cabe mencionar aquí la tendencia lasciva en el delito de abusos sexuales (art.

366
C.P.).1" Al segundo grupo se adscriben los casos de anticipación punitiva, de los
cuales es característica la hipótesis del propósito defraudatorio en la estafa (art. 468
C.P) y el de difusión en el delito de confección de material pornográfico (art. 374,
inc. segundo C.P).
Con todo, la exactitud y practicabilidad de estas clasificaciones son dudosas.
Para comprobarlo basta acudir a casos como el de la apropiación indebida (art. 470,
N° I o C.P) o el hurto (art. 432 C.P), en los que se dan elementos subjetivos de
ambas clases, estrechamente vinculados los unos a los otros, impidiendo, por lo
tanto, un encuadramiento del tipo correspondiente.180-181

e) Elementos subjetivos del tipo y teoría final de la acción

Tiene razón POLITOFF cuando afirma que la relación entre el dolo y los elementos
subjetivos del tipo presenta también dificultades a la teoría final de la acción.182 Pero, pres-
cindiendo de que su exposición arranca de presupuestos objetables,183 seria justo aclarar
que esas dificultades son, en todo caso, de menos entidad que las que dicha relación plantea
a la teoría tradicional. Por otra parte, no es imposible intentar una solución.
Los elementos subjetivos importan una tipificación subjetiva que excede la congruencia
normal con el aspecto objetivo del tipo. La relación subjetiva del autor con su acción es
captada por la descripción no sólo en cuanto importan el conocimiento y voluntad de reali-
zar el hecho típico (dolo), sino en otras características accesorias que no precisan expresarse
en una exteriorización congruente. Porque, si bien el legislador no puede tipificar sino ac-
ciones -y, por lo tanto, manifestaciones externas de voluntad-, le está permitido, en cambio,
extender su descripción a particularidades de ella que no encuentran correlato en el ámbito
del suceder causal o que, en todo caso, sólo habrían de encontrarlo más tarde en operaciones
sucesivas a cuya producción se adelanta la previsión legislativa. Para comprenderlo mejor,
es preciso tener en cuenta que la construcción de los tipos exige realizar un corte descriptivo
en la sucesión del quehacer humano; pero al efectuar ese corte el legislador no puede perder
de vista la realidad de tal sucesión, en la que el obrar del hombre aparece como una conexión
ininterrumpida de acontecimientos, cada uno de los cuales guarda relación más o menos
inmediata con todos sus antecedentes y subsecuentes.

§ 19. LA ESTRUCTURA DEL TIPO EN LOS

DELITOS CULPOSOS
La regla general es que la ley castiga al autor cuando su acción estaba dirigida
a la realización final del hecho típico. Por esto, para la mayor parte de los delitos
sólo se ha construido el tipo doloso (art. 10, N° 13 C.P).

;:
' En contra. BASCUÑAN. El delito de abusos deshonestos, Santiago. 1961. IV, II, 6, pág. 73. Conforme con el
texto, POLITOFF, Los elementos subjetivos del tipo legal, cit, V, 28, págs. 141 y 142. En ambos casos, se
escribe sobre un texto legal distinto del vigente en la actualidad. Véase, más reciente, pero todavía sobre la
ley antigua, POLITOFF, 7. 2. B, 2, pág. 296.
]
"° La vinculación ha sido puesta de relieve por POLITOFF, quien coloca el ánimo de lucro y el de apropiación
en una relación de género a especie, en El delito de apropiación indebida, Santiago, 1957, 54. págs. 208 y
sigts.. y Los elementos subjetivos del tipo legal, cit, V 26. pág. 123.
:sl
Sobre los intentos de clasificación más complejos. POLITOFF Los elementos subjetivos del tipo legal, cit, IV,
16. págs. 87 y sigts., con reservas semejantes a las del texto.
is;
POLITOFF. Los elementos subjetivos del tipo legal, cit, II, 13, págs. 78 y sigts.
'"' Supra, b), bb).

3¿%
 Excepcionalmente, sin embargo, junto al tipo doloso aparece incriminado tam-
bién el correspondiente tipo culposo. En tales casos se castiga a quien ejecuta una
acción que en sí no es típica, pero a la que no se imprimió toda la dirección de que
se era capaz, a fin de evitar resultados lesivos para un bien jurídicamente protegido.
La teoría del delito culposo fue descuidada por la doctrina, que, por su mayor
gravedad intrínseca, atendió con preferencia a la de los dolosos. Tanto ocurrió así,
que BINDING, junto con lamentarlo, decía que a la culpa se la había tratado como
a un "hijo ilegítimo" del derecho penal. En los últimos tiempos, la tendencia ha
variado. Nadie duda de que la infracción dolosa es siempre más grave que la culposa,
si se las compara una por una. Pero, en el conjunto, éstas provocan un daño social
mayor que aquéllas y la necesidad de combatirlas se ha vuelto urgente. El progreso,
la industrialización, las invenciones de todo género han complicado nuestra convi-
vencia, creando una infinidad de actividades y situaciones peligrosas. Por cada per-
sona que muere víctima de un homicidio, centenares pierden la vida en accidentes
laborales, aéreos, automovilísticos, clínicos, etc. Aún ignoramos las consecuencias
de la contaminación atmosférica y marina o la magnitud efectiva de los peligros
creados por la instalación de reactores atómicos para fines pacíficos. El derecho
penal ha tenido que reaccionar y ocuparse de "legitimar" al delito culposo.

Con todo, el retardo se ha hecho sentir. La naturaleza y la estructura de los tipos culposos
permanecen todavía en un claroscuro de vacilaciones. En una obra como ésta sería preten-
cioso procurar soluciones definitivas. Sin embargo, se debe intentar una aproximación que
contribuya a esclarecer el panorama. Para eso, creo oportuno invertir el orden de la exposi-
ción, pesquisando primero la naturaleza de la culpa,184 luego los fundamentos de la incrimi-
nación de los tipos culposos185 y, por fin, su estructura.1^

I. LA NATURALEZA DE LA CULPA

La naturaleza de la culpa ha sido objeto de una viva polémica que subsiste

hasta hoy, sin que ninguna de las concepciones pueda atribuirse el reconocimiento
unánime de la ciencia. La evolución del debate es, sintéticamente, como sigue.187

a) Teorías intelectuales

Para un sector de la doctrina, representado por ALMENDIGEN, la culpa con-

siste en un defecto de la inteligencia. Con esto renuncia al derecho penal de culpa-
bilidad en lo tocante a los delitos culposos; porque a nadie es posible reprocharle la
ejecución de una acción y la producción de un resultado a los que estaba determi-
nado como consecuencia de insuficiencias intelectuales que no le son atribuibles. A
este respecto es preciso recalcar, "con todo énfasis", que "las capacidades intelectua-

"" Infra. I.
,s
' Infra, II.
1S
" Infra, III.
187
Una exposición ilustrada y ordenada en MEZGER, 11.46,11, págs. 187 y sigts. Más recientemente, JAKOBS,
9, 1 y sigts., págs. 378ysigts.;JESCHECK, 54 y sigts., págs. 509 y sigts.; ROXIN, 24, 1 y sigts., págs. 993
y sigts.; ZAFFARONI, 36, págs. 522 y sigts.
les no pueden ser aumentadas [...] por medio de la conciencia de la responsabili-
dad"; "un daño no hace más inteligente".188
A este grupo de teorías puede vincularse la opinión de un conglomerado de
autores -especialmente italianos- para los cuales la esencia de la culpa radica en la
previsibilidad del resultado típico. Prever es conocer como posible; no prever lo
previsible es ignorar lo que podía conocerse. Ahora bien, esta ignorancia, aislada-
mente considerada, es sólo el producto de un defecto intelectual y, por lo mismo, no
es, en sí misma, atribuible al agente. La previsibilidad es un elemento que integra la
estructura de la culpa, pero no basta para explicar su esencia.
En atención a estos presupuestos, no es extraño que adictos a estas teorías
concluyan por reclamar la impunidad de la culpa y su eliminación de los sistemas
penales. Otros, aunque reconocen que tal criterio hace imposible imputar al sujeto
un reproche, justifican la represión mediante consideraciones utilitarias. Aquéllos,
aunque consecuentes, ignoran la realidad y sus exigencias; éstos sacrifican la culpa-
bilidad -y, con ello, la justicia- a consideraciones administrativas que el derecho
penal no puede tolerar.189

b) Teorías de la personalidad

Desde otro punto de vista, la culpa se ha explicado mediante una referencia a

la personalidad total del sujeto, que se efectúa de dos maneras: para algunos, el acto
imprudente revela en el carácter del autor un desprecio por el sistema general de
valores imperante en la comunidad jurídica a que pertenece; para otros, el despre-
cio se relaciona sólo con ciertos y determinados bienes jurídicos, respecto a cuya
preservación el agente observa -consciente o inconscientemente- una actitud negli-
gente. En ambos casos, la culpa se caracteriza no por una relación subjetiva entre el
actor y el acto, sino por un defecto intrínseco a la personalidad de aquél, del cual la
acción culposa no es más que un síntoma.
Este criterio aventaja al anterior porque permite enlazar el reproche de culpa-
bilidad a un elemento material: la fisonomía caracterológica del sujeto. Aun así, está
sometido a reparos.
Por de pronto, es inaceptable aquella de sus direcciones para la cual la acción
culposa involucra un desprecio específico de ciertos bienes jurídicos. Empírica-
mente cabe demostrar que una misma acción imprudente suele poner en peligro
una diversidad de bienes, cualquiera de los cuales puede resultar, a consecuencias
de ella, lesionado; que, por otra parte, algunos de esos intereses pueden ser caros al
agente, es algo que no necesita ser probado.
Cuando A conduce su automóvil a una velocidad inadecuada y sin respetar las
normas de seguridad, pone en peligro la vida, la integridad corporal y los bienes de
terceros, respecto de los cuales cabría presumírsele una actitud despreciativa; pero

1W
DOHNA, pág. 83.
,M
Aunque el C.R alude, al tratar de los delitos imprudentes, a ciertas formas de "ignorancia o impericia", se
trata sólo de una forma impropia de expresarse pues, como puntualiza ETCHEBERRY, 1, pág. 319, "en el
fondo se reduce a la imprudencia o negligencia".

