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1.

Il concetto di impresa rilevante ai fini dell’applicazione del diritto dell’Unione


europea: premessa

La nozione di impresa rilevante ai fini dell’applicazione del diritto dell’Unione europea


ha un carattere essenzialmente economico; riveste la qualità di impresa qualsiasi
soggetto che svolga un’attività economica: a) consistente nella erogazione di beni o
servizi in un mercato; b) idonea ad incidere sulla concorrenza; c) svolta in condizioni di
effettiva autonomia; d) a prescindere dal nomen iuris ad esso attribuito dal diritto
interno1.

In ragione della necessità di adattarsi ad una platea di destinatari non individuabili a


priori, il concetto di impresa è alquanto elastico e dinamico, ed è stato elaborato
soprattutto in relazione all’applicazione del divieto di aiuti di Stato alle imprese 2 e della
deroga dei servizi di interesse economico generale (SIEG). I Trattati non ne forniscono
una precisa definizione, per cui lo sviluppo del concetto è stato lasciato alla
giurisprudenza della Corte di giustizia e alla prassi della Commissione 3.

1
E. Cannizzaro, L. F. Pace, Le politiche di concorrenza, in G. Strozzi, Diritto dell’Unione europea, parte
speciale, Torino, 2015, 231-232. C. giust. UE, sent. del 17 dicembre 1991, causa C-6/89, Enichem Anic. C.
giust. CE, 23 aprile 1991, causa C-41/90, Höfner e Elser, in Racc., 1993, 1979, punto 21. C. giust. CE, 16
novembre 1995, causa C-44/94, Fédération française des sociétés d’Assurance e a., in Racc., 1997, 4013,
punto 14. C. giust. CE, 11 dicembre 1997, causa C-55/96, Job Centre, detta «Job Centre II», in Racc.,
1999, 7119, punto 21. C. giust. CE, 21 settembre 1999, causa C-67/96, Albany, in Racc., 2001, 5751,
punto 77. C. giust. CE, 12 settembre 2000, cause riunite da C-180/98 e C-184/98, Pavlov e a., in Racc.,
2002, 6451, punto 74. C. giust. CE, sentenze 25 ottobre 2001, causa C-475/99, Ambulanz Glöckner, in
Racc., 2003, 8089, punto 19. C. giust. CE, 19 febbraio 2002, causa C-309/99, J.C.J. Wouters, J.W.
Savelbergh e Price Waterhouse Belastingadviseurs BV c. Algemene Raad van de Nederlandse Orde van
Advocaten, in Racc., 2003, 1577, punto 46. C. giust. CE, 24 ottobre 2002, causa C-82/01 P, Aéroports de
Paris/Commissione, in Racc., 2003, 9297, punto 79. C. giust. CE, 10 gennaio 2006, causa C-222/04,
Ministero dell’Economia e delle Finanze c. Cassa di Risparmio di Firenze S.p.A. e al., in Racc., 2008, I289,
punto 108. C. giust. CE, 23 marzo 2006, causa C-237/04, Eni Risorse S.p.A. c. Sotacarbo S.p.A., in Racc.,
2008, 2843, punto 28. Causa C-280/06, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato c. Ente
tabacchi italiani, ETI S.p.A., in Racc., 2009, 10893, punto 38; C. giust. CE, 1° luglio 2008, causa C-49/07,
Motosykletistiki Omospondia Ellados NPID (MOTOE) c. Elliniko Dimosio, in Racc., 2010, 4863, punto 21,
con nota di G. Caggiano Il concetto di impresa, in L. F. Pace, Dizionario sistematico del diritto della
concorrenza, Napoli, 2013, 47.
2
Sulla base dell’articolo 107, paragrafo 1, del TFUE, le norme in materia di aiuti di Stato si applicano in
genere solo se il beneficiario è “un’impresa”. Ai fini dell’applicazione delle norme sugli aiuti di Stato, è,
quindi, fondamentale la qualificazione del prestatore di servizi come un’impresa.
3
G. Caggiano, op. cit., 47.

1
L’individuazione dei caratteri propri dell’impresa nel diritto europeo assume rilievo per
distinguere le attività restanti nel monopolio legislativo degli Stati membri da quelle
che, invece, sono assoggettate (anche) alla disciplina antitrust europea4.

1.1. La nozione di impresa elaborata dalla Corte di giustizia UE e dalla


Commissione europea

Nella ricostruzione della nozione di impresa, la Commissione richiama innanzitutto i


principi generali affermati dalla Corte di giustizia. I giudici europei hanno
costantemente affermato che l’impresa è qualsiasi entità che svolge un’attività
economica, a prescindere dal suo status giuridico e dalle sue modalità di
finanziamento5. La qualificazione di un soggetto come impresa dipende, quindi,
esclusivamente dalla natura dell’attività svolta. Da tale principio di carattere generale,
è possibile desumere tre corollari:

a) In primo luogo, lo status attribuito al soggetto dal diritto interno è ininfluente.


L’unico criterio di qualificazione pertinente è l’esercizio di un’attività economica 6.
b) In secondo luogo, l’applicazione delle norme in materia di aiuti di Stato prescinde
dal conseguimento di utili. Infatti, per giurisprudenza costante della Corte di
giustizia e del Tribunale, anche enti senza scopo di lucro possono offrire beni e
servizi su un mercato, in maniera tale da incidere sulla concorrenza 7.
c) In terzo luogo, ogni soggetto è classificato come impresa sempre in relazione ad
una attività specifica. Quindi, se svolge sia attività economiche che non
economiche, sarà considerato un’impresa solo per quanto riguardo alle prime 8.

4
G. Caggiano, op. cit., 47.
5
C. giust. CE, 12 settembre 2000, cause riunite da C-180/98 e C-184/98, Pavlov e a., in Racc., 2002, 6451,
punto 74.
6
Comunicazione della Commissione sulla nozione di aiuto di Stato di cui all’articolo 107, paragrafo 1, del
Trattato sul funzionamento dell’Unione europea, 19 luglio 2016, punto 8.
7
C. giust. CE, cause riunite 209/78 e 215/78 e 218/78, Van Landewyck, in Racc., 1980, 2125, punto 21.
Causa C-244/94, FFSA e altri, in Racc., 1995, 4013. Causa C-49/07, MOTOE, in Racc., 2008, 4863, punti 27
e 28. Comunicazione della Commissione, ult. cit., punto 9.
8
Comunicazione della Commissione, ult. cit., punto 10.

2
Ai fini dell’applicazione delle norme sugli aiuti di Stato, due o più soggetti, anche se
dotati di personalità giuridiche distinte, possono essere considerati un’unica impresa
qualora uno di essi controlli gli altri attraverso quote di partecipazione societaria o,
ancora, qualora fra di essi sussistano legami funzionali, economici e organici 9.

Le norme sugli aiuti di Stato si applicano solo se una determinata attività è svolta in un
contesto di mercato. La questione dell’esistenza di un mercato per determinati servizi
può dipendere dalle modalità in cui tali servizi sono organizzati nello Stato membro
interessato. Perciò, il carattere economico del servizio può variare da uno Stato
membro all’altro10.

Inoltre, la qualificazione di un servizio come “economico” può modificarsi nel tempo. Si


pensi alle attività aeroportuali regionali: in passato, venivano considerate di carattere
non-economico, in quanto rientranti nella politica di coesione economica e sociale,
secondo l’orientamento espresso nella Comunicazione sugli orientamenti per
l’aviazione (1994). In seguito allo sviluppo degli aeroporti regionali e delle compagnie
aeree a basso costo ivi operanti, la Corte di giustizia li ha inclusi nel novero delle
attività economiche11.

La decisione di una autorità di non permettere ad un soggetto di svolgere un


determinato servizio non esclude il carattere economico dello stesso. Ai fini della
sussistenza della economicità, infatti, è sufficiente che vi siano altri operatori disposti
ad erogare il servizio e dotati della capacità, anche finanziaria, di farlo. La chiusura
artificiosa di un settore del mercato, dunque, non restringe l’ambito di applicazione
delle norme sulla concorrenza. Nel caso Asociación Nacional de Empresas Forestales
(Asemfo)/Transformación Agraria SA (Tragsa) and Administración del Estado, l’impresa

9
Causa C-480/09 P., AceaElectrabel Produzione S.p.A./Commissione europea, in Racc., 2010, punti 47-
55. Causa C-222/04, Ministero dell’Economia e delle Finanze/Cassa di Risparmio di Firenze S.p.A. e altri ,
in Racc., 2006, 289, punto 112. La Corte ha tuttavia specificato che un soggetto che di per sé non
fornisce beni o servizi non è un’impresa per il semplice possesso di azioni, anche di controllo, quando
tale possesso dà luogo soltanto all’esercizio di diritti connessi alla qualifica di azionista o socio, nonché,
eventualmente, alla percezione di dividendi. In questo senso, Causa C-222/04, Ministero dell’Economia e
delle Finanze/Cassa di Risparmio di Firenze S.p.A. e altri, in Racc., 2006, 289, punti 107-118 e 125.
10
Cause riunite C-159/91 e C-160/91, Poucet e Pistre, in Racc., 1993, 637.
11
C. giust. CE, 24 ottobre 2002, causa C-82/01 P, Aéroports de Paris/Commissione, in Racc. 2003, 9297,
punto 79. Caggiano, G., Il concetto di impresa, in L. F. Pace, Dizionario sistematico del diritto della
concorrenza, Napoli, 2013, 48.

3
aveva espresso la volontà di erogare il servizio interamente (mentre avrebbe dovuto
concorrere alla erogazione di una parte dello stesso). L’autorità competente aveva
quindi escluso l’impresa coinvolta dallo svolgimento del servizio. In tale occasione, la
Corte di giustizia ha affermato che la chiusura del mercato non esclude l’economicità
del servizio e che il fatto che esso sia prestato interamente non è rilevante ai fini della
natura economica dell’attività e nemmeno ai fini della definizione di un servizio come
SIEG12.

La distinzione tra servizi economici e non economici dipende dagli ordinamenti giuridici
dei singoli Stati membri. Per tale ragione, non è possibile redigere a priori un elenco
esaustivo di attività che non hanno mai carattere economico. Tale elenco, infatti, non
fornirebbe certezza giuridica e sarebbe, quindi, di scarsa utilità. In assenza di una
specifica definizione di attività economica nei trattati, la Corte di giustizia ha dovuto
stabilire, caso per caso, se il carattere della economicità ricorresse o meno 13.

1.1.1. Segue: a) L’inapplicabilità del divieto di aiuti di Stato alle attività rientranti
nell’esercizio di pubblici poteri

Ad esempio, in riferimento all’esercizio dei pubblici poteri, la Corte ha ritenuto non


applicabile il divieto di aiuti di Stato di cui all’articolo 107 del TFUE; tale ipotesi ricorre
quando lo Stato agisce “esercitando il potere d'imperio” 14 o quando le autorità
emananti dello Stato agiscono “in veste di pubblica autorità” 15. In linea generale, si può

12
Si vedano le conclusioni dell'avvocato generale Geelhoed nella causa C-295/05, Asociación Nacional
de Empresas Forestales (Asemfo)/Transformación Agraria SA (Tragsa) and Administración del Estado, in
Racc., 2007, 2999, punti da 110 a 116, il Regolamento (CE) n. 1370/2007 del Parlamento europeo e del
Consiglio, del 23 ottobre 2007, relativo ai servizi pubblici di trasporto di passeggeri su strada e per
ferrovia e che abroga i regolamenti del Consiglio (CEE) n. 1191/69 e (CEE) n. 1107/70, GU L 315 del 3
dicembre 2007, 1, articolo 5, paragrafo 2, e articolo 6, paragrafo 1, e la decisione 2001/501/UE della
Commissione, del 23 febbraio 2011, relativa all’aiuto di Stato C 58/06 (ex NN 98/05) al quale la
Germania ha dato esecuzione a favore delle società Bahnen der Stadt Monheim (BSM) e Rheinische
Bahngesellschaft (RBG) nel Verkehrsverbund Rhein-Ruhr, GU L 210 del 17 agosto 2011, 1, punti 208-209.
13
Causa C-519/04 P, David Meca-Medina e Igor Majcen /Commissione, in Racc., 2006, 6991, punti da 30
a 33. Causa C-350/07, Kattner Stahlbau, in Racc. 2009, 1513, punti 66, 72, 74 e 75. Conclusioni
dell'avvocato generale Poiares Maduro del 10 novembre 2005 nella causa C-205/03 P, FENIN, in Racc.,
2006, 6295, punti 50 e 51.
14
Causa C-118/85, Commissione/Repubblica italiana, punti 7 e 8.
15
Causa C-30/87, Bodson/Pompes funèbres des régions libérées, in Racc., 1988, 2479, punto 18.

4
considerare che un’entità agisca esercitando il potere d’imperio qualora l’attività in
questione rientri fra le funzioni essenziali dello Stato o sia ad esse connessa per natura,
scopo e per le norme che la disciplinano 16. Rientrano tipicamente nella nozione di
“esercizio di pubblico potere” le attività svolte da forze armate e di pubblica sicurezza,
la sicurezza e il controllo del traffico aereo 17 e del traffico marittimo18, le azioni di
contrasto all’inquinamento19, e l'organizzazione, il finanziamento e l'esecuzione delle
sentenze di reclusione20. In tali casi, dunque, le sovvenzioni statali non contravvengono
al divieto sancito dall’articolo 107 del Trattato.

1.1.2. Segue: b) Le attività di social welfare: distinzione tra principio di


solidarietà e carattere economico

In materia di sicurezza sociale, ai fini dell’applicazione della disciplina antitrust


europea, la Corte di giustizia e il Tribunale hanno elaborato la distinzione concettuale
tra attività basate sul principio di solidarietà e attività assoggettate a regimi economici.
Per individuare il discrimen tra le due categorie, sono stati presi in considerazione una
serie di fattori, quali l’iscrizione obbligatoria al regime 21, il fine esclusivamente sociale
perseguito22 o, al contrario, lo scopo di lucro 23, l'autonomia delle prestazioni
dall'importo dei contributi versati24, la non necessaria proporzionalità tra l'importo
delle prestazioni versate e i redditi dell'assicurato 25 e la fornitura di prestazioni
complementari rispetto a quanto previsto da un regime di base 26. Le attività connotate

16
Causa C-364/92, SAT/Eurocontrol, in Racc., 1994, 43, punto 30.
17
Causa C-364/92, SAT/Eurocontrol, punto 27. Causa C-113/07 P, SELEX sistemi integrati/Commissione,
in Racc., 2009, 2207, punto 71.
18
Decisione della Commissione del 16 ottobre 2002 nel caso N 438/02 — Belgio — Sovvenzioni alle
autorità portuali, GU C 284, 21 novembre 2002.
19
Causa C-343/95, Calì & Figli, in Racc., 1997, 1547, punto 22.
20
Decisione della Commissione nel caso N 140/06 — Lituania — Assegnazione di sovvenzioni alle
imprese di Stato responsabili dei penitenziari, GU C 244, 1° ottobre 2006.
21
Cause riunite C-159/91 e C-160/91, Poucet e Pistre, in Racc., 1993, 637, punto 13.
22
Causa C-218/00, Cisal e INAIL, in Racc., 2002, 691, punto 45.
23
Cause riunite C-264/01, C-306/01, C-354/01 e C-355/01, AOK Bundesverband, in Racc., 2004, 2493,
punti da 47 a 55.
24
Cause riunite C-159/91 e C-160/91, Poucet e Pistre, cit., punti da 15 a 18.
25
Causa C-218/00, Cisal e INAIL, cit., punto 40.
26
Cause riunite C-180/98 a C-184/98, Pavlov e altri, cit.

5
dalla presenza di tali elementi si basano sul principio di solidarietà e vanno, quindi,
tenute ben distinte da quelle di carattere economico27.

Al contrario dei sistemi basati sulla solidarietà, i regimi a carattere economico sono
regolarmente caratterizzata da facoltatività dell’iscrizione 28, capitalizzazione (le
prestazioni cui si ha diritto dipendono dall'ammontare dei contributi versati e dai
risultati finanziari del regime)29, fine di lucro30 e fornitura di prestazioni complementari
rispetto a quanto previsto da un regime di base31.

Alcuni regimi combinano caratteristiche di entrambe le categorie. In tali casi, la


classificazione del regime dipende da un'analisi, nel caso concreto, dei diversi elementi
e dalla loro rispettiva importanza32.

1.1.3. Segue: c) Le attività di assistenza sanitaria

Nell’Unione, i sistemi di assistenza sanitaria variano notevolmente tra i vari Stati


membri. Il livello di concorrenza sul mercato fra i vari fornitori di assistenza sanitaria
dipende, quindi, in larga misura dalle caratteristiche proprie di ciascuno Stato.

In alcuni Stati membri, come in Spagna 33, gli ospedali pubblici sono parte integrante di
un servizio sanitario nazionale e sono quasi interamente basati sul principio di
solidarietà; ciò significa che sono direttamente finanziati dallo Stato e prestano
gratuitamente i propri servizi sulla base di una copertura universale. A questo riguardo,
i pagamenti eventualmente richiesti, che coprano soltanto una piccola parte del costo
effettivo del servizio, non influiscono sul carattere non economico del servizio. Inoltre,
anche attività di per sé economiche, se effettuate al solo fine di fornire un altro servizio

27
Causa C-244/94, FFSA e altri, cit., punto 19.
28
Causa C-67/96, Albany, in Racc., 1999, 5751, punti 80-87.
29
Causa C-244/94, FFSA e altri, cit., punti 9, 17 e 20. Causa C-67/96, Albany, cit., punti da 81 a 85. Cause
riunite C-115/97 a C-117/97, Brentjens, in Racc., 1999, 6025, punti da 81 a 85. Causa C-219/97,
Drijvende Bokken, in Racc., 1999, 6121, punti da 71 a 75. Cause riunite C-180/98 a C-184/98, Pavlov e
altri, cit., punti 114 e 115.
30
Cause riunite C-115/97 a C-117/97, Brentjens, cit.
31
Cause riunite C-180/98 a C-184/98, Pavlov e altri, cit.
32
Causa C-350/07, Kattner Stahlbau, in Racc., 2009, 1513.
33
Causa T-319/99, FENIN, in Racc., 2003, 357.

6
non economico, non sono considerate attività economiche. Dunque, ad esempio,
un’organizzazione che acquisti beni — anche in grandi quantità — al fine di offrire un
servizio non economico non agisce in qualità di impresa per il solo fatto di essere un
acquirente in un determinato mercato34.

In alcuni altri Stati membri, gli ospedali e gli altri fornitori di assistenza sanitaria offrono
i loro servizi contro pagamento di un prezzo, sia direttamente dai pazienti o dalla loro
assicurazione. In tal caso, essendovi un certo grado di concorrenza tra ospedali in
relazione alla prestazione di servizi sanitari, il fatto che un servizio sanitario sia fornito
da un ospedale pubblico non è sufficiente per classificare l’attività come non
economica. In altri termini, dalla veste pubblicistica dell’ente non è possibile desumere
in maniera automatica la non economicità delle attività svolte e delle prestazioni
erogate35. La Corte di giustizia e il Tribunale hanno anche precisato che l’assistenza
sanitaria che medici indipendenti e altri operatori sanitari privati forniscono dietro
pagamento e a proprio rischio è considerata un'attività economica 36. Lo stesso
principio vale per le farmacie indipendenti.

