Acción reivindicatoria

De acuerdo con el art. 2758 del cód. civil:La acción de

reivindicación es una acción que nace del dominio que cada
uno tiene de cosas particulares, por la cual el propietario que
ha perdido la posesión, la reclama y la reivindica, contra aquel
que se encuentra en posesión de ella.

A pesar de que en nuestro derecho no existe uniformidad de

opiniones acerca del ámbito de aplicación de la acción
reivindicatoria, no media controversia alguna respecto de la
vigencia de dicha acción en cuanto a modo de tutela del
dominio y el condominio.

En efecto, tanto la corriente restrictiva[36], como la amplia[37],

están de acuerdo en el sentido de que el dueño y el
condómino están legitimados para ejercer la reivindicación
cuando está en juego la existencia misma de tales derechos
reales (art. 2756, cód. cit.).

Sin embargo, dada la particular naturaleza del condominio,

nuevamente se plantean una serie de cuestiones
interpretativas respecto del ejercicio de dicha acción real.

Ante todo, deben distinguirse dos supuestos, puesto que la

reivindicación puede plantearse entre los condóminos o
respecto de terceros.
a) Ejercicio de la acción entre los condóminos

La reivindicación entre condóminos está expresamente

prevista por el art. 2761, pues aunque esta norma apunta al
objeto de la acción, deja establecida la reivindicabilidad de las
partes ideales de cosas muebles o inmuebles por cada uno de
los condóminos contra cada uno de los coposeedores.

Si bien la fuente literal de esta disposición es el art. 3914, Nº 1

del Esbozo de FREITAS, la solución ya aparece consagrada
en el Digesto (ley 8, 3, 1, 6), como se menciona en la nota, en
la que también se cita a MOLITOR y MAYNZ.Este último autor
sostenía que se puede reivindicar la parte indivisa o intelectual
que se tiene en la propiedad de una cosa, pues nada se
opone para que el juez ordene restituir el poder parcial que
cada comunero tiene sobre la cosa, con tal que la extensión
del derecho, es decir, la cantidad de la parte, sea
determinada[38].

En consecuencia, la medida de la reivindicación cuando es

ejercida entre condóminos está dada por la parte indivisa.

Esta es la única solución posible, si se tiene en cuenta que el

condominio en el Código Civil, siguiendo la tradición romana,
se encuentra estructurado sobre la inexistencia de partes
materialmente determinadas.
El derecho de cada condómino no se ejerce sobre una porción
de la cosa delimitada desde el punto de vista físico, sino que
se representa por una parte ideal, traducida en una cifra: un
medio, un tercio.

Por ello, si un comunero tiene la mitad indivisa, habrá otro que

tendrá la restante mitad indivisa, o si uno de ellos tiene el
tercio, los demás tendrán los dos tercios que quedan.

En consecuencia, un condómino jamás estaría legitimado para

reivindicar toda la cosa, pues sólo tiene derecho sobre su
porción ideal, mientras que el demandado lo tiene sobre la
suya. Aunque este último lo haya excluido de la cosa, y hasta
es probable que, consumando un acto de interversión de
título, se encuentre usucapiendo el dominio del todo, la
medida de la acción será siempre la parte indivisa.

Por lo mismo, es obvio que el comunero desposeído tampoco

podría reclamar la restitución de una parte materialmente
determinada, ya que nunca ha tenido derecho alguno sobre
ella y la conducta desplegada por el demandado no podría
mejorar su situación ni alterar la naturaleza misma del
condominio.En tal sentido se ha dicho que, si bien el derecho
del condómino se extiende a toda la cosa y no a una porción
material de ella, cuando intenta la reivindicación contra otros
condueños lo es sólo por su parte ideal, la cual tiene que ser
cierta y determinada en relación con los otros condóminos[39].
Se ha considerado que en realidad no se estaría en presencia
de una verdadera acción de reivindicación, puesto que a
través de su ejercicio no se reclama y reivindica de los otros
copropietarios la cosa común, sino que tan sólo se persigue el
reconocimiento del derecho desconocido por el accionado[40].