•bl.%
de su acción también pueden resultar consecuencias lesivas para su propio patri-
monio, para su vida e integridad corporal, o para la de personas que le importan
mucho. Si quiere ser consecuente, la teoría tendría que negar la culpa de A cuando
a causa del accidente que sobreviene sólo resulta herido su hijo pequeño que viaja-
ba junto a él; algo que no puede pretender.
De otro lado, los dos criterios expuestos dirigen el reproche a la personalidad
del agente y no a su acto. Es claro que toda culpabilidad tiene un carácter eminen-
temente personal; pero el derecho penal moderno sólo conoce una culpabilidad por
la manifestación concreta y actual de la personalidad en la ejecución de una acción
antijurídica (culpabilidad por el acto). Así, la pena se conecta al acto y cumple su
función de prevención general. Cuando se autoriza un enjuiciamiento caracterológico
de los sujetos, la pena asume un sesgo correccional, inconveniente, porque se entre-
ga a la autoridad una facultad discrecional de "corregir" a todo aquel cuya persona-
lidad no satisfaga las exigencias de la ideología temporalmente dominante.

c) Teorías volitivas

Se ha realizado un esfuerzo por fundamentar la naturaleza de la culpa en un

acto de voluntad del autor. Este se ha expresado en dos formas:

aa) Se habla, en primer lugar, de que la culpa implica una voluntad mala
negativa, en el sentido de un querer "indirecto" del resultado.
En realidad, éste es un juego de palabras sin significado inteligible. EXNER ha
destacado que la expresión puede entenderse de dos maneras, ninguna de las cuales
es aprovechable. Si se interpreta como voluntad mala inexistente, no se puede des-
lindar la culpa del casus; si se la explica como voluntad orientada hacia fines nega-
tivamente valorados, se confunden la culpa y el dolo.190
Igual suerte corrió la idea de BINDING, para el que la culpa encierra un que-
rer inconsciente. Ese querer, así concebido, puede formar parte del contenido de la
voluntad, pero no es elemento del efecto de la voluntad en que consiste la culpa.

bb) MEZGER se refiere a "un momento de querer consciente, contrario al

deber", situado en una etapa lógicamente anterior a aquella en que se realiza la
acción productora del resultado desaprobado por el derecho. Hay un instante en
que el sujeto debió adoptar medidas a fin de evitar que sus actos posteriores desen-
cadenaran el efecto típico, pero se abstuvo, voluntariamente, de hacerlo. De esta
manera, el facultativo, antes de iniciar la intervención quirúrgica, debe ponderar
sus dificultades, los medios de que dispone y su capacidad profesional; si omite
voluntariamente esos cuidados y, a causa de ello, se produce el resuj'tado indesea-
ble, responderá por el delito culposo. "El acto culposo comienza siempre en este
instante del acto consciente o de la negligencia consciente, aun cuando termine más
tarde".191 Este punto de vista ignora la realidad. Un análisis sucinto revela que, en la

EXNER, Das Wcsen der Faerlaestigkeii, pág. 71, cit. por MEZGER, II, 46, 3, pág. 191.
MEZGER, II, 46, II, 3, págs. 192 y 193.
mayor parte de los casos, la realización de la acción imprudente no está precedida
por un momento en el que voluntariamente se ignore la obligación de prudencia y
cuidado. El médico puede haber iniciado la operación sin haber recordado siquiera
la existencia de las medidas de precaución de que prescindió. En los delitos culposos
por olvido, la teoría de MEZGER fracasa, porque en ellos es imposible descubrir un
instante de "acto consciente" o de "negligencia consciente" anterior o simultáneo a
la ejecución de la acción culposa.

d) Teorías de la causación ilícita

En razón de las dificultades expuestas, un grupo de autores renuncian al pre-

supuesto subjetivo en el delito culposo. El castigo de la acción culposa es, así, una
pura imposición de la norma que ordena sancionar a quien realiza un acto ilícito y
causa un resultado típico. Afirmados la ilicitud de la acción y el nexo de causalidad
entre ella y el resultado, es ociosa la indagación sobre la posición subjetiva del
agente. De este modo, no obstante, el caso fortuito es limitado sólo a las situaciones
en las que el acto inicial es lícito y se entroniza en los sistemas penales el principio
del versan. Tal cosa es inaceptable. Reconocer para todo el grupo de los delitos
culposos una responsabilidad objetiva, significa dar al traste con el principio de que
no hay pena sin culpabilidad y renunciar a una conquista que para la ciencia penal
ha sido meta ansiosamente perseguida.192-193

e) Las teorías del peligro

De la misma manera, es inaceptable la opinión de autores que asimilan culpa

y dolo de peligro. Aquí la negligencia aparece como realización dolosa de una ac-
ción imprudente. De esta forma, sin embargo, la culpa inconsciente queda excluida
del ámbito jurídico-penal, pues a su respecto es imposible sostener que el sujeto se
ha representado y querido la imprudencia de su actuar. Desde otro punto de vista,
esta concepción abre las puertas a un crimen culpae genérico, un verdadero delito de
imprudencia, sin fundamento en la ley.194

f) La solución personal

Cuando se contempla un delito culposo, uno experimenta, aun más que en

los dolosos, la tentación de incorporar el resultado a su estructura. Cierto, lo que se
enjuicia es el conjunto formado por la acción con sus modalidades, el resultado y el
nexo causal, es decir, el hecho típico culposo; pero en este complejo, que será objeto de
la valoración jurídica, la acción es un elemento autónomo, cuya naturaleza debe

Infra, III, b), aa) y bb).

Sobre este particular, consúltese la coincidencia entre el criterio expuesto en el texto y el defendido por los
representantes de la teoría pura del derecho. Así, KELSEN, La teoría pura del Derecho, traducción de Moisés
Nilve, Buenos Aires, 1960; también EBENSTEIN, La teoría pura del Derecho, traducción de J. Malagón y A.
Pereña, México-Buenos Aires, 1947.
Sobre una manifestación reciente de este criterio en STRATENWHERT, véase NÁQUIRA, pág. 116, en sentido critico.

330
pesquisarse independientemente de los demás.I95 Gran parte de los problemas sus-
citados por los cuasidelitos serian de solución más sencilla si el análisis evitase estas
confusiones.
Ahora bien, la acción integrante de un tipo culposo no se diferencia, en prin-
cipio, de la que sirve de soporte al hecho doloso. Igual que ésta, consta de finalidad
y manifestación de voluntad. La diferencia consiste en que quien la ejecuta no persi-
gue provocar un resultado típico, sino, por lo común, causar alteraciones lícitas del
mundo circundante. Por ejemplo, la acción del que conduce su automóvil y preci-
pita un accidente está dirigida por y exterioriza una finalidad inocente: trasladarse
de un lugar a otro. En consecuencia, el resultado típico de un delito culposo parece
desvinculado de la voluntad manifestada por la acción. Y esto es desconcertante,
sobre todo si los dos términos no se han separado con cuidado. Parece como si en
los delitos culposos la acción final careciera de relieve y lo único significativo para el
derecho fuese la causación del resultado.
Sin embargo, si se mira de cerca, observaremos que existe aquí un momento
subjetivo de importancia, sobre el cual reposa el sentido de la acción culposa. En
estos delitos, la producción del resultado es consecuencia de un error sobre el curso cau
sal196
Se produce, en efecto, una divergencia entre el curso causal que el sujeto se
representó y quería y el que se materializó. Esa desviación, por otra parte, no fue
casual. En la situación dada, el sujeto podía dominar el curso de los acontecimientos
y conducir el proceso causal hacia el objetivo que originariamente lo determinó a
obrar. No lo hizo. Abandonó las riendas del hecho, aunque hubiera podido cogerlas.
En esto radica la esencia de la culpa.
Obra culposamente quien omite imprimir a su acción la direcciónfinalde que era
capaz, permitiendo así la desviación del curso causal hacia la producción de resultado
indeseables.

