Sei sulla pagina 1di 17

Reato

AltalexPedia, voce agg. al 13/01/2017

Di Paolo Franceschetti Pubblicato il 13 gennaio 2017

Reato è quel comportamento umano che a giudizio del legislatore contrasta coi fini dello Stato ed esige
come sanzione una pena.

Reato

di Paolo Franceschetti
La nozione del reato
Premessa
La concezione formale
La concezione sostanziale
La concezione formale sostanziale
La struttura del reato
Le teorie del reato
Necessità di una teoria analitica del reato
I problemi creati dalle varie teorie del reato
La reazione alle varie teorie
La teoria della quadripartizione
La teoria della tripartizione
La teoria della bipartizione
La teoria unitaria
L’antigiuridicità
L’azione
Il problema del concetto di azione (o condotta)
La concezione naturalistica dell’azione
La concezione finalistica dell’azione
La concezione onnicomprensiva della condotta. La teoria della condotta illecita
I reati senza condotta
L’evento
Il problema dell’evento nel reato
La concezione naturalistica
La concezione giuridica
Orientamenti attuali in materia di evento
Classificazione dei reati
Reati di evento e reati di azione (o reati di pura condotta)
Reati a forma vincolata e a forma libera
Reati istantanei e reati permanenti
I reati abituali
Reati comuni e reati propri
Reati di danno e reati di pericolo: nozione
Il dibattito sui reati di pericolo
Le critiche
Le tesi a favore dell’ammissibilità di questo tipo di reati
I reati di pericolo nella legislazione
Reati di pericolo e tentativo
Delitti e contravvenzioni

La nozione del reato

Premessa
Quando parliamo di reato possiamo intendere l’espressione in due sensi, alludendo alla fattispecie astratta o
alla fattispecie concreta.

Per quanto riguarda la fattispecie concreta fuor di dubbio che costituisca reato il fatto che è conforme alla
legge penale.
Per quanto riguarda la fattispecie astratta, invece, due teorie opposte si contendono il campo. La cosiddetta
teoria formale e la teoria sostanziale.
La concezione formale
La concezione formale, più facile da comprendere e da riassumere di quella sostanziale, ravvisa il reato nel
fatto che il legislatore punisce con una pena.
Tale concezione, secondo Pagliaro, entra però in un grave vizio logico in quanto la pena è la conseguenza
giuridica del reato; il circolo vizioso è poi particolarmente evidente nel momento in cui occorre stabilire se la
misura di sicurezza sia o meno una pena e, conseguentemente, se un fatto punito solo con una misura di
sicurezza sia reato o meno.

Più corretta la definizione formale secondo cui è reato un fatto che il legislatore considera tale.
Non è possibile andare oltre. Il legislatore, infatti stabilisce arbitrariamente quali fatti siano da considerarsi
reato e quali no. Un fatto può essere considerato reato oggi e domani diventare una contravvenzione, e
magari il giorno dopo ancora diventare solo illecito civile e viceversa.
Vano sarebbe andare a ricercare sempre in ogni reato un disvalore nella condotta punita, l’antisocialità del
comportamento o altro, come invece cercano di fare le concezioni sostanziali.

La concezione sostanziale
Tuttavia la dottrina non ha mai rinunciato alla ricerca di una nozione sostanziale del reato. Questo
probabilmente per motivi psicologici, nel senso che ripugna alla coscienza sociale o allo studioso ammettere
che un soggetto è punito solo perchè così vuole la legge, e allora si cerca di rinvenire nella pena e nel reato
un carattere etico, o comunque una ragione sostanziale all’incriminazione di certi fatti. Si tratta allora di
individuare un minimo comune denominatore ricorrente in tutte le figure criminose.

Secondo Antolisei la ricerca di una definizione sostanziale del reato sarebbe necessaria sia per
comprenderne l’effettiva natura, sia per avere un orientamento nell’interpretazione della legge. Solo
individuando la ragione dell’incriminazione si può infatti interpretare meglio la norma e applicarla
correttamente ai casi concreti.

Le teorie che hanno cercato una ragione – e dunque una definizione – sostanziale del reato sono molte, ma
tutte in realtà criticabili.
Così la tesi del Maggiore secondo cui il reato è quel fatto che lede gravemente l’ordine etico postula
una coincidenza tra diritto penale e morale che abbiamo visto non esserci.
La tesi del Garofalo, secondo cui il reato sarebbe quel fatto che viola i sentimenti altruistici
fondamentali della probità e della pietà, secondo la misura media in cui si trovano
nell’umanità civile, per mezzo di azioni nocive alla collettività, presenta due punti deboli. Anzitutto
perchè il reato può offendere sentimenti diversi dalla probità e della pietà, come l’onore il pudore, ecc.;
inoltre perchè ci sono azioni penali che non contrastano affatto con la moralità media, come si è detto.
Per Grispigni e Bettiol il reato invece è quel fatto determinato da moventi egoistici e antisociali che
turba le condizioni di vita e contravviene alla moralità media. Anche qui, a parte il riferimento alla
moralità media di cui si è detto, abbiamo già evidenziato che il reato non sempre turba le condizioni di vita,
né necessariamente è determinato da moventi egoistici e antisociali.
D’altronde non sembra migliore la tesi di Antolisei, secondo cui il reato è quel comportamento umano
che a giudizio del legislatore contrasta coi fini dello stato ed esige come sanzione una pena.
In realtà questa, che pure a detta dell’autore vorrebbe essere una definizione sostanziale, è identica alla
concezione formale, perchè non fa altro che dire che la legge decide arbitrariamente ciò che costituisce
reato rispetto a ciò che reato non è.

Ancora più formalistica della precedente, poi, è la tesi (anch’essa definita sostanziale dai suoi stessi autori)
secondo cui il reato va definito come “la lesione di un bene giuridico secondo le direttive
desumibili dalla Costituzione”. Questa teoria - a parte che si fonda sul concetto di bene giuridico, di cui
altrove abbiamo mostrato l’inconsistenza - è forse più formalistica di qualunque altra, per vari motivi:

anzitutto perchè il concetto di bene giuridico presuppone che sia la legge a definire cosa è da
considerarsi bene e cosa no;
in secondo luogo perchè le direttive fondamentali del reato sono desumibili dalla Costituzione, ma è
innegabile che anche la Costituzione sia una legge; il che val come dire che è pur sempre la legge che
provvede a definire cosa è reato e cosa no;
in terzo luogo perchè affermare che è l’interprete che deve “desumere” dalla Costituzione il concetto di
reato significa attribuire a costui un potere che – almeno secondo la teoria prevalente - non gli compete.
Questo terzo punto, in realtà, è l’unico a non essere veramente formalistico.

Inoltre gli stessi autori, alla fine, sono costretti ad ammettere che la formula da loro proposta è suscettibile
di critiche, e che, in ultima analisi, il legislatore non può sottrarsi alla responsabilità delle scelte di
criminalizzazione.