El art. 2761 utiliza la expresión reivindicables de manera

impropia, por cuanto el hecho de que uno de los comuneros
se dirija a los otros para que le reconozca su participación, no
tiene nada que ver con la acción reivindicatoria:no hay dominio
ni pérdida de la posesión ni entrega del inmueble, ni siquiera
hay una acción dire cta sobre el mismo[41].

El código no se ha colocado en la hipótesis corriente de la

reivindicación, es decir, de una persecución, sino que ha
encarado el problema bajo el aspecto interno de la
comunidad[42].

Esta opinión no es compartida por otros autores, quienes

consideran que si le es negado al condómino el uso y goce de
la cosa, si es privado de la coposesión de ella, es lógico que la
ley le acuerde el derecho de reivindicar su parte ideal, por
medio de la cual se persigue el reconocimiento de su derecho
y también ese uso y goce en la medida en que aquélla se lo
concede[43].

Si se ejerce la acción, el condómino debe haber sido excluido

de la posesión por parte de otro condómino, de modo que no
se trata de reclamar un mero reconocimiento del derecho, sino
el reintegro de aquélla, lo que constituye el objetivo final de
cualquier acción reivindicatoria[44].

Si un condómino que excluye a los demás, comienza a poseer

en forma exclusiva, es obvio que ha consumado un acto de
interversión del título, por lo que normalmente estará
usucapiendo el dominio.

Por lo tanto, la demanda de reivindicación producirá la

interrupción civil de dicha prescripción (art. 3986).

Al dictar sentencia el juez condenará al demandado a restituir

la posesión al condómino reivindicante, aun cuando el art.
2794 deberá ser aplicado adaptándolo a la modalidad propia
del condominio: no tendrá que dejar desocupado el inmueble,
sino simplemente, permitirle el acceso para que pueda usar y
gozar de la cosa común conforme al art. 2684, sin perjuicio de
la posibilidad de pedir la partición (art. 2693) o de arribar a un
régimen de administración si así lo resolvieran (art.2699 y
sigtes.)[45].

Además del reintegro de la posesión, deberán liquidarse las

cuentas con relación a los frutos que pudo haber percibido el
demandado, a los productos de que pudo haber dispuesto, los
riesgos que pudo haber experimentado la cosa o las mejoras
que la hayan beneficiado, durante el tiempo en que el
condómino reivindicante se vio privado de la posesión de ella
(art. 2422 y sigtes.).
Por ello, concluimos que de perseguirse el simple
reconocimiento del derecho, no tendría ninguna finalidad
práctica la reivindicación y al condómino excluido de la cosa le
sería mucho más útil solicitar la partición.

b) Reivindicación contra un tercero

Si se ha producido la desposesión por obra de un tercero,

puede suceder que todos los condóminos resuelvan ejercer la
reivindicación, de modo que no hay duda de que el objeto de
la acción será toda la cosa común.

La sentencia condenará a restituir la posesión y ella será

entonces recuperada por los actores, quienes volverán a
coposeer como lo hacían antes de consumarse el despojo.

El problema en torno a este tema se suscita cuando sólo

alguno o algunos de los comuneros deciden reivindicar.

Al estar limitado el derecho de cada uno a su parte indivisa, se

plantea el interrogante de saber si la medida de la acción debe
circunscribirse a esa parte, o si por el contrario, está facultado
para demandar la restitución de toda la cosa.
El caso está previsto por el art. 2679: Cada uno de los
condóminos puede reivindicar, contra un tercer detentador, la
cosa en que tenga su parte indivisa; pero no puede reivindicar
una parte material y determinada de ella.

