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29/08/2019 ANÁLISE DA TEORIA DO PODER CONSTITUINTE SOB A ÓTICA DE SIEYES - Jus.com.

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ANÁLISE DA TEORIA DO PODER CONSTITUINTE


SOB A ÓTICA DE SIEYES
ANÁLISE DA TEORIA DO PODER CONSTITUINTE SOB A ÓTICA DE
SIEYES

Juliana Vasconcelos de Castro

Publicado em 11/2018. Elaborado em 11/2018.

Este artigo visa a analisar os fundamentos adotados por Sieyes


para a elaboração de sua teoria constitucional, assim como
reflete também sobre as suas influências na
contemporaneidade do Direito Constitucional.

ANÁLISE DA TEORIA DO PODER CONSTITUINTE DE SIEYES

A Teoria da Constituição de Sieyes criou uma nova imagem da comunidade


política, onde a Nação define-se como único sujeito do Poder Constituinte,
que fundamenta a sua decisão de se dar uma Lei Fundamental, criando, a
partir do nada, o direito positivo que forma o governo.

O Poder Constituinte consiste em um complexo de forças políticas, o qual, por


meio de um ato de força, rompe com a legalidade de um ordenamento jurídico, e
instaura uma nova ordem diferente da antiga. Assim, o Poder Constituinte
consiste em uma ação capaz de criar ou de mudar a ordem constitucional,
consistindo em um poderoso instrumento de transformação da organização do
Estado.

A doutrina moderna do Poder Constituinte de Sieyes relaciona-se, do ponto de


vista intelectual e sociológico, ao processo de secularização, segundo o qual não há
mais ordem divina do mundo a qual determine o fundamento da ordem política e
social. Assim, são os homens, graças à sua vontade e à sua decisão soberana, que
assumem o seu destino e a ordem do mundo, substituindo Deus pela Nação como
a única titular da soberania.

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Foi nesse contexto que, na França de 1789, a superação na crença da origem divina
do poder trouxe a Nação (Povo) como titular da soberania e, portanto, do Poder
Constituinte. Embora este poder sempre tenha existido nas sociedades políticas
anteriores, somente a partir da sua reflexão iluminista, houve a sua teorização, a
fim de legitimá-lo, com fundamento na razão humana e na nova titularidade do
poder com base na soberania nacional.

Assim, sob a influência do pensamento iluminista, racional, contratualista e


individual, nasceram concepções, que, sob a autoria de Sieyes, fundamentaram a
Nação - detentora de soberania nacional - como a única titular legítima do Poder
Constituinte, que se baseava no Direito Natural, a fim de embasar a renovação da
ordem jurídica francesa injusta e centrada no Absolutismo.

Sieyes, ao postular a existência de um Direito Natural superior que antecede o


Estado e que precede o Direito Positivo, referia-se à natureza jusnaturalista do
Poder Constituinte. Assim, apesar da titularidade deste poder centralizar-se nas
mãos da Nação, a sua natureza jusnaturalista remete à ideia de um poder,
eminentemente, jurídico, uma vez que o Direito Natural existe antes e acima da
Nação, e, portanto, do Poder Constituinte[1] (#_ftn1) .

O Poder Constituinte legitimado democraticamente impõe normatividade a


valores reivindicados pelas forças constituintes do povo. Pelo menos no ocidente,
as construções do Poder Constituinte não admitem uma autoridade não baseada
na Democracia, ou seja, a autoridade constitucional deve assentar-se na
autoridade do povo, por coroarem o princípio da soberania popular na concepção
moderna e também dualista, ou seja, pressupõe a existência do Povo constituinte e
do povo que se subordina à Constituição[2] (#_ftn2) .

Nesse contexto, a legitimidade do Poder Constituinte baseado no princípio


democrático de participação dos governados revela uma extensão horizontal e
outra vertical, ao estabelecer a força deste poder sobre o exercício da autoridade.
Assim, a extensão horizontal se mede através da amplitude do sufrágio, que define
o grau da legitimidade democrática. Então, quanto menos restrições a esta
participação, mais legitima se torna a decisão constituinte. A extensão vertical, por
outro lado, mensura a intensidade da participação dos governados, por intermédio
do poder decisório do povo sobre a Constituição (referendos, plebiscitos e
participação na escolha dos constituintes)[3] (#_ftn3) .

