DERECHO PROBATORIO

UN ACERCAMIENTO CONSTITUCIONAL

Con el presente texto se pretende desarrollar la idea de un derecho probatorio

enmarcado dentro de los lineamientos neogarantistas, en el cual se muestre un real respeto
por las normas de carácter constitucional y legal. Desde el punto de vista constitucional, no
puede dejar de reconocerse en este momento del desarrollo jurídico colombiano, que las
reglas principios se han convertido en un eje fundamental para la evolución misma del
derecho procesal y del derecho fundamental a la prueba.

El llamado bloque de constitucionalidad, ha generado una serie de obligaciones que

se deben cumplir al largo del proceso y de su fase probatoria, obligaciones normativas que
son garantes del debido proceso y de la tutela judicial efectiva, reglas principios que son los
más importantes en materia procesal y que recogen las otras reglas principios del derecho y
del proceso.

Dentro de la estructura constitucional y legal del proceso, la prueba y la rama del

derecho que la estudia: el Derecho probatorio, puede ser entendido como el tronco del
derecho procesal de más alta trascendencia. Todo ello debido a que la prueba se convierte
en el estandarte de una decisión justa, en especial al tratarse de una sentencia condenatoria.
Para lo anterior baste recordar un viejo aforisma: “dame las pruebas y os daré el derecho”,
y todo ello sobre la base de que si los hechos no son probados el juez no podrá conceder la
petición formulada por las partes, en otros términos, si los hechos no llevan a un
convencimiento más allá de toda duda razonable no podrá emitir una sentencia de condena.

Como se anotó en el párrafo anterior, este derecho se ha incluido como parte de la

disciplina procesal, formando desde el objeto que toma como estudio un camino de
independencia frente al derecho procesal y su objeto de estudio, dándole un grado de

1
autonomía sobre la rama a la cual hace parte. La prueba como objeto de estudio requiere un
diseño metodológico propio acorde con los parámetros constitucionales y legales, el cual
debe estar enmarcado en las vertientes pragmática y hermenéutica. Como se anotará más
adelante en este texto, el método que se propone para el derecho probatorio es el
reconstructivo, y el objeto como tal lo constituye la prueba.

Pero cabe preguntarse: ¿El derecho probatorio es una rama del derecho procesal? Si
la respuesta es afirmativa, por qué varía tanto su objeto y su método. Si la respuesta es
negativa, cual será entonces la naturaleza real del derecho probatorio. Estas inquietudes se
irán resolviendo a lo largo del escrito.

Además, con el tratamiento que se hacen de las pruebas en este texto se pretende ir
más allá de los postulados garantistas y hacer un verdadero ensamble con las normas
constitucionales y legales vigentes en el ordenamiento jurídico colombiano. Es importante,
como se mencionó anteriormente, hacer un acoplamiento de las distintas corrientes teóricas
con la realidad legal, constitucional y jurisprudencial, todo ello permitirá en forma real
tener una comprensión del derecho probatorio en un marco neogarantista.

Se iniciará este texto con una aproximación a las dos corrientes que influyen en el
comportamiento del Juez y del manejo de la Prueba: los modelos del common law y el civil
law, además de presentar lo referente a los sistemas Activista y Garantista. En un segundo
momento se estudiará lo referente a la naturaleza y estructura de la prueba y finalmente, se
estudiarán los diferentes medios de prueba desde una mirada global.

1. COMMON LAW Y CIVIL LAW

Colombia se ha enmarcado desde sus inicios jurídicos (si se quiere ver de esta
forma), en un modelo denominado Civil Law, el cual proviene del derecho continental,
entre ellos del derecho romano y germano, destacándose dentro de este modelo la

2
prevalencia de la palabra escrita, es decir, la producción de códigos donde se pretende
regular una serie de comportamientos humanos, pero también el desarrollo mismo del
proceso va a ser diferente, en especial la forma en que las pruebas se aportan al proceso
mismo, como se verá un poco más adelante. Pero, detenerse presente que al desaparecer
este, los distintos países han incluido desde el ámbito probatorio notas que los diferencian,
aunque algunas de sus características se comparten.

Es necesario recordar que, desde el derecho romano, dependiendo si se estaba en

materia penal o civil, la forma de impulsar el proceso es totalmente diferente, en el civil lo
hacen las partes, en el penal las partes dan la noticia, pero es el Estado quien asume todo el
proceso.

En el common law, la forma de adelantarse el proceso es diferente, en lo que tiene

que ver con el proceso civil, en este el impulso es exclusivo de las partes, el juez no
interfiere en el transcurso del proceso, su gran intervención es con la producción de la
sentencia. Además, se trata de un proceso oral, se realiza ante el juez y mediando solo la
palabra hablada.

En la búsqueda de la prueba para encontrar la verdad, en el sistema anglosajón esta

se puede buscar en las decisiones de los jueces (precedente judicial), siendo mucho más
amplia las normas que se pueden aplicar, mientras que en el civil law solo se puede buscar
en la ley, siendo más restringido la forma en que se busca. En otros términos, la búsqueda
de la verdad en un lado está basada en las decisiones judiciales, mientras que la otra solo se
toma lo consagrado en la ley. No se puede desconocer la fuerza de la decisión que se realiza
en el common law, es diferente a la fuerza de las decisiones en el civil law, algunos se
atreven a decir que solo las decisiones del common law son verdadera jurisprudencia.
Desde el punto de vista probatorio destacan tres aspectos que lo caracterizan, el primero de
ellos es la confusa regulación que se da en el common law, la segunda la presencia del juez
y su minucioso examen sobre el material probatorio, y finalmente la tercera la valoración

3
de la prueba que se debe realizar. Hoy día algunos de los puntos mencionados también se
aprecian en el sistema continental.

Tal como se anunció al inicio de párrafo anterior, las decisiones judiciales al ser
vinculantes se constituyen en normas que sirven de guía dentro del proceso y en el manejo
probatorio dentro del sistema anglosajón. En el contexto colombiano, la figura del
precedente ha tomado gran auge, incluso la misma Corte Constitucional les ha dado fuerza
vinculante a las decisiones judiciales. En la SU354 de 2017 señalo:

“Se puede clasificar el precedente en dos categorías: (i) el precedente horizontal, el

cual hace referencia a las decisiones proferidas por autoridades del mismo nivel
jerárquico o, incluso, por el mismo funcionario; y (ii) el precedente vertical, que se
refiere a las decisiones adoptadas por el superior jerárquico o la autoridad encargada
de unificar la jurisprudencia. El precedente horizontal tiene fuerza vinculante,
atendiendo no solo a los principios de buena fe, seguridad jurídica y confianza
legítima, sino al derecho a la igualdad que rige en nuestra Constitución. Asimismo,
el precedente vertical, al provenir de la autoridad encargada de unificar la
jurisprudencia dentro de cada una de las jurisdicciones, limita la autonomía judicial
del juez, en tanto debe respetar la postura del superior, ya sea de las altas cortes o de
los tribunales.”
Igualmente, en la sentencia C-621 de 2015, sobre el precedente el mismo tribunal
sostuvo:

“Respecto de la obligatoriedad de la jurisprudencia constitucional, la Sentencia C-

539 de 2011 reitera que esta se fundamenta en (i) el respeto al principio de la
seguridad jurídica, el cual implica el respecto por las normas superiores y la unidad
y armonía de las demás normas con éstas, de manera que al ser la Corte
Constitucional el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, “sus
determinaciones resultan ser fuente de derecho para las autoridades y particulares,
cuando a través de sus competencias constitucionales establece interpretaciones
vinculantes de los preceptos de la Carta”; (ii) la diferencia entre decissum, ratio
decidendi y obiter dicta, ratificando la obligatoriedad no solo de la parte resolutiva
sino de los contenidos de la parte motiva de las sentencias, en el control abstracto de
constitucionalidad como en el concreto, que son determinantes para la decisión o
constituyen la ratio decidendi del fallo; y (iii) las características de la ratio decidendi
y, por tanto, de la jurisprudencia como fuente de derecho, por cuanto “la ratio
decidendi de las sentencias de la Corte Constitucional, en la medida en que se

4
 proyecta más allá del caso concreto, tiene fuerza y valor de precedente para todos
los jueces en sus decisiones, por lo que puede ser considerada una fuente de derecho
que integra la norma constitucional”.
Además, debe decirse, que el common law predomina el modelo de la libre
valoración probatoria, en ésta el jurado no tiene la obligación de motivar la decisión, sin
embargo, en los jueces de primera instancia si es indispensable que se realice la motivación
de la decisión. No existe como tal una regla que le permita decidir al jurado, sobre el valor
que se le deba dar a cada medio de prueba. Esta es una diferencia con el modelo romano
canónico, donde la valoración que realiza el funcionario judicial esta reglada, es decir, él se
encuentra sometido a una serie de criterios legales de los cuales no puede salirse.

