero o entre
dos chilenos, se inscribirán en el Registro de la Primera Sección de la comuna de
Santiago. Para efectuar esta inscripción, cualquiera de los contrayentes remitirá,
debidamente legalizados, los antecedentes que correspondan, al Ministerio de
Relaciones Exteriores. Este Departamento verificará la autenticidad de los documentos
y los enviará al Conservador del Registro Civil, quien dispondrá la inscripción en el
Registro correspondiente.

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 El Registro de la 1° Sección de la comuna de Santiago, es el Registro Civil de Santiago.
13/Abril
Irregularidad Matrimonial
En lo que respecta a estas separaciones se enmarca en un ámbito más amplio que se
denomina la crisis o irregularidad matrimonial. Finalidades someramente:
1. Separación de Hecho: La finalidad es dar una solución a una situación fáctica, que es la
ruptura o crisis del matrimonio.
2. Separación Judicial: La finalidad o tiene por objeto dar una respuesta a un matrimonio
que ya no cumple con las funciones propias de un matrimonio.
Dentro de la separación judicial, encontramos la idea en algunos tipos de separación
judicial de cónyuge culpable y, el cónyuge inocente.
También constituye una alternativa para aquellas personas que no están interesadas en
divorciarse por motivos religiosos, etc.
Separación de Hecho
La Separación de Hecho es una situación fáctica de ruptura de la convivencia
matrimonial acordada por ambos cónyuges o impuesta por uno de ellos sin intervención
del órgano jurisdiccional. Está regulada en los art. 21 y ss de la LMC.
Art. 21 LMC  Si los cónyuges se separaren de hecho, podrán, de común acuerdo,
regular sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las materias
vinculadas al régimen de bienes del matrimonio.
En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo menos, el
régimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y regular
que mantendrá con los hijos aquel de los padres que no los tuviere bajo su cuidado. En
este mismo acuerdo, los padres podrán convenir un régimen de cuidado personal
compartido.
Los acuerdos antes mencionados deberán respetar los derechos conferidos por las leyes
que tengan el carácter de irrenunciables.
Hipótesis de la Separación de Hecho
1. Separación de Hecho de Común Acuerdo
Como su nombre lo dice lo acuerdan ambos cónyuges, pero para que cumpla con aquello
es decir para que se produzca la ruptura de la convivencia matrimonial, requiere que estos
cónyuges acompañen un acuerdo completo y suficiente, es decir se reconoce a los
cónyuges la posibilidad de regular ciertas materias en relación al matrimonio.
Este acuerdo debe ser completo, porque debe regular una serie de materias, entonces
cada vez que regule todas estas materias será un acuerdo completo. Estas materias serán:
a) Las relaciones entre los cónyuges:
i. Encontramos por ejemplo los alimentos.
ii. El régimen de bienes: es decir si estaban casados en régimen de sociedad conyugal
se puede cambiar el régimen de bienes.
b) Relaciones respecto de los hijos, donde encontramos varias materias o aspectos:
i. Los alimentos
ii. El cuidado personal, le corresponde en principio al padre que está viviendo con el
hijo.
iii. La relación directa irregular la difiere, dice relación con las visitas que le corresponde
al otro padre que no vive con este hijo y que no tiene el cuidado personal.
 El cuidado personal puede hacerse verbalmente, no necesariamente en este acuerdo
completo, y en ese caso el cuidado personal le puede corresponder al padre o la
madre, en ciertos casos, cuando ninguno tiene suficientes aptitudes para la crianza de
los hijos, el juez de familia puede otorgar la custodia o cuidado personal a otra
persona generalmente pariente, abuelos etc.
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 El acuerdo debe ser suficiente, porque debe velar por varios principios regulados en la
LMC, por ejemplo el interés superior del niño, la protección al cónyuge más débil, y tratar
de aminorar las consecuencias económicas perjudiciales que podría traer para los
cónyuges esta ruptura de la convivencia.
Art. 22 LMC  El acuerdo que conste por escrito en alguno de los siguientes
instrumentos otorgará fecha cierta al cese de la convivencia:
a) escritura pública, o acta extendida y protocolizada ante notario público;
b) acta extendida ante un Oficial del Registro Civil, o
c) transacción aprobada judicialmente.
No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, si el cumplimiento del acuerdo requiriese
una inscripción, subinscripción o anotación en un registro público, se tendrá por fecha
del cese de la convivencia aquélla en que se cumpla tal formalidad.
La declaración de nulidad de una o más de las cláusulas de un acuerdo que conste por
medio de alguno de los instrumentos señalados en el inciso primero, no afectará el
mérito de aquél para otorgar una fecha cierta al cese de la convivencia.
En cualquiera de estos instrumentos puede constar el acuerdo completo y suficiente,
desde el punto de vista de los actos jurídicos es un acto jurídico solemne. Este acuerdo
completo y suficiente puede constar:
1. Escritura pública o acta extendida y protocolizada ante el notario público.
2. Ante extendida ante el oficial del registro civil, es lo más común que se ve en la
práctica.
3. Transacción aprobada judicialmente.
La parte siguiente al artículo, dice que este acuerdo completo y suficiente va a otorgar
fecha cierta del cese efectivo de la convivencia, por lo tanto, la fecha que tenga este
acuerdo va a hacer a fecha que tenga el cese de convivencia, que es importante para
efectos del divorcio, porque el plazo para divorciorase es de 1 o 3 años depende si se
puede unilateralmente o de común acuerdo, el que empieza a contar desde la fecha del
cese de convivencia.
La regla general es que este acuerdo va a dar fe cierta del cese de convivencia, sin
embargo no siempre pasa esto, cuando se subscriba desde la fecha de la subinscripción va
a contar la fecha del cese efectivo de convivencia y no desde el momento en que se
celebra el acuerdo completo y suficiente.
¿Cuáles serían los casos que se cuenta desde la fecha de subinscripción?
1. Si se cambia el régimen de bienes se tiene que subscribir al margen del acta de
matrimonio.
2. Respecto de los hijos a propósito del cuidado personal se tiene que subinscribir al
margen de la inscripción de la inscripción o partida de nacimiento.
Aquí surge problema, de que, si bien es cierto en materia de separación de hecho, no
tiene importancia –fecha de cese de convivencia- cobra relevancia en ciertos tipos de
divorcios.
Art. 2 Transitorio LMC  Los matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en
vigencia de esta ley se regirán por ella en lo relativo a lo separación judicial, la nulidad y
el divorcio.
Sin perjuicio de lo anterior, las formalidades y requisitos externos del matrimonio y las
causales de nulidad que su omisión originan, se regirán por la ley vigente al tiempo de
contraerlo; pero los cónyuges no podrán hacer valer la causal de nulidad por
incompetencia del oficial del Registro Civil, prevista en el artículo 31 de la Ley de
Matrimonio Civil del 10 de enero de 1884.
Además, no regirán las limitaciones señaladas en los artículos 22 y 25 de la Ley de
Matrimonio Civil para comprobar la fecha de cese de la convivencia entre cónyuges; sin
42
 embargo, el juez podrá estimar que no se ha acreditado si los medios de prueba
aportados al proceso no le permiten formarse plena convicción sobre ese hecho.
De conformidad al inciso primero, habiéndose previamente cumplido el procedimiento
sobre ejecución de las resoluciones pronunciadas por tribunales extranjeros, regulados
por los artículos 242 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, las sentencias
relativas a divorcios pronunciados por tribunales extranjeros tendrán fuerza en Chile,
sin perjuicio de haber sido dictadas con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia
de esta ley.
¿Qué instrumento sirve para acreditar en juicio la fecha del cese de convivencia? Art. 2
transitorio LMC, entonces aquí nos encontramos con la distinción que se hace entre los
matrimonios celebrados antes y después del 2004.
Los celebrados antes del año 2004, pueden acreditar este cese de convivencia
matrimonial que sirve para el divorcio con cualquier medio de prueba, por ejemplo:
prueba testimonial. Entonces esta es la prueba por antonomasia para los matrimonios y
con esto nos ahorramos la celebración del acuerdo suficiente y completo, para efectos
que a partir de su celebración se cuente la fecha.
Los matrimonios celebrados después del año 2004, tiene que acreditar necesariamente
según este articulo el cese de convivencia con esta acta o acuerdo completo y suficiente,
es decir necesariamente estos instrumentos donde consta la fecha del cese efectivo de
convivencia servirá para probarlo.
Criticas a esta distinción que hace el Art. 2 transitorio LMC
1. Sería una distinción arbitraria.
2. Atenta contra la libertad probatoria, principio consagrado en la LMC, ¿porque restringir
la prueba para ciertos matrimonios y a otros permitirle amplia libertad probatoria?
Esa es la importancia de este acuerdo completo y suficiente y el problema que se nos
presenta con los matrimonios celebrados antes y después del año 2004.
2. Separación de Hecho a Falta de Acuerdo
A su vez tiene dos hipótesis:
1. Uno de los cónyuges interponga demanda ante tribunal competente, para regular las
relaciones mutuas entre los cónyuges, alimentos, régimen de bienes, o también para
regular las relaciones con los hijos por ejemplo cuidado personal, alimento, relación
régimen irregular ¿desde cuándo va a dar fecha de cese de convivencia en esta
hipótesis? Desde la notificación va a fijar fecha de cese de convivencia, porque las
resoluciones judiciales producen efectos desde allí. Esta en el art. 23 LMC en relación
con el art. 25 inc. 1.
2. Regulada en el art. 25 inciso 2, en este caso implica que uno de los cónyuges en una
gestión voluntaria le va a solicitar al juez de familia que notifique al otro cónyuge la
ruptura de la convivencia o en definitiva no quiere seguir viviendo con esta persona, es
decir es una suerte de repudio unilateral por parte de este cónyuge, en este caso desde
que se notifique la solicitud –pedir al tribunal que notifique que hubo una ruptura
matrimonial- no es una demanda, simplemente la notificación de la solicitud otorga
fecha cierta de cesa de convivencia.
Efectos de la Separación de Hecho
1. Se pueden regular las relaciones entre los cónyuges y entre ellos en relación a los hijos.
2. Fija fecha cierta de cese de convivencia.
3. Si en este caso la separación de hecho fue solicitada por uno de los cónyuges este no va
a poder invocar adulterio para obtener una separación judicial, es decir se excluye en
esta hipótesis solo cuando lo solicita uno de los cónyuges se excluye el deber de
fidelidad.

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  El deber de fidelidad consiste en que los cónyuges deben guardarse de fe, y esto se
extiende en todos los ámbitos de la vida. Es decir no se restringe al ámbito sexual,
por ello es la crítica, porque aquí dice que no se puede invocar adulterio, que es el
hombre que yace con mujer y viciversa, norma que tácitamente esta derogada
porque de a poco se hace cargo de otras personas. Y además restringe el deber de
fidelidad solo al adulterio en circunstancias que no solo se refiere el ámbito sexual,
sino que en todos los ámbitos de la vida.
4. Puede modificar el cuidado personal de los hijos, se excluye el deber de fidelidad pero
no se excluye la presunción de paternidad, es decir si la mujer se embaraza se va a
presumir aunque estén separados de hecho que el padre es el marido.
Separación Judicial Personal
La llamamos personal para distinguirla de la separación judicial de bienes, es decir si
estaban casados en régimen de sociedad conyugal, pasan al régimen de separación total
de bienes. Está regulada en el art 26 de la LMC.
Art. 26 LMC  La separación judicial podrá ser demandada por uno de los cónyuges si
mediare falta imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los
deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones
para con los hijos, que torne intolerable la vida en común.
No podrá invocarse el adulterio cuando exista previa separación de hecho consentida
por ambos cónyuges.
En los casos a que se refiere este artículo, la acción para pedir la separación
corresponde únicamente al cónyuge que no haya dado lugar a la causal.
La Separación Judicial Personal consiste en la ruptura de la convivencia matrimonial que
obedece a alguna de las causales establecidas en la ley, y que ha sido decretada por el
órgano jurisdiccional. Aquí está la principal diferencia entre la separación de hecho, no
interviene el órgano jurisdiccional, aunque se puede dar en contexto jurisdiccional,
cuando hay falta de acuerdo, aquí necesariamente hay intervención del tribunal que dicta
una sentencia que separa judicialmente a los cónyuges.
Aquí podemos encontrar que el objetivo o finalidad de esta institución, que es por un
lado ser una alternativa del divorcio para aquellas personas que no están a favor de este;
como también permite una etapa de reflexión entre los cónyuges, en orden a decidir si
van a continuar juntos o si prefieren terminar definitivamente y divorciarse, o sea, como
una especie de “break entre los cónyuges”.
Hipótesis de la Separación Judicial
1. Separación Judicial por Culpa o Falta Imputable
Esta regulada en el art. 26, en este caso quien demanda es el cónyuge inocente cuando
mediare una falta imputable al otro cónyuge, siempre que constituya una violación grave
de los deberes y obligaciones que impone el matrimonio o los deberes y obligaciones
para con los hijos y además que tornen intolerable la vida en común. Esta es una norma
espejo a otra norma que es el divorcio por culpa o el divorcio culposo. Encontramos la
idea de cónyuge inocente y cónyuge culpable.
Requisitos:
a. Que haya una falta imputable –responsabilidad contractual o extracontractual- la
indemnización de perjuicios solamente requiere de imputabilidad, que le sea atribuible
a una persona a título de culpa o dolo. Aquí está presente la idea que hay un cónyuge
culpable o doloso a la hora de llevar a cabo una conducta que torne intolerable la vida
en común.
b. Que esta falta imputable debe tener cierta gravedad o entidad, porque debe consistir
en una infracción grave a los deberes y obligaciones que impone el matrimonio o los
deberes y obligaciones para con los hijos.

44
c. Se necesita un efecto, que es que torne intolerable la vida en común.
2. Separación por cese de convivencia
Art. 27 inc. 1 LMC  Sin perjuicio de lo anterior, cualquiera de los cónyuges podrá
solicitar al tribunal que declare la separación, cuando hubiere cesado la convivencia.
Aquí habrá un acuerdo completo y suficiente, que conste en algunos de estos
instrumentos mencionados anteriormente, pero la diferencia con el divorcio por cese de
convivencia es que en este caso no se exige un plazo de cese de convivencia, solo se exige
el cese de convivencia, o sea si el cese de convivencia es con fecha de hoy perfectamente
mañana podemos separarnos judicialmente, a diferencia de lo que ocurre con el divorcio
que puede ser 1 o 3 años dependiendo si se solicita unilateralmente o de común acuerdo.
3. Separación Judicial Conjunta o de Común Acuerdo
Aquella que solicitan ambos cónyuges demandando en forma conjunta y acompañando
este acuerdo regulador de relaciones mutuas, que debe ser completo y suficiente, en los
mismos términos ya explicados.
Acción de separación judicial
Características:
1. Es irrenunciable, es decir yo no podría pactar en una capitulación prematrimonial, que
uno de los cónyuges no va a poder solicitar la separación judicial.
2. Es imprescriptible, excepcionalmente si existe una oportunidad para ejercerla cuando
se trate de ciertos deberes del matrimonio, por ejemplo si fundo mi demanda de que
hace 20 años me fueron infiel, no es una falta grave que torno intolerable la vida en
común porque seguí mi relación con la persona de manera normal, distinto es que me
engañaron hace 20 años y me entere ayer y en ese caso podría tornarse intolerable la
vida en común desde que me enteré.
3. Es personalísima, es decir solo puede ser ejercida por los cónyuges. Por ejemplo, si
existe un hijo que tiene mucho interés en que los padres se separen judicialmente no lo
puede hacer, porque solo pueden hacerlo los cónyuges.
4. Le corresponde a cualquiera de los cónyuges, con excepción de la separación judicial
por culpa, donde le corresponde la titularidad de la acción al cónyuge inocente.
Art 26 inc. 3 LMC  En los casos a que se refiere este artículo, la acción para pedir la
separación corresponde únicamente al cónyuge que no haya dado lugar a la causal.
Acumulación de Acciones
La separación judicial se puede ventilar en una causa, donde se esté regulando los
alimentos, el cuidado personal, régimen de bienes, etc., o incluso en un juicio de
declaración de unión familiar.
Atribuciones que tiene el Juez en el caso de Separación Judicial
1. El juez tiene que velar porque este acuerdo sea completo y suficiente, es decir debe
pronunciarse respecto de todas las materias del art 21. Si es que el acuerdo no fuera
completo, lo puede subsanar completando este acuerdo, incluso si existe un vicio de
voluntad en el acuerdo, el juez puede declarar la nulidad en aquello. Ejemplo de vicio
de la voluntad en este acuerdo regulador de las relaciones mutuas: error, fuerza, dolo.
2. Al conocer de una causa de separación judicial, debe liquidar el régimen de bienes, si es
que las partes lo solicitaran o bien cuando se ha rendido prueba suficiente para tal
efecto –solo cuando estuvieran casados en régimen de sociedad conyugal porque es el
único régimen que requiere liquidación-. Esto está regulado en el art 27 de la LMC.
Art. 27 LMC  Sin perjuicio de lo anterior, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar al
tribunal que declare la separación, cuando hubiere cesado la convivencia.
Si la solicitud fuere conjunta, los cónyuges deberán acompañar un acuerdo que regule
en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El
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 acuerdo será completo si regula todas y cada una de las materias indicadas en el
artículo 21. Se entenderá que es suficiente si resguarda el interés superior de los hijos,
procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establece
relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuya separación se solicita”.
La liquidación de la sociedad conyugal es un caso de arbitraje forzoso, por lo tanto hay
una contradicción entre estas normas, porque una faculta al juez de familia a que
liquide la sociedad conyugal y otra dice que es un caso de arbitraje forzoso, por lo tanto
se da un conflicto porque los jueces de familia siempre son reacios a liquidar una
sociedad conyugal, no lo hacen de oficio, la norma dice aunque rindan prueba
suficiente sin que lo pidan, en la práctica no lo van a liquidar, tenemos ese problema.
Pero, por otro lado, es justificable que los jueces de familia no liquiden la sociedad
conyugal, porque ella solo se puede liquidar una vez que la mujer acepte o repudie los
gananciales y en este caso no se ha dictado la sentencia y no hay oportunidad para que
acepte o repudie.
Efectos de la separación judicial
En cuanto a los Cónyuges
1. En cuanto al momento en que producen los efectos hay que distinguir:
a) Entre los cónyuges, produce efecto desde que queda ejecutoriada la sentencia.
b) Respecto de terceros, solo cuando se subscribe al margen de la partida de
matrimonio.
2. los cónyuges adquieren la calidad de separados judicialmente, no el estado civil, es
decir siguen estando casado, su estado civil es el de casado, porque una persona puede
tener un estado civil a partir de un mismo hecho, que en este caso es el matrimonio.
3. Deja subsistente todos los deberes y obligaciones del matrimonio, salvo los que son
incompatibles con esta ruptura de la convivencia matrimonial, por ejemplo el deber de
cohabitación (tiene un contenido de carácter sexual), el deber de vivir en el hogar
común, y el deber de fidelidad, vista como adulterio relaciones sexuales con otra
persona. Aunque para algunos es cuestionable decir que se excluya el deber de
fidelidad, porque no es solo en el ámbito sexual, sino que implica guardarse fe, en
todas las circunstancias de la vida.
4. No se altera el derecho de alimentos que se deba a los cónyuges entre sí, es decir
podemos estar separados judicialmente y de todas formas puedo demandar a mi
cónyuge de alimentos. Sin embargo, en la separación judicial por culpa el cónyuge
inocente puede pedir todos los alimentos que quiera, en cambio el cónyuge culpable
solo puede pedir lo necesario para su modesta subsistencia, lo cual es evidente.
Efectos en cuanto a los Bienes
1. Opera la disolución del régimen de sociedad conyugal o el régimen de participación en
los gananciales.
2. Los cónyuges van a administrar sus bienes con independencia del otro cónyuge.
3. Cesan ciertas prohibiciones respecto de los cónyuges, por ejemplo, la prohibición de
celebrar compraventa entre cónyuges no separados judicialmente, si se separan
judicialmente, pueden celebrar la compraventa y permutación, pero hay cierta doctrina
que ha dicho que no es del todo valido esto, porque puede existir un caso de
separación judicial de muto acuerdo en que fraudulentamente los cónyuges se ponen
de acuerdo para celebrar estos actos jurídicos entre ellos, por eso lo que han dicho
estos autores, es que solamente se extiende este permiso de celebrar compra venta
entre cónyuges, para los separados judicialmente, cuando sea por culpa.
4. El derecho a sucederse entre si no se suspende, es decir si estoy separada
judicialmente y muere mi marido de todas formas voy a hacer heredera. Sin embargo,

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 en el caso de la separación judicial por culpa hay una excepción, ya que el cónyuge
que dio lugar a la separación judicial por culpa, se vuelve indigno para suceder al otro
cónyuge, esto en la sucesión intestada, en cambio la sucesión testada pierde toda la
calidad de legitimario.
Efectos en cuanto a los Hijos
1. Pueden regular el cuidado personal
2. La relación directa irregular
3. Los alimentos
4. No se va a afectar la filiación matrimonial, es decir seguirán siendo hijos de filiación
matrimonial, no obstante, estén separados judicialmente.
Reanudación de la vida en común
Consiste en aquella convención que tiene por objeto poner fin a la situación de
separación, en la que se encuentran los cónyuges. Lo ideal es que durante esta etapa de
crisis matrimonial los cónyuges puedan pensar en su relación y volver, y ese hecho de
volver toma el nombre de reanudación de la vida en común, y el énfasis es que sea con
ánimo de permanencia.
Aquí hay que distinguir dos momentos para determinar cómo se reanuda la vida común:
1. Durante la tramitación del juicio de separación judicial, en este caso basta que los
cónyuges dejen constancia de este hecho en el expediente, solicitando al tribunal que
archive la causa, poniendo fin al procedimiento.
2. Una vez que ya termino el juicio de separación judicial, ya se dictó sentencia acá
debemos volver a distinguir:
a) Separación judicial por culpa: debe necesariamente dictarse una sentencia que
revoque la sentencia anterior, eso lo deben solicitar ambos cónyuges y
posteriormente se debe subscribir al margen de la inscripción del matrimonio.
b) Demás casos de separación judicial por cese de convivencia o mutuo acuerdo, basta
manifestar la intención de reanudar la vida en común por acta extendida ante el
oficial del registro civil que además debe subinscribirse.
Efectos de la Reanudación de la vida en común
1. Pone fin al estado de separación de los cónyuges.
2. Pone fin al procedimiento.
3. Pone fin a una separación ya declarada. ¿Esto es común procesalmente hablando?
Aquí encontramos lo que se denomina “mecanismos de impugnación” en materia
procesal, que deja sin efecto una sentencia que declaro la separación judicial por medio
de otra sentencia que es esta sentencia que revoca a la primera, que no tiene el
carácter de recursivo no es un recurso como en materia procesal.
4. Renovación de la vida en común no hace revivir la sociedad en conyugal.
En la separación judicial, se deben liquidar los bienes de la sociedad conyugal. La
sociedad conyugal a pesar de ser el régimen supletorio, una vez que se cambia el
régimen no se puede volver al mismo, sin perjuicio de que si puedo volver a la
participación en los gananciales pactándola.
 Siempre se puede volver al régimen de participación en los gananciales en cambio
el régimen de sociedad conyugal no.
Se pueden separar nuevamente los cónyuges, pero en ese caso no se puede
fundamentar esa nueva separación judicial en los mismos hechos o en hechos
anteriores a la reanudación de la vida en común. Se puede fundamentar la separación
en hechos posteriores a la reanudación de la vida en común.
16/Abril

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 La separación de hecho ordenó la normativa con lo que ya venía ocurriendo. Hubo más
novedad con la separación judicial, la cual fue bastante discutida.
 La separación judicial tiene una ventaja, ya que como no requiere plazo, tiene la virtud
de generar efecto inmediato en una serie de aspectos, como la disolución de la
sociedad conyugal.
 La separación judicial se suele usar como una demanda reconvención a la demanda de
divorcio. También suele ocurrir que hay una demanda de divorcio en que el juez señala
que no está acreditada la causal divorcio, pero si la causal de separación judicial.
 No se sabe qué pasa si se acredita la causal del divorcio y la causal de la separación
judicial.
Terminación del Matrimonio
Las causales de terminación del matrimonio están en el art. 42 de la LMC
Art. 42 LMC  El matrimonio termina:
1º Por la muerte de uno de los cónyuges;
2º Por la muerte presunta, cumplidos que sean los plazos señalados en el artículo
siguiente;
3º Por sentencia firme de nulidad, y
4º Por sentencia firme de divorcio. 
Se establece que el matrimonio termina por:
1) Muerte del cónyuge
2) Muerte presunta
3) Sentencia firme de nulidad
4) Sentencia firme de divorcio
La única observación que se hace es que cambia la nomenclatura, porque antes de la
LMC actual se hablaba de causales de disolución, no terminación, se denominaba así por
la muerte y por la nulidad, que opera desde el inicio. El cambio de termino quedó
reflejado en la discusión del congreso y, se cambió porque es un término más genérico, ya
que supone que el matrimonio no puede continuar por circunstancias naturales,
problemas al inicio y por el divorcio, que opera a futuro, no retroactivo.
Muerte
La muerte siempre ha sido causal de terminación del matrimonio, tanto la natural como
la presunta. Esto es reflejo de que estamos ante un contrato intuito personae.
Muerte Presunta
Art. 43 LMC  El matrimonio termina por la muerte presunta de uno de los cónyuges,
cuando hayan transcurrido diez años desde la fecha de las últimas noticias, fijada en la
sentencia que declara la presunción de muerte.
El matrimonio también se termina si, cumplidos cinco años desde la fecha de las
últimas noticias, se probare que han transcurrido setenta años desde el nacimiento del
desaparecido. El mismo plazo de cinco años desde la fecha de las últimas noticias se
aplicará cuando la presunción de muerte se haya declarado en virtud del número 7 del
artículo 81 del Código Civil.
En el caso de los números 8 y 9 del artículo 81 del Código Civil, el matrimonio se
termina transcurrido un año desde el día presuntivo de la muerte.
El posterior matrimonio que haya contraído el cónyuge del desaparecido con un
tercero, conservará su validez aun cuando llegare a probarse que el desaparecido murió
realmente después de la fecha en que dicho matrimonio se contrajo. 
El art. 43 hace aplicación de las reglas generales de la muerte presunta. Es decir, se habla
del procedimiento dual del Libro I entre los art. 80 y 84 del C.C.

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 Art. 80 C.C  Se presume muerto el individuo que ha desaparecido, ignorándose si vive,
y verificándose las condiciones que van a expresarse. 
La muerte presunta es una institución que siempre ha estado, y parte de la base de que
existen 2 elementos: un sujeto que ha desaparecido y, además, no se sabe de su paradero.
Por tanto, no basta con que la persona ya no esté presente, sino que es necesario que no
se tenga conocimiento de su paradero.
En general, aquí encontramos 2 cuestiones que corren paralelamente: por un lado, todo
lo que dice relación con el procedimiento y el plazo para fijar el día presuntivo del
desaparecido y, por otro lado, paralelamente, el procedimiento de la administración de
los bienes del desaparecido. En este segundo plano vemos como al legislador repudia que
exista un patrimonio sin titular, por lo que pasamos por varias etapas: periodo de mera
ausencia, donde hay un administrador de los bienes; se mantiene el estado de
desaparecido, tenemos posesión provisoria de los bienes; y, finalmente, la posesión
definitiva de los bienes. Dependiendo de los plazos y la causal, podemos saltarnos del
periodo de posesión provisoria y pasar directamente a posesión definitiva.
Por otro carril, va todo lo relativo a los efectos personal de la muerte presunta, como por
ejemplo, la terminación del matrimonio por muerte presunta, una vez que se han
cumplido los plazos que ha establecido el legislador.
No basta únicamente la declaración de la muerte presunta, sino que deben correr los
plazos que hace alusión el art. 43 LMC.
Por mucho tiempo se cuestionó de que pasaba si cumplido los plazos, aparecía el
presuntivamente muerte o si, efectivamente murió, pero días después del día presuntivo
de muerte y, en el intertanto, el otro cónyuge contrajo matrimonio. Algunos autores
señalaban que no se disolvía el matrimonio<zvb; otros señalaban que lo que constituye la
causal de la terminación del matrimonio no es la muerte presunta, sino que se cumplan
los requisitos de muerte presunta.
La ley aclaro que lo que termina el matrimonio son el cumplimiento de los requisitos de
la muerte presunta y el transcurso de los plazos.
 Antiguamente, como no había divorcio, se tramitaban nulidades matrimoniales para
separarse, pero las CAJ solo podían tramitar nulidades de vedad, no fraudulenta. Por
esta razón, las CAJ tramitaban la muerte presunta como casual de disolución; Se le
llamaba la nulidad de los pobres.
Nulidad Matrimonial
Lo que pone fin al matrimonio como causal de terminación de matrimonio es la
sentencia firme en juicio de nulidad matrimonial.
Art. 44 LMC  El matrimonio sólo podrá ser declarado nulo por alguna de las siguientes
causales, que deben haber existido al tiempo de su celebración:
a) Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las incapacidades señaladas en el
artículo 5º, 6º ó 7º de esta ley, y
b) Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontáneo en los términos
expresados en el artículo 8º. 
Art. 45 LMC  Es nulo el matrimonio que no se celebre ante el número de testigos
hábiles determinados en el artículo 17. 
Aquí es donde uno se encuentra con los 3 capítulos de la nulidad matrimonial, más que
causales se habla de capítulos. Las cuales son:
1) Incapacidad de los contrayentes (impedimento).
2) Falta de consentimiento libre y espontáneo.
3) Falta o inhabilidad de los testigos.
De aquí se infiere que los otros requisitos del matrimonio, como la presencia del oficial
del RC o la ratificación del consentimiento ante el oficial del RC o la diferencia de sexo, no

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son requisitos de validez porque constan de manera explicitas de capítulos de nulidad, por
lo que son requisitos de existencia. Esto esta corroborado con la LMC vigente.
Requisitos
1. Legitimación Activa
Art. 46 LMC La titularidad de la acción de nulidad del matrimonio corresponde a
cualesquiera de los presuntos cónyuges, salvo las siguientes excepciones:
a) La nulidad fundada en el número 3º del artículo 5º podrá ser demandada por
cualquiera de los cónyuges o por alguno de sus ascendientes, pero alcanzados los
dieciséis años por parte de ambos contrayentes, la acción se radicará únicamente en el
o los que contrajeron sin tener esa edad;
b) La acción de nulidad fundada en alguno de los vicios previstos en el artículo 8º
corresponde exclusivamente al cónyuge que ha sufrido el error o la fuerza;
c) En los casos de matrimonio celebrado en artículo de muerte, la acción también
corresponde a los demás herederos del cónyuge difunto;
d) La acción de nulidad fundada en la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto
corresponde, también, al cónyuge anterior o a sus herederos, y
e) La declaración de nulidad fundada en alguna de las causales contempladas en los
artículos 6º y 7º podrá ser solicitada, además, por cualquier persona, en el interés de la
moral o de la ley. 
El cónyuge menor de edad y el interdicto por disipación son hábiles para ejercer por sí
mismos la acción de nulidad, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de
representantes. 
La LMC siempre ha vinculado 2 cosas: quien es el legitimado activo para poder
interponer la acción de nulidad y cuál es el plazo para deducir la acción de nulidad.
A su turno, la regla tradicionalmente ha sido que el legitimado activo es el o los
cónyuges. Pero si leemos las letras del art. 46 vemos que hay tantas situaciones, que no
pareciera que esta es la regla general.
Excepciones:
a. La nulidad fundada en el art. 5 n° 3 se habla del incumplimiento del requisito de la
edad, es decir, el impedimento de edad, que no permite que se contraiga matrimonio
los menores de 18 años. ¿Quién es el legitimado? Si se casan antes de los 16 años, es
legitimado cualquiera de los contrayentes y sus ascendientes y, si son mayores de 16
años, los legitimados son los propios cónyuges.
b. No hay ninguna novedad en la letra b), cuando estamos antes un vicio del
consentimiento el legitimado activo es aquel que lo padeció.
c. Hay una peculiaridad en el artículo de muerte, pues este puede estar afecto por algún
capítulo de nulidad matrimonial, por tanto, la letra c) amplía los legitimados activos,
pues se incorporan a los herederos del cónyuge muerto.
d. Parecido en el caso de la bigamia, pues aquí no solamente es legitimado los presuntos
cónyuges, sino que también el cónyuge anterior y los herederos del cónyuge anterior.
e. Agrega la letra e) que, fundado en los art. 6 y 7, cualquier persona en interés de la
moral y de la ley es legitimado activo.
2. Prescripción de la Acción
La regla general que rige es la del art. 47.
Art. 47 LMC  La acción de nulidad del matrimonio sólo podrá intentarse mientras vivan
ambos cónyuges, salvo los casos mencionados en las letras c) y d) del artículo
precedente. 
Es decir, la regla general es que la acción de nulidad matrimonial no prescribe, por
tanto, se puede ejercer en cualquier minuto en la medida que sea ejercida por cualquier
de los cónyuges, mientras estén con vida. Esta regla no es nada nueva.