O Poder Constituinte soberano pressupõe a ideia de que a decisão de se elaborar


uma Constituição não se subordine, materialmente, a qualquer regra jurídica pré-
existente, de Direito Interno ou de Direito Internacional. Isso, porém, não
significa que exista insubmissão do Estado soberano à ordem internacional
pública, e, sim, que a validade jurídica da Constituição não se obriga a estar de
acordo com as regras de Direito Internacional, salvo se a Constituição dispuser em
sentido contrário.

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O exercício do Poder Constituinte também pode acontecer de forma não soberana,


quando este se subordina a uma norma jurídica antecedente, como ocorreu no
Brasil, quando se criou a Federação, centrifugamente, e se aprovou a primeira
Constituição Federal, em 1891. Naquela ocasião, os entes autônomos - os Estados-
Membros – ao criarem as suas Constituições, exerceram o Poder Constituinte, sem
se revestir de soberania, uma vez que se subordinavam às normas da Constituição
Federal. O Constitucionalismo Brasileiro refere-se a esse acontecimento como
uma modalidade de Poder Constituído chamado de Poder Decorrente[4] (#_ftn4) .

De acordo com Sieyes, a Nação, ao dotar-se de uma Constituição, faz surgir uma
distinção original entre Poder Constituinte e Poderes Constituídos (Legislativo e
Executivo), de onde se emanam leis positivas, entre as quais, encontram-se, em
primeira linha, as leis constitucionais, frutos do exercício do Poder Constituinte,
dividindo-se em duas partes: a) as leis fundamentais que regulam a organização e
as funções do corpo legislativo; b) as leis fundamentais que determinam a
organização e as funções dos diferentes corpos ativos. As primeiras estabelecem a
legislatura, enquanto as segundas determinam a organização e as funções dos
diferentes corpos ativos, estabelecendo que todas as partes do governo respondam
e dependam, em última análise, da Nação.

O abade de Chartres articula o Poder Constituinte no interior da dupla: Poder


Comitente e Poder Constituinte, onde o primeiro, ao ser exercido pelos membros
da Nação, consiste no direito de voto para escolher os seus representantes, de
forma que o Poder Comitente legitima o Poder Constituinte. Então, verifica-se que
a Nação exerce, diretamente, o direito natural ao sufrágio universal de eleger os
seus representantes, e, indiretamente, por procuração, os Poderes Constituinte e
Constituído.

O Constitucionalismo contemporâneo, no entanto, costuma diferenciá-los como


Poder Constituinte Originário (o Poder Constituinte) e Poder Constituinte
Derivado (o Poder Constituído), este se referindo ao Poder de Reforma e de
Revisão da Constituição, e aquele se voltando à criação de uma Lei Fundamental,
que organiza o Estado, os Poderes Constituídos, garante direitos e impõe limites à
atuação do Legislativo ordinário.

O Poder Constituinte Originário pode ser entendido como um exercício latente


que, ao sair deste estado, torna-se capaz de instaurar uma nova ordem e romper
com o ordenamento político-jurídico anterior ou inaugurar uma ordem a partir do
nada. De acordo com a teoria de Sieyes, o Poder Constituinte Originário é inicial,
autônomo e incondicionado, e, apenas, este poder tem a competência para decidir
o momento certo para dar uma Constituição à Nação.

O Poder Constituinte Originário pode ter várias origens, como uma ruptura
internacional (após a independência de uma Nação antes vinculada a um Estado),
uma gênese natural (quando se cria um Estado a partir do nada), uma ruptura
interna (a partir da tomada revolucionária do poder). Pode, também, originar-se,
quando uma Assembleia Nacional Constituinte, com amplos poderes para

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manifestar-se soberanamente e prevista pela ordem jurídica antecedente,


inaugura um novo ordenamento, respeitando os limites procedimentais impostos
antes.