El en sistema del civil law, el juez será el encargado de realizar la valoración

probatoria, en el common law es un juez lego (jurado) quien hace la valoración y puede ser
este finalmente influenciable.

En el sistema del common law, el juez de primera instancia tiene la obligación de

exponer las razones sobre las cuales tomo la decisión, es decir, exponer los argumentos de
valoración que realizo sobre la prueba. Esas razones están vinculadas con los hechos y las
pruebas fijando de esta manera la convicción necesaria para dictar la sentencia.

Un punto, que se desarrollara más adelante, cuando se trabaje la regla principio de la

concentración, se puede adelantar que tanto en el sistema del common law y el civil law en
el desarrollo del procedimiento este se hace de forma concentrada. La concentración es
importante en la etapa probatoria para efecto de construir de una mejor forma la convicción
del juez. Finalizada la etapa probatoria el juez podía dictar sentencia, todo ello en una
audiencia única.

En el sistema del common law se presenta una característica, es el denominado

sistema adversarial: “sistema de enjuiciamiento en el que el desarrollo del proceso es
controlado por las partes y el juez se mantiene esencialmente pasivo”[CITATION DAM15 \p 83

5
\l 9226 ]. En este sistema el juez no puede practicar ningún medio de prueba de manera
oficiosa, en el sistema continental los jueces si cuentan con esa facultad, de manera
regulada y para casos excepcionales, pero si puede hacer uso de la prueba de oficio.

El hecho de un juez activo en el proceso genera una pérdida de oportunidad en las

partes frente al control del proceso, implicando un aumento en el nivel inquisitorio del juez,
situación que es más normal observarla en el sistema continental, en este al juez se le
permite actuar dentro del proceso en detrimento de las partes, pero siempre su actividad
estará dirigida a la solución del litigio planteado.

En el sistema del civil law, se presentan grandes diferencias, la principal de ellas es

el actuar oficioso del juez, bien sea para impulsar el proceso o para el decreto y la práctica
de pruebas, ello implica que el juez tiene una mayor cantidad de poderes y a las partes se
les reduce la posibilidad de administrar el proceso. La carga de la prueba no es exclusiva de
las partes, también el juez influye en ese ejercicio probatorio, tal como se verá más adelante
en este texto. El profesor Alvarado Velloso (2010), manifiesta que con la intervención del
juez dentro del proceso se quiebra con la regla principio de la imparcialidad del juez, entre
otras connotaciones que tiene este sistema, que lo lleva hablar de un modelo inquisitivo.

Para finalizar este aparte, téngase presente que “(…) el sistema procesal colombiano
cada vez se acerca más a la idea de inmediación del common law y no reduce la
inmediación simplemente como la comunicación directa entre el juez y la prueba, sino
también a la institucionalización de que la práctica y la valoración de la prueba se surta en
un mismo momento”[CITATION GIA17 \p 84 \l 9226 ]

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 2. CONCEPTO DE PRUEBA

Desde la tradición jurídica al iniciarse una obra de carácter procesal, el autor busca dar un
concepto inicial de lo que es la institución procesal, si se me permite utilizar este término,
pero ubicándonos en un ámbito filosófico procesal, lo que se hace es caracterizar la prueba
y el derecho a la prueba.

Un primer aspecto que se debe dilucidar en esta fase introductoria es qué se entiende por
proceso. Desde la teoría general del derecho procesal, puede entenderse el proceso como el
conjunto de etapas, organizadas, a través de las cuales el juez dirime una controversia,
presentando el resultado por medio de la sentencia. Proceso que debe cumplir con los
principios rectores de esta área del derecho: El Debido Proceso y la tutela judicial efectiva.

Pero también puede pensarse en lo que es el procedimiento y dentro de este se hayan los
aspectos prácticos, es decir, el quehacer diario del juez y de las partes, y dentro de este está
el análisis de los hechos propuestos por los sujetos que intervienen en el proceso y la
valoración de las pruebas que se utilizaran para mostrar la veracidad de los hechos
manifestados. Y es en este punto donde el derecho a la prueba adquiere un papel
trascendental. En este momento puede adelantarse enunciando que es un derecho de rango
constitucional, consagrado en el artículo 29 de la Carta Política.

En el procedimiento las partes entran en una controversia, la cual se encuentra propuesta a

través de una serie de hechos de ataque y refutación sobre un punto en común, y para
probar la veracidad o no de estos las partes presentan una serie de pruebas con las cuales
esperan poder convencer al juez, para que este por medio de la sentencia les conceda lo
pedido.

Por ello puede manifestarse que:

Se tiene señalado que toda controversia judicial se apoya, por regla general en un
hecho o serie de hechos, respecto de los cuales existen divergencias entre las partes,

7
 lo que hace indispensable realizar una laboriosa investigación tendiente a establecer
con exactitud la existencia de hechos pasados. Esta investigación y determinación
precisa de los hechos es la que constituye la actividad probatoria y que se sustenta
en la prueba, para el esclarecimiento del hecho (PELAEZ HERNANDEZ, 2013,
pág. 3)

De acuerdo a lo anterior, los hechos van a constituir el centro de la actividad probatoria

(como se verá más adelante), porque son estos finalmente los que se probaran y de acuerdo
a su veracidad o no se lograra el convencimiento necesario para el juez dictar una sentencia
condenatoria.

Dentro de este ejercicio, por definir el derecho procesal y el derecho probatorio, se hace
interesante la siguiente cita:

“La regulación jurídica de la prueba, es a la que destina su estudio el derecho

procesal, rama del derecho que se puede definir como el conjunto de normas, reglas
y principios que regulan la prueba en general, concepto que permite abarcar no
solamente lo relacionado con la actividad desplegada en el proceso para establecer
los hechos materia del mismo y su posterior valoración y que califica como prueba
judicial, sino que, además abarca las formalidades consagradas por las normas
sustanciales con el fin de dejar constancia de la realización de ciertos actos, que en
algunos eventos condicionan la validez y efectividad del mismo, a través del
cumplimiento de solemnidades, como sucede con los negocios jurídicos que afectan
bienes raíces y, de ahí que la doctrina haya sido coincidente en señalar respecto a la
naturaleza del derecho probatorio, que es tanto de índole sustancial como procesal”
(PELAEZ HERNANDEZ, 2013, pág. 4)

De esta definición se desprende que el derecho probatorio es un derecho reglado, es decir,

es el legislador quien define los mecanismo o medios de prueba que se hacen valer al
interior de un proceso, además de las reglas que debe tener pendiente el juez en su tarea

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procesal. Todo lo anterior en perfecta conjugación con dos principios de carácter procesal y
de rango constitucional: el principio de legalidad y el principio del debido proceso.

También, dentro de las definiciones que la doctrina ha generado se encuentra la siguiente:

“El derecho probatorio es la disciplina que se preocupa por el fenómeno de la
reconstrucción que hacen las partes de unos hechos socialmente relevantes acaecidos en el
pasado (procesal o extraprocesal), a partir de unos medios probatorios idóneos tasados en la
ley, para lograr el convencimiento del juez.”[CITATION GIA17 \p 56 \l 9226 ]

De ello se lee que lo que se busca por medio del derecho probatorio es la verificación de
unos hechos frente a una realidad, en otras palabras, tratar de convencer al juez con la
muestra de la veracidad de una parte de los hechos debatidos. Pero debe entenderse que no
se trata de los hechos en su sentido real, sino de un enunciado factico que se hace de ellos,
enunciado que se probara para determinar si es cierto o no. Los hechos ya se han dado en el
tiempo, al juez se le enuncian dichos hechos y se le tendrá que demostrar si son ciertos o
no.

La Corte Constitucional, en sentencia C-713 de 2012, (MP. Mauricio González Cuervo) ha

señalado que:

“Esta Corporación ha señalado que el principio de legalidad exige: “(i) que el

señalamiento de la sanción sea hecho directamente por el legislador; (ii) que éste
señalamiento sea previo al momento de comisión del ilícito y también al acto que
determina la imposición de la sanción; (iii) que la sanción se determine no solo
previamente, sino también plenamente, es decir que sea determinada y no
determinable” y tiene como finalidad proteger la libertad individual, controlar la
arbitrariedad judicial, asegurar la igualdad de todas las personas ante el poder
punitivo estatal y en su materialización participan, los principios de reserva de ley y
de tipicidad.”