1.1.4. Segue: d) Le attività di istruzione e formazione

La giurisprudenza dell’Unione ha stabilito che l’istruzione pubblica organizzata,


finanziata e controllata dallo Stato non è un’attività economica. A tale riguardo, la
Corte di giustizia ha precisato che «istituendo e mantenendo un sistema di pubblica
istruzione, finanziato in generale dal bilancio pubblico e non dagli alunni o dai loro
genitori, lo Stato non intende svolgere attività lucrative, bensì assolve i propri compiti
in campo sociale, culturale ed educativo nei confronti dei propri cittadini»37. Inoltre,
secondo la medesima giurisprudenza, il carattere non economico dell’istruzione

34
Causa T-319/99, FENIN, cit., punto 40.
35
Causa C-244/94, FFSA, cit. Causa C-67/96, Albany, cit. Cause riunite C-115/97, C-116/97 e C-117/97,
Brentjens, cit. Causa C-219/97, Drijvende Bokken, cit.
36
Cause riunite C-180 a C-184/98, Pavlov e altri, cit., punti 75 e 77.
37
Causa C-318/05, Commissione/Repubblica federale di Germania, in Racc., 2007, 6957, punto 68. Si
vedano inoltre la decisione della Commissione relativa al caso N 118/00 sulle sovvenzioni pubbliche ai
club sportivi professionali del 25 aprile 2001 e la decisione dell’Autorità di vigilanza EFTA relativa al caso
68123 — Norvegia — Nasjonal digital laeringsarena, 12 ottobre 2011, 9.

7
pubblica non è pregiudicato dal fatto che gli alunni o i genitori siano tenuti a pagare
tasse d’iscrizione o scolastiche per contribuire ai costi di gestione del sistema. Tali
contributi economici, infatti, spesso coprono solamente una parte del costo
complessivo del servizio e non possono, quindi, essere qualificati come “retribuzione”
per il servizio prestato. Essi non alterano, pertanto, il carattere non economico e non
concorrenziale dei servizi d’istruzione prevalentemente finanziati dallo Stato 38. Il
sistema d’istruzione pubblico deve essere tenuto distinto dai servizi di istruzione
finanziati privatamente (prevalentemente dai genitori o dagli alunni oppure dagli
introiti commerciali). Ad esempio, le imprese commerciali che offrono un’istruzione
superiore interamente finanziata dagli studenti rientrano chiaramente in quest’ultima
categoria. In taluni Stati membri gli istituti pubblici possono offrire anche servizi
d'istruzione che, per la loro natura, struttura di finanziamento e per l’esistenza di
organizzazioni private concorrenti, sono considerati aventi carattere economico39.

Inoltre, in materia di ricerca, sviluppo e innovazione, la Commissione europea ha


chiarito che le norme europee antitrust, e segnatamente il divieto di aiuti di Stato di
cui agli articoli 107 e seguenti del TFUE, non si applicano alle attività di formazione per
disporre di maggiori risorse umane meglio qualificate, alle attività di R&S (ricerca e
sviluppo) svolte in maniera indipendente di in vista di maggiori conoscenze e di una
migliore comprensione e, infine, alle attività di divulgazione dei dati della ricerca 40. E
ciò perché le attività di ricerca, sviluppo e innovazione (“RSI”) costituiscono un
importante obiettivo dell’Unione, sancito dall’articolo 179 del TFUE, a norma del quale
«l’Unione si propone l’obiettivo di rafforzare le sue basi scientifiche e tecnologiche con
la realizzazione di uno spazio europeo della ricerca nel quale i ricercatori, le conoscenze
scientifiche e le tecnologie circolino liberamente, di favorire lo sviluppo della sua
38
Sentenza della Corte EFTA (European Free Trade Association, in italiano Associazione europea di libero
scambio) del 21 febbraio 2008 nella causa E-5/07. Questi principi possono riguardare i servizi pubblici
d’istruzione quali la formazione professionale (Causa C-263/86, Humbel, in Racc., 1988, 5365), la scuola
elementare (Causa C-318/05, Commissione/Repubblica federale di Germania, in Racc., 2007, 6957.
Causa C-76/05, Schwartz, in Racc., 2007, 6849.) e gli asili nido (Sentenza della Corte EFTA del 21 febbraio
2008 nella causa E-5/07) privati e pubblici, l'attività d'insegnamento esercitata in via accessoria nelle
università (Causa C-281/06, Jundt, in Racc., 2007, 12231), nonché l'offerta di istruzione universitaria
(Causa C-109/92, Wirth, in Racc., 1993, 6447).
39
Sentenza della Corte EFTA del 21 febbraio 2008 nella causa E-5/07, cit.
40
Comunicazione della Commissione, Disciplina degli aiuti di Stato a favore di ricerca, sviluppo e
innovazione, 27 giugno 2014, punto 19.

8
competitività, inclusa quella della sua industria, e di promuovere le azioni di ricerca
ritenute necessarie». Ed anzi, la Commissione europea ha fissato come obiettivo per gli
Stati membri (da raggiungere entro la fine del 2020) l’impiego, in attività di R&S, di
risorse finanziarie corrispondenti ad almeno il 3% del PIL 41. E ciò perché, nonostante sia
pacificamente riconosciuto che i mercati concorrenziali tendono a produrre risultati
più efficienti in termini di prezzi, produttività, allocazione ed utilizzazione delle risorse,
nei casi di fallimento di mercato (ossia di casi in cui i mercati, se abbandonati a sé
stessi, non sono in grado di raggiungere la piena efficienza) 42, l’intervento statale può
migliorare il funzionamento del mercato e, conseguentemente, contribuire alla crescita
economica e allo sviluppo tecnologico. Ad esempio, nel caso delle attività di R&S, i
fallimenti del mercato possono dipendere dal fatto che gli operatori non tengono
generalmente conto delle esternalità positive che ricadono su altri operatori
economici43 e, pertanto intraprendono attività di R&S alquanto modeste, almeno dal
punto di vista dell’utilità sociale. Altri problemi potrebbero derivare dall’insufficienza
delle risorse finanziarie per la ricerca e dalla inefficienza derivante dal mancato
coordinamento tra le imprese. Dunque il tentativo di rimediare al fallimento di
mercato diventa parametro di legittimità dell’aiuto statale: in altri termini, l’aiuto di
Stato finalizzato ad ovviare un fallimento di mercato è compatibile con i principi
antitrust europei. Il fondamento normativo di tale compatibilità risiede nell’articolo
107, paragrafo 3, lettere b) e c), del TFUE, a norma delle quali sono compatibili con il
mercato interno: b) «gli aiuti destinati a promuovere la realizzazione di un importante
progetto di comune interesse europeo oppure a porre rimedio a un grave turbamento
dell’economia di uno Stato membro» c) «gli aiuti destinati ad agevolare lo sviluppo di

41
Comunicazione della Commissione, Europa 2020 – Una strategia per una crescita intelligente,
sostenibile ed inclusiva, 3 marzo 2010, nella quale si afferma che la politica degli aiuti di Stato può «dare
un contributo attivo e costruttivo agli obiettivi di Europa 2020, stimolando e sostenendo le iniziative
riguardanti tecnologie più innovative, più efficienti e più verdi, e agevolando parallelamente l’accesso al
sostegno pubblico per gli investimenti, al capitale di rischio e ai finanziamenti per la ricerca e per lo
sviluppo».
42
A. La Bella, E. Battistoni, Economia e organizzazione aziendale, Milano, 2008, 72.
43
Anche se, recentemente, si sta affermando il concetto di “responsabilità sociale d’impresa”, definita
dal Libro Verde della Commissione europea (2001) come «integrazione volontaria delle preoccupazioni
sociali ed ecologiche delle imprese nelle loro operazioni commerciali e nei loro rapporti con le parti
interessate». In sostanza, molte imprese si sono impegnate in attività di carattere filantropico e
solidaristico, comunicate nel Bilancio sociale, un documento che rende conto delle scelte e delle azioni
connotate da finalità socialmente utili, intraprese dalle aziende.

9
talune attività o di talune regioni economiche, sempre che non alterino le condizioni
degli scambi in misura contraria al comune interesse». Per stabilire se una misura di
aiuto sia compatibile con il mercato interno, la Commissione tiene conto di una serie di
parametri, segnatamente: a) il contributo al raggiungimento di un obiettivo ben
definito di interesse comune, ai sensi del summenzionato articolo 107, paragrafo 3, del
TFUE; b) necessità dell’intervento statale; c) adeguatezza della misura; d) effetto di
incentivazione: l’aiuto deve essere tale da modificare il comportamento delle imprese
interessate, spingendole ad intraprendere un’attività supplementare che, senza l’aiuto,
non svolgerebbero o che svolgerebbero in modo limitato o diverso o, ancora, in altro
luogo; e) proporzionalità dell’aiuto, che deve essere limitato al minimo necessario; f)
limitazione degli effetti negativi sulla concorrenza nel mercato unico e sugli scambi tra
Paesi membri; trasparenza dell’azione44.

A questo riguardo, nel 2012, la Commissione ha adottato una comunicazione sulla


modernizzazione degli aiuti di Stato, nella quale sono espressi tre obiettivi
fondamentali: «promuovere una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva in un
mercato interno competitivo; concentrare il controllo ex ante della Commissione sui
casi che hanno il maggiore impatto sul mercato interno, rafforzando nel contempo la
cooperazione tra gli Stati membri in materia di applicazione delle norme sugli aiuti di
Stato; razionalizzare le norme ed accelerare i tempi di decisione»45. In sostanza, la
Commissione invitava gli Stati membri ad adottare un approccio comune basato sul
rafforzamento del mercato interno, promuovendo una maggiore efficacia della spesa
pubblica mediante un migliore contributo degli aiuti di Stato al perseguimento di
obiettivi di interesse comune e un controllo più attento all’effetto di incentivazione,
sulla limitazione degli aiuti al minimo necessario e sulla prevenzione dei potenziali
effetti negativi dell’aiuto sulla concorrenza e sugli scambi 46.

44
Comunicazione della Commissione, Disciplina degli aiuti di Stato a favore di ricerca, sviluppo e
innovazione, 27 giugno 2014, punto 37.
45
Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio, al Comitato economico e
sociale europeo e al Comitato delle regioni, Modernizzazione degli aiuti di Stato dell’Ue, 8 maggio 2012,
punto 6.
46
Comunicazione della Commissione, ult. cit., 8 maggio 2012, punto 7.

10
1.1.5. Segue: e) Le attività culturali e di conservazione del patrimonio e della
natura

Il settore della cultura e della conservazione del patrimonio abbraccia una vasta
gamma di obiettivi e di attività, tra cui musei, archivi, biblioteche, centri culturali,
teatri, monumenti, siti ed edifici storici, nonché attività di educazione culturale ed
artistica. Alla luce delle loro peculiarità, le attività concernenti la cultura e la
conservazione del patrimonio, ivi inclusa la natura, possono essere organizzate – e di
solito sono organizzate – in modo non commerciale e, quindi, non economico. In tal
caso, il finanziamento pubblico rivolto a questa specifica categoria di attività non
costituisce aiuto di Stato ai sensi del diritto dell’Unione. Né vale ad escludere il
carattere non economico dell’attività la circostanza che gli utenti, per fruire del
servizio, debbano pagare una somma di denaro (ad esempio, per acquistare i biglietti
di accesso ad un museo), giacchè tale somma costituisce soltanto una frazione del
costo complessivo e, dunque, non può essere qualificato come remunerazione del
servizio prestato, analogamente a quanto già visto in relazione alle attività di istruzione
pubblica47. Pertanto, i soggetti che promuovono e svolgono attività di promozione della
cultura e del patrimonio storico e naturalistico non rientrano nella nozione di
“impresa” ai sensi del diritto antitrust europeo.

2. La nozione di aiuto di Stato

Ai sensi dell’articolo 107 del TFUE, si considerano aiuti di Stato tutti i trasferimenti di
risorse pubbliche a favore di imprese che siano in grado di falsare (o di minacciare di
falsare) la concorrenza. Ai fini della sussistenza degli aiuti di Stato, occorrono due
condizioni cumulative: a) la concessione di un vantaggio economico, diretto o indiretto,
mediante risorse statali; b) l’imputabilità di tale misura allo Stato 48.

47
Comunicazione della Commissione sulla nozione di aiuto di Stato di cui all’articolo 107, paragrafo 1,
del TFUE, 19 luglio 2016, punto 36.
48
C. giust. UE, 16 maggio 2002, Francia/Commissione (Stardust), C-482/99, punto 4. Trib. UE, 5 aprile
2006, Deutsche Bahn AG/Commissione, punto 103.

11
Ai sensi dell’articolo 107, sono individuabili quattro elementi costitutivi della fattispecie
di aiuto di Stato:

1) Deve trattarsi di un intervento imputabile allo Stato o effettuato mediante risorse


statali;
2) Tale intervento deve attribuire un vantaggio economico al beneficiario ed avere
carattere selettivo;
3) L’intervento deve avere un impatto sugli scambi tra gli Stati membri e
4) Distorcere la concorrenza nel mercato interno49.

Il trasferimento di risorse statali può assumere numerose forme, quali sovvenzioni


dirette, prestiti, garanzie, investimenti diretti nel capitale di imprese, nonché
prestazioni di altra natura. Anche un impegno, fermo e concreto, a rendere disponibili
risorse statali in un momento successivo è considerato aiuto di Stato. Inoltre, non è
necessario che avvenga un trasferimento positivo di fondi, ma è sufficiente che lo Stato
rinunci ad entrate a cui avrebbe diritto. Infatti, anche la rinuncia a risorse che,
altrimenti, sarebbero state computate come attività nel bilancio statale costituisce
aiuto di Stato50. È, dunque, irrilevante la forma assunta dall’aiuto economico 51. A titolo
esemplificativo, si pensi al caso in cui vengano meno entrate fiscali e contributive a
causa di riduzioni o esenzioni concesse dallo Stato, oppure a esenzioni da ammende e
altre sanzioni pecuniarie52. Inoltre, anche la mancata applicazione o le deroghe alla
normativa ordinaria in materia di fallimento costituiscono aiuto di Stato, qualora i
maggiori creditori della società fallita siano soggetti pubblici che hanno contratto debiti
con risorse pubbliche, e ciò si traduca in maggiori oneri a carico dello Stato o di altri
enti pubblici53. Inoltre, ai fini dell’applicazione dell’articolo 107, paragrafo 1, del TFUE,
non occorre che la deminutio del patrimonio statale sia già avvenuta, ma è sufficiente
che, tramite una garanzia prestata o un’offerta contrattuale, si crei un concreto rischio

49
L. F. Pace, Il concetto di aiuto di Stato, in Dizionario sistematico del diritto della concorrenza, Milano,
2020, 657.
50
C. giust. UE, 16 maggio 2000, Francia/Ladbroke Racing Ltd e Commissione, C-83/98, punti 48-51.
51
C. giust. UE, 24 luglio 2003, Altmark Trans, C-280/00, punto 84.
52
C. giust. UE, 15 marzo 1994, Banco Exterior de España, C-387/92, punto 14.
53
C. giust. UE, 17 giugno 1999, Piaggio, C-295/97, punti 40-43. C. giust. UE, 1° dicembre 1998, Ecotrade,
C-200/97, punto 45.

12
che lo Stato, in futuro, sarà costretto ad assumere un onere aggiuntivo 54. Costituisce
una violazione dell’articolo 107 anche il fatto che le autorità pubbliche o le imprese
pubbliche forniscano beni o servizi a prezzi inferiori rispetto a quelli di mercato 55.

È stata qualificata come aiuto di Stato anche la concessione di un accesso al demanio


pubblico o alle risorse naturali o la concessione di diritti speciali o esclusivi, senza una
remunerazione adeguata e in linea con i tassi di mercato 56. In tal caso, occorre stabilire
se lo Stato, oltre al ruolo di gestione del patrimonio pubblico, svolga anche un ruolo di
regolamentazione attraverso un processo di selezione delle imprese interessante
mediante criteri qualitativi, stabiliti ex ante in modo trasparente e non
discriminatorio57. Quando lo Stato agisce come soggetto regolatore, può
legittimamente decidere di non massimizzare le entrate che potrebbe ottenere,
escludendo, così, l’applicazione delle norme in materia di aiuti di Stato, a condizione
che tutti gli operatori interessati vengano trattati in maniera non discriminatoria e che
vi sia un collegamento sostanziale tra il conseguimento delle finalità stabilite dalla
legge di tale Stato e la rinuncia alle entrate 58. In ogni caso, però, si è in presenza di un
aiuto di Stato se le autorità pubbliche addebitano un importo inferiore rispetto a
quello previsto dall’ordinamento giuridico nazionale per l’accesso al demanio pubblico,
alle risorse naturali o per la concessione di diritti speciali o esclusivi 59, tranne quando il
mancato introito derivi da caratteristiche specifiche legate alla misura 60. Ad esempio, la
Corte di giustizia ha ritenuto non che la deroga alle norme di diritto del lavoro che
modifica il quadro per le relazioni contrattuali tra le imprese e i dipendenti non
costituisca aiuto di Stato, anche quando questo possa produrre una significativa
perdita di contributi previdenziali o di gettito tributario per lo Stato 61. Allo stesso

54
C. giust. UE, 1° dicembre 1998, Ecotrade, C-200/97, punto 41. C. giust. UE, 19 marzo 2013, Bouygues e
Bouygues Télécom/Commissione e altri, cause riunite C-399/10 e C-410/10, punti 137-139.
55
Comunicazione della Commissione, ult. cit., punti 51 e 73 e seguenti.
56
Comunicazione della Commissione, ult. cit., punto 53.
57
Trib. UE, 4 luglio 2007, Bouygues SA/Commissione, T-475/04, punto 104.
58
Decisione della Commissione, 20 luglio 2004, relativa all’aiuto di Stato NN 42/2004 – Francia –
Modifica retroattiva dei canoni dovuti da Orange e SFR per le licenze UMTS.
59
Comunicazione della Commissione, ult. cit., punto 55.
60
C. giust. UE, 13 marzo 2001, PreussenElektra, C-379/98, punto 62.
61
C. giust. UE, 17 marzo 1993, Sloman Neptun Schiffahrts, cause riunite C-72/91 e C-73/91, punti 20-21.
C. giust. Ue, 7 maggio 1998, Viscido e altri, cause riunite C-52/97, C-53/97 e c-54/97, PUNTI 13-14. C.
giust. UE, 30 novembre 1993, Kirsammer-Hack, C-189/91, punti 17-18.

13
modo, la Corte ha ritenuto che una normativa nazionale che fissi un prezzo minimo per
determinati beni o servizi non costituisca aiuto di Stato 62.

Nella sentenza Altmark, la Corte di giustizia ha precisato che la compensazione dei


costi sostenuti per la prestazione di servizi di interesse economico generale può
sottrarsi alla qualificazione di aiuto di Stato se ricorrono quattro condizioni cumulative:
a) in primo luogo, l’impresa beneficiaria deve essere effettivamente incaricata di
obblighi di servizio pubblico e tali obblighi devono essere definiti in modo chiaro; b) in
secondo luogo, i parametri in base ai quali viene calcolata la compensazione devono
essere previamente definiti in modo obiettivo e trasparente; c) in terzo luogo, la
compensazione non può eccedere quanto necessario per coprire interamente o in
parte i costi originati dall’adempimento degli obblighi di servizio pubblico, tenendo
conto dei relativi introiti, nonché di un ragionevole margine di utili; d) infine, quando la
scelta dell’impresa da incaricare dell’adempimento di obblighi di servizio pubblico non
venga effettuata nell’ambito di una procedura d’appalto pubblico che consenta di
selezionare l’offerente in grado di fornire tali servizi al minor costo per la collettività, il
livello della necessaria compensazione deve essere determinato sulla base di un’analisi
dei costi che un’impresa media, gestita in modo efficiente e adeguatamente dotata dei
mezzi necessari al fine di poter soddisfare le esigenze di servizio pubblico richieste,
avrebbe dovuto sopportare per adempiere a tali obblighi, tenendo conto, anche in
questo caso, degli introiti, nonché di un margine di utili ragionevole per l’adempimento
di tali obblighi63.