La capacidad del sujeto para manejar los procesos causales se precisa fácücamente. No
hay una norma que establezca la medida de dirección final que se debe imprimir a una
acción. Un precepto así ni siquiera es imaginable. Lo que se trata de establecer es si en el
hecho existió la posibilidad de manejar las cosas con más cuidado. La indagación, en conse-
cuencia, es fáctica. Se orienta hacia una comprobación empírica: ¿podía el sujeto, de acuer-
do con la experiencia general, regir el curso causal que abandonó al acaso?
Ahora bien, el hecho que se examina es concreto. Se analiza la capacidad del sujeto para
controlar esta situación, aquí y ahora. Pero la capacidad de conducir ese hecho se establece
de acuerdo con la experiencia. Y toda experiencia tiene que referirse a un término invariable,
en relación con el cual se examinan las variables desconocidas para determinar su compor-
tamiento. En este caso, ese término es el sujeto. En otras palabras, nos interesa saber si un
hombre medio, colocado en la situación fáctica dada, habría podido imprimir a los aconteci-
mientos una dirección final que impidiese la producción del resultado indeseable.
El hombre medio de que se habla es empírico. La media se traza atribuyéndole las carac-
terísticas que se encuentran en la mayor parte de los seres humanos. No nos interesa el
hombre normal, sino el hombre corriente, que a veces no coincide con aquél. Importa estable-
cer la diferencia, para no atribuir a la culpa contenidos normativos propios de la
reprochabilidad. Se ha obrado culposamente si no se controló un hecho que el hombre medio

195
Supra, 14, IV, b).
196
Supra, 18, II, d), ee).
 empírico puede dirigir. De esta manera, el contraste entre la finalidad empleada y la finalidad
potencial carece del significado valorativo que algunos autores le atribuyen.'-9" La finalidad
potencial no se determina según normas, sino mediante una relación (estadística) con la
experiencia.

II. FUNDAMENTO DE LA INCRIMINACIÓN

DEL DELÍTO CULPOSO

La incriminación de los delitos culposos se funda en necesidades sociales y de

justicia que, como se ha expresado,198 aumentan considerablemente en los últimos
años. La cuestión presenta dos caras contrapuestas, que el legislador debe poner en
relación de equilibrio cuando construye los tipos respectivos.

a) Por una parte, la vida de relación exige la ejecución de acciones que impor-
tan un peligro para los bienes jurídicos. Pueden citarse actividades que son, por su
naturaleza misma, creadoras de un peligro para ciertos bienes: el tráfico motoriza-
do, la explotación de yacimientos subterráneos o submarinos, la navegación y
aeronavegación, las intervenciones quirúrgicas y la práctica de algunos deportes
(equitación, esquí, carreras automovilísticas, saltos ornamentales, etc.) son, apenas,
algunos ejemplos característicos. Pero casi cualquier acción es capaz de crear un
peligro en determinadas circunstancias. WELZEL alude a las hipótesis del encerado
hogareño y del aseo de un fusil de caza.1<w Puede citarse un número infinito. El que
come un plátano y arroja la cascara al piso o el fumador que abandona una colilla
encendida en cualquier lugar, despliegan actividades que difícilmente podrían ser
más inocentes; y, sin embargo, no se necesita mucha imaginación para descubrir su
peligrosidad.
El derecho no puede prohibir todas estas acciones. Equivaldría a la paraliza-
ción del progreso. La vida de relación se tornaría imposible. "La prohibición estricta
de lesión de bienes jurídicos llevaría en el acto al estado de paralización de la vida
social, y transformaría los bienes jurídicos en un mundo de museo, en el que, cier-
tamente, permanecerían sin lesión por obra de manos humanas, pero estérilmente
anquilosados, sin función viva."200 "Si en la vida humana tuviéramos que proceder
con este grado de cautela, nunca se haría nada".201
Por esto, el ordenamiento admite la realización de acciones peligrosas o, in-
cluso, lesivas -intervenciones quirúrgicas, etc.- cuando son necesarias para el des-
envolvimiento normal del quehacer humano y para el progreso de la Humanidad.

b) Como contrapartida de esta autorización, el derecho impone al subdito

la obligación de imprimir a las acciones peligrosas que ejecuta, toda la finalidad

Cfr. SUAREZ MONTES, Consideraciones críticas en torno a la doctrina de la antijuridicidad en elfinalismo,

Madrid, 1963.
Supra, antes de I.
WELZEL, 4.a, 18, I, 1, págs. 135 y sigts.
WELZEL, 4.a, 18, 1, 1, págs. 136.
CARRARA, III, 1095, pág. 74.

3^ZL
de que es capaz el hombre medio, evitando, en lo posible, la desviación del
curso causal hacia resultados indeseables. Hay interés en que la vida de relación
se desarrolle, pero también, en que lo.haga sin precipitar consecuencias pertur-
badoras para el individuo o el grupo social. Porésto se permite, por regla gene-
ral, la ejecución de acciones que se dirigen a un fin justo, siempre que se las
realice con cuidado.

III. ESTRUCTURA DEL TIPO CULPOSO

El tipo culposo cumple la tarea de precisar las condiciones bajo las cuales se consi
ra que en la ejecución de una acción se ha omitido colocar la medida de dirección final
que el hombre medio es capaz, a causa de lo cual debe considerársela injusta. Hacerlo e
difícil, porque no se trata, como en los tipos dolosos, de la descripción de un hecho
aislado, sino de situaciones cuyos términos se encuentran en una relación cambian-
te. Por esto, sería insensato procurar describirlas, ya que su variedad supera todos
los cálculos.
Basta pensar, por ejemplo, en la multitud de situaciones a que puede dar
origen el acto de quien bota un cigarrillo encendido. La conducta que el hombre
medio es capaz de observar al ejecutar esa acción cambia, infinitas veces, desde el
caso en que la realiza mientras pasea por un yermo hasta aquel en que se halla junto
a un polvorín emplazado al interior de un regimiento en que hay tres mil hombres
acuartelados.
Para superar el obstáculo, puede escogerse uno de dos caminos: ejecutar
una enumeración descriptiva y ejemplar, cuidando de puntualizar esta última ca-
racterística mediante una cláusula analógica, o introducir en la descripción gene-
ral un elemento normativo amplio que oriente el criterio del juez en la resolución
de los casos concretos. La primera fórmula es inconveniente. Vulnera la función
garantizadora del tipo. Si la judicatura es irresponsable, hará una aplicación cada
vez más arbitraria de la puerta abierta hacia la analogía malam partera; en caso
contrario, caerá en el prurito de no castigar más que las conductas que se adecúen
a las descritas, prescindiendo de su ejemplaridad. Por esto, las legislaciones mo-
dernas echan mano, invariablemente, de la otra alternativa, que sin ser del todo
satisfactoria, resulta relativamente más correcta. Consiste en construir tipos am-
plios, en los que la culpa es aludida mediante una fórmula normativa. Son de esta
índole las expresiones del Código Penal "negligencia o ignorancia inexcusables"
(arts. 224, N° I o ; 225, 228, inc. 2 o , y 229), "abandono o negligencia inexcusables"
(art. 234), "negligencia" (art. 243, inc. segundo), "ignorancia culpable, impru-
dencia o descuido" o "inobservancia de los reglamentos del camino, que deba
conocer" (art. 329, inc. primero), "imprudencia" (art. 333), "descuido culpable"
(art. 337, inc. segundo), "pudo prever" (art. 474, inc. primero) "imprudencia te-
meraria" (art. 490, inc. primero), "negligencia culpable" (art. 491, inc. primero),
"mera imprudencia o negligencia" (art. 492, inc. primero), etc.
 Como antes se ha dicho,202 la introducción en los tipos de estos elementos normativos
amplía las facultades interpretativas de la magistratura. Los tipos de delitos culposos, en que
el núcleo de la conducta está afectado por ellos, son, a causa de esto, los más abiertos que
consagra la legislación penal. Pero, de todos modos, esta construcción es preferible a la
ejemplar, porque limita al juez según criterios inmanentes y no puramente analógicos. Aun-
que las fronteras de los tipos no quedan trazadas con exactitud, su línea gruesa se perfila lo
bastante como para evitar una interpretación ilimitada. El elemento normativo tiene un
significado cultural conocido por el grupo social, y si la judicatura lo extiende arbitraria-
mente, la reacción de aquél se hará sentir en forma de censura pública, obligándola a volver
sobre sus pasos. A causa de que los tipos imprudentes contienen elementos normativos
situados en una posición de tanto relieve, inducen a una parte de la doctrina a creer que la
culpa misma es una noción normativa, a la que no se puede, por esto, atribuir un significado
natural, como el que la teoría finalista reclama para el elemento subjetivo del delito en
general. La confusión es explicable, pero creo que puede superársela. Para ello, conviene
tener presentes las razones por las que el legislador se ve obligado a elaborar los tipos culposos
de esa manera peculiar. Sobre todo, es decisivo el hecho de que en los delitos de esta clase
existe una divergencia entre finalidad y resultado, a causa de lo cual, mientras casi no se
encuentran -y no es aconsejable que los haya- tipos dolosos que se refieran expresamente a
su elemento subjetivo básico, en los imprudentes es casi imposible prescindir de esa referen-
cia; cosa que, por otro lado, resulta tanto más necesaria cuanto que la ley no castiga la
ejecución culposa de toda conducta típica, de modo que también es difícil resolver el pro-
blema mediante cláusulas generales. Pero, en fin, el hecho de que la imprudencia sea multi-
forme y no se deje aprehender por una síntesis descriptiva exacta, no autoriza para negar su
realidad. Los matemáticos no pueden ofrecer una fórmula descriptiva de la cuadratura del
círculo, pero en la naturaleza es posible transformar un círculo en un cuadrado.