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Lo acotado en esta sentencia puede predicarse sobre cualquier área del derecho, y para el
caso concreto para el derecho probatorio, o si se quiere, el derecho a probar.

Además de lo anteriormente señalado, el profesor Devis Echandia ha escrito:

“Entendemos por pruebas judiciales el ‘conjunto de reglas que regulan la admisión,

producción, atención, y valoración de los diversos medios que pueden emplearse
para llevar al juez la convicción sobre los hechos que interesan al proceso’” (DEVIS
ECHANDIA, 2002, pág. 7)

Pero conforme a todo lo anterior, cabe preguntarse ¿qué papel juega la prueba al interior del
proceso? Una primera aproximación consiste en establecer la prueba como el rastro,
vestigio que siguen las partes y el juez para la conformación de la imagen de los hechos.
Téngase presente, que el derecho probatorio o derecho a la prueba parte del mismo método
utilizado por la ciencia, el método reconstructivo.

“En ese orden de ideas, la prueba, en principio, juega un papel que se traduce en
reconstruir los hechos que acaecieron en el pasado y para lograr esa finalidad, el
operador jurídico, sea el funcionario judicial (…), para adoptar la decisión que en
derecho corresponda, debe ejecutar labores similares a la que cumplen los expertos
en ciencias reconstructivas tales como la de los historiadores, geólogos,
paleontólogos, arqueólogos, etc.; labor ésta que, que una vez culminada permite la
tipificación del comportamiento es decir la determinación de la norma que regula la
situación que resulte demostrada acudiendo para el efecto a las operaciones que se
describirán más adelante” (PELAEZ HERNANDEZ, 2013, pág. 5)

El juez siempre se enfrenta a situaciones desconocidas, acaecidas y que modificaron el

mundo, bien sea por el incumplimiento de una obligación, el actuar ilícito, la comisión de
un delito, etc. Para llegar al convencimiento mínimo necesario para dictar una sentencia
condenatoria, debe el juez reconstruir el pasado y confrontar si ese hecho se adecua o no a

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una determinada norma jurídica. La conformidad de los hechos debidamente probados y la
norma es lo que le permite al juez poder dictar una decisión de fondo en que se pronuncie
sobre las pretensiones o las excepciones propuestas por las partes.

“El jurista reconstruye el pasado, para conocer quién tiene la razón en el presente y
también para regular con más acierto las conductas futuras de los asociados en
nuevas leyes; el historiador, el arqueólogo, el lingüista, etc., lo hacen no solo para
informar y valorar los hechos pasados, sino para comprender mejor los actuales y
calcular los futuros.” (DEVIS ECHANDIA, 2002, págs. 2-3)

Finalmente, dentro de este acápite introductorio

“Recuérdese que toda norma jurídica es, por esencia, violable, ya que regula
conductas humanas y parte de la base de que estas pueden tener otra manifestación,
por lo cual se hace indispensable exigir la contemplada en ella. Por tanto, sin la
prueba del derecho estaríamos expuestos a su irreparable violación por los demás, y
el Estado no podía ser su función jurisdiccional para amparar la armonía social y
secundariamente restablecer el derecho conculcado. Gráficamente expresa ese
concepto el viejo adagio: tanto vale no tener un derecho, cuanto no poder probarlo.”
(DEVIS ECHANDIA, 2002, pág. 4)

11
 3. HISTORIA DE LA PRUEBA

Puede afirmarse que el derecho a la prueba es tan antiguo como el proceso mismo. Rastros
de ello lo encontramos en las tragedias griegas, como por ejemplo en Esquilo, Sófocles, o
épocas anteriores como en Homero. En esa parte de la historia lo que se pretendía era
encontrar la verdad, primero con la ayuda del juramento y luego con la presencia de los
testigos.

En esta época antigua, las pruebas se dejaban a las impresiones que tenían los que
participaban en el proceso, era de carácter personal, no tenían en algunos eventos un apoyo
lógico. Aristóteles, en Grecia, hace un estudio de la prueba en la Retórica, en la cual se
indica que la prueba está constituida por el silogismo y la inducción. Bajo este contexto
puede citarse:

“Lo probable (τὸ εἰκός) es entonces un tipo de prueba (πίστις) una afirmación que procede del
discurso mismo, que versa sobre acciones o conductas y que el orador al exponerlo puede encontrar
en el auditorio aceptación gracias a la existencia de casos similares experimentados o susceptibles de
que se experimenten de esa manera. En esa medida, y volviendo al ejemplo expuesto por Platón en
Fedro (273b-d), es fácilmente creíble que alguien débil, pero que oculta su valentía, sea incapaz de
golpear a un hombre fuerte, que esconde su cobardía. De igual forma en Contra Eutino el argumento
de que Eutino, tras recibir el dinero lo negara, a que Nicias lo reclamara sin haberlo dado, resulta
verosímil por el hecho de que normalmente para el auditorio son los que reciben un dinero quienes se
atreven a quedárselo (Isoc. XXI 6). Los medios de prueba tuvieron gran importancia en el
procedimiento penal, sin dejar de reconocer que también en el procedimiento civil se utilizaba la
prueba testimonial y la declaración de parte, ambos sometidos al rigor del juramento.

“(MERCADO PERCIA 2015)

Desde cualquier punto de la historia se requería el ejercicio probatorio para el

reconocimiento de un derecho. Aún en las épocas de las ordalías se requería de un poder
divino o superior que determinara cuál de las partes tenían la razón al interior del proceso
judicial, puede decirse que se trató de una etapa religiosa o mística.

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No es el punto ni el momento para entrar a determinar si el derecho probatorio es ciencia o
no, sobre esta temática se seguirán las ideas de la profesora Ramírez Carvajal se tiene:

“…por el contrario el derecho probatorio como disciplina, nace paralelamente con el

derecho procesal que tiene su primer germen en el año 1215 con la carta magna y el
proceso debido, que se consolida para el mundo occidental en el siglo XIX con la
adopción de la dogmática procesal.” (RAMIREZ CARVAJAL, 2013, pág. 13)

Durante esta etapa el derecho a la prueba está supeditado a la autoridad del Estado, quien
tenía la obligación de probar, entendido en el sentido que indicaba los medios y los valores
que tendrían estos al interior de un proceso.

Además, comienza a darse una mayor importancia al proceso con los aportes de los
doctrinantes de aquella época, se siembran las semillas para llegar a la construcción de una
dogmática procesal.

Una segunda etapa está ubicada en lo que se ha denominado Edad Media. Esta etapa se
caracteriza por:

- Ordalías o juicios de Dios, es decir, aquellas donde el poder divino tenía la fuerza
de dirimir o definir el derecho. También dentro de este grupo de aleas, se
encuentran los duelos, que era otra forma de definir las controversias y que tiene su
origen en el derecho Germano.

- La confesión: “la confesión espontánea o forzada era un procedimiento para lograr

la purga de las faltas, pero no generaba ‘debate probatorio’ en el sentido que hoy se
conoce” (RAMIREZ CARVAJAL, 2013, pág. 18). Con este medio de prueba era
suficiente para el Juez definir la culpabilidad de una persona, en otras palabras: era
la prueba reina, no se necesitaba de otra distinta para proceder a la condena.

13
 - Las pruebas escritas se iniciaron en el año 715 aproximadamente.

“La prueba se utiliza, luego que el juez determina que el proceso ha sido equitativo, para
dar a uno de los contendores la posibilidad de vencer al otro, por eso eran pruebas para la
persona y no para construir conocimiento sobre el conflicto.” (RAMIREZ CARVAJAL,
2013, pág. 18)

 EPOCA MODERNA

Durante esta época se da la aparición de la aplicación simple del derecho, esto es, la lectura
exegética de la norma, tal situación no puede ser considerada ni siquiera una escuela de
interpretación como se sugiere por variados autores de la hermenéutica jurídica nacional.
Puede afirmarse que “(e)l derecho se reduce a un conjunto de leyes ordenadas por el
legislador las cuales debían ser aplicadas por el juez siguiendo detalladamente el espíritu de
su creador y sin ninguna posibilidad de interpretación o complementación. Es por ello que
tras la aparición de los contratos de adhesión o leoninos, de obligatorio cumplimiento
porque el contrato en ese momento era ‘ley para las partes’, el juez fue adquiriendo algunos
poderes extraordinarios como los poderes de equidad” (RAMIREZ CARVAJAL, 2013,
pág. 20)

El juez solo estaba sometido al imperio de la ley, de ahí la carga que se impone al
legislador de determinar de la forma más detallada todo lo que debía hacer el juez, incluso
se determinaba las oportunidades procesales en materia de pruebas; la forma como debía
valorarse cada medio de prueba, es decir, la libertad del juez se encontraba reducida. Si
algún juez pretendía variar el contenido de la ley, a través de los recursos se le recriminaba
tal situación y se variaba su decisión.1 Durante esta época se presentaba una prevalencia de

1
“Escrupulosamente el código determina los momentos procesales para aducir, discutir y complementar la
prueba. Establece cuidadosamente los diversos tipos de medios de prueba que se deben utilizar y el cómo se deben
utilizar. Y adicionalmente se le dice al juez cómo debe valorar y apreciar la prueba, es la época de la tarifa legal o prueba
tasada” (RAMIREZ CARVAJAL, 2013, pág. 23)

14
la ley sobre otras estructuras del ordenamiento jurídico como, por ejemplo: los principios,
la Constitución misma.