2.1. Imputabilità delle misure allo Stato.

La misura economica è imputata allo Stato quando viene concessa da un’autorità


pubblica e ciò a prescindere dal fatto che tale autorità goda di personalità giuridica
autonoma rispetto allo Stato o agli enti locali dello stesso. In altri termini, la nozione di
“imputabilità”, al pari del concetto di impresa, è fondato su un criterio di carattere

62
C. giust. UE, 24 gennaio 1978, Van Tiggele, 82/77, punti 25-26.
63
C. giust. UE, 24 luglio 2003, Altmark Trans, C-280/00, punti 87-95.

14
sostanziale, che tiene conto della sola erogazione di un vantaggio economico, a
prescindere dalla qualifica soggettiva dell’ente erogatore 64.

L’aiuto statale sussiste anche quando l’autorità pubblica designi un organismo,


pubblico o privato, per gestire una misura economica che costituisce un vantaggio per
un’impresa. Se così non fosse, sarebbe molto semplice eludere il divieto di cui in
parola65.

Quando, invece, il vantaggio economico è concesso attraverso imprese pubbliche,


l’imputabilità allo Stato non è automatica 66, ma occorre valutare se, nel caso concreto,
le autorità pubbliche abbiano avuto un qualche ruolo nell’adozione di tali misure 67.
Infatti, considerando che tra lo Stato e le imprese pubbliche vi sono relazioni
particolarmente strette e “privilegiate”, vi è il serio rischio che gli aiuti economici
vengano concessi tramite tali imprese pubbliche in maniera poco trasparente e in
violazione dell’articolo 107 del TFUE 68. Al riguardo, il Tribunale ha chiarito che
l’adozione della misura da parte di un’impresa pubblica non è di per sé sufficiente per
ritenerla imputabile allo Stato 69. Tuttavia, considerando che per un soggetto privato
sarebbe alquanto arduo dimostrare che, nel caso concreto, eventuali provvedimenti di
aiuto – adottati da imprese pubbliche – siano stati assunti dietro istruzione delle
autorità statali (e ciò proprio a causa delle relazioni privilegiate che intercorrono tra gli
Stati e le loro imprese pubbliche70), i giudici europei hanno affermato il principio di
diritto per cui non occorre né dimostrare che le autorità pubbliche abbiano
concretamente “incitato” l’impresa pubblica a concedere l’aiuto economico, né che il

64
Comunicazione della Commissione, ult. cit., punto 39.
65
Trib. UE, 12 dicembre 1996, Air France/Commissione, punto 62.
66
Il concetto di impresa pubblica è definito dalla Direttiva 2006/111/CE della Commissione, del 16
novembre 2006, relativa alla trasparenza delle relazioni finanziarie tra gli Stati membri e le imprese
pubbliche e la trasparenza finanziaria all’interno di talune imprese. Ai sensi dell’articolo 2, lettera b),
della Direttiva, per “impresa pubblica” si intende ogni impresa nei confronti della quale i poteri pubblici
possano esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante per ragioni di proprietà, di
partecipazione finanziaria o della normativa che la disciplina.
67
C. giust. UE, 16 maggio 2002, Francia/Commissione (Stardust), C-482/99, punto 52.
68
C. giust. UE, 16 maggio 2002, Francia/Commissione (Stardust), C-482/99, punto 53.
69
C. giust. UE, 16 maggio 2002, Francia/Commissione (Stardust), C-482/99, punto 52. Trib. UE., 26
giugno 2018, SIC/Commissione, T-442/03, punti 93-100.
70
C. giust. UE, 16 maggio 2002, Francia/Commissione (Stardust), C-482/99, punto 54.

15
comportamento dell’impresa pubblica sarebbe stato diverso qualora la stessa avesse
agito in modo autonomo71.

Il provvedimento adottato da un’impresa pubblica potrà, allora, essere imputato allo


Stato in base all’analisi delle circostanze del caso concreto e del contesto generale nel
cui ambito il provvedimento è stato adottato 72.

La Corte di giustizia ha stilato un elenco, non tassativo, di possibili indizi da cui


desumere tale imputabilità: a) la presenza di rapporti di immedesimazione organica tra
l’impresa pubblica e lo Stato, che ricorre quando uno o più soggetti ricoprono
contemporaneamente incarichi di servizio presso lo Stato e all’interno dell’impresa; b)
l’obbligo, per l’impresa, di tenere conto delle direttive impartite dagli organismi
pubblici ai fini dell’adozione della misura73; c) l’inserimento dell’impresa pubblica nelle
pubbliche amministrazioni. Per esempio, allorché le misure siano state adottate da
banche pubbliche di sviluppo che perseguono obiettivi di interesse generale 74 o
quando le misure siano state adottate da agenzie di privatizzazione o da fondi
pensionistici pubblici75; e) lo status giuridico dell’impresa (ossia il fatto che sia soggetta
al diritto pubblico o al diritto societario privato). Tuttavia, il solo fatto che un’impresa
pubblica rivesta la forma di società di capitali non è stato considerato motivo
sufficiente per escludere l’imputabilità dell’aiuto allo Stato 76; f) l’intensità del controllo
esercitato dalle autorità pubbliche sull’impresa; g) in linea generale, qualsiasi altro
indizio che dimostri la partecipazione – o l’improbabilità della mancata partecipazione
– delle autorità statali all’adozione del provvedimento77.

La misura economica non viene, invece, qualificata come aiuto di Stato se erogata in
ottemperanza ad obblighi imposti da norme dell’Unione. In tal caso, essa deriva da un

71
Trib. UE, 25 giugno 2015, SACE e Sace BT/Commissione, T-305/13, punto 48.
72
C. giust. UE, 16 maggio 2002, Francia/Commissione (Stardust), C-482/99, punto 55.
73
C. giust. UE, 23 ottobre 2014, Commerz Nederland, C-242/13, punto 35.
74
Trib. UE, 27 febbraio 2013, Nitrogenmuvek Vegypari, Zrt. /Commissione, T-387/11, punto 63.
75
Trib. UE, 28 gennaio 2016, Slovenia/Commissione (“ELAN”), T-507/12, punto 86.
76
C. giust. UE, 16 maggio 2002, Francia/Commissione (Stardust), C-482/99, punto 57.
77
Conclusioni dell’avvocato generale Jacobs del 13 dicembre 2001, Francia/Commissione (Stardust), C-
482/99, punti 65-68. C. giust. UE, 16 maggio 2002, Francia/Commissione (Stardust), C-482/99, punti 55-
56.

16
atto del legislatore europeo e non è imputabile allo Stato membro, che al riguardo non
dispone di alcun margine di discrezionalità78.

2.2. La nozione di risorse statali

In linea generale, solo i vantaggi concessi, direttamente o indirettamente, mediante


risorse statali possono costituire aiuti di Stato ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, del
TFUE79.

Le risorse statali comprendono tutte le risorse che provengono dal settore pubblico 80,
ivi comprese le risorse di enti pubblici locali 81, e, in determinate circostanze, le risorse
degli enti privati. Infatti, la circostanza che la misura sia stata finanziata non
direttamente dallo Stato, bensì da altro ente pubblico o privato (designato o istituito
dallo Stato al fine di gestire l’aiuto stesso) non esclude automaticamente l’utilizzo di
“risorse statali”82.

In virtù del principio di prevalenza della sostanza sulla forma, il fatto che l’istituzione
del settore pubblico destinataria dell’aiuto sia o meno autonoma è irrilevante 83.

Inoltre, qualora l’autorità beneficiaria dell’aiuto abbia in parte finanziato l’aiuto stesso
mediante l’imposizione di tributi, ciò non fa venire meno il carattere di gratuità
dell’aiuto, almeno per la parte di esso finanziata dallo Stato 84.

Come visto nel caso Stardust, la Corte di giustizia ha affermato che anche le risorse
delle imprese pubbliche costituiscono risorse statali ai sensi dell’articolo 107 del TFUE,
in quanto lo Stato è in grado di controllare e orientare l’erogazione di tali risorse 85.

78
C. giust. UE, 23 aprile 2009, Puffer, C-460/07, punto 70. Trib. UE, 5 aprile 2006, Deutsche
Bahn/Commissione, T-351/02, punto 102.
79
C. giust. UE, 24 gennaio 1978, Van Tiggele, 82/77, punti 25-26. Trib. UE, 12 dicembre 1996, Air
France/Commissione, punto 63.
80
Trib. UE, 12 dicembre 1996, Air France/Commissione, punto 56.
81
C. giust. UE, 14 ottobre 1987, Germania/Commissione, punto 17. Trib. UE, 6 marzo 2002, Territorio
Histórico de Álava e altri/Commissione, cause riunite T-92/00 e T-103/00, punto 57.
82
C. giust. UE, 22 marzo 1977, Steinike & Weinlig, 78/76, punto 21.
83
Trib. UE, 12 dicembre 1996, Air France/Commissione, punti 58-62.
84
C. giust. UE, 22 marzo 1977, Steinike & Weinlig, 78/76, punto 22.
85
C. giust. UE, 16 maggio 2002, Francia/Commissione (Stardust), C-482/99, punto 38. C. giust. UE, 29
aprile 2004, Grecia/Commissione, C-278/00, punti 53-54. C. giust. UE, 8 maggio 2003, Italia e SIM 2

17
Inoltre, ai fini dell’applicazione del divieto di aiuti di Stato, anche i trasferimenti
all’interno di un gruppo pubblico possono essere incompatibili con la tutela della
concorrenza all’interno del mercato interno, ad esempio qualora le risorse vengano
trasferite dalla società madre alla società controllata, e anche se si tratta di un’unica
impresa dal punto di vista prettamente economico 86. E ancora, se un’impresa pubblica
riceve un aiuto, essa non può, a sua volta, concedere aiuti ad un altro beneficiario per
scopi e fini diversi rispetto a quelli per i quali ha ricevuto le risorse 87.

2.2.1. La deroga al divieto di aiuti di Stato in caso di trasferimenti di risorse agli


istituti bancari per fronteggiare la Grande recessione (2007-2013) e
mantenere la stabilità finanziaria

I fondi erogati dalla Banca centrale di uno Stato membro a specifici istituti di credito
implicano, in genere, il trasferimento di risorse statali. Tale principio, tuttavia, ha
subito rilevanti deroghe al fine di fronteggiare la grave crisi economica originatasi nel
2007. Si pensi, a titolo esemplificativo, al punto n. 62 della Comunicazione della
Commissione relativa all’applicazione, dal 1° agosto 2013, delle norme in materia di
aiuti di Stato alle misure di sostegno alle banche nel contesto della crisi finanziaria 88,
secondo cui le normali attività delle banche centrali relative alla politica monetaria
(come, ad esempio, le operazioni di mercato aperto e le operazioni attivabili su
iniziativa delle controparti, cd. “standing facility”), non rientrano nell’ambito di
applicazione del divieto di aiuti di Stato e possono, quindi, essere liberamente erogate.
Al contrario, il sostegno destinato appositamente a un determinato ente creditizio
(generalmente definito “sostegno di emergenza alla liquidità”) può costituire aiuto,
salvo che vengano soddisfare le seguenti condizioni (cumulative e non alternative, con
la conseguenza che devono essere rispettate tutte quante): a) l’ente creditizio deve

Multimedia S.p.A./Commissione, cause riunite C-238/99 e C-300/00, punti 33 e 34.


86
C. giust. UE, 11 luglio 1996, Syndicat français de l’Express international (SFEI) e altri/La Poste e altri, C-
39/94, punto 62.
87
Trib. UE, 24 marzo 2011, Freistaat Sachsen e Land Sachsen-Anhalt e altri/Commissione, cause riunite
T-443/08 e T-455/08, punto 143.
88
Comunicazione della Commissione relativa all’applicazione, dal 1° agosto 2013, delle norme in materia
di aiuti di Stato alle misure di sostegno alle banche nel contesto della crisi finanziaria, punto 62.

18
essere temporaneamente privo di liquidità ma, al tempo stesso, solvibile nel momento
della fornitura della liquidità; b) la somma costituente il sostegno deve essere
interamente garantita dall’ente beneficiario; c) la banca centrale deve addebitare un
interesse di penalizzazione all’ente beneficiario; d) la misura deve essere adottata su
iniziativa della banca centrale e non deve essere coperta da alcun tipo di
controgaranzia da parte dello Stato89.

Inoltre, dall’inizio della crisi e prima della Comunicazione sul settore bancario del 2013,
la Commissione aveva adottato ben sei comunicazioni 90, mediante le quali ha fornito
orientamenti dettagliati sui criteri da applicare per valutare se gli aiuti di Stato concessi
al settore bancario e finanziario durante la crisi fossero compatibili con il mercato
interno, ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 3, lettera b), del TFUE.

Tali comunicazioni hanno fornito un quadro complessivo per assicurare un’azione


coordinata a sostegno del settore finanziario, in modo da garantire la stabilità
finanziaria e, al contempo, ridurre al minimo le distorsioni sulla concorrenza tra le
banche e nei vari Stati membri nel mercato unico. Esse stabiliscono in maniera
specifica le condizioni per l’accesso agli aiuti di Stato e i requisiti da soddisfare, in
modo tale da poter considerare tali aiuti come compatibili con il mercato interno alla
luce dei principi stabiliti dai Trattati. Altra importante funzione delle comunicazioni è
stata quella di aggiornare regolarmente le norme in materia di aiuti di Stato, in modo
da adeguarle al ciclo economico e all’andamento della crisi 91.

89
Comunicazione della Commissione relativa all’applicazione, dal 1° agosto 2013, delle norme in materia
di aiuti di Stato alle misure di sostegno alle banche nel contesto della crisi finanziaria, punto 62.
90
Comunicazione sull’applicazione delle regole in materia di aiuti di Stato alle misure adottate per le
istituzioni finanziarie nel contesto dell'attuale crisi finanziaria mondiale del 25 ottobre 2008;
Comunicazione relativa alla ricapitalizzazione delle istituzioni finanziarie nel contesto dell’attuale crisi
finanziaria: limitazione degli aiuti al minimo necessario e misure di salvaguardia contro indebite
distorsioni della concorrenza del 15 gennaio 2009; Comunicazione della Commissione sul trattamento
delle attività che hanno subito una riduzione di valore nel settore bancario comunitario del 26 marzo
2009; Comunicazione sul ripristino della redditività e la valutazione delle misure di ristrutturazione del
settore finanziario nel contesto dell'attuale crisi in conformità alle norme sugli aiuti di Stato del 19
agosto 2009; Comunicazione della Commissione relativa all’applicazione, dal 1° gennaio 2011, delle
norme in materia di aiuti di Stato alle misure di sostegno alle banche nel contesto della crisi finanziaria
del 7 dicembre 2010; Comunicazione della Commissione relativa all’applicazione dal 1° gennaio 2012,
delle norme in materia di aiuti di Stato alle misure di sostegno alle banche nel contesto della crisi
finanziaria del 6 dicembre 2011.
91
Comunicazione, ult. cit., punti 1-2 e 7.

19
Il fondamento normativo sulla base del quale tali comunicazioni sono state adottate è
costituito dall’articolo 107, paragrafo 3, lettera b), del TFUE 92.

L’obiettivo generale delle comunicazioni è stato il perseguimento della stabilità


finanziaria, anche attraverso l’impiego di risorse pubbliche per assicurare il salvataggio
di istituti finanziari e creditizi, nonché per consentire la ristrutturazione del complesso
debitorio di questi ultimi93.

Nel 2013, era emersa la necessità di rivedere le sei comunicazioni in precedenza


adottate al fine di adeguarle agli sviluppi della crisi e renderle maggiormente efficacie.
A questo riguardo, la Comunicazione del 2013 ha specificato che le misure di
ricapitalizzazione e di sostegno adottate con lo stanziamento di fondi pubblici
dovevano essere, almeno in linea generale, per sopperire alle carenze di liquidità delle
istituzioni finanziarie e bancarie in difficoltà. Per stabilire la sussistenza del requisito
della “carenza di capitale”, la Commissione ha stabilito che tale carenza dovesse essere
accertata mediante uno specifico procedimento consistente in: a) analisi del capitale;
b) prova di stress; c) esame della qualità degli attivi 94. Tale misura ha carattere
residuale, nel senso che può essere autorizzata dalla Commissione soltanto dopo la
dimostrazione, da parte dello Stato membro interessato, di avere utilizzato, nella
massima misura, tutti i possibili mezzi per supportare l’istituto in difficoltà e limitare al
minimo la misura dell’intervento pubblico. A tal fine, gli Stati membri sono stati invitati
a un piano di raccolta di capitale, prima o come parte di un piano di ristrutturazione del
debito dell’ente95.
92
Comunicazione, ult. cit., punto 3.
93
Comunicazione, ult. cit., punto 8.
94
Comunicazione, ult. cit., punto 28.
95
Comunicazione, ult. cit., punto 29. Nel piano di raccolta di capitale approvato dall’autorità nazionale di
vigilanza competente, l’ente beneficiario è tenuto ad individuare ed attuare (senza mettere a rischio la
redditività, nella misura del possibile) tutte le misure di raccolta di capitale, in particolare: a) emissione
di diritti; b) conversione volontaria di strumenti di debito subordinato in capitale proprio (equity), sulla
base di un incentivo commisurato al rischio; c) attività di gestione delle passività che, in linea di
principio, dovrebbero essere al 100% in grado di generare capitale se non è possibile ovviare
integralmente alla carenza di capitale e sono, pertanto, necessari aiuti di stato; d) vendita di attivi e di
portafogli che generino capitale; e) cartolarizzazione di portafogli, al fine di generare capitale da attività
non essenziali; f) mancata distribuzione degli utili; g) altre misure volte a ridurre il fabbisogno di capitale.
Comunicazione, ult. cit., punto 35. Ulteriore misura finalizzata alla raccolta del capitale è costituita dalla
condivisione degli oneri da parte degli azionisti e dei creditori subordinati. Infatti, i detentori di capitale
ibrido e subordinato devono contribuire, al pari degli altri investitori (azionisti), devono contribuire a
ridurre la carenza di capitale nella misura massima possibile, ad esempio mediante la conversione dei

20
In ogni caso, non appena fosse stata identificata una carenza di capitale che avrebbe
potuto rende necessaria la richiesta di aiuti di Stato, quest’ultimo avrebbe dovuto
adottare tutte le misure necessarie per ridurre al minimo l’intervento e inoltrare alla
Commissione una “pre-notifica”, per renderla partecipe ed informarla della situazione.
Qualora, poi, l’aiuto di Stato si fosse reso effettivamente necessario, lo Stato membro
avrebbe dovuto notificare alla Commissione il piano di raccolta di capitale e
l’inserimento dei risultati dell’esame della qualità degli attivi della banca e di una
valutazione dell’adeguatezza del capitale, nonché la quantità di capitale residua da
coprire con l’aiuto di Stato. Ricevuta tale notifica, la Commissione, dopo il
raggiungimento di un accordo sul piano di ristrutturazione, avrebbe autorizzato
qualsiasi misura di ricapitalizzazione o di sostegno a fronte di attività deteriorate, come
aiuto alla ristrutturazione medesima96. Inoltre, al fine di limitare l’aiuto al minimo
necessario, il deflusso di fondi prima di una decisione di ristrutturazione dovrebbe
essere impedito nella fase più iniziale possibile97.

Dunque, lo Stato membro dovrà notificare un piano di ristrutturazione alla


Commissione e ottenere l’approvazione degli aiuti di Stato prima di adottare qualsiasi
misura di ricapitalizzazione o di sostegno a fronte di attività deteriorate 98.