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 En el caso del matrimonio de artículo de muerte, aquí el plazo para ejercer la acción es
menor y, lo mismo o algo parecido sucede con la letra d).
Esta norma se complementa con el art. 48 LMC.
Art. 48 LMC  La acción de nulidad de matrimonio no prescribe por tiempo, salvo las
siguientes excepciones:
a) Tratándose de la nulidad fundada en la causal establecida en el número 2º del
artículo 5º, la acción prescribirá en un año, contado desde la fecha en que el cónyuge
inhábil para contraer matrimonio hubiere adquirido la mayoría de edad;
b) En los casos previstos en el artículo 8º, la acción de nulidad prescribe en el término
de tres años, contados desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el vicio de
error o fuerza;
c) Cuando se tratare de un matrimonio celebrado en artículo de muerte, la acción de
nulidad prescribirá en un año, contado desde la fecha del fallecimiento del cónyuge
enfermo;
d) Cuando la causal invocada sea la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto, la
acción podrá intentarse dentro del año siguiente al fallecimiento de uno de los
cónyuges,y
e) Cuando la acción de nulidad se fundare en la falta de testigos hábiles, prescribirá en
un año, contado desde la celebración del matrimonio. 
Hay una cantidad de excepciones por lo que se puede cuestionar cual es la regla general,
por tanto, uno podría decir que la legitimación activa y la prescripción de la acción
dependerá del capítulo de nulidad matrimonial.
Plazos:
a. Menores de edad: Antes de cumplir los 16 años, los legitimados con los contrayentes y
sus ascendientes y, cumplido los 16 años, los únicos legitimado son los contrayentes.
Aquí el plazo es hasta un año después de que se cumplió la mayoría de edad (19 años).
El fondo de esta casual es la falta de madurez, por eso el plazo es hasta los 19 años.
b. Vicio del consentimiento: El que padeció el vicio puede accionar y, el plazo es de 3 años
desde que desapareció el vicio, esto porque pasado este tiempo se entiende que se ha
aceptado este vicio. Si se hace después de los 3 años, significa que no es determinante.
c. Matrimonio por artículo de muerte: Pueden ejercer la acción los presuntos
contrayentes y los herederos del muerto, pero su plazo es más corto, es de un año,
esto porque los herederos tienen un interés patrimonial.
d. Bigamia: En este caso es un año subsiguiente a la muerte del cónyuge.
Art. 49 LMC  Cuando, deducida la acción de nulidad fundada en la existencia de un
matrimonio anterior, se adujere también la nulidad de este matrimonio, se resolverá
en primer lugar la validez o nulidad del matrimonio precedente. 
La regla del art. 49 no estaba explicito, pero venia de la doctrina y la jurisprudencia. Se
prefieren a los herederos del primer matrimonio, ya que el segundo es el que padece
de un vicio.
Si se celebra el 1° matrimonio y luego se celebra el 2° matrimonio y, no se ha decretado
nulidad, ambos son válidos y, si luego el que se casó dos veces muere y quedan dos
cónyuges supérstites: ¿Quién ejerce la acción sucesorial?
e. Falta o inhabilidad de los testigos: Un año para accionar, esto porque si transcurre más
de un año, se entiende que no es un requisito determinante.
Efectos
Art. 50 LMC  La nulidad produce sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada
la sentencia que la declara, retrotrayéndose las partes al estado en que se encontraban
al momento de contraer el vínculo matrimonial, sin perjuicio de lo dispuesto en el
presente artículo y en los dos artículos siguientes.

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 La sentencia ejecutoriada en que se declare la nulidad de matrimonio, deberá
subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial y no será oponible a
terceros sino desde que esta subinscripción se verifique. 
Respecto de los efectos:
1) Como regla general, opera con efecto retroactivo, con la excepción del matrimonio
putativo.
2) Hay que distinguir:
a. Efecto entre las partes: produce efecto desde que la sentencia quede firme y
ejecutoriada.
b. Efecto respecto de terceros: produce efecto desde la sub-inscripción de la nulidad
matrimonial al margen del acta matrimonial. Esto es relevante para la sociedad
conyugal.
3) Excepción clásica al efecto retroactivo es el Matrimonio Putativo o Nulo Putativo.
Matrimonio Nulo Putativo
Antiguamente no estaba en la LMC, sino en el art. 122 C.C. Hoy en día está en la LMC.
Art. 51 LMC  El matrimonio nulo que ha sido celebrado o ratificado ante el oficial del
Registro Civil produce los mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuge que,
de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo, pero dejará de producir efectos
civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cónyuges.
Si sólo uno de los cónyuges contrajo matrimonio de buena fe, éste podrá optar entre
reclamar la disolución y liquidación del régimen de bienes que hubieren tenido hasta
ese momento, o someterse a las reglas generales de la comunidad.
Las donaciones o promesas que por causa de matrimonio se hayan hecho por el otro
cónyuge al que casó de buena fe, subsistirán no obstante la declaración de la nulidad
del matrimonio.
Con todo, la nulidad no afectará la filiación ya determinada de los hijos, aunque no
haya habido buena fe ni justa causa de error por parte de ninguno de los cónyuges.
Cuando uno analiza el inc. final del art. 51 con lo que dispone el art. 52, se puede hacer
un distingo entre: matrimonio nulo putativo y el matrimonio simplemente nulo.
El matrimonio nulo putativo es aquel que adolece de una causal de nulidad matrimonial,
pero que ha sido contraído de buena fe y con justa causa de error por uno o ambos
cónyuges. Este matrimonio es un matrimonio que puede tener este carácter respecto de
uno o ambos contrayentes -ambos tuvieron buena fe o justa causa de error-.
Hoy en día, ese distingo no tiene relevancia por lo que dispone el art. 52 en que se
presume que el matrimonio será nulo putativo respecto de ambos.
Requisitos:
1) Buena Fe: La buena fe en este caso es subjetiva, es la que hace alusión el art. 706 del
C.C, es decir, es la convicción interna de que, no obstante, el matrimonio adolece de
una causal de nulidad, el matrimonio es perfectamente válido.
A la vez, como es una buena fe subjetiva, aplicación la presunción general de buena fe,
la cual es una presunción simplemente legal.
2) Justa Causa de Error: Cuando este tema estaba regulado en el art. 122 C.C, se debatía
si solo implicaba un error de hecho o de derecho, porque si aplicábamos las reglas del
error patrimonial, necesariamente tenía que ser de hecho, ya que el error de derecho
no vicia el consentimiento, porque este se presume conocido por todos.
La regla es entender que tanto el error de hecho como de derecho pueden constituir
una justa causa de error, pero este debe ser un error excusable, ya que nadie puede ir
en contra de su propia torpeza. En seguida, esto va de la mano con la buena fe, porque
si no es excusable se deja de estar buena fe.

52
 La diferencia de este matrimonio nulo putativo con el del art. 122, es que este requería
que el matrimonio fuera celebrado ante oficial del RC. Cumpliéndose ambos requisitos,
entendemos que estamos en presencia de un matrimonio nulo o putativo.
Efectos:
No opera como la nulidad, porque tiene los mismos efectos civiles como si el matrimonio
fuera perfectamente válido. Es decir:
1) No se altera la filiación matrimonial, por tanto, los hijos que nacieron dentro del
matrimonio o dentro de 300 días después de terminado el matrimonio, seguirán siendo
hijos de afiliación matrimonial.
2) Régimen matrimonial que los rige, tanto así que, si se estaba casado bajo régimen de
sociedad conyugal, se entenderá que la sociedad conyugal se formó y que opero una
casual de disolución de sociedad conyugal, por lo que se deben hacer todos los
trámites de la disolución.
Comentarios:
I. La LMC en el art. 51 se pone en una hipótesis que la doctrina se ponía antes de esta ley,
que es: ¿Qué ocurre en el caso que el matrimonio sea nulo putativo solo respecto de
un solo contrayente? La pregunta que se planteaba era: ¿Qué pasa aquí si se formó un
régimen de sociedad matrimonial? Louis Josserand dijo que como el contrayente es
uno respecto del cual opero buena fe o justa causa de error, este tiene el derecho de
opción, el elija si se aplica el efecto retroactivo o no.
Se trajo esta idea, pero no estaba en la antigua LMC. La nueva LMC estableció de
manera expresa esta solución.
II. Antes que existiera el actual art. 52, lo que la doctrina se preguntaba era: ¿El
matrimonio nulo putativo se declara de manera expresa? ¿Se debe pedir en el juicio?
Esto quedo supero con el art. 52, porque a menos que se pruebe lo contrario, el
matrimonio es nulo putativo, sin que se requiera siquiera una declaración judicial.
Por tanto, si no se quiere que el matrimonio sea nulo putativo, se debe probar.
Matrimonio Simplemente Nulo
El matrimonio simplemente nulo, de manera indirecta, esta recogido en el inc. final del
art. 51.
Art. 51 inc. final LMC  Con todo, la nulidad no afectará la filiación ya determinada de
los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa causa de error por parte de ninguno
de los cónyuges.
Por tanto, cuando estamos en presencia de un matrimonio que es nulo sin que haya
buena fe o justa razón, será simplemente nulo.
Pero no obstante a que sea un matrimonio simplemente nulo y opere con efecto
retroactivo, no se altera en materia de filiación, por lo que, aunque no sea nulo putativo,
los hijos serán de filiación matrimonial. Esto no tiene ninguna novedad, porque en la
antigua LMC ya se establecía que no se alteraba la filiación.
Diferencia entre Nulidad Matrimonial y Patrimonial
Ciertamente hay diferencias importante ente nulidad matrimonial y patrimonial:
1) En materia de nulidad matrimonial no se distingue entre nulidad relativa o absoluta,
la única distinción es de nulo putativo o simplemente nulo.
2) Legitimados activos en nulidad patrimonial con la nulidad matrimonial.
3) Plazos, si consideramos la regla general matrimonial en que es “imprescriptible”, es
bastante diferente con la patrimonial (4 o 10).
4) Competencia
5) Efectos, porque la nulidad patrimonial opera con efecto retroactivo, a diferencia del
matrimonio nulo putativo que no opera con efecto retroactivo.

53
Divorcio
Art. 53 LMC  El divorcio pone término al matrimonio, pero no afectará en modo alguno
la filiación ya determinada ni los derechos y obligaciones que emanan de ella.  
Se habla de terminación y no disolución porque el divorcio afecta al futuro, no para
atrás. Desde el punto de vista de los diferentes sistemas de divorcio, uno suele hacer un
doble distingo: procedimiento y causales.
Desde el punto de vista de procedimientos, tenemos en general 3 grandes sistemas de
divorcio:
1) Divorcio Judicial: El procedimiento se lleva a cabo a través de un juicio y quien
pronuncia el divorcio es el poder judicial.
2) Divorcio Administrativo: El divorcio no requiere de un juicio, sino que opera a través
de un sistema administrativo, en que hay un ente de la administración del estado que
conocerá y se pronunciará.
3) Divorcio Consensual: Quienes ponen fin al matrimonio son los cónyuges de común
acuerdo. Esto no significa que no haya un trámite posterior, como de registro para
poner orden y conocimiento de terceros, sino que significa que el pronunciamiento del
término del matrimonio no es un órgano externo, sino que son los propios cónyuges de
común acuerdo.
 Adscribimos el primer sistema, que es el más tradicional.
Respecto a los causales, también tenemos 3 sistemas:
1) Sistema de Divorcio Clásico o Culpable: Supone que hay una causal invocaba y
respecto de esta, hay un cónyuge culpable y uno inocente.
2) Sistema de Divorcio Objeto o Funcional: El matrimonio dejo de funcionar.
3) Sistema de Divorcio Consensual: Basta el común acuerdo de los cónyuges para que el
matrimonio termine, sin necesidad de invocar una causal.
 Adscribimos a un sistema dual, que implica el sistema clásico con el sistema
objetivo.
Tipos de Divorcio
1. Divorcio Sanción o Culpable
Art. 54 LMC  El divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por falta
imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y
obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los
hijos, que torne intolerable la vida en común. 
Se incurre en dicha causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los siguientes
hechos:
1º.- Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o
psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos;
2º.- Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad
propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar común, es una
forma de trasgresión grave de los deberes del matrimonio;
3º.- Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples delitos
contra el orden de las familias y contra la moralidad pública, o contra las personas,
previstos en el Libro II, Títulos VII y VIII, del Código Penal, que involucre una grave
ruptura de la armonía conyugal;
4º.- Conducta homosexual;
5º.- Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la
convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los hijos, y
6º.- Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos. 
La configuración del divorcio por causa imputable o sanción es que por un lado tenemos
una casual genérica y, por otro lado, las causales específicas del divorcio.

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 La casual genérica supone una falta imputable al otro cónyuge, siempre que constituya
una violación grave a los deberes y obligaciones que le impone el matrimonio o para con
los hijos y, que torne intolerable la vida en común.
¿Es habitual que únicamente se cite la causal genérica? No es tan habitual, sino que lo
habitual es que se cite esta con algunas de las causales específicas, esto porque estas son
bastantes abarcativas de los incumplimientos de los deberes y obligaciones entre los
cónyuges y los hijos en común, por lo que las causales especiales cubren una gran
cantidad de esos incumplimientos.
Hay un aspecto que aún no está claro, que a veces los tribunales mencionan, pero no
analizan, que es la idea de la imputabilidad, porque lo que exige la causal genérica no es
solo una falta grave, sino que además debe ser imputable. Por tanto, los autores cuando
entro a regir la LMC se preguntaban ¿Qué entendemos cómo imputabilidad? ¿se debe
probar o se presume? Ninguno de estos aspectos ha sido asumido de forma clara en los
fallos. Lo que si se toma en cuanta es: “tornar intolerable la vida en común”, que no solo
se toma en cuanta en la casual genérica, sino que también en la específica y, sucede que a
veces se demanda por algunas de estas, pero se ha rechazado la demandas, no porque no
se han probado las casuales, sino porque no ha tornado intolerable la vida en común.
Causales especificas:
a. La enumeración no es de carácter taxativa, pero en la práctica es irrelevante
determinar esto porque si fuera taxativa no importa, porque tenemos la casual
genérica.
b. Ha habido bastante cuestionamiento respecto de algunas casuales específicas, desde
el punto de vista técnico-objetivo.
c. Se cuestiona también si se ha cumplido o no con la causal especifica que se invoca.
N° 1: “Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o
psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos;”
Si nos fijamos, la norma habla de atentado contra la vida o malos tratos graves contra la
integridad física o psíquica. Respecto del atentado contra la vida no es necesario que sea
reiterado, basta un solo atentado para que sea configurativo de casual de divorcio, en la
práctica se tienen a la vista las otras causales en los tribunales sobre, por ejemplo, VIF; lo
mismo ocurre con la otra casual de malos tratos graves contra la integridad física o
psíquica. Lo único complejo aquí es la prueba, pero la verdad es que una vez acredita la
causal, no genera mayores problemas en la práctica.
Esta casual, aunque no sea causal de separación judicial, también se puede invocar como
causal judicial de separación.
Esta casual atenta contra el deber de respeto y protección recíproca del matrimonio.
N° 2: “Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad
propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar común, es una
forma de trasgresión grave de los deberes del matrimonio; “
Esta causal exige la infracción a la convivencia, socorro y fidelidad, pero, además, exige
que esta debe ser grave y reiterada, por lo que no basta un solo comportamiento; pero,
como en la práctica se suele acompañar la causal especifica con la genérica, la genérica
no exige reiteración.
Por tanto, ¿podría entablar como causal de divorcio que encontré a mi cónyuge teniendo
relaciones sexuales con otra? Según la causal especifica no, ya que no es reiterado; pero,
según la causal genérica, tendríamos que ver si torna intolerable la vida en común.
Evidentemente, la casual que más se invoca es fidelidad, no así convivencia porque esto
suele ir preparándose.

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 ¿Qué se debe entender por fidelidad? Esto porque hay muchos casos en que se plantea
esta casual -transgresión a la fidelidad- no por tener relaciones sexuales con otro, sino
por tener algún grado de vinculación afectiva con otra persona.
 Hay casos en que se ha invocado esta causal, señalando que hay consulta a
pornografía.
En definitiva, la infracción a la fidelidad tiene que ver en cómo se maneja la fidelidad en
cada pareja.
Con el deber de socorro pasa algo aparecido, esto porque este deber tiene un carácter
económico, por tanto, el deber de socorro ¿Supone que el cónyuge no pague la pensión
alimenticia, si están separados de hecho? Si lo es, pero ¿Qué paso si no están separados
de hecho? ¿Si no está decretado la pensión alimenticia? ¿se toma en consideración la
situación social del cónyuge?
N° 3: “Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples delitos
contra el orden de las familias y contra la moralidad pública, o contra las personas,
previstos en el Libro II, Títulos VII y VIII, del Código Penal, que involucre una grave
ruptura de la armonía conyugal;”
Es un hecho de carácter objetivo y, lo que muchas veces ocurre es el caso del
delincuente reincidente, en que el otro cónyuge mantiene el vínculo conyugal y lo va a
visitar a la cárcel, por lo que aquí ¿Podemos considerar que hay una grave ruptura de la
armonía conyugal o que latera la vida en común? Depende de cuál es la estructura
interna del matrimonio.
N° 4: “Conducta homosexual;”
Es una causal muy compleja y, ha generado diversos cuestionamientos, una de las
primeras razones es que aquí no se toma en consideración el carácter o no de ser
homosexual, pues la causal es la conducta homosexual.
En seguida, aquí no se exige imputabilidad, sino que se considera de manera objetiva,
por tanto, si invoco esta casual y no la genérica ¿basta que pruebe objetivamente los
hechos?
¿Qué se entiende por conducta homosexual? Ha habido casos en que se demandado el
divorcio porque el cónyuge mantenía relaciones sexuales con otros de su mismo sexo,
pero también hay casos en que se ha demandado porque ver pornografía homosexual.
El gran problema que tiene esta causal es que se utilizaría un criterio de discriminación
sospechoso, que es la conducta homosexual y, ha habido casos en que el TC ha
declarado inconstitucional esta causal.
N° 5: “Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la
convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los hijos”
Desde la vigencia de la ley se ha discutido bastante esta causal. El problema que ha
generado esta casual desde el principio, es que, desde hace mucho tiempo, tanto el
alcoholismo como la drogadicción son enfermedades dentro del catálogo de
enfermedades de la OMS.
Por tanto, si esta ha sido diagnosticada como enfermedad y hay una suerte de asumir la
enfermedad ¿hasta dónde se puede invocar esta?
Aquí no se exige la imputabilidad, un juico de reproche, por tanto, si es una enfermedad
¿Cómo se imputa? Además, si esta es una enfermedad y se demanda divorcio por esto,
¿No estaría el cónyuge infringiendo su deber de socorro?
En la práctica, lo que cada vez más se hace es hacer un trabajo interdisciplinario, como
trabajar con psicólogo.
N° 6: “Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos.”

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 Siempre ha existido en el D° de Familia. La tentativa no está utilizada con el carácter
técnico penal, sino que está considerada como intento, es decir, no necesariamente se
debe haber prostituido, sino que debió existir el intento o las ganas de hacerlo.
2. Divorcio por Cese Efectivo de la Convivencia
La antesala de este es la separación hecho o la separación judicial, esta última se planteó
como una opción para los que no quieren divorcio y, para servir de antesala al divorcio.
Art. 55 LMC  Sin perjuicio de lo anterior, el divorcio será decretado por el juez si ambos
cónyuges lo solicitan de común acuerdo y acreditan que ha cesado su convivencia
durante un lapso mayor de un año.
En este caso, los cónyuges deberán acompañar un acuerdo que, ajustándose a la ley,
regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos.
El acuerdo será completo si regula todas y cada una de las materias indicadas en el
artículo 21. Se entenderá que es suficiente si resguarda el interés superior de los hijos,
procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establece
relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuyo divorcio se solicita.
Habrá lugar también al divorcio cuando se verifique un cese efectivo de la convivencia
conyugal durante el transcurso de, a lo menos, tres años, salvo que, a solicitud de la
parte demandada, el juez verifique que el demandante, durante el cese de la
convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su obligación de alimentos respecto
del cónyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo.
En todo caso, se entenderá que el cese de la convivencia no se ha producido con
anterioridad a las fechas a que se refieren los artículos 22 y 25, según corresponda.
La reanudación de la vida en común de los cónyuges, con ánimo de permanencia,
interrumpe el cómputo de los plazos a que se refiere este artículo.
Hay 2 casos de divorcio por cese efectivo de convivencia:
I. Divorcio Consensual
En Chile no existe un divorcio consensual, sino que es por el cese efectivo de la
convivencia. Otra cosa es que por Lege Ferenda, seria interesante plantear un divorcio
consensual.
Requisitos:
a. Se demande de común acuerdo, de forma conjunta.
b. El plazo de un año ininterrumpido del cese de la convivencia, por lo que no puede
haber reanudación.
¿Cómo se prueba este cese efectivo de la convivencia? Depende:
i) Matrimonio anterior a la entrada en vigencia de la LMC: Rigen las disposiciones
transitorias, por lo que se prueba a través de cualquier medio probatorio, no
necesariamente con alguno de los instrumentos del art. 22 y 25, por ejemplo con
testigos o un contrato de arrendamiento.
ii) Matrimonio posterior a la entrada en vigencia del LMC: se prueba con los
instrumentos señalados en la ley.
Tenemos problemas porque hay un caso donde se planteó que no necesariamente los
matrimonios celebrado con posterioridad la única forma de probar el cese efectivo de
la convivencia es con estos instrumentos. La regla general aquí es entender que hay
una prueba restringida, pero hay un fallo que señal que, en realidad, si bien es cierto,
se tiene que probar el cese efectivo de la convivencia a través de estos medios, no
significa que sea inobjetable, por lo que es posible que se presentare estos
instrumentos, pero luego probar que el cese de la convivencia se produjo con
posterioridad a través de otros instrumentos.
 La pregunta en el fondo es, ¿Qué medio probatorio podría servir para impugnar,
por ejemplo, una escritura pública? En la práctica nada.
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 La pregunta es: ¿Estos son los únicos medios probatorios y son inimpugnables? O, si
por el contrario ¿Son medios probatorios y se pueden impugnar?
3. La presentación del acuerdo regulador de relacione mutuas.
Acuerdo regulador de relaciones mutuas implica un acuerdo entre los cónyuges, que
abarca las relaciones mutuas entre los cónyuges y entre los hijos:
i) Entre los cónyuges, abarca el régimen matrimonial y si, eventualmente, había o no la
temática de los alimentos.
ii) Entre los hijos: cuidado personal y la patria potestad y, la mantención de los hijos
-D° de alimentos-.
Esto implica que, si el acuerdo regular contempla todos estos elementos, esta completo
y, que sea suficiente es que cumpla con los parámetros establecidos en la ley y, aquí el
juez tiene facultades para modificar, revocar o pedir otro acuerdo.
II. Divorcio Unilateral
Es un divorcio que también debe acreditar el cese de la convivencia, pero como es de
forma unilateral, el plazo del cese efectivo debe ser de 3 años.
Art. 22 LMC  El acuerdo que conste por escrito en alguno de los siguientes
instrumentos otorgará fecha cierta al cese de la convivencia:
a) escritura pública, o acta extendida y protocolizada ante notario público;
b) acta extendida ante un Oficial del Registro Civil, o
c) transacción aprobada judicialmente. 
No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, si el cumplimiento del acuerdo requiriese
una inscripción, subinscripción o anotación en un registro público, se tendrá por fecha
del cese de la convivencia aquélla en que se cumpla tal formalidad.
La declaración de nulidad de una o más de las cláusulas de un acuerdo que conste por
medio de alguno de los instrumentos señalados en el inciso primero, no afectará el
mérito de aquél para otorgar una fecha cierta al cese de la convivencia. 
En la práctica, el que ha generado algún grado de problema es la letra b), aun cuando el
problema es el mismo que puede generar la letra a), pues en ninguna parte exige que sea
de común acuerdo; a diferencia de la letra c), que pide una transacción, que es un
contrato.
Art. 25 LMC  El cese de la convivencia tendrá también fecha cierta a partir de la
notificación de la demanda, en el caso del artículo 23.
Asimismo, habrá fecha cierta, si no mediare acuerdo ni demanda entre los cónyuges,
cuando, habiendo uno de ellos expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a
través de cualquiera de los instrumentos señalados en las letras a) y b) del artículo 22 o
dejado constancia de dicha intención ante el juzgado correspondiente, se notifique al
otro cónyuge. En tales casos, se tratará de una gestión voluntaria y se podrá
comparecer personalmente. La notificación se practicará según las reglas generales
El problema con la letra b) es que ha pasado que no se ha notificado, por lo que se
plantea el acta ante el oficial del RC y no notifican, pero los tribunales no lo aceptan
porque estos actos deben ser notificados.
La defensa clásica del demandado frente a una demanda de divorcio unilateral es el
incumplimiento del deber de socorro, a través de lo que se suele denominar la Cláusula
de Dureza.
Art. 55 inc. 3 LMC  Habrá lugar también al divorcio cuando se verifique un cese
efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de, a lo menos, tres años,
salvo que, a solicitud de la parte demandada, el juez verifique que el demandante,
durante el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su obligación
de alimentos respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo
hacerlo.

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 En el D° Foráneo, existe la defensa frente a la demanda de divorcio unilateral que es la
Cláusula de Dureza y, consiste en la posibilidad que tiene el juez de rechazar la demanda
fundado en la situación de inferioridad del cónyuge demandado, por ejemplo, por
situación económica o de salud. En Chile, no se recogió con toda la intensidad, sino que se
hizo algo así como esta cláusula, que es el incumplimiento reiterado de alimento.
Cuando plantea la demanda, lo que plantea el demando es que se rechace la demanda
por el incumplimiento reiterado, pero la pregunta es que implica esto, es decir, que se
entiende por incumplimiento y por reiterado. Esto ha ido evolucionando, pues en un
primer momento se señalaba que deberían estar decretado el deber de alimento y, que
estos no se pagaban reiteradamente y, que se habían ordenados apremios frente al
incumplimiento reiterado del no pago de alimentos; esto llego a tal que incluso las cortes
acogían las demandad de divorcio, pues no había incumplimiento reiterado, pese a que
había apremio.
Hoy en día se ha ido flexibilizando el criterio, con tal de aceptar la cláusula de dureza, a
tal que ya no se exige el apremio con tal de que haya un decreto de alimentos. También
ha estado en la palestra cuales son las razones por las cuales no se ha cumplido con los
alimentos y, ha habido casos en que se señala que no ha podido porque estaba cesante.
20/Abril
Analizaremos los efectos del divorcio, pero situándonos en la compensación económica.
Características de la Acción Divorcio
1. Acción Personal
Respecto a la acción de divorcio no hay ninguna novedad en cuanto a la forma en que se
ha regulado en chile y en el extranjero, en relaciona quienes son los sujetos y, aquí hay un
principio fundamental en que la acción de divorcio es personalísimo. Es distinto a la acción
de nulidad, donde si bien la regla general es que son los presuntos cónyuges quienes
deben ejercer la acción, hay situaciones en que otros también ejercitar esta acción,
incluso un 3° en razón de la moral y la ley; es distintos a la acción de divorcio en que la
acción es de carácter personalísima.
Art. 56 LMC  La acción de divorcio pertenece exclusivamente a los cónyuges.
Cualquiera de ellos podrá demandarlo, salvo cuando se invoque la causal contemplada
en el artículo 54, en cuyo caso la acción corresponde sólo al cónyuge que no hubiere
dado lugar a aquélla. 
La regla aquí es absoluta, solo los cónyuges pueden ejercer la acción de divorcio, como
se ve en el divorcio por cese efectivo de la convivencia. En caso del divorcio sanción o
culpable, aquí la figura es que hay un cónyuge inocente y uno culpable, de manera tal que
solo el cónyuge inocente es el que está facultado para solicitar el divorcio. Lo que se ha
dado en la práctica, es que estemos en presencia de un juicio de divorcio por causa
imputable, en que ambos plantean la demanda de divorcio, pero por causa distintas, por
ejemplo, un cónyuge plantea la demanda por incumplimiento grave y reiterado el deber
de convivencia y el otro cónyuge demanda reconvencionalmente fundado por infracción
al deber de guardar fe entre los cónyuges; igual en ambos hipótesis se satisface el que el
cónyuge ejerza la acción, cuestión distinta es la prueba, en que se pueden acreditar ambas
y, en este caso el tribunal debe acoger ambas.
Esta característica de que la acción es personalismo se ve corroborado en el art. 58, en
cuya virtud puede que un cónyuge sea incapaz, pero aun así puede ejercer la acción de
divorcio.
Art. 58 LMC  El cónyuge menor de edad y el interdicto por disipación son hábiles para
ejercer por sí mismos la acción de divorcio, sin perjuicio de su derecho a actuar por
intermedio de representantes. 

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 Por tanto, en el caso del interdicto por disipación y el del menor de edad, ellos pueden
entablar la acción.
2. Plazos
Consecuente con lo anterior, tenemos el art. 57 respecto de los plazos.
Art. 57 LMC  La acción de divorcio es irrenunciable y no se extingue por el mero
transcurso del tiempo. 
Junto con la nulidad, son acciones irrenunciables. Pero en cuanto a la prescripción, uno
puede hablar de la imprescriptibilidad de la acción de nulidad, aunque hay casos en que
esta sujeta a un determinado plazo, como el caso del matrimonio por artículo de muerte.
En materia de divorcio no hay plazo, por lo que se puede impetrar en cualquier momento,
quizás del punto de vista práctico cuando se entabla una demanda por causa imputable,
respecto de la causal genérica, podemos tener un problema.
Art. 54 inc. LMC  El divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por falta
imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y
obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los
hijos, que torne intolerable la vida en común. 
Es cierto que la acción de divorcio es imprescriptible, pero ojo con este artículo, pues la
causal genérica incluye un elemento, en que esta causal debe tornar inalterable la vida en
común, por lo que podría darse en que se impetre un incumplimiento reiterado y grave de
los deberes, pero pueden estos estar pasando hace tiempo, por lo que puede que estar
casual este probad, pero no se acredita que tono intolerable la vida en común, porque si
no hubiese demandado hace tiempo.
Efectos del Divorcio
En general, el matrimonio produce efectos en 3 órdenes de cosas o ámbitos:
1. Relaciones Personales entre los cónyuges, que son los derechos, deberes y
prerrogativas.
2. Materia patrimonial, que son los regímenes matrimoniales.
3. Hijos, es decir, la filiación.
Por ende, cuando uno analiza los efectos del matrimonio uno se debe situar en los
efectos de estos 3 ámbito.
Respecto desde el momento en que el divorcio produce efecto está en el art. 59 LMC.
Art. 59 LMC  El divorcio producirá efectos entre los cónyuges desde que quede
ejecutoriada la sentencia que lo declare.
Sin perjuicio de ello, la sentencia ejecutoriada en que se declare el divorcio deberá
subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Efectuada la
subinscripción, la sentencia será oponible a terceros y los cónyuges adquirirán el estado
civil de divorciados, con lo que podrán volver a contraer matrimonio. 
Ocurre algo parece a la nulidad, respecto de los cónyuges, el divorcio produce efecto
cuando la sentencia queda firme y ejecutoria y, respecto de los terceros, para que el
divorcio sea oponible a terceros, va a ser necesario que la sentencia de divorcio se
inscribe al margen de la inscripción matrimonial.
Efectos en Particular
Un primer efecto es que los cónyuges dejen de ser tal y pasan a tener el estado civil de
divorciado. A diferencia de la nulidad matrimonial, en que también se altera el estado
civil, pero como opera con efecto retroactivo se pasa al estado civil de soltero.
Art. 60 LMC  El divorcio pone fin a las obligaciones y derechos de carácter patrimonial
cuya titularidad y ejercicio se funda en la existencia del matrimonio, como los derechos
sucesorios recíprocos y el derecho de alimentos, sin perjuicio de lo dispuesto en el
Párrafo 1 del Capítulo siguiente. 

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 Como efecto fundamental del divorcio, tenemos que distinguir en qué ámbitos opera
estos efectos:
1. Se pone fin a todos los deberes y prerrogativas, que existían hasta el momento y que
generaban la calidad de casado. Con el alcance de que en el D° Foráneo se ha ido
reconociendo de manera progresiva, el hecho de que el derecho de guardarse fe aun
continua entre los excónyuges.
2. El aspecto patrimonial entre los cónyuges: el régimen matrimonial que regía entre los
cónyuges se termina, lo que queda muy claro porque, por ejemplo, el art. 1704
establece como casual de la disolución de la sociedad conyugal el divorcio, de igual
manera que pone fin al régimen de partición de los gananciales y de separación de
bienes. Se pone el énfasis en la sociedad conyugal y la partición de los gananciales,
porque cuando se pone fin a estos, hay que llevar a cabo otros actos.
También tenemos la constitución de la institución de los bines matrimoniales, porque
es factible que estando vigente el matrimonio se haya declaro bien matrimonial, es
decir, se constituye en relación al matrimonio; inicialmente se entiendo que si había
una terminación del matrimonio, se disolvía este bien matrimonial, pero hay fallos es
que han dejado vigente este bien.
3. Revocación de las donaciones entre los esposos: art. 172 C.C
Art. 172 C.C  El cónyuge inocente podrá revocar las donaciones que hubiere hecho al
culpable, siempre que éste haya dado causa al divorcio o a la separación judicial por
adulterio, sevicia atroz, atentado contra la vida del otro cónyuge u otro crimen de
igual gravedad. 
El art. 172 se pone en el caso de las donaciones que se hicieron antes del matrimonio
entre los esposos, esto porque las donaciones que se hacen entre cónyuges son todas
revocables y, por tanto, son esas donaciones que tienen el carácter de acto unilateral y
que son esencialmente revocable mientras este en vida.
Por tanto, pensamos en donaciones que no son revocables, en contratos y, por tanto,
como todas las donaciones entre cónyuges son revocables, estamos pensando en
donaciones irrevocables. Tampoco considerar al art. 172 con aquellas donaciones
irrevocables que se hacen por causa del matrimonio, porque estas son condicionales,
sujetas a la condición suspensiva de que se celebre el matrimonio.
El art. 172 señala que cuando estamos en presencia de estas donaciones revocables
entre esposos y luego, el matrimonio se terminó por causa imputable, el cónyuge
inocente puede revocar esa donación irrevocable al cónyuge culpable, aunque no es
por cualquier causal, sino que es por: adulterio 4, sevicia atroz5 u otro crimen de igual
gravedad contra el cónyuge.
Compensación Económica
Es una de las instituciones más complejas. Hay que tener cuidado con la denominación
del Capítulo VII de la LMC con la institución de la compensación económica, pues según
este epígrafe se habla de “reglas comunes a ciertos casos de separación, nulidad y
divorcio”, por lo que uno podría pensar que se aplica a la nulidad matrimonial, el divorcio
y la separación judicial, pero en realidad la compensación económica solo se aplica al
divorcio y la nulidad.
Art. 61 LMC  Si, como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las
labores propias del hogar común, uno de los cónyuges no pudo desarrollar una
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No es lo mismo hablar de adulterio, que hablar de infidelidad, por lo que la duda es si basta con invocar la
infidelidad o hablamos del adulterio -antes se aplicaba solo a la mujer; el hombre cometía amancebamiento.
Por tanto, el adulterio lo entendemos como mantener relaciones sexuales con otros o como cualquier
comportamiento que implique el incumplimiento de guardarse fe.
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Acto de especial crueldad. Por ejemplo, mantener al cónyuge encerrado sin contacto con su familia o sin
alimento, lo mismo con los hijos.