Quando uma Constituição antiga prevê o nascimento de uma nova, impondo-lhe


limites processuais e materiais, em um cenário de transição constitucional auto-
programada, sem ruptura, o Poder Constituinte, neste caso, não se manifesta
soberanamente, visto ser pré-condicionado juridicamente. As transições
constitucionais visam a evitar uma ruptura formal onde uma nova Constituição
nasça num ambiente revolucionário ou de ausência de controle político.

A atual Constituição da República Federativa do Brasil originou-se a partir da


convocação da Assembleia Nacional Constituinte pela Emenda Constitucional nº
26, de 27 de novembro de 1985, na Constituição outrora vigente. Apesar disso, não
se pode afirmar que a criação da Carta Constitucional Brasileira de 1988, prevista
pela Constituição anterior, decorreu do exercício não soberano do Poder
Constituinte, uma vez que a espécie normativa que a previu não a vinculou a
limitações.

Todavia, ainda que a elaboração da atual Constituição viesse pré-condicionada a


limites, o Poder Constituinte, a qualquer momento, poderia romper estes
obstáculos, e avocar a sua liberdade soberana e ilimitada. Isso se confirma em
Sieyes, quando afirma que a Nação não poderá abster-se de dar a si própria uma
Constituição, quando a outra for contestada, possuindo, sempre, o direito de revê-
la. Isso se consubstancia no princípio da soberania nacional proclamada pelo
mesmo autor.

A Teoria do Poder Constituinte, apesar de distinguir entre Poder Constituinte e


Poder Constituído, adotando, implicitamente, o princípio da rigidez
constitucional, atribuiu aos mesmos representantes da Assembleia Constituinte de
1791 as funções constituintes e legislativas.

Segundo Sieyes, a Nação pode dar aos seus representantes ordinários (legisladores
limitados pela Constituição) a função constituinte dos representantes
extraordinários, pois as mesmas pessoas podem contribuir para a formação de
diferentes corpos, embora o autor francês ressalte que estas funções sejam
absolutamente diferentes, consistindo em poderes distintos, ainda que conferidos
aos mesmos representantes. Nesse sentido, consoante a Emenda Constitucional
nº 26, de 27 de novembro de 1985 a qual previu a elaboração da atual Constituição
do Brasil, os membros da Assembleia Nacional Constituinte foram os próprios
Parlamentares da Câmara dos Deputados e do Senado Federal (Poder Legislativo
Bicameral a nível federal).

Para Sieyes, o modelo de Constituição, ao emanar a vontade comum da Nação, só


é possível através de representantes extraordinários na qualidade de intérpretes
legítimos do conteúdo da vontade popular. Desta maneira, a vontade comum da

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Constituinte terá um valor idêntico ao da própria Nação, o que tornará estes


representantes, ao lado da Nação, sujeitos jurídicos universais, ao se despojarem
de todos os seus interesses particulares.

Assim, o abade francês, ao considerar que o Poder Constituinte pertencente ao


povo confundia-se com a representatividade popular na Assembleia Constituinte,
proclamou a equivalência do povo com seus representantes.

Portanto, depois de cumprida a missão a que se propôs a soberana Assembleia


Nacional Francesa de 1791, dispensou sanção popular, por considerar que a
vontade que expressara já espelhava a vontade dos franceses.

Diferentemente, a versão americana da Teoria do Poder Constituinte assevera que


não existe e nem poderá haver Lei Fundamental que obrigue a soberania do povo,
não aceitando a ideia francesa de um mandatário idêntico ao mandante. Os
americanos defendem a concepção de que os representantes possuem, apenas, um
poder subalterno e derivado, e entendem que esta identificação entre
representante e representado confisca, em proveito de alguns, a soberania
nacional. Assim, eles jamais equipararam os poderes da Assembleia Constituinte
às faculdades constituintes do povo, por considerar que este é titular de uma
soberania inalienável e a base de todos os Poderes Constituídos. Destarte, eles
instituíram, em nome da soberania popular, Convenções com poderes limitados e
com o objetivo de preparar e redigir o projeto de Constituição, e, a seguir,
submetiam-na ao voto popular, de forma que o trabalho da Constituinte apenas se
legitimava com a aprovação do povo. Porém, a Revolução Francesa, inspirada nas
ideias de Sieyes, produzira um modelo de assembleia absoluta que vinculava o
Poder Constituinte com o sistema de representação, trazendo a soberania do povo
à Constituinte representativa.