Lo dicho exige detenerse a examinar los criterios que permiten precisar el

contenido de los tipos culposos.

a) El hombre medio empírico

En primer lugar debe observarse, como ya se ha dicho,203 si el hombre medio

empíñco hubiese sido capaz de dirigir la acción en forma de evitar que precipitara
un curso causal indeseable.

aa) La ley acoge este criterio en el art. 44 del C.C., que, inaprovechable para el
estudio del dolo penal,204 es fundamental, en cambio, tratándose de la culpa.
Conforme a este precepto, el ordenamiento jurídico exige, por regla general, la
medida de cuidado y diligencia que "los hombres emplean ordinariamente en sus
negocios propios". Las expresiones destacadas ponen de relieve el carácter estadís-
tico (empírico) del criterio escogido. El sujeto obra con culpa si no imprimió a su
acción la dirección final que es capaz de emplear, en la mayoría de los casos (ordina-
riamente), el hombre común (los hombres). En condiciones óptimas, estos factores
podrían cuantificarse. La dificultad para intentarlo deriva de la infinidad de varia-
bles intervinientes.

bb) Como al aplicar el criterio del hombre medio hay que situar a éste en el
contexto jáctico concreto, es preciso distinguir lo que pertenece a éste y aquél. Para

,!
Supra, 16, III, b), aa)

33^
13
Supra, I, 0.
14
Supra, 21,1, a).
hacerlo, hay que considerar como perteneciente al hecho todo lo que en el sujeto se da
como resultado de una adquisición voluntaria. Esas características, en efecto, contribu-
yen a perfilar la fisonomía del complejo fáctico. Por la inversa, son circunstancias del
sujeto, de las que debe prescindirse al efectuar el análisis, las dotes naturales, es decir,
aquellas particularidades que forman parte dé la constitución del individuo, sean con-
génitas o adquiridas inconscientemente.

Asi, por ejemplo, cuando el agente ostenta un título profesional cuya posesión garantiza
su idoneidad para ejecutar ciertas conductas peligrosas, esa característica se incorpora al
hecho. No es "el médico quien practica la intervención quirúrgica"; la proposición correcta
será, en cambio: "A es quien practica, en cuanto médico, la intervención quirúrgica". De la
misma manera, no es "el capitán B quien conduce la nave al puerto", sino "B es quien condu-
ce, en cuanto capitán, la nave al puerto". Por la inversa, peculiaridades típicamente constitu-
cionales, como la inteligencia o el carácter, deben ser descartadas. Por eso, no se toma en
cuenta el talento particular de A o B. Estas son características individualizadoras. El hombre
medio tiene, siempre, una inteligencia media.

Ayuda a efectuar la distinción el hecho de que lo "adquirido voluntariamente"

puede separarse conceptual y prácticamente del sujeto; lo constitucional, no. Un médi-
co no actúa siempre "como tal". Al contrario, un hombre de talento no puede obrar
como un tonto, y, cuando lo hace deliberadamente, revela con ello inteligencia.

Sea como fuere, los límites de ambas categorías no suelen ser nítidos, e inducen a con-
fusiones. Una de ellas se expresa en la tendencia a enjuiciar la medida de cuidado con crite-
rio individualizador, normativizando, fatalmente, el concepto de imprudencia. En ese senti-
do, pero procurando establecer marcos de referencia, se mueve la concepción de
MAURACH,203 acogida en un tiempo por mí,206 que acude a una imagen intermedia entre la
del hombre medio y el concreto, ejecutando el juicio en relación con un hombre perteneciente
a un medio paralelo al del agente. La dificultad radica en que el concepto de "medio paralelo"
es también relativo y, por lo tanto, no ofrece un punto de apoyo firme para trazar el deslinde.
¿A qué medio referirse? ¿Al profesional, familiar, cultural, religioso, jurídico, técnico, econó-
mico? Salta a la vista que toda elección envolverá un cierto grado de arbitrariedad.
Los problemas derivan de una insuficiente comprensión de la distinción entre circuns-
tancias del hecho y del sujeto, y, además, los causa una tendencia del lenguaje a entrelazar
ambas clases de factores. Así, cuando se habla de "un gran médico" o de un "abogado emi-
nente", se alude, conjuntamente, a características fácticas y constitucionales. "Gran médico"
es el que estudió voluntariamente medicina y, gracias a ciertas particularidades de su perso-
nalidad, domina su ciencia y la maneja con pericia excepcional. El "abogado eminente" es
un abogado de gran talento o con un carácter relevante. La síntesis verbal no debe conducir-
nos a olvidar la diferencia de los conceptos que reúne.

Una vez más debe enfatizarse que la culpa depende de si el hombre medio
empírico podría, en el caso concreto, dirigir el curso causal más certeramente de lo
que lo ha manejado el sujeto. De modo que sólo cuentan las particularidades del
hecho, no las del sujeto. A un médico, actuando como tal, se le supone capaz de dirigir
ciertas acciones con más habilidad que un profesor de literatura o uri albañil; pero
entre dos médicos no pueden hacerse distinciones cualitativas o cuantitativas, pues esto
significa individualizar. Nadie está obligado a desplegar más diligencia que la que

MAURACH, II, 44, B, 1, pág. 239.

CURY, Orientación la edición, 11, III, a), aa), pág. 130. El criterio expuesto en el texto se desarrolla ya en
CURY, Orientación 11, III, a), bb), págs. 115 y 116.
cabe esperar de un hombre medio, aunque, atendidas sus cualidades particulares,
pudiera esperarse de él que personalmente así lo hiciera, (discutible).207

b) Los criterios auxiliares (atención y cuidado)

Cuando el sujeto no imprimió a su conducta la medida de dirección final de

que era capaz el hombre medio, ello pudo deberse a una falta de atención o de
cuidado (prudencia). Este análisis permite disponer de otros criterios para pesquisar
la culpa.

c) La atención exigida

La desatención es, en rigor, un defecto de la inteligencia. Por eso, en principio,

no es imputable al agente.208 Pero interesa aquí aquella falta de atención que en-
cuentra su origen en fallas volitivas; esto es, la del que cuenta con mecanismos
intelectuales que lo habilitan para observar una actitud más atenta, pese a lo cual,
porque su voluntad no se empeña en evitarlo, incurre en desatención. Es la situa-
ción del que no prevé lo que era posible prever a un hombre medio empírico. En tales
casos se habla de culpa inconsciente, culpa sin previsión o culpa sin representación, por
oposición a la culpa consciente, con previsión o con representación, que se presenta
cuando el autor ha previsto pero confía imprudentemente en evitar.

La doctrina209 suele negar importancia a la distinción entre estas formas de culpa. La

cuestión, sin embargo, no es clara. En los casos de culpa inconsciente, el abandono del
proceso causal es más completo que en los de culpa con previsión; la voluntad no sólo los
dirigió de manera inadecuada; ni siquiera estimuló en la inteligencia la representación de
que era necesario dirigirlos. Se citan ejemplos con el propósito de impugnar esta conclu-
sión, comparando el caso del que, sin imaginar siquiera el peligro originado por su conduc-
ta, conduce su automóvil desaprensivamente, con el del piloto de una aeronave de pasajeros
que, aun previendo la posibilidad de una tormenta en la ruta, prosigue el vuelo confiado en
que su buena estrella le permitirá sobrevolarla con éxito. El argumento es, no obstante,
inválido, porque en los ejemplos que se contrastan las situaciones son diferentes y, por lo
tanto, no existe un parámetro de comparación. Para demostrar que las culpas conscientes a
inconscientes son de igual magnitud, seria preciso probar que cuando el piloto de la aerona-
ve ni siquiera se percata de la proximidad de la tempestad, sea porque no vigila los instru-
mentos o por cualquier otra causa, su conducta es igual a la que observa cuando espera,
infundadamente, que su pericia lo ayudará a superarla. Y esto, naturalmente, suponiendo
que, en ambos casos, la violencia de los elementos es idéntica e igual la posibilidad de
detectarla.
Por esto, me inclino a pensar que la culpa inconsciente es de más entidad que la cons-
ciente.210 La opinión dominante se deja influir por cierta semejanza entre la culpa con pre-
visión y el dolo eventual. Pero es una apariencia engañosa. Aquí como allá,211 lo decisivo
para calibrar la apreciación es la medida en que la voluntad interviene en la configuración de
la conducta; pero en la culpa, a diferencia del dolo, lo que importa no es la cantidad de
voluntad que se puso en la dirección final del acontecimiento, sino al revés, la cantidad de

207
Contra, con una ojeada detallada a la polémica, ROXIN, 24, 46 y sigts., págs. 1013 y sigts.
208
Supra, I, a).
20
" Véase, por todos, MEZGER, II, 46, IV. pág. 203.
210
En el mismo sentido, MAURACH, II. 42, II. A, 1, págs. 221 y sigts. Una posición intermedia en POLITOFE
9, 4, B, pág. 516.
211
Supra, 18, III, c).

3fe
 orientación final que, pudiendo imprimirse a fin de evitar la desviación indeseable del curso
causal, no se puso. Y no cabe duda de que comprometió menos su voluntad en la dirección
del acontecimiento quien ni siquiera la puso en jtiego para sugerir a la inteligencia la nece-
sidad de estar atento a posibles alternativas del curso causal, que el que, luego de examinar-
las, creyó imprudentemente ser capaz de manipularlas.