 LA POSMODERNIDAD Y LA EPOCA CONTEMPORANEA

Durante esta época el derecho sufre una gran variación, ya la ley deja de ser el centro de
atracción y otras instituciones jurídicas comienzan a tomar un papel principal dentro de la
práctica jurídica. Es así como, empieza hablarse de la constitucionalización del derecho y
los principios generales del derecho y los principios procesales adquieren una relevancia tal
que hoy día no se puede entender el derecho sino se parte de la nomoárquica procesal.

“La evolución contemporánea del derecho procesal, se evidencia con la

constitucionalización de sus estructuras, las que se pueden concentrar en dos conceptos:
tutela judicial y debido proceso. La tutela judicial efectiva la conforman un grupo de
principios constitucionales, que protegen al ciudadano en las reclamaciones ante el poder
jurisdiccional. El derecho fundamental al proceso debido, implica por si solo la puesta en
marcha de todo un sistema de garantías legales y constitucionales, que se proyectan en esta
norma para la reclamación judicial y no judicial.” (RAMIREZ CARVAJAL, 2013, pág. 25)

La tarea de las partes dentro del proceso no queda en un simple alegar de los hechos, ya se
requiere un ejercicio mayor y es mostrar la relación entre unos hechos generados, una
consecuencia y la relación entre estos, todo ellos a través de la prueba. “Probar no es aplicar
algunos medios de prueba, probar es establecer conexiones entre el hecho ocurrido, el
hecho afirmado y las pruebas aducidas en el proceso, en un amplio espectro de
universalidad” (RAMIREZ CARVAJAL, 2013, pág. 27)

Finalmente, se requiere también por parte de los sujetos procesales un ejercicio

argumentativo, de dar razones, ya no solo el juez a través de su sentencia, también las
partes deben justificar sus conclusiones en torno a un proceso. “La justificación, el
razonamiento, la argumentación y el análisis, universalmente entendible, convencerá a los

15
destinatarios de la orden judicial de que el derecho se deberá aplicar en un sentido y no en
otro. Esta será una decisión con apoyo en una tesis postulada en una alta probabilidad como
cierta y probada” (RAMIREZ CARVAJAL, 2013, pág. 31)

4. NATURALEZA JURÌDICA DE LA PRUEBA

“Para unos es de índole sustancial, porque las normas que regulan lo concerniente a la
prueba pertenecen a esa rama; para otros es de carácter procesal, por estar referidas al
proceso. Una tercera tendencia estima que es mixto, por participar del derecho material y el
procesal, y una cuarta aún considera que pertenece a uno y otro, pero conservando cada
cual su individualidad” (AZULA CAMACHO, 2015, pág. 3)

Partiendo de la anterior cita, se considera que el derecho probatorio es de naturaleza

procesal, la prueba hace parte integrante del principio del debido proceso, hace parte de la
estructura del proceso, razón por la cual debe ser considerado procesal y no material. Los
hechos que se debaten son los topoi del proceso como tal y son hacia ellos que están
dirigidas las pruebas.

Como soporte de lo anterior, el profesor Devis Echandia sostiene:

“Consideradas desde el punto de vista de su aportación al proceso, como actividad del juez
o las partes o como los diversos medios utilizados para obtener el convencimiento del
juzgador sobre la existencia o inexistencia y la característica de los hechos sobre los cuales
debe proferirse su decisión, las pruebas son actos jurídicos procesales, porque en ellas
interviene la voluntad humana” (2002, pág. 11)

Con los hechos de la demanda (proceso civil) o la acusación (proceso penal) se pretende
llegar a una verdad, pero puede decirse que se trata de una verdad de carácter procesal, sin
embrago el autor en comento señala:

16
“Desde el punto de vista opinamos que, en vez de hablar de ‘demostración de la verdad
material’ y de ‘demostración de la verdad legal o formal’ de un hecho, es mejor decir que
procesalmente probar es la demostración legal de un hecho, porque así se comprenden los
varios sistemas que la ley procesal puede consagrar para la producción y valoración de la
prueba” (DEVIS ECHANDIA, 2002, pág. 22)

Lo que se busca con la prueba, con el cumplimiento de los requisitos señalados en la ley y
los procedimientos en ella establecidos en lograr el convencimiento del juez, pero la
violación de los procedimientos conlleva a que no se pueda formar el convencimiento
necesario para condenar en el juez.

“Y se dice que existe prueba suficiente en el proceso, cuando en él aparece un conjunto de

razones o motivos que producen el convencimiento o la certeza del juez respecto de los
hechos sobre los cuales debe proferir su decisión, obteniendo por los medios,
procedimientos y sistemas de valoración que la ley autoriza” (DEVIS ECHANDIA, 2002,
pág. 25)

La prueba es el resultado de una imposición o carga procesal, que como se verá más
adelante, se denomina carga de la prueba, consagrada en el artículo 167 del CGP. Y dice:
“Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto
jurídico que ellas persiguen.” De lo anterior se puede manifestar que el derecho probatorio
es de índole subjetivo, solo a petición de parte puede el juez practicar la prueba, salvo en
aquellos casos expresos en que se permite la prueba de oficio (art. 169 CGP).

Siguiendo el planteamiento de Devis Echandia se encuentra:

“Su naturaleza de derecho subjetivo es clara, porque la obligación que genera depende de
un acto de voluntad: la petición del interesado; en cambio, cuando en el proceso inquisitivo,
civil o penal, el juez tiene el deber de practicar oficiosamente la prueba, su deber emana de

17
la ley directamente y/o existe entonces un derecho subjetivo de las partes a esas pruebas;
pero existirá siempre el derecho a que practiquen las que ellas soliciten” (2002, pág. 26)

5. BASE CONSTITUCIONAL DE LA PRUEBA

La prueba tiene su asiento constitucional en el artículo 29 de la CP, el cual establece el

principio del Debido proceso y dentro de este se encuentra el derecho a la prueba. Ningún
proceso se puede entenderse sin la presencia de la prueba, dado que es esta la que sirve de
soporte para mostrar la veracidad o no de los hechos. Si los hechos no son probados no
podrá concederse la pretensión.

Varios de los autores de la materia en la actualidad reconocen el derecho a la prueba como

un derecho fundamental, el cual debe estar garantizado a lo largo de todo el proceso, pero
de forma especial en las oportunidades que la misma legislación da a la hora de aportar o
allegar pruebas al proceso, e igualmente a la hora de ser decretadas y practicadas por el
juez.

El juez en la práctica de la prueba deberá garantizar tres principios consagrados en el CGP:

oralidad, concentración e inmediación. Los anteriores permiten una correcta apreciación de
la prueba derivando una decisión mucho más ajustada a la realidad procesal.

Dentro del modelo predominante en Colombia se hace necesario la motivación del análisis
realizado sobre la prueba y que lleva a una determinada decisión. Lo anterior tiene soporte
en el artículo 280 del CGP, el cual señala: “La motivación de la sentencia deberá limitarse
al examen crítico de las pruebas con explicación razonada de las condiciones sobre ellas y
los razonamientos constitucionales, legales, de equidad y doctrinarios estrictamente
necesarios para fundamentar las conclusiones…”. Esta exigencia es muy normal en el
modelo del civil law, pero cuando se trata del common law se puede seguir la propuesta del
profesor Damaska:

18
“Una manera más realista de comprender la motivación pasa por desplazar el énfasis de los
factores que causaron la decisión a los argumentos que le proporcionan soporte racional y
demuestran su corrección. De acuerdo con este punto de vista alternativo, el primer deber
del tribunal es mostrar que sus conclusiones fácticas tienen una base firme en las pruebas
presentadas y un soporte solido en los cañones de un razonamiento valido. Dicho de otra
manera, motivar un veredicto significa justificarlo en los términos convencionales que rigen
la validez de la prueba judicial. Desde este punto de vista, el deber del tribunal de expresar
sus razones no es tan hercúleo como cuando la motivación viene interpretada como una
explicación de la génesis de la decisión…” (DAMASKA, 2015, pág. 56)

El grado de profundidad en la motivación de la decisión no es tan exigente como la del

modelo colombiano, recordando que quienes emiten la decisión son jueces legos, los cuales
no tiene conocimiento del ordenamiento jurídico. A estos solo se les exige coincidencia con
las pruebas aportadas.