Contudo, aproximando-se das ideias de Rousseau, os constituintes de 1793 e do


ano VIII impuseram, como requisito de validade, que as Constituições seguintes
deveriam receber sanção popular, a fim de evitar-se que a “representação do povo
soberano” se convertesse em “representação soberana do povo”, isto é, que a
soberania popular se transformasse em soberania parlamentar[5] (#_ftn5) .

Apesar da natureza ilimitada do Poder Constituinte Originário, aceitam-se


algumas limitações materiais ao seu exercício como aquelas provenientes do
Direito Natural, de valores éticos superiores e do primado dos direitos
fundamentais, conhecidas como transcendentes, além daquelas que advêm do
Poder Constituinte formal (configuração do Estado), ditas como imanentes, bem
como dos limites heterônomos (relativos às regras de Direito Internacional as
quais resultam em deveres estatais)[6] (#_ftn6) .

Todavia, a autora deste presente estudo entende que o Direito Natural, nem
sempre, é suscetível de se invocar, visto que a maioria dos Estados Democráticos
contemporâneos, como Brasil e Portugal, são laicos, e, apenas, uma parcela de
titulares do processo constituinte acredita nesta ordem. Então, o consenso

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minguado e a falta de coercibilidade fazem com que o Direito Natural não se


caracterize como referencial para validade jurídica das decisões constituintes,
mostrando-se inapto para fundamentar limites jurídicos ao Poder Constituinte
Originário.

Entretanto, os valores éticos superiores existem e são aprendidos, na coletividade,


como princípios e regras pertinentes à convivência humana, podendo ser capazes
de limitar o exercício do Poder Constituinte, devido ao conteúdo moral que
transmitem, apesar do subjetivismo que sustentam.

Os direitos fundamentais constituem um núcleo essencial das Constituições


materiais, e, indubitavelmente, qualquer decisão constituinte com vistas a instituir
um Estado de Direito Democrático não pode se desfazer de disposições sobre
direitos, liberdades e garantias, ou reduzir a eficácia jurídica destes dispositivos.
Porém, a Constituição da III República da França não alinhava direitos de forma
expressa, uma vez que considerava, implicitamente, validade à Declaração de
1789, e isso não lhe retirou a essência democrática. No mesmo sentido, o
ordenamento constitucional britânico, somente, em tempos recentes, transpôs
para a sua ordem interna a Convenção Europeia dos Direitos do Homem, não
podendo, por isso, qualificar sua Constituição como não democrática. Ou seja, os
direitos fundamentais não ensejam limitação ao exercício do Poder Constituinte
Originário.

O Ius Cogens consiste, na ordem jurídica internacional, em um limite de validade


para normas de Direito Internacional Público, e, embora nenhuma regra
internacional, a princípio, vincule juridicamente a Constituição de um Estado
soberano, isso não significa que não possa vir a limitá-la. A Declaração Universal
dos Direitos do Homem constitui parâmetro interpretativo de outras normas, e a
Organização Internacional do Trabalho impõem aos Estados que alterem
disposições constitucionais conflitantes com as convenções e resoluções, por eles,
ratificadas. Por outro lado, normas e princípios internacionais podem, também,
sujeitar-se ao controle de constitucionalidade, o que revela a sua subordinação à
Constituição, tal como ocorre na ordem Constitucional Portuguesa e Brasileira.
Todavia, a Constituição do Brasil prevê a possibilidade dos Tratados
Internacionais sobre Direitos Humanos, ao serem aprovados internamente com o
mesmo quórum das emendas constitucionais, incorporarem-se com “status”
constitucional, e, tendo aprovação com quórum de leis ordinárias, manifestarem
“status” supralegal[7] (#_ftn7) , ou seja, abaixo da Constituição e acima das leis
comuns. Em ambos os casos, referidos tratados limitarão o conteúdo normativo
constitucional, sendo, portanto, limitações à Constituição, assim determinada por
livre decisão da autoridade constituinte. No entanto, se os tratados não se
referirem aos direitos humanos, após aprovação interna, serão sempre
incorporados à ordem jurídica brasileira como leis ordinárias, ou seja, não
ensejarão limitações materiais à Constituição.