El sujeto obra con culpa si no puso en la ejecución de su acción la atención

que puede concederle un hombre medio empírico; esto es, si no previo lo que para
éste era previsible.
Naturalmente, es imposible precisar lo que es previsible para el hombre me-
dio. Otra vez, sólo se pueden ofrecer criterios generales y establecer unos cuantos
límites indispensables:

aa) En cuanto a lo primero, se entiende que es previsible, ante todo, cuanto

pertenece a la lex artis de la profesión del sujeto, es decir, el conjunto de principios
y normas técnicas cuyo dominio es exigido a cuantos ejercen la actividad en razón
de la cual despliega la conducta creadora del peligro. Suele decirse que el médico
que no estudia se transforma paulatinamente en un criminal. Esto puede hacerse
extensivo a toda actividad profesional. Pero se ha de tener en cuenta, una vez más,
que la exigencia se pondera con el padrón del hombre medio. El derecho no está en
condiciones de establecer preceptos extraordinarios para situaciones de excepción.
Para un médico no es previsible lo que sólo podía prever un Premio Nobel, aunque él
mismo haya obtenido ese galardón; para un conductor no es previsible lo que sólo
serían capaces de prever algunos "ases del volante", aunque él, personalmente, sea
el campeón mundial de automovilismo deportivo. Si el "gran" cirujano ha puesto,
en la intervención quirúrgica, la atención prescrita por la lex artis, no hay culpa,
aunque él, personalmente, sea capaz de más. Otra cosa es que si, por la inversa, no
pone siquiera esa atención media, luego, en el ámbito de la culpabilidad, se hará
objeto de un reproche más enérgico (discutible).

bb) Quienes realizan una acción pueden contar, dentro de límites razonables,
con que los demás observarán una conducta correcta. En este sentido se habla de
un principio de confianza.212 Por eso, el conductor que vira hacia su derecha puede
esperar que ningún motociclista intentará sobrepasarlo por ese lado; el que transita
a velocidad moderada y por su vía puede contar con que ningún transeúnte inten-
tará cruzar sorpresivamente la calzada por un lugar prohibido; el comandante de la
aeronave puede emprender el despegue confiando en que todos los pasajeros abro-
charon sus cinturones después de que las azafatas se lo solicitaron. Pero esta con-
fianza tiene que detenerse en límites razonables. En mi opinión, estos límites son
los siguientes:
¡

1) El sujeto, aunque se comporte correctamente, no puede esperar una con-

ducta satisfactoria de individuos a los que sabe incapaces para autodeterminarse

212
ORSCHEKOWSKI, La culpabilidad en el Derecho Penal socialista, traducción por Sergio Politoff y Juan
Bustos, en R.C.P., tomo XXXI, N° 1, Santiago, 1972, pág. 16; ROXIN, 24, 21 y sigts., págs. 1004 y sigts.;
WELZEL, 18, pág. 189.
adecuadamente en la situación concreta. Este es el caso de los niños que juegan
junto al camino; del ciego que, dirigido por su perro, cruza la calzada; del anestesista
bisoño que, por la extrema urgencia que exigía la intervención quirúrgica, era el
único con cuya colaboración pudo contar el médico. En todas estas hipótesis es
decisivo que el agente conozca la inhabilidad del concurrente, sea porque le consta
o porque, atendidas las circunstancias, es manifiesta.

2) El principio de confianza otorga una facultad de "esperanza" que sólo cobra

sentido para conductas futuras. Por esto, no cabe invocarlo cuando la acción inco-
rrecta del concurrente es actual y el sujeto puede apercibirse de ella. En tales casos, el
cuidado debido exige tenerla en cuenta. Es imprevisible una conducta incorrecta por
venir; la presente debe ser tomada en cuenta.
Así, cuando transito por una carretera, puedo confiar en que los otros vehícu-
los conservarán su pista de circulación; pero si me percato de que alguno la abando-
na para sobrepasar, imprudentemente, al que lo precede, debo adoptar de inmedia-
to medidas destinadas a evitar una colisión. En un caso semejante no basta enviar
señales admonitorias, tales como hacer sonar la bocina o parpadear las luces de los
faros; la prudencia exige más. Hay que contar con la persistencia del concurrente en
su conducta inadecuada.

Vinculada con la primera de estas limitaciones se encuentra la obligación de seleccionar

y controlar a los colaboradores, que recae sobre quien dirige una operación peligrosa.213 En
efecto, para poder confiar en que la conducta de estos asistentes será correcta, es preciso
cerciorarse de su habilidad para ejecutarla. Naturalmente, no es menester hacerlo a cada
instante o cada vez que se les ordena intervenir en la tarea común, porque eso invalidaría su
contribución y hasta los convertiría en un estorbo; basta con un control periódico, cuya
frecuencia variará de acuerdo con las circunstancias. El comandante de la aeronave puede
confiar en que su antiguo y experimentado copiloto se hará cargo de los mandos satisfacto-
riamente, si ha cuidado de controlar, de cuando en cuando, la conservación de sus aptitudes
profesionales; pero si debe emprender el vuelo con un asistente bisoño, ha de permanecer
junto a él, encomendarle, si es posible, sólo actividades secundarias y, si se ve obligado a
entregarle los mandos, ofrecerle instrucciones pormenorizadas al iniciar cada maniobra.21"1

ce) Por la inversa, también dentro de límites razonables, son previsibles las
intervenciones lícitas de terceros regularmente observadas en situaciones seme-
jantes. Así, el mecánico que revisa de modo negligente la aeronave puesta a su
cargo, dejando para el día siguiente revisiones ulteriores, debió prever la posibili-
dad de que un piloto debidamente autorizado vuele en ella durante la noche, si
permisos semejantes son otorgados regularmente por la compañía propietaria de
la máquina.215
Por lo que se refiere a las limitaciones, es necesario, en primer lugar, la
previsibilidad del resultado que se produjo realmente, no de cualquier evento típico. Por
eso, cuando el conductor sólo podía contar con la posibilidad de causar lesiones, no

215
MAURACH, II, 44, pág. 248.
214
Sobre todo el tema a que se refiere este apartado, CURY, El principio de la confianza como criterio regulador
de la culpa, en Revista Mexicana de Derecho Penal, Cuarta Época, N° 10, México, 1973, págs. 11 y sigts.
215
Conforme, aunque más amplio, SOLER, la edición, 43, XII, pág. 152. En las ediciones más recientes, sin
embargo, el asumo no se trata. ,-v,

335
será admisible castigarlo por un homicidio imprudente (cuasidelito de homicidio)
si se produce la muerte de la víctima; el que despeñó una roca sobre el lugar en que
se veían algunos matorrales, no responde a título de culpa por la lesiones causadas
a la criatura que la madre había abandonado entre ellos, pues tal resultado era
imprevisible.
Además del resultado, debe ser previsible el curso causal. De esta manera, no
le será imputable un homicidio culposo al que conduce un vehículo contra el tráfi-
co, si uno de los neumáticos dispara una piedra que mata a un transeúnte; para ese
sujeto era previsible que su conducta podía causar un accidente -y, precisamente,
también la muerte de alguien-, pero no el curso causal particularmente insólito de
los acontecimientos.216 De igual modo, el facultativo que ejecuta con negligencia
una intervención quirúrgica no responderá por cuasidelito de homicidio si la muer-
te del paciente es ocasionada por una hemorragia que se hubiera producido aun
cuando se hubiese observado todo género de cuidados en la operación.

d) El cuidado exigido

El que ejecuta una acción y ha previsto las consecuencias indeseables a que

puede dar origen, debe observar en su realización el cuidado de que es capaz un
hombre medio empírico, a fin de evitar desviaciones que conduzcan a ellas.

aa) La prudencia puede llevar al extremo de no hacer nada por temor a ocasio-
nar consecuencias típicas. Esta actitud, como ya se ha dicho, no es exigida por el
derecho y, en muchísimos casos, hasta será jurídicamente objetable.217
El criterio para decidir si debe, puede, no debe o no puede emprenderse la
ejecución de una acción capaz de crear peligros, depende de su adecuación social.
Las acciones socialmente adecuadas caen fuera del tipo, por peligrosa que sea su
realización y aunque importen lesiones de ciertos bienes jurídicos.218
Nuevamente, aquí, sólo se ofrece un criterio general, porque sería vano inten-
tar una descripción de todas las acciones que, no obstante ser peligrosas, pueden y
deben ejecutarse. Por otra parte, en muchos casos la decisión dependerá no sólo de
la conducta, sino de la situación en que se la ejecuta. De esta forma, por ejemplo, un
cancerólogo, un especialista en enfermedades cardiovasculares o un oftalmólogo,
pueden intervenir quirúrgicamente aun a costa de riesgos considerables; no así un
especialista en cirugía estética. Una línea aérea debe operar; no así una feria de
diversiones que instala aparatos de uso riesgoso. En los casos mencionados se deci-
de atendiendo a la índole de la acción. En cambio, depende de la situación si el
conductor bisoño, que no está seguro de sortear con éxito las dificultades opuestas
por la ruta, ha de abstenerse de emprender el viaje. La prudencia exige q'ue no parta
si sólo debe asistir a una reunión social; ha de hacerlo cuando es indispensable para
salvar la vida de un herido grave. Del mismo modo, un internista no debe iniciar un

216
En situaciones de esta índole, las concepciones más modernas niegan ya la imputabilidad objetiva, invocan-
do el principio de la esfera de protección de la norma. Véase supra, 17, IV, d).
217
Véase, sobre el punto, SOLER, II, 43, XII, págs. 136 y 137.
2,8
Cfr. WELZEL, 10, IV, págs. 83 y sigts.; 41, 10, III, págs, 63 y sigts.; Nuevo sistema, II, IV, págs. 53 y sigts.
tratamiento o efectuar una operación quirúrgica cuando la índole de la enfermedad
y el estado de su evolución aconsejan y permiten la intervención de especialistas;
pero cuando un médico de campo advierte que es indispensable y urgente operar y
no se dispone de medios para trasladar al paciente o para obtener el concurso de un
cirujano, puede y debe tomar el riesgo de ejecutarla.
La regla general prescribe que la magnitud delriesgopermitido es directamente
proporcional a la necesidad social del acto, deducida de su naturalezay la del caso concre-
to en que se la ejecuta.