La Corte Constitucional ha dicho sobre el tema: “La jurisprudencia constitucional, a partir

de las sentencias T-949 de 2003 y C-590 de 2005, estableció la falta de motivación de las
decisiones judiciales, entendiendo aquella como la ausencia de sustento argumentativo o
la irrelevancia de las consideraciones aplicadas para dirimir la controversia, como un
criterio específico autónomo de procedencia de la acción de tutela contra providencias
judiciales. Ahora bien, la Corte ha sostenido que la comprobación de la ausencia de
motivación de las decisiones judiciales está estrechamente ligada a la complejidad del
asunto, las materias alegadas y los hechos del caso. De esa forma, mientras que en
algunos casos unas breves consideraciones bastarán para dirimir el caso; en otros es
indispensable que el juez argumente de manera exhaustiva la decisión que va a adoptar.
En todo caso, siempre habrá de emitirse pronunciamiento sobre los asuntos entorno de los
cuales gira la controversia y si es del caso, aducir la razón jurídica por la cual el fallador

19
se abstendrá de tratar alguno de los puntos sometidos a su consideración” (CORTE
CONSTITUCIONAL, 2010)

En el caso colombiano la motivación se convierte en el eje de cumplimiento de la tutela

judicial efectiva y del debido proceso. Sin la presencia de ella la decisión no adquiriría la
fuerza necesaria para lograr el propósito del proceso, la justicia.

El juez al momento de realizar la apreciación o valoración de la prueba realiza un juicio de

carácter subjetivo que volverá objetivo con los argumentos o razones que exponga sobre
sus criterios de valoración. Cada juez posee un grado de independencia en la interpretación
y valoración de la prueba. Esa independencia está enmarcada en la posición filosófica que
tenga dentro del ámbito sustancial y procesal del derecho, esto es positivista, naturalista,
garantista, etc. A partir de allí se expondrán las razones que objetivan la decisión.

El juicio de valor, que se mencionó anteriormente, debe acoger todo el marco normativo, es
decir, la Constitución, los tratados internacionales, las sentencias de constitucionalidad; una
lectura de hechos concretos y su vinculación con el derecho solo es posible cuando esta es
afectada por un orden constitucional, en otras palabras, aceptar la constitucionalización del
proceso y por ende la constitucionalización del derecho probatorio como un paso más en la
construcción de un neogarantismo procesal y constitucional.

En este punto es importante resaltar que la ilicitud de la prueba se presenta cuando se

violenta la producción misma de esta o se hace una indebida valoración de la prueba. “En el
primer sentido, la ilicitud se desprende de la forma o los métodos por medio de los cuales
se consiguen o allegan las pruebas. En el segundo sentido, se predica cuando se valora
material probatorio que no ha debido ser valorado” [CITATION GIA17 \p 75 \l 9226 ] . Como se
verá más adelante las normas de carácter procedimental indican en forma clara como se
allega y solicita la prueba en el proceso y cuando no se cumple dicha reglamentación la
prueba se torna en ilícita, por ejemplo cuando se allega extemporáneamente o por fuera de
las audiencias establecidas para ello.

20
 6. PRINCIPIOS PROBATORIOS

Hablar de principios procesales y principios del derecho probatorio, implica como se

anunció anteriormente, reconocer un estatus constitucional al derecho procesal y al derecho
probatorio. Los principios se convierten en criterios de orientación, de interpretación, de
soporte y finalmente generar las líneas para que las normas del derecho sustancial y
procesal puedan ser aplicadas.

Desde lo preceptuado en la física holística jurídica, los principios procesales cuentan con
tres funciones (siguiendo en esto al profesor Hernán Valencia Restrepo 2): la función
interpretativa, la función integrativa y la función creativa. Baste recordar que la función
más importante de las mencionadas en la creativa, la cual se ve representada en la decisión
judicial. Es en la sentencia donde el juez debe exponer los argumentos que han generado
convencimiento en él, esto es luego de la valoración probatoria y la interpretación de los
hechos, debe el juez señalar en forma clara las razones de la decisión.

Cuando el juez interpreta, cuando el juez integra, finalmente está creando, pero su creación
no es ley, sino norma de carácter particular. Sin embargo, a la luz de los nuevos
planteamientos de la filosofía del derecho, la sentencia se puede convertir en punto de
partida para decisiones posteriores, pero no mirada bajo el concepto tradicional de
jurisprudencia, sino bajo el concepto, traído del derecho anglosajón, de precedente judicial.
Dentro de la sentencia debe extraerse las razones de la decisión esto es los obiter dicta y la
ratio decidemdi, siendo la más importante esta última, porque ella es la norma que puede
ser aplicada a posteriores situaciones.

Dentro de los principales principios probatorios puede enunciarse los siguientes:

2
El Principio, como proceso creador de la norma principial o principialización, debe definirse así:
preexistencia de un valor fundamental y social, cuya aprehensión por parte de la comunidad internacional
(los pueblos o el constituyente primario) le genera la convicción de obligatoriedad coercible de ese mismo
valor. VALENCIA RESTREPO, Hernán. file:///C:/Users/Esteban/Downloads/Dialnet-
LaDefinicionDeLosPrincipiosEnElDerechoInternaciona-2367495.pdf.

21
1. Necesidad de la prueba: bajo este principio se expresa en forma clara que el juez
no puede dictar sentencia sin que exista prueba que acrediten los hechos en que se
puede fundar la decisión condenatoria. Para ello es indispensable que quien aporta
la prueba cumpla con las exigencias previstas en los códigos de procedimiento de
las distintas áreas, esto es, que la prueba sea oportuna, que la prueba sea legal, que
la prueba sea conducente, que la prueba sea pertinente y finalmente que no sea
superflua.

En el artículo 164 del código general del proceso se expresa: “toda decisión judicial
debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Las
pruebas obtenidas con violación al debido proceso son nulas de pleno derecho.” La
norma transcrita en desarrollo del artículo 29 de la constitución y 14 del código
general del proceso, que desarrollan el principio fundamental al debido proceso. La
prueba tal como se anotó anteriormente debe ser la base para la decisión judicial, sin
ella se hace imposible para el juez poder llegar a un estado de convencimiento que
equivalga a la certeza, a la verdad procesal. El juez para dictar sentencia requiere
estar en un estado del conocimiento ajeno a la presencia de la duda, no es razonable
dictar una sentencia en la cual el juez se encuentre a un bajo estado de duda, sin
embargo, aún dentro de la certeza puede encontrarse en el error es así como en el
artículo 336 del código general del proceso, al hablar del recurso de casación en las
causales primera, segunda y tercera muestra como el error puede estar involucrado
dentro de la sentencia, esto es con la violación directa una norma sustancial, con la
violación indirecta de la ley sustancial, o tres por existir incongruencia. El juez
puede partir de un error y creer, desde ese error, que está en certeza, esto es, fallar
contrario a la realidad procesal.

22
2. Contradicción: este segundo principio, es desarrollo del llamado bilateralidad de la
audiencia, el cual consiste en que nadie puede ser juzgado, condenado sin haber
sido escuchado en juicio. El ejercicio de la contradicción permite el equilibrio
procesal de las partes al interior del proceso, dado que el juez debe garantizar la
igualdad de oportunidades procesales para cada uno de ellos. La posibilidad de
controvertir la prueba hace que la parte.

Dentro de lo preceptuado en el ordenamiento procesal las partes pueden refutar, objetar

las pruebas presentadas por su contraparte, por ejemplo en el proceso civil, los testigos
pueden ser interrogados y contrainterrogados. Además, para existir la contradicción es
indispensable que la prueba sea conocida, no puede existir ninguna clase de prueba
oculta al interior del debate judicial.