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 actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida de
lo que podía y quería, tendrá derecho a que, cuando se produzca el divorcio o se declare
la nulidad del matrimonio, se le compense el menoscabo económico sufrido por esta
causa. 
La compensación no procede a la separación judicial. Se discutió en el congreso si
procedía o no la compensación económica a la separación judicial, pero dio poco debate la
conclusión al decir que no, porque no obstante existir separación, el cónyuge más débil
sigue protegido por el principio de la protección del cónyuge más débil, y, además sigue
manteniendo el derecho de alimento, por lo que se estimó que la compensación
económica no se necesitaba en el caso de la separación, pero si para el caso de la
terminación del matrimonio.
Uno de los argumentos que se daba para rechazar el divorcio vincular era que el cónyuge
más débil iba a quedar desprotegido económicamente, en la figura típica que el hombre
trabaja y la mujer se queda en la casa o tiene menos remuneración, por lo que se
preocupó mucho fue el Servicio Nacional de la Mujer, al igual que el Min. de Justicia, los
cuales señalaban que no sería así, porque por algo se tiene la institución de la
compensación económica.
También se discutió si solo procedía en el divorcio o si también en la nulidad
matrimonial, porque en el caso del divorcio pensamos en una institución en que sería
aplicable el pago, incluso con posterioridad a este, por lo que de alguna manera son
efectos del matrimonio que se “prolongan” y, que se justifica porque hubo un matrimonio
que surgió efecto, pero que termino por la sentencia de divorcio que tiene efectos para el
futuro, por lo que se preguntaba era si se justificaba la inclusión de la nulidad, porque esta
como opera efect5o retroactivo, se parte de la base de que no hubo matrimonio. Pero,
aquí primo la cuestión fáctica, en que el cónyuge quedara en esa situación de menoscabo,
independientemente si el matrimonio termino por divorcio o nulidad.
Naturaleza Jurídica
Un tema que dio mucho debate fue la naturaleza jurídica de la compensación
económica, en otras razones porque en el debate parlamentario se podrían rescatar
diversas ideas de lo que era o no compensación económica.
1. Alimenticia
En el debate parlamentario, en un primer momento, se consideró que más que la
compensación económica, se debería mantener el deber de alimento, pero no podíamos
considerar esto porque matrimonio ya no hay, es decir, falta el titulo legal de matrimonio.
Los alimentos pueden ser de 2 clases: Forzoso o Voluntarios. Los Forzosos o Legales son
los que uno típicamente reconoce y, que cumplen con los 3 requisitos copulativos: titulo
legal, facultad económica del alimentante y necesidad económica del alimentario. Por
tanto, cuando se termina el matrimonio, se cae el primer requisitos -titulo legal-,
entonces, claramente era discutible mantener los alimentos entre los cónyuges, como
también asignarles a los alimentos una naturaleza alimenticia. Sin embargo, queda la idea
por lo que dispone el art. 66 LMC.
Art. 66 LMC  Si el deudor no tuviere bienes suficientes para solucionar el monto de la
compensación mediante las modalidades a que se refiere el artículo anterior, el juez
podrá dividirlo en cuantas cuotas fuere necesario. Para ello, tomará en consideración la
capacidad económica del cónyuge deudor y expresará el valor de cada cuota en alguna
unidad reajustable.
La cuota respectiva se considerará alimentos para el efecto de su cumplimiento, a
menos que se hubieren ofrecido otras garantías para su efectivo y oportuno pago, lo
que se declarará en la sentencia.

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 Algo de este tema de considéralo alimento queda en el art. 66 cuando habla del pago de
las cuotas, pero queda claro que no tiene una naturaleza alimenticia y, no puede tenerlo.
Además, en el debate parlamentario se miró mucho la legislación española, donde no
tiene carácter alimenticia.
2. Indemnizatoria
Surge una duda si es que se le puede asignar una naturaleza civil, es decir, que surja una
resposnabildiad civil al excónyuge respecto de los alimentos y, aquí tenemos el art. 61,
pues la palabra clave para signarle la natural civil es el “menoscabo”, porque esto evoca a
perjuicio o daño, por lo agarrándose de esa palabra, algún autor le dio el carácter
indemnizatorio, pero tiene varios problemas esto:
a. No cubre todos los eventuales daños que podría ocasionar el divorcio o la nulidad al
cónyuge que demanda, sino que solo dice la relación con lo necesario, por tanto, falta
el principio de integral del daño.
b. Tampoco se funda en una responsabilidad contractual por incumplimiento, porque si
fuera así, no sería procedente ni en el divorcio ni en la nulidad.
c. Para que estemos en presencia de un deudor, no se requiere que este haya obrado con
dolo o culpa y, por tanto, tendría que haber una responsabilidad estricta.
3. Enriquecimiento Injustificado
Otra forma de ver esto y, que de alguna manera lo planteo Carlos Pizarro, es el carácter
de que aquí habría una idea de enriquecimiento injustificado, aquí habría alguien que se
enriqueció injustificadamente y alguien que se empobreció injustificadamente. Quien se
enriquece es el cónyuge deudor de la compensación económica, pues toda vez que el
cónyuge acreedor se dedicó al cuidado de los hijos o al hogar común, permitió al otro que
este realizara un trabajo remunerado y, el otro cónyuge se empobrece porque, al haberse
dedicado al hogar común, dejo de realizar un trabajo remunerado.
Aquí también hay que tener cuidado, porque el enriquecimiento injustificado parte de la
base de que hay una causa, por lo que aquí faltaría esta parte de la justificación; pero aun
así algo de esta idea esta.
4. Naturaleza Jurídica Hibrida
José Luis Guerrero, cuando analiza la compensación económica, le asigna en parte algo
de la institución asistencial, para que el cónyuge más débil se pueda desarrollar a futuro y,
le asesina también algo de enriquecimiento.
5. Institución Sui Generis
Es una institución propia de la terminación del matrimonio, no se vincula con ninguna
otra institución o principio del C.C
6. Obligación Legal
Aquí es la ley la que establece la obligación de pagar la indemnización económica
-deudor- y, es la ley que permite ejercitar este derecho al acreedor de la compensación
económica.
7. Responsabilidad estricta por costo de oportunidad laboral
Lo postura Hernán Corral y Cristian Lepin. Esta postura es interesante porque algunos
fallos, aunque no lo dicen, toman esto y, señalan que el fundamento es por el costo de
oportunidad laboral, es una especie de responsabilidad familiar especial. Esto no significa
que se repara el lucro cesante, es cercano, pero no es lucro cesante, es como una pérdida
de la chance.
Si bien es cierto se ha discutido mucho sobre la naturaleza jurídica de la compensación,
hoy en día ya no tiene mucha importancia porque lo importante es que se cumplan los
requisitos y, lo segundo, es que los tribunales han intento fundamentar la compensación,
dando diversas razones para ellos. Por tanto, lo más complejo es determinar, en la

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práctica, los requisitos y la cuantificación de la compensación económica, que se asimila a
lo que sucede con el daño.
Requisitos
Según el art. 61 LMC:
1. Haberse dedica al cuidado de los hijos o las labores propias del hogar común.
¿Qué se entiende por esto? ¿Qué sucede si hay una ayuda domestica? ¿Se dedicó a las
labores propias del hogar común con ayuda domestica? Ha habido fallos en uno y otro
sentido.
2. Producto de lo anterior, el cónyuge acreedor no pudo desarrollar una actividad
remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que
podía y quería. 
Ha habido casos en que no se puedo desarrollar la actividad porque no tenía una
formación técnica o profesional; hay ocasiones en que esto se ha aceptado, pero en
otras se ha señalo que con la compensación no alba la flojera.
¿No pudo o no quiso? No pudo puede ser porque no se lo permitió el cónyuge o, no
quiso, donde eventualmente ha habido acuerdo interno entre los cónyuges, en que
uno se quedara al cuidado del hogar, por lo que aquí ¿hay compensación económica?
Qué pasa si, por acuerdo interno, me dedico a un oficio de menor remuneración para
dedicarme al cuidado de los hijos, ¿tengo compensación?
3. Por el divorcio o nulidad produzca un menoscabo económico a futuro.
¿Qué implica esta idea del menoscabo? ¿Mira al futuro, a la actividad laboral?
Estos requisitos, cada uno de ellos, han generado un sin número de complicaciones y, no
hay criterios en tribunales para determinar esto.
Cuantía de la Compensación Económica
Art. 62 LMC  Para determinar la existencia del menoscabo económico y la cuantía de
la compensación, se considerará, especialmente, la duración del matrimonio y de la
vida en común de los cónyuges; la situación patrimonial de ambos; la buena o mala fe;
la edad y el estado de salud del cónyuge beneficiario; su situación en materia de
beneficios previsionales y de salud; su cualificación profesional y posibilidades de
acceso al mercado laboral, y la colaboración que hubiere prestado a las actividades
lucrativas del otro cónyuge.
Si se decretare el divorcio en virtud del artículo 54, el juez podrá denegar la
compensación económica que habría correspondido al cónyuge que dio lugar a la
causal, o disminuir prudencialmente su monto. 
Claramente este articulo no es una norma que favorece a la determinación de la cuantía
de la compensación, esto porque:
a. Los criterios señalados son no taxativos.
b. La duración del matrimonio y de la vida en común de los cónyuges: Es factible en que
haya sido un matrimonio largo, pero poca vida en común o que haya una larga vida en
común y poca duración del matrimonio, por tanto, aquí hay que ver que es
determínate.
c. La situación patrimonial de ambos: También se habla de la situación económica de
ambos y, esto se debe relación los regímenes matrimoniales, porque cuando estamos
en presencia de un matrimonio casado en sociedad conyugal o de partición de los
gananciales, respecto de aquel cónyuge que no ha llevado a cabo una actividad
remunerada, probablemente sea este el que llevara la mitad de los gananciales y, en el
caso de la partición de los gananciales, también se llevara el crédito ganancial; esto no
significa que se rechace la compensación económica, pero si se toma en consideración
para la cuantía.

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d. La buena o mala fe: uno podría decir que aquí esta la idea de la naturaleza
indemnizatoria, pero sabemos que no es así.
e. La edad y el estado de salud del cónyuge beneficiario y, la su situación en materia de
beneficios previsionales y de salud: Esto dos parámetros han llevado a sustentar de que
algo tiene de naturaleza asistencial, lo que luego se ve corroborado con la modificación
en asociación de pensiones.
f. La colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cónyuge: Esto
evoca a la idea de enriquecimiento.
Por tanto, estos parámetros son de la mas variada naturaleza, por lo que no nos permite
clarificar la naturaleza de la compensación. Además, nótese que el art. 62 introduce esto
parámetro para dos efectos:
1. Determinar la existencia del menoscabo, es decir, para determinar la procedencia de la
compensación económica.
2. Para efectos de la cuantificación de la compensación económica y, aquí surgen el
problema de cómo se cuantifica la compensación, sobre todo cuando los cónyuges no
hayan acordado el modo de pago y la cuantía de esta y, normalmente se da en casos de
demanda unilateral de divorcio y, el otro cónyuge demedia reconvencionalmente la
compensación económica, por lo que, si no hay acuerdo, el juez deberá determinar la
cuantía y, la duda es ¿Cuánto? No hay un criterio.
Un autor señala que, como la compensación económica tiene una naturaleza híbrida,
uno debe considerar 2 elementos: ¿Cómo es que llegue a esta situación de
menoscabo? y ¿Cómo es mi situación a futuro? Por tanto, la mirada de la
compensación económica es tanto al pasado como hacia al futuro. Sobre lo que no se
pronuncia es porque se toma aquí la buena o mala fe.
Fijación de la Compensación Económica
Art. 63 LMC  La compensación económica y su monto y forma de pago, en su caso,
serán convenidos por los cónyuges, si fueren mayores de edad, mediante acuerdo que
constará en escritura pública o acta de avenimiento, las cuales se someterán a la
aprobación del tribunal.
Aquí hay una regla general que es que en principio se determinara la compensación
económica de común acuerdo por los cónyuges, esto es una manifestación de la
contractualización del D° de Familia.
Este acuerdo puede ser por escritura pública o acta de advenimiento. Cuando hablamos
de un divorcio por cese efectivo de la convivencia por común acuerdo, esta compensación
puede ser parte del acuerdo regulador de relaciones mutuas, pues lo habitual que uno de
los elementos que se consideran es el momento de la compensación.
Hay un alcance que hace Cristian Lepin, quien a su juicio no procede en materia de
compensación económica que el juez tenga la posibilidad de alterar el acuerdo reparador,
según lo que establece el art. 27 LMC.
Art. 27 LMC  Sin perjuicio de lo anterior, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar al
tribunal que declare la separación, cuando hubiere cesado la convivencia.
Si la solicitud fuere conjunta, los cónyuges deberán acompañar un acuerdo que regule
en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El
acuerdo será completo si regula todas y cada una de las materias indicadas en el
artículo 21. Se entenderá que es suficiente si resguarda el interés superior de los hijos,
procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establece
relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuya separación se solicita.
Este acuerdo regulador de relaciones mutuas, en materia de separación judicial, es
susceptible de ser completado y subsanado por el juez y, el art. 27 no contempla la

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compensación económica. Cristian Lepin dice que, en el caso del divorcio, por mucho que
la compensación económica se hace de común acuerdo, el juez no podría revisar el
acuerdo de relaciones mutuas, según el art. 31 en relación al art. 27, porque no está
mencionado como su facultad. Por tanto, aquí lo que prima es el acuerdo entre los
cónyuges.
¿Qué otra alternativa hay para fijar la cuantía? Lo que establece el art. 64 como norma
supletoria.
Art. 64 LMC  A falta de acuerdo, corresponderá al juez determinar la procedencia de la
compensación económica y fijar su monto.
Si no se solicitare en la demanda, el juez informará a los cónyuges la existencia de este
derecho 1 durante la audiencia preparatoria.
Pedida en la demanda, en escrito complementario de la demanda o en la reconvención,
el juez se pronunciará sobre la procedencia de la compensación económica y su monto,
en el evento de dar lugar a ella, en la sentencia de divorcio o nulidad. 
El juez debe determinar tanto la procedencia de la compensación, como la cuantía y la
forma de pago.
Forma de Pago
La regla general de la forma de pago, a falta de acuerdo de los cónyuges, está en los
numerales del art. 65 LMC.
Art. 65 LMC  En la sentencia, además, el juez determinará la forma de pago de la
compensación, para lo cual podrá establecer las siguientes modalidades:
1.- Entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. Tratándose de dinero,
podrá ser enterado en una o varias cuotas reajustables, respecto de las cuales el juez
fijará seguridades para su pago.
2.- Constitución de derechos de usufructo, uso o habitación, respecto de bienes que
sean de propiedad del cónyuge deudor. La constitución de estos derechos no
perjudicará a los acreedores que el cónyuge propietario hubiere tenido a la fecha de su
constitución, ni aprovechará a los acreedores que el cónyuge beneficiario tuviere en
cualquier tiempo. 
Se supone que la regla general es que el juez fije una suma única -no alzada- y, la otra
alternativa es que cuando la fije el juez, la fije en cómodas cuotas mensuales y, respecto
de ellas el juez fijara seguridades para su pago. Aquí lo que se ha discutido es que se
entiende por seguridades para su pago, si en definitiva únicamente pensamos en el
estableciendo de cauciones comunes y corrientes, que aseguren el pago de estas cuotas
mensuales, o, por el contrario, se puede hacer aplicación analógica de lo que dispone el
art. 66 de considerarla para todos los efectos alimentos y, por tanto, si se puede aplicar
ciertos apremios para su seguridad, como la retención de devolución de impuesto.
Lo que se hace habitualmente es que se fija una cláusula de aceleración, es decir, frente
al no pago de una cuota, se hacen exigible todas las demás cuotas. Visto de esta manera,
suena potente, pero si nos fijamos en el deudor, sino pago una cuota, es difícil que pague
todo de una sola vez. Siempre en este tema de seguridad, la parte psicológica es
relevante.
Respecto de los D° de Usufructos, Uso o Habitación, se discutió bastante porque se
señalaba que si la idea era terminar con las relaciones entre los cónyuges, la constitución
de estos derechos es contrario a esto. Lo que sí, es que, aunque no lo dice de manera
expresa, existe la posibilidad de que se dé una dación en pago respecto de un
determinado bien que corresponde al deudor, pero como la ley no dice nada, Álvaro Vial
se pregunta: ¿Qué pasa en el evento que el bien tenga un vicio? No se sabe.
La otra norma en juego aquí es la del art. 66, que es una norma de clausura.

66
 Art. 66 LMC  Si el deudor no tuviere bienes suficientes para solucionar el monto de la
compensación mediante las modalidades a que se refiere el artículo anterior, el juez
podrá dividirlo en cuantas cuotas fuere necesario. Para ello, tomará en consideración la
capacidad económica del cónyuge deudor y expresará el valor de cada cuota en alguna
unidad reajustable.
La cuota respectiva se considerará alimentos para el efecto de su cumplimiento, a
menos que se hubieren ofrecido otras garantías para su efectivo y oportuno pago, lo
que se declarará en la sentencia.
Aquí lo que sucede es que el cónyuge deudor no tenga bienes suficientes para pagar la
compensación económica y, aquí el juez determina que se pagara, determino el monto, en
X cuotas. Es esta la que establece que para efectos de su seguridad, se considerara como
alimentos.
Lo que se resalta por algunos autores, como Lepin, es que en la práctica no se hace la
separación del art. 65 n° 1 y 66, sino que cada vez que hay cuota, ya sea porque se
acuerdo o porque no tiene los bienes suficientes, se consideran todos iguales, por lo que a
todos se les aplica la idea de los eventuales seguridades o apremios ante el posible no
pago; en situaciones que no deberíamos confundir, porque una cosa es la cuota que se fija
por común acuerdo y otra, es la cuota que se fija porque no hay bienes suficiente para
pagar y, esta se considera alimento.
La gran pregunta es si dentro de los apremios que se puede aplicar al caso del no pago
de la cuota, es si se puede aplicar el arresto como medida de apremio, tal como si fuera el
no pago de D° de Alimentos, la jurisprudencia a veces ha dicho que no, ya que el arresto
es excepcional y se haría caso omiso al Pacto de San José y, otras veces los jueces han
dado lugar al arresto, diciendo que se aplica el art. 66.
Reforma de la Ley 20.255
Después que entro a regir la LMC, vino una reforma en el año 2008, pues la Ley 20.255
que es la ley de la antigua reforma previsional, introdujo el art. 80 que señala la forma de
pago de la compensación económica, que aplica solamente en el caso de que el cónyuge
deudor este afiliado a una AFP, donde el pago puede consistir en el traspaso de fondo de
capitalización individual al cónyuge acreedor. Esto es coherente con el art. 62, de manera
tal que aquí hay dos alternativas:
a. Si el cónyuge acreedor tenía una cuenta de fondo de capitalización individual, se le
puede traspasar una parte del fondo del cónyuge deudor hasta el 50%.
b. Si el cónyuge acreedor no tenía una cuenta, se le abre una.
Esto sirve solamente para cónyuges que están bajo el sistema de AFP.
Ley 20.239
La Ley 20.239, también es del año 2008, en que el debate era si la compensación
económica daba lugar o no a la Ley de la Renta, según esta ley se excluye de manera
expresa la compensación económica del pago del impuesto a la renta.
23/Abril
Partimos analizando los efectos en relación con las personas de los cónyuges. La
Responsabilidad Civil de deber entre los cónyuges es un tema por explorar. La
jurisprudencia ya está conociendo muchas demandas de indemnización de perjuicio por
incumplimiento de los deberes entre los cónyuges.
Efectos del Matrimonio
Los efectos del matrimonio, en general se analizan desde tres ámbitos distintos:
1. Persona de los cónyuges
2. Patrimonio
3. Hijos / filiación

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 En relaciona las personas de los cónyuges: ¿De qué estamos hablando? Esto complica
porque es difícil encontrar una nomenclatura adecuada, porque si decimos que el
matrimonio es un contrato, uno debería decir que emana derechos y obligaciones a las
personas de los cónyuges, aspectos personales, pero muchas de estas obligaciones, más
que obligaciones en sentido técnico son deberes, que rayan el ámbito extrajurídico, moral,
ético, etc. por eso desde la nomenclatura hablar de derechos y obligaciones es discutible.
Es complejo hablar de derechos y obligaciones en sentido técnico, primero que todo
porque estos efectos son de carácter recíprocos, entonces frente al incumplimiento de
algunas de estas, el acreedor- cónyuge- podría ejercer los remedios, como por ejemplo la
pretensión de cumplimiento de manera coactiva, como el deber de fidelidad. Es por ello
porque es imposible que se pueda obtener el cumplimiento de estas obligaciones a través
de los remedios para el cumplimiento específico. Por tanto, técnicamente no todos son
derechos y obligaciones técnicas, pero tienen un aspecto jurídico, por tanto, se les llama
deberes y prerrogativas.
Es mejor hablar de deberes jurídicos como un género y las obligaciones como una
especie dentro del género, porque hay deberes que no calzan con lo que constituye un
derecho personal. Es mejor hablar acá deberes y prerrogativas, que son de carácter
jurídicos, pero tienen la complejidad que como traspasan a la persona de los conyugues,
tienen un acento ético.
Esto llevaba a que antes de la dictación de la Ley 19.947, se dijera que el objetivo del
matrimonio, en orden a que se cumplieran estos deberes, era menos fuerte. Por ejemplo,
el art. 102 en cuanto a los fines está vinculado con los deberes del matrimonio y, se decía
que esta parte era la menos robusta de la definición, ya que tenía un marcado acento
ético. Esto pasa porque no hay términos técnicos-jurídicos claros.
Por una razón de orden, se ordenará los deberes y determinar cuáles son los efectos de
los incumplimientos de estos deberes. Además, el sentido y alcance de cada uno de estos
deberes es discutible por su contenido poroso.
Ubicación
Tal como dispone el art. 1 de la LMC, estos efectos no están situados en la LMC aun
cuando indirectamente regula sus consecuencias. Los deberes y prerrogativas de las
personas de los cónyuges están en el C.C y, particularmente, además de la definición del
art. 102, tenemos 2 normas básicas: art. 131 y 134 CC.
Art. 131 C.C  Los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse
mutuamente en todas las circunstancias de la vida. El marido y la mujer se deben
respeto y protección recíprocos. 
Art. 133 C.C  Ambos cónyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar común,
salvo que a alguno de ellos le asista razones graves para no hacerlo.
Art. 134 C.C  El marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia
común, atendiendo a sus facultades económicas y al régimen de bienes que entre ellos
medie.
El juez, si fuere necesario, reglará la contribución.
En el art. 136 se encuentra el ultimo deber, pero se deja de lado porque este escapa de
una obligación en sentido técnico.
Deberes
1. Deber de Fidelidad o Guardarse Fe.
2. Deber de Socorro.
3. Deber de Ayuda y Auxilio Mutuo.
4. Deber de Vivir Juntos y de Cohabitación.
5. Deber de Respeto y Protección Recíprocos.
6. Deber de Auxiliarse en las Defensas o Acciones Judiciales.

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Deber de Fidelidad: art. 131 C.C.
El art. 131 más que hablar del deber de fidelidad, habla del deber de guardarse fe en
todas las circunstancias de la vida. A continuación, está el art. 132, que ha tenido varias
modificaciones acordes a la temática del adulterio en sede penal.
Art 132 C.C  El adulterio constituye una grave infracción al deber de fidelidad que
impone el matrimonio y da origen a las sanciones que la ley prevé.
Cometen adulterio la mujer casada que yace con varón que no sea su marido y el varón
casado que yace con mujer que no sea su cónyuge.
El art. 132 ha tenido varias modificaciones, que en un principio era coherente con el
adulterio solo la mujer6, cuando se modificó y se derogo la tipificación penal y, estos
deberes se transformaron en recíprocos -antes estos deberes no eran recíprocos-, cuando
la modificaron la norma para que fuera reciproco y coherente con la derogación de la
tipificación penal, la norma quedó redactada mal.
El problema de la redacción del art. 132, es que es una manifestación del deber de
guardarse fe y, esto ha traído como consecuencia identificar la infracción del deber de
guardar fe con el adulterio. El adulterio que tiene una definición bien concreta: yacer con
una persona que no sea el cónyuge. Hoy en día, se ha ido aceptado que el deber de
guardar fe tiene un alcance más amplio, no solo es un deber de no hacer, sino que el
deber de guardarse es más amplio, pues supone mantener una relación de confianza con
el otro cónyuge e incluso, ha habido fallos que una infracción de guardarse fe es dejar de
tomar los anticonceptivos sin contarle al marido para quedar embaraza y, esto no tiene
relación con el adulterio. Así mismo, también supone tener una relación afectiva, que con
la definición del art. 132 no sería adulterio.
La tendencia en el D° Foráneo y en Chile en manera progresiva ha sido sacar el deber de
guardarse fe identificarlo solo con el adulterio.
Lo relevante son las consecuencias frente la infracción, antes era difícil determinar las
consecuencias, ya que estas eran de carácter indirecto, pero hoy es más fácil determinarlo
porque están en la ley. Las consecuencias son:
a. Causal de separación judicial del art. 26
b. Divorcio: Causal genérica del art. 54 y Causales especificas del art. 54. Por ejemplo:
deber de fidelidad y la conducta homosexual o el divorcio por casual imputable.
c. Separación judicial de bienes: art. 155 inc. 2. Distinto es la separación judicial del
matrimonio con la separación judicial de bienes; la separación del matrimonio es la
separación de los cuerpos, mientras que la separación de bines supone que los
cónyuges casados bajo sociedad conyugal pueden sustituir ese régimen por una
separación judicial de bienes7.
Hay que aclarar que se produce un problema en la separación jurídica del matrimonio
con respecto a la causal del incumplimiento del deber de guardarse fe, esto porque aquí
existe la norma en que no se puede invocar el adulterio cuando ha habido separación
consentida por ambos conyugues. Esta norma se ve lógica, ya que si se separan se termina
con ciertos deberes, por lo que no se puede demandar divorcio invocando esta casual,
pero aquí surge un problema respecto de la filiación, ya que no se altera la filiación del
hijo. Por lo que no se compatibiliza la presunción de paternidad con la cesación del deber
de guardarse fe.
Consecuencias de la separación judicial causada por infracción al deber de fidelidad
a. El cónyuge inocente podrá revocar las donaciones que se hicieron antes del
matrimonio.
b. En este caos no se puede aplicar las reglas de sucesión intestada o testada.
6
Para el hombre se llamaba: Amancebamiento.
7
Modalidad de separación: Legal, Convencional o Judicial.

69
c. Las relativas a la separación judicial del matrimonio.
d. ¿La infracción de deber de guardarse fe da posibilidad al cónyuge inocente de
demandar responsabilidad civil al cónyuge culpable? Es discutible.
Deber de Socorro: art. 131 C.C.
El deber de socorro tiene un contenido alimentario, no es la ayuda mutua -otro deber-,
sino que dice relación con el deber manutención de los conyugues y la familia en común.
El art. 131 hay que coordinarla con el art. 134, que establece que marido y mujer, además
de este deber de socorro, tienen el deber de mantener a la familia común de acuerdo con
las facultades económicos y del régimen matrimonial.
¿Porque se coordinar el deber de socorro con el régimen matrimonial? Porque hay
regímenes patrimoniales que tiene norma expresa respecto de quien tiene que proveer a
las necesidades del matrimonio y a la familia en común.
a. Cuando los cónyuges están casados bajo sociedad conyugal, todos los gastos de la
mantención del cónyuge y la familia en común son del cargo del patrimonio social y,
específicamente del haber absoluto, es decir, esto no genera recompensa, es una
deuda definitiva de la cual se hace cargo la sociedad conyugal y, terminada esto, no
genera derecho de recompensa. Aunque el art. 134 diga lo que diga, le corresponde al
haber absoluto de la sociedad conyugal la solvencia de los gastos.
b. Cuando estamos en el régimen de la separación de bienes o participación en los
gananciales, estos tienen en común que vigente el régimen matrimonial, hay 2
patrimonios: un patrimonio de la mujer y otra del marido. Por tanto, ¿A quién le
corresponde el deber de socorro? Se aplica completamente el art. 134: le corresponde
a ambos cónyuges o de acuerdo con la organización interna del matrimonio, ya que
según esto, es factible es que se haya acordado que uno mantiene y el otro hace el
trabajo doméstico.
Hoy en día se está escribiendo de la valoración del trabajo doméstico, en que genera
efectos patrimoniales. Es más, en la reforma, hay normas en que se valora este trabajo y
bajo los regímenes patrimonial.
Cuando los cónyuges no viven juntos
Lo anterior es valido cuando los conyugues viven juntos, opero cuando no viven juntos y,
distinguimos:
1. Separados Judicialmente: Se aplica el art. 134, cada cónyuge provee a las necesidades
de la familia de acuerdo con su capacidad económica. Esto se aplica mucho al caso de
las mujeres, en que antiguamente esta era mantenida por el hombre.
2. Cónyuges Separados de Hecho: Se materializa el derecho de alimentos, el cual:
i) Queda adentro del acuerdo regulador de las relaciones mutuas
ii) Resuelto por el tribunal.
Consecuencias por incumplimiento
Las mismas del deber anterior, que son:
a. Causal de separación Judicial del Matrimonio
b. Causal de Divorcio
c. Causal de Separación de Bienes del art. 135.
d. Podría dar paso a una demanda de indemnización de perjuicios.
En la práctica, es factible que un cónyuge mantenga al hijo del otro cónyuge, pero en
materia de normas, estas no establecen que el cónyuge deba mantenerlo, ya que se
supone que este hijo ya tiene cubierto sus necesidades -con su padre o madre-.
Deber de Ayuda Mutua: art. 131 y 102 C.C.
Es el más casuística, tiene que ver con el trato cotidiano, cuidado en caso de enfermedad
u otro, etc.