bb) Una vez que se inició la ejecución de la acción, la prudencia se expresa en

una tensión de la voluntad, que procura conservar constantemente las riendas del
curso causal, y se realiza en la adopción de resoluciones enderezadas a conducirlo
hasta la meta deseada.
Naturalmente, la tensión es variable según los casos. Depende en parte de la
magnitud del riesgo que importa la acción, en parte de la mayor o menor proba-
bilidad de que el peligro se realice en lesión. La capacidad del hombre medio para
permanecer al mando del proceso causal está condicionada por estos factores,
cuya interacción es complicada, al punto de que, muchas veces, se anulan entre
sí. En efecto, la capacidad de mantenerse atento y presto a intervenir es mayor
mientras más alto es el riesgo y mayor la probabilidad de que se realice. Si uno de
ambos factores decae, la capacidad disminuye. Una prueba significativa parece
encontrarse en el dominio de la navegación aérea. A medida que los recursos
técnicos de seguridad alcanzan una perfección asombrosa, la conducción se hace
monótona y disminuye la tensión del piloto en la operación de los mandos; la
mayor parte de los accidentes aéreos que ocurren en la actualidad se deben a
"fallas humanas".

ce) Puesto que hay acciones riesgosas permitidas por el derecho -es decir,
lícitas-, el problema de cuáles son y de cuáles, por el contrario, exceden los límites
del peligro tolerado, pertenece al ámbito de la antijuridicidad.219 Esto significa, por
un lado, que la culpa ha de ser afirmada ya en el ámbito del tipo y que, por lo tanto,
es un elemento de la estructura de los tipos imprudentes, conforme lo sostiene la
teoría final de la acción. Demuestra, por el otro lado, que es imposible desplazar,
por razones metodológicas, el problema de la prudencia -y, sobre todo, de su medida
concreta- al ámbito de la culpabilidad220 El juicio de antijuridicidad depende de si,
en el caso dado, se observó o no la prudencia de que es capaz el hombre medio; en
la culpabilidad sólo habrá de examinarse si, dadas las circunstancias, era posible
para el sujeto individual observar esa medida de cuidado.

'" Cfr. BUSTOS, Culpa yfinalidad,cit., 4, págs. 22 y sigts. y, sobre todo, el párrafo final del apartado, pág. 27,
con una referencia a ENGISCH.
-1' NOVOA. I, 317, pág. 543. Más recientemente, en Causalismo y íinalismo, en especial 25, pág. 141. El
criterio de MAURACH, II, 44, 11, A, págs. 237 y sigts., con consecuencias importantes que se desarrollan
detenidamente por el autor, atribuye la omisión del deber de cuidado al ámbito de la responsabilidad,
entendida como presupuesto de la culpabilidad en sentido propio (atribuibilidad). Esta formulación se
relaciona estrechamente con la concepción de MAURACH sobre la estructura del último elemento del
delito (II, 30.11, C, 2, págs. 25 y sigts.) y, por ende, su aceptación depende de la de aquélla.

3^\o
 e) La construcción de los tipos

Como se ha expresado,221 la ley elude",'por lo general, describir las acciones

culposas, limitándose a efectuar una referencia amplia, que se ejecuta mediante la
inserción de un elemento normativo en el tipo. A diferencia de la dolosa, la acción
imprudente no es típica en sí, sino en cuanto fue realizada de una manera defectuosa.
Así, por ejemplo, en los arts. 490 y 492 del C.P. se castiga al que por impru-
dencia temeraria ejecuta un hecho que, si mediara malicia, constituiría un crimen
o un simple delito contra las personas, y al que, con infracción de los reglamentos
y por mera imprudencia o negligencia, ejecutare un hecho o incurriere en una
omisión que, a mediar malicia, constituiría un crimen o un simple delito contra
las personas. En ambos casos, el legislador ha querido referirse a una acción no
típica capaz de provocar los resultados característicos de los crímenes y simples
delitos contra las personas. Porque si hubiera circunscrito la incriminación a los
resultados típicos causados mediante acciones típicas, no existiría diferencia en-
tre delitos dolosos y culposos (cuasidelitos). El que ejecuta una acción matadora
y causa con ello la muerte de un hombre, no ha realizado un cuasidelito de homi-
cidio (homicidio culposo), sino un homicidio doloso. De suerte que la previsión
de los arts. 490 y 492 del C.P. sólo se puede referir a la causación de los resultados
allí aludidos mediante acciones que no sean de aquellas descritas por los tipos de
los correspondientes crímenes o simples delitos contra las personas. Pero sobre la
índole de esas acciones -u omisiones en el caso del art. 492- el legislador ha
callado. Cualquiera satisface su exigencia, siempre que sea ejecutada sin imprimirle
la orientación final suficiente para evitar que, por la índole de su fuerza causal,
provoque el resultado típico.
No siempre es así. Ya en el art. 491, inc. primero del C.P se encuentra un prin-
cipio de especificación, puesto que sólo tiene en consideración aquellas acciones que
impliquen desempeño de las profesiones aludidas (médico, cirujano, farmacéutico,
flebotomiano o matrona). En otros casos, la acción está delimitada en forma más
rigurosa. Por ejemplo, en los arts. 224 N° I o y 225, N° I o C.P, en donde sólo puede
consistir en "dictar sentencia manifiestamente injusta en causa criminal o civil"; en el
art. 225, N° 5 o ("retener preso"); en el 288, inc. primero ("dictar providencia o resolu-
ción manifiestamente injusta, en negocio contencioso-administrativo o meramente
administrativo"); en el 343 ("ocasionar con violencia"); etc. Estas situaciones, sin em-
bargo, son excepcionales y, según se advierte en los ejemplos presentados, la limita-
ción es impuesta más bien por la naturaleza especial del resultado exigido. Lo normal
es que la descripción se agote con la alusión al "descuido", "falta de cuidado", "negli-
gencia", "imprudencia", etc.
No siempre la ley permanece en silencio sobre el significado de estas expresio-
nes. Es consciente de que no puede captar y solucionar todas las situaciones, pero
suele ofrecer algunas descripciones concretas en relación con casos de ordinaria
ocurrencia en los que, empíricamente, cabe comprobar una cierta regularidad de las
circunstancias y, por ende, prescribir en principio la conducta a seguir. Los reglamentos,

Supra, III.
las ordenanzas e instrucciones contienen un cierto número de preceptos así conce-
bidos. Las ordenanzas del tránsito son un ejemplo característico de esta clase de
disposiciones.
Es fácil caer en el error de creer que la observancia o inobservancia de tales
reglamentos coincide, en todos los casos, con la observancia o inobservancia de la
diligencia debida. No hay tal. Como se ha explicado, los reglamentos sólo contie-
nen inducciones tentativas: sus soluciones son estadísticas referentes a casos tipos y
establecen exigencias válidas únicamente para ellos. En la práctica puede ocurrir
que, no obstante cumplirse el reglamento, no se satisfaga el deber de cuidado, por-
que en el caso dado cabía esperar, jurídicamente, una mayor diligencia. A la inver-
sa, no pocas veces sucederá que, no obstante la violación del reglamento, faltará la
culpa, sea porque a las circunstancias previstas por el precepto se agregan otras que
modifican la situación concreta, sea porque la lesión se produce a consecuencias de
un curso causal inesperado que no es el que el legislador ha tenido en cuenta y que
resulta, en general, imprevisible. El que conduce su automóvil conforme a las orde-
nanzas y ve de pronto a un niño que se precipita en la calzada tras su juguete, no
puede proseguir imperturbable su camino aunque los reglamentos han prescrito al
peatón, en general, una conducta diversa; dada la peculiaridad de la situación, a
este individuo le es exigido más de lo establecido en la ordenanza. Del otro lado, el
que para evitar atrepellar a un ciclista sale de su vía y provoca una colisión con otro
automóvil, o el que conduce contra el tránsito y da muerte al suicida que se arroja
sorpresivamente bajo las ruedas de su vehículo, obran sin culpa, no obstante la
violación del reglamento. En el primer caso, la situación está adicionada con cir-
cunstancias que el legislador no tuvo en consideración cuando prescribió la regla
general; en el segundo, el curso causal se aparta del que la ordenanza se representó
al dictar la disposición, y es imprevisible.
Esta comprobación se apoya en la ley. Cuando el art. 492 del C.P. exige viola-
ción de reglamentos y mera imprudencia o negligencia, está poniendo de manifiesto
que ambas situaciones son autónomas: puede darse la imprudencia aun sin violación
de un reglamento, y puede también violarse un reglamento sin incurrir en imprudencia.
Para el juez, por lo tanto, comprobar que se ha violado un reglamento no
constituye una presunción de culpa y viceversa. En cualquiera de los dos casos está
obligado a investigar las circunstancias del hecho. En ambos reposa sobre él la res-
ponsabilidad de afirmar o negar la concurrencia del cuidado debido. Para decidir
deberá tener en cuenta los criterios que se enuncian más arriba.