En el artículo 3 del CGP se indica que las actuaciones se cumplirán en forma oral,
pública y en audiencia; con ello lo que se pretende es mantener la igualdad de armas
dentro del proceso, esto constituye una igualdad real entra las partes.

El artículo 15 del CPP señala: “Las partes tendrán derecho a conocer y controvertir las
pruebas, así como intervenir en su formación, tanto las que sean producidas o
incorporadas en el juicio oral y en la incidente reparación integral, como las que se
practiquen en forma anticipada.

Para garantizar plenamente este derecho, en el caso de formular acusación la Fiscalía

General de la nación deberá, por conducto del puede conocimiento, suministrar todos
los elementos probatorios e informes de que tenga noticia, incluidos los que sean
favorables al procesado.”

Lo preceptuado en materia penal es aplicable al proceso civil, porque desde la

inmaculación del proceso las partes tendrán conocimiento de las pruebas,
garantizándose esta manera que se pueda controvertir las pruebas.

23
3. Inmediación: Bajo este principio, se impone la obligación al juez de estar presente
en la práctica de la prueba, so pena de generarse una causal de nulidad por su
ausencia. En el artículo sexto del código general del proceso se establecen que el
juez deberá practicar personalmente todas las pruebas y las demás actuaciones que
le corresponda. En principio el juez no puede delegar en otro funcionario la práctica
de la prueba, siempre y cuando ésta deba practicarse dentro la circunscripción
territorial.

“Es indudable que la oralidad propende a reforzar el principio de inmediación y

supone como es lógico la concentración en una o algunas sesiones muy próximas en
el tiempo de toda tramitación y fallo del pleito, es decir que la oralidad,
inmediación, concentración y brevedad son principios que han de ir unidos. Ahora
bien lograr todo esto sin merma de las garantías de los litigantes se nos antoja hoy
por hoy inalcanzable, aunque como principio y deseo no se le puede poner objeción
alguna ya que conseguir sentencias justas y con rapidez es una aspiración constante
de la humanidad.”[ CITATION CHA17 \l 9226 ]

Habrá casos en los cuales, ciertas pruebas deberán practicarse por fuera de la
circunscripción territorial del despacho caso en el cual el juez podrá conforme el
artículo 171 del código general del proceso, comisionar a otro funcionario de igual o
inferior jerarquía de la circunscripción correspondiente para la práctica de la prueba.
Dice así el inciso segundo del artículo mencionado: “excepcionalmente, podrá
comisionar para la práctica de pruebas que deban producirse fuera de la sede del
juzgado y no sea posible emplear los medios técnicos indicados en este artículo”. Si el
juez puede utilizar videoconferencia, teleconferencia o cualquier otro medio no podrá
comisionar.

24
 En el artículo 37 del CGP establece las reglas generales de la comisión, reiterando que
esta solo es viable cuando deban practicarse por fuera de la sede del juzgado de
conocimiento.

Uno de los aspectos que se pretende proteger o garantizar con la inmediación es o más bien
son la concentración y la contradicción, se pretende entonces que el juez pueda formarse un
convencimiento directo a partir de la práctica de la prueba. Las viejas costumbres en las
cuales no estaba presente en la práctica de la prueba han desaparecido bajo las exigencias
de la 1564 del año 2012 (CGP).

4. Publicidad: Hablar del principio de publicidad es reconocer que la prueba debe ser
conocida por las partes dentro del proceso, situación que se presenta cuando el
mismo juez decreta los medios de prueba que serán utilizados en el proceso. El auto
a través del cual se decreta el medio de prueba es notificado dentro de la respectiva
audiencia a las partes, esta notificación realizada en estrados constituye el acto de
publicidad propio del proceso, con el cual se cumple con el debido proceso,
entendido este desde su aspecto legal. Queda prohibida cualquier tipo de prueba
oculta a las partes, ya no es viable la estrategia de guardar el medio de prueba para
ser mostrado, sin conocimiento de la parte, dentro de la audiencia.

Dentro del proceso penal la oportunidad para desvelar los medios o elementos
materiales probatorios que hará valer la fiscalía y la defensa, esto es lo que se presentara
el juez en el juicio, corresponde a la audiencia preparatoria. Sin embargo, en la
audiencia de formulación de imputación y en audiencia de formulación de acusación la
fiscalía debe dar a conocer los elementos materiales probatorios mínimos en que se
soporta la solicitud de medida preventiva, la respectiva imputación, la acusación.

En el artículo 18 del código de procedimiento penal, se señala: “la actuación procesal

será pública. Tendrá acceso a ella, además de los intervinientes, los medios de
comunicación y la comunicación en general. Se exceptúan los casos en los cuales el

25
juez considere que la publicidad de los procedimientos pone en peligro a las víctimas,
jurados, testigos, peritos y demás intervinientes; se afecte la seguridad nacional; se
exponga psicológico a los menores de edad que deben intervenir; se menoscaben el
derecho del acusado a un juicio justo; o se comprometa seriamente el éxito de la
investigación.”

En el campo penal se observa cómo se posibilita la participación de la comunidad

dentro del proceso, permitiendo su observancia a un gran número de personas, siempre
y cuando no se afecte el desarrollo mismo del proceso y la seguridad de quienes
intervienen. Hay excepciones a la regla general como por ejemplo en el caso del daño
psicológico a menores.

5. Concentración. La actuación probatoria debe ser realizada en una misma

oportunidad procesal.
La Corte Constitucional ha manifestado:
“Los principios de concentración y de inmediación de la prueba dentro del sistema
penal acusatorio contienen una caracterización trascendental. La inmediación
permite al juez percibir de su fuente directa las pruebas y las alegaciones de las
partes, mientras la concentración hace posible valorar el acervo probatorio en un
lapso temporal que no debe ser prolongado, para que lo interiorizado por el juzgador
no se desvanezca con el transcurrir del tiempo, principios éstos que deben ser
acatados con rigurosidad. Sin embargo, es claro que estos principios no deben
tomarse como absolutos, según lo reiterado en esta providencia, bajo el entendido
que la repetición de un juicio oral para nominalmente preservar los principios de
inmediación y concentración, debe ser excepcional y estar fundada en motivos muy
serios y razonables.”

26
El artículo 5 del CGP consagra este principio, indicando que la actuación se debe realizar
sin solución de continuidad, pero la audiencia se podrá suspender por razones expresamente
señaladas en la ley.

Si bien, existe en la doctrina una gran cantidad de principios, se considera que están
abarcados en los ya desarrollados, recordando que todos forman parte del debido proceso,
en el cual se establece que es nula de pleno derecho la prueba obtenida de manera ilegal,
inconstitucional. Solo cuando se cumple lo establecido en el marco constitucional podrá ser
tenida en cuenta por el juez y hacer la respectiva valoración con el fin de establecer si se
produce o no el convencimiento necesario para dictar una sentencia condenatoria.

7. El objeto de prueba y el tema de Prueba.

El objeto de prueba no está solo limitados al estudio de hechos del pasado, de ahí que se
manifieste que el método de estudio en el derecho probatorio sea el mismo de la historia,
esto es el método reconstructivo. El objeto también se puede extender a hechos presentes y
futuros (como en el caso de mirar el daño futuro en un proceso de responsabilidad civil
extracontractual). Igualmente lo pueden ser los usos, las costumbres, las leyes, los
indicadores económicos entre otros.

En el objeto de prueba van a estar aquella situación pasada, presente o futura de un hecho
en abstracto, el cual se concreta en la redacción precisa de lo que se pide a través de la
narración fáctica.

Entre tanto el tema de prueba es relativo a cada situación específica, esto es la concreción
de una situación fáctica y lo que se quiere con ello, lo cual estará determinado por la
pretensión y el derecho subjetivo invocado. Sin embargo, abran ciertas situaciones
especiales que no requieren ser probadas por aquella parte que las manifiesta o alega, puede

27
decirse que en este caso la carga de la prueba se traslada a la contraparte que pretende
desvirtuar el hecho alegado.

El legislador colombiano en el CGP establece algunos eventos en los cuales no es

obligatorio cumplir con el principio de la necesidad de la prueba, en el sentido de existir
situaciones en las cuales la parte no es obligada a demostrar algunas situaciones fácticas.
En legislaciones internacionales se mantiene el principio de solo dictar sentencia con lo
probado (Artículo 12 del C.P.C. Venezolano: “atenerse a lo alegado y probado en autos).
Bajo la legislación colombiana son los siguientes:

a. Las normas jurídicas de carácter nacional: define el legislador que las normas de
carácter nacional no requieren ser probadas dentro del proceso, esto se debe en
primer lugar al conocimiento que el juez debe tener sobre el derecho, la persona con
mayor conocimiento dentro del proceso es el juez. Además debe tenerse en cuenta
lo consagrado en el artículo 9 del CCC que señala: La ignorancia de la ley no sirve
de excusa.