Non è invece da condividere quella critica che talvolta si legge alla concezione sostanziale del reato secondo
cui essa sottende il pericolo che possano incriminarsi condotte non previste dalla legge. In realtà questo è
un pericolo inesistente. Perché – come abbiamo già detto altrove - pur adottando una concezione
sostanziale del reato, rimane comunque in vigore il principio di legalità; il che impone in qualunque caso di
rinvenire il reato, se non nella legge penale, perlomeno in altre fonti che, siano esse civili, amministrativi, o
di altro tipo, siano sempre leggi formali.
Né è vero che esiste il rischio opposto, cioè di non condannare per fatti formalmente costituenti reati, per la
stessa ragione.
Il problema della concezione sostanziale, a nostro parere è unicamente quello per cui esso non corrisponde
alla realtà, nel senso che, se è vero che il nostro ordinamento accoglie il principio di legalità, tassatività e
frammentarietà, la logica conseguenza di ciò è che la concezione sostanziale del reato non ha alcuno
spazio. Una concezione sostanziale sarebbe ammissibile solo lì dove, come accedeva nel codice penale
sovietico del 1926 esistesse una norma che stabilisse (articolo 1) che “la legge penale ha per scopo la
difesa dello stato socialista... contro le azioni pericolose...” e che “azione pericolosa si considera ogni azione
diretta contro lo stato sovietico o contro l’ordine pubblico....”.
La concezione formale sostanziale
A nostro parere la concezione preferibile è quella di Pagliaro, che potrebbe definirsi “concezione formale-
sostanziale”. L’autore parte dalla premessa secondo cui è reato ogni fatto considerato tale dalla legge. Ma
questa concezione si colora di un contenuto sostanziale nel momento in cui si considera che la legge non
può prevedere tutti i fatti di reato in modo minuzioso e immutabile, a deve lasciare un certo spazio di libertà
all’interprete, affinché costui adegui il comando legislativo alla realtà sociale effettiva. I reati di atti osceni, o
quello di abuso di mezzi di correzione, o quello di ingiuria, presuppongono tutti una interpretazione da parte
di colui che applica la legge, sia esso il giudice, l’avvocato o lo studioso, che necessariamente dà un colore
sostanziale a questa nozione formale. L’autore non chiama in tal modo la sua concezione del reato, ma ci
sembra che questo sia l’inquadramento più corretto della sua concezione e – soprattutto - il più aderente
alla realtà.
La struttura del reato

Le teorie del reato

Necessità di una teoria analitica del reato


Il reato è un fatto umano che corrisponde ad una fattispecie tipica prevista dal legislatore.

Dal punto di vista naturalistico, quindi, il reato è un tutto unitario e monolitico, inscindibile, che va valutato
nel suo complesso.

La dottrina, quindi, ha scomposto il reato in alcuni elementi ricorrenti, elaborando una teoria generale,
trattando il reato come se fosse un'entità scomponibile.

In linea di massima anche se la scomposizione di un reato in parti omogenee e uguali a quelle di tutti gli
altri reati è una finzione giuridica che va contro la realtà va detto che, proprio a causa della sua complessità,
per lo studio di questa materia è assolutamente necessario scomporre tale illecito in più parti. Ciò
corrisponde ad un’esigenza naturale della mente umana che non riesce a comprendere altrimenti il
significato dei fenomeni, e inoltre ad esigenze didattiche, perché lo studioso non potrebbe a sua volta
spiegarli ad altre persone se non procedesse a scomporre in parti l’oggetto dello studio.
I problemi creati dalle varie teorie del reato

Pur riconoscendo l’impossibilità di procedere ad un’analisi del reato prescindendo dal sezionarlo in elementi,
non si può non rilevare come questo modo di procedere abbia comportato parecchi effetti negativi.
Vediamoli uno per uno.

Il primo problema è che ogni autore costruisce una teoria generale a se stante, spesso molto diversa
rispetto alle altre. Scrive Pagliaro che “non esiste una teoria della tripartizione: ne esistono innumerevoli
con l’aggravante che ciascuno degli autori pretende di parlare a nome dell’unica teoria. A colmo degli
equivoci, i sostenitori della teoria della tripartizione spesso non si curano di definire i termini che usano”
che possono quindi essere diversi. La stessa cosa dicasi per la teoria della quadripartizione;
le varie teorie hanno di conseguenza portato ad una confusione terminologica e di concetti inaccettabile;
ciascuno studioso infatti finisce per dare significati diversi a termini come evento, nesso di causalità,
comportamento, danno, e addirittura a concetti più generali come “reato” o “diritto penale”, rendendo
poi impossibile confrontare una tesi con l’altra;
si è visto poi che le varie teorie del reato in linea di massima non portano nessun beneficio pratico, nel
senso che la soluzione delle singole fattispecie alla fine risulta identica quale che sia la tesi cui si voglia
accedere; in definitiva quindi le varie teorie si riducono nient’altro che a diverse angolazioni da cui
valutare il medesimo fatto, che resta sostanzialmente identico;
molti autori hanno spinto a tal punto l’astrazione delle varie teorie da pretendere di studiare
isolatamente i singoli elementi del reato; si finisce insomma per studiare il nesso di causalità
scollegandolo dall’elemento psicologico e viceversa; oppure la colpevolezza prescindendo dal danno,
ecc., dimenticando che ciascun elemento non può mai essere separato dall’insieme;
uno dei problemi più grossi di questa metodologia, però, è quello di aver creato dei concetti generali che
si pretenderebbero essere validi per tutti i reati; dopodichè, con una inaccettabile quanto singolare
inversione di metodo, anziché utilizzare questi concetti generali per comprendere meglio la realtà, si
pretenderebbe di costruire la realtà adattandola ai concetti generali. In altre parole, il concetto generale
non diventa più un istituto ricavabile dalla realtà pratica e giuridica (cioè dalla norma), ma è la norma e
(peggio ancora) la realtà pratica che si deve adattare al concetto generale. Alcuni esempi chiariranno il
discorso. Prendiamo il principio di offensività, Una volta individuato l’elemento dell’evento, e poi, con un
duplice passaggio logico, quello del bene giuridico e successivamente ancora il generale principio di
offensività, anziché prendere atto che esistono reati senza evento, al fine di salvare la purezza della
costruzione teorica di tale principio, si giunge a dire che dovrebbero essere aboliti tutti i reati senza
evento. Ecco così che si giunge assurdamente ad affermare l’incostituzionalità di alcuni reati, come i
reati di attentato, o il reato di associazione di stampo mafioso. Oppure prendiamo il principio di
colpevolezza. Una volta individuato tale istituto (di cui nella legge non c’è traccia) si afferma che la
persona giuridica non può essere responsabile del reato perchè si violerebbe il principio di colpevolezza.

La reazione alle varie teorie

Si capisce allora il motivo per cui alcuni autori, reagendo all’eccessivo concettualismo delle varie teorie del
reato, le hanno ripudiate in blocco, giungendo a dire che il reato non deve essere spiegato in termini
razionali, in quanto sarebbe percepibile solo mediante un processo intuitivo, irrazionale ed emotivo.
Senza scendere in questo eccesso, perchè il giurista non può avvalersi di processi emotivi per emanare
sentenze o ricostruire fattispecie, occorre più semplicemente prendere atto che le varie teorie giungono
sostanzialmente a risultati identici e che nessuna di esse va sopravvalutata dandole un significato ed un
valore che non può avere. In realtà, a ben guardare, tutte giungono agli stessi risultati pratici, ed è questo
che alla fine conta, risolvendosi solo in una diversa angolazione da cui guardare il reato. Utilizzando e
rielaborando una curiosa espressione del Cadoppi-Veneziani, diremo il reato è un piatto unitario, i cui
ingredienti non cambiano a seconda del punto di vista da cui li si guardi; è un po’ come se per descrivere la
pasta col sugo alle olive taluno dicesse che tale piatto deve essere composto da sugo alle olive + pasta; un
altro dicesse che deve essere composto da pomodoro + olio + olive + pasta; e un altro ancora dicesse che
deve essere composto da sugo alle olive + pasta + pentola (dopodichè i detrattori di questa teoria si
cureranno di precisare che la pentola non è un ingrediente della pasta).