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Hodiernamente, o Tribunal de Justiça das Comunidades, doravante TJC, tem


reconhecido a aplicabilidade do Direito Comunitário à Constituição dos Estados-
Membros pertencentes à Comunidade Europeia, como se esta fosse um iniciante
Estado Federal, enquanto que o Tratado seria a sua Constituição. Contudo, não é
razoável que se limite o Poder Constituinte dos Estados-Membros pelo Direito
Comunitário e que haja fiscalização de constitucionalidade das normas estaduais
ante o Tratado pelo TJC. Eis as razões: isso resultaria no reconhecimento de um
novo Poder Constituinte europeu o qual limitaria o Poder Constituinte dos Países,
que passariam de soberanos para autônomos federados. Ademais, a acepção
dogmática de Constituição torna inadequada a sua referência a uma associação de
Estados ou a uma organização internacional, visto que se reporta à organização
típica de um Estado. Além disso, a Constituição é produto do exercício do Poder
Constituinte cujo titular é o povo, que, no caso da Europa, não existe a noção de
povo comunitário, seja em sentido jurídico, já que os tratados se referem aos
povos dos Estados, seja em sentido sociológico, devido às diferenças culturais,
históricas e linguísticas entre pessoas dos mesmos Estados, além do fato de que a
noção de cidadania europeia é uma realidade secundária, e, não, originária.
Finalmente, se o TJC convertesse os tratados em Constituição, haveria desvio de
poder, pois os tratados teriam fins diferentes para os quais foram elaborados, visto
que não visam a fundar um Estado e tampouco em se transformar em sua
Constituição. Haveria, também, usurpação de poderes, uma vez que o Poder
Constituinte seria retirado do povo e distribuído a juízes sem mandato
democrático.

Portanto, embora exista um processo constituinte inacabado com base em um


parâmetro federal implícito, é certo que, no presente, o ordenamento jurídico
comunitário não tem natureza constitucional, e, assim, não limita o Poder
Constituinte dos Estados-Membros da Comunidade Europeia.

Para Sieyes, embora a Nação seja a titular do Poder Constituinte, ela não pode,
num primeiro ato de vontade, comprometer-se a querer apenas de uma maneira
determinada no futuro, porque a Nação não pode alienar seu direito de querer e
nem perder o direito de mudar sempre que o interesse geral assim exigir. Para ele,
ainda que isso fosse possível, uma Nação não deveria sujeitar-se aos obstáculos de
uma regra positiva, pois isso significaria perder a sua liberdade para sempre, e,
assim, a pretexto da regra constitucional, a tirania usurparia a liberdade de
expressão dos povos, que se tornariam vítimas do despotismo. Este pensador
francês previu, então, o Poder de Reforma, ao afirmar que as Leis Constitucionais,
embora obrigassem o Poder Constituído, nunca vinculariam a Nação, titular do
direito imprescritível de reformar artigos do Texto Constitucional os quais
considerasse inconvenientes[8] (#_ftn8) .

O Poder de Revisão Constitucional existe como medida de se conceber vida


prolongada a uma Constituição, visto que a impossibilidade de mudanças em seu
texto iria conduzir, certamente, a uma distonia entre a norma e a realidade,
contribuindo para a deslegitimação de seu texto e, assim, a rupturas

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constitucionais. Isso ocorre, sobretudo, porque o conteúdo político e social contido


em suas normas se sujeita a mutações históricas que não deixam o seu conteúdo
incólume. Portanto, a Constituição necessita de estabilidade, e, não, de
imutabilidade. Assim, garante-se a revisão, observadas as limitações impostas
(circunstanciais, temporais, formais e materiais) pelo Poder Constituinte na
Constituição.