La ley es de público conocimiento, todo ciudadano debe conocer la ley. Sobre esta pesa la
presunción de publicidad la cual aparece cuando la norma es insertada en la Gaceta
Judicial.

“Puede afirmarse con certeza que no hay siquiera un jurista especializado en una
disciplina jurídica particular que pueda responder por el conocimiento cabal de las
que constituyen el área de su especialidad. Mucho menos puede esperarse que un
ciudadano corriente conozca todas las normas que se refieren a su conducta. El
recurso epistémico utilizado por el legislador es más bien la ficción, de uso frecuente y
obligado en el derecho, y que en el caso específico que ocupa a la Corte puede
expresarse de este modo: es necesario exigir de cada uno de los miembros de la
comunidad que se comporte como si conociera las leyes que tienen que ver con su
conducta. La obediencia al derecho no puede dejarse a merced de la voluntad de cada

28
 uno, pues si así ocurriera, al mínimo de orden que es presupuesto de la convivencia
comunitaria, se sustituiría la anarquía que la imposibilita. La solidaridad social, un
hecho inevadible que la Constitución reconoce para construir sobre él conductas
socialmente exigibles, ligada al artículo 13, invocado por los demandantes como
norma violada por el artículo cuestionado, sirve más bien de fundamento al imperativo
que él contiene, así como el artículo 95 que establece de modo terminante: "Toda
persona está obligada a cumplir la Constitución y las leyes", constituyen sólido
fundamento de la disposición acusada que, por los motivos consignados, debe ser
declarada conforme a la Constitución.”3

De lo señalado por el tribunal constitucional toda persona debe cumplir la ley y para
cumplir la ley debe conocerla, pero entiéndase que no se trata solamente de la parte, porque
el destinatario final de la prueba es el juez.

b. Los hechos indefinidos, las afirmaciones y negaciones indefinidas. Existen eventos

en los cuales no es viable demostrar una situación fáctica, como por ejemplo cuando
se manifiesta: Yo he vivido toda la vida allá. En estos supuestos quien alega el
hecho no debe demostrarlo, corresponde hacerlo a quien se oponga al hecho. Si
dentro de un proceso de pertenencia se expresa lo anterior, en la contestación de la
demanda deberá indicarse cuanto tiempo efectivo ha vivido allí el demandante,
demostrándolo con cualquier medio de prueba.

El profesor Rojas Gómez señala: “En consideración al grado de dificultad que

envuelve la comprobación del hecho indefinido en comparación con la que implica la
demostración del hecho opuesto, parece racional que el esfuerzo del investigador se

3
CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA. Sentencia C-651 de 1997. M.P. Carlos Gaviria
Díaz.

29
 dirija a averiguar por este último, de modo que si lo constata queda desvirtuado
automáticamente el indefinido, y en caso contrario se considere cierto éste…”4

c. Los hechos notorios.

Para dar inicio a este acápite es necesario recordar el código de comercio
italiano, articulo 686, el cual establece: “si es notorio, o por otros medios se tiene
segura noticia de que un comerciante haya cesado de hacer sus pagos, el tribunal
debe declarar la quiebra de oficio”. Partiendo de este artículo, puede decirse que el
hecho notorio es aquel que es públicamente conocido, es decir, conocido por toda la
comunidad.
Es necesario aclarar que no se trata de rumores que se susciten en una
comunidad, sino de actos reales, situaciones que se dieron en el tiempo, si quiere
decirse de verdaderos hechos:
“El rumor público es otro hecho social más vago e indefinido que la fama.
Ésta puede tener un origen conocido como la publicación de un periódico o
lo dicho por cierta persona, al paso que el primero es de origen desconocido;
la fama se refiere a sucesos o actos que se afirma han sucedido, mientras que
el rumor tiene un cierto carácter de probabilidad, porque quienes lo esparcen
no aseguran sino que manifiestan que puede haber ocurrido o parece que sea
cierto. De ahí que en algunos códigos, como en el de Procedimiento Penal
italiano vigente a principios de este siglo (artículo 349) se ha llegado a
prohibir la prueba del rumor público. Por ello, el rumor no es objeto de
prueba, ni puede eximir de prueba al hecho, ni sirve para orientar el criterio
del juez en la aparición de las pruebas. Lejos de darle mayor verosimilitud al

4
ROJAS GOMEZ, Miguel Enrique. Lecciones de derecho procesal. Pruebas civiles. T. III.
Bogotá. Ed. Esaju. 2015, p. 68.

30
 hecho como ocurre con la fama cuando la ley exige su prueba, es sospechoso
y debe ser descartado radicalmente por el juez.”5

Es preciso, en aras de la claridad decir, que el hecho notorio es diferente al hecho

judicial, es decir, de aquel que es de público conocimiento de juez en virtud de las
decisiones proferidas o de situaciones que conoció en un proceso anterior, pero que difiere
del conocimiento privado del juez. Sobre este punto debe tenerse en cuenta que el juez, en
principio, no puede utilizar su conocimiento privado sobre los hechos, pero en el caso que
se propone, es una circunstancia que surge de las mismas decisiones judiciales y la
obligación de conocer sobre ellas.

Una de las características del hecho notorio, es que este debe hacer parte de la
memoria colectiva de la comunidad, es decir, hacer parte de las conversaciones de esa
comunidad como parte integrante de su comunidad. Indudablemente, este hecho debió
suceder, haberse dado en el tiempo, no puede tratarse de una invención social. Son hechos
ciertos, que en su momento fueron divulgados.

Frente a los hechos comunicacionales, es necesario precisar que estos se tomaran

por verdaderos sino no han sido desmentidos, bajo este supuesto los hechos
comunicacionales conservan su certeza.

El Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela sobre este aspecto ha sostenido:

“Esta realidad lleva a esta Sala a considerar que el hecho comunicacional, como un
tipo de notoriedad, puede ser fijado como cierto por el juez sin necesidad de que
conste en autos, ya que la publicidad que él ha recibido, permite, tanto al juez como
a los miembros de la sociedad, conocer su existencia, lo que significa que el
sentenciador realmente no está haciendo uso de su saber privado; y pudiendo lo
miembros del colectivo, tener en un momento determinado, igual conocimiento de

5
DEVIS ECHANDIA, Hernando. Teoría general de la prueba judicial. Tomo I. Buenos Aires: Zabalia, p. 235

31
 la existencia del hecho, porque negar su uso procesal” (Sentencia N° 98 del 15 de
marzo de 2000)

Puede observarse como dentro de los hechos notorios debe hoy día reconocerse
estos hechos comunicacionales, aunque en la legislación colombiana no aparezcan
expresamente señalados. No puede dejar de desconocerse la realidad de las redes sociales,
de los medios de comunicación, pero lo que si debe estar claro es la existencia real del
hecho.

El hecho notorio, conforme a lo establecido en el artículo 167, no requiere ser

probado, en el entendido que quien alegue el hecho no tiene la carga de probarlo, pero
deberá ser un hecho cierto, de público conocimiento, y que sea aceptado por la comunidad
como verdadero, es decir, que sobre su existencia no exista duda alguna.

8. CARGA DE LA PRUEBA

Esta obligación procesal ha tenido modificaciones en los últimos años en el contexto

colombiano. En la legislación anterior no existía una figura que de manera expresa
permitiera un desplazamiento de la carga de la prueba, con el código general del proceso se
consagro esta posibilidad.

La regla de carga de la prueba indica quien tiene la obligación de probar al interior del
proceso, es decir, a que parte le corresponde demostrar los hechos que ha manifestado. Es
así como el artículo 167 del CGP, señala en el primer inciso que incumbe a las partes
probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas
persiguen. Bajo este supuesto corresponde, en principio, realizar la actividad probatoria
tendiente a demostrar la veracidad o no de los hechos en que se soporta su petición.

32
La norma mencionada hace relación a la prueba del supuesto de hecho, recuérdese que se
hace referencia a la parte de la proposición jurídica en la cual el legislador hace a alusión a
la conducta que debe realizarse para la imposición de una consecuencia jurídica, por
ejemplo, el artículo 127 del código penal establece: “El que abandone a un menor o a
persona que se encuentre en incapacidad de valerse por sí misma, teniendo el deber legal de
velar por ellos, incurrirá en prisión de dos a seis años.” En esta proposición normativa se
observa con claridad el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica. La primera parte de la
norma hace referencia a la conducta o supuesto de hecho, la segunda es la consecuencia
jurídica. Al establecerse que la parte tiene la obligación de probar lo que debe hacer es
mostrar de acuerdo al ejemplo planteado que X o Y abandonaron a un menor, es sobre este
aspecto que se debe dirigir, inicialmente, el ejercicio probatorio de la parte.