En la nota se citan como fuentes el derecho romano, MAYNZ

y AUBRY et RAU.Estos autores coinciden en que la medida
de la acción es la parte ideal[46]. Inclusive, los segundos dicen
expresamente que cada comunero puede reivindicar contra
todo tercero detentador, su cuota parte ideal, si no para
obtener una desposesión, al menos para hacer reconocer su
derecho de propiedad. Aclaran más adelante que antes de la
partición, ninguno de los comuneros puede reivindicar una
parte materialmente determinada de la cosa común[47].

Ahora bien, tal como está redactado el art. 2679, podría

suponerse que el codificador ha adoptado una posición
contraria a la sustentada por las fuentes, circunstancia que en
buena parte ha sido la determinante de la elaboración de las
dos corrientes interpretativas que veremos a continuación y
que denominaremos restrictiva y amplia.

I) Corriente restrictiva

Para los sostenedores de esta corriente, el condómino sólo

puede reivindicar la parte indivisa.
Los argumentos en que se apoya pueden sintetizarse de la
siguiente manera:

a) Las acciones se acuerdan en la medida necesaria para

proteger el derecho invocado, de modo que si se admitiera la
posibilidad de reivindicar toda la cosa común, se estaría
reconociendo una protección muy superior a la medida del
interés del condómino sobre esa cosa[48].

El derecho del condómino no debe ir más allá de su parte,

porque no tiene poder de los otros y porque el derecho de
éstos puede estar extinguido por la prescripción o por
cualquier otra causa. Si un tercero extraño ha tomado la cosa
que pertenece a tres, uno de éstos sólo puede reivindicar su
tercera parte, ya que la reivindicación tiene por principal objeto
obtener el reconocimiento como condueño de la parte que le
corresponde, por cuanto no puede determinarla. Se reduce
entonces a hacer reconocer su derecho y tomar la propiedad
que le corresponde en la cosa[49].

b) La interrupción de la prescripción causada por demanda

hecha por uno de los condóminos no aprovecha a los otros
(art.3992).

Por lo tanto, si uno de ellos acciona contra un tercero, la

prescripción se interrumpe sólo con respecto a él, y como
continúa corriendo contra los demás, ya que de hecho la
posesión persiste (nota al art. 3992), no es dable admitir que
ese condómino pueda reivindicar en nombre de todos los
restantes no alcanzados por la consecuencia inmediata de la
promoción de la acción[50].

c) El código ha reglamentado los efectos de la sentencia

cuando en una acción confesoria la demanda es entablada por
uno de los condóminos o contra alguno de ellos (art. 2799). El
silencio guardado respecto de la acción reivindicatoria es
significativo, máxime si se tiene en cuenta que en la práctica
será mucho más frecuente la reivindicación que la acción
confesoria, así como también que los intereses en juego en la
primera son muy superiores a los tutelados por la segunda.

Si VÉLEZ SÁRSFIELD hubiera querido conceder al

condómino la posibilidad de reivindicar toda la cosa común, no
habría omitido reglamentar los efectos de la sentencia dictada
en el pleito reivindicatorio con relación a los comuneros no
demandantes[51].

d) El art. 3450 al referirse a la reivindicación de los inmuebles

hereditarios durante la etapa de indivisión, consagra la misma
solución limitativa, al circunscribir el derecho del coheredero
reivindicante hasta la concurrencia de su parte en la herencia.

AUBRY et RAU sostienen que cada coheredero, antes de la

partición, está autorizado a perseguir, hasta la concurrencia de
su parte, el pago de los créditos de la herencia, y a reivindicar
los inmuebles que la integran, en la misma proporción.En
ningún momento aluden a las acciones conservatorias de los
bienes de la sucesión[52]
e) Es la tesis sustentada por los autores que han servido de
fuente al codificador[53].

Ha sido aceptada en general por los autores y la

jurisprudencia[54].

II) Corriente amplia

Para los partidarios de la corriente amplia, el condómino

puede reivindicar toda la cosa, en base a los siguientes
argumentos:

a) No es cierto que el interés del condómino se circunscriba a

la parte indivisa.