La Commissione ha, inoltre, stabilito che gli Stati membri dovrebbero incoraggiare
l’uscita dal mercato degli operatori non efficienti, consentendo, al tempo stesso, che il
processo di uscita avvenga in maniera tale da tutelare la stabilità finanziaria. Dunque,
l’ipotesi della liquidazione di un ente creditizio in difficoltà dovrebbe essere sempre
presa in considerazione qualora l’ente non possa ripristinare in modo credibile la

loro strumenti di investimento in capitale primario di classe 1 (che è il capitale di qualità primaria, come
definito dall’articolo 4 del regolamento UE/2013/575 (Capital Requirements Regulation, CRR). È
costituito dagli elementi e strumenti di capitale computabili, al netto delle rettifiche e detrazioni
previste. Si tratta di voci di capitale di qualità maggiore, che consente di assorbire le perdite senza dover
intaccare gli interessi dei depositanti e determina, quindi, la possibilità dell’ente di operare in condizioni
di solvibilità. Esso è dato dal capitale sociale, dalle riserve indisponibili di bilancio e dagli utili non
distribuiti agli azionisti e accumulati nel corso della vita della banca), o, ancora, mediante la riduzione di
valore del capitale degli strumenti.
96
Comunicazione, ult. cit., punti 32-34.
97
Comunicazione, ult. cit., punti 47-48.
98
Comunicazione, ult. cit., punto 50.

21
redditività a lungo termine99. A tal fine, la Commissione ha riconosciuto che, in
considerazione delle peculiarità e del ruolo che gli enti bancari svolgono ai fini del
mantenimento della stabilità finanziaria, potrebbe non essere possibile ricorrere alle
procedure liquidative ordinarie e, per tale ragione, eventuali misure statali volte alla
liquidazione di enti finanziari in dissesto non sarebbero considerate aiuti di Stato 100. Per
potere ottenere l’autorizzazione della Commissione alla erogazione di aiuti alla
liquidazione, gli Stati membri devono fornire un piano per la liquidazione, che sarà
esaminato dalla Commissione stessa101.

2.2.2. L’influenza dominante sulle risorse economiche

Ai fini della configurazione come aiuto di Stato, non rileva l’origine delle risorse, purché
esse siano sotto il controllo pubblico e, dunque, disponibili da parte degli Stati
membri102, anche se non entrano formalmente nel patrimonio di questi ultimi 103. Di

99
Raccomandazione totalmente disattesa dall’Italia, dove i governi succedutisi nel tempo, dietro il
pretesto di “salvaguardare i risparmiatori”, sono intervenuti, con soldi pubblici e, spesso, per ragioni di
mera convenienza politica ed elettorale, per il salvataggio di numerosi istituti di credito, quali, a titolo
esemplificativo: 1) Monte dei Paschi di Siena, nel biennio 2012-2013, ha ricevuto circa 3,6 miliardi di
euro, successivamente restituiti; 2) Decreto “Salva banche” del novembre 2015, riguardante Banca
Etruria, Cari Ferrara, Cari Chieti e Banca Marche, in occasione del quale venne istituito un Fondo di
indennizzo per i risparmiatori con una dotazione di 1,575 miliardi di euro, finanziato con soldi pubblici;
3) Costituzione dei Fondi Atlante 1 e 2, nel 2016, con il quale è stato creato un fondo misto, pubblico-
privato, per la ricapitalizzazione delle banche e la rilevazione dei crediti deteriorati. Lo Stato ha speso
650 milioni di euro, che, anche in questo caso, non torneranno indietro; 4) Nel dicembre 2016, lo Stato è
nuovamente intervenuto in favore di Mps con una ricapitalizzazione precauzionale di 3,9 miliardi di
euro, divenendone il maggiore azionista e destinando 1,5 miliardi di euro al rimborso degli
obbligazionisti (le cui obbligazioni erano forzatamente state convertite in azioni per mettere in sicurezza
i conti dell’istituto); 5) Il salvataggio di Banca popolare di Vicenza e Veneto Banca, secondo le stime di
Wall Street Italia, sarà il più oneroso per lo Stato, che perderà circa 6,5 miliardi di euro; 6) Acquisto di
azioni di Banca Carige, intervenuto pubblico rivelatosi non necessario a seguito di una soluzione di
mercato; 7) Salvataggio della Banca Popolare di Bari, per la quale è stata prevista una ricapitalizzazione
di 900 milioni di euro. Le stime sono tratte da Wall Street Italia, Battaglia, A., Le banche italiane salvate
grazie ai soldi pubblici, una storia, 16 dicembre 2019, su www.wallstreetitalia.com.
100
Comunicazione, ult. cit., punto 66.
101
Comunicazione, ult. cit., punti 69-70.
102
C. giust. UE, 17 luglio 2008, Essent Netwerk Noord, C-206/06, punto 70. C. giust. UE, 16 maggio 2000,
Francia/Ladbroke Racing Ltd e Commissione, C-83/98, punto 50.
103
Trib. UE, 12 dicembre 1996, Air France/Commissione, T-358/94, punti 65-67, relativamente agli aiuti
concessi dalla Caisse des Dépôts et Consignations, finanziati con depositi di privati cittadini, che
potevano essere ritirati in qualsiasi momento. Ciò non ha inciso sulla configurazione di tali fondi come
risorse statali, in quanto la Caisse poteva utilizzarli dal saldo dei depositi e prelievi, come se fossero
permanentemente a sua disposizione. C. giust. UE, 15 maggio 2000, Francia/Ladbroke Racing Ltd e
Commissione, C-83/98, punto 50.

22
conseguenza, le sovvenzioni che siano: a) finanziate con tributi parafiscali 104 o
obbligatori, imposti dallo Stato; b) e gestite e ripartite secondo le norme di diritto
pubblico interno degli Stati membri, implicano un trasferimento di risorse statali – e,
quindi, un aiuto di Stato –, anche se non sono gestite dalle autorità pubbliche 105.
Inoltre, secondo la giurisprudenza europea, il semplice fatto che le sovvenzioni
vengano in parte finanziate con tributi privati facoltativi non è di per sé sufficiente per
escludere la presenza di risorse statali, poiché – come già rilevato 106 – il fattore
rilevante non è l’origine delle risorse, bensì il livello di intervento e di controllo
esercitato dalle autorità pubbliche dello Stato nella determinazione della misura e del
suo metodo di finanziamento107. Infatti, il trasferimento di risorse statali implicante un
aiuto di Stato può essere escluso solo in circostanze specifiche, cioè quando: a) le
risorse provenienti dai membri di un’associazione commerciale vengono destinate al
finanziamento di specifici scopi nell’esclusivo interesse dei membri medesimi; b) sono
oggetto di decisione da parte di un ente privato; c) perseguono uno scopo meramente
commerciale; d) e, infine, se lo Stato membro agisce quale mero strumento al fine di
rendere obbligatorio il contributo introdotto dall’ente privato 108.

La Commissione europea ha chiarito che si realizza un trasferimento di risorse


costituente aiuto di Stato anche quando le risorse siano a disposizione di più Stati

104
Con il termine “parafiscalità” si intende «l’esercizio, da parte di enti pubblici non territoriali e
organismi operanti a fianco dello Stato o degli enti pubblici territoriali, della facoltà, loro delegata dallo
Stato, di imporre e riscuotere tributi obbligatori per provvedere all’adempimento di fini particolari,
legislativamente o statutariamente attribuiti all’ente o organismo in questione. Una diversità sostanziale
tra le imposte fiscali e quelle cosiddette parafiscali riguarda la capacità contributiva: le imposte fiscali
gravano, infatti, sulla generalità dei cittadini; quelle parafiscali gravano invece soltanto su alcune
categorie, per le quali particolari capacità contributive sorgono appunto in relazione a determinati
bisogno sociali, economici o professionali, specificamente sentiti dagli appartenenti alle categorie stesse.
In Italia, svolgono attività parafiscale soprattutto gli enti di previdenza e assistenza sociale [n.d.r. ad
esempio, i contributi INPS e INAIL versati dai lavoratori e dai datori di lavoro], le camere di commercio e
gli ordini professionali», Enciclopedia giuridica Treccani, www.treccani.it.
105
C. giust. UE, 2 luglio 1974, Italia/Commissione, 173/73, punto 16. C. giust. UE, 11 marzo 1992,
Compagnie Commerciale de l’Ouest, cause riunite da C-78/90 a C-83/90, punto 35. C. giust. UE, 17 luglio
2008, Essent Netwerk Noord, C-206/06, punti 58-74.
106
C. giust. UE, 17 luglio 2008, Essent Netwerk Noord, C-206/06, punto 70. C. giust. UE, 16 maggio 2000,
Francia/Ladbroke Racing Ltd e Commissione, C-83/98, punto 50.
107
Trib. UE, 27 settembre 2012, Francia e altri/Commissione, cause riunite T-139/09, T-243/09 e T-
328/09, punti 63-64.
108
C. giust. UE, 15 luglio 2004, Pearle, C-345/02, punto 41. C. giust. UE, 30 maggio 2013, Doux élevages
S.n.c. e altri, C-677/11.

23
membri che decidano congiuntamente sul loro utilizzo 109, ad esempio, nel caso dei
fondi del Meccanismo europeo di stabilità (MES) 110. Le risorse provenienti dall’Unione
(ad esempio, dai fondi strutturali e di investimento 111), dalla Banca europea per gli
investimenti o dal Fondo europeo per gli investimenti, oppure dalle istituzioni
finanziarie internazionali, quali il Fondo monetario internazionale o la Banca europea
per la ricostruzione e lo sviluppo, sono considerate aiuti di Stato se le autorità nazionali
hanno un potere discrezionale in relazione all’utilizzo di tali risorse e, in special modo,
per la selezione dei beneficiari112. Al contrario, tali risorse non costituiscono aiuto di
Stato se: a) le risorse sono concesse direttamente dalle istituzioni europee o
internazionali; b) le autorità nazionali non hanno alcun potere discrezionale su di esse.
È il caso, ad esempio, dei finanziamenti concessi in gestione diretta tramite il
programma quadro Orizzonte 2020, il programma unionale per la competitività delle
imprese e le piccole e medie imprese (COSME) o i fondi destinati alla rete
transeuropea di trasporto (TEN-T)113.

2.2.3. La partecipazione dello Stato alla redistribuzione delle risorse tra soggetti
privati

109
Decisione della Commissione 2010/606/UE del 26 febbraio 2010, relativa all’aiuto di Stato C-0/09 (ex
NN 45/08; NN 49/08 e NN 50/08), al quale Belgio, Francia e Lussemburgo hanno dato esecuzione in
favore di Dexia SA.
110
Comunicazione, ult. cit., punto 59.
111
I cinque fondi strutturali e di investimento europei sono: 1. Fondo europeo di sviluppo regionale
(FESR), che promuove uno sviluppo equilibrato nelle diverse regioni dell’Unione; 2. Fondo sociale
europea (FSE), che sostiene i progetti in materia di occupazione in Europa e investe nel capitale umano
dell’Europa, cioè nei lavoratori, nei giovani e in tutti coloro che cercano un lavoro; 3. Fondo di coesione
(FC), che finanzia i progetti nel settore dei trasporti e dell’ambiente nei paesi in cui il reddito nazionale
lordo (RNL) pro capite è inferiore al 90% della media dell’Ue. Nel periodo 2014-2020, si tratta di Bulgaria,
Croazia, Cipro, Repubblica ceca, Estonia, Grecia, Ungheria, Lettonia, Lituania, Malta, Polonia, Portogallo,
Romania, Slovacchia e Slovenia; 4. Fondo europeo agricolo per lo sviluppo rurale (FEASR), che si
concentra sul soddisfacimento di esigenze specifiche delle zone rurali dell’Ue; 5. Fondo europeo per gli
affari marittimi e la pesca (FEAMP), che aiuta i pescatori a utilizzare metodi di pesca sostenibili e le
comunità costiere a diversificare le loro economie, migliorando, così, la qualità della vita nelle regioni
costiere europee. Tali fondi sono gestiti dai Paesi stessi mediante accordi di partenariato.
112
In riferimento ai fondi strutturali, cfr. Decisione della Commissione del 22 novembre 2006, relativa
all’aiuto di Stato N. 157/06, Regno Unito – South Yorkshire Digital Region Broadband Project,
considerando n. 21 e 29, consistente in una misura parzialmente finanziata dal Fondo europeo di
sviluppo regionale (FESR).
113
Comunicazione, ult. cit., punto 60.

24
Una regolamentazione che preveda la redistribuzione delle risorse tra soggetti privati
senza alcun tipo di intervento o intermediazione da parte delle autorità pubbliche non
costituisce, in linea di principio, un aiuto di Stato 114. Ad esempio, l’obbligo imposto
dallo Stato ai fornitori privati di energia elettrica di acquistare a prezzi minimi prefissati
l’energia elettrica prodotta da fonti di energia rinnovabili, a giudizio della Corte di
giustizia, non integra gli estremi di un aiuto di Stato alle imprese produttrici di energia
elettrica115. In questo caso, le imprese interessate (ossia i fornitori privati di elettricità)
non sono incaricati dallo Stato di gestire un regime di aiuti, ma sono vincolate
dall’obbligo di acquistare un tipo specifico di energia elettrica con le proprie risorse
finanziarie.

Al contrario, si è in presenza di un aiuto di Stato se i contributi versati da soggetti


privati passano attraverso un ente, pubblico o privato, incaricato di farli confluire verso
i beneficiari. Ad esempio, ciò è avviene nel caso in cui un ente privato sia incaricato per
legge di riscuotere i contributi per conto dello Stato e di convogliarli ai beneficiari, ma
non gli è permesso di utilizzare tali entrate per scopi diversi da quelli previsti dalla
legge. In tal caso, le somme in questione rimangono, infatti, sotto il controllo pubblico
e, dunque, sotto il controllo delle autorità nazionali, per cui vanno qualificate come
aiuto di Stato116. Inoltre, poiché tale principio si applica sia agli enti pubblici che a quelli
privati incaricati di riscuotere le imposte e di gestire i pagamenti, la modifica dello
stato giuridico dell’intermediario da soggetto pubblico a soggetto privato è irrilevante
ai fini del criterio delle risorse statali, se il soggetto continua ad essere sottoposto al
pieno controllo pubblico117. Anche un meccanismo per la compensazione integrale dei
costi supplementari gravanti sulle imprese, conseguente all’obbligo di acquistare un
114
C. giust. UE, 24 gennaio 1978, Van Tiggele, 82/77, punti 25-26.
115
C. giust. UE, 13 marzo 2001, PreussenElektra, C-379/98, punti 59-62. Nella pronuncia, la Corte di
giustizia ha dichiarato che l’imposizione di un obbligo di acquisto alle imprese private non costituisce un
trasferimento, diretto o indiretto, di risorse statali sussumibile nella nozione di aiuto di Stato, e che tale
interpretazione non cambia in caso di minori entrate delle imprese soggette a tale obbligo, che
potrebbero comportare una diminuzione del gettito fiscale, in quanto tale diminuzione costituiva una
caratteristica intrinseca della misura. C. giust. UE, 5 marzo 2009, UTECA, punti 43-47, concernente i
contributi obbligatori che le emittenti dovevano versare a favore delle produzioni cinematografiche, che,
secondo la Corte, non costituivano risorse statali qualificabili come aiuto di Stato.
116
C. giust. UE, 17 luglio 2008, Essent Netwerk Noord, C-206/06, punti 69-75.
117
Decisione della Commissione 2011/528/Ue dell’8 marzo 2011, relativa all’aiuto di Stato C 24/09 (ex N
446/8) – aiuto di Stato per le imprese a forte consumo di energia, legge sull’elettricità verde, Austria,
considerando 76.

25
prodotto da determinati fornitori a un prezzo superiore rispetto a quello di mercato,
costituisce un aiuto di Stato, anche quando comporti un trasferimento di risorse tra
enti privati118.

3. La nozione di vantaggio

Ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, del TFUE, si considera vantaggio quel particolare
tipo di beneficio economico che un’impresa non riceverebbe in un regime di libero
mercato, ossia senza l’intervento statale119. A questo riguardo, ciò che rileva ai fini della
qualificazione della misura come vantaggio è soltanto l’effetto economico della misura
sull’impresa, a prescindere dalla causa che ha indotto lo Stato all’adozione della
misura, nonché dallo scopo da questo perseguito 120. Perciò, il vantaggio sussiste
allorquando la situazione finanziaria di un’impresa migliori grazie ad un intervento
statale in condizioni diverse rispetto a quelle di mercato. Tale intervento ricorre non
soltanto nel caso di “azioni positive” da parte dello Stato (trasferimento di risorse
pubbliche), ma anche in caso di condotte inerti e omissive, per esempio quando lo
Stato non si attivi per riscuotere debiti nei confronti di un’impresa o non applichi
sanzioni pecuniarie dovute, in deroga alla disciplina ordinaria dello Stato 121. Il
miglioramento della situazione finanziaria dell’impresa viene valutato facendo un
confronto tra lo stato finanziario dell’impresa dopo l’intervento statale e lo stato
finanziario che vi sarebbe stato in assenza di tale intervento 122. Inoltre, l’eventuale
obbligo giuridico, per l’impresa, di usufruire della misura non esclude la sussistenza di
un aiuto di Stato, ai sensi dell’articolo 107 del TFUE. Ciò che rileva, infatti, è
esclusivamente il vantaggio economico conseguito, e non l’eventuale obbligatorietà
del medesimo. Diversamente opinando, uno Stato membro potrebbe agevolmente

118
C. giust. UE, 19 dicembre 2013, Vent de Colèere e altri, C-262/12, punti 25-26.
119
C. giust. UE, 11 luglio 1996, SFEI e altri, C-39/94, punto 60. C. giust. UE, 29 aprile 1999,
Spagna/Commissione, C-342/96, punto 41.
120
C. giust. UE, 2 luglio 1974, Italia/Commissione, C-173/73, punto 13.
121
C. giust. UE, 12 ottobre 2000, Magefesa, C-480/98, punti 19-20.
122
C. giust. UE, 2 luglio 1974, Italia/Commissione, 173/73, punto 13.

26
eludere il divieto di aiuti, semplicemente “imponendo” alle imprese di fruire di
determinati vantaggi economici123.

Non attribuiscono un vantaggio economico e, dunque, pur determinando un


trasferimento di risorse, non costituiscono aiuti di Stato: a) la restituzione di tasse
indebitamente riscosse124; b) il risarcimento per i danni arrecati da pubbliche
amministrazioni alle imprese125; c) il pagamento di un indennizzo per esproprio (purché
tale indennizzo non subisca proroghe o integrazioni ex post)126.

3.1. Il vantaggio indiretto (cenni)

Il vantaggio può essere conferito a imprese diverse da quelle alle quali le risorse statali
sono direttamente trasferite (vantaggio indiretto)127. Una misura può anche costituire
un vantaggio diretto per l’impresa beneficiaria e un vantaggio indiretto per altre
imprese, ad esempio quelle che operano su livelli successivi di attività. Quindi,
un’impresa intermedia che agisce come semplice veicolo per trasferire il vantaggio al
beneficiario e non conserva alcun vantaggio non risulta, di norma, beneficiaria di un
aiuto di Stato. Il beneficiario diretto del vantaggio può essere un’impresa o un soggetto
(persona fisica o giuridica) che non svolga alcun tipo di attività economica 128.

I vantaggi indiretti vanno tenuti distinti dai semplici effetti economici secondari,
prodotti quasi sempre da misure di aiuti di Stato (ad esempio, l’aumento della
produzione). Per tale ragione, gli effetti prevedibili della misura vanno valutati ex ante.
Si verifica, quindi, un vantaggio indiretto se la misura è concepita in maniera tale da
123
Decisione della Commissione 2004/339/Ue del 15 ottobre 2003, sulle misure adottate dall’Italia in
favore di RAI S.p.A., considerando 69. Conclusioni dell’avvocato generale Fennelly del 26 novembre
1998, Francia/Commissione, C-251/97, punto 26.
124
C. giust. UE, 27 marzo 1980, Amministrazione delle finanze dello Stato, C-61/79, punti 29-32.
125
C. giust. UE, 27 settembre 1988, Asteris AE e altri/Grecia, cause riunite da 106/87 a 120/87, punti 23-
24.
126
Trib. UE, 1° luglio 2010, Nuova Terni Industrie Chimiche S.p.A./Commissione, T-64/08, punti 59-63 e
140-141
127
C. giust. UE, 19 settembre 2000, Germania/Commissione, C-15 6/98, punti 26-27. C. giust. UE, 28
luglio 2011, Mediaset S.p.A./Commissione, C-403/10, punti 73-77. C. giust. UE, 13 maggio 2002, Paesi
Bassi/Commissione, C-382/99, punti 60-66. Trib. UE, 4 marzo 2009, Italia/Commissione, T-424/05, punti
136-147.
128
C. giust. UE, 19 settembre 2000, Germania/Commissione, C-156/98, punti 26-27. C. giust. UE, 28 luglio
2011, Mediaset S.p.A./Commissione, C-403/10, punto 81.

