Recordemos que el juez tiene el deber inexcusable de resolver en todo caso los

asuntos de que conozca, atendiéndose al sistema de fuentes establecido, cual reza

el art. 1.7 del CC.

Un dilema: Si el juez o Tribunal, tras una insuficiencia o deficitaria actividad

probatoria, alberga serias dudas sobre los hechos, acerca de su probatura, le es
dable tomar iniciativa para, con estricta observancia de los principios de audiencia,
contradicción y ejercicio del derecho de defensa, someter a la consideración de las
partes la puesta en conocimiento de ello para la reconducción de la distribución de
las reglas de la carga probatoria, desde postulados imbuidos e impregnados por el
carácter tuitivo y dinámico del proceso; o bien debe, en todo caso,
irremediablemente, abstenerse de cualquier iniciativa, con arreglo a un
posicionamiento estático, rígido, propiciando la incertidumbre de las partes acerca
de la deseable aportación de la actividad probatoria que les corresponde con el
riesgo potencial, latente, de la pérdida de una legítima expectativa procesal.

Es decir, acentuar la función orientadora de la actividad probatoria de las partes, a

fin de evitar incertezas derivadas del principio de la libre valoración de la prueba,
propendiendo con ello al incremento del grado de convicción acerca de las
aseveraciones probatorias. Sin duda, la audiencia previa, en el juicio ordinario, se
erige en un escenario idóneo para la concreción de la regla de carga de la prueba
en cada supuesto.

Se trataría, pues, de optimizar dicho trámite, evitar perjuicios a la economía procesal

en cuanto a no provocar innecesaria actividad probatoria cuando los hechos
controvertidos han quedado debidamente delimitados y fijados. En el juicio verbal el
momento propicio se situaría analógicamente al inicio de la vista, previamente a la
proposición de prueba, de modo semejante a lo que se hace en la audiencia previa
en sede de juicio ordinario.

Las reglas distributivas basadas en la disponibilidad, la facilidad y la proximidad con

la fuente de prueba resultan suficientes en cuanto a ofrecer seguridad jurídica o
pueden causar una situación de indefensión evitable.

Una corriente doctrinal aboga por la oportunidad de contar con un desarrollo

procesal más dinámico, toda vez que orienta la actividad probatoria hacia la
consecución de la verdad procesal mediante la colaboración de las partes cuando,
advertida la dificultad de una de ellas para demostrar determinado hecho y la
situación más favorable de la otra para aportar las pruebas relacionadas con el
mismo, autorizaría al juez para distribuir la carga de la prueba, por iniciativa propia o
a petición de parte. Esa impronta dinamizadora probatoria se lograría merced a que
el juez pudiera indicar cuándo alguna de las partes está en mejores condiciones de
acreditar un determinado hecho, de tal forma que pudiera, en cualquier momento
del proceso, antes de fallar, exigirle aportar las evidencias o esclarecer los hechos
controvertidos.

Esa nueva concepción de la carga de la prueba en nuestro sistema procesal

encontraría asidero en la teoría de las “cargas probatorias dinámicas”, en donde se
tiende a buscar la efectividad de principios como la solidaridad, igualdad de las
partes, lealtad y buena fe procesal.