70
 Este punto es lo que ha generado “la cláusula de dureza”, que en chile no es así. En el D°
Foráneo cuando el cónyuge enfermo queda desprotegido frente al divorcio, se rechaza
esta y esto es la cláusula de dureza. En Chile es una especie y es por el incumplimiento de
prestar alimento.
Eventualmente podría plantear una cláusula de dureza aun cuando no hay norma
expresa, Hernán Corral es partidario de esta idea.
Consecuencias por incumplimiento
a. Causal de Separación judicial
b. Causal de Divorcio imputable
c. Causal de Separación judicial de bienes
d. Posible de pedir indemnización de perjuicio
Derecho o Deber de Vivir en el Hogar Común: art. 133 C.C.
Esta es más técnica y ha estado en la palestra desde la antigua LMC.
Art. 133 C.C  Ambos cónyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar común,
salvo que a alguno de ellos le asista razones graves para no hacerlo.
Antiguamente este deber no era así, sino que antiguamente existía el deber de la mujer
de seguir al marido donde fuera que instalara su residencia y, el deber de marido de
proteger a la mujer. Este deber se coordinaba con el deber de socorro, por lo que muchas
mujeres se iban del hogar común y, luego trataban de demandar los alimentos -haciendo
cumplimiento del deber de socorro-, pero se rechazaban estas diciendo que aquí no había
incumplimiento del deber de alimento por parte del marido, ya que este estaba dispuesto
a mantenerla, pero la mujer tenía que volver al hogar común, pues ella había infringido su
deber de seguir al hombre. Recién en el año 89 se reformo esto y, se transformó en un
deber y derecho reciproco.
Consecuencias por incumplimiento
a. Causal de separación judicial, pero no necesariamente por la vía por causa imputable
sino por cese efectivo de la connivencia y, en este caso no se requiere plazo -art. 27-.
b. Causal de divorcio: art 54 n°2 o por el art. 54 causal genérica
c. Causal de separación judicial de bienes, pero aquí se exige la ausencia injustificada del
marido a partir de 1 año, esto porque se entiende que después de un año se hace
insostenible que la mujer administre sus bienes y la del marido.
d. Si el marido o la mujer hacen dejación del hogar común y se tiene noticia del paradero,
esto puede dar lugar a una declaración de muerte presunta.
Deber o Derecho de Cohabitación
El deber de cohabitación tiene que ver con el débito conyugal, algunos señalan que no
existe este derecho, pues algunos lo contemplan dentro del deber de vivir en el hogar
común y otros lo separan. Nosotros los separamos porque pueden tener consecuencias
distintas.
Solamente en el art. 33 LMC se hace referencia a este deber.
Art. 33 LMC  La separación judicial deja subsistentes todos los derechos y obligaciones
personales que existen entre los cónyuges, con excepción de aquellos cuyo ejercicio sea
incompatible con la vida separada de ambos, tales como los deberes de cohabitación y
de fidelidad, que se suspenden. 
El deber de cohabitación es de contenido sexual y, por eso es bueno separarlo del
derecho de vivir en l hogar común, que es de contenido material. El débito conyugal es de
naturaleza extrajurídico, porque todo depende de la manera que se organice el
matrimonio para estos efectos.
Consecuencias por incumplimiento
a. Causal de separación judicial

71
 b. Causal de divorcio por causa imputable
c. Sanción en el art. 1792
Art. 1792 C.C  Si por el hecho de uno de los cónyuges se disuelve el matrimonio
antes de consumarse, podrán revocarse las donaciones que por causa de
matrimonio se le hayan hecho, en los términos del artículo 1790.
Carecerá de esta acción revocatoria el cónyuge por cuyo hecho se disolviere el
matrimonio.
Se pueden revocar las donaciones en caso de que no se consuma el matrimonio.
d. Causal de separación judicial de bienes.
Deber de Respeto y Protección Reciproco
Antiguamente, el C.C establecía que la mujer debía obediencia al marido y el marido
tenía que proteger a la mujer. Recién en 1989 esto cambia y, se transforma respeto y
protección reciproco.
Consecuencias por incumplimiento
a. Causal de separación judicial.
b. Causal de Divorcio por causa imputable, tanto genérica como especifica
c. Separación judicial de bienes.
d. Sanciones de la Ley de VIF, por tanto, puede generar canciones penales.
e. Eventual Responsabilidad Civil
Suministro de Auxilio en las Acciones y Defensa Judiciales: art. 136 C.C
Art. 136 C.C  Los cónyuges serán obligados a suministrarse los auxilios que necesiten
para sus acciones o defensas judiciales. El marido deberá, además, si está casado en
sociedad conyugal, proveer a la mujer de las expensas para la litis que ésta siga en su
contra, si no tiene los bienes a que se refieren los artículos 150, 166 y 167, o ellos fueren
insuficientes. 
Según lo que entiende la doctrina, esto ya no tiene el carácter de deber, sino que tiene el
carácter de obligación en sentido técnico,
En el caso de que estén casados por sociedad conyugal, la solución está regulado de
manera expresa, ya que se señala que el marido tiene el deber de suministrar a la mujer y,
en los otros regímenes es de carácter reciproco. Este es una expresión del deber de ayuda
mutua, pero en un sentido más técnico.
Responsabilidad Civil entre Cónyuges
Se cuestiona si se puede ejercitar las acciones de responsabilidad civil por infracción de
los deberes conyugales. Es un tema super completo y reciente en Chile, pero en el D°
Foráneo ya es una discusión de larga lata.
Hablar de responsabilidad civil en el D° de Familia no es significa que nos
circunscribamos a la responsabilidad civil entre los cónyuges, incluso se puede plantear la
responsabilidad civil en las Uniones de Hecho y en las Uniones Civiles y, también en lo que
refiere a la relación jurídica con los hijos. Por ejemplo: ¿es factible que se puede plantare
una demanda de indemnización de perjuicio por parte de un hijo que ha obtenido un
reconocimiento por la vía forzada, donde hay una conducta dolosa por parte del
progenitor? o un hijo que tiene derechos de alimentos, frente al incumplimiento ¿podría
demandar responsabilidades civiles por el pago de una pensión de alimentos junto con los
alimentos retardados?
Por tanto, la responsabilidad civil va mas allá que los conyugues, pero n Chile este tema
se abrió por incumplimiento entre los deberes entre los cónyuges de carácter personal.
Problemas que generaría la Responsabilidad Civil en el D° Familia
1) Se dice que la Responsabilidad Civil está pensada para el D° Patrimonial y no para el D°
de Familia, porque en el fondo en el D° Patrimonial tenemos derechos y obligaciones,
pero en el D° de Familia, se establecen las consecuencias directas o indirectas frente a

72
 la infracción de los deberes, por tanto, no podría darse una aplicación analógica del D°
de Familia en circunstancias que este tiene sus propias reglas.
2) Hay normas inaplicables en el D° de Familia, por ejemplo: ¿Qué pasa con la pretensión
de cumplimiento frente al incumplimiento de las relaciones de familia? ¿podría
demandar para que se cumpla con el deber de guardar fe? Parece que no.
3) Se generan problemas en el plazo de prescripción de las relaciones de familia, pues los
plazos de la responsabilidad civil son breves: 4 años, que no se condicen con lo que
ocurre en las relaciones de familia.
4) En el ámbito del D° Familia, los deberes son marcadamente éticos, de consistencia
porosa. Por tanto, no solo existe problema para demandarlo, sino que también es difícil
determinar si se infringió o no.
5) Se abriría la puerta al conflicto familiar, incluso propendiendo demandas triviales.
Todos estos argumentos son para rechazar la responsabilidad civil en materia de familia,
no solo respecto de los conyugues.
Pero al lado de estas, hay argumentos que sustentan que no habría inconvenientes en
considerar que se puede aplicar la responsabilidad civil a las relaciones de familia.
La responsabilidad civil es una institución de aplicación general y no hay norma que
impida su aplicación de la resposnabildiad civil en materia de familia, pero para los
autores que consideran estos dicen que hay ponderar las dos instituciones:
Responsabilidad Civil y D° de familia, es decir, hay que adecuar la responsabilidad civil al
D° de familia.
Por ejemplo, Alma María Rodríguez Guitian dice que se puede aplicar la responsabilidad
civil al D° de Familia, pero no se puede aplicar como tal, sino que, de manera excepcional,
por ejemplo el juicio de reprochabilidad en D° de Familia ser destino al del D° Patrimonial,
ya que aquí es mayor y, si quiero demandar, tendría que ser por culpa grave o dolo.
Hernán Corral señala que es muy interesante esta postura, pero ¿Cómo la
fundamentamos?
Responsabilidad Civil entre los Cónyuges
Uno puede plantear demanda de responsabilidad civil entre los conyugues por la
infracción de cumplimiento de deberes durante el matrimonio, como al término de este.
Incluso, no solo se puede demandar por incumplimiento de los deberes personales, sino
que también por otras razones, como por ejemplo puede demandar por una mala
administración de la sociedad conyugal, en donde hay norma expresa en que el marido
responde hasta la culpa leve. Hay que resaltar:
Razones para su rechazo
 Posición mayoritaria.
1) La infracción a los deberes de orden personal tiene sus propias consecuencias.
2) Se supone que en las relaciones de los conyugues, hay un principio presente en todo el
OJ: Principio de Intervención Mínima Estatal, es decir, el D° de familia llega hasta la
puerta de la casa, salvo situaciones excepcionales. Cada matrimonio convine la vida
conyugal según les convenga.
3) Los deberes son de marcado sentido éticos.
4) El derecho no debería analizar los errores que cometen las personas en este ámbito, es
decir, en la vida conyugal, aunque la ley establezca deberes, la cotidianidad esta trae
que se infrinjan constantemente estos deberes, por tanto, si aceptamos la
resposnabildiad civil, se demandaría constantemente.
5) Podría generar un desincentivo a contraer matrimonio.
6) Principio de inmunidad entre los cónyuges, es decir, entre los cónyuges no se
configuran incumplimientos contractuales ni ilícitos civiles.

73
Razones para su admisibilidad
1) Si no se aplica la responsabilidad civil entre los cónyuges, principalmente por infracción
de los deberes entre ellos, podrían generar discriminaciones arbitrarias porque los que
no están casados si podrían demandarse responsabilidad civil y, el solo hecho de
contraer matrimonio lo impediría, por lo que sería un atentado al principio igualdad
ante la ley.
2) Los deberes entre los cónyuges no son morales, son de carácter jurídico, aunque
tengan un contenido poroso.
3) Cuando los autores señalan que no se admite la responsabilidad civil porque los
códigos no lo admiten, pero esto no es un argumento suficiente para su rechazo, sino
que aquí habría una laguna legal y, como tal, habrá que integrarla.
4) Según la Prof. Prado, si uno compara esto, se puede hacer la analogía con el Contrato
de Trabajo, que también es personal, donde hay una serie derechos y deberes de
contenido ético, de contenido extrapatrimonial y el contrato de matrimonio es
parecido, pues sus deberes son de contenido extrapatrimonial y la infracción de estos,
es campo fecundo para el que se dé lugar al daño moral, el cual es resarcible en el
ámbito contractual.
En el Derecho Foráneo
Basta con que busquemos y vemos una serie de demandas de responsabilidad civil. En el
D° Foráneo, sobre todo en el D° Continental Europeo, han proliferado este tipo de
demandas por incumplimiento de deberes entre los cónyuges, por ejemplo, en USA ya
desde los 60’s se han planteado demanda por esta naturaleza, como por VIF con daños
físicos a la mujer, al igual que en el D° europeo. Lo que hay que resaltar es que en Europa
la tendencia ha sido en que las demandas se han planteado en sede extracontractual, a
pesar de haber un contrato de matrimonio, la razón de ello es que hay un contrato
especialísimo y, lo que priman son las normas legales y se infringen normas legales, es
decir, es la ley la que establece estos deberes, por lo que la infracción de estos conlleva a
la responsabilidad civil extracontractual.
Desde el punto de vista de cuáles son los deberes que se han invocado en oren a que
estos se han incumplido y generan responsabilidad civil, hay destinos tipos, siendo el más
fecundo es la infracción al deber de fidelidad, y aquí se presentan problemas: ¿Cuándo la
infracción del deber de fidelidad da lugar a la responsabilidad civil? En Europa se da
cuando el cónyuge trasmite una enfermedad venérea al otro cónyuge, lo que genera
daño; también se da cuando la demandada tiene un hijo de otro y lo hace pasar por hijo
del marido, por lo que más adelante esta demanda a la mujer por el engaño. Los otros
casos son cuando, por ejemplo, el marido no le brinda lo necesario para vivir como no
alimentarla y se enferma, o casos de VIF, aquí hablamos de configuración de delitos
penales. En general, hablamos de una infracción grave, excepcional, no la sola infracción,
porque esta no da paso a la resposnabildiad civil.
En el D° Foráneo tenemos un variopinto de decisiones, tenemos casos en que se rechaza
la responsabilidad civil porque no es aplicable o se acoge, o se acoge no por inaplicabilidad
de la responsabilidad civil porque no se han reunidos los requisitos, sino por las reglas
generales.
En Francia, parecido a lo que ocurre en el resto de Europa, las demandas de
responsabilidad civil son de hace varios años, con diversa suerte -se acogen o rechazan-,
pero ellos tienen una vasta experiencia doctrina y jurisprudencia y, después modifican el
CODE; el año 2004 se modificó el art. 266 CODE, el cual hoy en día dice:
Art. 266 CODE  Sin prejuicio de la aplicación del artículo 270, se podrá conceder una
indemnización por daños y perjuicios a uno de los cónyuges para reparar las
consecuencias de especial gravedad que sufra por el hecho de la disolución del

74
 matrimonio, bien cuando fuera la parte demandada en un divorcio pronunciado por
alteración definitiva del vínculo matrimonial y sin que hubiese él mismo interpuesto
ninguna demanda de divorcio, o bien cuando el divorcio fuese pronunciado atribuyendo
exclusivamente las causas de culpabilidad a su cónyuge.
Esta petición sólo podrá formularse en el procedimiento de divorcio.
Es decir, hay situaciones excepcionales en que la finalización del matrimonio genera
consecuencias graves en que se pueden entablar demanda de indemnización en Francia y
tiene que ver la idea de Responsabilidad por Culpa, lo interesante es que hay demandas
que se han planteado fuera de la norma.
En el DGV (D° Alemán) hay un problema, de partida el planteamiento tiene que ver con
demandas por resposnabildiad extracontractual y, el problema de este es que en lo que
respecta los daños indemnizables hay normas típicas, hay normas que señalan por que se
pueden demandar indemnización de perjuicios, aquí la antijuridicidad está en el tipo; se
han plantados casos en que se ha señalado que no se puede demandar indemnización de
perjuicios porque no estaba dentro del catálogo de los ilícitos.
En Chile la vulneración de estos deberes entre los cónyuges, la regla es que no genera
responsabilidad civil, solo en casos especialmente graves se puede generar
responsabilidad civil, como los que plantea Gabriel Hernández, por ejemplo, en los que
hay atentados a DDFF, VIF, encierro, incumplimiento grave al deber de socorro, etc. pero
la regla general es que no se debería aceptar esta demanda.
En chile hay distintas demandas que se han planteado y, la mayoría son por infracciones
al deber de fidelidad y la regla general ha sido rechazarlas, por distintas razones. El gran
problema de plantear demandas de responsabilidad civil es que además de determinar
cuál es el estatuto aplicable, que se ha sustentado que debe ser responsabilidad
extracontractual, aunque Prado señala que debería ser la contractual, porque estos
deberes existen porque hay un contrato de matrimonio, por lo que si hacemos una
supresión mental de este no habría deberes, que sean deberes de marcado acento ético
tampoco es un buen argumento para ser extracontractual, porque hay una serie de
contratos con marcado acento ético. Pero, la tendencia ha sido demandar por la sede
extracontractual.
Los problemas en Chile han ido por dos vías:
i) Porque como el tema no está afinado, hay muchas sentencias que las rechazan a priori
por inaplicabilidad de la responsabilidad civil y, se remite a que, en materia de
matrimonio, esta tiene sus propias sanciones en caso de incumplimiento de deberes
entre los cónyuges.
ii) Fallo 2012: La responsabilidad civil es aplicable, pero en este caso se rechaza porque no
se probaron todos los requisitos, porque hay requisitos que son más complejos.
Primero que todo: ¿Se infringió o no el deber? En ciertos casos es fácil configurar la
infracción, como en casos de VIF o vulneración e DD.FF., pero en otros casos no es fácil.
Lo que está claro es que la tendencia es que la sola infracción al deber de fidelidad,
materializa en el adulterio del art. 132, no da lugar a una indemnización de perjuicios,
el solo adulterio no agravado no da lugar a la indemnización de perjuicios.
Los otros problemas que se generan son en casos de causalidad y de daño, por ejemplo,
hay un fallo en que se demanda un contagio de SIDA, en que la mujer señalaba que el
marido le había sido infiel y se expuso imprudentemente por lo que la contagio, pero el
tribunal señalado que aquí no se probó la relación de causalidad en que efectivamente el
SIDA se lo había contagiado el marido.
El otro problema es el del daño, porque el daño más habitual que se demanda es el daño
moral y, este tiene que reunir todos los requisitos del daño, por tanto, cuando estamos
ante infracción de deberes conyugales tienen que probarse todos los requisitos del daño,

75
ya que cualquier molestia no es daño, por tanto ¿Cuál es el daño moral grave? Esto se
relaciona con la estructura interna del matrimonio, por ejemplo, si una pareja se trata mal
entre ellos, no cualquier daño será grave.
Regímenes Matrimoniales
Vamos a estudiar los efectos del matrimonio a nivel patrimonial, o sea, cuáles son las
consecuencias en relación con el patrimonio de los cónyuges. En el estudio de la sociedad
conyugal, esta tiene una mecánica tan lógica que cuando una la entiende, no importa que
la reformen, esta tiene una lógica interna que permite entender cualquier otro régimen
matrimonial.
Los Regímenes Matrimoniales, según Alessandri, que tiene su memoria de grado sobre
capitulaciones matrimoniales y sociedad conyugal, los define como “el estatuto jurídico
que regula las relaciones patrimoniales entre los cónyuges y entre estos con terceros”
La finalidad que persigue de todo régimen patrimonial, según Puch Peña, son:
a. Disciplinar las relaciones patrimoniales entre los cónyuges.
b. Estatuto protector a los terceros que contraten con los cónyuges, pues estos
determinan a quien puedo perseguir, quien es responsable, si hay o no limitaciones de
responsabilidad, etc.
Nomenclaturas
Para estudiarlos nos vamos a poner de acuerdo en ciertas nomenclaturas:
1. Para poder entender ante qué régimen matrimonial nos encontramos y como funciona
este, nos hacemos tres preguntas que permiten saber qué tipo de régimen es y cuál es
la estructura del régimen:
a. La propiedad de los bienes durante el matrimonio: ¿A quién pertenece los bienes
del matrimonio, vigente este?
b. Administración del patrimonio vigente el régimen: ¿Quién administra? ¿Cómo
administra? ¿Qué facultades tiene?
c. Destino de los bienes una vez finalizado el régimen matrimonial: ¿Qué pasa con los
bienes cuando ha terminado?
2. Según cuestión a nivel de nomenclatura, es que en todo sistema jurídico nos vamos a
encontrar la distinción entre régimen legal matrimonial y régimen optativo.
a. El régimen legal es el régimen supletorio de la voluntad de los cónyuges, es decir, el
régimen legal es el estatuto jurídico aplicable cuando los cónyuges no hayan pactado
nada al respecto.
Art. 135 CC  Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los
cónyuges, y toma el marido la administración de los de la mujer, según las reglas
que se expondrán en el título De la sociedad conyugal.
Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como separados de
bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de
la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o régimen de
participación en los gananciales, dejándose constancia de ello en dicha inscripción. 
En Chile para determinar el régimen legal, hay que distinguir donde se casan los
cónyuges, pues: a) si se casan en Chile, el régimen legal es la sociedad conyugal, es
decir, si los cónyuges nada dicen, es el régimen es de sociedad conyugal (art. 135 inc.
1); b) por el contrario, cuando hablamos de cónyuges que contraen matrimonio en
país extranjero, independiente de su nacionalidad, rige como régimen legal el art. 135
inc. 2 que es la separación total de bienes.
b. Al lado del régimen legal, lo habitual es que existan regímenes optativos o
convencionales, que es una de las primeras manifestaciones de la Contractualizacion
del D° de Familia que es la posibilidad de alterar el régimen patrimonial. Estos

76
 regímenes suponen que, dentro del catálogo de regímenes, los cónyuges pueden
pactar un régimen distinto al legal supletorio.
Notas al margen en este punto:
1. En Chile, en relación con la evolución del D° de Familia, cuando entró a regir el C.C se
tenía un régimen legal de sociedad conyugal y, la posibilidad de alterar este régimen
era muy poca, lo único que se podían hacer era pactar separación total de bienes en el
acto de matrimonio o durante la vigencia de la sociedad matrimonial, la mujer pidiera
la separación total de bienes. Lo que se limitaba era que los cónyuges, durante la
vigencia del matrimonio, de común acuerdo, pudieran alterar el régimen, ahora se ha
ampliado la posibilidad de pactar regímenes; así, por ejemplo, se modificó el art. 1723,
pudiendo pactar separación total de bienes durante el matrimonio y, con la Ley 19.335,
que introduce el régimen de participación en los gananciales. Lo que su hay que
preguntarse es que, dentro de este catálogo, solo podemos optar por 3 regímenes:
Sociedad Conyugal, Separación de Bienes y Participación de los gananciales.
Pero la duda es, ¿hasta dónde se acepta la modificación interna de estos regímenes? La
tendencia de hoy en que los cónyuges, dentro de cada régimen pueden modificar los a
través de convenciones matrimoniales.
2. Los comparativitas lo que han hecho es identificar ciertos modelos de regímenes
patrimoniales, llamados “regímenes matrimoniales puros”, es decir, un modelo de
régimen matrimonial que han identificado los autores para saber a qué nos
enfrentamos, son prototipos o modelos ideales y al lado de los regímenes
matrimoniales puros están los “regímenes matrimoniales híbridos”, que son las
modificaciones que introducen cada OJ en relación a sus necesidades, en lo que ocurre
en el caso nuestro con la sociedad conyugal. Nuestro sistema no obedece a un sistema
puro, es hibrido y, esto suele pasar en los OJ.
Regímenes Matrimoniales Puros
Aquí surgen las 3 preguntas, es decir: la administración, propiedad y destino de los bienes.
Régimen de Comunidad
Puede ser de dos formas
1) Comunidad Absoluta: Implica que todos los bienes que les pertenecen a los cónyuges,
sin excepción, ingresan al patrimonio común, es decir, los bienes que adquieren antes y
durante la vigencia del matrimonio entran a la comunidad. Por lo tanto, ante la
pregunta de la propiedad de los bines, esta es de la comunidad y, cuando termina, la
comunidad se disuelve e implica una distribución entre los cónyuges. Hoy en día no hay
ningún régimen que responda a este régimen.
2) Comunidad Restringida de Bienes: Efectivamente se forma una comunidad con el
régimen8. Cuando comienza el régimen, se forma una comunidad, pero la diferencia
radica en que no todos los bienes de los cónyuges ingresan a la comunidad, hay bienes
que permanecen en la propiedad de cada cónyuges, por lo tanto, aquí ya no hay un
solo patrimonio, sino que hay al menos 3 patrimonios, es decir, tenemos la comunidad
y los patrimonios de los dos cónyuges.
Los regímenes de comunidades en el D° Continental, en su mayoría, son de
comunidades restringidas.
A su turno la comunidad restringida puede ser de dos clases:
a. Comunidad Restringida de Muebles y Gananciales: Lo caracteriza es que ingresa al
patrimonio común todos los bienes muebles que tienen los cónyuges antes y durante el

8
A veces uno dice “cuando se contrae matrimonio” o “cuando comienza el régimen”, esto porque uno parte
del supuesto que estamos hablando el régimen con el que comienza el matrimonio, pero probablemente
sea técnicamente más adecuado no identificar el comienzo del régimen matrimonial con el matrimonio,
porque se admite que durante la vigencia del matrimonio se puede modificar el régimen.

77
 régimen e ingresan también, todos los bienes inmuebles que adquieren durante la
vigencia del matrimonio, a título oneroso y, todas las ganancias que obtienen los
cónyuges. Por tanto, los cónyuges solo mantienen en su patrimonio los bienes
inmuebles anteriores al matrimonio -adquiridos a cualquier titulo- y los bienes
inmuebles adquiridos a título gratuito.
b. Comunidad Restringida Solo de Gananciales: Chile se adscribe a esta. De momento,
hemos entendido que en una comunidad restringida hay 3 patrimonios; también, hay
que distinguir entre bienes aportados y bienes adquiridos y, esto tiene lógica en los
regímenes de comunidad restringido, esto porque:
i) Bien Aportado: Es el bien con que llega el cónyuge al matrimonio y lo aporta a la
comunidad.
ii) Bien Adquirido: Es aquel se adquiere durante la vigencia del matrimonio, por lo que
hay que ver si ingresa al patrimonio del cónyuge o de la comunidad
 Si hacemos este esquema, en el fondo uno debería decir: ¿Cuáles son los bienes
aportado a la comunidad? Todos los bienes muebles; ¿Cuáles son los bienes
adquiridos? Todos los bienes muebles, los inmuebles a titulo oneroso y las ganancias;
¿Cuáles mantiene? Los inmuebles adquiridos antes y los adquiridos durante, a título
gratuito.
En la Comunidad Restringida de Gananciales, esta es parecido a la anterior en que
ingresan todos los bienes muebles, con la diferencia que los bienes muebles que son
aportados generan derecho a recompensa, por lo que transforma el derecho real en un
derecho personal, ingresan todos los bienes obtenidos durante la vigencia, a títulos
onerosos, tanto muebles o inmuebles, ingresan también todas las ganancias obtenidas
y, todos los frutos de todos los bienes del sistema (de los cónyuges y comunidad).
Por tanto, en un régimen de comunidad restringido el cónyuge se queda en su
patrimonio con los bienes inmuebles anterior del matrimonio y los inmuebles durante
la vigencia del matrimonio, a título gratuito, la diferencia es que los frutos ingresan al
patrimonio común.
Chile, adscribe al régimen de comunidad restringida de gananciales, pero como es de
carácter hibrido, hay modificación a estas reglas generales.
Modificaciones
a. Lo que ocurre con las ganancias obtenidas por los cónyuges durante el matrimonio,
porque las ganancias obtenida, por ejemplo, por el trabajo, ingresa al patrimonio
común, pero en el caso chileno hay una excepción en el producto del trabajo de la
mujer, el cual no ingresa al patrimonio común ni el patrimonio de la mujer, sino que
forma una patrimonio aparte, distinto y reservado que se llama “Patrimonio
Reservado” (art. 150 CC). Se puede tener hasta 6 patrimonios.
b. En un sistema de régimen de comunidad de los gananciales, la regla es que los frutos
ingresan al patrimonio común. En Chile tiene una excepción y también mira a la mujer,
en que la mujer no solo puede tener el patrimonio reservada, sino que puede tener
hasta 3 patrimonios separados especiales, que son: Art. 150 (producto de su trabajo)
Art. 166 (formado por liberalidades) Art. 167 (formado por capitulaciones
matrimoniales). La particularidad es que los frutos de estos 3 patrimonios separados no
van al patrimonio común, en circunstancias que en el régimen puro van al patrimonio
común.
Separación Total de Bienes
Se caracteriza por no haber un patrimonio común, solo hay 2 patrimonios y, por tanto, la
propiedad, administración y el destino de los bienes es propio de cada cónyuge. Es
probablemente el régimen mas recurrido en el D° Foráneo.
En el caso chileno, el régimen de separación total de bienes es:

78
 a. Régimen legal de los casados en país extranjero
b. Régimen convencional u optativo de los casados en chile.
Régimen de Participación en los Gananciales
Se caracteriza en que durante el régimen, cada cónyuge mantiene su propio patrimonio,
por tanto, en cuanto a la propiedad de los bienes, es de cada cónyuge de manera
separada, por ende, no hay comunidad, hay 2 patrimonios. Cada cónyuge administra los
bienes y el destino de los bienes depende de qué tipo de participación en los gananciales
estemos mirando.
Hay tipos de regímenes de participación en los gananciales, en ambos tipos se visualiza el
por qué este es un régimen de “participación”, porque en el fondo gananciales es hablar
de ganancias y, cuando hablamos de participación de gananciales, esto supone que el
cónyuge participa de las ganancias del otro. ¿Dónde se manifiesta la idea de participación
en las ganancias? Se ve al final, al momento de la disolución.
¿Cómo se manifiesta esto? es Depende de la modalidad:
a. Modalidad de Comunidad Diferida: Una vez que termina el régimen, las ganancias
obtenidas por ambos cónyuges forman una comunidad entre ambos, de llama diferida
porque la comunidad se forma el término del régimen y se divide, por regla general,
por partes iguales.
b. Modalidad Crediticia: Una vez que termina el régimen, hay que participar en las
ganancias, pero no formando una comunidad, sino que se hace un análisis cuantitativo
contable en que se contrastan las ganancias de un cónyuge con las del otro y, para el
cónyuge que o no obtuvo ganancias u obtuvo ganancias en menor valor, surge un
derecho personal o crédito, para cobrarle al que tuvo mayor ganancia la mitad de la
ganancia, contrastando tener 50/50. Por ejemplo: Si uno mi cónyuge obtuvo ganancias
de 20 y yo no obtuve nada, me surge un crédito de cobrarle 10; si obtuve 10 y el otro
30, tengo un crédito para cobrarle la parte igualitaria, por lo que quedan con las
mismas ganancias.
En Chile la participación de los gananciales en su modalidad crediticio es optativo, tanto
para los casados en Chile como los casados por país extranjero. En Chile rige el de
modalidad crediticia.
27/Abril
 Se terminará de ver lo restante sobre los regímenes matrimoniales puros.
Otros regímenes
Régimen Sin comunidad
Entre la comunidad y la separación de bienes es el llamado “sin comunidad” (es otro
régimen puro).
Se dice que está a medio camino entre estos dos regímenes porque durante la vigencia
del vínculo matrimonial, los cónyuges mantienen sus bienes separados, pero la
peculiaridad radica en que como regla general el marido administra los bienes de la mujer.
Aquí no se forma una comunidad, hay dos patrimonios, pero el sistema puro el marido
administra el patrimonio de él como el de la mujer. A su turno, se reconoce el patrimonio
reservado de la mujer, que se forman con ciertos bienes: aquí tendremos dos patrimonios,
desde el punto de vista de la propiedad cada cónyuge es dueño de su patrimonio, en la
administración el marido administra ambos y se le permite a la mujer formar sus bienes
reservados, que se configura con el producto del trabajo de la mujer, con ciertos bienes
que le proporciona a la mujer de carácter gratuito, con la condición de que el marido no
los administre.
Este régimen, ha sido uno de los 4 regímenes que existen en Francia.

79
Régimen Dotal (de dote)
Se origina en el derecho romano, donde está presente la idea de que se contrae
matrimonio y que la mujer aportaba una serie de bienes al marido para contribuir a la
mantención de la familia. Ello era de manera tal que en este régimen se distinguen dos
clases de bienes que son de la mujer:
1) Los dotales (que administra el marido).
2) Bienes parafernales: son ciertos bienes que la mujer puede administrar.
Todavía existe una suerte de régimen dotal en República Dominicana.
Homestate
Se forma con los bienes que requiere la familia para su subsistencia. Se habla
principalmente del bien inmueble en el que habita la familia y los inmuebles que permiten
la vida ahí. La idea es que se forma una suerte de patrimonio de afectación con estos
bienes, esto porque como todo patrimonio de afectación persigue el cumplimiento de una
determinada finalidad: la finalidad del homestate es proteger a la familia. Lo interesante
de esto es que la manera que se supone que permite protección a la familia es que estos
bienes quedan fuera de la responsabilidad patrimonial en sentido amplio del deudor, es
decir, no son atacables por los acreedores de los cónyuges, se consideren inembargables o
inalienables hasta que el hijo menor llegue a la mayoría de edad.
Como es un régimen patrimonial puro, nos encontramos con esta figura en distintas
legislaciones que no solo tiene finalidad proteger a la familia, como la legislación provida
en EE.UU.
En Chile cunado se dicta la Ley 19.335 -participación de los gananciales- paralelamente
se estableció la institución de los bienes familiares. Esto porque el propósito era sustituir
el régimen de separación de los bienes por el régimen de partición de los gananciales.
Entonces, ¿cómo protegemos a la familia? Recordar que en la participación de los
gananciales no hay un patrimonio común (ni durante, ni al final), lo único que hay es un
crédito. La idea sería introducir algo parecido al homestate entendiendo que el régimen
legal será el de participación de los gananciales, se introdujo esto pero de manera optativa
y, se terminó introduciendo el sistema de bienes familiares, pero no como en el
homestate en el sentido de que los bienes no son ni inembargables o inalienables.
La idea del homestate, como no cubre la totalidad de los bienes de los cónyuges, el
homestate siempre es complementario con un régimen matrimonial distinto, esto ocurre
en el caso chileno, pues la institución de los bienes familiares es compatible con otros
regímenes matrimoniales. Siempre será de carácter complementario, porque no abarca
los bienes de los cónyuges completamente.
Regímenes Matrimoniales Híbridos
Sociedad Conyugal
Es raro que la SC este regulado en el Libro IV, cuando este regula los contratos. La meten
aquí porque el epígrafe del Título 22 dice: “de las convenciones matrimoniales y de la
sociedad conyugal”, se regula acá entonces porque aquí hay una especie de acuerdo de
voluntades que se llaman convenciones matrimoniales y, aquí está la SC, la partición de
los gananciales y, termina con la compraventa. Es una cosa que nadie entiende, pero que
se pe puede comprender a raíz de las distintas modificaciones que ha sufrido la SC.
La SC cuando entró a regir el CC era el único régimen legal que se aceptaba, después, a
través del DL 328 y la 5.521 se admitió agregar el régimen de separación de bienes, pero
de manera optativa y se debía establecer a través de capitulaciones matrimoniales, es
decir, se debía pactar antes del matrimonio.
Hasta que se enmienda el art. 1723 y se admite la sustitución de la SC por un régimen de
separación de bienes durante la vigencia del matrimonio.

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 Esto se mantiene hasta 19.335 cuando se e introduce el régimen de partición de
gananciales. Esto tiene que ver con una cuestión de política legislativa, que es: ¿Qué es
más conveniente, propender a una mayor mutabilidad o una mayor estabilidad? En el
fondo, casarme en un régimen y mantenerme inmutable o casarme con la posibilidad de
cambiarlo o sustituirlo, ¿Qué es mejor?
Naturaleza Jurídica
La SC es el régimen legal que más se utiliza en Chile.
Art. 1718 C.C  A falta de pacto en contrario se entenderá, por el mero hecho del
matrimonio, contraída la sociedad conyugal con arreglo a las disposiciones de este
título.
Corrobora lo que dice el art. 135 inc. 1, es decir, que toda persona casada en Chile se
entienden casados por SC a manes que digan cosa distinta, a diferencia de los extranjeros
que se entienden casados por separación de bienes, para quienes regirá el inciso segundo
del art. 135.
La doctrina parte diciendo lo que no es la sociedad conyugal:
1. No es una comunidad porque la SC es muy distinta a la comunidad:
a. Una comunidad, según el C.C, es administrada por todos los comuneros de consuno
y, eventualmente un administrador que es un 3° o un comunero. Esto no ocurre en
la SC, que siempre la administra una persona natural, por regla general el hombre,
en su calidad de jefe de la SC. Excepcionalmente la mujer o un 3°. Tampoco se
termina de común acuerdo, porque la ley dispone las causales de término.
b. En la comunidad, cuando esta termina, la regla general es que se dividen los bienes
comunes mediante la partición de bienes, de conformidad a los derechos que
tengan los comuneros en la comunidad (concepción romanista de la comunidad). En
la SC, cuando esta se termina, se lleva a cabo una suerte de partición de bienes, pero
con reglas especiales: Disolución de la Sociedad Conyugal y dentro de ese proceso, la
regla general es que lo que se denomina gananciales -lo que queda luego de llevar a
cabo esta disolución- es que estos se dividen mitad y mitad, no es por los derechos
que hayan tenido los cónyuges.
c. Las comunidades se pueden formar por cualquiera. La SC es solo por los cónyuges.
2. La SC, ¿podemos pensar que es una sociedad propiamente tal? Es difícil calificarla así
(como contrato de sociedad):
a. De partida porque el contrato de sociedad lo pueden formar cualquier persona,
incluido los propios cónyuges; mientras que la SC solo los cónyuges.
b. Toda sociedad requiere que todos los socios hagan aportes; en la SC no
necesariamente se tienen que hacer aportes, puede que ninguno tenga o solo uno
aporte.
c. Las casuales de disolución de las sociedades no se aplican a la SC.
d. Claramente no es un contrato de sociedad, además de que esta es persona jurídica,
cuestión que no es la SC.
Además, la mujer, como se gestó la SC, tenía escasa injerencia en los bienes sociales.
3. En la SC no hay una persona jurídica.
Art. 1750 C.C  El marido es, respecto de terceros, dueño de los bienes sociales, como si
ellos y sus bienes propios formasen un solo patrimonio, de manera que durante la
sociedad los acreedores del marido podrán perseguir tanto los bienes de éste como los
bienes sociales; sin perjuicio de los abonos o compensaciones que a consecuencia de
ello deba el marido a la sociedad o la sociedad al marido.
Podrán, con todo, los acreedores perseguir sus derechos sobre los bienes de la mujer,
en virtud de un contrato celebrado por ellos con el marido, en cuanto se probare haber
cedido el contrato en utilidad personal de la mujer, como en el pago de sus deudas
anteriores al matrimonio.