27
trasferire i suoi effetti secondari in favore di imprese o gruppi di imprese identificabili.
Ciò avviene, ad esempio, se l’aiuto diretto è, anche di fatto, subordinato all’acquisto di
beni o servizi prodotti da talune imprese stabilite in determinate zone 129.

4. Selettività dell’aiuto

Per rientrare nel campo di applicazione dell’articolo 107, paragrafo 1, del TFUE, una
misura dello Stato deve favorire “talune imprese o talune produzioni”. Ne consegue
che non tutte le misure che favoriscono operatori economici rientrano nella nozione di
aiuto, bensì soltanto quelle che concedono un vantaggio in maniera selettiva a
determinate imprese, o categorie di imprese, o a determinati settori economici 130.

Ne consegue che misure di portata generale, che non favoriscono solo talune imprese
o solo la produzione di determinati beni, non rientrano nell’ambito di operatività
dell’articolo 107. Al riguardo, tuttavia, la giurisprudenza europea ha avuto modo di
precisare che anche interventi i quali, a prima vista, sono applicabili alla generalità
delle imprese, in realtà, possono riservare un certo margine di selettività, e, quindi,
possono essere considerati aiuti di Stato 131. Al fine di stabilire se una misura sia di
portata generale, non assumono rilevanza il numero, anche elevato, delle imprese
beneficiarie (che possono anche comprendere tutte le imprese operanti in un
determinato settore), né la diversità o la dimensione dei settori a cui tali imprese
appartengono132. La Corte di giustizia ha, altresì, precisato che il carattere selettivo
della misura non può dirsi automaticamente escluso per il solo fatto che, ai fini della
concessione della misura, siano stati predeterminati dei criteri oggettivi, se, poi, essa
può essere concessa a un numero indefinito di beneficiari, non individuati ab origine133.
129
Comunicazione, ult. cit., punto 116.
130
Comunicazione, ult. cit., punto 117.
131
C. giust. UE, 29 giugno 1999, DMTransport, C-256/97, punto 27. Trib. UE, 6 marzo 2002, Territorio
Histórico de Álava – Disputación Foral de Álava e altri/Commissione, cause riunite T-127/99 e T-148/99,
punto 149.
132
C. giust. UE, 17 giugno 1999, Belgio/Commissione, C-75/97, punto 32. C. giust. UE, 8 novembre 2001,
Adria-Wien Pipeline, C-143/99, punto 48.
133
Trib. UE, 29 settembre 2000, Confederación Española de Transporte de Mercancías/Commissione, T-
55/99, punto 40. Trib. UE, 13 settembre 2012, Italia/Commissione, T-379/09, punto 47. La misura in
questione riguardava un’esenzione parziale dalle accise sul gasolio utilizzato per il riscaldamento delle
serre. Il Tribunale ha precisato che l’astratta applicabilità della misura a tutte le imprese che sceglievano

28
La selettività della misura può essere materiale o regionale. La selettività materiale
sussiste quando la misura trova applicazione soltanto in relazione a determinate
imprese, gruppi di imprese o a determinati settori dell’economia in un dato Stato
membro. A sua volta, la selettività materiale è stata suddivisa in selettività di fatto e di
diritto134.

La selettività di diritto scaturisce direttamente dai criteri giuridici previsti per la


concessione di una misura che è ufficialmente riservata solo a talune imprese. Al
riguardo, la giurisprudenza della Corte di giustizia ha ritenuto selettive le misure
destinate a: a) imprese di una certa dimensione, operanti in alcuni settori, con una
certa forma giuridica135; b) società costituite o recentemente quotate in un mercato
regolamentato in un particolare periodo 136; c) società appartenenti ad un gruppo
avente determinate caratteristiche o società incaricate di alcune funzioni all’interno di
un gruppo137; d) imprese in difficoltà138; e) società di esportazione o che svolgono
attività connesse all’esportazione139.

Quanto alla selettività di fatto, essa sussiste allorché la struttura della misura è tale che
i suoi effetti favoriscano in misura significativa un particolare gruppo di imprese, e ciò
anche quando siano stati previsti dei criteri formali, generali e oggettivi, per
l’applicazione della misura (prevalenza della sostanza sulla forma) 140.

la produzione in serra non era sufficiente per eliminare il carattere selettivo della misura.
134
Comunicazione, ult. cit., punti 117-122.
135
C. giust. UE, 8 settembre 2011, Paint Graphos e altri, cause riunite da C-78/08 a C-80/08, punto 52.
136
C. giust. UE, 4 settembre 2009, Italia/Commissione, T-211/05, punto 120. C. giust. UE, 24 novembre
2011, Italia/Commissione, C-458/09, punti 59-60.
137
C. giust. UE, 22 giugno 2006, Regno del Belgio e Forum 187/Commissione, cause riunti C-182/03 e C-
217/03, punto 122.
138
Trib. UE, 4 febbraio 2016, Heitkamp Bauholding/Commissione, T-287/11, punti 129 e ss.
139
C. giust. UE, 10 dicembre 1969, Commissione/Francia, cause riunite 6/69 e 11/69, punto 3. C. giust.
UE, 7 giugno 1988, Grecia/Commissione, 57/86, punto 8. C. giust. UE, 15 luglio 2004,
Spagna/Commissione, C-501/00, punto 92.
140
C. giust UE, 15 novembre 2011, Commissione e Spagna/Government of Gibraltar e Regno Unito, cause
riunite C-106/09 e C-107/09, relativa alla riforma tributaria di Gibilterra, la quale, di fatto, favoriva le
società offshore (punti 101 e ss.). La riforma aveva introdotto un sistema di tassazione costituito da tre
imposte applicabili a tutte le società stabilite a Gibilterra: un’imposta sul monte salari (payroll tax), una
sull’occupazione di immobili destinati ad uso commerciale (business property occupation tax – BPOT) e
una tassa di registro (registration fee). Tale sistema impositivo finiva, di fatto, con l’esonerare da
qualsiasi tipo di obbligo contributivo le società offshore, giacchè queste ultime non avevano né
dipendenti, né immobili commerciali con sede a Gibilterra ed erano registrate all’estero.

29
Inoltre, la selettività di fatto può essere il risultato di condizioni o barriere, interposte
dagli Stati membri, che impediscano ad alcune imprese di beneficiare della misura. Ad
esempio, la concessione di una misura fiscale (come un credito d’imposta) solo a
favore di investimenti di superiori a una certa soglia (diversa dalla soglia minima fissata
per motivi di opportunità amministrativa) può comportare che, di fatto, la misura
venga concessa alle sole imprese che dispongono di notevoli risorse finanziarie 141.
Anche una misura che conceda determinati vantaggi solo per un breve periodo di
tempo può essere, di fatto, selettiva142.

4.1. Selettività derivante da prassi amministrative discrezionali

Le misure economiche formalmente applicabili a tutte le imprese, ma la cui attuazione


pratica risulti limitata da atti discrezionali delle pubbliche amministrazioni, si
considerano selettive. Dunque, ad esempio, quando vengano previsti requisiti di ordine
generale per l’ottenimento della misura, ma l’eventuale possesso o rispetto di tali
requisiti (in quanto non vincolante per l’amministrazione procedente) non attribuisca
automaticamente il diritto di beneficiare della misura143.

La discrezionalità sussiste allorquando i criteri per la concessione dell’aiuto siano


formulati in maniera tanto vaga o generica da rendere necessario un margine di
apprezzamento soggettivo, ad esempio quando la misura viene concessa a talune
imprese o a talune produzioni per il generico scopo di “mantenere il livello di
occupazione”144.

Al contrario, la subordinazione della concessione della misura ad una previa


autorizzazione amministrativa non determina automaticamente la “selettività” della
stessa. Se, infatti, il rilascio del provvedimento autorizzatorio è basato su criteri

141
Trib- UE, 6 marzo 2002, Ramondin SA e Ramondín Cápsulas SA/Commissione, cause riunite T-92/00 e
T-103/00, punto 39.
142
Trib. UE, 12 settembre 2007, Italia e Brandt Italia/Commissione, cause riunite T-239/04 e T-323/04,
punto 66. Trib. UE, 4 settembre 2009, Italia/Commissione, T-211/05, punto 120. C. giust. UE, 24
novembre 2011, Italia/Commissione, C-548/09, punti 59 e 60.
143
C. giust. UE, 29 giugno 1999, DM Transport, C-256/97, punto 27.
144
C. giust. UE, 18 luglio 2013, Oy, C-6/12, punto 27.

30
predeterminati e oggettivi, e non lascia alcun margine di discrezionalità
all’amministrazione, la misura non potrà essere qualificata come selettiva. Non è
sufficiente, tuttavia, che il procedimento autorizzatorio si svolga secondo criteri
oggettivi: occorre anche che esso sia liberamente accessibile, che si svolga in tempi
celeri e che, in caso di diniego, all’interessato venga riconosciuto il diritto ad un ricorso
giurisdizionale effettivo145.

4.2. Selettività materiale

Quando gli Stati membri adottano misure economiche ad hoc, che rappresentano un
vantaggio per una o più imprese identificate, è agevole stabilire se sussista o meno il
carattere selettivo146.

L’analisi è, invece, meno agevole quando le misure – finalizzate ad attenuare gli oneri
per le imprese – sono generali, cioè applicabili a tutti gli enti economici in possesso di
determinati requisiti o rispondenti a certi criteri. In tali casi, per stabilire se vi è
selettività, si segue un procedimento articolato in due fasi necessarie e una terza,
facoltativa: 1) in primo luogo, viene individuato il sistema normativo di riferimento; 2)
in un secondo momento, occorre stabilire se la misura costituisce una deroga rispetto
al funzionamento ordinario disciplinato da detto sistema; 3) in assenza di deroga, la
misura non è selettiva. Al contrario, quando la deroga è presente, occorre verificare se
essa trovi giustificazione147. Infatti, se la misura è giustificata (ad esempio, dalla natura
o dalla struttura generale del sistema), non sarà considerata selettiva e, quindi, non
troverà applicazione l’articolo 197, paragrafo 1, del TFUE 148.

In alcuni casi, l’analisi in tre fasi non può trovare applicazione. Ciò perché l’articolo 107
del trattato non distingue le misure di intervento statale a seconda delle loro cause o
145
C. giust. UE, 12 luglio 2001, Smits e Peerbooms, C-157/99, punto 90. C. giust. UE, 3 giugno 2010,
Sporting Exchange Ltd/Minister van Justitie, C-203/08, punto 50.
146
C. giust. UE, 4 giugno 2015, Commissione/MOL, C-15/14, punti 60 e ss. Conclusioni dell’avvocato
generale Mengozzi del 27 giugno 2013, Deutsche Lufthansa, C-284/12, punto 52.
147
C. giust. UE, 8 settembre 2011, Commissione/Paesi Bassi, C-279/08, punto 62. C. giust. UE, 8
novembre 2001, Adria-Wien Pipeline, C-143/99.
148
C. giust. UE, 8 settembre 2011, Paint Graphos e altri, cause riunite da C-78/08 a C-80/08, punti 49 e
ss. C. giust. UE, 29 aprile 2004, GIL Insurance, C-308/01.

31
dei loro obiettivi, che non vengono presi in considerazione, bensì esclusivamente in
base ai loro effetti economici concreti149. Questo significa che, in alcuni casi, non è
sufficiente limitarsi a stabilire se la misura deroghi rispetto alle norme
dell’ordinamento giuridico dello Stato membro, ma occorre verificare se l’intero
sistema normativo di riferimento, nel quale la misura si inserisce, sia compatibile con il
divieto di aiuti di Stato. Infatti, in un caso è accaduto che non fosse la misura in sé a
porre problemi di compatibilità con i principi europei antitrust, bensì l’intero sistema
normativo nel quale era inserita. Nel caso relativo alla riforma fiscale di Gibilterra, il
sistema fiscale introdotto dalla riforma sembrava, all’apparenza, compatibile con i
principi europei in materia di concorrenza, ma, di fatto, determinava una grave
discriminazione tra diverse categorie di imprese, in favore delle società offshore150.

Situazione sostanzialmente analoga si era già verificata nel caso Ferring, in cui la Corte
di giustizia ha ritenuto che il contributo sulle vendite dirette dei medicinali imposto alle
farmacie ma non anche ai grossisti fosse selettivo. La Corte non si è limitata a verificare
se la misura costituisse una deroga rispetto alla disciplina generale in tema di prelievo
fiscale, ma ha anche confrontato la situazione delle farmacie (soggette al tributo), con
quella dei grossisti (non soggetti ad esso), con la quale – a prescindere da qualsiasi
deroga rispetto alla disciplina tributaria generale dello Stato – veniva concesso un aiuto
selettivo e non giustificato ad una precisa categoria di imprese 151.

4.2.1. Individuazione del sistema normativo di riferimento

Il “sistema normativo di riferimento” è costituito da un insieme coerente di norme


interne, che generalmente si applicano, sulla base di criteri oggettivi, a tutte le imprese
da esso contemplate, e viene utilizzato come strumento ermeneutico per stabilire se
una misura sia selettiva o meno. Solitamente, tali norme definiscono non soltanto l’ambito
149
C. giust. UE, 22 dicembre 2008, British Aggregates/Commissione, C-487/06, punti 85 e 89. C. giust. UE,
8 settembre 2011, Commissione/Paesi Bassi, C-279/08, punto 51. C. giust. UE, 15 novembre 2011,
Commissione e Spagna/Government of Gibraltar e Regno Unito, cause riunite C-106/09 e C-107/09,
punto 87.
150
C. giust. UE, 15 novembre 2011, Commissione e Spagna/Government of Gibraltar e Regno Unito,
cause riunite C-106/09 e C-107/09, cit. supra.
151
C. giust. UE, 22 novembre 2001, Ferring, C-53/00, punti 19 e 20.

32
di applicazione del sistema, ma anche le condizioni alle quali viene applicato, i diritti e gli
obblighi delle imprese, nonché le modalità tecniche di funzionamento del sistema stesso.

Nel caso delle imposte, il sistema di riferimento si basa su elementi quali la base imponibile, i
soggetti passivi, l’evento imponibile e le aliquote fiscali. Ad esempio, si potrebbe individuare
un sistema di riferimento con riguardo al sistema di imposizione del reddito delle società 152, al
sistema dell’IVA153, o al sistema generale di imposizione fiscale delle assicurazioni 154. Di
conseguenza, il sistema di riferimento corrisponde, in linea di principio, al tributo stesso, anche
quando esso sia stato introdotto in ottemperanza ad un obbligo derivante da norme di diritto
dell’Unione155.

4.2.2. Deroga al sistema normativo di riferimento

Una volta che il sistema di riferimento è stato determinato, la successiva fase dell’analisi
consiste nell’esaminare se una data misura opera una distinzione tra imprese, in deroga a tale
sistema.

A tal fine, è necessario stabilire se la misura rischia di favorire talune imprese rispetto ad altre
che si trovano in una situazione di diritto e di fatto analoga a quella delle prime, valutata in
relazione all’obiettivo fissato dal sistema normativo di riferimento 156.

A questo riguardo, la Corte di giustizia ha chiarito che gli Stati membri non possono invocare
obiettivi di politica regionale, ambientale o industriale per giustificare il trattamento
differenziato di imprese che si trovano in situazioni, di fatto e di diritto, analoghe 157.

4.2.3. Giustificazione in base alla natura o alla struttura generale del sistema di
riferimento
152
C. giust. UE, 8 settembre 2011, Paint Graphos e altri, cause riunite da C-78/08 a C-80/08, punto 50.
153
C. giust. UE, 3 marzo 2005, Heiser, C-172/03, punti 40 e ss.
154
C. giust. UE, 29 aprile 2004, GIL Insurance, punti 75 e 78.
155
Trib. UE, 7 marzo 2012, British Aggregates Association/Commissione, T-210/02, punti 49-50.
156
Tuttavia C. giust. UE, 8 settembre 2011, Paint Graphos e altri, cause riunite da C-78/08 a C-80/08,
punto 61, ha affermato che le società cooperative, in considerazione delle loro peculiarità, non possono
essere assimilate alle società commerciali, purché: a) operino nell’interesse economico dei loro soci; b)
intrattengano con questi ultimi una relazione non puramente commerciale, bensì personale particolare;
c) i soci partecipino all’attività economica; d) e abbiano diritto ad un’equa ripartizione dei risultati
economici.
157
C. giust. UE, 18 luglio 2013, Oy, C-6/12, punti 27 e ss.

33
Una misura che deroga al sistema di riferimento (selettività a prima vista) non è selettiva se è
giustificata dalla natura o dalla struttura generale del sistema. Ciò avviene quando discende
direttamente dai principi informatori o basilari inerenti al sistema di riferimento o quando è il
risultato di meccanismi inerenti al sistema e necessari per il suo funzionamento e la sua
efficacia158. Al contrario, non si possono invocare a tal fine obiettivi politici estranei e non
inerenti al sistema stesso159.

La base per una eventuale giustificazione potrebbe, ad esempio, essere la necessità di


combattere la frode o l'evasione fiscale, la necessità di tenere conto di specifici obblighi
contabili, la buona gestione amministrativa, il principio della neutralità fiscale, la natura
progressiva dell'imposta sul reddito e la sua logica ridistributiva 160, la necessità di evitare la
doppia imposizione o l'obiettivo di ottimizzare il recupero dei debiti tributari.

Spetta tuttavia agli Stati membri introdurre e far applicare procedure di controllo e di vigilanza
opportune al fine di garantire la coerenza delle deroghe con la logica e la struttura generale del
sistema tributario161. Perché le deroghe siano giustificate dalla natura o dalla struttura generale
del sistema, occorre inoltre che tali misure siano proporzionate e strettamente necessarie, nel
senso che l’obiettivo non potrebbe essere raggiunto attraverso misure di portata minore 162.

4.3.Selettività geografica

In linea di principio, solo le misure che si applicano a tutto il territorio dello Stato membro
esulano dal criterio di selettività regionale di cui all'articolo 107, paragrafo 1, del trattato.
Tuttavia, come illustrato in appresso, il sistema di riferimento non deve essere
necessariamente definito in relazione all'intero Stato membro 163. Ne consegue che non tutte le
158
C. giust. UE, 8 settembre 2011, Paint Graphos e altri, cause riunite da C-78/08 a C-80/08, punto 69.
159
C. giust. UE, 8 settembre 2011, Paint Graphos e altri, cause riunite da C-78/08 a C-80/08, punti 69 e
70; 6 settembre 2006, Portogallo/Commissione, C-88/03, punto 81; 8 settembre 2011,
Commissione/Paesi Bassi, C-279/08; 22 dicembre 2008, British Aggregates/Commissione, C-487/06; 18
luglio 2013, Oy, C-6/12, punti 27 e ss.
160
Nella sentenza dell’8 settembre 2011, Paint Graphos e altri, cause riunite da C-78/08 a C-80/08, la
Corte ha fatto riferimento alla possibilità che la natura o la struttura generale del sistema tributario
nazionale possano essere legittimamente addotte per giustificare la circostanza che le società
cooperative che distribuiscono tutti gli utili ai propri soci non siano tassate a livello della cooperativa,
purché l’imposta venga riscossa in capo ai singoli soci (punto 71).
161
C. giust. UE, 8 settembre 2011, Paint Graphos e altri, cause riunite da C-78/08 a C-80/08, punto 74.
162
C. giust. UE, 8 settembre 2011, Paint Graphos e altri, cause riunite da C-78/08 a C-80/08, punto 75.
163
C. giust. UE, 6 settembre 2006, Portogallo/Commissione, C-88/03, punto 57. C. giust. UE, 11
settembre 2008, Unión General de Trabajadores de La Rioja, cause riunite da C-428/06 a C-434/06,
punto 47.