Aunque el art. 2680 le veda la realización sobre la cosa común

o sobre la menor parte de ella físicamente determinada, de
actos materiales o jurídicos que importen el ejercicio actual e
inmediato del derecho de propiedad, dicha norma no
constituye un obstáculo para la procedencia de la
reivindicación amplia, porque al asegurar a cada condómino a
través del ejercicio de la acción real, la plenitud de la
copropiedad, no hace más que conservar el condominio tal
como le pertenece[55].
b) El art. 3992, invocado por la tesis restrictiva, se vuelve en
su contra, por cuanto al analizarlo se omite toda referencia a
que los efectos interruptivos sólo benefician al autor cuando
no hay privación de la posesión.

Este agregado que es original del codificador, permite deducir

que si hay pérdida de la posesión, ya no concurre el
presupuesto básico para la interrupción ad personam, por
cuanto no podrá alegarse una suerte de ficción respecto de la
posesión, al ser impedida de hecho su continuación (nota al
art. 3992).

Si el condómino resuelve ejercer la reivindicación, en virtud de

los efectos relativos de la interrupción civil, únicamente a él
favorece su demanda (art. 3992), pero si triunfa y la sentencia
condena al tercero a restituir, se produce la privación de la
posesión a que alude el art.3992, por lo que en los hechos
todos los comuneros aprovechan de los efectos
interruptivos[56].

Ello es así por cuanto el efecto interruptivo de la prescripción

causado por la demanda se relaciona directamente con la
acción que se ejercita, de modo que si el condómino tan sólo
se limita a solicitar el reconocimiento de su derecho como tal,
esto es, sin pretender el desapoderamiento del poseedor,
dicho efecto sólo juega a su favor. Ahora bien, si
contrariamente a ello, el condómino resulta triunfante en la
acción de reivindicación la desposesión así obtenida
aprovecha a los demás condóminos[57].
c) El art. 3450 sostiene expresamente que cada heredero en
el estado de i ndivisión puede reivindicar contra terceros
detentadores los inmuebles de la herencia. En la segunda
parte de esta norma aparece una limitación respecto del
ejercicio de las acciones conservatorias de sus derechos en
los bienes hereditarios, al consignar la expresión hasta la
concurrencia de su parte. Si bien es cierto que se trata
indudablemente de una limitación, no lo es menos que la
misma alude sólo a las acciones conservatorias, y no a la
acción reivindicatoria, prevista en la primera parte y que
guarda perfecta autonomía.

Se ha dicho que esta interpretación contempla la esencia del

derecho del condómino, verdadero propietario con la única
limitación del derecho igual de los restantes comuneros y la
finalidad de la acción reivindicatoria, que es la recuperación de
la cosa desposeída y no la formación de una comunidad de
heterogéneos derechos reales[58].

Durante el estado de indivisión ninguno de los coherederos es

cotitular en el dominio de los inmuebles de la herencia
considerados individualmente.La sucesión tiene por objeto un
todo ideal, de modo que no es posible que actuando el
heredero en salvaguarda de un derecho sobre un bien singular
para la masa hereditaria, pueda reputarse que está obrando
en los límites de una cuota que no está referida a ese bien
singular sino a la comunidad, aunque luego en la partición se
adjudique o no ese bien[59].

Por ello, más allá de las confusiones que puede crear la

utilización de la conjunción copulativa en la redacción del art.
3450, debe admitirse la procedencia de la reivindicación
integral por cada uno de los comuneros, ya que esta solución
es la que mejor consulta las necesidades prácticas y evita las
inseguridades que se producirían inevitablemente de adoptar
la posición contraria[60].

d) El art. 2679 faculta al condómino a reivindicar la cosa en

que tenga su parte indivisa. Ello así, no es lo mismo que decir
que puede reivindicar la parte indivisa que tenga en la cosa
común.