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 Cuando uno habla de una PJ, se supone que esa una persona distinta a las que lo
compone, de manera tal cuando se contrata con las PJ se contrata con esta a través de su
centro de decisión -los que la representan- pero quien contrata en definitiva es la PJ. La
figura de la SC es especial, porque cuando uno mira como se configura esta internamente,
lo que hay son al menos 3 patrimonios: Mujer, Marido y Social.
Si uno lo mira a través del D° de propiedad, uno podría decir que hay una suerte de
copropiedad respecto del patrimonio social. El punto es que frente a terceros la mujer no
tiene injerencia en los bienes sociales, porque el art. 1750 señala que el marido es el
titular de la SC ante los terceros, como si del patrimonio social y del marido formara un
solo todo.
A mayor abundamiento, hay una nota de Bello que dice que la mujer no tiene derecho
alguno sobre los bienes sociales.
Frente a esta figura, uno podría decir que la natural jurídica de la SC es sui generis,
porque tiene sus propias intuiciones y, además porque nos apartamos al modelo puro del
régimen de comunidad restringida de los gananciales. No es problemático determinarla
como sui generis, porque cuando nos hacemos esta pregunta de determinar la naturaleza
jurídica es para saber que normas se aplican, pero la SC está hiper regulada, por lo que no
tiene mucho sentido hacerse esta pregunta.
Capitulaciones Matrimoniales
Por moción de orden, distinguimos entre:
a) Convenciones matrimoniales (género) y
b) Capitulaciones matrimoniales.
El tema de las convenciones matrimoniales muy importantes e interesante y, ha habido
algunas famosas, por ejemplo, las convenciones de Aristóteles Onassis con Jaqueline
Kennedy, que se dice que eran folios y folios de convenciones que hasta regulaban la
cantidad de veces que mantendrían relaciones sexuales.
Art. 1715 C.C  Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las
convenciones de carácter patrimonial que celebren los esposos antes de contraer
matrimonio o en el acto de su celebración.
En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio, sólo
podrá pactarse separación total de bienes o régimen de participación en los
gananciales.
Por qué tiene sentido que se distingan ambas y aceptemos que la capitulación
matrimonial es una especie de convención matrimonial, desde la entrada en vigencia de la
primera modificación del art. 1723 es que se puede alterar el régimen matrimonial
durante la vigencia del régimen, lo que es una convención matrimonial que no es
capitulación, ello porque según el art. 1715 las capitulaciones matrimoniales son
convenciones matrimoniales que celebran los esposos antes del matrimonio o en el acto
de su celebración, por lo que para que una convención que sea capitulación lo
importante es la oportunidad en que se celebran, que sea antes del matrimonio o durante
la celebración.
Si vemos el art. 1715, este razona sobre la base de que quienes celebran las
capitulaciones son los esposos. Las celebradas antes del matrimonio son los esposos, pero
las celebradas en el matrimonio, son los cónyuges, aunque haya una diferencia de 3
minutos. Por el contrario, los acuerdos que celebran los cónyuges en el ámbito del art.
1723, como se celebran durante la vigencia del matrimonio, ya no son capitulaciones
matrimoniales, se podrían denominar convenciones matrimoniales propiamente tales.
Art. 1723 inc. 1 C.C  Durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán
substituir el régimen de sociedad de bienes por el de participación en los gananciales o

82
 por el de separación total. También podrán substituir la separación total por el régimen
de participación en los gananciales.
Por tanto, si estamos hablando de que se puede sustituir el régimen por el cual me había
casado, no es antes ni durante, sino que después, por lo que es convención y no
capitulación.
Según Alessandri, “convención matrimonial es todo acuerdo que celebran los esposos o
cónyuges, con la finalidad de regular las relaciones patrimoniales entre ellos y, entre ellos
para con terceros”. Estas pueden ser de 2 clases: Capitulación Matrimonial (art. 1715) y
convención Matrimonial propiamente tal (art. 1723 inc. 1).
Características
1. Es una convención
Por ende, es correcto lo que dice el art. 1715 cuando las define como convenciones, por
lo menos siguiendo la tradición doctrinaria de distinguir entre convención y contrato,
porque si le damos un alcance restrictivo al contrato (acuerdo de voluntades que tienen
por finalidad crear derechos y obligaciones), resulta que las convenciones matrimoniales
no son todas contratos, pero son convenciones. De las capitulaciones matrimoniales, la
única que es contrato es la del art. 1720 en relación con el art. 167.
Art. 1720 C.C  En las capitulaciones matrimoniales se podrá estipular la separación
total o parcial de bienes.
En el primer caso se seguirán las reglas dadas en los artículos 158, inciso 2.º, 159, 160,
161, 162 y 163 de este Código; y en el segundo se estará a lo dispuesto en el artículo
167.
También se podrá estipular que la mujer dispondrá libremente de una determinada
suma de dinero, o de una determinada pensión periódica, y este pacto surtirá los
efectos que señala el artículo 167.
En el inc. 2° hay una capitulación prematrimonial, que es una convención y un contrato,
porque a lo que compromete el marido, es otorgarle a la mujer una determinada cantidad
de dinero o pensión periódica. Para que se forme el patrimonio del art. 167, una vez
celebrado el matrimonio, el marido estará obligado y cumplir con la obligación de darle a
la mujer una suma de dinero o una pensión periódica. El resto de las capitulaciones
matrimoniales no tiene el carácter de contrato, a menos que se inventare una capitulación
prematrimonial contractual, que podría hacerse en virtud de la libertad contractual.
2. Es una convención dependiente
No podemos hablar de una capitulación matrimonial sin estar en presencia de un
matrimonio, incluso, tan dependiente es que la capitulación prematrimonial, estas no
producirán ningún efecto si es que no se celebra el matrimonio. Dependen de la
celebración del matrimonio para existir o subsistir.
3. No se exige plazo
Tratándose de las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del matrimonio, la
ley no establece ningún plazo entre esa celebración y el matrimonio.
4. Tampoco contempla plazo de prescripción
No prescribe la capitulación prematrimonial, lo único que ocurre es que no produce
efecto mientas no se celebre el matrimonio.
5. Su objeto es regular relaciones patrimoniales
El objeto de las capitulaciones, en principio, es regular relaciones de carácter
patrimonial, de hecho, la configuración de estas -como solo existía la SC-, se le daba algo
de autonomía privada a los cónyuges.
6. Siempre son solmenes
Las convenciones matrimoniales propiamente tales también son solemnes. La regla
general es que un acto de familia es siempre solemne.
7. Clausura

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 Atendida la definición del art. 1715, una vez que se que celebra el matrimonio, se
produce una suerte de clausura en que no se pueden celebrar más. Esto es importe
porque el contenido de las capitulaciones y las convenciones no son las mismas. La
oportunidad de poder hacer algo con el régimen matrimonial por alguna de las partes es
antes a través de las capitulaciones prematrimoniales. Es curioso, porque estas
capitulaciones en Chile casi ni se celebran, incluso aquellos que tienen muchos bienes
utilizan otras herramientas.
Requisitos
I. Capacidad
Hay reglas especiales para celebrar una capitulación matrimonial.
Art. 1721 C.C  El menor hábil para contraer matrimonio podrá hacer en las
capitulaciones matrimoniales, con aprobación de la persona o personas cuyo
consentimiento le haya sido necesario para el matrimonio, todas las estipulaciones de
que sería capaz si fuese mayor; menos las que tengan por objeto renunciar los
gananciales, o enajenar bienes raíces, o gravarlos con hipotecas o censos o
servidumbres. Para las estipulaciones de estas clases será siempre necesario que la
justicia autorice al menor.
El que se halla bajo curaduría por otra causa que la menor edad, necesitará de la
autorización de su curador para las capitulaciones matrimoniales, y en lo demás estará
sujeto a las mismas reglas que el menor.
No se podrá pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o después de
contraerse el matrimonio; toda estipulación en contrario es nula.
Se puede celebrar una capitulación matrimonial a través de mandatario. Lo que sí, es
que en lo que respecta a incapaces, estos no pueden celebrar la capitulación a través de
representante legal, siempre debe ser personalmente. Aquí hablamos de los incapaces
que pueden contraer matrimonio: menor adulto (+16 años) y el disipador interdicto; no
hablamos ni del demente ni del sordomudo o el impúber.
Menor Adulto
El menor adulto requiere autorización para poder celebrarla, pero la autorización no
proviene del representante legal, sino que proviene de aquella persona o personas que
han tenido que dar el asenso (autorización legal). No necesariamente van a coincidir estas
personas llamadas a dar el asenso con el representante legal, porque puede estar el caso
en que quizás hay un representante legal como un curador del menor adulto y que, no
obstante ello, los padres igual estén llamados a dar el asenso.
De acuerdo al art. 1721 lo que se exige es la autorización de estas personas para celebrar
la capitulación, pero respecto del contenido, le puede dar cualquiera que este dentro del
marco legal, el único que no puede es el que autorice a enajenar un bien raíz de su
propiedad, porque ahí necesitará autorización judicial.
Desde la LMC se plantea un tema: ¿Qué pasaría en el caso en que ocurra algo parecido a
lo del matrimonio, es decir, igualdad de votos? Es decir, mitad asiente, mitad disiente, la
solución sería optar por la solución positiva en el asenso, pero en este caso tenemos dos
alternativas:
a) Aplicamos por analógía lo establecido en el asenso; o
b) Entendemos que como es una situación excepcional, la autorización para celebrar la
capitulación es del toda excepcional, por lo que ante igualdad de votos, se escoge la que
disiente (no hay jurisprudencia respecto a esto).
Disipador Interdicto
El disipador interdicto necesita la autorización de su representante legal y, se señala que
en lo demás necesita lo mismo que el menor de edad, se refiere al contenido
aparentemente.
II. Solemnidades

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 Ambas constituyen capitulaciones solmenes, la diferencia es cuál es la solemnidad
exigida.
Art. 1716 C.C Las capitulaciones matrimoniales se otorgarán por escritura pública, y
sólo valdrán entre las partes y respecto de terceros desde el día de la celebración del
matrimonio, y siempre que se subinscriban al margen de la respectiva inscripción
matrimonial al tiempo de efectuarse aquél o dentro de los treinta días siguientes. Pero
en los casos a que se refiere el inciso segundo del artículo anterior, bastará que esos
pactos consten en dicha inscripción. Sin este requisito no tendrán valor alguno.
Tratándose de matrimonios celebrados en país extranjero y que no se hallen inscritos
en Chile, será menester proceder previamente a su inscripción en el Registro de la
Primera Sección de la comuna de Santiago, para lo cual se exhibirá al oficial civil que
corresponda el certificado de matrimonio debidamente legalizado. En estos casos, el
plazo a que se refiere el inciso anterior se contará desde la fecha de la inscripción del
matrimonio en Chile. (falta el inciso final).
¿Qué ocurre con las capitulaciones prematrimoniales? Son solemnes y requieren:
escritura publica y sub-inscripción al margen de la inscripción de matrimonio, dentro de
los 30 días siguientes a dicha celebración.
Estas tienen el carácter formalidad vía publicidad, pero también solemnidad, pues el C.C
señala que sin estos requisitos la solemnidad no produce efecto ni entre las partes ni
entre 3°. Ambas son solemnidades.
¿Qué ocurre con la capitulación matrimonial que se celebra en el acto? También es
solmene y está constituía con el hecho de que la capitulación en la celebración, porque no
es necesario que se enreden con mas solemnidades, porque ya está rodeada de las
solemnidades del matrimonio.
Agrega el C.C algo super importante en la práctica: ¿Qué es lo que ocurre con los
matrimonios celebrados en el extranjero? En este caso, tanto la capitulación matrimonial
pre y en el acto, requieren inscripción del matrimonio en Chile, sino no produce efecto,
porque esta capitulación se debe sub-inscribir al margen de la inscripción matrimonial.
Capitulaciones Previas al Matrimonio
La capitulación matrimonial que se celebra al momento de celebración del matrimonio
tiene un contenido super restringido, su único contenido es alterar la regla del régimen
matrimonial legal. Si me quiero casar en SC podré pactar en el momento la división total
de bienes o participación en los gananciales; por el contrario, las capitulaciones que se
celebran antes del matrimonio tienen un contenido bastante amplio.
 La Prof. Prado considera que una capitulación importante es dejar constancia de todos
los bienes con los que se llega al matrimonio, para evitar eventualidades,
independientemente del régimen bajo el cual uno se case, para hacer valer el derecho
de recompensa.
A partir de las disposiciones del C.C, lo que hace la doctrina a es agrupar:
1. Capitulaciones Expresamente Prohibidas
Son textualmente nulas, por ejemplo art. 1721 inc. Final
Art. 1721 inc. Final  No se podrá pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes
o después de contraerse el matrimonio; toda estipulación en contrario es nula.
Esta norma mira únicamente a los que se casan en Chile, por lo que, si se casan acá, el
único momento que se pude pactar la SC es al principio. A diferencia de los casados en el
extranjero en que pueden cambiar después a SC, ya que este es el régimen optativo.
Art. 135 inc. 2 C.C  Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile
como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la
Primera
Sección de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o régimen
de participación en los gananciales, dejándose constancia de ello en dicha inscripción.

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 Esa prohibición mira a los que se casan en Chile. Yo no podré volver nunca a la SC si
decido cambiarlo; para los casados en el extranjero, la SC partirá después de celebrado el
matrimonio. Tampoco se admiten las del art. 1717.
Art. 1717 C.C  Las capitulaciones matrimoniales no contendrán estipulaciones
contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes. No serán, pues, en detrimento de los
derechos y obligaciones que las leyes señalan a cada cónyuge respecto del otro o de los
descendientes comunes.
No pueden contener disposiciones contrarias a las buenas costumbres, por lo que uno
duda que si siempre se puedan pactar únicamente derechos patrimoniales, porque hablar
de las buenas costumbres sale de lo estrictamente patrimonial. Tampoco las que sean
contrarias a las leyes, por ejemplo, no podría pactarse que la mujer renuncie a los
gananciales una vez disuelta la SC, tampoco podría renunciar a ejercer la acción de
divorcio o de separación judicial.
También están prohibidas las que modifiquen los deberes y obligaciones entre los
cónyuges. Esto supone que no necesariamente la capitulación tiene contenida
patrimonial.
2. Capitulaciones permitidas
Lo que podría establecerse es que se altere el régimen matrimonial y, por tanto, en
virtud de este, se pacte la separación de bienes o la participación de los gananciales.
También se puede pactar lo del art. 1720.
Art. 1720 C.C  En las capitulaciones matrimoniales se podrá estipular la separación
total o parcial de bienes.
En el primer caso se seguirán las reglas dadas en los artículos 158, inciso 2.º, 159, 160,
161, 162 y 163 de este Código; y en el segundo se estará a lo dispuesto en el artículo
167.
También se podrá estipular que la mujer dispondrá libremente de una determinada
suma de dinero, o de una determinada pensión periódica, y este pacto surtirá los
efectos que señala el artículo 167.
Se puede pactar separación total de bienes o se puede pactar separación parcial de
bienes, que no es cualquier separación, sino que es una figura especial que es la que se
regula por el art. 167 y 1720, esta figura solamente favorece a la mujer. Sólo la mujer
casada en SC la titular de este patrimonio separado parcialmente en virtud de una
capitulación prematrimonial, no hay una separación parcial de bienes convencional en
favor del marido.
Ante esto hay diversas alternativas:
a. Se excluyan ciertos bienes de la SC y formen un patrimonio aparte.
b. El marido se obligue a pagarle a la mujer una cantidad de dinero, a suma alzada o una
pensión periódica.
También se puede hacer un inventario de los bienes.
Hay doctrina que señala que, a través de una capitulación prematrimonial podrían
excluirse ciertos bienes que deberían entrar en la SC para que se mantengan en el
patrimonio del cónyuge. Por ejemplo, la regla general es que los bienes muebles de los
cónyuges entran todos al patrimonio social, ¿podría en virtud de una capitulación
matrimonial excluirse alguno de estos bienes muebles e incluirse en el patrimonio propio
del cónyuge? Hay autores que dicen que no habría un inconveniente, ya que no hay una
norma que lo impida, con tal que sea por capitulación prematrimonial. Pero ¿uno podría
establecer que no ingrese ningún bien mueble al patrimonio social y que todos
permanezcan en el patrimonio propio? No se sabe, pues las capitulaciones matrimoniales
pueden ser un instrumento para modificar algunas reglas que pueden ser un tanto
estrechas de la SC.
4/Mayo

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Posibilidad de Alterar el Régimen Matrimonial
Hay una cuestión bien interesante de ver, referida a la Posibilidad de Alterar el Régimen
Matrimonial, especialmente, vía convención matrimonial propiamente tal. En lo que
respecta sobre las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del matrimonio, es
factible que se pueda modificar el régimen matrimonial, ya sea separación de bienes o
partición de los gananciales y, sabemos que de conformidad a lo que dispone el CC en el
art. 1715 y 1716 en lo que refiere a las capitulaciones celebradas en el acto del
matrimonio, estas tienen un contenido restringido, que es alterar, precisamente, el
régimen matrimonial.
Entonces, producto de las modificaciones que han tenido estas disposiciones desde la
entrada en vigencia del C.C, en que ha habido una mayor apertura para poder alterar el
régimen matrimonial y, una restringida para poder optar a más regímenes matrimoniales,
hay algo que no ha quedado claro, que es en relación al art. 1716 inc. Final.
Art. 1716 inc. Final C.C  Celebrado el matrimonio, las capitulaciones no podrán
alterarse, aun con el consentimiento de todas las personas que intervinieron en ellas,
sino en el caso establecido en el inciso 1.º del artículo 1723.
Esto tiene que ver con una característica que antiguamente se postulaba de las
capitulaciones matrimoniales que es la intangibilidad de las capitulaciones
matrimoniales, es decir, que no son susceptible de ser tocado, alterado o modificado;
pero si vemos las notas al pie de página contenidas en el art. 1716, dice que esta norma
fue modificada por la Ley 10.271, con anterioridad con la Ley 7.602. Entonces, las
capitaciones eran inalterables, pero con la modificación que se introdujo permitiendo
celebrar estas convenciones durante la vigencia del matrimonio, resulta que de
conformidad a esta norma, las partes pueden alterar el contenido de la capitulación
matrimonial y por tanto, pueden sustituir el régimen matrimonial, que ya habían pactado:
por partición en los gananciales o régimen de separación total de bienes.
Art. 1723 inc. 1, 2 y final C.C  Durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad
podrán substituir el régimen de sociedad de bienes por el de participación en los
gananciales o por el de separación total. También podrán substituir la separación total
por el régimen de participación en los gananciales.
El pacto que los cónyuges celebren en conformidad a este artículo deberá otorgarse por
escritura pública y no surtirá efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde
que esa escritura se subinscriba al margen de la respectiva inscripción matrimonial.
Esta subinscripción sólo podrá practicarse dentro de los treinta días siguientes a la
fecha de la escritura en que se pacte la separación. El pacto que en ella conste no
perjudicará, en caso alguno, los derechos válidamente adquiridos por terceros respecto
del marido o de la mujer y, una vez celebrado, no podrá dejarse sin efecto por el mutuo
consentimiento de los cónyuges.
Los pactos a que se refiere este artículo y el y el inciso 2° del artículo 1715, no son
susceptibles de condición, plazo o modo alguno.
Si nos fijamos en el inc. final del art. 1723, en las notas al pie de página, se señala que
este artículo fue sustituido por la Ley 19335 y rectificado por la nueva versión de CC.
Entonces, cuando entró a regir el art. 1723 inicialmente, ahí se permitió alterar el
régimen durante el matrimonio, pero únicamente por el de separación total de bienes. El
tema era claro, pues las opciones eran las siguientes:
i) Casado bajo sociedad conyugal, se tenía la posibilidad de alterarlo luego vigente el
matrimonio a través de la convención del art. 1723 por la separación total de bienes.
ii) La otra alternativa era que ya me he casado por la separación total de bienes, por la
capitulación realizada antes o durante la celebración del matrimonio.

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 Así que en rigor había dos situaciones posibles: sociedad conyugal luego sustituida o
casarme por separación bienes sin posibilidad de cambiarlo, porque no puedo volver al
régimen de sociedad conyugal.
¿Dónde se produjo la duda? Cuando se dictó la Ley 19.335 que incorporó otro régimen
optativo: Participación en los gananciales, y a la reforma dijo:
i) se casa en SC y altera el régimen vigente el matrimonio a través del art. 1723, pactando
separación total de bienes o de participación en los gananciales.
ii) La otra alternativa es que vía capitulación matrimonial altere el régimen y puede
casarse en régimen de separación de bienes; y si hace eso no puede volver a la vía de la
SC, pero por el art. 1723, podría sustituirlo por el régimen de participación en los
gananciales.
iii) O la otra alternativa es que, vía capitulación matrimonial o celebrada en el matrimonio,
me caso bajo régimen de participación en los gananciales y luego lo sustituyo por
separación total de bienes, por el art. 1723.
Lo que no quedó claro es si nosotros podríamos volver a modificar el régimen según la
modificación del art. 1723, por ejemplo, me caso en SC, lo sustituyo por separación total
de bienes vía art. 1723, luego ¿podría modificarlo de nuevo a partición en los gananciales
por el art. 1723? La pregunta es: si desde la modificación de la Ley 19.335 (94) ¿se puede
eventualmente, casado en chile, pasar por 3 regímenes matrimoniales distintos? ¿O me
debo quedar obligatoriamente en dos?
Este tema no está resuelto porque cuando uno lee el art. 1723, da para las dos
interpretaciones, incluso más, cuando uno lo lee, a diferencia de lo que pasa con el art.
1716, no queda claro si es un pacto que se puede o no dejar sin efecto. No parte de la
base de que las capitulaciones eran intangibles y, esto es importante, porque tiene que
ver un principio de política legislativa, que dice relación con qué facultades tendrán los
cónyuges para modificar el régimen matrimonial.
Una respuesta antes era decir que la autonomía privada no tiene cabida en la familia,
pues antes la expectativa de vida no era muy larga, por tanto, el matrimonio claramente
en ese caso podía funcionar con un solo régimen. Pero cuando uno piensa que la
expectativa de vida es mayor, lo que significa que el matrimonio puede pasar por distintos
estados patrimoniales, tal vez sería adecuado darles a los cónyuges una mayor capacidad
de adecuación del régimen.
En el proyecto que se está discutiendo ahora, pareciera que se quiere restringir la
alteración de régimen matrimonial, pero ¿Qué tiene de bueno? Protege los derechos de
terceros porque será más fácil para conocer en que régimen están casados, ya que si uno
va cambiando constantemente el régimen no será muy fácil conocer el régimen. Por
tanto, por un lado, está la autonomía privada, la posibilidad de adecuar los estados
patrimoniales y por otro lado los terceros, que podría solucionarse por medidas de
formalidades.
Por tanto, esto no está claro y dependerá de cómo uno lo interprete.
La Sociedad Conyugal
Es un régimen matrimonial que tiene mala fama, y esta se plantea por 2 grandes razones:
a. De alguna manera constituye una normativa discriminatoria para la mujer,
especialmente a lo que refiere a la administración del patrimonio propio de la mujer,
como el art. 150 inc. 1, que dice que el marido es jefe de la SC y dueño de los bienes
sociales frente a terceros.
b. El funcionamiento de la SC es complejo, las reglas son complejas. El estudio de la SC
puede resultar un tanto azaroso, pero cuando se entiende el funcionamiento, la
sociedad llega a ser muy lógica.
Por tanto, aprenderemos una suerte de vocabulario especial en materia de sociedad
conyugal sobre esa lógica.
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Terminologías
A. Patrimonios
El esquema básico de la sociedad conyugal es: un Patrimonio Social, un Patrimonio del
Marido y un Patrimonio de la Mujer. Cuidado cuando leamos las normas del C.C, porque
a veces el CC habla de SC para referirse al régimen o sistema, y otras veces utiliza la misma
expresión solo para referirse al Patrimonio Social. Entonces lo primero que hay que hacer
es tener harto cuidado con el ámbito en que nosotros leamos estas expresiones, o a veces,
incluso, habla de Sociedad a secas.
En seguida, como hablamos de Patrimonios, vamos a entender que cada uno de estos
patrimonios tiene tanto activos como pasivos.
En tercer término, vamos a mirar primero que todo a la Sociedad Conyugal en sentido
estricto, o sea, el patrimonio social, y como es patrimonio, tiene tanto activos como
pasivos.
i) Activo
En el Activo, uno utiliza la denominación Haber y en lo que respecta a este, se identifican
2 tipos de haber en la SC:
a. Haber Absoluto: Algunos autores lo denominan “Haber Real”, pero no gusta esa
denominación. Este supone que los bienes ingresan al Patrimonio Social, pero sin
generar derecho a recompensa.
b. Haber Relativo: Por el contrario, tendremos este haber en el activo, que implica que
ciertos bienes ingresan al patrimonio social, pero ingresan generando derecho a
recompensa.
El D° de Recompensa es una institución propia de la SC, que es interesante porque es un
derecho personal o crédito y, la dinámica es que, si ingresa un bien al haber relativo, el
cónyuge aportante que era dueño del bien, pierde el derecho real de dominio sobre este,
pues el bien ingreso al haber relativo por lo que le pertenecerá al patrimonio social, pero
como ingresó al haber relativo, al cónyuge aportante se le genera un D° a Recompensa en
contra de la Sociedad. Este derecho solo podrá ser exigido cuando la SC se disuelva. Por lo
que esto es interesante ya que, aquí se produce una suerte de conversión jurídica del
derecho real al derecho personal.
La recompensa de la que nos referimos en orden a que se genera cuando un bien ingresa
al haber relativo de la SC, no es la única que encontraremos en la Sociedad Conyugal
(sistema): puede haber recompensas entre los patrimonios de los cónyuges, se generen
recompensas en favor de la SC en contra de un patrimonio propio o se generen
recompensas respecto de la SC, o sea, las recompensas se pueden deber de manera
reciproca entre los 3 patrimonios de la SC.
ii) Pasivo
Una segunda terminología que tenemos que mirar en el Patrimonio Social ahora tiene
que ver con el Pasivo, con la Deuda. En esta materia, también tenemos que hacer un
distingo: Pasivo Definitivo y Pasivo Provisional. En ambos casos estamos hablando de
deudas que tiene que asumir la Sociedad conyugal, la diferencia radica en:
a. Pasivo Definitivo o Absoluto: Cuando estamos en presencia de una deuda que forma
parte del Definitivo, una vez que la SC paga esa deuda no se genera ninguna
consecuencia económica posterior.
b. Pasivo Provisional o Relativo: Por el contrario, si una deuda forma parte de Pasivo
Provisorio, pagando la SC la deuda, se genera una consecuencia posterior y es que esta
vez se genera una recompensa en favor de la SC en contra del cónyuge que tenía que
pagar la deuda.
Por ejemplo, había que llevar a cabo una reparación del bien que pertenecía al
patrimonio propio de la mujer, esa deuda el acreedor se la cobra a la SC, pero si esta la
paga, se le genera un derecho de recompensa en favor de la SC, será titular del crédito

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 en contra de la cónyuge, y esta se hace valer una vez que se disuelva la SC. Aquí vemos
la dificultad de la SC, pues eso significa que uno debería llevar una especie de
contabilidad diaria de todas las recompensas que se van generando a lo largo de la SC,
lo que la hace dificultosa.
Por eso es por lo que en materia de Pasivo se distingue entre: Obligación a la Deuda,
quien está obligado a pagar la deuda, y la Contribución a la Deuda, quien es el que tiene
que soportar la deuda.
B. Bienes
Hay otra terminología que supone distinguir entre Bienes Aportados y Bienes
Adquiridos, esta distinción de nuevo está mirando al patrimonio social.
a. Bienes Aportados: Son aquellos bienes con los que llegan los cónyuges a la sociedad
conyugal y que ingresan al patrimonio social. No todos los bienes con los que los
cónyuges llegan a la SC se aportan a esta, algunos pertenecen en el patrimonio propio
de cada cónyuge.
b. Bienes Adquiridos: Son todos aquellos que ingresan a la SC porque se adquieren
durante la vigencia de esta. Pero, obviamente no todos los bienes adquiridos durante la
SC ingresan a el patrimonio social, sino que algunos ingresan al patrimonio propio de
cada cónyuge.
C. Separación Parcial de Bienes
En chile, la SC es compatible con otras “regulaciones o regímenes”, algunos hablan de
regímenes complementarios de la SC, como la Separación Parcial de Bienes, la cual
solamente beneficia a la mujer. Es parcial porque no todos los bienes están separados,
pues hay bienes que ingresan a su patrimonio propio o al patrimonio social. Estos son:
a. El del art. 150: Patrimonio Reservado de la Mujer casa
b. El del art. 166: Se hace con ciertas liberalidades vigente la SC
c. El del art. 167, hay que relacionar con el art. 1720 que se genera por capitulación
prematrimonial y es la única que es contrato.
La del art. 150 es una separación parcial legal, al igual que el art. 166, las establece la ley;
en cambio, la del art. 167 es una separación parcial convencional.
Es perfectamente factible que esté funcionando un sistema de SC que, a mayor
abundamiento tengamos algunos casos de separación parcial y, paralelamente, se haya
formado la institución de los Bienes Familiares, en que hay casos en que casados en SC
puede ser recomendable constituir bienes familiares.
¿Cómo estudiaremos la SC? De manera lógica y a través de las 3 preguntas: Propiedad de
los bienes, Administración de los bienes y, que pasa con los bienes una vez que se disuelve
el sistema.
Activo
Propiedad de los Bienes
Estudiaremos el activo de la sociedad conyugal, el patrimonio social, y a medida que uno
lo estudia, paralelamente estudia los patrimonios propios, porque lo que no entra ahí,
entra en los patrimonios propios de los cónyuges.
Cuidado con el texto que analicemos para estudiarlo, porque algunos dividen el activo
inmediatamente en haber absoluto y relativo, y nosotros no seguiremos este esquema,
seguiremos el de Inés Pardo de Carvallo, que es más sencillo y lógico. Dividiremos en
materia de activo en cuatro rubros:
1) Producto del trabajo.
2) Bienes Muebles
3) Bienes Inmuebles
4) Frutos de todos los anteriores.
1) Producto del Trabajo

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 Aquí nos damos cuenta de que cuando vamos leyendo las disposiciones, veremos donde
entran los bienes. ¿Dónde está la regla general? La regla general está en el art. 1725 n° 1:
Art. 1725 n° 1 C.C  El haber de la sociedad conyugal se compone:
1º. De los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios, devengados
durante el matrimonio;
Un primer alcance que podemos hacer es que el CC desde luego no hay recompensa
porque no lo agrega, no lo dice; por tanto, como no dice nada, entendemos que ingresa al
haber absoluto.
Hablamos del producto del trabajo y, la primera critica por parte de los autores, como
Alessandri, es que la terminología del C.C es restringida porque: el “salario” es la
remuneración periódica que deriva del trabajo, supone el pago de remuneración de un
contrato de trabajo; El C.C agrega “emolumento”, que es cualquier estipendio fijo a través
del cual se paga un determinado trabajo.
A pesar de que los términos que utiliza el CC son restrictivos, afortunadamente, la
doctrina y jurisprudencia analiza el art. 1725 de manera amplia, es decir, como todo
producto de trabajo, independientemente del nombre que tenga: honorarios, salarios,
remuneraciones, etc. Lo importante es que sea la manera como se retribuye el trabajo a
los cónyuges, que es producto del trabajo y, la regla es que ese producto del trabajo
ingresa al haber absoluto de la SC, es decir, no genera recompensa.
¿Por qué no genera recompensa? Por la lógica interna del sistema de SC, porque
paralelamente la SC se hace cargo a nivel de Pasivo, de las deudas que genere la
mantención de los cónyuges y de la familia común, y ese es un Pasivo Definitivo, o sea,
que no genera recompensa. Entonces, todo eso se saca del patrimonio social y, el gasto
que se hace de manera periódica se compensa a través del producto del trabajo, entre
otras cosas. Esto se saca de que precisamente el C.C no dice nada respecto de la
generación de recompensa.
El art. 1725 n° 1, tiene un problema y está vigente desde siempre, que utiliza la palabra
Devengados. ¿Qué significa devengados?
La doctrina tradicional, como Rene Ramos, Domínguez, Alessandri, etc., para poder
analizar qué significa esto, se hace la pregunta: ¿Cuándo se llevó a cabo el trabajo? Se
parte de la base de que necesariamente este se debió haber desplegado durante la
vigencia del Régimen Matrimonial. De manera tal, que si, por ejemplo, el trabajo se realizó
antes del matrimonio o antes de la sociedad conyugal y se pagó durante la vigencia de la
SC: ¿Dónde ingresará eso? Al Haber Relativo de la sociedad conyugal, porque el dinero son
bienes muebles y la regla generalísima es que los bienes muebles están en el patrimonio
social, ya sea en el absoluto o en el relativo; Por ende, eso generaría derecho a
recompensa. Si, por el contrario, realicé el trabajo disuelta la SC y me pagan disuelta la SC,
no habrá problema porque le corresponde al cónyuge o excónyuge que realizó el trabajo.
En esta interpretación, el problema se produce cuando el trabajo se empieza a
desarrollar antes de la sociedad conyugal, se culmina vigente la sociedad y se paga vigente
la SC. ¿Dónde ingresa? La doctrina tradicional, por regla general, dice que hay que
distinguir:
a. Si el trabajo admite cómoda división: uno puede efectuar el distingo del trabajo
efectuado:
i) Antes de la sociedad conyugal, si me pagan vigente la SC, este entrará al Haber
Relativo.
ii) Vigente la sociedad conyugal, si me pagan vigente la SC, eso tendrá que ingresar al
Haber Absoluto, porque estamos frente a un trabajo que admite cómoda división.
b. Si el trabajo no admite cómoda división: aquí se genera el problema; un ejemplo
clásico es el caso del artista al que le encargan la elaboración de una escultura, que