34
misure che si applicano solo a talune parti del territorio di uno Stato membro sono
automaticamente selettive.

Come stabilito dalla giurisprudenza europea in materia di misure fiscali 164, le misure che hanno
un campo di applicazione regionale o locale non sono considerate selettive se soddisfano
determinate condizioni.

Nella valutazione della selettività regionale occorre distinguere tre scenari 165:

1. Nel primo scenario, che implica la selettività regionale della misura, il governo centrale di
uno Stato membro decide unilateralmente di applicare un livello di tassazione inferiore
all'interno di un'area geografica delimitata;

2. Il secondo scenario corrisponde a un decentramento simmetrico dei poteri in materia


tributaria166, in cui tutti gli enti infrastatali di un particolare livello (regioni, comuni o altri)
godono in uguale misura di autonomia impositiva di diritto per la determinazione dell'aliquota
d'imposta applicabile nel territorio di loro competenza, indipendentemente
dall'amministrazione centrale. In questo caso, le misure decise dalle autorità infrastatali non
sono selettive in quanto è impossibile determinare un'aliquota d'imposta normale in grado di
costituire il quadro di riferimento;

3. Nel terzo scenario, quello del decentramento asimmetrico dei poteri in materia tributaria 167,
solo determinate autorità locali o regionali possono adottare misure fiscali applicabili
all'interno del loro territorio. In tale caso, la valutazione del carattere selettivo della misura in
questione dipende dal fatto che l'autorità in questione sia sufficientemente autonoma dal
governo centrale dello Stato membro 168. Ciò avviene quando sono soddisfatti tre criteri
cumulativi di autonomia: autonomia istituzionale, procedurale, economica e finanziaria 169. Se

164
C. giust. UE, 6 settembre 2006, Portogallo/Commissione, C-88/03, punto 57 e ss. C. giust. UE, 11
settembre 2008, Unión General de Trabajadores de La Rioja, cause riunite da C-428/06 a C-434/06,
punto 47 e ss.
165
C. giust. UE, 6 settembre 2006, Portogallo/Commissione, C-88/03, punti da 63 a 66.
166
Cfr. le conclusioni dell’avvocato generale Geelhoed del 20 ottobre 2005, Portogallo/Commissione, C-
88/03, punto 60.
167
Cfr. le conclusioni dell'avvocato generale Geelhoed del 20 ottobre 2005, Portogallo/Commissione, C-
88/03, punto 60.
168
C. giust. UE, 6 settembre 2006, Portogallo/Commissione, C-88/03, punto 58: «non si può escludere
che un'entità infrastatale sia dotata di uno statuto di fatto e di diritto che la renda sufficientemente
autonoma rispetto al governo centrale di uno Stato membro affinché, grazie alle misure adottate, sia la
detta entità, e non il governo centrale, a rivestire un ruolo fondamentale nella definizione dell'ambiente
politico ed economico in cui operano le imprese».
169
C. giust. UE, 6 settembre 2006, Portogallo/Commissione, C-88/03, punto 67.

35
tutti questi criteri di autonomia sono soddisfatti, allorché un'autorità regionale o locale decide
di adottare una misura tributaria applicabile esclusivamente nel suo territorio, è la regione in
questione, non lo Stato membro, a costituire l'ambito geografico di riferimento.

4.4.Autonomia istituzionale

Si può ritenere che l'autonomia istituzionale esista se la decisione sulla misura tributaria è
stata presa da un'autorità regionale o locale nell'ambito del proprio statuto costituzionale,
politico e amministrativo distinto da quello del governo centrale. Nella causa Azzorre, la Corte
ha osservato che la costituzione del Portogallo riconosceva le Azzorre come una regione
autonoma, dotata di un proprio statuto politico-amministrativo e di organi di governo propri,
che hanno il potere di esercitare proprie competenze tributarie e di adeguare le disposizioni
tributarie nazionali alle specifiche caratteristiche regionali 170.

Per valutare se tale criterio sia stato rispettato in ogni singolo caso occorre, in particolare,
esaminare la costituzione e altre disposizioni della pertinente legislazione dello Stato membro,
in modo da verificare se una determinata regione disponga in realtà di un proprio statuto
politico-amministrativo e di proprie istituzioni autonome che hanno il potere di esercitare una
propria competenza tributaria171.

4.5.Autonomia procedurale

Si può ritenere che l'autonomia procedurale esista se la decisione relativa alla misura tributaria
è stata adottata senza che il governo centrale abbia potuto intervenire direttamente al fine di
determinarne il contenuto. Il criterio essenziale per determinare se esiste un'autonomia
procedurale non è l'entità della competenza che si riconosce all'ente infrastatale, bensì la
capacità di tale ente di adottare, in virtù della sua competenza, provvedimenti tributari in
modo indipendente, vale a dire senza che il governo centrale possa intervenire direttamente
sul loro contenuto172.

[[[ Può accadere che, nell’ordinamento giuridico dello Stato interessato, esistano istituti di
consultazione, coordinamento o cooperazione tra pubbliche amministrazioni, centrali e locali,

170
C. giust. UE, 6 settembre 2006, Portogallo/Commissione, C-88/03, punto 70.
171
Comunicazione, ult. cit., punto 146.
172
Comunicazione, ult. cit., punti 147 e 148.

36
allo scopo di semplificare e rendere maggiormente efficiente l’attività amministrativa 173.
L’esistenza di siffatti meccanismi non esclude automaticamente la sussistenza dell’autonomia
procedurale in capo all’ente infrastatale, purché la decisione finale circa l’adozione della
misura tributaria sia presa da quest’ultimo e non dal governo centrale 174. ]]] già modificato,
non c’è bisogno di rielaborare.

Il semplice fatto che gli atti adottati da un ente infrastatale siano soggetti a un controllo
giurisdizionale non significa che tale ente non disponga di autonomia procedurale, poiché tale
controllo è una caratteristica intrinseca dello Stato di diritto 175.

Affinché non costituiscano aiuti di Stato, le misure di imposizione regionale (o locale) non
devono necessariamente essere separate in modo completo dal sistema fiscale generale. In
particolare, non è necessario che il sistema fiscale in questione (basi imponibili, aliquote
d'imposta, norme sulla riscossione delle imposte e esenzioni) sia interamente affidato all'ente
infrastatale176. Per esempio, un decentramento dell'imposta sulle società attuato
limitatamente alla facoltà di modificare le aliquote entro un certo intervallo, senza decentrare
la capacità di modificare le basi imponibili (agevolazioni e esenzioni fiscali ecc.), potrebbe
essere considerato conforme al requisito dell'autonomia procedurale se l'intervallo di
variazione predefinito dell'aliquota consente alla regione interessata di esercitare significativi
poteri impositivi autonomi, senza che il governo centrale possa intervenire direttamente sul
contenuto dei provvedimenti.

4.6.Autonomia economica e finanziaria

L’autonomia economica e finanziaria esiste quando l’ente infrastatale si assume la


responsabilità delle conseguenze economiche e finanziarie di una misura di sgravio fiscale. Ciò
non avviene se l’ente infrastatale non è responsabile della gestione di bilancio, vale a dire se
non ha il controllo delle entrate e delle spese.

173
È il caso, in Italia, della conferenza di servizi, disciplinata dagli articoli 14 e seguenti della Legge 241
del 1990.
174
C. giust. UE, 11 settembre 2008, Unión General de Trabajadores de La Rioja, cause riunite da C-428/06
a C-434/06, punti 96-100.
175
C. giust. UE, 11 settembre 2008, Unión General de Trabajadores de La Rioja, cause riunite da C-428/06
a C-434/06, punti da 80 a 83.
176
C. giust. UE, 6 settembre 2006, Portogallo/Commissione, C-88/03.

37
Pertanto, per stabilire l'esistenza di un'autonomia economica e finanziaria, le conseguenze
finanziarie della misura tributaria nella regione non devono essere compensate da aiuti o
sovvenzioni provenienti da altre regioni o dal governo centrale. Di conseguenza, l'esistenza di
un nesso causale diretto tra la misura tributaria adottata dall'ente infrastatale e il sostegno
finanziario proveniente da altre regioni o dal governo centrale dello Stato membro interessato
esclude l'esistenza di tale autonomia177.

Il fatto che la perdita di entrate fiscali dovuta all'attuazione di un decentramento dei poteri
tributari (es. in seguito ad un'aliquota d'imposta ridotta) sia compensata da un aumento
parallelo delle stesse entrate dovuto all'arrivo di nuove imprese attratte da aliquote inferiori
non pregiudica l'esistenza di un'autonomia economica e finanziaria. I criteri relativi
all'autonomia non esigono che le norme per la riscossione delle imposte siano devolute alle
autorità regionali o locali, né che il gettito fiscale sia effettivamente riscosso da dette autorità.
Il governo centrale può continuare a essere responsabile della riscossione delle imposte
devolute se i costi di riscossione sono sostenuti dall'autorità infrastatale.

4.7.Profili specifici in materia di misure fiscali

Gli Stati membri sono liberi di scegliere la politica economica che ritengono più appropriata e,
in particolare, di ripartire la pressione fiscale sui diversi fattori di produzione nella maniera che
reputano adeguata. Ciononostante, gli Stati membri devono esercitare tale competenza nel
rispetto del diritto dell'Unione178.

4.7.1. Società cooperative

In linea di principio, le società cooperative vere e proprie sono disciplinate da principi di


funzionamento diversi da quelli applicabili ad altri operatori economici 179. In particolare, esse
sono soggette a requisiti specifici relativi alla qualità di socio e le loro attività sono finalizzate al
reciproco vantaggio dei soci180, non all'interesse di investitori esterni. Inoltre, le riserve e gli
attivi non sono distribuibili e devono essere dedicati all'interesse comune dei membri. Infine, le
177
C. giust. UE, 11 settembre 2008, Unión General de Trabajadores de La Rioja, cause riunite da C-428/06
a C-434/06, punti 129 e ss.
178
In particolare, gli Stati membri non devono introdurre o mantenere una legislazione che comporti
aiuti di Stato incompatibili o una discriminazione non conforme alle libertà fondamentali. Cfr., ad
esempio, la sentenza della Corte di giustizia del 17 settembre 2009, Glaxo Wellcome, C-182/08, punto
34, e la giurisprudenza ivi citata.
179
Cfr. il preambolo del regolamento (CE) n. 1435/2003 del Consiglio, del 22 luglio 2003, relativo allo
statuto della Società cooperativa europea (SCE).

38
cooperative hanno di solito un accesso limitato ai mercati azionari e generano esigui margini di
profitto.

Alla luce di tali caratteristiche particolari, le cooperative non possono essere considerate in una
situazione di fatto e di diritto analoga a quella delle società commerciali e di conseguenza il
loro trattamento fiscale preferenziale può non rientrare nel campo di applicazione delle norme
sugli aiuti di Stato, a condizione che181:

— le società cooperative operino nell'interesse economico dei loro soci;

— le società cooperative intrattengano con i soci una relazione non puramente commerciale,
bensì personale particolare;

— i soci partecipino attivamente all'attività economica;

— i soci abbiano diritto ad un'equa ripartizione dei risultati economici.

Se tuttavia risulta comparabile alle società commerciali, la società cooperativa in esame


dovrebbe essere inclusa nello stesso quadro di riferimento delle società commerciali ed essere
soggetta all'analisi in tre fasi di cui ai punti da 128 a 141. Nella terza fase di tale analisi occorre
stabilire se il regime fiscale di cui trattasi è giustificato dalla logica del sistema tributario 182.

A tal fine, va osservato che la misura deve essere in linea con i principi informatori o basilari
del sistema tributario dello Stato membro (con riferimento ai meccanismi inerenti a tale
sistema). Le società cooperative possono beneficiare di una deroga secondo cui non sono
tassate a livello societario se distribuiscono tutti gli utili ai propri soci e l'imposta viene riscossa
in capo ai soci. In ogni caso, la riduzione dell'imposizione deve essere proporzionata e non
eccedere i limiti di ciò che è necessario. Inoltre, lo Stato membro interessato deve applicare
opportune procedure di controllo e di vigilanza 183.

4.7.2. Organismi di investimento collettivo184

180
Il controllo delle cooperative è equamente ripartito tra i soci come evidenziato dalla regola «una
persona, un voto».
181
Cfr. la sentenza della Corte di giustizia dell’8 settembre 2011, Paint Graphos e altri, cause riunite da C-
78/08 a C-80/08, punti 55 e 61.
182
Cfr. la sentenza della Corte di giustizia dell’8 settembre 2011, Paint Graphos e altri, cause riunite da C-
78/08 a C-80/08, punti da 69 a 75.
183
Cfr. la sentenza della Corte di giustizia dell’8 settembre 2011, Paint Graphos e altri, cause riunite da C-
78/08 a C-80/08, punti da 74 e 75.
184
La presente sezione non si limita agli organismi di investimento collettivo soggetti alla direttiva
2009/65/CE del Parlamento europeo e del Consiglio concernente il coordinamento delle disposizioni
legislative, regolamentari ed amministrative in materia di taluni organismi d'investimento collettivo in

39
È generalmente ammesso che gli strumenti di investimento, quali gli organismi di investimento
collettivo185, devono essere soggetti a un adeguato livello di imposizione poiché operano
sostanzialmente come intermediari tra (terzi) investitori e le società destinatarie degli
investimenti. L'assenza di norme tributarie specifiche per i fondi o le società d'investimento
potrebbe far sì che un fondo di investimento sia trattato alla stregua di un contribuente
distinto — con un livello supplementare di imposta sul reddito o sui ricavi ottenuti
dall'intermediario. In questo contesto gli Stati membri mirano generalmente a ridurre gli effetti
negativi dell'imposizione sugli investimenti effettuati mediante fondi o società di investimento
rispetto agli investimenti diretti effettuati da investitori individuali e, per quanto possibile, ad
assicurare che la pressione fiscale finale complessiva sul paniere di vari tipi di investimenti sia
all'incirca la stessa, a prescindere dallo strumento utilizzato per l'investimento.

Le misure fiscali volte a garantire la neutralità fiscale per investimenti in fondi o società di
investimento collettivo non devono essere considerate selettive qualora non favoriscano taluni
organismi di investimento collettivo o taluni tipi di investimenti 186, ma siano piuttosto
finalizzate a ridurre o eliminare la doppia imposizione economica conformemente ai principi
generali inerenti al sistema tributario di cui trattasi. Ai fini della presente sezione, «neutralità
fiscale» significa che i contribuenti sono trattati allo stesso modo sia che investano
direttamente sia che investano indirettamente, attraverso i fondi di investimento, in attivi
come i titoli di Stato e le azioni di società per azioni. Di conseguenza, un regime fiscale per gli
organismi di investimento collettivo finalizzato alla trasparenza fiscale a livello del veicolo che
funge da intermediario può essere giustificato dalla logica del sistema tributario in questione, a
condizione che la prevenzione della doppia imposizione economica costituisca un principio
inerente al sistema tributario in esame. Per contro, un trattamento fiscale preferenziale
destinato a strumenti di investimento ben definiti e che soddisfano condizioni particolari 187, a

valori mobiliari (OICVM), ma riguarda anche altri tipi di organismi di investimento collettivo non
contemplati da tale direttiva come, tra l'altro, i fondi di investimento alternativi di cui alla direttiva
2011/61/UE del Parlamento europeo e del Consiglio (GU L 174 dell'1.7.2011, pag. 1).
185
Questi organismi possono assumere la forma contrattuale (fondo comune di investimento gestito da
una società di gestione) o di «trust» («unit trust») oppure la forma statutaria (società di investimento).
Cfr. l'articolo 1, paragrafo 3, della direttiva OICVM.
186
Cfr. la sentenza del Tribunale del 4 marzo 2009, Associazione italiana del risparmio gestito e Fineco
Asset Management/Commissione, T-445/05, punto 78 e segg., in cui il Tribunale ha confermato la
decisione 2006/638/CE della Commissione, del 6 settembre 2005 (GU L 268 del 27.9.2006, pag. 1) che
dichiara incompatibile con il mercato interno un regime di aiuti che concede a talune imprese incentivi
fiscali per investimenti collettivi in valori mobiliari specializzati in società di piccola o media
capitalizzazione che possono essere scambiati sui mercati regolamentati europei.
187
Per esempio, un trattamento fiscale preferenziale a livello di strumento di investimento subordinato
all'investimento di tre quarti degli attivi del fondo in PMI.

40
scapito di altri che si trovano in una situazione di diritto e di fatto analoga, dovrebbe essere
considerato selettivo188, ad esempio nel caso in cui norme fiscali prevedano un trattamento
favorevole di fondi nazionali di rischio, fondi a impatto sociale o fondi di investimento a lungo
termine a scapito di fondi EuVECA189, EuSEF190 o ELTIF191 armonizzati a livello unionale.

Tuttavia, la neutralità fiscale non implica che tali strumenti di investimento debbano essere
interamente esenti da imposta o che i gestori del fondo debbano essere esenti dall'imposta
sulle commissioni che percepiscono per gestire gli attivi in cui i fondi investono 192, né giustifica
il fatto che i regimi fiscali di cui trattasi possano riservare un trattamento fiscale più favorevole
a un investimento collettivo rispetto a un investimento individuale 193. In tali casi, il regime
fiscale sarebbe sproporzionato e andrebbe oltre quanto necessario per evitare la doppia
imposizione, e costituirebbe pertanto una misura selettiva.

4.7.3. Condoni fiscali

I condoni fiscali implicano di solito l'esonero da sanzioni penali, sanzioni amministrative e


(alcuni o tutti i) pagamenti di interessi. Mentre alcuni condoni richiedono l'integrale
pagamento degli importi dovuti a titolo di imposta 194, altri consistono nella parziale rinuncia
all'ammontare dell'imposta dovuta195. In riferimento a tale ultima ipotesi, nella causa C-
417/10, la Corte di giustizia UE era chiamata a pronunciarsi sulla compatibilità dell’art. 3,
comma 2-bis196, D.L. 40/2010, che prevedeva l’estinzione dei processi tributati ultradecennali
188
Cfr. la sentenza del Tribunale del 4 marzo 2009, Associazione italiana del risparmio gestito e Fineco
Asset Management/Commissione, T-445/05, punto 150.
189
Regolamento (UE) n. 345/2013 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 17 aprile 2013, relativo ai
fondi europei per il venture capital (GU L 115 del 25.4.2013, pag. 1).
190
Regolamento (UE) n. 346/2013 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 17 aprile 2013, relativo ai
fondi europei per l'imprenditoria sociale (GU L 115 del 25.4.2013, pag. 18).
191
Regolamento (UE) n. 2015/760 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 29 aprile 2015, relativo ai
fondi di investimento europei a lungo termine (GU L 123 del 19.5.2015, pag. 98).
192
La logica della neutralità sottesa alla tassazione speciale degli organismi di investimento si applica al
capitale del fondo, ma non alle entrate e al capitale delle società di gestione. Cfr. la decisione sugli aiuti
di Stato dell'Autorità di vigilanza EFTA, del 18 marzo 2009, riguardo alla tassazione degli organismi di
investimento in Liechtenstein.
193
Cfr. la decisione della Commissione, del 12 maggio 2010, relativa al caso N131/2009, Finlandia,
Regime per il fondo comune d'investimento in beni immobili residenziali (GU C 178 del 3.7.2010, pag. 1,
considerando 33).
194
Il condono fiscale può anche offrire la possibilità di dichiarare attivi o redditi non dichiarati.
195
C. giust. UE, 29 marzo 2012, Ministero dell’Economia e delle Finanze e Agenzia delle Entrate c. 3M
Italia S.p.A., C-417/10, punto 12.
196
Recante «Disposizioni urgenti tributarie e finanziarie in materia di contrasto alle frodi fiscali
internazionali e nazionali operate, tra l'altro, nella forma dei cosiddetti "caroselli" e "cartiere", di
potenziamento e razionalizzazione della riscossione tributaria anche in adeguamento alla normativa
comunitaria, di destinazione dei gettiti recuperati al finanziamento di un Fondo per incentivi e
sostegno».