Per quanto ci riguarda passeremo sinteticamente in rassegna le varie teorie, con l’avvertenza che esse non
si limitano semplicemente alla teoria della quadripartizione, tripartizione, bipartizione e teoria unitaria; sono
molte di più perchè ogni autore ha una sua concezione personale della tripartizione o della quadripartizione.
Addirittura esiste un importantissimo autore (Carnelutti) che ha proposto una teoria pentapartita, in cui il
reato era diviso in volontà, legittimazione, forma, causa e oggetto, mutuando questi elementi, come è
evidente, dalla teoria del negozio giuridico.

La teoria della quadripartizione

Per la teoria della quadripartizione, gli elementi del reato sarebbero i seguenti:
elemento oggettivo, quindi il fatto, composto dalla condotta e dall’evento;
elemento soggettivo, cioè dolo e colpa o colpevolezza che dir si voglia;
tipicità; il fatto, infatti, anche se di per sé, in astratto, corrispondente alla fattispecie tipica, può non esserlo
in concreto perchè non offende il bene giuridico previsto dalla legge; nel caso classico del furto di un chiodo
arrugginito il fatto manca quindi della caratteristica della tipicità;
antigiuridicità; il fatto, conforme in astratto e in concreto alla fattispecie tipica, può essere però non punibile
perchè non realizzato contra ius. Il contrasto tra il fatto tipico e l’ordinamento prende il nome di
antigiuridicità.

Secondo Marinucci – Dolcini, invece, la quadripartizione è la seguente;

fatto;
antigiuridicità;
colpevolezza;
punibilità.

La teoria della tripartizione

La teoria della tripartizione scompone il reato in questi elementi:

il fatto, o elemento oggettivo (condotta ed evento); alcuni preferiscono parlare di tipicità, includendovi
comunque il fatto;
l’antigiuridicità;
la colpevolezza, o elemento soggettivo (cioè colpa o dolo, più l’imputabilità); non manca però chi,
nell’ambito della teoria della tripartizione, colloca il dolo e la colpa nell’elemento oggettivo e la sola
colpevolezza nell’elemento soggettivo.

Questa concezione, secondo Fiandaca Musco, è quella più aderente alla realtà, e, in ultima analisi, più
aderente a quello che è l’ordinario processo mentale che il giudice compie nel valutare se un fatto
costituisce reato o meno.

Dapprima infatti il giudice valuta la conformità del fatto alla fattispecie di reato; poi vede se esistono o
meno cause di giustificazione, e infine valuta l’elemento soggettivo.

Non è vero, come sostiene qualche autore, che la teoria della tripartizione non avuto successo in Italia. La
verità è che, se si guarda alla manualistica più diffusa in questi ultimi dieci anni, si tratta della teoria
attualmente prevalente (Fiore, Fiandaca-Musco, Cadoppi-Veneziani).
La teoria della bipartizione
Infine la dottrina classica risalente ad Antolisei scompone il reato in due soli elementi,

elemento oggettivo; comprendente condotta ed evento


elemento soggettivo; comprendente colpevolezza, colpa e dolo.

Questa classificazione non solo risponde ad esigenze di semplicità, ma è maggiormente aderente alla natura
delle cose. In un reato, infatti, è presente un elemento esterno, visibile ictu oculi, che chiameremo elemento
oggettivo; l’elemento oggettivo però non è sufficiente, in quanto occorre poi indagare l’atteggiamento della
volontà del soggetto agente.

Altri elementi non sono individuabili.

La tipicità, ad esempio, non può essere un elemento del reato, perchè è un suo modo di essere strutturale.
Per fare un parallelo, nel diritto penale la tipicità sta al reato come in diritto civile la tipicità sta al contratto:
come la tipicità non è un elemento del contratto, ma un suo modo di essere (dire se un contratto è tipico o
no significa dire se è disciplinato dal codice oppure no), così la tipicità non è un elemento del reato, perchè
è solo una caratteristica di esso, che indica se quel determinato fatto è previsto o meno dalla legge.

La punibilità non è un elemento del reato, ma una conseguenza naturale di esso (peraltro in alcuni casi
possono esistere reati senza che sussista la punibilità).

L’antigiuridicità, invece, non è un elemento del reato, ma l’essenza stessa di esso, nel senso che il reato è di
per sé un fatto contrario al diritto, e quindi tale concetto non è altro che un giudizio di valore.

La teoria unitaria

Alla teoria della bipartizione si aggiunge, infine quella unitaria, che vede il reato come un tutto unitario e
inscindibile. Questa teoria che è una reazione alle esasperate concettualizzazioni di altri autori, nelle sue
estreme accentuazioni si presta a degli abusi; non a caso tale teoria era particolarmente accolta nella
Germania nazista, ove si invitava il giudice e lo studente a non fare distinzioni astratte, ma a vedere
l’essenza e il tutto del reato. Cosicché reo e reato venivano viste nell’insieme, si che si poteva condannare
una persona che formalmente non aveva commesso alcun reato (quindi in mancanza dell’elemento
oggettivo), ma che sostanzialmente si era comportato come un ladro; oppure si poteva assolvere il giovane
membro di un gruppo nazista che aveva rubato la bandiera di un’organizzazione cattolica giovanile, perchè
costui non poteva considerarsi ladro, avendo commesso il furto per motivi ideologici (per ragioni, cioè, che
soggettivamente erano approvate dall’ordinamento).

In realtà, quando la teoria unitaria è accolta senza arrivare agli eccessi che si registrarono nella Germania
nazista, giunge alla fine agli stessi risultati delle teorie analitiche; perchè è poi costretta a scomporre a sua
volta il reato in altrettanti aspetti; che non vengono più chiamati elementi, bensì, appunto, aspetti, ma che
tuttavia sono pur sempre dettati dalla necessità di analizzare partitamente l’illecito, essendone impossibile
una visione unitaria, tranne che a livello intuitivo.

Così, per fare un esempio, il moderno manuale di Caraccioli, che non conosce le varie teorie e neanche le
nomina, deve pure sempre analizzare i singoli elementi del reato: colpa, dolo, nesso causale, evento, cause
di giustificazione, ecc... La differenza è che questi elementi, anzichè essere raggruppati in altri sottoinsiemi
del reato, sono collocati isolatamente.
L’antigiuridicità

L'antigiuridicità è la contrarietà al diritto di un certo fatto, o, meglio, la contrarietà tra un fatto e la norma.
Un certo comportamento, infatti, esteriormente può anche essere conforme ad una fattispecie di reato (ad
esempio l'atto di uccidere un uomo corrisponde all'omicidio) ma occorre poi verificare se tale
comportamento è contrario all'ordinamento giuridico o se esso non sia in qualche modo giustificato (così un
conto è che l'uccisione sia avvenuta a scopo di rapina, un conto è che sia avvenuta a scopo di legittima
difesa oppure che l'uccisore sia un poliziotto che spara nel corso di un conflitto a fuoco).
Molti autori sostengono che l'istituto dell'antigiuridicità sia inutile perché si risolve, in sostanza, nel
verificare di fronte ad un certo fatto l'assenza di cause di giustificazione; è quindi un giudizio di valore e un
giudizio di valore non può far parte della struttura di un fatto.