Nesse sentido, por meio de um modelo representativo simples, a Assembleia da


República Portuguesa revisa a Constituição a cada cinco anos, a partir da
publicação da última lei de revisão constitucional. No Brasil, inexiste mencionada
limitação temporal, tendo o Congresso Nacional Brasileiro (Câmara dos
Deputados e Senado Federal) competência para, sempre que entender necessário,
a qualquer tempo, através de emendas constitucionais, reformar o Texto da
Constituição, que, desde a sua promulgação, em 1988, já se acrescentaram setenta
destas espécies normativas. Relativamente à sua revisão total, todavia, a
Constituição Brasileira só contou com uma única previsão constante no artigo 3º,
do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição de 1988, ao
obrigar a revisão total do texto, uma única vez, cinco anos após a sua
promulgação.

Inobstante a revisão constitucional consista em um meio que contribui para a


garantia da Constituição, ao adaptá-la ao tempo e às circunstâncias diferentes,
limites materiais são impostos, expressamente, a este instituto.

Entretanto, a existência de limitações implícitas que proíbem a supressão destes


limites explícitos do texto suscita a questão sobre a possibilidade de existência do
processo de dupla revisão da Constituição sem que isso resulte em uma transição
constitucional. Ou seja, através desta dupla revisão (onde, primeiro, elimina-se a
vedação existente, e, depois, suprime-se ou substitui-se princípios e normas
constitucionais insuscetíveis de abolição), o revisor modifica a Constituição sem
operar uma transição para outra ordem constitucional.

Relativamente à Constituição da República Portuguesa, consolidou-se a tese da


sua admissibilidade, após a retirada de alguns destes limites pela revisão
constitucional de 1989, embora ainda persista um debate voltado para dúvidas
sobra a sua admissibilidade[9] (#_ftn9) . No Brasil, apesar da polêmica sobre o
tema com posições a favor[10] (#_ftn10) , e, também, contrárias[11] (#_ftn11) , que
asseveram que o princípio da segurança jurídica impede que o Poder de Reforma
venha a transformar-se em Poder Constituinte Originário, nunca, houve, até o
presente momento, nenhum processo de dupla revisão das cláusulas pétreas do
Texto Constitucional Brasileiro.

No entanto, a autora destas linhas entende que, a depender do tipo de limitação


material, o Poder de Revisão poderá modificá-la ou não.

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Existem limitações materiais que se referem a um núcleo identitário da


Constituição, e, portanto, são intangíveis, uma vez que se referem a princípios que,
se se modificassem, operariam uma transição constitucional, o que lhes confere,
então, uma hierarquia superior. São princípios e normas relativas aos direitos
fundamentais, supremacia constitucional, separação de poderes, forma de Estado,
regime e sistema de governo que, se fossem alterados, resultaria numa transição
constitucional. Em caso de alteração destas limitações materiais, a lei de revisão
seria declarada inconstitucional pelo órgão de controle, porém, se esta supressão
adviesse de uma forma implícita, a inconstitucionalidade não surgiria de maneira
evidente, o que propiciaria uma transição tácita, por uma fraude à Constituição.

Por outro lado, há limites que são, apenas, explicitados numa cláusula de limite,
sem, contudo, guardar pertinência com assuntos estruturantes da Constituição, e
que, se fossem modificados, não levariam a uma transição.

Então, infere-se que o Poder Constituinte Originário, ao explicitar limites


tangíveis, desejava apenas impor maior rigidez através de uma dupla revisão
constitucional, pois, caso contrário, teria proibido, expressamente, a dupla
revisão. Por outro lado, aqueles dotados de irrevisibilidade (expressa ou implícita),
assim considerados por guardarem pertinência com assuntos estruturantes da
Constituição, são imodificáveis, por traduzirem sempre a vontade política do
constituinte.