Es realmente inaceptable la posición de SEGOVIA, quien

sostiene que dicha norma debió decir que el condómino tiene
derecho a reivindicar la parte indivisa de la cosa común, y no
la cosa en que tenga su parte indivisa[61].

Evidentemente fue intención del legislador dotar a esta norma

de mayor amplitud que la que surge de su fuente. De ese
modo, mal puede entonces limitarse el interés del condómino
sólo al uso y goce de la cosa, sin correr el riesgo de alterar su
contenido, cuando, en rigor de verdad, dentro de sus
facultades está la de disponer de su parte y que no se
menoscabe la calidad de su título obstando al mejor ejercicio
de sus facultades de enajenar.Es evidente que esa calidad se
perjudicaría si por la acción de un tercero, fuese convertido en
un derecho anómalo, coexistiendo sobre la cosa común un
dominio sobre la parte del comunero que ejerció la acción, y
una posesión ilegítima sobre las partes de los condóminos que
no reivindicaron[62].
Así se ha sostenido que si se admitiera el progreso de la
acción únicamente por la parte indivisa, se crearía una figura
híbrida entre el reivindicante y el poseedor sin derecho
alguno[63].

Se plantearían múltiples interrogantes acerca de quiénes

deberían ser consultados para tomar las medidas de
administración, qué sucedería si en la votación el condómino
reivindicante no alcanzara la mitad, etc. Como se ha dicho, es
evidente que estas incongruencias y muchas más
desaparecen con la reivindicación integral[64].

e) El silencio del código al no haber reglamentado los efectos

de la sentencia en la acción reivindicatoria intentada por un
condómino, a diferencia de lo que ocurre con la acción
confesoria, se explica ya que tales efectos se infieren del
juego armónico de todas las disposiciones antes citadas[65].

f) Autores como SAVIGNY[66] y WOLFF[67] y códigos

modernos como el alemán y brasileño se inclinan por la tesis
amplia.

g) Actualmente, la jurisprudencia ha terminado por imponer la

reivindicación amplia[68].

Si el codificador afirma que el condómino puede reivindicar la

cosa, o el heredero los inmuebles hereditarios, hay que
atenerse al sentido claro de las palabras utilizadas.
Por otro lado, como acabamos de ver, en materia de defensas
posesorias el art. 2489 faculta al copropietario para ejercer las
acciones posesorias sin necesidad del concurso de los otros
copropietarios.

Entre tales acciones figuran sin duda las que tienden a la

recuperación de la posesión, cuya similitud con la
reivindicación es innegable en lo que hace al presupuesto de
la pérdida de la posesión en el demandante y en el propósito
de recobrarla de manos del demandado.No se alcanza a
advertir cuál podría ser el fundamento de reconocer una
acción posesoria por el todo, y una acción real sólo por la
parte indivisa, pues de ese modo podrían darse
consecuencias absurdas, por ejemplo, cuando se produce el
despojo de la cosa común por obra de un tercero. Si uno de
los condóminos opta por el posesorio (art. 2482) y demanda la
restitución de la posesión de toda la cosa, si luego debe acudir
al petitorio, de acuerdo con la tesis restringida, deberá
reivindicar sólo la parte indivisa[69].

Por todo ello, debe admitirse que el condómino puede

reivindicar toda la cosa, pues él tiene verdadero interés en
recuperarla por el todo, a más que con la reivindicación sólo
de su parte indivisa, no se lograría más que establecer una
comunidad no querida entre él y el tercero usurpador sin
derecho alguno.

De cualquier forma, y con buen criterio se ha sostenido que

todos estos problemas podrían evitarse si el condómino al
promover la acción, o en su caso el demandado al contestarla,
solicitasen la citación de los restantes comuneros. Mediaría
entonces un supuesto de intervención obligada, pues no hay
duda alguna de que la controversia es común a todos (art. 94,
cód. procesal)[70].