E’ di tutta evidenza infatti la contraddizione nell’affermare che l’antigiuridicità sia un elemento del reato, ma
al tempo stesso affermare che esso sia un giudizio, da effettuarsi in seno all’intero ordinamento; un giudizio,
infatti, è di per se qualcosa di esterno al reato, perchè è un’operazione effettuata dall’interprete.

Né d’altronde convince, per la complessità, per non dire astrusità, quella teoria che vede l’antigiuridicità
come un elemento negativo del fatto. L’antigiuridicità farebbe, cioè, parte integrante del fatto, ma in senso
negativo nel senso che sarebbe un elemento che deve mancare affinché l’illecito si configuri. E’ come dire
che il reato di omicidio non è quello con cui si uccide un uomo, ma quello con cui si uccide un uomo non allo
scopo di difendersi. E’ insomma come dire che il seno è un elemento costitutivo del maschio nel senso che
deve mancare il seno affinché la persona presa in considerazione non sia una donna.

Inoltre, se è vero che la verifica dell'antigiuridicità consiste, in ultima analisi, solamente nell'indagare la
presenza o meno di una causa di giustificazione, allora il concetto di antigiuridicità nulla aggiunge e nulla
toglie alla realtà fenomenica del reato, e rappresenta soltanto una complicazione teorica inutile.

Di conseguenza verificare l'antigiuridicità del fatto si risolve, alla fine, nel controllare se il comportamento di
chi ha commesso il fatto non sia in qualche modo giustificato; e, in caso di risposta positiva, concludere che
il fatto non costituisce più reato.

Taluno ha detto che l'antigiuridicità non è un elemento del reato, bensì è il reato, o meglio, è l'essenza più
intima di esso, l'in sé del reato. Antigiuridico significa contrario al diritto; si tratta di un concetto
connaturato all’essenza del reato e che troviamo in ogni ipotesi in cui un soggetto violi una norma giuridica,
civile, penale o di altro tipo.
L’azione

Il problema del concetto di azione (o condotta)

Il primo elemento del reato è l’azione umana, o la condotta, come preferiscono altri. Per la precisione
l’azione è il primo dei due elementi che si studiano a proposito dell’elemento oggettivo.
Anche se a prima vista quello di azione può sembrare un concetto intuitivo, i penalisti si sono affaticati non
poco per cercare una definizione precisa di questo elemento, stante che il diritto non può accontentarsi di
nozioni intuitive, e stante – soprattutto – il fatto che non pochi reati sono commessi senza che il soggetto
commetta azione alcuna. Si pensi soprattutto ai reati omissivi.

Inoltre è necessario stabilire cosa si intenda per “condotta”, anche per il fatto che ogni comportamento
umano, di per sé, consta di più azioni, ad esempio uccidere un uomo è un risultato a cui non si giunge con
una azione unica, ma con la somma di più azioni vere e proprie (caricare l’arma, aspettare la vittima,
sparare, ecc...).

Talvolta il termine di condotta, o di azione, ricorre nel codice. Ad esempio il concorso formale di reati
sussiste quando taluno “con una sola azione o omissione viola diverse disposizioni di legge” (articolo 81),
il che impone di stabilire se nel singolo caso il soggetto abbia posto in essere una o più condotte diverse.

Oppure il concetto di azione può essere rilevante per stabilire se in un determinato caso – ad esempio il
ladro che ruba oggetti diversi in un appartamento - ricorrano tante azioni (e quindi tanti reati) oppure se tali
atti debbano giuridicamente essere considerati come un reato unico.

Di qui i tentativi di delimitare il concetto di azione valido per le scienze penalistiche.


La concezione naturalistica dell’azione

Secondo la concezione naturalistica dell’azione questa è un movimento corporeo, che produce una
modificazione del mondo esterno; ovviamente però non qualunque movimento può essere rilevante ai fini
penalistici, ma solo quel movimento che sia stato cagionato dalla volontà.
Questa teoria era idonea a ricomprendere i reati dolosi, colposi e tentati ma aveva questi difetti:

non ricomprendeva le condotte omissive in cui il movimento corporeo non si riscontra;


non riusciva a spiegare adeguatamente i reati senza condotta,
non spiegava il fenomeno dei reati colposi che si producono indipendentemente dalla volontà (come nel
famoso caso di scuola della madre che si addormenta nel sonno e soffoca il bambino accanto a lei).

La concezione finalistica dell’azione

Alla concezione naturalistica si è quindi contrapposta la concezione finalistica, secondo cui la condotta
sarebbe quell’attività umana finalizzata a realizzare l’evento tipico. In pratica si tratta di una concezione che
include in nel concetto di azione (che dovrebbe essere puramente oggettivo) un requisito soggettivo, cioè il
dolo o la colpa.

Ovviamente il fine non basta per imprimere a un certo atto il carattere di un’azione unitaria, perchè ben
potrebbe capitare che più azioni diverse siano indirizzate ad un unico fine (così nel caso in cui taluno
diffonda in tempi diverse notizie calunniose su una persona); occorrerà quindi anche la contestualità
dell’atto. Possiamo pertanto definire da questo punto di vista l’azione come quegli atti umani diretti ad
uno scopo unico e contestuale.
Anche questa concezione non va esente da critiche. Infatti essa:

non ricomprende tutti quei delitti colposi in cui il soggetto non si propone alcuna finalità (ad esempio nei
casi di colpa specifica); per cui occorre escogitare un artificio logico e verbale allo scopo di ravvisare una
finalità diretta a realizzare l’evento tipico e si è costretti a dire che il reato colposo è potenzialmente
finalistico;
non ricomprende i reati tentati, nei quali la condotta tenuta è in realtà diretta a realizzare un diverso
evento;

La concezione onnicomprensiva della condotta. La teoria della condotta illecita

In realtà oltre alla teoria naturalistica e a quella finalistica ci sono stati altri tentativi di costruire una teoria
dell’azione.

La verità però è che è impossibile costruire un concetto unitario di azione che comprenda tutti i fatti di
reato. Del resto lo stesso legislatore implicitamente mostra di non ritenere tale costruzione un risultato
necessariamente da raggiungere, nel momento in cui aggiunge sempre accanto al termine “azione” quello di
“omissione”.

Attualmente quindi vi sono autori che preferiscono rinunciare a definire la condotta (Cadoppi-Veneziani,
Contento, Caraccioli, Mantovani), sostenendo addirittura che tale tentativo sarebbe un errore di metodo; e
di qui poi nascono quelle teorie che costruiscono una teoria del reato doloso separata da quello colposo,
suddividendo ulteriormente il reato doloso di azione da quello di omissione.
Altri autori invece accolgono le cosiddette concezioni onnicomprensive, secondo le quali la condotta è il
comportamento umano che costituisce reato. In pratica l’azione rilevante per il diritto penale è quel
comportamento che abbia un contenuto oggettivo e soggettivo corrispondente alla
descrizione operata dalla fattispecie penale, o meglio, quella condotta compresa nel fatto di
reato che il legislatore voleva impedire.
Tale comportamento può consistere in un'azione o in un'omissione. Può cioé essere attivo (o, come si dice,
commissivo), oppure omissivo (cioè consistere in un non fare qualcosa).