Por fim, existe, sempre, por trás do Poder de Revisão, o Poder Constituinte
material sempre latente, e estes limites materiais de núcleo identitário não
impedem que ocorra a transição constitucional, por intermédio da revisão, a
depender da conjuntura de crise política em que o povo decida substituir um
ordenamento jurídico por outro.

No Brasil, por exemplo, as limitações materiais expressas referem-se ao princípio


federativo, à separação dos poderes, aos direitos e garantias individuais e ao voto
direto, secreto, universal e periódico, sendo, portanto, imodificáveis pelo Poder
Revisor, conforme explicação supramencionada.

Portanto, a fim de se adaptarem às contingências da sociedade, as Constituições


necessitam de uma elasticidade relativa, sem, abandonarem, contudo, sua
estabilidade no posto mais alto da ordem jurídica.

A rigidez constitucional relaciona-se à decisão constituinte em estabelecer um


procedimento mais dificultoso que o processo legislativo ordinário para a reforma
da Constituição, que, consequentemente, passa a ocupar o ápice da pirâmide
normativa, revelando supremacia sobre todo o ordenamento e vinculando as leis
infraconstitucionais aos seus princípios e normas. Assim, a supremacia consiste na
característica fundamental das Constituições rígidas modernas cuja natureza
formal advém da separação entre Poder Constituinte e Poderes Constituídos.

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É certo que a rigidez da Constituição busca estabilizá-la através da desaceleração


produtiva de normas por limites temporais e formais, que, também, dificultam a
revisão, quando esta se aproxima de matérias políticas, sobretudo, pertinentes ao
núcleo identitário da Constituição. A rigidez, também, assume um papel
integrador, porque evita conflitos na sociedade democrática, ao pressupor um
compromisso básico, por meio de regras de ordem política, entre as opções de
livre escolha pelos eleitores. Além disso, a rigidez constitucional propicia a
fiscalização da constitucionalidade das normas, ao mesmo tempo em que este
controle garante respeito à rigidez. Finalmente, a rigidez constitucional, ao limitar
o poder das autoridades constituídas, garante maior proteção aos direitos dos
cidadãos.

O aspecto mais importante na concepção da Constituição formal está no fato de


que, ao excluir a onipotência dos Poderes Constituídos, representa um limite ao
poder das instâncias de governo. Esta limitação do poder político garante a
liberdade de um povo, pois, sem este limite, a maioria devoraria a minoria, e
continuaria até a anulação da sua liberdade.

Afinal, o governo que mantém a vida, a liberdade e os direitos dos cidadãos


sujeitos à disposição a qualquer momento e ao domínio sem limites da maioria
democrática do Poder Legislativo, não passa de um despotismo, embora seja de
muitos, ou seja, da maioria, mas não deixa de ser um déspota.

Por fim, constata-se que a garantia da minoria reside na Constituição formal


(rígida), de forma que, antes de se fazerem leis por maioria, é preciso que o
despotismo legal da maioria torne-se impossível de se concretizar.

[1] (#_ftnref1) Norberto Bobbio define jusnaturalismo como a doutrina em que


todos os homens tem por natureza certos direitos fundamentais, como o direito à
vida, à liberdade, à segurança, à felicidade onde o Estado ou aqueles que detêm o
poder devem respeitar e se abster de invadir assim como proteger contra toda
possível invasão pelos outros. Assim, o jusnaturalismo consiste numa doutrina em
que existem leis não postas pela vontade humana, e, por isso, precedem à
formação de todo grupo social e são reconhecíveis através da pesquisa racional de
onde derivam, como de toda e qualquer lei moral ou jurídica, direitos e deveres
que são direitos e deveres naturais, uma vez que se originam da lei natural.
(Liberalismo e Democracia, Tradução: Marco Aurélio Nogueira. Brasiliense, São
Paulo,1988, p. 11). Norberto Bobbio explica, ainda, que o jusnaturalismo é

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pressuposto do liberalismo, que o utiliza para impor limites ao poder.