41
con il divieto di aiuti di Stato previsto dal diritto UE 197. La Corte ha ritenuto che « Il diritto
dell’Unione – […] – deve essere interpretato nel senso che non osta, in un procedimento come
quello principale, vertente sulla fiscalità diretta, all’applicazione di una disposizione nazionale
che prevede l’estinzione dei procedimenti pendenti dinanzi al giudice che si pronuncia in
ultimo grado in materia tributaria, mediante pagamento di un importo pari al 5% del valore
della controversia, qualora tali procedimenti traggano origine da ricorsi proposti in primo
grado più di dieci anni prima della data di entrata in vigore di tale disposizione e
l’amministrazione finanziaria sia rimasta soccombente nei primi due gradi di giudizio» 198.

Di norma, le misure di condono fiscale che si applicano alle imprese possono essere
considerate misure generali se soddisfano le condizioni individuate dalla Commissione nella
Cfr. la decisione della Commissione, dell'11 luglio 2012, relativa alla misura di condono fiscale
notificata dalla Lettonia199:

1. In primo luogo, la misura deve essere effettivamente accessibile a tutte le imprese di


qualsiasi settore o dimensione che hanno debiti tributari correnti alla data fissata dalla
misura, senza privilegiare un gruppo predefinito di imprese.
2. In secondo luogo, non deve implicare una selettività di fatto a favore di talune imprese o
settori.
3. In terzo luogo, l'amministrazione tributaria deve limitarsi a gestire l'attuazione del
condono fiscale senza esercitare alcun potere discrezionale di intervento sulla concessione
o sull'intensità della misura. Infine, la misura non comporta una rinuncia all'accertamento.

L'applicazione temporale limitata dei condoni fiscali, che si applicano solo per un breve
periodo ai debiti tributari che erano dovuti prima di una data predefinita e che sono ancora
dovuti al momento dell'introduzione del condono fiscale, è inerente al concetto di condono

197
La disposizione così recitava: «Al fine di contenere la durata dei processi tributari nei termini di durata
ragionevole dei processi, previsti ai sensi della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti
dell’uomo e delle libertà fondamentali, ratificata ai sensi della legge n. 848, del 4 agosto 1955, sotto il
profilo del mancato rispetto del termine ragionevole di cui all’articolo 6, paragrafo l, della predetta
Convenzione, le controversie tributarie pendenti che originano da ricorsi iscritti a ruolo nel primo grado,
alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, da oltre dieci anni, per le
quali risulti soccombente l’Amministrazione finanziaria dello Stato nei primi due gradi di giudizio, sono
definite con le seguenti modalità: a) le controversie tributarie pendenti innanzi alla Commissione
tributaria centrale, con esclusione di quelle aventi ad oggetto istanze di rimborso, sono
automaticamente definite con decreto assunto dal presidente del collegio o da altro componente
delegato. (…)».
198
Rassegna Forense – 1 – 2/2012, 247-256.
199
Decisione della Commissione, dell’11 luglio 2012, relativa alla misura di condono fiscale notificata
dalla Lettonia, SA. 33183 (GU C 1 del 4.1.2013, pag. 6).

42
fiscale, finalizzato a migliorare sia la riscossione delle imposte che il rispetto degli obblighi da
parte dei contribuenti. Ciò perché il periodo di applicazione dovrebbe, invece, essere
sufficiente per permettere a tutti i contribuenti cui la misura si applica di richiederne il
beneficio. Anche le misure di condono fiscale possono essere considerate aventi carattere
generale se perseguono l'obiettivo del legislatore nazionale di garantire il rispetto di un
principio generale del diritto, come il principio dei termini ragionevoli 200.

4.7.4. Decisioni anticipate in materia fiscale (ruling)

L'obiettivo di un ruling consiste nel determinare anticipatamente l'applicazione del regime


fiscale generale ad un caso particolare, alla luce dei fatti e delle circostanze specifiche ad esso
connessi. Per ragioni di certezza del diritto, molte autorità tributarie nazionali emanano
decisioni amministrative preliminari sulle modalità di trattamento di operazioni specifiche
sotto il profilo fiscale.

Tali decisioni possono servire a stabilire anticipatamente il regime fiscale applicabile oppure a
individuare i criteri per determinare gli utili secondo il principio della libera concorrenza
(arm's-length) in operazioni tra parti correlate qualora l'incertezza giustifichi un accordo
preventivo inteso a valutare se il prezzo di determinate operazioni infragruppo sia fissato
conformemente alle condizioni di mercato (arm's-length).

Rientra nella prima categoria la Decisione 2017/502 del 21 ottobre 2015, con cui la
Commissione ha qualificato come aiuto di Stato incompatibile con il mercato interno ai sensi
dell’articolo 107, comma 1, TFUE, «l’accordo preventivo sui prezzi di trasferimento, stipulato
dai Paesi Bassi con Starbucks il 28 aprile 2008, che consentiva a quest'ultima di determinare il
proprio debito fiscale in relazione all'imposta sulle società nei Paesi Bassi su base annua per un
periodo di dieci anni» 201. Principio sostanzialmente analogo è stato ribadito nella Decisione
(UE) 2016/2326 del 21 ottobre 2015, con cui è stata accertata la sussistenza di un aiuto di Stato
da parte del Lussemburgo in favore di Fiat Finance and Trade Ltd 202.

200
C. giust. UE, 29 marzo 2012, Ministero dell’Economia e delle Finanze e Agenzia delle Entrate c. 3M
Italia S.p.A., C-417/10, considerando 40, 41 e 42.
201
Decisione (UE) 2017/502 della Commissione, del 21 ottobre 2015, relativa all'aiuto di Stato SA.38374
(2014/C ex 2014/NN) al quale i Paesi Bassi hanno dato esecuzione a favore di Starbucks [notificata con il
numero C (2015) 7143] C/2015/7143.
202
Decisione (UE) 2016/2326 della Commissione, del 21 ottobre 2015, relativa all'aiuto di Stato SA.38375
(2014/C ex 2014/NN) cui il Lussemburgo ha dato esecuzione a favore di Fiat Finance and Trade Ltd
[notificata con il numero C (2015) 7152] C/2015/7152.

43
Gli Stati membri possono fornire ai propri contribuenti certezza e prevedibilità del diritto in
ordine all'applicazione delle norme fiscali generali, il che è maggiormente garantito se le loro
prassi amministrative riguardanti i ruling sono trasparenti e se i suddetti ruling sono pubblicati.

I ruling devono, tuttavia, essere conformi alle norme in materia di aiuti di Stato. Qualora avalli
un esito che non corrisponda adeguatamente a quanto risulta dalla normale applicazione del
regime fiscale generale, un ruling può conferire un vantaggio selettivo al destinatario, nella
misura in cui il trattamento selettivo comporta una riduzione del debito tributario dovuto dal
destinatario nello Stato membro rispetto ad altre imprese che si trovano in una situazione di
diritto e di fatto analoga.

La Corte di giustizia ha sancito che una riduzione della base imponibile di un'impresa risultante
da una misura fiscale che consenta al contribuente di definire prezzi di trasferimento nelle
operazioni infragruppo non prossimi a quelli che sarebbero praticati in un regime di libera
concorrenza tra imprese indipendenti che negoziano in circostanze analoghe conferisce un
vantaggio selettivo a tale contribuente, per il fatto che il suo debito tributario nell'ambito del
regime fiscale generale è inferiore a quello di società indipendenti la cui base imponibile è
determinata in base agli utili effettivamente registrati 203. Di conseguenza conferiscono un
vantaggio selettivo gli accordi preventivi sui prezzi di trasferimento che, per determinare il
reddito imponibile di una società appartenente ad un gruppo, applichino un metodo di
determinazione dei prezzi di trasferimento il quale non conduca all'approssimazione
attendibile di un risultato rispondente alle condizioni di mercato e conforme al principio di
libera concorrenza. L'«approssimazione attendibile del risultato rispondente alle condizioni di
mercato» presuppone che qualsiasi deviazione dalla migliore stima di un tale risultato sia
203
Corte di giustizia del 22 giugno 2006, Regno del Belgio e Forum 187/Commissione, cause riunite C-
182/03 e C-217/03, ECLI:EU:C:2006:416. Nella sentenza sul regime fiscale belga relativo ai centri di
coordinamento, la Corte di giustizia ha esaminato un ricorso proposto avverso una decisione della
Commissione (decisione 2003/757/CE della Commissione, del 17 febbraio 2003, relativa al regime di
aiuti al quale il Belgio ha dato esecuzione a favore dei centri di coordinamento stabiliti in Belgio (GU L
282 del 30.10.2003, pag. 25), la quale aveva concluso, tra l'altro, che il metodo di determinazione del
reddito imponibile secondo tale regime conferiva un vantaggio selettivo a tali centri. In base al regime, il
reddito imponibile era determinato su base forfettaria in percentuale dell'importo totale delle spese e
dei costi di funzionamento, con esclusione delle spese per il personale e degli oneri finanziari. La Corte
ha stabilito che «per verificare se la determinazione del reddito imponibile, come prevista nel regime dei
centri di coordinamento, procuri a questi ultimi un vantaggio, è necessario confrontare tale regime […]
con quello di applicazione generale, basato sulla differenza tra ricavi e costi, per un'impresa che svolge
le proprie attività in condizioni di libera concorrenza». La Corte ha aggiunto che «l'esclusione [delle
spese per il personale e degli oneri finanziari] dai costi usati per determinare i redditi imponibili dei
centri in questione non consente di definire prezzi di trasferimento prossimi a quelli che sarebbero
praticati in un regime di libera concorrenza», il che a detta della Corte «produce un vantaggio
economico a favore di tali centri» (punti 96 e 97).

44
limitata e proporzionata all'incertezza insita nel metodo scelto per la determinazione dei prezzi
di trasferimento o negli strumenti statistici utilizzati ai fini dell'approssimazione stessa.

Il principio di libera concorrenza rientra necessariamente nella valutazione che la Commissione


compie delle misure fiscali concesse alle società appartenenti a un gruppo ai sensi dell'articolo
107, paragrafo 1, del trattato, indipendentemente dal fatto che e dalla forma in cui lo Stato
membro abbia recepito tale principio nel suo ordinamento nazionale. Tale principio è utilizzato
per stabilire se l'utile imponibile di una società del gruppo ai fini dell'imposizione del reddito
delle società è stato determinato sulla base di un metodo che produca un'approssimazione
attendibile del risultato rispondente alle condizioni di mercato. Un ruling che applichi tale
metodologia assicura che alla società di cui trattasi non sia riservato, in base alle norme
ordinarie di imposizione degli utili delle società vigenti nello Stato membro in questione, un
trattamento favorevole rispetto alle società indipendenti che sono soggette ad imposta sul loro
utile contabile, corrispondente ai prezzi stabiliti sul mercato secondo le condizioni di libera
concorrenza. Il principio di libera concorrenza, che la Commissione applica per la valutazione di
accordi preventivi sui prezzi di trasferimento ai sensi della normativa sugli aiuti di Stato,
costituisce pertanto un'applicazione dell'articolo 107, paragrafo 1, del trattato, il quale vieta le
disparità di trattamento nella tassazione delle imprese che si trovano in una situazione di fatto
e di diritto analoga. Questo principio vincola gli Stati membri e le norme fiscali nazionali non
sono escluse dal suo campo di applicazione204.

Per valutare se un accordo preventivo sui prezzi di trasferimento sia conforme al principio di
libera concorrenza inerente all'articolo 107, paragrafo 1, del trattato, la Commissione può
tener conto delle indicazioni fornite dall'Organizzazione per la cooperazione e lo sviluppo
economico (OCSE), in particolare degli orientamenti sui prezzi di trasferimento per le imprese
multinazionali e le amministrazioni fiscali. Pur non trattando di questioni attinenti agli aiuti di
Stato in sé e per sé, gli orientamenti riassumono i principi condivisi a livello internazionale in
materia di prezzi di trasferimento e forniscono utili indicazioni per le amministrazioni fiscali e
le imprese multinazionali su come garantire che il metodo di fissazione dei prezzi di
trasferimento produca un esito conforme alle condizioni di mercato. Di conseguenza, se
l'accordo sui prezzi di trasferimento corrisponde alle indicazioni fornite dagli orientamenti
dell'OCSE in materia, comprese quelle sulla scelta del metodo più adeguato che conduce a

204
C. giust. UE, 22 giugno 2006, Regno del Belgio e Forum 187/Commissione, cause riunite C-182/03 e C-
217/03, punto 81. Trib. UE, 25 marzo 2015, Belgio/Commissione, T-538/11, punti 65 e 66.

45
un'approssimazione attendibile di un risultato rispondente alle condizioni di mercato, un ruling
che avalli tale accordo non dovrebbe comportare aiuti di Stato.

In sintesi, i ruling conferiscono un vantaggio selettivo ai loro destinatari in particolare quando:


a) applicano in modo errato la normativa fiscale nazionale e ciò si traduce in una riduzione
dell'onere fiscale205;

b) non sono disponibili per imprese che si trovano in una situazione di diritto e di fatto
analoga206, o

c) l'amministrazione applica un trattamento fiscale più «favorevole» di quello concesso ad altri


contribuenti che si trovano in una situazione di fatto e di diritto analoga. Ciò potrebbe, ad
esempio, avvenire nel caso in cui l'autorità tributaria avalli un accordo sui prezzi di
trasferimento che non applica condizioni di libera concorrenza poiché il metodo utilizzato nel
ruling produce un risultato che si discosta da un'approssimazione attendibile del risultato
rispondente alle condizioni di mercato 207. Lo stesso vale nel caso in cui l'accordo preventivo
consente ai destinatari di utilizzare metodi alternativi, più indiretti, per il calcolo degli utili
imponibili, ad esempio l'utilizzo di margini prestabiliti nel metodo del prezzo di costo
maggiorato (cost plus) o del prezzo di rivendita (resale minus) al fine di determinare un prezzo
di trasferimento appropriato, mentre sono disponibili metodi più diretti 208.
205
Decisione della Commissione, del 17 febbraio 2003, relativa al regime di aiuti C
54/2001 (ex NN 55/2000) «Foreign Income» al quale l'Irlanda ha dato esecuzione [notificata con il
numero C (2003) 569] 2003/601/CE.
206
Questo avviene, ad esempio, quando alcune imprese partecipanti in operazioni con soggetti
controllati non sono autorizzate a richiedere tali ruling, contrariamente a una categoria predefinita di
imprese. Cfr., a questo proposito, la decisione 2004/77/CE della Commissione, del 24 giugno 2003, sul
regime fiscale di «ruling» applicabile alle «US Foreign Sales Corporations», considerando da 56 a 62.
207
Decisione (UE) 2017/502 della Commissione, del 21 ottobre 2015, relativa all'aiuto di Stato SA.38374
(2014/C ex 2014/NN) al quale i Paesi Bassi hanno dato esecuzione a favore di Starbucks [notificata con il
numero C (2015) 7143] C/2015/7143. Decisione (UE) 2016/2326 della Commissione, del 21 ottobre
2015, relativa all'aiuto di Stato SA.38375 (2014/C ex 2014/NN) cui il Lussemburgo ha dato esecuzione a
favore di Fiat Finance and Trade Ltd [notificata con il numero C (2015) 7152] C/2015/7152.
208
Cfr. la Decisione 2003/438/CE della Commissione, del 16 ottobre 2002, relativa all'aiuto di Stato C-
50/2001, Società finanziarie lussemburghesi, considerando 43 e 44; Decisione 2003/501/CE della
Commissione, del 16 ottobre 2002, relativa all'aiuto di Stato C-49/2001, Centri di coordinamento
lussemburghesi, considerando 46, 47 e 50; Decisione 2003/757/CE della Commissione, del 17 febbraio
2003, Centri di coordinamento belgi, considerando 89-95, e la relativa sentenza della Corte di giustizia
del 22 giugno 2006, Regno del Belgio e Forum 187/Commissione, cause riunite C-182/03 e C-217/03,
punti 96 e 97; Decisione 2004/76/CE della Commissione, del 13 maggio 2003, Centri di coordinamento e
centri logistici, considerando 50 e 53; Decisione (UE) 2017/502 della Commissione, del 21 ottobre 2015,
relativa all'aiuto di Stato SA.38374 (2014/C ex 2014/NN) al quale i Paesi Bassi hanno dato esecuzione a
favore di Starbucks [notificata con il numero C (2015) 7143] C/2015/7143, considerando 282-285;
Decisione (UE) 2016/2326 della Commissione, del 21 ottobre 2015, relativa all'aiuto di Stato SA.38375
(2014/C ex 2014/NN) cui il Lussemburgo ha dato esecuzione a favore di Fiat Finance and Trade Ltd
[notificata con il numero C (2015) 7152] C/2015/7152.

46
4.7.5. Transazioni fiscali

Le transazioni fiscali, una pratica diffusa in diversi Stati membri, si verificano generalmente nel
contesto di controversie tra i contribuenti e l'amministrazione tributaria per quanto riguarda
l'importo dell'imposta dovuta. La conclusione di tali transazioni fiscali consente
all'amministrazione tributaria di evitare contenziosi di lunga durata dinanzi alle autorità
giudiziarie nazionali e di garantire un recupero rapido dell'imposta dovuta. Sebbene la
competenza degli Stati membri in questo campo sia indiscutibile, la conclusione di transazioni
fiscali può comportare un aiuto di Stato, in particolare se risulta che l'importo dell'imposta
dovuta è stato ridotto senza una chiara giustificazione (come ad esempio l'ottimizzazione del
recupero del debito) o in maniera sproporzionata a favore del contribuente 209.

In questo contesto, la transazione tra l'amministrazione tributaria e un contribuente può, in


particolare, comportare un vantaggio selettivo se 210:

a) facendo concessioni sproporzionate ad un contribuente, l'amministrazione applica un


trattamento fiscale discrezionale più «favorevole» rispetto a quello concesso ad altri
contribuenti che si trovano in una situazione di fatto e di diritto analoga;

b) la transazione è contraria alle norme fiscali vigenti e ha determinato un minore importo


dell'imposta al di là di uno scarto ragionevole. Questa situazione potrebbe per esempio
verificarsi quando i fatti constatati avrebbero dovuto condurre a una diversa quantificazione
dell'imposta sulla base delle disposizioni vigenti (ma l'importo dell'imposta dovuta è stato
illegittimamente ridotto).

4.7.6. Norme di ammortamento

In generale, le misure fiscali di natura meramente tecnica quali le norme sull'ammortamento


non costituiscono un aiuto di Stato. Il metodo per calcolare l'ammortamento degli attivi varia

209
Decisione della Commissione del 26 maggio 2010 relativa all’aiuto di Stato sotto forma di un accordo
fiscale transattivo cui il Belgio ha dato esecuzione a favore della società Umicore SA (ex «Union Minière
SA») [Aiuto di Stato C 76/03 (ex NN 69/03)] [notificata con il numero C(2010) 2538].
210
Decisione della Commissione del 26 maggio 2010 relativa all’aiuto di Stato sotto forma di un accordo
fiscale transattivo cui il Belgio ha dato esecuzione a favore della società Umicore SA (ex «Union Minière
SA») [Aiuto di Stato C 76/03 (ex NN 69/03)] [notificata con il numero C (2010) 2538], considerando n.
155.