Per sapere se la condotta è omissiva o commissiva non bisogna avere riguardo all'azione dal punto di vista
naturalistico, ma dal punto di vista del codice, cioé bisogna avere riguardo a come il codice tratta quel
determinato comportamento. In pratica:
se il legislatore punisce colui che provoca un determinato evento oppure chi trasgredisce un obbligo di
fare abbiamo un reato di azione, anche se l'evento è provocato mediante un'omissione; ad esempio la
legge punisce l'omicidio; se Tizio uccide Caio, non importa che l'abbia ucciso con un'azione positiva
(come sparare) oppure con un'azione negativa (ad esempio non avvertendo la vittima che sta ingerendo
una sostanza mortale), perchè il reato è considerato dalla legge come un reato di azione.
Se invece il legislatore punisce colui che "non fa" una determinata azione abbiamo un reato di
omissione, anche se, per avventura, l'omissione è realizzata tramite un'azione positiva, cioè un fare. Ad
esempio la legge punisce chi omette di compiere atti del proprio ufficio; se Tizio omette di compiere un
atto obbligatorio partendo per un viaggio all'estero (cioè compiendo un'azione) il reato è ugualmente
trattato come reato omissivo.

In conclusione: ciò che conta è la descrizione normativa della condotta, non il modo in cui effettivamente
essa è realizzata.
I reati senza condotta
Taluno ha sostenuto che nel nostro codice esisterebbero dei reati senza condotta; cioè sanzioni che
scatterebbero senza che il soggetto abbia commesso alcun fatto. Si tratterebbe dei reati cosiddetti di mero
sospetto. Tra questi l'articolo 707 e 708 del c.p.
Il primo punisce chi, avendo determinati precedenti penali, è colto in possesso di chiavi alterate o
contraffatte, ovvero di chiavi genuine o di strumenti atti ad aprire o forzare serrature, dei quali non giustifica
la provenienza. Qualcuno ha detto che tale tipo di reato sarebbe incostituzionale proprio perchè qui non
viene punita una condotta, o meglio un comportamento lesivo di un bene giuridico determinato, ma un mero
sospetto. In realtà, come è stato ben evidenziato, non manca una condotta; anzi, a ben guardare di
condotte ce ne sono addirittura due e cioè il possesso degli arnesi in questione e la mancata giustificazione
dei motivi per cui si possiede.

Il secondo - oggi dichiarato illegittimo della Corte Costituzionale - puniva il soggetto con precedenti penali
trovato in possesso di denaro o oggetti di valore o altre cose non confacenti al suo stato, dei quali non
giustifichi la provenienza. In questo caso la Corte Costituzionale ha dichiarato l'illegittimità della norma, sia
per l'indeterminatezza del limite riferito ai valori sia per la disparità di trattamento che riservava ai soggetti
con precedenti penali rispetto a coloro che tali precedenti non avevano. Anche in questo reato vale il
ragionamento fatto per l'articolo precedente: non manca una condotta (che qui consiste nel possesso dei
valori) perchè una condotta intesa in senso naturalistico non manca mai, in qualsiasi tipo di reato. Il reato
senza condotta in senso stretto sarebbe ravvisabile solo ove il legislatore punisse anche le mere intenzioni,
ma ciò non accade.

L’evento

Il problema dell’evento nel reato

L'evento è il risultato della condotta. Questo sembra dire il codice quando stabilisce all'articolo 40 che
nessuno può essere punito se l'evento non è la conseguenza della sua azione o omissione.

Le necessità di ravvisare sempre un evento nel reato è giustificata dall’esigenza di non punire mai un
soggetto per la sua sola condotta. Non si potrebbe cioè, punire un soggetto per la sola condotta tenuta, se
in qualche modo non sia ravvisabile un evento di danno (o perlomeno di pericolo) idoneo a giustificare
l’intervento punitivo dello stato.

Se questa è la concezione dominante, a noi sembra in realtà che essa non sia condivisibile e non regga alla
prova dei fatti. Prima di vedere il perchè esaminiamo rapidamente le concezioni in tema di evento.

La concezione naturalistica

Secondo la concezione naturalistica, l'evento è il risultato della condotta; si tratta quindi di qualcosa di
esterno all'agente, cioè di una modificazione del mondo esteriore. Ovviamente non deve trattarsi di qualsiasi
evento provocato dall'azione, ma solo di quello considerato giuridicamente rilevante dal diritto penale.
L’evento potrebbe essere fisico (sottrazione della cosa nel furto), fisiologico (morte di un uomo
nell’omicidio) o anche solo psicologico (percezione di un’espressione offensiva nella diffamazione). Si
tratterebbe comunque sempre di un effetto naturale delle condotta, distinta dal comportamento umano.

Le conseguenze di questa concezione sono essenzialmente 2:

possono configurarsi reati con pluralità di eventi (rapina, ove l’evento consiste nella violenza e nella
sottrazione della cosa) e
possono configurarsi reati aggravati dall’evento, cioè reati di sola condotta in cui l’evento ha il solo effetto di
aggravare la pena.

Secondo alcuni autori (Antolisei) esisterebbero reati privi di evento, come il reato di evasione; questo punto
però è contestato da altri autori secondo cui un evento naturalistico non mancherebbe mai, perchè una
modifica della realtà esteriore è sempre e comunque riscontrabile; ad esempio nel reato di evasione l’evento
coinciderebbe con l’assenza del detenuto dal carcere.
La concezione giuridica
Secondo la cosiddetta concezione cosiddetta giuridica l'evento consiste nell'offesa all'interesse
protetto.
Da questo punto di vista tutti i reati sono reati di evento, perchè, come abbiamo visto, una offesa non può
mai mancare.

La tesi trova un supporto testuale nell'articolo 40 e nell'articolo 43 del codice dove si parla di evento "da
cui dipende l'esistenza del reato"; tale espressioni dimostrerebbero appunto che non può esistere un reato
senza evento.
Le conseguenze più rilevanti di questa tesi sono due:

non esistono reati privi di evento


non esistono reati con pluralità di eventi, essendo l’evento sempre unico e consistendo nell’offesa al bene
giuridico
non esistono reati aggravati dall’evento; l’evento è sempre unico e l’eventuale evento ulteriore è una
circostanza aggravante.
Ma in realtà, come rilevano in molti, l'argomento letterale è assai fragile, perchè vi sono anche articoli dai
quali potrebbe desumersi il principio opposto, come l'articolo 41, ove si legge "se l'azione o omissione
precedentemente commessa costituisce per sé un reato".
Contro la teoria giuridica dell'evento - a parte il fatto che dimentica che esistono reati senza offesa e reato
di mero scopo - si è detto poi che il concetto di offesa è un concetto di valore, perchè verificare l'offesa ad
un bene giuridico si traduce in un giudizio esterno, e ciò implica l'impossibilità di configurare un nesso di
causalità tra una condotta e un evento in senso giuridico.
Inoltre essa sembra introdurre oltre alla condotta un ulteriore elemento (l'offesa al bene giuridico) che in
realtà non è un elemento del reato; l'offesa al bene giuridico, infatti, non è un risultato dell'azione, ma è
l'essenza del reato. Non è, cioé, un effetto del reato, ma ne costituisce il contenuto; nè è una conseguenza
cronologica del comportamento, bensì una conseguenza logica.