(Liberalismo e Democracia, Tradução: Marco Aurélio Nogueira. Brasiliense, São
Paulo, 1988, p. 12).

[2] (#_ftnref2) Contrariamente, Carlos Blanco de Morais, Justiça Constitucional – I


– Garantia da Constituição e Controlo de Constitucionalidade, 2ª Ed., Coimbra
Editora, Coimbra, 2006, p. 28, afirma que a natureza constitucional de uma
norma com hierarquia superior não ocorre, apenas, quando há legitimidade
democrática do Poder Constituinte, uma vez que o cerne conceitual da
Constituição refere-se à disciplina do poder político.

[3] (#_ftnref3) Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, 7ª edição, 2ª


tiragem, Malheiros Editores, São Paulo, 1998.

[4] (#_ftnref4) Manoel Gonçalves Ferreira Filho, O Poder Constituinte, 3ª Edição,


Editora Saraiva, São Paulo, 1999.

[5] (#_ftnref5) Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, Malheiros


Editores, São Paulo, 1998, p. 124.

[6] (#_ftnref6) Jorge Miranda, Manual De Direito Constitucional, II, Coimbra,


2000.

[7] (#_ftnref7) A natureza supralegal de alguns tratados internacionais passou a


constar na pirâmide normativa brasileira, após decisão do Supremo Tribunal
Federal, em 2008, quando esta Corte decidiu sobre a hierarquia normativa do
Tratado de São José da Costa Rica, no ordenamento jurídico brasileiro, o qual
previu a impossibilidade de prisão civil do depositário infiel. Como a Constituição
previa a possibilidade de prisão do depositário infiel, e o Brasil havia ratificado o
Tratado que dispunha em contrário, a saída jurídica para a questão foi criar esta
espécie normativa: norma supralegal. Assim, embora este dispositivo proibitivo
não revogue a norma constitucional, impede que a legislação infraconstitucional
(civil e processual civil) seja aplicada ao caso concreto, por estar a supralegalidade
acima das leis ordinárias, paralisando-as, o que, por fim, torna inócua a
concretização da regra constitucional acerca da prisão.

[8] (#_ftnref8) A Assembleia Nacional Constituinte declara que a nação tem o


direito imprescritível de mudar sua Constituição, e, não obstante, considerando
que é mais conforme ao interesse nacional usar unicamente, pelos meios previstos
na própria Constituição, do direito de reformar os artigos cujos inconvenientes
hajam sido patenteados pela experiência, decreta que isso será remediado por uma
assembleia revisora na forma seguinte” (artigo 1° do Título VII, da Constituição de
1791, cujo teor original é o seguinte: L' Assemblée nationale constituante déclare
que la Nation a le droit imprescriptible de changer sa Constitution ; et néanmoins,

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considérant qu'il est plus conforme à l'intérêt national d'user seulement, par les
moyens pris dans la Constitution même, du droit d'en réformer les articles dont
l'expérience aurait fait sentir les inconvénients, décrète qu'il y sera procédé par
une Assemblée de révision en la forme suivante”) (Paulo Bonavides, Curso de
Direito Constitucional, Malheiros Editores, São Paulo, 1998, p.175).

[9] (#_ftnref9) Carlos Blanco de Morais, Justiça Constitucional – I – Garantia da


Constituição e Controlo de Constitucionalidade, 2ª Ed., Coimbra Editora,
Coimbra, 2006.

[10] (#_ftnref10) Manoel Gonçalves Ferreira Filho, O Poder Constituinte, 3ª ed.


revista e ampliada, São Paulo, Saraiva, 1999.

[11] (#_ftnref11) Celso Ribeiro Bastos, Curso de Direito Constitucional, Ed. Saraiva,
19ª Ed, São Paulo, 1998.

1. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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Autor
Juliana Juliana Vasconcelos de Castro
Vasconcelos
de Castro Advogada e Professora Universitária. Mestre em Ciências
Jurídico-Políticas pela Universidade Clássica de Lisboa e
Especialista em Direito Constitucional pela Universidade de Lisboa,
Portugal.

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