En la práctica, la judicatura no suele ser consciente de esta obligación que descansa

sobre ella. Muchas veces condena simplemente porque se ha infringido la norma reglamen-
taria, sin detenerse a examinar el contexto de la situación. Esto conduce a soluciones injus-
tas que la desprestigian. Es, pues, urgente que esa conducta se modifique.

f) El versan in re Micha

Se ha discutido si pertenece a la estructura de la culpa la exigencia de que la

acción sea lícita. La cuestión resucita el viejo principio del versan in re ülicita, confor-
me al cual el que ejecuta una acción antijurídica es responsable, a título de dolo, de

3 ^
todas sus consecuencias. De ahí se deducirá que no cabe hablar de culpa cuando el
resultado ha sido causado por una acción negligente ilícita.
Semejante debate no tiene cabida en nuestro derecho. Desde que el art. 492
del C.P. admite la configuración de un tipo culposo cuando se ha incurrido en
violación de un reglamento, la polémica está zanjada por la ley. En tales casos es obvio
que la acción es ilícita y, sin embargo, la culpa no es reemplazada por el dolo.

No obstante, algunos autores afirman la vigencia del versan en nuestra ley, si bien de
una manera que morigera sus consecuencias." 2
Dicha opinión se apoya en el N° 8° del art. 10, en relación con el art. 71 del C.P Del
juego de ambas disposiciones, en efecto, pareciera deducirse que quien ejecuta un acto
ilícito con la debida diligencia (a fin de evitar la producción de resultados indeseables distin-
tos de aquel perseguido por la infracción en sí) será castigado a título de imprudencia
(cuasidelito) conforme al art. 490 del C.R Así, la realización de una acción antijurídica, si
bien no acarrearía una responsabilidad dolosa por las consecuencias imprevisibles o casual-
mente provocadas, conduciría, en cambio, a la punición de esos resultados como culposos.
Tal criterio es inaceptable y no encuentra fundamentos válidos en ¡a ley.223 Basta con seña-
lar que si se lo acoge, el art. 492, inc. primero pierde todo significado y no puede ser aplicado
en ningún caso. En efecto, es evidente que quien incurre en "infracción de los reglamentos"
está ejecutando un acto ilícito, y por ende, atendido lo que dispone el art. 71 del C.P., habría
de ser castigado siempre conforme al art. 492, inc. primero, cuyas hipótesis serían captadas
en todo caso por el 490; pues el art. 71 recibiría esa aplicación tanto porque el mal se causa
no obstante haber actuado con la debida diligencia, como porque a la infracción de
reglamentos se suma la imprudencia o negligencia, ya que de ninguna manera podrían tratarse
aquellas situaciones más severamente que éstas.
La verdad es que el art. 71 del C.P no tiene el significado que pretende dársele. La
afirmación de que "cuando no concurran todos los requisitos que se exigen en el caso del
número 8° del artículo 10 para eximir de responsabilidad, se observará lo dispuesto en el
artículo 490", no significa que en tales casos haya de castigarse conforme al referido artículo.
Observar lo que dispone el art. 490 implica estarse a lo que preceptúa; no aplicar la pena en él
contemplada a situaciones que no ha previsto.224 Entendidas las cosas de este modo, los
casos posibles deben resolverse en la siguiente forma:

1) Si con motivo de ejecutar un acto lícito con la debida diligencia se causa un mal por
mero accidente, el art. 10, N° 8° exime de toda responsabilidad por ausencia de tipo225

2) Si con motivo de ejecutar un acto lícito sin la debida diligencia se causa un mal por
mero accidente, se observará lo dispuesto en el art. 490 del C.R, esto es: se aplicará la pena
allí contemplada si la falta de diligencia es tal que puede ser calificada como imprudencia
temeraria, y si el mal causado es de aquellos a que se refiere esa disposición, es decir, de los
que de mediar malicia "constituirían un crimen o un simple delito contra las personas". Si, a
la inversa, la falta de diligencia no puede ser considerada como imprudencia temeraria, o si
el mal causado no es de aquellos que de mediar malicia constituiría un crimen o un simple

Véase RODRÍGUEZ MUÑOZ, notas a MEZGER, II, 34, págs. 35 y sigts. Sobre ello cabe advertir que la
circunstancia cuarta del art. 9° antiguo del C.P. español, citado por Rodríguez, no tiene actualmente, por
fortuna, correlato en nuestro derecho. Del mismo modo, conviene destacar que la circunstancia octava del
art. 8° de ese Código (hoy reemplazado por el de 1995) no coincidía con la del art. 10,,N° 8o C.R, porque
aquélla estaba adicionada con una frase final, indeseable sobremanera. ¡
Asi, CÓRDOBA RODA Y RODRÍGUEZ MOURULLO, I, págs. 319 y sigts., con mucho detalle; RODRÍGUEZ
DEVESA, I, págs. 606 y 607. Sobre la situación, de acuerdo al Código Español actual, véase MIR, II, 75,
pág. 298.
RODRÍGUEZ DEVESA, I, pág. 606, apura hasta el extremo las consecuencias absurdas a que podria con-
ducir la interpretación impugnada: "Cuando el resultado se cause dolosamente con ocasión de ejecutar un
acto licito, es evidente que el hecho no puede convertirse en un delito culposo".
CÓRDOBA RODA Y RODRÍGUEZ MOURULLO, I, págs. 318 y sigts., en cambio, aprecian aquí una causal
de exculpación.
 delito contra las personas, el hecho será atípico y, por ende, habrá de permanecer impune,
sin perjuicio de que, siendo ilícito, procedan reparaciones civiles.

3) Si con motivo de ejecutar un acto ilícito con la debida diligencia se causa un mal por
mero accidente, se observará lo dispuesto en el art. 490 del C.R -y también lo que prescribe
el art. 492, inc. primero-. Puesto que esas disposiciones requieren imprudencia temeraria o
mera imprudencia o negligencia en sus respectivos casos, y estos términos son contradicto-
rios con la diligencia, la punibilidad tendrá que excluirse. No obstante lo cual, dada la
antijuiidkidad del acto inicial, procederá imponerle las sanciones que en sí le correspondan.

4) Cuando con motivo de ejecutar un acto ilícito sin la debida diligencia se causa un mal
por mero accidente, se observará también lo dispuesto en los arts. 490 y 492, inc. primero.
Esto es: se castigará en todo caso por el hecho accidental, a título de culpa, siempre que sea
de aquellos que, ejecutados con malicia, hubiesen constituido un crimen o simple delito
contra las personas. Faltando este último requisito, el resultado alcanzado resta impune por
ausencia de tipicidad, sin perjuicio de las reparaciones civiles a que dé lugar su ilicitud.

5) Por último, si al ejecutar un acto ilícito sin la debida diligencia se causa un mal cuya
posible producción se aceptó en la voluntad, procede castigar a título de dolo eventual. Es
notorio que, en este caso, nos encontramos ya fuera del ámbito de la culpa.

El art. 71 del C.R no es, pues, una norma que impone la obligación de aplicar las penas
contenidas en el art. 490. Contiene la regla excepcional indispensable para sustraer el caso en
ella contemplado a los efectos del precepto contenido en el art. 11, N° Io del C.P. Si no existiera el
art. 71, cabría pensar que quien, con ocasión de ejecutar un acto ilícito con la debida diligen-
cia, causa un mal por mero accidente, se halla en la situación prevista por el art. 11, N° I o y
ha de ser castigado a título de dolo, con una pena atenuada. Esto supondría una auténtica
vigencia del versari. El art. 71 excluye esa posibilidad; así se explica que se encuentre ubica-
do antes del 73, en el que se ofrecen reglas aplicables, precisamente, a las hipótesis contem-
pladas en el art. 11, N° I o . Al mismo tiempo, el caso fortuito aparece como último límite para
la tipicidad del delito culposo y, por lo mismo, como una causal de exclusión del tipo.226

IV. EL SISTEMA DE LOS DELÍTOS CULPOSOS EN LA LEY

La ley castiga la comisión de un delito culposo sólo en contados casos, y siem-

pre en relación con el tipo de los correspondientes delitos dolosos. El derecho penal
chileno, por lo tanto, no sanciona la conducta imprudente como tal, sino tan sólo
una conducta típicamente imprudente. No hay, pues, en nuestra ley, un crimen culpae
(delito de culpa), sino crimina culposa (delitos culposos o cuasidelitos).

a) En un caso la ley ha ofrecido normas generales que se relacionan con una

multiplicidad de tipos dolosos (arts. 490 y sigts. C.P.) y que constituyen un conjun-
to homogéneo. En los demás crea expresamente un tipo culposo junto al corres-
pondiente tipo doloso (art. 224, N° I o ; 228, inc. segundo; 229, última parte; 234,
243, inc. segundo; 302, 329, 333, 337, inc. segundo; 343 (discutible), etc.). El
examen pormenorizado de tales tipos compete a la Parte Especial. Sin embargo,
atendida su generalidad, en los apartados siguientes se ofrece un esquema del siste-
ma contenido en los arts. 490 y sigts.