Infine, la critica più penetrante alla concezione giuridica dell’evento ci pare che venga da quegli autori i quali
evidenziano la difficoltà della concezione giuridica di giustificare sul piano dogmatico i seguenti istituti:

i reati di pericolo astratto (in cui spesso è difficile individuare l’evento, o l’offesa),
il tentativo (dove sarebbe l’evento, posto che il tentativo è considerato un reato perfetto?) e,
soprattutto,
i reati a dolo specifico. Ad esempio la concezione giuridica dell’evento non spiega perchè mai il furto di
un oggetto di proprietà di Caio (ad esempio una sostanza nociva) è punito se Tizio se ne impossessa per
trarne profitto, e non se lo sottrae al fine di evitare un danno all’amico.

La concezione giuridica dell’evento, in realtà, nasce da un’esigenza teorica profonda che è quella di evitare
che un soggetto possa essere punito per la sola condotta, senza però riuscire nell’intento finale, per
l’impossibilità di risolvere adeguatamente tutte le aporie e le contraddizioni in cui incorre.
Orientamenti attuali in materia di evento
Così come è accaduto per la nozione di azione la dottrina per anni ha discusso attorno al concetto di evento
oscillando attorno ai due poli della concezione giuridica e di quella naturalistica. Al giorno d’oggi, anche se
spesso riproposta nei manuali tradizionali, la disputa non sembra più attuale perchè ruota attorno ad un
falso problema, e si è ridotta col tempo ad una mera questione terminologica, priva di conseguenze pratiche
di rilievo.
In linea teorica, in realtà, le conseguenze dell’una o dell’altra teoria sarebbero di non poco rilievo.
Si considerino i seguenti esempi:

il reato di evasione, nell’ipotesi in cui il condannato porti con se anche gli abiti del carcere; in tal caso
qualora si acceda alla teoria naturalistica ricorreranno due reati, ravvisandosi nella fattispecie due eventi
naturalistici (assenza del detenuto dal carcere e sottrazione degli abiti); nel caso in cui si acceda alla
concezione giuridica invece ricorrerà un solo reato.
se Tizio da uno schiaffo in pubblico a Caio accedendo alla concezione naturalistica ricorreranno due reati:
percosse e ingiuria. Accedendo alla concezione giuridica ricorrerà un solo reato.

Tutto ciò è vero solo in linea teorica; in pratica invece è innegabile che il codice non può aver tenuto
presente una simile distinzione, troppo sofisticata per poter essere trasfusa in testo di legge. La verità è che
il legislatore (sia quello del codice, ma a maggior ragione quello della legislazione speciale) non si è curato
di operare distinzioni concettuali così sottili e quindi nel sistema penale il termine evento ricorre in entrambi
significati, a seconda dei casi.
Insomma è pacifico che accanto ai reati in cui senza dubbio può ravvisarsi un evento in senso naturalistico
esistono reati ove l'evento si presenta come un'entità immateriale e la cui nozione coincide in tutto o in
parte con il concetto della lesione del bene, cioè dell'offesa al bene giuridico tutelato.
Si può quindi concludere dicendo che l'evento va inteso in entrambi i sensi; nella sua accezione giuridica e
nella sua accezione naturalistica, come risultato materiale dell'azione.
All'interprete il compito di stabilire se, nei singoli casi, il legislatore abbia adottato l'una o l'altra delle due
accezioni.

Classificazione dei reati


Reati di evento e reati di azione (o reati di pura condotta)

Nei primi è sempre necessaria una certa condotta e poi un evento come conseguenza dell'azione (per
esempio nell'omicidio occorre non solo l'azione, ma anche l'evento della morte).
Nei secondi è sufficiente l'azione, e non è necessario che ci sia un evento causalmente riconnesso ad essa
(ad esempio perchè ricorra il reato di evasione è sufficiente la condotta).
Questa distinzione assume rilevanza per determinati fini, e precisamente in merito al momento consumativo
del reato, per quanto riguarda tempo e luogo del reato commesso e per altre questioni, come quelle relative
al tentativo.
In realtà non è proprio esatto dire che in questi reati manchi l'evento.
Anzitutto alcuni autori hanno sostenuto che la parola evento deve intendersi in senso giuridico a non
naturalistico, e quindi in questa ottica l’evento giuridico non manca mai.
Di conseguenza più che distinguere tra reati di azione e reati di evento sarebbe meglio distinguere i reati
ad evento naturalistico e reati ad evento giuridico.
A dire il vero – come abbiamo visto - si è sostenuta una tesi ancora diversa e cioé che l’evento, in senso
naturalistico, non mancherebbe mai, qualsiasi condotta venga realizzata; più correttamente sarebbe il caso
di dire che nei cosiddetti reati di azione, o reati ad evento giuridico che dir si voglia, l'evento coincide con la
condotta, si che si è proposto di sostituire la distinzione tra reati di evento e di pura condotta con quella tra
reati ad evento concomitante e reati ad evento susseguente. Ad esempio nel reato di evasione
l’evento consiste nell’assenza del detenuto dal carcere, o secondo un’altra visione, con la stessa evasione;
di conseguenza si tratta di evento concomitante alla condotta.
Reati a forma vincolata e a forma libera

Nell'ambito dei reati di evento si effettua un'ulteriore distinzione tra reati a forma vincolata o rigida e
reati a forma libera, o elastica. I primi sono quei reati in cui la produzione dell'evento deve avvenire con
determinate modalità; i secondi sono quelli in cui l'evento può essere procurato con qualsiasi tipo di
condotta (ad esempio la truffa è un reato a forma vincolata perché occorre che taluno si procuri un profitto
ingiusto arrecando un danno patrimoniale, mediante "artifici o raggiri", non è sufficiente, che ricorra il
profitto e l'altrui danno, ma occorre che tale risultato sia raggiunto con una determinata modalità di
condotta, e cioé gli artifici o i raggiri; invece l'omicidio è un reato a forma libera, perchè esso ricorre quando
viene procurata la morte di un uomo, indipendentemente da come questa sia stata provocata).
La distinzione sarebbe importante perchè solo i reati a forma libera sarebbero suscettibili di essere realizzati
con una condotta omissiva; quelli a forma vincolata, invece, proprio perchè la loro realizzazione è vincolata
a una determinata modalità di condotta, sono suscettibili di essere realizzati solo con una condotta
commissiva.
Tuttavia questa distinzione è revocata in dubbio da quegli autori che sostengono che in realtà tutti i reati
sono a forma libera. Ciò che cambia, tra un reato ed un altro è la maggiore o minore libertà di forma nel
realizzarlo. “E’ un illusione credere che la legge ci dica tutto; essa in realtà ci dice pochissimo”; essa è solo
un ausilio, o un aiuto, ma alla fine spetta al giudice applicare la norma al caso concreto.

D’altronde anche la truffa, tipico reato a forma vincolata, è suscettibile poi di trovare applicazione concreta
da parte del giudice che deve pur sempre interpretare l’espressione “artifici o raggiri”; e nel termine
“artificio o raggiro” possono essere ricomprese una serie infinita di comportamenti, si che parlare di forma
vincolata è fuori dalla realtà.

Reati istantanei e reati permanenti


Nei primi la realizzazione dell'azione integra il reato e la esaurisce; nei secondi, oltre alla realizzazione
dell'azione occorre che l'offesa arrecata al bene giuridico permanga per volontà dell'autore (ad esempio nel
sequestro di persona).
I reati permanenti non ledono l'interesse protetto, ma si limitano soltanto a comprimerlo, sì che quando
l'azione cessa l'interesse si riespande la situazione antigiuridica viene rimossa (è il caso tipico del sequestro
di persona). Nei reati istantanei, invece, la rimozione non è possibile, perchè l'interesse è stato compresso
definitivamente.