47
da uno Stato membro all'altro, ma tali metodi possono essere inerenti ai sistemi tributari di cui
fanno parte.

La difficoltà nel valutare l'eventuale selettività del tasso di ammortamento di determinati attivi
è data dall'esigenza di stabilire un parametro di riferimento (dal quale il tasso o metodo
specifico di ammortamento possa divergere). Mentre, in termini contabili, l'obiettivo
dell'ammortamento è generalmente quello di prendere in conto il deprezzamento economico
delle attività al fine di presentare un quadro fedele della situazione finanziaria della società, il
sistema tributario persegue scopi diversi, come quello di consentire alle imprese di ripartire le
spese detraibili nel tempo.

Gli incentivi all'ammortamento [ad esempio l'ammortamento accelerato, un metodo di


ammortamento più favorevole, l'ammortamento anticipato ecc.] per determinati tipi di attivi o
di imprese, che non trovano fondamento nei principi che ispirano le norme
sull'ammortamento in questione, possono determinare l'esistenza di un aiuto di Stato. Per
contro, le norme per l'ammortamento accelerato e anticipato per attivi in locazione finanziaria
(leasing) possono essere considerate misure di carattere generale se i contratti di locazione in
questione sono effettivamente accessibili alle imprese di tutti i settori e di tutte le
dimensioni211.

Se l'autorità tributaria può stabilire a propria discrezione periodi di ammortamento o metodi di


valutazione diversi per le singole imprese o i singoli settori, si presume ovviamente che vi sia
selettività. Analogamente, l'autorizzazione preventiva dell'amministrazione tributaria per
l'applicazione di un determinato regime di ammortamento implica selettività se non si limita
alla verifica preventiva dei requisiti giuridici 212.

5. Incidenza sulla concorrenza e sugli scambi

Gli aiuti pubblici alle imprese costituiscono aiuti di Stato ai sensi dell'articolo 107, paragrafo 1,
del trattato solo qualora «favorendo talune imprese o talune produzioni, falsino o minaccino di

211
Decisione della Commissione, del 20 novembre 2012, relativa al caso SA. 34736 sul deprezzamento
anticipato di alcuni attivi acquisiti tramite un leasing finanziario.
212
Decisione della Commissione del 20 dicembre 2006, relativa al regime di aiuti a cui la Francia ha dato
esecuzione ai sensi dell’articolo 39 CA del codice generale delle imposte — Aiuto di Stato C 46/2004 (ex
NN 65/2004) [notificata con il numero C (2006) 6629] C/2006/6629.

48
falsare la concorrenza» e solamente «nella misura in cui incidano sugli scambi tra Stati
membri».

Si tratta di due elementi distinti e necessari della nozione di aiuto. In pratica, tuttavia, questi
criteri sono spesso trattati congiuntamente nella valutazione degli aiuti di Stato, in quanto, di
norma, sono considerati inscindibilmente connessi 213.

Si ritiene che una misura concessa dallo Stato falsi o minacci di falsare la concorrenza quando è
in grado di migliorare la posizione concorrenziale del beneficiario nei confronti di altre imprese
concorrenti214. Dal punto di vista pratico, si riscontra di norma una distorsione della
concorrenza ai sensi dell'articolo 107, articolo 1, del trattato quando lo Stato concede un
vantaggio finanziario a un'impresa in un settore liberalizzato dove esiste, o potrebbe esistere,
una situazione di concorrenza 215.

Il fatto che le autorità attribuiscano un servizio pubblico a un fornitore interno (pur essendo
libere di affidare tale servizio a terzi) non esclude, di per sé, una potenziale distorsione della
concorrenza. Tuttavia, si esclude una potenziale distorsione della concorrenza se ricorrono le
seguenti condizioni cumulative:

a) il servizio deve essere soggetto a un monopolio legale (stabilito in conformità del diritto
dell'Unione)216;

b) il monopolio legale non deve soltanto escludere la concorrenza sul mercato, ma anche la
concorrenza per il mercato ossia la concorrenza per la posizione di prestatore esclusivo del
servizio in questione217;

c) il servizio non deve essere in concorrenza con altri servizi;

213
Trib. UE, 15 giugno 2000, Alzetta, cause riunite T-298/97, T-312/97 ecc., punto 81.
214
C. giust. UE, 17 settembre 1980, Philip Morris, 730/79, punto 11. Trib. UE, 15 giugno 2000, Alzetta,
cause riunite T-298/97, T-312/97 ecc., punto 80.
215
Trib. UE, 15 giugno 2000, Alzetta, cause riunite T-298/97, T-312/97 ecc., punti da 141 a 147. C. giust.
UE, 24 luglio 2003, Altmark Trans, C-280/00.
216
Esiste un monopolio legale quando un determinato servizio è riservato, per legge o
regolamentazione, a un prestatore esclusivo e la sua prestazione è esplicitamente vietata agli altri
operatori (non è ammessa nemmeno per soddisfare un'eventuale domanda residua di alcuni gruppi di
clienti). Tuttavia, il semplice fatto che la prestazione di un servizio pubblico sia affidata ad una specifica
impresa non significa che tale impresa goda di un monopolio legale.
217
Trib. UE, 16 luglio 2014, Germania/Commissione, T-295/12, punto 158. Decisione della Commissione,
del 7 luglio 2002, relativa all'aiuto di Stato N 356/2002 — Regno Unito — Network Rail, considerando
75-77. Ad esempio, se una concessione è assegnata tramite una procedura competitiva, vi è concorrenza
sul mercato.

49
d) se il prestatore del servizio opera in un altro mercato (geografico o del prodotto) aperto alla
concorrenza, si deve escludere che vi sia una sovvenzione trasversale, ciò presuppone che si
utilizzino conti separati, che i costi e i ricavi siano imputati correttamente e che i fondi pubblici
stanziati per il servizio soggetto al monopolio legale non possano andare a vantaggio di altre
attività.

Il sostegno pubblico rischia di falsare la concorrenza anche se non aiuta l'impresa beneficiaria
ad espandersi e a conquistare quote di mercato. È sufficiente che l'aiuto le consenta di
mantenere una posizione competitiva più forte di quella che avrebbe in assenza di aiuto. In
questo contesto, affinché si possa ritenere che l'aiuto falsi la concorrenza, è sufficiente di
norma che esso conferisca un vantaggio al beneficiario, alleviando le spese cui dovrebbe
altrimenti far fronte nell'ambito della propria normale attività 218. La definizione di aiuto di Stato
non richiede che la distorsione della concorrenza o l'effetto sugli scambi siano sensibili o
sostanziali. L'entità esigua di un aiuto o le dimensioni modeste dell'impresa beneficiaria non
escludono, di per sé, l'eventualità che l'aiuto falsi o minacci di falsare la concorrenza 219, a
condizione tuttavia che la probabilità di una tale distorsione non sia meramente ipotetica 220.

Gli aiuti pubblici alle imprese costituiscono aiuti di Stato ai sensi dell'articolo 107, paragrafo 1,
del trattato solo nella misura in cui incidono sugli scambi tra Stati membri. A questo proposito,
non è necessario dimostrare l'effettiva incidenza di tale aiuto sugli scambi tra Stati membri, ma
basta esaminare se l'aiuto sia idoneo a incidere su tali scambi 221. In particolare, gli organi
giurisdizionali dell'Unione hanno dichiarato che «quando l'aiuto concesso da uno Stato
membro rafforza la posizione di un'impresa rispetto ad altre imprese concorrenti nell'ambito
degli scambi [intraunionali], questi ultimi devono ritenersi influenzati dall'aiuto» 222.

Il sostegno pubblico può essere ritenuto in grado di incidere sugli scambi tra gli Stati membri
anche se il destinatario non partecipa direttamente a scambi transfrontalieri. Per esempio,

218
C. giust. UE, 3 marzo 2005, Heiser, C-172/03, punto 55.
219
Trib. UE, 29 settembre 2000, Confederación Española de Transporte de Mercancías/Commissione, T-
55/99, punto 89. C. giust. UE, 24 luglio 2003, Altmark Trans, C-280/00, punto 81.
220
C. giust. UE, 24 luglio 2003, Altmark Trans, C-280/00, punto 79.
221
C. giust. UE, 14 gennaio 2015, Eventech/The Parking Adjudicator, C-518/13, punto 65. C. giust. UE, 8
maggio 2013, Libert e altri, cause riunite C-197/11 e C-203/11, punto 76.
222
C. giust. UE, 14 gennaio 2015, Eventech/The Parking Adjudicator, C-518/13, punto 66. C. giust. UE, 8
maggio 2013, Libert e altri, cause riunite C-197/11 e C-203/11, punto 77. Trib. UE, 4 aprile 2001, Friuli
Venezia Giulia, T-288/97, punto 41.

50
mantenendo invariata o incrementando l'offerta locale, la sovvenzione può rendere più
difficile per gli operatori di altri Stati membri l'accesso al mercato 223.

L'importo relativamente ridotto dell'aiuto o le dimensioni relativamente modeste dell'impresa


beneficiaria non escludono a priori la possibilità che gli scambi tra Stati membri ne siano
danneggiati224. Una sovvenzione pubblica concessa a un'impresa che fornisce servizi solo a
livello locale o regionale e non al di fuori del suo Stato d'origine può nondimeno incidere sugli
scambi tra Stati membri se tali servizi possono essere forniti da imprese di altri Stati membri
(anche mediante il diritto di stabilimento) e questa possibilità non è meramente ipotetica. Ad
esempio, qualora uno Stato membro conceda una sovvenzione pubblica a un'impresa per la
fornitura di servizi di trasporto, la fornitura di detti servizi può, in virtù della sovvenzione,
risultare invariata o incrementata, con la conseguenza che le possibilità delle imprese aventi
sede in altri Stati membri di fornire i loro servizi di trasporto sul mercato di tale Stato membro
ne risultano diminuite225. Tale effetto può essere tuttavia meno probabile se l'attività
economica è di dimensioni molto modeste, come può risultare ad esempio da un fatturato
molto basso.

In linea di principio, vi può essere un'incidenza sugli scambi anche se il beneficiario esporta la
totalità o la maggior parte della sua produzione al di fuori dell'Unione, ma in tali situazioni
l'incidenza è meno immediata e non si può presumere per il semplice fatto che il mercato è
aperto alla concorrenza226.

Per accertare l'incidenza sugli scambi non è necessario definire il mercato o effettuare
un'indagine dettagliata dell'impatto della misura sulla posizione concorrenziale del beneficiario
e dei suoi concorrenti227.

L'incidenza sugli scambi tra Stati membri non può tuttavia essere semplicemente ipotizzata o
presunta, ma devono essere accertate, in base agli effetti prevedibili, le ragioni per cui le

223
C. giust. UE, 14 gennaio 2015, Eventech/The Parking Adjudicator, C-518/13, punto 67. C. giust. UE, 8
maggio 2013, Libert e altri, cause riunite C-197/11 e C-203/11, punto 78. C. giust. UE, 24 luglio 2003,
Altmark Trans, C-280/00, punto 78.
224
C. giust. UE, 14 gennaio 2015, Eventech/The Parking Adjudicator, C-518/13, punto 68.
225
C. giust. UE, 24 luglio 2003, Altmark Trans, C-280/00, punti 77 e 78.
226
C. giust. UE, 21 marzo 1990, Belgio/Commissione (Tubemeuse), C-142/87, punto 35. C. giust. 30 aprile
2009, Commissione/Repubblica italiana e Wam S.p.A., C-494/06 P, punto 62.
227
C. giust. UE, 17 settembre 1980, Philip Morris, 730/79. Trib. UE, 4 settembre 2009,
Italia/Commissione, T-211/05, punti da 157 a 160. Trib. UE, 15 giugno 2000, Alzetta, cause riunite T-
298/97, T-312/97 ecc., punto 95.

51
misura falsa o minaccia di falsare la concorrenza ed è idonea a incidere sugli scambi tra gli Stati
membri228.

In diverse decisioni la Commissione ha ritenuto che, in ragione delle specifiche circostanze del
caso, la misura in esame avesse un impatto prettamente locale e, di conseguenza, nessuna
incidenza sugli scambi tra Stati membri. In questi casi la Commissione ha accertato, in
particolare, che il beneficiario forniva beni o prestava servizi in una zona limitata di uno Stato
membro ed era poco idoneo ad attrarre clienti da altri Stati membri, per cui non si poteva
prevedere che la misura avrebbe avuto un'incidenza più che marginale sulle condizioni di
investimento o stabilimento transfrontaliero.

Mentre non è possibile definire categorie generali di misure che solitamente rispondono a tali
criteri, le decisioni adottate in passato forniscono esempi di situazioni in cui la Commissione ha
considerato, alla luce delle circostanze specifiche del caso, che il sostegno pubblico non era
idoneo ad incidere sugli scambi tra gli Stati membri. Tra gli esempi si annoverano:

a) strutture sportive e ricreative destinate prevalentemente a un bacino di utenza locale e non


idonee ad attirare clienti o investimenti da altri Stati membri 229;

b) manifestazioni culturali ed enti culturali svolgenti attività economiche 230 che tuttavia non
rischiano di sottrarre utenti o visitatori a offerte analoghe in altri Stati membri 231; la
Commissione ritiene che solo il finanziamento concesso a istituzioni ed eventi culturali di
grande portata e rinomati che si svolgono in uno Stato membro e che sono ampiamente
promossi al di fuori della regione d'origine rischi di incidere sugli scambi tra gli Stati membri;

228
Trib. UE, 6 luglio 1995, AITEC e altri/Commissione, cause riunite T-447/93, T-448/93 e T-449/93, punto
141.
229
Cfr., ad esempio, le decisioni della Commissione relative ai seguenti aiuti di Stato: N 258/2000, Piscina
ricreativa a Dorsten (GU C 172 del 16.6.2001, pag. 16); C 10/2003 — Paesi Bassi — Porti turistici non
aventi scopo di lucro (GU L 34 del 6.2.2004, pag. 63); SA.37963 — Regno Unito — Presunto aiuto di Stato
a favore di Glenmore Lodge (GU C 277 del 21.8.2015, pag. 3); SA.38208 — Regno Unito — Presunto
aiuto di Stato a favore di circoli golfistici amatoriali di proprietà dei soci (GU C 277 del 21.8.2015, pag. 4).
230
Per le condizioni alle quali le attività culturali o di conservazione del patrimonio hanno carattere
economico ai sensi dell'articolo 107, paragrafo 1, del trattato, si veda il punto 2.6. Per le attività culturali
o di conservazione del patrimonio che non hanno carattere economico, non è necessario valutare se
l'eventuale finanziamento pubblico possa avere un'incidenza sugli scambi.
231
Cfr., ad esempio, le decisioni della Commissione relative agli aiuti di Stato N 630/2003, Intervento a
favore dei musei locali della Sardegna; SA.34466, Cipro — Centro per le arti visive e la ricerca; SA.36581
Grecia — Costruzione del museo archeologico di Messara, Creta; SA.35909 (2012/N) — Repubblica ceca
— Infrastruttura per il turismo (NUTS II regione sudorientale); SA.34891 (2012/N) — Polonia — Aiuti di
Stato a Związek gmin fortecznych twierdzy Przemyśl.

52
c) ospedali e altre strutture di assistenza sanitaria che forniscono i normali servizi sanitari
destinati alla popolazione locale e che non rischiano di attrarre clienti o investimenti 232;

d) mezzi di informazione e/o prodotti culturali che, per motivi geografici e linguistici, hanno un
pubblico limitato a livello locale233;

e) centri di conferenze, a condizione che sia effettivamente improbabile che l'ubicazione e i


potenziali effetti dell'aiuto sui prezzi dirottino gli utenti da altri centri in altri Stati membri 234;

f) piattaforme di informazione e di rete destinate ad affrontare direttamente i problemi della


disoccupazione e i conflitti sociali in una zona predefinita e poco estesa 235;

g) i piccoli aeroporti236 o porti237 che servono prevalentemente un'utenza locale, con la


conseguente limitazione al livello locale della concorrenza esercitata sui servizi, e per i quali
l'incidenza sugli investimenti transfrontalieri è solo marginale;

h) il finanziamento di taluni impianti a fune (in particolare di skilift) nelle località poco
attrezzata e con capacità turistiche limitate. La Commissione ha chiarito che di norma si
dovrebbe tener conto dei seguenti elementi per distinguere tra impianti destinati ad un'attività
idonea ad attrarre utenti non locali, che solitamente incidono sugli scambi, e gli impianti
finalizzati allo sport in località poco attrezzate e con capacità turistiche limitate, nelle quali il
sostegno pubblico non è tale da incidere sugli scambi tra Stati membri 238: a) l'ubicazione degli
impianti (ad esempio, nel contesto urbano o di collegamento tra centri abitati); b) i tempi di
funzionamento; c) la caratterizzazione prevalentemente locale dell'utenza (numero di skipass
232
Cfr., ad esempio, le decisioni della Commissione relative agli aiuti di Stato N 543/2001, Irlanda –
Contributi in conto capitale in favore degli ospedali o SA.34576, Portogallo — Unità di terapie continue
Jean Piaget/Nordest; SA.37432 — Repubblica ceca — Finanziamento di ospedali pubblici nella regione di
Hradec Králové; SA.37904 — Germania — Presunto aiuto di Stato ad un centro medico a Durmersheim;
SA.38035 — Germania — Presunto aiuto a una clinica di riabilitazione specializzata in medicina
ortopedica e chirurgia traumatologica.
233
Cfr., ad esempio, le decisioni della Commissione relative agli aiuti di Stato N 257/2007, Sovvenzioni
per le produzioni teatrali nel paese Basco; N 458/2004, Sostegno pubblico per Espacio Editorial Andaluza
Holding, S.L.; SA.33243, Jornal da Madera.
234
Cfr., ad esempio, la decisione della Commissione relativa all'aiuto di Stato N 486/2002, Svezia — Aiuto
in favore di un centro di congressi a Visby.
235
Cfr. la decisione della Commissione relativa all'aiuto di Stato SA.33149 — Germania — Presunto aiuto
di Stato illegale a favore del Städtische Projekt «Wirtschaftsbüro Gaarden» — Kiel.
236
Cfr., ad esempio, la decisione della Commissione relativa al caso SA.38441 — Regno Unito —
Collegamenti aerei con le Isles of Scilly.
237
Cfr., ad esempio, le decisioni della Commissione relative ai seguenti aiuti di Stato: SA.39403 — Paesi
Bassi — Investimento nel porto di Lauwersoog; SA.42219 — Germania — Rinnovo della banchina
Schuhmacher nel porto di Maasholm.
238
Comunicazione della Commissione indirizzata agli Stati membri e agli altri interessati in merito
all'aiuto di Stato N 376/01 — Regime di aiuti in favore degli impianti a fune.

53
giornalieri rispetto a quelli settimanali); d) il numero totale e la capacità degli impianti rispetto
al numero degli utenti residenti; e) la presenza, nella zona, di altri impianti finalizzati al
turismo. Con gli adeguamenti necessari, fattori analoghi potrebbero essere pertinenti anche
per altri tipi di impianti.

Sebbene le circostanze in cui l'aiuto è stato concesso siano nella maggior parte dei casi
sufficienti per dimostrare che esso è atto ad incidere sugli scambi fra Stati membri e a falsare o
a minacciare di falsare la concorrenza, tali circostanze devono essere evocate in modo
appropriato. Nel caso dei regimi di aiuto, è sufficiente di norma esaminare le caratteristiche del
regime particolare di cui trattasi239.

239
Cfr., ad esempio, C. giust. UE, 14 ottobre 1987, Germania/Commissione, C-248/84, punto 18.

54