De acuerdo a lo anterior, puede manifestarse:

“Si el objetivo del proceso es resolver estas expectativas contrastadas para poner fin al
conflicto subyacente y los sujetos son los llamados a impulsarlo, a ellos se asignan
responsabilidades que deberán satisfacer en razón de su propio interés. Estas
responsabilidades son cargas procesales porque buscan el interés propio y su inobservancia
conduce a la perdida de efectos útiles que su realización proporciona. Se diferencian de las
obligaciones o deberes procesales porque estos responden a un interés ajeno y su falta
conduce a la sanción. En otras palabras, carga procesal es el “imperativo del propio interés
(por ende de naturaleza incoercible) impuesto a una parte, cuyo cumplimiento puede,
eventualmente, traducirse en una ventaja procesal o –por lo menor- en evitarse una
desventaja procesal. La carga procesal se singulariza por contribuir a la integración y
desarrollo del proceso, y en especial, sobre su vertiente más rica, cual es el de la carga
probatoria”(GIACOMETTE FERRER 2017)

De acuerdo a lo señalado hasta ahora, cada parte tiene la obligación de probar sus supuestos
facticos, si ello no se realiza, la pretensión o excepción invocada no serán reconocidas por

33
el juez. Esto quiere decir, que es necesario cumplir esta regla para que el juez pueda realizar
la respectiva valoración de la prueba. Si las partes no han probado en debida forma el juez
al valorar la prueba no podrá darle la razón a ninguna de las partes dado que no tendrá
alternativas para elegir.

Sin embargo, en el inciso segundo del artículo 167 del CGP consagra la posibilidad de
distribuir la carga de la prueba, esto quiere decir, obligar a la parte contraria probar un
determinado hecho propuesto por encontrarse en circunstancias especiales frente al medio
de prueba. Desde la doctrina esta situación ha sido denominada carga dinámica la prueba.
El profesor Peyrano, uno de los principales doctrinantes en esta materia ha dicho:

“La llamada doctrina de las cargas probatorias dinámicas puede y debe ser utilizada por
los estrados judiciales en determinadas situaciones en las cuales no funciona adecuada y
valiosamente las previsiones legales que, como norma, reparten las fuerzas probatorias.
La misma importa un desplazamiento del onus probando, según fueran las circunstancias
del caso, en cuyo mérito aquel puede recaer, verbigracia, en cabeza de quien este en
mejores condiciones técnicas, profesionales o fácticas para producirlas”.(GIACOMETTE
FERRER 2017)

Esta posición está fundada en desarrollo de principios como la solidaridad procesal, la

lealtad procesal, y el deber de encontrar la verdad procesal. Lo que importa es llegar a la
verdad y ambas partes están obligadas a ello, incluso el mismo juez está en esa obligación
cuando se le permite que de manera oficiosa realice dicha distribución e incluso pueda
decretar pruebas.

La Corte Constitucional en sentencia C-086 de 2016 ha señalado:

“La teoría de la carga dinámica de la prueba halla su origen directo en la asimetría entre las
partes y la necesidad de la intervención judicial para restablecer la igualdad en el proceso
judicial. Quizá el caso más representativo –no el único-, que en buena medida dio origen a

34
su desarrollo dogmático, jurisprudencial y legal, es el concerniente a la prueba de las malas
prácticas médicas:

‘Cierto es que la susodicha [doctrina de las cargas probatorias dinámicas] nació

como un paliativo para aligerar la ímproba tarea de producir pruebas diabólicas que,
en ciertos supuestos, se hacían caer sin miramientos, sobre las espaldas de algunas
de las partes (actor o demandado) por mal entender las tradicionales y sacrosantas
reglas apriorísticas de distribución de la carga de la prueba (…). Sin embargo, la
fuerza de las cosas demostró, verbigracia, que imponerle al actor víctima de una
lesión quirúrgica en el interior del quirófano, la prueba acabada de lo que había
ocurrido y de cómo había ocurrido, resultaba equivalente a negarle toda chance de
éxito’.

De esta manera, la noción de carga dinámica de la prueba, ‘que no desconoce las reglas
clásicas de la carga de la prueba, sino que trata de complementarla o perfeccionarla’,
supone reasignar dicha responsabilidad, ya no en función de quien invoca un hecho sino del
sujeto que, de acuerdo con las circunstancias de cada caso, se encuentra en mejores
condiciones técnicas, profesionales o fácticas de acreditarlo”.

Esta carga es una figura excepcional dentro del proceso, porque no puede siempre exonerar
de responsabilidad a quien alega el hecho, esto si puede generar al interior del proceso una
desigualdad entre las partes e incluso llevaría al juez al violentar el principio de
impartialidad, principio que hace referencia a un juez sin partes, a un juez que no es parte
dentro del proceso.

9. SISTEMAS DE VALORACIÓN DE LA PRUEBA

Para dar inicio a este acápite, se tomará como base la sentencia C-202 de 2005 de la Corte
Constitucional:

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“4. De acuerdo con la doctrina jurídica procesal, en materia de apreciación de las pruebas,
es decir, de la actividad intelectual del juzgador para determinar su valor de convicción
sobre la certeza, o ausencia de ésta, de las afirmaciones de las partes en el proceso, existen
tres (3) sistemas, que son:

i) El sistema de íntima convicción o de conciencia o de libre convicción, en el cual se exige

únicamente una certeza moral en el juzgador y no se requiere una motivación de su
decisión, es decir, no se requiere la expresión de las razones de ésta. Es el sistema que se
aplica en la institución de los llamados jurados de conciencia o jueces de hecho en los
procesos penales en algunos ordenamientos jurídicos.

ii) El sistema de la tarifa legal o prueba tasada, en el cual la ley establece específicamente el
valor de las pruebas y el juzgador simplemente aplica lo dispuesto en ella, en ejercicio de
una función que puede considerarse mecánica, de suerte que aquel casi no necesita razonar
para ese efecto porque el legislador ya lo ha hecho por él.

Este sistema requiere una motivación, que lógicamente consiste en la demostración de que
el valor asignado por el juzgador a las pruebas guarda total conformidad con la voluntad del
legislador.

iii) El sistema de la sana crítica o persuasión racional, en el cual el juzgador debe establecer
por sí mismo el valor de las pruebas con base en las reglas de la lógica, la ciencia y la
experiencia.

Este sistema requiere igualmente una motivación, consistente en la expresión de las razones
que el juzgador ha tenido para determinar el valor de las pruebas, con fundamento en las
citadas reglas.”[ CITATION COR05 \l 9226 ]

36
DE LOS MEDIOS DE PRUEBA

DE LA CONFESIÓN.

Acerca de la confesión se puede manifestar en este momento: “…que la confesión es un

acto verbal mediante el cual el sujeto planeta una afirmación sobre lo que él mismo es,
se compromete con esa verdad, se pone en una relación de dependencia con respecto a
otro y modifica a la vez la relación que tiene consigo mismo.”6

“Las reglas que rechazan la información obtenida para proteger otros valores
distintos de la búsqueda de la verdad, evidentemente, no se limitan al mundo de la
justicia angloamericana. Un ejemplo apasionante son los privilegios testificales: no
solo están generalizados en el derecho continental, sino que a menudo asumen
formas más amplias –mucho más que en la ley de cualquier país del common law-.
Así, además de negarse a responder a preguntas autoincriminatorias, en muchas
jurisdicciones europeas, los testigos pueden negarse a contestar preguntas
potencialmente capaces de incriminar a los miembros de la familia. Algunos países
van incluso más allá y dispensan a los testigos de su deber de responder a cualquier
pregunta que pueda comportarles una deshonra o exponerlos directamente a
quebrantos económicos. Otros países otorgan a las partes, en los litigios civiles, una
dispensa general de su obligación de declarar. De hecho, algunos de estos
privilegios de ciertos testigos son tan amplios, que uno se pregunta cómo estas
previsiones normativas pueden mantenerse sin perjudicar gravemente los intereses
de la justicia.” (DAMASKA, 2015, pág. 30)

6
FOUCUALT, Michel. Obrar mal, decir la verdad. La función de la confesión en la justicia. Buenos aires. Siglo
XXI. 2014, p. 27

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