La distinzione è importante sotto più di un profilo: per i termini di prescrizione (che decorrono dal momento
in cessa la permanenza), per la competenza per territorio (articolo 8 cpp), per l'amnistia nonché per il
computo del termine per proporre querela o per la flagranza di reato.

I reati abituali
La dottrina ha coniato l'espressione "reati abituali" per indicare quei reati che possono venire realizzati solo
mediante la reiterazione di più condotte uguali, o simili, per un certo periodo di tempo. Esempi tipici sono il
reato di sfruttamento della prostituzione, per la cui realizzazione occorrono più atti di strumentalizzazione
dell'altrui persona; oppure il reato di maltrattamenti in famiglia, che esige una serie di atti che producano
sofferenze fisiche o morali.
Reati comuni e reati propri
Reati comuni sono quelli che possono essere compiuti da chiunque.
Reati propri sono quelli che possono essere compiuti solo da chi riveste una certa qualifica (ad esempio
perchè ricorra il reato di concussione occorre la qualifica di pubblico ufficiale).
La distinzione è importante a vari fini, e verrà ripresa quando tratteremo del dolo (perché si discute se per
la sussistenza del dolo occorra la conoscenza della qualifica) e del concorso di persone, perchè si discute se
e a quali condizioni un soggetto estraneo possa concorrere nel reato proprio.
Reati di danno e reati di pericolo: nozione

Reati di pericolo astratto e reati di pericolo concreto. I reati di danno sono quelli che, per la
punibilità dell'agente, richiedono che sia ravvisabile un'effettiva lesione del bene giuridico protetto, lesione
che può essere totale o parziale (ad esempio nell'omicidio, in cui è ravvisabile la lesione della vita).

Nei reati di pericolo, invece, il bene giuridico è solo minacciato, nel senso che la lesione è allo stato
potenziale. Se il bene protetto subisce un'effettiva lesione non viene modificato il titolo del reato e dal punto
di vista della sanzione non si hanno differenze di grande rilievo (tutt'al più il danno effettivo viene
considerato come circostanza aggravante). E' il caso del reato di incendio, previsto dall'articolo 423, che è
punito per i risultati potenzialmente lesivi che possono derivare all'incolumità pubblica, indipendentemente
dal fatto che qualcuno abbia subito in concreto danni alla vita o all'incolumità.
Ovviamente, in relazione ad alcune categorie di beni esiste una certa difficoltà nell’individuare se la lesione
corrispondente integri un'ipotesi di reato di danno o di pericolo; si tratta più che altro dei beni immateriali,
come l'onore, il pudore, ecc.
Nell'ambito dei reati di pericolo poi, si effettua un'ulteriore distinzione tra reati di pericolo concreto e
reati di pericolo astratto.
Nei primi il bene giuridico corre un pericolo effettivo, e concreto, che viene valutato dal giudice. Ad esempio
l'articolo 422 punisce chi, al fine di uccidere, compie atti tali da porre in pericolo la pubblica incolumità;
qui il giudice deve accertare se gli atti compiuti presentino il requisito della effettiva pericolosità nei
confronti di un numero indeterminato di persone.
Idem nell’articolo 591: l’abbandono di un minore o di una persona incapace è un reato punibile solo se si
accerta che c’era un pericolo effettivo per il soggetto in questione e non anche se, ad esempio, costui viene
lasciato anche qualche ora in un luogo dove non c’è pericolo alcuno.
Nella seconda categoria di reati, invece, il pericolo è solo supposto, in quanto non è necessaria l'effettiva
messa in pericolo.
Reati di pericolo effettivo e reati di pericolo presunto. Alcuni autori contestando la precedente
distinzione hanno detto che un pericolo non può mai essere astratto o concreto; un pericolo è sempre
qualcosa di astratto, perchè non si traduce mai in una effettiva lesione, e dunque è preferibile parlare di
reati a pericolo effettivo e reati a pericolo presunto, nel senso che nei primi il reato sussiste solo se il
giudice accerta effettivamente un pericolo, mentre nei secondi il reato sussiste anche se il bene giuridico
non viene minimamente messo in pericolo perchè le circostanze del caso sono tali da escluderlo.

Ad esempio è reato di pericolo presunto quello previsto dall’articolo 423 che recita "chiunque cagiona un
incendio è punito"; qui il fatto è punito perchè, in genere, l'incendio è un evento che mette in pericolo
l'incolumità di cose e persone; ma tale reato è punito anche se, per avventura, non esisteva in concreto il
rischio di ledere l’incolumità.
Un discorso analogo vale per il reato di associazione a delinquere di stampo mafioso, che è punito
indipendentemente dall'accertamento della pericolosità del fatto.

Il dibattito sui reati di pericolo


Le critiche
La critica mossa alla categoria dei reati di pericolo presunto è che, in tal modo, il legislatore finisce per
disattendere il principio di offensività e di lesività, perchè punisce un fatto anche in assenza di una lesione
del bene giuridico protetto.
In effetti non poche fattispecie puniscono condotte del tutto innocue che non ledono ( o possono non
ledere) alcun bene giuridico.

In particolare, poi, la critica è stata mossa ai reati di pericolo presunto, perchè il problema è che tali reati
violerebbero il principio di offensività tutte le volte in cui venga punita una condotta che non offende alcun
bene giuridico, ponendosi così la categoria in aperto contrasto con l’articolo 49 comma 2. In tal modo, ha
sostenuto Gallo, si punisce non il fatto, ma l’autore in conseguenza di una mera disobbedienza.
Le tesi a favore dell’ammissibilità di questo tipo di reati

La questione della legittimità dei reati di pericolo è stata anche portata all'attenzione della Corte
Costituzionale, che nel 1991 (sent. 333/1991) si è pronunciata a favore della costituzionalità di essi.
Nonostante le critiche mosse alla categoria, infatti, anche la maggior parte della dottrina è favorevole, per
considerazioni di politica criminale tutt'altro che disprezzabili. Anzi, si fa notare che negli ordinamenti
moderni questi reati sono sempre più numerosi.
Infatti, anzitutto vi sono dei casi in cui è impossibile valutare correttamente la pericolosità o meno di una
certa condotta, perchè il pericolo dipende da un insieme di fattori spesso non accertabili in sede giudiziale.
Si pensi, prima della decriminalizzazione, al reato di sorpasso in prossimità di un dosso. Si tratta di una
condotta molto pericolosa, ed in genere non è possibile demandare al giudice l’accertamento della
pericolosità o meno della condotta.

In secondo luogo vi sono dei beni, come l'ambiente o l'economia pubblica, in cui il pericolo deriva solo dal
porre in essere un insieme di condotte identiche per un certo periodo di tempo; da un lato, quindi, è
impossibile provare che una singola condotta abbia effettivamente messo in pericolo quel determinato bene;
dall'altro lato, poi, conviene anticipare la punibilità di certi comportamenti a un momento prima che il
pericolo sia concreto, per scongiurare il verificarsi di certi fatti.
Taluno ha rilevato, poi, che i critici della categoria dei reati di pericolo dimenticano una cosa molto
importante: che il giudizio principale per accertare se un certo comportamento offende un bene giuridico
viene dal legislatore, e non dall'interprete. In altre parole, se il legislatore ha deciso che un certo
comportamento debba essere punito come reato, vuol dire che egli ha stabilito che il comportamento in
esame è lesivo di quel determinato bene. E se si dice che i reati di pericolo astratto non sono illegittimi,
allora lo stesso ragionamento dovrebbe valere per i reati di danno astratto, cioè per quei reati puniti anche
qualora non si abbia un danno effettivo (ad esempio il furto di un carico di frutta che sta per marcire perchè
il proprietario non riuscirà mai a mangiarla tutta in tempo).