Véase la nota precedente. El punto de vista a que allí se alude es compartido, consecuentemente, por la
inmensa mayoría de los autores causalistas.
 b) La ley castiga, en general, la comisión culposa de aquellos hechos que, de
mediar malicia, constituirían un crimen o simple delito contra las personas. La refe-
rencia debe entenderse hecha a los tipos contenidos en el Título VIII del Libro II del
C.P, arts. 390 y sigts. Nunca se ha intentado extender su eficacia a otras figuras que,
no obstante su ubicación, importan también un atentado en contra de las personas.
Por la inversa, en la Parte Especial ha de analizarse si es concebible la construcción
de un cuasidelito sobre todos los tipos dolosos contenidos en el Título VIII del
Libro II. La opinión dominante es adversa.

c) En un caso (art. 490) la ley exige imprudencia temeraria; en otro, mera im-
prudencia o negligencia y, además, infracción de reglamento (art. 492).
En principio, es inútil tratar de establecer diferencias conceptuales entre la
imprudencia y la negligencia. Se trata de formas semejantes en que se manifiesta la
culpa.
La imprudencia temeraria (art. 490 C.P.) importa un alto grado de irreflexión
o descuido y una actuación del agente creadora del riesgo. Conforme a lo
preceptuado, basta, por sí sola, para fundamentar el castigo de aquellos hechos que,
de mediar malicia, constituirían un crimen o un simple delito contra las personas.
Por la inversa, la mera imprudencia o negligencia sólo es punible cuando el resulta-
do se produce, además, con infracción de reglamentos.227 La violación de una nor-
ma legal o constitucional equivale, por cierto, a la del reglamento; así se deduce de
una interpretación ajortiori.

d) En dos casos la ley castiga al que por pura negligencia o descuido culpable,
aun sin incurrir en infracción de reglamentos, causa un resultado de aquellos que,
de mediar malicia, constituirían un crimen o un simple delito contra las personas
(art. 491 C.P). Trátase de personas que, por ejercer una profesión en sí riesgosa
(inc. primero) o por haber creado una situación peligrosa superflua (inc. segundo),
están sometidas a un deber más estricto de evitar las consecuencias indeseables que
pudieran derivar de la práctica de aquélla o de la mantención de ésta.

e) La pena acordada a los delitos culposos es idéntica para las distintas formas
contempladas en los arts. 490, 491 y 492 del C.P. Se determina distinguiendo los
casos que, de mediar malicia, importarían un crimen, de los que sólo configurarían
un simple delito.

0 Los incisos 2.°, 3.°, 4.°, 5.° y 7.° del art. 492 contienen un conjunto de
preceptos reglamentarios que por ningún motivo debieran encontrarse en la ley. A
mayor abundamiento, en los incs. segundo, quinto y séptimo se deslizan presun-
ciones de culpa que, como toda presunción legal, son inoportunas en el ámbito del
derecho penal. Es deseable, sin duda, una reforma que concluya con esa casuística
y, sobre todo, que suprima las mencionadas presunciones.

ETCHEBERRY, I, págs. 321 y 322, observa, a este respecto, que es incorrecta la afirmación de que en
derecho penal la culpa no admite graduación. Aquí el error queda de manifiesto aunque, por cierto, el
lenguaje del Código Penal difiere del que emplea el Código Civil.
 En cambio, es importante subrayar que el inc. sexto ha creado la pena de
interdicción para conducir vehículos motorizados, cuya significación político-criminal
es considerable. Penas de esta clase deberían, en lo sucesivo, reemplazar a muchas
de las que consagra el código en vigor, en las que resabios talionales permanecen
latentes.228 Sólo cabe lamentar que se haya limitado su aplicación a casos tan espe-
cíficos, desaprovechando otras posibilidades de hacerla operar.

V. DISVALOR DE RESULTADO Y DISVALOR DE ACCIÓN

EN LOS DELITOS CULPOSOS

A causa de la forma en que los tipos culposos describen el acto, el causalismo

sostiene que en ellos el disvalor de acción es irrelevante y que para esos tipos única-
mente importa la causación de un resultado. Pero no es así. Antes bien, en el delito
culposo el disvalor de acción adquiere una significación aún más marcada, puesto
que, como se ha visto, no se castiga la conducta en sí sino el modo de su ejecución, la
forma particularmente reprobable de realizarla.
La acción culposa, en efecto, carece de relieve jurídico propio; por su natura-
leza, es indiferente. Lo que la colora de ilicitud es la insuficiencia de la finalidad que
se le imprimió. Todo su significado jurídico radica en ese modo de ejecución defec-
tuoso y, por lo mismo, su disvalor de acción está muy acentuado.
Es más, en los delitos culposos el resultado carece de importancia sustantiva;
a lo sumo es un instrumento de "selección" para la punibilidad en el sentido de que,
por lo general, solamente se castiga aquella acción negligente que ha causado un
determinado resultado. Pero lo característico del injusto culposo es la inadecuación
de la acción ejecutada al "modelo" de acción cuidadosa y atenta que se requiere para
asegurar el tráfico jurídico.229

A esta concepción se objeta la imposibilidad de ignorar el resultado en el análisis del

delito culposo. También quienes la acogen exigen, más adelante, que la producción del
resultado típico haya sido previsible para el autor.230 Y no sólo se reclama la previsibilidad
de un resultado típico cualquiera, sino del que en concreto se produjo. ¿Cómo podría justi-
ficarse esta consecuencia -indudablemente exacta- si el resultado no fuese más que un me-
dio de selección para la punibilidad?231
La crítica no me parece consistente. A mi juicio, el resultado de los delitos culposos se
comporta como una condición objetiva de punibilidad"1 Como en otros tipos que contienen
esa clase de elementos, lo que el legislador castiga es lo injusto de la acción ejecutada, no el
resultado producido. Ahora bien, el grado cuantitativo de injusto en la acción culposa -la
medida de su disvalor- es dado por la previsibilidad de las consecuencias indeseables que su
ejecución negligente puede ocasionar. El que tales consecuencias se realicen o no, es indife-
rente para la antijuridicidad de la acción y sólo importa en orden a condicionar su punibilidad.
Ahora, si la condición se cumple en exceso, ello no puede afectar a la medida del injusto de

228
Véase, al respecto, ROXIN, Thepurpose ojPunishment and the Reform of Penal Law, L.S., Volume 2, págs. 66
y sigts.
m
WELZEL, 18. antes de I, 4, pág. 184; Nuevo sistema, ¡V, antes de I, pág. 69.
2.0
WELZEL. 18. 1. 1. a), págs. 187 y sigts.
2.1
Así, CEREZO, notas a la traducción de WELZEL, Nuevo sistema. Prólogo a la 4' edición, pág. 18, nota 4;
CURY, Orientación, I a , 11, I, c), págs. 121 y sigts.
252
Infra, 20, II.
 la acción. Dicho de otra manera: sería realmente contradictorio afirmar que el injusto de los
delitos culposos se agota en el disvalor de la acción negligente, con prescindencia del resul-
tado producido, y pretender luego medir la punibilidad atendiendo sólo a dicho resultado
tal como se dio en la realidad; así se convertiría a los delitos culposos en delitos calificados
por el resultado, infligiendo un golpe rudo al derecho penal de culpabilidad.233 Por lo mis-
mo que el resultado no tiene influencia sobre lo injusto de los delitos culposos, la punibilidad
de éstos debe medirse con relación a la cantidad de negligencia de que es portadora la acción
culposa; y esa cantidad depende de la magnitud del peligro que era previsible para el autor
cuando la ejecutó; no del daño que objetivamente se produjo a consecuencia de un curso
causal extraordinario. El que la condición objetiva de punibilidad se cumpla con exceso no
puede gravar al hechor, cuya conducta es valorada con prescindencia de aquélla, aunque
sólo sea castigada si el evento se produjo.

§ 20. LAS FORMAS EXCEPCIONALES DE LOS TIPOS

Los tipos de delitos dolosos y culposos constituyen la regla. Excepcionalmen-

te, sin embargo, la ley crea tipos de delitos calificados por el resultado o introduce en
la descripción típica condiciones objetivas de punibilidad. En otros casos, la forma que
asume la realización concreta del tipo presenta características subjetivas complejas;
así ocurre con los delitos preterintencionales. Todas estas situaciones suscitan dificul-
tades y reclaman una consideración separada.

I. DELITOS CALIFICADOS POR EL RESULTADO

Son tipos de delitos calificados por el resultado aquellos en que la pena con-
minada por la comisión dolosa de una conducta se exaspera si, a causa de ella, se
producen resultados más graves, aunque no hayan sido previstos y queridos por el agente
e, incluso, cuando ni siquiera fueron previsibles. Trátase de casos en los que se castiga
(más) la pura causación de un resultado, sin referirla a la finalidad; por ende, de
auténtica responsabilidad objetiva, ya que a un resultado así obtenido es imposible
enlazar el reproche de culpabilidad. Con toda razón LOFFLER declara que la con-
sagración de tipos semejantes constituye "un retroceso brutal", al que califica de
"baldón ignominioso de nuestra época".234
Aunque se han hecho esfuerzos para demostrar que el delito calificado por el
resultado es un concepto extraño a nuestro ordenamiento jurídico, los argumentos
invocados son insuficientes.233 Ni los antecedentes legislativos ni una supuesta "po-
tencialidad de causación" ínsita en la acción dolosa básica bastan para acreditar el
aserto. ETCHEBERRRY ha demostrado que los primeros se inclinan frecuentemente
a la creación de responsabilidades objetivas y que la segunda no se identifica, como
pretenden sus sostenedores, con aquella previsibilidad que caracteriza a los tipos

2
" En los arts. 490 y sigts. la ley hace en parte esto cuando establece penas dependientes de la magnitud del
resultado producido.
2M
Cit. por MEZGER, II, 34, II, pág. 44.
253
NOVOA, I, 326, págs. 558 y sigts.; ARMANDO URIBE, Los delitos calificados por el resultado, Santiago,
pássim.; COUSIÑO, I, 140, págs. 890 y sigts.