Transformação de Empresas Públicas em Autarquias –

Problemas de Direito Privado

Da autarquia
A autarquia é pessoa jurídica de direito público, criada por lei, descentralizada funcionalmente do
estado para o desempenho de atribuições estatais próprias e específicas, com autonomia patrimonial,
administrativa e financeira, destituída de autonomia política.
Conquanto essenciais ao conceito a instituição por lei, a personalidade de direito público e a autonomia
para a consecução dos fins próprios do estado a ela cometidos, é de se acrescer o impedimento
constitucional ao exercício de atividade econômica, a limitação orgânica de sua elaboração
orçamentária (art. 144, § 2º) e a relativa indisponibilidade de seu patrimônio (art. 232).
Por sua vez, são a sociedade de economia mista e a empresa pública entidades sociais de direito
privado, também com criação lavrada na lei e instituição objetiva através de decreto, com patrimônio
próprio, cujo capital social vem composto, respectivamente, por majoritário e integral investimento do
ente público. A sua atividade se deve desenvolver no exercício da atividade econômica ditada pelo
estado, sob os amplos imperativos constitucionais, ou na prestação dos serviços públicos, razão da
distinção entre os termos "economia" e "capital", sendo o primeiro deles o que determina a reserva do
poder controlador, na primeira das formas sociais, em mãos da Administração.
Autarquização na prática administrativa brasileira
Num fenômeno já denominado de "sístoles e diástoles" da Administração Pública, a História do Direito
Administrativo Brasileiro já viu, inúmeras vezes, fases de descentralização, por seus vários meios,
como meio de contornar o excessivo centralismo e controle administrativo sobre as sua atividades,
seguidas de momentos em que se impunham novos controles e centralização, a ponto de recuperar
quase totalmente o que antes se havia obtido.
Assim é que o meio por excelência de descentralização dos anos 30'e 40'' - a autarquia -, teve seus
momentos de glória, para ver-se eventualmente empanada em suas atribuições pelas empresas públicas
e sociedades de economia mista, assim como, em particular após o Decreto Lei Federal no. 900, pelas
fundações relativas à Administração Pública. Para cada uma das novas entidades da Administração, às
quais ia sendo confiado o papel de flexibilização, eventualmente se estabeleciam as regras de pessoal,
de licitação, de controle interno, ou de responsabilidade administrativa, que acabavam por coibir boa
parte ou quase todas as vantagens de que antes tinham se valido.
Mesmo considerando esta variação cíclica dos papeis institucionais das várias entidades, elas ainda
têm, pelo menos em teoria, propósitos específicos, intrínsecos a cada uma de suas formas institucionais.
A primeira opção que se vai fazer é da própria descentralização : a atividade é naturalmente
descentralizável ? Não seria mais adequado fazê-la exercer pelo Administração Central ?
Dentre os vários meios de especialização de atividades na Administração Direta (criação de fundos
orçamentários, regime de administração autônoma, contratos de gestão ), nenhum atenderia às
necessidades da função a ser exercida?
Se for positiva a resposta a qualquer dessas indagações, forte propensão se terá a escolher uma das
fórmulas de administração centralizada. A função poderá recair em órgão da Administração, e não em
entidade descentralizada.
Em caso contrário, o questionário continua. Para o exercício de suas finalidades, terá a entidade de ser
dotada de personalidade de direito público? Terá por finalidade propósitos filantrópicos e culturais?
Na primeira dessas últimas hipóteses, a autarquia pareceria ser o meio mais adequado de exercer as
funções estatais; na segunda, a outra forma análoga à autarquia - a fundação - poderia em particular
atender os requisitos institucionais pertinentes.
Ou, de outro lado, a atividade descentralizada implica em realização de serviços públicos ou como
instrumentos de atuação no domínio econômico ? Se assim for, as empresas públicas e sociedades de
economia mista serão as entidades provavelmente mais adequadas.
Das alegadas vantagens do regime de Direito Público
A par de tais especificações de caráter institucional, vale verificar o atendimento, pela autarquização, a
algumas demandas estranhas ao Direito Administrativo. São estas as principais motivações da proposta
do novo regime institucional: as pretendidas vantagens tributárias, processuais, trabalhistas e relativas
ao regime dominial da Administração Pública
Com efeito, o art. 173 da CF88 submete as empresas públicas a determinados condicionantes ,
especificamente a sujeição "ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às
obrigações trabalhistas e tributárias" . Assim, por preceito constitucional, realmente não podem as
empresas públicas e sociedades de economia mista do Ente público escapar da incidência dos tributos
gerais. Já as autarquias e as fundações instituídas e mantidas pelo poder público, são elas imunes a
impostos no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços vinculados a suas finalidades essenciais
ou às delas decorrentes (art. 150 § 2o da CF88).
Não menos relevantes, em princípio, seriamos benefícios processuais da escolha do modelo autárquico
ou fundacional. Especialmente importantes nesse contexto são os benefícios do precatório.
Quanto à matéria trabalhista, suscitam-se certas vantagens, na pretendida mutação para um modelo
autárquico. Por fim, alega-se que a eventual reversão para o patrimônio autárquico dos bens das
empresas públicas e sociedades de economia mista realmente poderia protegê-los com as prerrogativas
próprias dos bens dos entes de direito público, livrando-os, por exemplo, da usucapião e da penhora.