In definitiva, posto che comunque è innegabile la violazione del principio di offensività per alcuni reati di
pericolo, il dibattito sull’ammissibilità o meno della categoria dei reati di pericolo, specie presunto, si risolve
con un giudizio di bilanciamento tra valori costituzionali. In altre parole il punto è che al legislatore rimane la
scelta tra tutelare efficacemente determinati beni, anticipando la soglia della punibilità di determinate
condotte, a scapito del principio di offensività, oppure richiedere l’effettiva lesività della condotta, a scapito
di una più efficace forma di tutela di questi beni. La scelta tra le due opzioni non può che spettare al
legislatore, il quale comunque dovrebbe cercare di creare nuove categorie di reati di pericolo solo ed
esclusivamente quando questi siano necessari per proteggere beni di portata costituzionale o comunque di
primo piano per la vita dell’individuo e per la collettività.
Dal punto di vista pratico si tratta di evitare di punire alcune condotte, anche se trattasi di reati di pericolo
presunto, tutte le volte in cui l’azione non sia comunque idonea a determinare alcuna minaccia al bene
giuridico.
I reati di pericolo nella legislazione
E' bene comunque avvertire che la suddivisione dei reati in reati di danno e di pericolo non è poi così netta
come sembra perchè ci sono non pochi reati che è difficile classificare nell'una o nell'altra categoria.

Ad esempio il reato di porto abusivo di armi è dubbio se rientri nella categoria dei reati di pericolo
(perchè i beni tutelati sarebbero la vita, il patrimonio, la libertà, messi in pericolo dal comportamento in
questione) oppure in quella dei reati di danno (in questo caso l'interesse tutelato sarebbe l'esigenza di
controllare il commercio e l'uso degli strumenti più pericolosi).
E anche per il reato di associazione a delinquere di stampo mafioso è stato sostenuto che in realtà si
tratterebbe di un reato di danno.

Un altro caso dubbio è il reato di istigazione a delinquere (articolo 414), che taluno considera di
pericolo concreto altri di pericolo presunto.

Un tipico caso di reato di pericolo è senz’altro il tentativo.


Poi abbiamo i delitti di attentato, alcuni delitti contro la personalità dello stato, l’amministrazione della
giustizia, l’ordine pubblico, la salute pubblica (v. ad es. adulterazione e commercio di sostanze alimentari
contraffatte, adulterate o nocive di cui agli articoli 440, 442, 444 e numerose contravvenzioni, il reato di
atti osceni).
Quanto ai reati di incendio è considerato reato di pericolo concreto l’incendio di cosa propria, e reato di
pericolo presunto l’incendio di cosa altrui (articolo 423). Tuttavia la giurisprudenza – che dal punto di vista
teorico ha respinto i dubbi di costituzionalità sollevati in relazione al reato di incendio di cosa altrui nel
momento in cui non richiede la sussistenza di un pericolo effettivo - attenua il rigore di questa distinzione,
distinguendo l’incendio (come fuoco di vaste proporzioni, di difficile spegnimento e idoneo a propagarsi
facilmente) dal fuoco (che consiste in una fiamma facilmente spegnibile).
Reati di pericolo e tentativo

Essendo il tentativo un reato di pericolo alcuni autori hanno sostenuto che per tale categoria di reati non
sarebbe ammesso il reato tentato, a meno di non voler affermare che il legislatore punirebbe il pericolo di
un pericolo.

Altri l’hanno ammesso, ma solo relativamente ai reati di pericolo presunto. Nei reati di pericolo concreto,
invece l’impossibilità del tentativo discende dal fatto che un atto idoneo a commettere il delitto è comunque
assolutamente inidoneo a mettere concretamente in pericolo il bene.

Antolisei dal canto suo invita a non generalizzare e a distinguere caso per caso.
Ad esempio può senz’altro dubitarsi che non possa essere punito a titolo di tentativo il reato di abbandono
di minore, anche se, come la giurisprudenza ha stabilito costantemente, trattasi di reato di pericolo
concreto.
Questa relatività della distinzione tra reati di danno e di pericolo deve mettere in guardia contro la
tentazione di formare costruzioni dottrinali specifiche per i reati di pericolo. La sola effettiva differenza
rispetto ai reati di danno sta nella ragione della incriminazione; e il solo problema peculiare ai reati di
pericolo sta nella necessità di una maggiore cautela nella formazione della fattispecie, ad evitare eccessive
limitazioni della libertà dei cittadini.

Delitti e contravvenzioni
Il codice Rocco distingue gli illeciti penali in due grandi categorie, delitti e contravvenzioni.
La distinzione è importante per vari motivi; anzitutto nelle contravvenzioni non esiste la distinzione tra colpa
e dolo ma, per la punibilità del fatto, si richiede solo che sia stato commesso con coscienza e volontà;
inoltre altre differenze riguardano i reati commessi all'estero, l'inammissibilità del tentativo, la
professionalità nel reato e altri punti ancora.

Per distinguere tra delitti e contravvenzioni sono stati proposti vari criteri: si è detto che il delitto sarebbe
un "mala in se" mentre la contravvenzione sarebbe "mala quia proibita" (cioè la contravvenzione sarebbe un
fatto di minore disvalore sociale, che violerebbe una legge destinata a promuovere il pubblico bene, e
dunque costituirebbe un illecito solo per il fatto di essere proibito. Al contrario, il reato sarebbe un fatto di
per sé moralmente riprovevole; cioè sarebbe riprovato dalla coscienza sociale anche indipendentemente dal
fatto che sia comminata una sanzione). Ma a questa opinione è facile replicare che vi sono delitti che
puniscono fatti che la coscienza morale non trova affatto riprovevoli, mentre, al contrario. vi sono
contravvenzioni che ineriscono attività giudicate immorali dalla maggior parte delle persone.
Si è detto anche che solo i delitti presentano una lesione del bene giuridico; le contravvenzioni invece
potrebbero consistere in fatti di per sé innocenti, ma che presentano un pericolo solo per la pubblica utilità o
per un diritto altrui (era questo il criterio distintivo che figurava testualmente nel codice Zanardelli). Ma
anche questo criterio è arbitrario e non risponde alla realtà. Pubblicare giornali pornografici è - almeno in
teoria - reato (articolo 528, ma si veda oggi il D.Lgs. 15 gennaio 2016, n. 8); al contrario, pubblicare
notizie false è una mera contravvenzione (articolo 656). Ed è tutto da dimostrare che il bene leso nel
primo caso sia più rilevante del secondo.
Il criterio migliore sembra allora solo quello formale, che si trova del resto enunciato nell'articolo 39: "i
reati si distinguono in delitti e contravvenzioni secondo la diversa specie delle pene per essi rispettivamente
stabilite da questo codice". In particolare, sono delitti i reati per i quali sono comminate la sanzione della
reclusione e della multa, sono contravvenzioni quelli puniti con l'arresto e l'ammenda.

Copyright 2000-2020 Tutti i diritti riservati.


Partita Iva 10209790152