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 aparentemente no admitiría cómoda división. La regla en este caso, ha sido considerar
a la obra finalizada, por tanto, lo relevante es cuando termina la obra finalizada, por lo
que si este se paga vigente la SC, ese producto del trabajo iría al Haber Absoluto.
Esa es una interpretación, la otra interpretación es la que da Pablo Rodríguez Grez,
porque en su libro Regímenes Matrimoniales, le da otro alcance a lo de “devengados” y
dice que no la podemos entender como sinónimo de trabajo realizado durante el
matrimonio, sino que debemos entenderla en su sentido técnico, que es una obligación
vencida, por ende, actualmente exigible. De manera tal que toda la retribución que sea
actualmente exigible durante la vigencia del matrimonio, esto debiera entrar al Haber
Absoluto de la SC.
Por ejemplo, Si hace un trabajo completo antes de la sociedad, pero le pagan al
momento de la vigencia de la SC, este pago entraría al haber absoluto, porque lo
determinante es que se hizo exigible durante la vigencia de la SC.
Por tanto, lo determinante es cuando se hizo exigible el pago o retribución por ese
trabajo, pues si se hace exigible durante la vigencia de la SC, independiente del momento
en que se realizó, deberá entrar al Haber Absoluto, por ende, por mucho que se haya
realizado de manera completa durante la SC, pero se hizo hecho exigible después de la
disolución de la SC, eso pertenecería al patrimonio propio. Por tanto, acá no será
necesario discutir si el trabajo admite o no cómoda división.
Como hablamos del producto del trabajo y esta idea es tan amplia, tenemos que mirar
situaciones especiales que se pueden producir en esta materia:
A. Donaciones Remuneratorias
Art. 1738 C.C  Las donaciones remuneratorias de bienes raíces hechas a uno de los
cónyuges o a ambos, por servicios que no daban acción contra la persona servida, no
aumentan el haber social; pero las que se hicieren por servicios que hubieran dado
acción contra dicha persona, aumentan el haber social, hasta concurrencia de lo que
hubiera habido acción a pedir por ellos, y no más; salvo que dichos servicios se hayan
prestado antes de la sociedad, pues en tal caso no se adjudicarán a la sociedad dichas
donaciones en parte alguna.
Si la donación remuneratoria es de cosas muebles aumentará el haber de la sociedad,
la que deberá recompensa al cónyuge donatario si los servicios no daban acción contra
la persona servida o si los servicios se prestaron antes de la sociedad.
Art. 1433 C.C  Se entenderán por donaciones remuneratorias las que expresamente se
hicieren en remuneración de servicios específicos, siempre que éstos sean de los que
suelen pagarse.
Si no constare por escritura privada o pública, según los casos, que la donación ha sido
remuneratoria, o si en la escritura no se especificaren los servicios, la donación se
entenderá gratuita.
El art. 1738 distingue si da o no acción, no es muy clara la norma.
La Donación Remuneratoria es una donación que se hace por pago de servicios de
aquellos que normalmente se remuneran. Si alguien lleva a cabo un servicio en favor mío,
de aquellos que normalmente se remuneran, pero yo no le pago, sino que le dono algo
que es mueble o inmueble, le hago una donación remuneratoria. Es bien especial desde el
punto de vista de la causa, pues aquí la causa es una donación que se hace en vez de
pagar el servicio, no hay liberalidad en la causa.
Obviamente si hablamos de una donación que se lleva a cabo en vez de servicios
prestados, esto huele a producto del trabajo, entonces volvamos a lo que dispone el art.
1738.
Art. 1738 C.C  Las donaciones remuneratorias de bienes raíces hechas a uno de los
cónyuges o a ambos, por servicios que no daban acción contra la persona servida, no
aumentan el haber social; pero las que se hicieren por servicios que hubieran dado

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 acción contra dicha persona, aumentan el haber social, hasta concurrencia de lo que
hubiera habido acción a pedir por ellos, y no más; salvo que dichos servicios se hayan
prestado antes de la sociedad, pues en tal caso no se adjudicarán a la sociedad dichas
donaciones en parte alguna.
Si la donación remuneratoria es de cosas muebles aumentará el haber de la sociedad,
la que deberá recompensa al cónyuge donatario si los servicios no daban acción contra
la persona servida o si los servicios se prestaron antes de la sociedad.
¿Qué significa esto?
a. Bien Inmueble
Una donación remuneratoria de bienes raíces hechas a uno de los cónyuges o a ambos,
por servicios que no daban acción contra la persona servida no aumenta el haber social,
esto significa que es una donación común y corriente, porque no daban acción en contra
de las personas que la hizo, no podría demandar que me pagara una remuneración por el
servicio. Por tanto, estas deberían ingresar al haber propio del cónyuge.
Pero luego agrega: pero las que se hicieren por servicios que hubieran dado acción contra
dicha persona, aumentan el haber social, hasta concurrencia de lo que hubiera habido
acción a pedir por ellos, y no más; salvo que dichos servicios se hayan prestado antes de la
sociedad, pues en tal caso no se adjudicarán a la sociedad dichas donaciones en parte
alguna. Si lo que aquí se dona es por concepto efectivamente de donación remuneratoria,
que da lugar a acción por servicio prestado, eso sí tiene tratamiento de remuneración, la
diferencia es que no se paga dinero, sino que se paga un bien inmueble y, como por regla
general es que los inmuebles ingresan al patrimonio propio, si se paga con bien inmueble
este ingresará al patrimonio propio del cónyuge, pero en la parte que genera acción que
vale por concepto de remuneración, se genera recompensa en favor de la SC para exigir
retribución de los servicios.
b. Bien Mueble
“Si la donación remuneratoria es de cosas muebles aumentará el haber de la sociedad, la
que deberá recompensa al cónyuge donatario si los servicios no daban acción contra la
persona servida o si los servicios se prestaron antes de la sociedad.”
La regla general es que los bienes muebles están en el patrimonio social, y si le
remuneran con una cosa mueble, eso ingresa al haber social, pero en la parte de esa
donación que correspondía a los servicios prestados, la SC le deberá una recompensa al
cónyuge que prestó los servicios.
Por ejemplo, supongamos que presto X servicios y a mi me donan un bien inmueble
como el pago de estos servicios, si el valor del inmueble calza exactamente con el valor de
los servicios que yo preste, el inmueble ingresa a mi patrimonio, pero como calza yo
deberé una recompensa por el valor del bien, porque si a mi me hubiesen pagado los
servicios, hubiese sido en dinero y hubiese entrado al patrimonio social.
Situación 2: me donan un bien mueble que calza completamente con el valor de los
servicios que yo desplegué, esto ingresa a la SC y, la norma dice: deberá recompensa al
cónyuge donatario si los servicios no daban acción, es decir, ¿me deberá recompensa si
calzaba el valor del bien mueble con la prestación de los servicios o no?
La regla general es que los muebles ingresas al patrimonio social y los inmuebles
permanecen en el patrimonio del cónyuge.
i) Si me donan un bien inmueble:
a. Si me pagan por donación remuneratorio con un inmueble por servicios de aquellos
que no daban acción para exigir retribución, el inmueble entra integro a mi patrimonio
y no genera recompensa a la SC, porque técnicamente no era remuneratorio.
b. Si llevo a cabo un servicio y me pagan un inmueble respecto de una cantidad que, si
daba acción para exigir el pago de los servicios y, esta calza completamente al valor de
los servicios, entonces, ingresa al Haber absoluto, pero no me pagaron con dinero, sino
93
 que, con inmueble, por tanto, ingresa al propio patrimonio, entonces como calza
completamente con el valor de los servicios, yo deberé una recompensa por el valor del
servicio a la SC.
c. Si me pagan con un inmueble que tiene mayor valor a lo de los servicios, este inmueble
ingresa a mi patrimonio, pero se genera un derecho de recompensa en favor de la SC,
pero solo por el valor de los servicios que será menor.
ii) Si me donan un bien mueble:
a. Si lo donado es un bien mueble, por tanto, se adquiere a título gratuito, por un valor
exactamente igual del de mis servicios, que dan acción a exigir que lo paguen: ingresa
al patrimonio social y, el otro cónyuge no tiene derecho a recompensa, porque calza
perfectamente con el valor de los servicios.
b. Si por el contrario, el valor de bien mueble es superior al de los servicios, ingresa
igualmente al haber social, pero se genera recompensa en favor del cónyuge por la
diferencia, por el valor que supera al valor de los servicios.
B. Desahucio y otro tipo de prestaciones por termino de contrato de trabajo
¿Qué pasa con los desahucios y otro tipo de prestaciones por termino de contrato de
trabajo? Como las indemnizaciones ¿Dónde ingresan? Esto depende del autor que se lea,
para la mayoría de los autores, como hablamos de que la norma del art. 1725 n° 1
debemos entenderlas con alcance amplio y, estas prestaciones fueron generadas con el
producto del trabajo desplegado durante con la vigencia de la SC, estas debieran entrar al
haber absoluto de la SC.
¿Qué pasaría si ya no hablamos de la indemnización por termino del contrato de trabajo,
sino que de una Pensión? ¿Dónde va el producto de esa jubilación? Hay que distinguir,
pues por una parte, hay un grado de consenso en orden a que el derecho a jubilarse es de
carácter personalísimo y por ende, le pertenece al cónyuge de que se trate; sin embargo,
las consecuencias jurídicas patrimoniales que se generan producto de ese derecho
representan el valor del trabajo, se intercambia o sustituye, tiene el mismo valor jurídico
que el producto del trabajo. Por tanto, la pensión de jubilación tendría que ingresar
también al haber absoluto de la SC.
La duda se produce cuando estamos hablando de las consecuencias que se generan
producto de un accidente de trabajo, porque cuando esto ocurre tenemos un doble
tratamiento: se generan todas las consecuencias propias de la seguridad social y existe la
posibilidad de obtener una indemnización de perjuicios derivadas del accidente a partir
del art. 184 del CT. ¿Dónde va todo esto?
Lo primero que habría que ver, es si estamos hablando de las consecuencias de
Seguridad Social, o sea, si hablamos de, por ejemplo, una Pensión de Invalidez temporal o
permanente, si hablamos de estas, la tendencia ha sido pensar, que incluso en el caso de
la temporal, esta pensión nuevamente representa el producto del trabajo, por ende,
ingresa al haber absoluto de la SC.
Pero, por el contrario, si estamos pensando en el pago de otras indemnizaciones, como
las de perjuicios que pagara el empleador responsable del accidente del trabajo, ahí la
cuestión tiene otra finalidad, pues ya no representa el producto del trabajo, sino que tiene
por finalidad reparar el daño del accidentado, por ende, se ha entendido que ingresa es
dinero, por lo que debería ingresar al Haber Relativo de la SC, por ende, generará
recompensa en favor del cónyuge al que se le pagó la indemnización.
C. Propiedad Intelectual e Industrial
Algo parecido ocurre, con las Creaciones del Talento y del Ingenio, la propiedad
intelectual y la propiedad industrial. Nuevamente acá, hay que hacer un distingo porque,
por un lado, se reconoce un derecho moral del creador sobre la creación del talento y de
ingenio que también es personalísimo y por tanto, le pertenece al creador, pero en lo que

94
les refiere a las consecuencias patrimoniales de aquello, se ha entendido como producto
del trabajo y por esto debería ingresar al haber absoluto de la SC.
D. Juegos de Azar
Curiosamente, se ha tendido a pensar por Rene Ramos que el producto de los juegos de
azar también debería ingresar al haber absoluto de la SC, porque de alguna manera
también se trataría del producto del trabajo. Incluso más, no distingue si es el juego licito
o ilícito.
Excepción:
Una última cuestión, es que esta regla general del producto del trabajo ingresa al haber
absoluto tiene una excepción creada por el DL 328 y luego perfecciona por la Ley 5.521
(84), y favorece a la mujer, porque la gran excepción es el art. 150 C.C.
Art. 150 C.C  La mujer casada de cualquiera edad podrá dedicarse libremente al
ejercicio de un empleo, oficio, profesión o industria.
La mujer casada, que desempeñe algún empleo o que ejerza una profesión, oficio o
industria, separados de los de su marido, se considerará separada de bienes respecto
del ejercicio de ese empleo, oficio, profesión o industria y de lo que en ellos obtenga, no
obstante cualquiera estipulación en contrario; pero si fuere menor de dieciocho años,
necesitará autorización judicial, con conocimiento de causa, para gravar y enajenar los
bienes raíces.
Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el origen y
dominio de los bienes adquiridos en conformidad a este artículo. Para este efecto podrá
servirse de todos los medios de prueba establecidos por la ley.
Los terceros que contraten con la mujer quedarán a cubierto de toda reclamación que
pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la
circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los términos del presente artículo,
siempre que, no tratándose de bienes comprendidos en los artículos 1754 y 1755, se
haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos públicos o privados, a los que se
hará referencia en el instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un
empleo, oficio, profesión o industria separados de los de su marido.
Los actos o contratos celebrados por la mujer en esta administración separada,
obligarán los bienes comprendidos en ella y los que administre con arreglo a las
disposiciones de los artículos 166 y 167, y no obligarán los del marido sino con arreglo
al artículo 161.
Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre
en virtud de este artículo, a menos que probaren que el contrato celebrado por él cedió
en utilidad de la mujer o de la familia común.
Disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este artículo se refiere entrarán en la
partición de los gananciales; a menos que la mujer o sus herederos renunciaren a estos
últimos, en cuyo caso el marido no responderá por las obligaciones contraídas por la
mujer en su administración separada.
Si la mujer o sus herederos aceptaren los gananciales, el marido responderá a esas
obligaciones hasta concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que existan al
disolverse la sociedad. Mas, para gozar de este beneficio, deberá probar el exceso de la
contribución que se le exige con arreglo al artículo 1777.
Por ende, el producto del trabajo de la mujer casada bajo SC, que lleva industria
profesión u oficio separada del marido, durante la vigencia de la SC, no ingresa al haber
absoluto de la SC, ni siquiera al patrimonio propio, sino que se genera una separación
parcial de bienes que es administrada únicamente por ella. Entonces todo lo antes dicho
rige mayormente para el marido, salvo que la mujer no ejerza una profesión u oficio
separada del marido.
Hay una serie de casos a los que se le aplica el estatuto del art. 150, como aquellas
viviendas adquiridas por la mujer a través del subsidio habitacional, en que para esos

95
efectos se entiende que la mujer está separada por la vía del art. 150, por lo que se crea el
patrimonio separado de la mujer y, por tanto, se le aplica ese estatuto jurídico del art.
150.
11/Mayo
 Sentencias viernes; nos damos cuenta que por mucho que creamos que los temas
están resueltos, aún hay ámbitos grises que generan problemas.
Para efectos de analizar la propiedad en la SC, partimos analizando el producto del
trabajo, aun cuando uno trata de cubrir la mayor cantidad de situaciones posibles, porque
el art. 1725 n° 1 es bastante escueto, se generan una serie de cuestionamientos. El 2°
rubro que estudiaremos no es tan complejo.
2) Bienes Muebles
Tenemos que recordar 2 cosas. Lo primero, es que acá está presente la naturaleza que
tiene nuestro régimen de sociedad conyugal, que es tanto comunidad restringida de
gananciales, aquí uno ve esa idea, pero también como nos apartamos de ese régimen
patrimonial puro, esto porque en una 2° aproximación, aquí es en materia de bienes
muebles cabe hacer la distinción entre bienes aportados y adquirido. En base a eso y
normas contenidas en el C.C, se puede extraer una regla general: los bienes muebles
ingresas a la Sociedad Conyugal (patrimonio social).
Art. 1725 n° 3 y 4 C.C  El haber de la sociedad conyugal se compone:
3º. Del dinero que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él
adquiriere; obligándose la sociedad a pagar la correspondiente recompensa;
4º. De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges aportare
al matrimonio, o durante él adquiriere; quedando obligada la sociedad a pagar la
correspondiente recompensa.
Pero podrán los cónyuges eximir de la comunión cualquiera parte de sus especies
muebles, designándolas en las capitulaciones matrimoniales;
El n° 3 se refiere a dinero y el n° 4 a cosas fungibles y especies muebles. La regla es que
respecto de los bienes muebles con los cuales llegue el cónyuge a la sociedad conyugal, es
decir, las que se tienen antes del matrimonio, esos bienes muebles, el cónyuge
efectivamente los aporta, generando un derecho de recompensa, en favor del cónyuge
aportante.
Aquí tenemos la peculiaridad en orden a que el cónyuge pierde el D° de Dominio de los
Bienes Muebles, pero hay una suerte de reconvención jurídica a un D° Personal de
recompensa, que no operara hasta que se disuelva la SC, por lo que entra al haber
relativo.
Este bien mueble aportado incluye todo, el aumento, la disminución, incluso lo que se
adquiera por ese bien mueble. Los bienes muebles que se adquieran durante la vigencia
de la SC a titulo gratuito también ingresa al haber relativo. Ni el n° 3 ni el n° 4 señala que la
adquisición debe ser a título gratuito, pero uno hace esta deducción por lo que señala el
n° 5 ya que aquí señala que, si adquiere a título oneroso no genera derecho a
recompensa, por lo que ingresa al haber absoluto.
Por tanto, podemos decir que la regla general es que todos los bienes muebles al
patrimonio social, los aportados, los adquiridos durante la vigencia ingresas al haber
relativo, por lo que generan derecho de recompensa; a mayor abundamiento, atendido lo
que dispone el n° 5 los que se adquieran durante la vigencia de la SC pero a titulo oneroso
ingresan al haber absoluto, no genera derecho de recompensa porque no lo dice.
Art. 1725 n° 5 C.C  El haber de la sociedad conyugal se compone:
5º. De todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio
a título oneroso.
Excepciones:
Casos en los cuales los bienes muebles no ingresan ni al haber absoluto ni relativo del
patrimonio social:

96
a. Una primera excepción es el art. 1725 n° 4 inc. 2, en que se puede eximir determinados
bienes muebles del ingreso al patrimonio social por capitulaciones matrimoniales; en
este caso, no entran al patrimonio social, sino que queda en el patrimonio propio. Estos
bienes necesariamente deben ser antes del matrimonio, porque necesariamente el
contenido es de una prematrimonial.
Aun así, en el caso de la mujer, solo de permite evitar perder el derecho de dominio,
pero sigue siendo administrado por el marido.
Haciendo un análisis político-legislativo de la SC, este es uno de los principales
problemas de la SC, porque el tema no era complejo cuando entro a regir el C.C, pues
aquí lo valioso eran los bienes inmuebles, pero hoy en día hay bienes muebles que son
más valiosos.
b. Lo que dispone el art. 166 C.C:
Art. 166 C.C  Si a la mujer casada se hiciere una donación, o se dejare una herencia o
legado, con la condición precisa de que en las cosas donadas, heredadas o legadas no
tenga la administración el marido, y si dicha donación, herencia o legado fuere
aceptado por la mujer, se observarán las reglas siguientes:
1º. Con respecto a las cosas donadas, heredadas o legadas, se aplicarán las
disposiciones de los artículos 159, 160, 161, 162 y 163, pero disuelta la sociedad
conyugal las obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada
podrán perseguirse sobre todos sus bienes.
2º. Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer
administre en virtud de este artículo, a menos que probaren que el contrato celebrado
por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia común.
3º. Pertenecerán a la mujer los frutos de las cosas que administra y todo lo que con
ellos adquiera, pero disuelta la sociedad conyugal se aplicarán a dichos frutos y
adquisiciones las reglas del artículo 150.
Las reglas son respecto de la administración, pero si hay una donación, herencia o
legado que contiene un bien mueble que es de carácter condicional que se hace a la
mujer, con la condición de que el marido no administre los bienes, se acoge a este
artículo, que es un caso de separación parcial en favor de la mujer. La condición del art.
166 no es que el 3° establezca que se forma el patrimonio del art. 166 por esos bienes,
sino que es muy precisa, por tanto, hay que interpretarla de manera restringida y, la
condición es que el marido no administre el bien. Por ejemplo, si un padre le hereda
una pintura a la hija con la condición de que su marido no lo administre, esta es
suficiente para que se forme el patrimonio del art. 166, que es bien interesante porque
no entra al haber personal de la mujer, sino que se forma un patrimonio distinto.
¿Cuál es el alcance de la donación? Pues el C.C habla de donación, herencia o legado,
claramente son liberalidades, pero cuando el C.C dice donación lo entendemos como
un contrato de donación o como cualquier liberalidad hecha con esa condición.
c. Excepción de carácter doctrinal, que se relaciona con ciertos bienes muebles de
carácter personalísimos, que desde Alessandri se entendía que no entran al haber
social y, se pone como ejemplo: medallas, títulos profesionales, condecoraciones, etc.
porque si uno aplica la regla general de los bienes muebles, estos deberán ingresar al
haber social, pero doctrinariamente se entiende que como son bienes en los cuales hay
un derecho personalísimo, permanecen el patrimonio propio del cónyuge.
Antes de la Ley 18.802 (89), había una norma expresa que decía que el vestuario de los
cónyuges no ingresaba al haber social, pero luego esta se eliminó, por lo que podemos
decir que: hay una suerte de derecho de Perogrullo que hay un D° personalismos
respecto de estos, por lo que no entran al haber social o bien, debemos aplicar las
reglas generales de los bienes muebles, y determinar si el cónyuge llega al matrimonio
con ellos, entrando al haber relativo, o los adquiere durante la vigencia de la SC,
entrando al haber absoluto; si esto fuera así, se llegaría al extremo de que la mujer
debería pedirle permiso al marido para usar la ropa, porque el marido tiene la
administración de los bienes.

97
d. Reglas del Tesoro:
Art. 1731 C.C  La parte del tesoro, que según la ley pertenece al que lo encuentra, se
agregará al haber de la sociedad, la que deberá al cónyuge que lo encuentre la
correspondiente recompensa; y la parte del tesoro, que según la ley pertenece al
dueño del terreno en que se encuentra, se agregará al haber de la sociedad, la que
deberá recompensa al cónyuge que fuere dueño del terreno.
Aquí partimos de la base de que el tesoro es un bien mueble, por lo que se aplican las
reglas generales en las normas del C.C, por lo que para determinar a donde ingres, hay
que distinguir entre lo que le corresponde al descubridor y al dueño del terreno.
El C.C señala que la parte del tesoro que le corresponde al descubrir ingresa al haber de
la sociedad, la que le genera recompensa, es decir, al haber relato de la SC. Por el
contrario, respecto a lo que le corresponde al dueño del terreno tiene dos
posibilidades: si el terreno donde se encuentra a un bien social, la parte del tesoro que
le corresponde ingresa al haber absoluto de la SC; Si por el contrario, el terreno le
pertenece un solo cónyuge, la parte del tesoro que le corresponde ingresa al haber
relativo de la SC.
3) Bienes Inmuebles
Si uno lee el art. 1725 donde están contenido los rubros que configurar el patrimonio
social, salvo al n° 5, no hay ninguna referencia a los inmuebles, esto porque nuestro
sistema es un sistema restringido de los gananciales, siendo la regla general que los
inmuebles no ingresas al patrimonio social.
Por tanto, los bienes inmuebles con los que llega al cónyuge al matrimonio, estos no son
aportados, porque no entran al haber social, sino que pertenece en el patrimonio propio
del cónyuge. Por el contrario, respecto de los bienes inmuebles que se adquieren durante
la vigencia de la SC, hay que distinguir el titulo en que se adquiere, de manera tal que si se
adquiera a título gratuito se aplica la misma regla anterior, es decir, el inmueble ingresa al
patrimonio propio del cónyuge; por el contrario, si el inmueble se adquiere a título
oneroso, se va al haber absoluto de la SC.
Ojo con esta regla del art. 1725, porque es clave. Esto es independiente de a nombre de
quien este inscrito, pues aquí lo determinante el momento en que se adquirió y el titulo
por el que se adquirió. Lo que pasa en la práctica, normalmente lo único que se toma en
consideración es a nombre de quien está inscrito, por lo que si está a nombre del marido
el concurre, en circunstancias que, si forma parte del haber absoluto, cualquier acto de
disposición debió concurrir la mujer.
Los que se adquieren a título gratuito durante la vigencia de la SC, permanecen en el
patrimonio propio del cónyuge, que esta contenido en el art. 1726.
Art. 1726 C.C  Las adquisiciones de bienes raíces hechas por cualquiera de los
cónyuges a título de donación, herencia o legado, se agregarán a los bienes del
cónyuge donatario, heredero o legatario; y las adquisiciones de bienes raíces hechas
por ambos cónyuges simultáneamente, a cualquiera de estos títulos, no aumentarán el
haber social, sino el de cada cónyuge.
Si el bien adquirido es mueble, aumentará el haber de la sociedad, la que deberá al
cónyuge o cónyuges adquirentes la correspondiente recompensa.
Señala las reglas generales del bien inmueble o mueble adquirió durante la vigencia de la
SC, ya sea a título gratuito. Corrobora esta idea lo que dispone el art. 1732.
Art. 1732 C.C  Los inmuebles donados o asignados a cualquier otro título gratuito, se
entenderán pertenecer exclusivamente al cónyuge donatario o asignatario; y no se
atenderá a si las donaciones u otros actos gratuitos a favor de un cónyuge, han sido
hechos por consideración al otro.
Si las cosas donadas o asignadas a cualquier otro título gratuito fueren muebles, se
entenderán pertenecer a la sociedad, la que deberá al cónyuge donatario o asignatario
la correspondiente recompensa.

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 Siempre se hace la salvedad respecto de los muebles e inmuebles y, la lógica nos permite
no tener que leer los articulo y saber a que haber ingresa, pero lo importante son las
excepciones.
Normas especiales de formación de comunidades
Estas son normas especiales, porque el C.C repudia las comunidades, pero hay casos en
que el C.C promueve las comunidades.
a. Art. 1728 C.C  “El terreno contiguo a una finca propia de uno de los cónyuges, y
adquirido por él durante el matrimonio a cualquier título que lo haga comunicable
según el artículo 1725, se entenderá pertenecer a la sociedad; a menos que con él y la
antigua finca se haya formado una heredad o edificio de que el terreno últimamente
adquirido no pueda desmembrarse sin daño; pues entonces la sociedad y el dicho
cónyuge serán condueños del todo, a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la
incorporación.”
Aquí hay 2 reglas:
El terreno contiguo a una finca propia de uno de los cónyuges, y adquirido por él
durante el matrimonio a cualquier título que lo haga comunicable según el artículo
1725, se entenderá pertenecer a la sociedad;
Aquí lo que hay es un inmueble que le pertenecen a uno de los cónyuges y, luego la
norma agrega que el terreno contiguo a la finca del cónyuge que se adquirió durante el
matrimonio, se entender pertenecer a la SC. La idea de comunicable es la idea de que
se trata un bien que se adquiere durante la vigencia de la SC, por lo que entra al haber
social. En el fondo la regla general es que hay un bien inmueble que le pertenece al
cónyuge y, luego, durante la vigencia, se adquiere otro bien inmueble a título oneroso
contiguo al inmueble del cónyuge, este ingresa al haber absoluto, independiente de
que sean contiguos, pues están claramente diferenciados.
a menos que con él y la antigua finca se haya formado una heredad o edificio de que
el terreno últimamente adquirido no pueda desmembrarse sin daño; pues entonces la
sociedad y el dicho cónyuge serán condueños del todo, a prorrata de los respectivos
valores al tiempo de la incorporación
La segunda regla es en el caso de que como el inmueble que se adquiere efectivamente
es contiguo, de tal manera que ha formado un solo todo por lo que es difícil determinar
uno y otro, el C.C señala que se formará una comunidad, siendo un comunero el
cónyuge, que tendrá sus derechos comunes y, la otra parte de los derechos le
pertenecerá a la SC, esto porque no es posible determinar que terreno es de quien.
b. Art. 1729 C.C  “La propiedad de las cosas que uno de los cónyuges poseía con otras
personas proindiviso, y de que durante el matrimonio se hiciere dueño por cualquier
título oneroso, pertenecerá proindiviso a dicho cónyuge y a la sociedad, a prorrata del
valor de la cuota que pertenecía al primero, y de lo que haya costado la adquisición del
resto.”
Aquí la situación es distinta pero igual hay una formación de comunidad. Aquí tenemos
un cónyuge que forma parte de una comunidad con terceros. Este comunero cónyuge
respecto de sus derechos sobre el inmueble, se mantienen en su patrimonio propios
porque son derechos sobre inmueble, pero luego el C.C agrega: “durante el matrimonio
se hiciere dueño por cualquier título oneroso, pertenecerá proindiviso a dicho cónyuge y
a la sociedad, a prorrata del valor de la cuota que pertenecía al primero”.
Lo que sucede aquí es que la parte de la comunidad que le pertenecía al tercero es
adquirida por la SC a título oneroso, en este saco, nuevamente tenemos una
comunidad entre el cónyuge y la SC, porque se supone que como esta parte se adquirió
a título oneroso, aquello se extrajo del patrimonio social, pues así se forma la
comunidad entre ambos.
Lo interesante es que la norma dice que “pertenecerá proindiviso a dicho cónyuge y a
la sociedad, a prorrata del valor de la cuota que pertenecía al primero, y de lo que haya
costado la adquisición del resto”. Alessandri ponía un ejemplo acá, supongamos que el

99
 cónyuge tenía derechos a la comunidad por un valor de 200, pero la otra parte del
inmueble le costo a al patrimonio social 260, pues bien, a prorrata serán comuneros del
bien inmueble, en que 200 le corresponde al cónyuge y 260 a la SC.
Por ejemplo: dos hermanos soleteros compran una parcela. Cuando se casa uno de
estos hermanos, ese 50% de la parcela queda en el patrimonio propio del cónyuge.
Pero durante la vigencia de la SC, le compran el 50% de la parcela al otro hermano, por
tanto, es a titulo oneroso, queda en el haber social. La pregunta no es esta, porque esto
es la regla general, el problema es a cuanto asciende los derechos de cada uno, el C.C
dice que no es 50/50, pues los del cónyuge permanecen, pero los de la SC
corresponderá de acuerdo al valor de la adquisición, por tanto, como le costó más,
tendrá más derechos.
Si nos fijamos, hay una regla generalísima, es que toda adquisición de mueble como
inmuebles a título oneroso que se adquieren durante la vigencia de la SC, ingresan al
haber absoluto, esto porque el C.C entiende que como aquí hubo un desembolso para la
adquisición, este desembolso se extrae de la SC.
Excepciones
Si bien es cierto que la regla general es que los bienes inmuebles adquiridos a título
oneroso durante la vigencia de la SC ingresan al haber absoluto, hay excepciones:
a. El primer caso es del art. 1736, que son bienes inmuebles que se adquieren durante la
vigencia, pero cuya causa o título de adquisición la preceden. Lo determinante aquí es
que no se mira al momento que ingresa el bien inmueble, sino que el C.C mira la causa
por la que ingresa, aun así, se entiende que no es de carácter taxativo el art. 1736.
Art. 1736 C.C  La especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque
se haya adquirido a título oneroso, cuando la causa o título de la adquisición ha
precedido a ella.
Prácticamente esta regla es absoluta.
Por consiguiente:
1º. No pertenecerán a la sociedad las especies que uno de los cónyuges poseía a título
de señor antes de ella, aunque la prescripción o transacción con que las haya hecho
verdaderamente suyas se complete o verifique durante ella;
Aquí tenemos que el cónyuge al momento de ingresar a la SC era poseedor del
inmueble y el plazo de la prescripción adquisitiva se completó durante la vigencia de la
SC, es decir, ingreso durante la vigencia, pero como el titulo posesorio era anterior,
esta es la determinante para señalar a donde entra. Esto es concordante con los
efectos de la prescripción adquisitiva, que requiere de una sentencia judicial de
carácter declarativa.
2º. Ni los bienes que se poseían antes de ella por un título vicioso, pero cuyo vicio se
ha purgado durante ella por la ratificación, o por otro remedio legal;
Es consecuencia de la anterior, también hay una posesión anterior a la SC, pero en este
caso la posesión se justificaba en un título injusto. Lo que ocurre aquí es que el vicio se
purgo durante la vigencia de la SC y si es relativa, se produce el saneamiento, por lo
que entendemos que la causa de adquisición precedió a la SC.
3º. Ni los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por la nulidad o resolución de un
contrato, o por haberse revocado una donación;
Antes de la SC, el cónyuge entrego un bien, pero estos vuelven a la mano del cónyuge
durante la vigencia de la SC, por nulidad o resolución. Como aquí tenemos el sistema
de que la nulidad opera con efecto retroactivo, se parte de la base que nunca se
concretó el acto o contrato, por lo que el cónyuge fue siempre propietario del bien.
4º. Ni los bienes litigiosos y de que durante la sociedad ha adquirido uno de los
cónyuges la posesión pacífica;
Aquí el cónyuge era propietario de un determinado bien antes de la SC, pero con
posterioridad este se vuelve litigioso, pero vigente la SC, se le da la razón al cónyuge,
manteniéndose el como propietario del bien.