A questão de direito privado

Na transformação de empresa pública ou de sociedade de economia mista em autarquia, até que ponto
as normas da Lei 6.404 são aplicáveis?
Supõe-se, no caso em tela, que não se terá a transformação de um tipo de sociedade comercial em outro
tipo de sociedade comercial, mas em pessoa jurídica de direito público.
Isso significa dizer que, no novo regime, as autarquias estarão se submetendo, a partir de sua regular e
completa constituição, a legislação própria de pessoa jurídica de direito público que passa a ser.
Sendo assim, as regras de direito privado, não mais são aplicáveis às futuras relações jurídicas travadas
a partir daí afastando-se, portanto, da incidência dos dispositivos de lei comercial por não mais se tratar
de relações de direito econômico mas de serviços públicos.
Mas e quanto aos credores e acionistas da entidade extinta? Seria considerado abuso de poder do
acionista controlador tal transformação, como se estivesse diante de verdadeira fraude ou prejuízo dos
mesmos?
O questionamento tem realce por perquerir sobre o enquadramento legal para a situação dos credores
e acionistas das empresas públicas e sociedades de economia mista transformadas em pessoas jurídicas
de direito público.
Deve-se garantir, com a efetiva transformação, os direitos dos credores e acionistas, respondendo a
sucessora (autarquia) pelas obrigações incorridas pelo sucedido, ou, na hipótese de ser extinta a
entidade de direito privado, e seu serviço absorvido pela Administração Direta Do ente público, apurar
os créditos e débitos a cargo do Ente público, sem qualquer configuração de má-fé pelo Poder Público.
Como se regulam, de outro lado, as relações entre a antiga entidade, e a titular da nova situação?
A primeira hipótese é da sucessão pessoal. Seja a autarquia, seja o Ente público, o ente assumiria os
direitos e obrigações da empresa pública. Do ponto de vista da entidade sucessora, a lei local operaria
imediatamente a transformação.
Mas é preciso levar em conta a existência de interesses e até de direitos de terceiros que podem ser
afetados pela transformação. As próprias vantagens do regime dos bens e de caráter processual
apontadas acima indicam o sentido de alguma das transformações sofridas nos interesses dos credores e
de terceiros. E não seria impossível invocar a sobrevivência do regime anterior para os credores e de
terceiros. E não seria impossível invocar a sobrevivência do regime anterior para os credores não
existentes. É de se entender, porém, que a maior segurança do chamado crédito soberano, ou a garantia
de subsistência e liquidez a longo prazo própria dos entes de direito público, em muito compensariam
quaisquer alterações no equilíbrio dos interesses pertinentes.
Também é necessário levar em conta que, enquanto empresa pública para a qual se invocam preceitos
de direito privado, empresa autarquizada está sujeita às regras societárias, até completa a transladação
de regime privado para o público. As regras da transformação de uma companhia, que entendo, por
analogia, aplicáveis ao caso, indicam que não existirá liquidação nem extinção da pessoa jurídica, no
caso de mudança de empresa pública unipessoal para autarquia; mas a assunção das atividades pelo
Ente público importará em dissolução, liquidação e posterior extinção da empresa.
Dos rituais aplicáveis à liquidação de uma empresa privada, os de ordem externa, tocantes aos credores
e terceiros, certamente teriam que se cumpridos à luz da legislação pertinente, ou seja, os dos arts. 206
a 219 da Lei 6.404/76. No entanto, todas as formalidades relativas à apuração de haveres e distribuição
aos sócios seriam consideravelmente abreviadas nos casos de unipessoalidade.
Não se pode deixar de ponderar que, efetuada a sucessão, permanece o sucessor responsável pelas
mesmas obrigações incorridas pelo sucedido, inclusive as trabalhistas e tributárias.
Uma segunda hipótese seria a de versão de parte ou de todo o patrimônio das empresas públicas -
inclusive com a cessão de posição contratual de eventuais acordos em que a empresa seja hoje parte.
Tal escolha permitiria segregar quais créditos e débitos passariam à nova autarquia, ou ao Ente público,
sem que se pudesse realmente inquinar tal operação como em demérito de credores e terceiros, já pela
responsabilidade subsidiária do Ente público .
Curso, Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Forense, 10ª edição, p. 180.
LOMRJ, Art. 140. A execução das ações governamentais poderá ser descentralizada ou desconcentrada, para: I - outros entes públicos ou
entidades a eles vinculadas, mediante convênio; II - órgãos subordinados da própria administração do ente público ; III - entidades criadas
mediante autorização legislativa e vinculadas à administração do ente público ; IV - empresas privadas, mediante concessão ou permissão.
LOMRJ, Art. 143. Constituem a administração indireta as autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista criadas por lei.
LOMRJ, art. 141. Constituem a administração direta os órgãos sem personalidade jurídica própria, integrantes da estrutura administrativa
de qualquer dos Poderes do Ente público .
CF88, com a redação da EC 19: art. 37,(...) § 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da
administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que
tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: I - o prazo de duração do
contrato; II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes; III - a
remuneração do pessoal.
Art. 144. (...) § 1º. As empresas públicas e sociedades de economia mista, criadas para a prestação de serviços públicos ou como
instrumentos de atuação no domínio econômico, estão sujeitas às normas de licitação e contratação de pessoal definidas na Constituição
da República e nesta Lei Orgânica.
Art. 173. (...) § 1.º A empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica sujeitam-se
ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias. § 2.º As empresas públicas e as
sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.
É de se reparar que desde a Emenda Constitucional nº 19 já não mais vige a presunção de que a empresa pública viria necessariamente
sujeita ao regime jurídico próprio da empresa privada. A nova redação do § 1º do artigo 173 deixa ao legislador inferior a decisão do
regime aplicável.