100
 5º. Tampoco pertenecerá a la sociedad el derecho de usufructo que se consolida con
la propiedad que pertenece al mismo cónyuge; los frutos solos pertenecerán a la
sociedad;
Hay que distinguir dos cosas:
i) Frutos, siendo la regla general que todos los frutos son de la SC
ii) La primera parte, en que, al momento del matrimonio, el cónyuge tenía la calidad de
nudo propietario de un bien inmueble, esto significa que hay usufructuario, pero
vigente la SC se produce una consolidación -cónyuge reúne todas las facultades-, por
lo que el cónyuge vuelve a ser propietario pleno, en este caso la propiedad plena la
mantiene el cónyuge, la duda es que el C.C en el n° 5 no distingue la razón por la que
se produce la consolidación.
El problema se produce si la consolidación a título oneroso, es decir, si el cónyuge
compro al usufructuario el derecho de usufructo, pero el C.C dice que incluso en
este caso, el cónyuge seguirá siendo propietario, pero si el desembolso es de
carácter oneroso, el cónyuge deberá recompensa a la SC; pero otros autores señalan
que, si hubo un desembolso, la nuda propiedad sigue en manos del cónyuge, pues la
SC queda como usufructuaria.
6º. Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos constituidos
antes del matrimonio, pertenecerá al cónyuge acreedor. Lo mismo se aplicará a los
intereses devengados por uno de los cónyuges antes del matrimonio y pagados
después.
Cualquier gracia que se pueda obtener respecto del inmueble, esta le pertenece al
cónyuge.
7º. También pertenecerán al cónyuge los bienes que adquiera durante la sociedad en
virtud de un acto o contrato cuya celebración se hubiere prometido con anterioridad a
ella, siempre que la promesa conste de un instrumento público, o de instrumento
privado cuya fecha sea oponible a terceros de acuerdo con el artículo 1703.
Esta es una norma rara, porque entendemos que la regla es que para que el bien
inmueble ingrese al patrimonio propio, la causa debe ser anterior a la SC. Pero si uno
mira esta norma, vemos que esta norma se modificó con la Ley 18.802.
Antes de la SC, el cónyuge había celebrado un contrato de promesa de compraventa de
un bien inmueble, pero con posterioridad, vigente el matrimonio, se celebro el
contrato de compraventa, en este caso, según la norma el bien ingresa al patrimonio
propio, esto es curiosos porque el C.C considera como causa de adquisición el contrato
de promesa, en circunstancias que el título translaticio de dominio es la compraventa y
no la promesa.
Si el contrato se celebra durante la SC y el dinero se saca en todo o en parte de la SC, el
cónyuge Debra recompensa a la SC.
Art. 1736 inc. penúltimo y final C.C  Si la adquisición se hiciere con bienes de la
sociedad y del cónyuge, éste deberá la recompensa respectiva.
Si los bienes a que se refieren los números anteriores son muebles, entrarán al haber
de la sociedad, la que deberá al cónyuge adquirente la correspondiente recompensa.
b. La segunda excepción esta dada por aquellos derechos personalísimo que recaen sobre
bienes inmuebles, la ley no lo dice expresamente, pero la doctrina lo señala así, y
básicamente es el caso del D° Real de Habitación, de maneta tal, que si adquirió
durante la vigencia de la SC por el cónyuge a título oneroso, se adeudara una
recompensa a la SC si es que se hizo con desembolso de su dinero, pero el derecho
queda en el patrimonio propio del cónyuge.
c. Todos los aumentos que pertenezcan al cónyuge, formando un solo todos, ya sea por
aluvión, edificación, plantación y cualquier otra causa.
Art. 1727 n° 3 C.C  No obstante lo dispuesto en el artículo 1725 no entrarán a
componer el haber social:

101
 3º. Todos los aumentos materiales que acrecen a cualquiera especie de uno de los
cónyuges formando un mismo cuerpo con ella, por aluvión, edificación, plantación o
cualquiera otra causa.
En este caso, se debe distinguir, porque si el aumento se produce por una causa que no
es de carácter onerosa, como un aluvión, aquí se forma un solo todo, por lo que el
cónyuge no le debe nada a la SC. Pero, por el contrario, si el cónyuge tiene un bien
inmueble en el patrimonio propio y, vigente la SC se produce un aumento de valor de
este, por ejemplo, por plantación y es a título oneroso, eventualmente el cónyuge le
debería la recompensa a la SC. Esto debemos conjugarlo con las reglas de la asesión
respecto de quien hace el gasto.
d. Art. 1727 n° 2 C.C  No obstante lo dispuesto en el artículo 1725 no entrarán a
componer el haber social:
2º. Las cosas compradas con valores propios de uno de los cónyuges, destinados a ello
en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio;
Esta norma es especial, se parte de la base de que había valores que hay que
conjugarlo con los que dispone en el art. 1727 n° 1 y art. 1733, es decir, el art. 1727 n°
1 y n° 2 nos llevan a los Inmuebles debidamente subrogados.
Art. 1733 C.C  Para que un inmueble se entienda subrogado a otro inmueble de uno
de los cónyuges, es necesario que el segundo se haya permutado por el primero, o
que, vendido el segundo durante el matrimonio, se haya comprado con su precio el
primero; y que en la escritura de permuta o en las escrituras de venta y de compra se
exprese el ánimo de subrogar.
Puede también subrogarse un inmueble a valores propios de uno de los cónyuges, y
que no consistan en bienes raíces; mas para que valga la subrogación, será necesario
que los valores hayan sido destinados a ello, en conformidad al número 2.º del
artículo 1727, y que en la escritura de compra del inmueble aparezca la inversión de
dichos valores y el ánimo de subrogar.
Si se subroga una finca a otra y el precio de venta de la antigua finca excediere al
precio de compra de la nueva, la sociedad deberá recompensa por este exceso al
cónyuge subrogante; y si por el contrario el precio de compra de la nueva finca
excediere al precio de venta de la antigua, el cónyuge subrogante deberá recompensa
por este exceso a la sociedad.
Si permutándose dos fincas, se recibe un saldo en dinero, la sociedad deberá
recompensa por este saldo al cónyuge subrogante, y si por el contrario se pagare un
saldo, la recompensa la deberá dicho cónyuge a la sociedad.
La misma regla se aplicará al caso de subrogarse un inmueble a valores.
Pero no se entenderá haber subrogación, cuando el saldo en favor o en contra de la
sociedad excediere a la mitad del precio de la finca que se recibe, la cual pertenecerá
entonces al haber social, quedando la sociedad obligada a recompensar al cónyuge
por el precio de la finca enajenada, o por los valores invertidos, y conservando éste el
derecho de llevar a efecto la subrogación, comprando otra finca.
La subrogación que se haga en bienes de la mujer exige además la autorización de
ésta.
Para poder entender este caso, aquí estamos frente a una subrogación real, es decir,
una cosa ocupa el mismo lugar jurídico que otra. Por tanto, aquí ocurre que estamos a
una excepción de la regla general de que el inmueble que se adquiere a título oneroso
durante la vigencia de la SC entra al haber social, pues en este caso no entra al haber
social sino que se queda en el patrimonio del cónyuge, esto porque en el patrimonio
del cónyuge ya había un inmueble o bien valores, ero vigente la SC hay una permuta de
ese bien inmueble o una compraventa de esos valores, de manera tal que el inmueble
que ingresa tendrá el mismo valor jurídico que el inmueble o valor que sale, por tanto,
hay una subrogación real con la finalidad de que mantenga el contenido real en el
patrimonio del cónyuge.

102
 Esto no es fácil, porque como el art. 1733 es una excepción a la regla general, hay que
cumplir una serie de requisitos, como la comparación del valor del bien o los valores
que salen y el bien que ingresa.
14/Mayo

Desentrañaremos el art. 1727 y 1733, en un punto que dice relación con los inmuebles
debidamente subrogados.
En el esquema general de la SC la regla es que los inmuebles permanecen en el
patrimonio del cónyuge, sabemos que se altera cuando se adquiere durante la vigencia de
la SC a título oneroso, pero hay varias excepcione y, uno de ellos son los inmuebles
debidamente subrogadas, que está reconocida en el art. 1727 y desarrollada en el 1733.
Cuando uno lee el art. 1727 n° 2 vemos que no habla de inmueble, sino que habla de
cosas compradas o valores que están en el patrimonio del cónyuge, en cambio, el n° 1 si
habla de inmueble y la idea es que cuando se subrogada es cuando estamos hablando de
inmuebles.
Comentarios:
1. Estamos en presencia de una subrogación real. En el patrimonio propio del cónyuge
hay o un bien inmueble o valores y, durante la vigencia de la SC ingresa un inmueble ya
sea por compraventa o permuta y, este bien que ingresa ocupara el mismo lugar
jurídico que tenía el inmueble o los valores.
2. La subrogación se puede producir tanto en el patrimonio propio de la mujer como del
marido, no favorece solo a uno.
3. Cuando la subrogación se produce en el patrimonio de la mujer, el art. 1733 establece
en el inciso final que se requiere autorización de la mujer.
Llama la atención que el C.C exija autorización de la mujer tratándose de un bien
propio de la mujer, porque el razonamiento que hace el C.C, sobre todo después de la
modificación de la Ley 18.802, es que cuando se hacen actos referidos al patrimonio
social se requiere autorización de la mujer, en cambio, cuando son bienes propios de la
mujer, se requiere el consentimiento y, no autorización de la mujer. Por tanto, ¿se
requiere autorización o consentimiento? Esto es importante porque cuando uno
redacta la escritura, es muy distinto uno que otro, porque si uno requiere el
consentimiento uno hace comparecer a la mujer para que dé el consentimiento; por el
contrario, cuando se requiere la autorización de la mujer, normalmente al final de la
escritura va la cláusula de la autorización. Sin embargo, el art. 1733 exige autorización y
no consentimiento, por lo que rompe con la idea general.
4. Claramente que la idea de la figura del bien inmueble debidamente subrogado es una
norma excepcional, porque la regla general es que los inmuebles que se adquieren
durante la vigencia de la SC a título oneroso ingresan al haber absoluto de la SC.
Hay que distinguir 2 situaciones:
A) Subrogación de inmueble a inmueble.
Esta subrogación puede ser de 2 clases: Por Permuta o Por Venta.
Art. 1733 inc. 1 C.C  Para que un inmueble se entienda subrogado a otro inmueble de
uno de los cónyuges, es necesario que el segundo se haya permutado por el primero, o
que, vendido el segundo durante el matrimonio, se haya comprado con su precio el
primero; y que en la escritura de permuta o en las escrituras de venta y de compra se
exprese el ánimo de subrogar.
a. Por Permuta, requisitos:
i) En el patrimonio propio de cualquier cónyuge debe haber un inmueble.
ii) Vigente la SC se celebre un contrato de permita respecto de este inmueble para
adquirir otro inmueble, contrato que necesariamente debe haber celebrado el
cónyuge con un tercero. No puede celebrar la permuta con su cónyuge, porque la
mayor parte de las normas de la compraventa son aplicables a la permuta y, según
el art. 1796 esta prohibida la compraventa entre los cónyuges no separados

103
 judicialmente, por tanto, entendemos que tampoco se pude celebrar permuta entre
los cónyuges.
iii) Si se trata de un inmueble de la mujer, en definitiva, el que celebra el contrato de
permuta es el marido, pero se requiere autorización de la mujer. Lo celebra el
marido porque este administra los bienes de la mujer.
iv) Tiene que existir animo de subrogar y, este animo de subrogar consta en el contrato
de permuta en escritura pública y, en esta materia no hay formulas sacramentales.
Si no se explicita el ánimo en la escritura pública, tendrá aplicarse la regla general,
que es que el inmueble que ingresa a título oneroso durante la vigencia de la SC
ingresar al haber social. Si no opera la subrogación, igualmente opera la
recompensa, que no es más que una manifestación del enriquecimiento
injustificado, es decir, que no haya ni enriquecimiento ni empobrecimiento
injustificado. 9
v) Para que opere la subrogación debe haber un grado de proporcional entre el valor
bien inmueble que estaba en el patrimonio del cónyuge y el valor del inmueble que
se adquiere por la permuta.
Art. 1733 inc. 3, 4 y 6 C.C  Si se subroga una finca a otra y el precio de venta de la
antigua finca excediere al precio de compra de la nueva, la sociedad deberá
recompensa por este exceso al cónyuge subrogante; y si por el contrario el precio
de compra de la nueva finca excediere al precio de venta de la antigua, el cónyuge
subrogante deberá recompensa por este exceso a la sociedad.
Si permutándose dos fincas, se recibe un saldo en dinero, la sociedad deberá
recompensa por este saldo al cónyuge subrogante, y si por el contrario se pagare
un saldo, la recompensa la deberá dicho cónyuge a la sociedad.
Pero no se entenderá haber subrogación, cuando el saldo en favor o en contra de la
sociedad excediere a la mitad del precio de la finca que se recibe, la cual
pertenecerá entonces al haber social, quedando la sociedad obligada a
recompensar al cónyuge por el precio de la finca enajenada, o por los valores
invertidos, y conservando éste el derecho de llevar a efecto la subrogación,
comprando otra finca.
De nuevo tenemos la figura matemática de los dobles y las mitades. Acá tenemos
que comparar el valor de la finca que está en el patrimonio propio del cónyuge y el
valor de la finca que se adquiere por la permita. Ejemplos:
 Si el valor de la finca que está en el patrimonio es de 3 millones y el valor de la
finca que se permuta es de 5 millones, siendo la diferencia entre ambos de 2
millones. El legislador dice que se compara la diferencia de valor entre estas dos
cónyuges con la mitad del precio de la finca que se recibe, que en este caso son de
2.5 millones (5/2). En este caso si hay subrogación porque la diferencia entre el
valor de las fincas es menor a la mitad del valor de la finca que se recibe: 2 millones
< 2.5 millones.
En este caso, la finca que se recibe ingresa al patrimonio del cónyuge subrogación
del lugar jurídico, pero habrá un saldo en contra de la SC, porque la SC le Debra la
3° 2 millones, pues la diferencia se paga en dinero y, este por ser un bien mueble,
se encuentra en el haber social. En este caso, el cónyuge le deberá a la SC una
recompensa de 2 millones.
La idea de la subrogación es que no cambie el contenido patrimonial del cónyuge
que tiene un inmueble, idea es que por enajenar ese inmueble no se pierda ese
bien, por tanto, el bien que adquiero por permuta ocupa el mismo lugar jurídico. El
C.C siendo realista, razona que lo normal es que existan valores distintos, siempre
habrá diferencias que pueden ser en favor o en contra de la SC, esto porque la
regla general es que esta diferencia de dinero se saca de la SC, porque el dinero es

9
La SC para que funcione como tal, habría que hacer una contabilidad diaria, lo cual puede ser muy difícil.

104
 un bien mueble, por eso, para que el cónyuge no se enriquezca injustamente y se
perjudique la SC, el cónyuge le deba recompensa a la SC.
 Si la finca del cónyuge tiene un valor de 2 millones y la finca que se permuta es de
6 millones, la diferencia entre ambos es de 4 millones y este valor, comparado por
la mitad de los 6 millones, que es de 3 millones, como es mayor la diferencia (4 >
3), en este caso no hay subrogación por que la diferencia es superior a la mitad del
precio. Por tanto, ¿Qué ocurre aquí si se celebra igualmente la permuta no
habiendo subrogación? El bien inmueble ingresa al haber social, pero la SC debió
pagar los 4 millones al 3° y como entre al haber social, la SC le deberá recompensa
al cónyuge por los 2 millones (lo que Valia su finca).
 Si el valor de la finca del cónyuge es de 5 millones y el valor de la finca que se
adquiere es de 2 millones, la diferencia entre ambos es de 3 millones y, comparado
por la mitad del valor de la finca que se recibe, que es de 1 millón, como la
diferencia es mayor a la mitad en este caso no hay subrogación (3 > 1). Si se hiciera
la permuta, el bien ingresa al haber de la SC, pero el 3° deberá pagarle 3 millones a
la SC, los cuales ingresan al haber social, teniendo el cónyuge un derecho de
recompensa de 5 millones por parte de la SC.
 Si tenemos una finca de 5 millones que se subroga por una finca de 3 millones, la
diferencia entre ambos es e 2 millones y, la mitad del precio de la finca es de 1.5
millones, en este caso hay subrogación (2 > 1.5), porque lo que no puede ocurrir es
que la diferencia entre los valores de la finca sea mayor a la diferencia entre esta y
la mitad del valor de la finca permutada. En este caso, el 3° le tendrá que pagar a la
sociedad entregando la finca y el saldo de los 2 millones, que ingresara al
patrimonio social, produciéndose un saldo en favor de la SC, pero esta le deberá
una recompensa al cónyuge por 2 millones.
Habiendo subrogación, cuando se produce un saldo en favor de la SC, este lo paga el
tercero, pero si se produce un saldo en contra, la SC deberá pagarlo al 3°. Si hay en
favor de la SC, esta le debe una recompensa al cónyuge, pero si es en contra, el
cónyuge le deberá recompensa a la SC. Esto porque lo normal es que siempre va
haber diferencia, nunca serán iguales.
b. Por Venta
Aquí nuevamente tenemos un bien inmueble en el patrimonio del cónyuge y, este se
vende un tercero y, en principio con esos valores que se adquieren se destinara a
comprar otro bien inmueble y este que se compra ocupara el mismo lugar jurídica
que el que se había vendido. Requisitos:
i) Tiene que haber en el patrimonio propio del cónyuge un inmueble.
ii) El inmueble se venda a un 3°.
iii) Con el precio que se obtuvo de esta compraventa, se celebre un 2 contrato de
compraventa en que se compra un inmueble que ocupara el mismo lugar jurídica
que el inmueble vendido.
iv) En la escritura se exprese el ánimo de subrogar, es decir, el ánimo debe estar en
ambas escrituras públicas, por lo que, si no está en ambas escrituras, no habrá
ánimo de subrogación. Nuevamente aquí, no hay clausulas sacramentales.
v) Si se trata de un bien inmueble de la mujer, se necesita autorización de la mujer,
que deberá constar en ambas escrituras de compraventa.
vi) Para que haya subrogación, debe existir proporcionalidad de ambos valores, pero
aquí se compare el precio del inmueble que estaba en el patrimonio propio del
cónyuge que se vende a un 3° con el precio del inmueble que se compra a otro 3°, el
cual deberá usar el lugar jurídico del inmueble anterior. La diferencia de valor que se
produce en favor o en contra de la SC, no debe ser superior a la mitad del valor de la
finca que se recibe.
Hay una duda que se produce en esta subrogación de inmueble a inmueble por
venta: ¿Puede o no existir una subrogación por anticipación? Es decir, si
efectivamente es un requisito de la subrogación que primero se venda el bien que

105
 tiene el cónyuge en su patrimonio y, con ese dinero, se compre el inmueble que
ocupara su lugar jurídico ¿Debe producirse en este orden o puede haber por
anticipación? Por ejemplo, el cónyuge pretende vender el inmueble, pero aún no
tenían un buen interesado, pero tiene una oferta para adquirir X inmueble que le
interesa, por lo que podría obtener el dinero por el patrimonio social o por una
hipoteca, por lo que compra el inmueble y, luego de celebrada esta compraventa, se
venda efectivamente el inmueble, por lo que el que se había comprado comienza a
usar el lugar jurídico del inmueble que salió.
Sobre este tema, la doctrina no esta conteste y, autores como Rodríguez Grez y
Somarriva lo aceptan. Somarriva dice que no hay ningún inconveniente con que
haya subrogación por anticipación porque la norma de manera explícita no exige
que con los dineros de la venta se compre el 2° inmueble. Por otro lado, está la
opinión de Alessandri, quien dice que no es así porque debe haber una secuencia
lógica, porque es una norma excepcional, por lo que, si no hay consecuencia lógica,
el inmueble que primero se compró, ingresaría al haber social. Si uno lee el art. 1733
y uno lee lo que dispone el inc. 1° uno diría que aquí tendrá que haber una
secuencia, porque, aunque no lo exige de manera clara, señala: “o que, vendido el
segundo durante el matrimonio, se haya comprado con su precio el primero” lo que
deja bastante claro que en principio se necesita la secuencia, porque con lo que yo
recibí de la compraventa, adquirir el 2° inmueble.
Aquí hay 2 contratos de compraventa, nuevamente lo mas probable es que se
produzcan diferencias en favor o en contra de la SC, pues es casi imposible los
valores entre los inmuebles sean idénticos.
 La regla de la mitad significa que la diferencia no puede ser tan radical para subrogar.
Por ejemplo: si el bien que tengo es de 10 millones lo permuto por uno de 15 millones;
la diferencia entre ambos es de 5 millones y comparado con la mitad de los 15 millones
(7,5), en este caso si hay subrogación porque la diferencia entre ambos inmuebles es
menor a la mitad del bien que permuto. Pero en el caso de que lo permutara por una
finca de 25 millones, aquí no habría subrogación, porque la diferencia es exorbitante
(15 > 12,5).
B) Subrogación de inmueble a valores (es al revés)
Excepcionalmente puede que haya valores en el patrimonio del cónyuge, esto porque,
por ejemplo, se hayan destinado esos valores a través de capitulaciones matrimoniales,
así lo entiende el art. 1727 n° 2.
Art. 1727 n° 2 C.C  No obstante lo dispuesto en el artículo 1725 no entrarán a
componer el haber social:
2º. Las cosas compradas con valores propios de uno de los cónyuges, destinados a ello
en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio;
a. El primer requisito para que opere esta subrogación es que haya valores en el
patrimonio del cónyuge, lo que es una situación excepcional y, según el art. 1727 n° 2
puede ser porque:
i) Se destinaron estos por capitulaciones matrimoniales en que se establezca que
estos dineros quedaran en el patrimonio de la mujer con la finalidad de comprar
un inmueble.
ii) La otra alternativa es que se haya realizado una donación por causa de
matrimonio, es decir, ya sea por el propio cónyuge o eventualmente un 3° le hayan
llevado a cabo una donación de valores a estos esposos con la finalidad de que se
lleve a cabo esta subrogación.
La pregunta que se hace la doctrina es si fuera de estos casos podría haber otros
casos en que en el patrimonio del cónyuge haya valores y, aquí se preguntan si:
¿Podrá un 3° dejar un legado al marido o mujer con la finalidad de que se celebre un
contrato de compraventa con esos valores para que compre una inmueble que tomen
el lugar de los valores? Surge la duda porque la regla general es que los muebles que
se adquieren durante la vigencia de la SC a título gratuito ingresan al haber relativo,

106
 por tanto, esos valores no estarían en el patrimonio propio y, si ello es así, mal
podríamos hacer una subrogación, por tanto, para que se pueda aplicar este legado,
tendríamos que admitir que este legado no ingresen al haber social sino que al
patrimonio propio porque tiene como finalidad comprar un inmueble que ingresas
por subrogación al patrimonio propio. Rodríguez Grez e Inés Pardo de Carvallo
consideraban que no había inconveniente para que fuera del art. 1727 n° 2 haya otro
tipo de valores en el patrimonio, pero la Prof. Prado tiene sus dudas porque había dos
excepciones: que los valores ingresen al patrimonio propio y, que este se subrogue
por el inmueble.
 La donación por causa de matrimonio lo puede haber el hecho el futuro cónyuge al
otro o un tercero, pero entre cónyuges no proceden donaciones irrevocables.
b. Con estos valores se adquiera a través de un contrato de compraventa un inmueble
un tercero.
c. Si se hace con el patrimonio de la mujer, se requiere autorización de la mujer.
d. Se exprese en la escritura pública de la compraventa el ánimo de subrogar y, además,
que se exprese que se compra el inmueble con los valores que estaban destinados a
efecto. Se requiere una doble expresión: que haya ánimo de subrogar y, que se diga
de manera expresa que estos valores habían sido destinados para esto.
Art. 1773 inc. 2 C.C  Puede también subrogarse un inmueble a valores propios de
uno de los cónyuges, y que no consistan en bienes raíces; mas para que valga la
subrogación, será necesario que los valores hayan sido destinados a ello, en
conformidad al número 2.º del artículo 1727, y que en la escritura de compra del
inmueble aparezca la inversión de dichos valores y el ánimo de subrogar.
e. Tiene que haber cierta proporcionalidad entre estos valores y el precio de la finca que
se adquiere en virtud de la compraventa, si no existe esa proporcionalidad,
tendremos que contrastar el valor con el precio de la finca que se adquiere para ver si
hay subrogación, si es superior al doble de la mitad, no habrá subrogación.
 Por ejemplo, lo valores del patrimonio del cónyuge asciende a 5 millones, y el precio
de la finca es de 8 millones. En este caso si hay subrogación, porque comparo los
valores con el precio de la finca (diferencia de 3 millones) y esto, lo contrasto con la
mitad del precio de la finca (4 millones), en este caso como la diferencia es mejor a
la mitad, hay subrogación. Pero aquí hay una diferencia de valor de 3 millones, los
cuales salen de la SC, por lo que hay subrogación pero se produce una diferencia
que la SC debe pagarle al 3°, por lo que como este inmueble entra al patrimonio del
cónyuge, este le deberá una recompensa a la SC por los 3 millones.
 Por ejemplo, los valores eran de 4 millones y el precio de la finca es de 10, la
diferencia entre ambos es de 6 y la mitad de la finca es de 5, por lo que no hay
subrogación, por la diferencia es mayor a la mitad de la finca. Como no hay
subrogación hay que elegir si se compra o no, si se opta por comprar, se saca la
diferencia de la SC, el inmueble ingresa al haber de la SC, pero esta le Debra una
recompensa por 4 millones al cónyuge.
Hay que aclarar lo que dispone la norma en el inciso penúltimo, a propósito de estas
diferencias de valores:
Art. 1733 inc. Penúltimo C.C  Pero no se entenderá haber subrogación, cuando el
saldo en favor o en contra de la sociedad excediere a la mitad del precio de la finca
que se recibe, la cual pertenecerá entonces al haber social, quedando la sociedad
obligada a recompensar al cónyuge por el precio de la finca enajenada, o por los
valores invertidos, y conservando éste el derecho de llevar a efecto la subrogación,
comprando otra finca.
Como vemos, si no hay subrogación, no obsta a que celebre la permuta o la
compraventa y, aquí el cónyuge tiene 2 opciones: mantener la situación así, en que el
bien ingrese a la sociedad conyugal, debiendo la SC recompensa al cónyuge por el valor
de los valores o, llevar a cabo más adelante la subrogación, si en definitiva no se llevo a
cabo esta subrogación por la diferencia de valor, puede hacer valer mi derecho más

107
 adelante para hacer valer la subrogación. Esto se puede, pero uno debe preguntar si en
la práctica se producirá esto o no, porque el inmueble o valor ya salió del patrimonio
del cónyuge, por lo que es dificultoso volver a tener lo necesario para adquirir el
inmueble y, además, si uno hubo subrogación es porque pudo haber una diferencia
muy radical entre los valores, por lo que la pregunta es, de acuerdo con el mercado,
¿será factible que con posterioridad la diferencia no sea tan radical para hacer la
subrogación? Esto va a ser poco probable, a menos que estemos ante una crisis
económica.
Por último, el art. 1721 n° 1 en consonancia al art. 1733 razón sobre la base de que la
subrogación procede sobre bienes inmuebles, por lo que la duda es si se puede llevar la
subrogación por bienes muebles, por ejemplo, por capitulación prematrimonial hay bienes
muebles dentro del patrimonio de cónyuge, por tanto, ¿Podría luego llevarse una
subrogación de mueble a mueble o bien, de mueble a valores? Aquí hay dos opiniones:
i) La opinión mayoritaria dice que no, porque el art. 1733 se refiere únicamente a bienes
inmuebles, porque es una norma excepcional y porque se recoge esta postura de que
la riqueza está en los bienes inmuebles.
ii) Esta la postura de Rodríguez Grez señala que el art. 1727 n° 2 que no habla de
inmueble, sino que cosas compradas por valores propios, no distinguiendo si es mueble
o inmueble, no habría inconveniente de que haya subrogación de mueble a mueble y si
no tenemos una norma tan detallada como la del art. 1733 es porque el legislador
siempre protege al bien inmueble, según la lógica de que la riqueza está en los bienes
inmuebles.
4) Frutos de los anteriores
Respecto de estos rige el art. 1725 n° 2
Art. 1725 n° 2 C.C  El haber de la sociedad conyugal se compone:
2º. De todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza,
que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los
cónyuges, y que se devenguen durante el matrimonio;
Claramente acá tratándose de las reglas de los frutos tenemos que el art. 1725 n° 2 es
tremendamente amplio y, básicamente establece como regla general, que todos los
frutos, naturales o civiles, que se generan de los bienes, ya sea de los bienes que
pertenecen al haber social o ya sea de los bienes que pertenecen al patrimonio propio
de los cónyuges, ingresa al haber social y, como la norma nace agrega, debemos
entender que ingresa al haber absoluto de la SC, no generando recompensa.
Esta regla es una bastante excepcional, porque altera el principio según el cual los frutos
pertenecen al dueño de la cosa fructífera, en este caso no pertenecen al dueño de la cosa
fructífera, sino que pertenecen al haber absoluto de la CC.
Comentarios:
a. La razón o sentido de este fenómeno es que como se entiende que es el haber social el
que pone lo necesario para mantener a los cónyuges y la familia común, como de aquí
se obtienen lo necesario, este haber social tiene que ser aumentado de alguna forma y
esta forma es a través de los frutos de los bienes.
b. Esta figura que está consagrada en el art. 1725 n° 2 da lugar al usufructo legal del
marido respecto de los bienes que pertenecen al Régimen de SC.
Art. 764 C.C  El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de
gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y substancia, y de restituirla a su
dueño, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del
mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es fungible.
Art. 810 C.C  El usufructo legal del padre o madre de familia sobre ciertos bienes del
hijo, y el del marido, como administrador de la sociedad conyugal, en los bienes de la
mujer, están sujetos a las reglas especiales del título De la patria potestad y del título
De la sociedad conyugal.
En materia de D° Legal de Usufructo, el propio C.C hace referencia a esta suerte de
derecho de usufructo, que denomina usufructo legal, que en el art. 810 esta

108
 contemplado para dos casos: el titular de la patria potestad respecto de los bienes del
hijo y respecto del marido en relación a los bienes propios. Quedándonos en la figura
del marido, no es técnicamente D° Real de Usufructo, pues hay demasiadas diferencias
entre este y la figura del art. 810, de ahí que mas que hablarse de D° de Usufructo Legal
del marido, la tendencia es denominarlo D° de Goce Legal en relación a los bienes
propio de la mujer.
¿Porque si el art. 1725 hace referencia a 3 patrimonio, el art. 810 solo se refiere al de la
mujer? Porque de conformidad al art. 1750 los bienes sociales y los bienes propios del
marido conforman un solo todo, de manera tal que frente a terceros el marido es
mirado como dueño de los bienes sociales, por ende, los frutos de ambos patrimonios
entran al haber absoluto social y no habría mayor problema con la regla general de que
los frutos ingresan al patrimonio del dueño. La lógica se rompe con la mujer, porque la
lógica seria que si la mujer tiene bienes fructíferos, estos se deberán mantener en el
patrimonio de la mujer, pero esto no pasa, pues entran al haber social.
A nivel interno, entre los cónyuges, mantenemos esta diferencia entre los cónyuges y,
los frutos del patrimonio del marido y el de la mujer, en vez de quedarse en sus
patrimonios, ingresan al haber social.
Como en definitiva no estamos en ante un D° Real de Usufructo, donde no se dan los
requisitos de esta, es que se habla más de D° de Goce Legal, que la tiene la SC respecto
de los bienes de los 3 patrimonios.
Esta regla es suficientemente amplia para aplicarla tanto a los frutos naturales, civiles y
los productos, siempre y cuando estos se haya devengado durante la vigencia de la SC.
Excepciones:
Con todo, esta regla tiene 4 excepciones:
a. El art. 150 C.C, el patrimonio reservado de la mujer casada, esto porque los frutos de
este patrimonio ingresan al mismo patrimonio reservado.
b. La del art. 166, el otro caso de separación parcial de bienes en favor de la mujer. Los
frutos de esta, ingresan al patrimonio separado.
c. La del art. 167 y 1720, que es el 3° patrimonio separado parcial de la mujer, que se
forma con los bienes que así fueron destinados por capitulaciones patrimoniales o con
la pensión periódica que debe darle el marido a la mujer. Los frutos de esta, ingresan al
patrimonio separado.
d. Es una excepción especial, que ha generado muchas complicaciones porque es
parecida a lo que dispone el art. 166, que son los frutos del art. 1724.
Art. 1724 C.C  Si a cualquiera de los cónyuges se hiciere una donación o se dejare una
herencia o legado con la condición de que los frutos de las cosas donadas, heredadas
o legadas no pertenezcan a la sociedad conyugal, valdrá la condición, a menos que se
trate de bienes donados o asignados a título de legítima rigorosa.
Esta norma se aplica tanto al marido como a la mujer, es decir, pensamos que un 3°
hace una donación irrevocable o le dejo una herencia o legado a marido o mujer. Es
decir, un 3° le hizo al marido o la mujer una liberalidad condicional, con la condición de
que los frutos de estas no pertenezcan a la SC.
La norma agrega: “valdrá la condición, a menos que se trate de bienes donados o
asignados a título de legítima rigorosa”. La legitima rigorosa es una asignación forzosa,
que no admite condición alguna, porque de lo contrario podría atentarse contra el
respecto de la condición forzosa, por lo que el C.C señala que la legitima no admite ni
plazo, ni condición ni modo. Por tanto, un padre no podría otorgar un testamento con
esta condición, ni en favor ni en contra de nadie.
Estamos frente a una liberalidad de carácter condicional, que cuando uno la lee evoca a
otra liberalidad de carácter condicional en favor de la mujer que es la del art. 166.
Art. 166 C.C  Si a la mujer casada se hiciere una donación, o se dejare una herencia o
legado, con la condición precisa de que en las cosas donadas, heredadas o legadas no
tenga la administración el marido, y si dicha donación, herencia o legado fuere
aceptado por la mujer, se observarán las reglas siguientes:

109
 1º. Con respecto a las cosas donadas, heredadas o legadas, se aplicarán las
disposiciones de los artículos 159, 160, 161, 162 y 163, pero disuelta la sociedad
conyugal las obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada
podrán perseguirse sobre todos sus bienes.
2º. Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer
administre en virtud de este artículo, a menos que probaren que el contrato celebrado
por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia común.
3º. Pertenecerán a la mujer los frutos de las cosas que administra y todo lo que con
ellos adquiera, pero disuelta la sociedad conyugal se aplicarán a dichos frutos y
adquisiciones las reglas del artículo 150.
En ambos casos hablamos de una liberalidad condicional. En el caso del art. 166 la
condición consiste en que el marido no administre los bienes de la mujer, como se
establece esta condición, el legislador interpreta esta condición diciendo que va a
suponer que se forma un patrimonio aparte, que se forma con las cosas donadas,
legadas y heredadas bajo esa condición y, además, con los frutos y adquisiciones de
estas.
Acá en el art. 1724 la situación es distinta: primero el art. 1724 no hace referencia a
una liberación condicional de la mujer, sino que hace a cualquiera de los cónyuges; la
segunda diferencia es la condición, la cual es que los frutos de esos bienes no ingresen
al haber social; y la tercera diferencia, es que era liberalidad condicional que hace el
tercero no da lugar a la formación de un patrimonio aparte, a diferencia del art. 166
donde hace expresa referencia a ello.
¿Qué es lo que pasa con esas cosas legadas, donadas o heredadas bajo la condición de
que los frutos no ingresen al haber social? Lo primero que hay que decir es que esta
norma no dijo todo, porque, así como está, ha generado una serie de opiniones
diferentes en la doctrina. Por ejemplo, Rodríguez Grez analiza de manera detallada
esta disposición y señala que esta norma evoca al art. 166 y señala que si a la mujer se
le hace una liberación condicional se forma el patrimonio separado o satélite del art.
166, si por el contrario al marido se le hace una liberalidad en esos términos, señalando
que el marido no administrara esas cosas, desde luego no se formara el patrimonio, se
puede hacer esto, pero habría que asignarle la marido un curador de esos bienes,
porque la condición es que el marido no los administre. El punto es donde ingresan
esos benes y, señala que como es una liberalidad depende: si se trata de un bien
inmueble adquirido a título gratuito, queda en el patrimonio propio del marido, pero él
no lo administra; si por el contrario, es un bien mueble a título gratuito, queda en el
haber relativo, pero el marido no lo puede administrar el marido. Distinta a la mujer,
porque estos bienes no ingresan al haber social, sino que forman un propio patrimonio.
Respecto de la condición del art. 1724, aquí la condición es distinta en que los frutos no
ingresen al patrimonio social, independientemente de la naturaleza del bien. Aquí
Rodríguez Grez señala que, a su juicio, cuando el legislador establece esta condición, su
idea no es solo evitar que los frutos ingresen al haber social, sino que también evitar
que ingrese el bien. Por tanto, tratándose de un bien inmueble bajo la condición de que
los frutos no ingresen al haber social, no hay mayor problema, porque como fue
adquirido a título gratuito, este ingresa al patrimonio propio y, por tanto, los frutos de
esta, también ingresaran al patrimonio propio. Pero él agrega, que como debemos
entender que no solo los frutos ingresan al haber social, sino que también el bien, el
punto es cuando se entrega un bien mueble bajo la condición de que los frutos de este
no ingresen al haber social, Rodríguez Grez interpreta señalando que en este caso la
propiedad del bien también se altera, diciendo que este también debería ingresar al
patrimonio propio del cónyuge, porque es la única forma de garantizar que los frutos se
mantengan en el patrimonio propio. Esto es raro porque en ninguna parte el art. 1724
señala esto.
Fernando Rosa dice que hay que distinguir, porque en el caso de los bienes inmuebles
no hay problemas, pues como se adquieren a título gratuito durante la vigencia,

110
 ingresan al patrimonio propio y la única particularidad es que los frutos no ingresan al
haber social si no que se quedan en el patrimonio propio. En el caso de los bienes
muebles, según la regla general, como se adquieren durante la vigencia de la SC a título
gratuito, debe ingresar al haber relativo, pero los frutos de ese bien mueble no
ingresan al haber absoluto, sino que deberían ingresar al patrimonio propio del
cónyuge al que se le hizo la liberalidad. Eso significa que el marido que administra este
bien mueble, tendrá que cuidar no enajenar este bien mueble con la finalidad de que
se materialice la condición que estableció el 3°, esto porque el marido tiene amplia
administración y disposición de los bienes sociales. El problema de esto es que en
ninguna parte del art. 1724 se impide la enajenación de este bien mueble, con el
inmueble no hay problema porque este esta en el patrimonio propio del cónyuge, por
lo que para enajenarlo necesita el consentimiento del cónyuge. En el caso de que la
liberalidad se haya hecho al marido, como el administra el haber social, no hay
problema porque el decide si enajena o no, el problema es cuando la liberalidad se
hace en favor de la mujer.
Además, Inés Pardo de Carvallo señala que hay otro defecto, pues la norma solo se
refiere a que los frutos no ingresan al haber social, pero no dice nada respecto de las
adquisiciones que se obtiene con esos frutos. Lo normal es que la figura sea bienes,
frutos y adquisiciones, el punto es que acá no se dice nada respecto de las
adquisiciones, solo nos quedamos con los frutos, de manera tal, que si los frutos de
esos bienes donados, legados o heredados bajo esa condición, nos quedamos ahí
nomás, porque si por el contrario, cualquiera de los cónyuges toma esos frutos y hace
una adquisición, esta sería a título oneroso, por lo que entraría al haber social. Por
tanto, el problema del art. 1724 es que no señala que pasa con los bienes y en seguida,
tampoco dice nada con que pasa con las adquisiciones.
 Desde la Ley 18.802 se incorporó la reajustabilidad de la recompensa, pero esta debe
ser en la medida de lo posible.
Reglas Probatorias
Están reglas están primero en el art. 1737 y luego en el art. 1739 C.C. Algunos las
denominas presunciones.
Regla del art. 1737:
Art. 1737 C.C  Se reputan adquiridos durante la sociedad los bienes que durante ella
debieron adquirirse por uno de los cónyuges, y que de hecho no se adquirieron sino
después de disuelta la sociedad, por no haberse tenido noticias de ellos o por haberse
embarazado injustamente su adquisición o goce.
Los frutos que sin esta ignorancia o sin este embarazo hubieran debido percibirse por la
sociedad, y que después de ella se hubieren restituido a dicho cónyuge o a sus
herederos, se mirarán como pertenecientes a la sociedad
Aquí no hay que confundir el caso del art. 1737 con el del art. 1736, pues aquí un
determinado bien tendría que haber ingresado durante la vigencia de la SC, pero este
ingreso una vez disuelta la SC; partimos de la base de que el bien mueble o inmueble
ingreso después de la SC, pero antes de liquidarla. Tenemos un periodo intermedio entre
la disolución de la SC y la liquidación de la SC.
La liquidación de la SC es un especial proceso de partición de bienes, por lo que, si se
disuelve la SC, el marido se mantiene materialmente con los bienes, pero respecto de los
bienes propio de la mujer se los debe reintegrar a ella o a sus herederos, respecto de los
bienes del marido los mantiene él y, los bienes del patrimonio social, como ya no existe, se
forma una comunidad cuasi-contractual entre los cónyuges, excónyuges o herederos,
dependiendo de la causa de disolución y esta comunidad hay que liquidarla, lo que puede
durar mucho tiempo.
En este estado, ingresa un bien que debió haber ingresado antes, vigente la SC y, como
tal si hubiese sido a título oneroso, debió haber ingreso al haber social, pero como ingreso
después de disuelta, el C.C señala debió haber ingresado al haber social, por lo que

111
ingresara a la comunidad que se forma por los cónyuges, excónyuges o herederos, por lo
que después será partido por la liquidación.
Regla del art. 1739:
Nuevamente tenemos presunciones o reglas probatorias en esta situación, entre la
disolución y liquidación de la SC.
Primera Regla:
Art. 1739 inc. 1, 2 y 3 C.C  Toda cantidad de dinero y de cosas fungibles, todas las
especies, créditos, derechos y acciones que existieren en poder de cualquiera de los
cónyuges durante la sociedad o al tiempo de su disolución, se presumirán pertenecer a
ella, a menos que aparezca o se pruebe lo contrario.
Ni la declaración de uno de los cónyuges que afirme ser suya o debérsele una cosa, ni la
confesión del otro, ni ambas juntas, se estimarán suficiente prueba, aunque se hagan
bajo juramento.
La confesión, no obstante, se mirará como una donación revocable, que, confirmada
por la muerte del donante, se ejecutará en su parte de gananciales o en sus bienes
propios, en lo que hubiere lugar.
Estamos en SC, se produce una causal de disolución de la SC y nos quedamos con una SC
disuelta mas no liquidada. El C.C dice que cuando se produce la liquidación de la SC es
factible que existan dineros u otras especies en poder de cualquiera de los cónyuges,
estos dos tiene cada uno de ellos bienes muebles en sus manos. El C.C dice que se
presume que esos créditos, derechos, acciones o ese bien mueble cualquiera que sea, le
pertenece a la SC, o sea, se presume que eso bienes eran sociales, esto porque son bienes
muebles y la regla es que todos los muebles le pertenecen a la SC. En el fondo el C.C dice
que se presumen que eran sociales y como la SC se disolvió, ahora esos bienes sociales
deben formar parte de la comunidad.
Se evita con esta presunción que en una situación especial se produzca aprovechamiento
de cualquiera de los cónyuges respecto de bienes que son fácil de ocultar, evitando así
que se perjudique a la SC.
Esta presunción es simplemente legal, por lo que admite prueba en contrario, de manera
tal que cualquiera de los cónyuges o excónyuges o herederos, podría probar que
cualquiera de eso bienes no eran bienes sociales por lo que no forman parte de la
comunidad. Esto se puede probar a través de cualquier medio probatoria, por ejemplo,
por la capitulación prematrimonial que se indica que el bien esta en el patrimonio propio
del cónyuge.
Desde el punto de vida de la prueba, hay que resultar los inc. 1° y 2°, porque desde el
punto de vista de la prueba dice el C.C que el hecho de que uno o ambos cónyuges declare
que el bien no le pertenece a la sociedad, sino que le pertenece al otro cónyuge, no es
suficiente prueba.
Art. 1739 inc. 2 C.C  Ni la declaración de uno de los cónyuges que afirme ser suya o
debérsele una cosa, ni la confesión del otro, ni ambas juntas, se estimarán suficiente
prueba, aunque se hagan bajo juramento.
Desde luego, si uno declara que ese bien me pertenece porque lo adquirí con cargo a mi
patrimonio reservado, está sola declaración no es suficiente prueba porque necesita otros
medios probatorios, al igual que si mi cónyuge dice que efectivamente ese bien es mío, ni
tampoco es suficiente prueba tener ambas confesiones. Esto porque en materia civil, la
confesión entre cónyuges, como regla general, no vale.
Sin embargo, puede servir estas confesiones como donación revocable, que lo dispone el
inc. 3, esto porque las donaciones ente cónyuges son todas revocables.
En el caso que los herederos presten la confesión, rige la misma regla, es decir, no es
suficientemente valido para acreditarlo.
Segunda Regla:
Art. 1739 inc. 4 y 5 C.C  Tratándose de bienes muebles, los terceros que contraten a
título oneroso con cualquiera de los cónyuges quedarán a cubierto de toda reclamación

112
 que éstos pudieren intentar fundada en que el bien es social o del otro cónyuge,
siempre que el cónyuge contratante haya hecho al tercero de buena fe la entrega o la
tradición del bien respectivo.
No se presumirá la buena fe del tercero cuando el bien objeto del contrato figure
inscrito a nombre del otro cónyuge en un registro abierto al público, como en el caso de
automóviles, acciones de sociedades anónimas, naves, aeronaves, etc.
Esta cuestión es muy compleja, de partida se trata de una presunción que no obra en
favor de los cónyuges, sino que obra en favor de los terceros que contrata con un
cónyuge, que constituye un contrato de título traslaticio de dominio. El C.C dice que
cuando se produce este caso, el 3° queda cubierto de toda reclamación que pudiera
eventualmente intentar el otro cónyuge, aludiendo que el bien es del o social.
Por ejemplo, supongamos que la mujer enojada con el marido, le vende a un 3° la
guitarra de Keith Richards -guitarrista de The Rolling Stones-, que es un bien mueble que
puede estar en el haber social o en el patrimonio propio del marido por capitulación. En
este caso la mujer toma la guitarra y se la vende al 3°, pero no solo vende, sino que
también entrega la guitarra, aquí el marido se entera y reclama diciendo que el bien es del
o es social, pero el C.C dice que habiendo entrega de ese bien y el 3° esta de buena fe, el
3° está cubierto de todo tipo de reclamación.
Eso significa que, si el otro cónyuge o los herederos de este plantan una demanda
reivindicatoria, el queda cubierto de toda reclama nación y la doctrina, al igual que la
jurisprudencia, ha entendido que esta tiene el mismo alcance que la del art. 150, por lo
que es una presunción de derecho. Además, como se pide no solo el titulo, sino que
también la entrega, estamos ante la regla de que la “posesión equivale al título”, por lo
que el 3° queda como dueño y nadie puede reclamar. Esto es mas complejo respecto de la
mujer, no así el marido porque este administra la SC.
Tercera Regla:
Art. 1739 inc. Final C.C  Se presume que todo bien adquirido a título oneroso por
cualquiera de los cónyuges después de disuelta la sociedad conyugal y antes de su
liquidación, se ha adquirido con bienes sociales. El cónyuge deberá por consiguiente,
recompensa a la sociedad, a menos que pruebe haberlo adquirido con bienes propios o
provenientes de su sola actividad personal.
Nuevamente estamos ante el caso de que la SC esta disuelta pero no liquidada, aquí
cualquiera de los cónyuges o excónyuges adquiere en ese estado un determinado bien,
pero lo hizo a título onerosos, en este caso se presume que lo que utilizo el cónyuge o
excónyuge para poder llevar a cabo esa adquisición, fue extraída de la comunidad y como
tal, como ya no están casado en sociedad conyugal, el bien le pertenece al cónyuge
adquirente, pero genera recompensa a la hoy comunidad por el valor de ese bien, a
menos que pruebe que no fue así y lo adquirió por valores propios o que lo adquiero por
cargo de su propio trabajo.
18/Mayo
Análisis De Sentencias
I. Sentencia N°1: Patrimonio Reservado (25 noviembre 2013).
La cuestión controvertida radicaba en determinar a qué patrimonio pertenecía el
inmueble litigioso, pudiendo ser al patrimonio de la sociedad o bien al patrimonio
reservado de la mujer.
Esto no es importante todavía, sin embargo, por una parte, sabemos que el patrimonio
reservado se forma con el producto del trabajo de la mujer con independencia de su
marido durante la vigencia de la Sociedad Conyugal. Luego veremos que hay leyes
especiales que hacen aplicables las normas del art. 150. Para situaciones en que la mujer
adquiera bienes bajo determinado estatuto jurídico. Esto es lo que, en general pasa,
cuando se adquiere bienes a través de cualquier sistema de subsidio de vivienda
habitacional.

113
 La forma de acreditar que el bien se adquirió con el art. 150, se encuentran en el mismo
artículo, por ejemplo, dejar constancia en la escritura Pública.
En este caso se trata de un bien que se enajenó vigente la Sociedad Conyugal que se le
aplicaba la regla del patrimonio del art. 150. Aquí se produce una cronología de actos en
que además se introducen elementos que vienen a generar conflicto el caso.
Análisis de la cronología
 TIP: cuando un civilista analiza un fallo, uno va inmediatamente a la casación en el
fondo, luego, los hechos que señala la Corte Suprema.
Hechos: Considerando Segundo
LETRA A: Año 1980: Matrimonio en Sociedad Conyugal.
LETRA B: Subrogación:
Parece no calzar que se haya aplicado la temática del inmueble debidamente subrogado
artículo 1733, pues, la regla del inmueble debidamente subrogado supone que exista un
bien en el patrimonio del cónyuge, en este caso un inmueble; sin embargo, la cronología
no implica una complicación.
Uno de los casos podría generar la complicación, pero es en caso de que existan valores
en el patrimonio propio del cónyuge para tener ese bien (pero los valores pueden entrar
por otras vías).
Por tanto, es perfectamente factible que se pueda dar lugar a una subrogación de
inmueble debidamente subrogado cuando este inmueble haya sido adquirido con
posterioridad de cualquiera de los cónyuges.
La regla general de los inmuebles es que permanezca en el patrimonio del cónyuge, es
decir, no es necesario que tenga el inmueble con anterioridad para que se produzca la
subrogación. No hay problema que ingresara el inmueble con posteridad al matrimonio,
en este caso, en 1984.
LETRA C: Analizar las disposiciones Art. 137 y 138:
Art. 137 CC  Los actos y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, sólo la
obligan en los bienes que administre en conformidad a los artículos 150, 166 y 167.
Con todo, las compras que haga al fiado de objetos muebles naturalmente destinados
al consumo ordinario de la familia, obligan al marido en sus bienes y en los de la
sociedad conyugal; y obligan además los bienes propios de la mujer, hasta concurrencia
del beneficio particular que ella reportare del acto, comprendiendo en este beneficio el
de la familia común en la parte en que de derecho haya ella debido proveer a las
necesidades de ésta.
La norma del art. 137 no tiene nada que ver con el considerando segundo que estamos
revisando. Porque aquí tenemos el bien inmueble, sin saber en qué patrimonio está, y
luego para poder enajenar este inmueble (como señala el considerando segundo) el
marido (demandante) autorizó a la mujer para vender el inmueble.
Art. 138 (140) CC  Si por impedimento de larga o indefinida duración, como el de
interdicción, el de prolongada ausencia, o desaparecimiento, se suspende la
administración del marido, se observará lo dispuesto en el párrafo 4º del título De la
sociedad conyugal.
Si el impedimento no fuere de larga o indefinida duración, la mujer podrá actuar
respecto de los bienes del marido, de los de la sociedad conyugal y de los suyos que
administre el marido, con autorización del juez, con conocimiento de causa, cuando de
la demora se siguiere perjuicio.
La mujer, en el caso a que se refiere el inciso anterior, obliga al marido en sus bienes y
en los sociales de la misma manera que si el acto fuera del marido; y obliga además sus
bienes propios, hasta concurrencia del beneficio particular que reportare del acto.

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 ¿Tienen relación con el caso? No. Sin embargo, estas normas se han modificado. El art.
138 por su parte, ha tenido muchas modificaciones. La profesora no tiene claro en la
redacción de la letra C) si esto “de conformidad al art. 137 y 138” es una cláusula que está
dentro del contrato de compraventa que se celebró en 1992 o si, por el contrario, se
encuentra señalado en la demanda o su contestación que se presentó en el caso. En 1989
la reforma más importante cambió la enumeración. Entonces se pregunta ¿Por qué están
citadas estas disposiciones, si la compraventa fue autorizada por el marido? Y no tiene
respuesta certera.
LETRA D: Complementación de escritura complementaria:
La profesora cree que el abogado no tenía idea. Y se pregunta ¿Por qué tuvo que
comparecer el marido en la venta de este inmueble autorizando la mujer? ¿Por qué (para
rematar) establecieron una adición a la escritura para intentar que opere el art. 1733 y así
dejar claro que habrá una subrogación?
LETRA E: La mujer compra un inmueble
Aquí pareciera ser que solamente compareció ella en la compra del inmueble (que es
este otro inmueble) que viene a ocupar el mismo lugar jurídico que el que se vendió, y,
por tanto, se expresa el ánimo de subrogar que revisamos en el art. 1733.
LETRA F: Patrimonio con el que se adquiere el inmueble
Se deja constancia que el inmueble objeto del presente contrato fue adquirido con
dineros propios de doña M.T.V.Q. provenientes del precio de la venta de un inmueble de
su exclusivo dominio.
Análisis de la cuestión controvertida:
Ahora, revisemos entonces ¿Por qué se produce el conflicto? ¿Qué hubiere pasado si el
marido realmente tenía razón? Es decir, suponiendo que a este inmueble se le debió
haber aplicado las reglas del art. 1733, y, por tanto, siendo un inmueble que debió haber
estado dentro del haber propio del cónyuge. Por esta razón él demanda nulidad absoluta
y relativa:
1. En lo principal, demanda de Nulidad absoluta:
En este caso faltaría la autorización del marido para haber vendido este bien, exigencia
que establece el artículo 1754:
Art. 1754 CC  No se podrán enajenar ni gravar los bienes raíces de la mujer, sino con su
voluntad. La voluntad de la mujer deberá ser específica y otorgada por escritura
pública, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el acto. Podrá
prestarse, en todo caso, por medio de mandato especial que conste de escritura
pública.
Podrá suplirse por el juez el consentimiento de la mujer cuando ésta se hallare
imposibilitada de manifestar su voluntad.
La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la
tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de
los artículos 138 y 138 bis,
Cuando la profesora dice que es una forma trucha de plantear la demanda, no dice que
el problema sea plantear la nulidad absoluta, sino que el argumento que se presenta para
plantear la nulidad absoluta, esto porque hay que ser super cuidadoso el día de mañana al
momento de elaborar una escritura donde alguno este casado bajo régimen de sociedad
conyugal es la manera en cómo hacen comparecer al cónyuge. Si nosotros le damos la
razón, obviando el tema del art. 150 en donde se debe tratar de un bien en el patrimonio
propio de la mujer, se supone que, si nosotros pensamos en eso, el que administra es el
marido, ¿Quién tendría que haber comparecido vendiendo el inmueble? El marido, y no la
mujer autorizando al marido, ni al revés. Siendo riguroso con la lectura del artículo 1754,
quien tiene que comparecer es el marido, y la mujer prestar su consentimiento.

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 De modo entonces que el argumento para sustentar una nulidad absoluta debió haber
sido que aquí faltó el consentimiento del marido, quien debió celebrar el contrato de
compraventa contando con el consentimiento de la mujer (porque el bien es de ella), y no
la mujer con la autorización del marido. Entonces, en síntesis, si el bien es efectivamente
de la mujer, la única forma de justificar la nulidad relativa era plantear que aquí, en
estricto rigor, faltó el consentimiento del marido, quien debía ejecutar el acto con el
consentimiento de la mujer.
2. En subsidio, demanda de nulidad relativa:
Ahora, suponiendo que se hubiera eximido de la mujer y el bien se hubiera heredado y
por tanto no se hubiese celebrado esta compra-venta del año 1980 ¿Qué tiene que ver
esto con el hecho de que la señora se murió? Tiene relación en cuanto estaban casados
bajo régimen de sociedad conyugal, y que además no había otros potenciales herederos
respecto de la mujer
Por tanto, si el bien hubiere sido de la mujer y permanecido en su patrimonio propio
(acreditado lo mismo de ser del patrimonio del art. 150), una vez que esta fallece y en
consecuencia se debe disolver la sociedad conyugal, (recordemos que cuando se disuelve
la sociedad tanto el marido como los herederos de la mujer deben despejar sus bienes),
como el marido es el único heredero, todos los bienes sociales, y los de ella, incluso si
hubiese sido del art. 150, todos quedan para él. Eso es lo que reclama.
Sin embargo, antes de que falleciera la señora, esta saca el bien de su patrimonio, a lo
que el responde diciendo que, siendo su único bien debiera existir nulidad, absoluta y en
subsidio relativa respecto de ese contrato para que se restituya el bien, y así hacer valer
sus derechos respecto del bien.
¿Por qué se produce el conflicto de fondo? ¿Qué hace dudar de la génesis del problema?
¿Es fácil determinar dónde está el bien inmueble?
Aquí hay dos respuestas posibles, el bien podría haber estado:
a) En el patrimonio propio de la mujer (de ser así, se aplican todas las consecuencias
anteriores), o bien;
b) En el patrimonio reservado del art. 150: De ser así, en ese caso, si el bien anterior
era del art. 150 ella tendría que haber vendido el bien.
El patrimonio del art. 150 se forma con el producto del trabajo (sueldo, remuneraciones,
etc.), además de todas las adquisiciones con cargo de ellas, y con todos los frutos de los
bienes que se adquieran.
Si con el patrimonio del art. 150 me pagan un finiquito con el que adquiero un inmueble,
y lo vendo; ¿dónde ingresa el producto de esa venta? Al patrimonio reservado, y ¿qué
pasa si con esos compro un bien? también ingresan el art. 150. Y ¿Qué sucede si se vende
luego? también. El marido no tendría nada qué tocar. Entendiendo esto:
¿Por qué se produce el problema interpretativo de dónde ingresa el bien?
Ellos se equivocaron pensando que el inmueble (ese que se adquirió con cargo al
subsidio) era un inmueble que ingresaba al patrimonio propio de la mujer. Entonces ellos
debieron haber pensado que, si querían mantener el inmueble en el patrimonio de la
mujer, y quieren venderlo para adquirir otro, la mejor manera era subrogarlo, y así lo
declararon. De hecho, en la primera compra-venta comparece la mujer y el marido
autoriza, lo cual no tiene nada que ver. Si es reservado, comparece ella no más. Si es de
ella, comparece el marido con consentimiento de ella.
Luego, con la finalidad de que opere la subrogación, se vuelve a generar una confusión
¿Tengo un patrimonio de ella en el patrimonio propio de ella? Opera la subrogación.
¿Cuál es el tema detrás de esto? La subrogación que opera es respecto a cualquier
patrimonio, aquella a la que alude el art. 2465. Mientras que, en el caso del art. 150, esa
subrogación queda corroborada con el producto del trabajo, las adquisiciones que

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subrogan el producto del trabajo, y sus frutos que subrogan el producto del trabajo. Pero
no hablamos de la subrogación del inmueble del art. 1733.
La doctrina: A partir del art. 150, y relacionándolo con el sistema de ingreso de bienes,
todas estas son normas de orden público, y por ende, da lo mismo el hecho de que las
partes hayan declarado lo que hayan declarado, de modo que aun si quieren modificar
estas normas, no lo pueden hacer. Aquí prevalecen las normas del ingreso de los bienes, y
si se forma el patrimonio reservado, eso es lo que se privilegia y prevalece, independiente
de los errores que hayan tenido las partes. Entonces lo relevante es aplicar rigurosamente
las reglas de ingreso de los bienes.
El problema se produce por las secuencias de los hechos, las declaraciones de las partes,
y la manera errónea de cómo comparecieron a las escrituras. Puesto que, aunque se
hubiera tratado de un bien propio de la mujer, comparecieron mal.
II. Sentencia N°2: (noviembre 2016)
Considerando sexto: Antecedentes
1. ¿Qué está alegando la demandante? Esta alegando que el aporte del bien que hizo su
marido (separado judicialmente), completo, a la sociedad que tenía con su hijo, y la
demandante pide que se anule ese aporte porque ella al tener derechos sobre ese bien
social, le correspondería la mitad.
Aquí, se supone que lo que se aportó no fueron derechos, sino un bien específico a la
sociedad; Este aporte se hizo después de la disolución de la sociedad conyugal, la que
se disolvió por separación judicial matrimonial. Sin embargo, acá no se ha liquidado,
estando en un lapso: disuelta la sociedad, pero no liquidada.
Respecto de los bienes que eran sociales, ¿qué pasa con ellos una vez disuelta la SC? Se
origina una comunidad cuasi-contractual. Cuando se produjo el aporte ellos todavía
tenían la calidad de comuneros respecto de los bienes sociales. ¿Cuál es, entonces, la
relación de ella? Una relación de dominio de al menos el 50% sobre el bien. De modo
que si el bien era común, este aporte tuvo que hacerse de común acuerdo, sin
embargo, solo compareció él, razón por la cual ella plantea nulidad absoluta e
inoponibilidad del 50% que no le afecte, pues en ese 50%, es como si hubiese una
venta de cosa ajena, es decir, un bien común es enajenado por solo uno de los
comuneros, sin haber común acuerdo.
2. Desde la perspectiva del marido, supongamos que él hubiere tenido razón: Es decir,
suponiendo que este bien le hubiere pertenecido a él, pues hubiera ingresado a su
patrimonio propio durante la vigencia de la Sociedad conyugal a título gratuito, y por
tanto, al patrimonio propio. Ahora bien, si está en su patrimonio y posteriormente se
disuelve la sociedad conyugal, el efecto es que la mujer y los herederos retiran sus
bienes, el marido mantiene sus bienes (no hay mucho cambio porque tenía
administración de ellos), y la situación especial es en la comunidad de lo que era
patrimonio social. De manera tal que si él tenía razón y el bien era de él, él podría
haber hecho lo que sea con el bien, pudiendo enajenar a cualquier título, aportándolo a
la sociedad que le antojara.
Ahora bien, recordemos, según la mujer ¿Por qué supuestamente el bien ingresó al
haber social? Porque él pago por la cesión de los derechos, siendo una adquisición a título
oneroso, las cuales ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal, y disuelta esta, el
bien pasa a formar la comunidad cuasi-contractual.
Pero revisemos ¿Qué pasa acá? ¿Qué es lo complicado? Aquí pareciere ser que lo que
hubo fue una sucesión por causa de muerte, donde adquirió la madre del demandado y,
por tanto, adquisición a título gratuito.
Luego, cabe preguntarse, ¿Cómo se hace él de esos bienes? Compró los derechos. En la
demanda reconvencional en contra de ella, el plantea que se excluye el bien, y por tanto,

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que el tribunal constate (no declare) que como ese bien era de él, no forma parte de la
comunidad.
En el Considerando séptimo, N°3 se señala lo trascendental: “Por escritura pública de 8
de agosto de 2001, I.E. del C.A.C. vendió, cedió y transfirió la totalidad de las acciones y
derechos hereditarios que por cualquier motivo o título le correspondan en la herencia de
M.S.O. al demandado R. del T.G. A., quien los aceptó, compró y adquirió para sí, por el
precio de $20.000.000.”
En definitiva, la determinación de si un bien se adquiere a título gratuito u oneroso, tiene
que ver con si se tuvo que hacer un desembolso económico para la adquisición, en este
caso si se tuvo que hacer para que el marido pudiera obtener todos los derechos
hereditarios. Por tanto, si hubo desembolso económico para adquirir aquello, eso debió
ingresar al haber absoluto de la sociedad conyugal.
En el considerando décimocuarto: “Que en relación a la contravención del artículo 688
del Código Civil, el recurrente pretende que, por habérsele concedido la posesión
efectiva de la herencia cedida y haberse además practicado la inscripción especial de
herencia también a favor del demandado R.G.A., ello sería demostrativo que su
adquisición fue por un modo gratuito como es la sucesión por causa de muerte, sin que
tenga relevancia, en su concepto, que el heredero hubiere adquirido tal calidad por
derecho propio o por cesión del derecho real de herencia de otro heredero, por lo cual
no cabría la distinción que plantea la sentencia que impugna.
Al respecto cabe reiterar que los sentenciadores no han incurrido en el error de derecho
que denuncia el recurrente por cuanto, como se ha dicho, la herencia puede ser
adquirida no sólo por los modos gratuitos sucesión por causa de muerte y prescripción,
sino también por el modo de adquirir tradición, según lo demuestran los arts. 670 Nº 2,
697 Nº 3 y 1909 del Código Civil…”
Así, el marido dijo que debido a que el tramitó la posesión efectiva y se le reconoció la
calidad de heredero, se le debiese reconocer la calidad de que heredó por sucesión por
causa de muerte.
En Chile, independiente de cómo se adquiere el derecho real de herencia (gratuito u
oneroso), quien la adquiere, adquiere también la calidad del heredero, lo que significa que
ocupa el mismo lugar jurídico del que se sucede. Por ello, el que hereda puede hacer todo
lo que hacen los herederos; también tramitar posesión efectiva, inscripciones del art. 688;
si es pertinente la acción de petición de herencia o reforma de testamento, puedo
hacerlo.
Entonces, si adquirió a título gratuito, adquirió como si hubiese sido por sucesión por
causa de muerte, cuando en realidad eso no es así. Lo que se debiese hacer es
preguntarse ¿Cómo adquirió los derechos? No por prescripción, tampoco por sucesión,
sino que por tradición. Al ser así, de ser gratuito, habría sido una adquisición a título
gratuito, pero acá la tradición operó por vía onerosa, ya que el compró los derechos. En
este sentido se aplica el art. 1725, teniendo que ingresar al haber absoluto.
Por tanto, en definitiva, aquí aplica la misma doctrina, toda vez que las nomas son todas
de orden público. Lo determinante es si se cumplen o no los requerimientos de cada
disposición, más allá de cómo lo autodenomine o lo haya hecho, uno tiene que
preguntarse ¿Hubo desembolso, se cumplen los requisitos del art.150? Aquí las normas
operan por sí mismas. De modo que no porque yo me autodenomine heredero, lo soy
realmente, porque aquí no se pueden alterar las normas. Si compró los derechos, hay
desembolso.
III. Sentencia N°3: Prescripción Adquisitiva (noviembre 2014)

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 Lo determinante aquí es si el título es gratuito u oneroso, en definitiva, es el título o la
prescripción adquisitiva propiamente tal, siendo en este caso un estatuto jurídico especial
que consiste en la regularización de la pequeña propiedad raíz, que está presente como
sistema paralelo tanto posesorio como de prescripción adquisitiva con lo que se
contempla en el CC.
Este caso parece ser el más complejo por la manera en que se resuelve. ¿Afecta con el
derecho de propiedad del poseedor inscrito previamente? Es un caso complejo. La corte
razona de forma demasiado especial.
 Tarea volver a leer la sentencia y analizar la forma en que razona la corte. A modo de
conclusión la profesora evidencia los múltiples problemas prácticos que suscitan las
normas revisadas.

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