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STORIA DEL DIRITTO MODERNO

Introduzione.

Obiettivo del corso :sapere come il diritto agisce nell’organizzazione dello stato moderno, cambiamenti di
prospettiva nel campo della dottrina,della legislazione, meccanismi del diritto.

Programma:

2libri

– il più importante è il Tarello “ Storia della teoria giuridica moderna” : storia delle interrelazioni tra
cultura, legislazione ed istituzioni. Pensiero giuridico del 700 ( lumi). Da non fare : cap 1,del cap 3
saltare punto C par.2 e par. 3.C, del cap 4 par 3.B, del cap. 5 par 4, del cap 7 par 3-4-5-6-7, del cap 8 par
2 e par 4.B, del cap 9 par 5, cap 10.

_ Altro libro “aspirazioni e realizzazione” Casana.

Chi non frequenta libro in più di Fioravanti.

Il corso inizia con le eredità del 1600. La penalistica trova nel 1700 un periodo di sviluppo, viene rielaborata.

La seconda parte del corso è istituzionale: progetti di codificazione in Francia, in Italia e in Prussia…

EREDITA’ CHE IL 1600 LASCIA AL SECOLO SUCCESSIVO. LE ORGANIZZAZIONI GIURIDICHE EUROPEE.

La società in Europa era cosi organizzata: la popolazione è soggetta a mille poteri, la società segregava i
deboli ( i pazzi, i malati erano rinchiusi nelle prigioni per evitare che creassero disordini nella società), la
società era caratterizzata dal lavoro agricolo ( i lavoratori lavoravano su terre appartenenti ai signori feudali
) – si parla di SECONDO SERVAGGIO( stato di servitù) che prende piede negli stati in cui non ci sono
monarchie accentrate ( Boemia, Austria…). Questo ordine sociale si sviluppa in seguito alle crisi
economiche, alle carestie e i capitali formati con commercio e attività manifatturiera vengono reinvestiti
nella terra, aumentano così i latifondi e vi è necessità di un’altra forma di servitù della gleba. I capitali si
tramutano in oneri, nei confronti dei lavoratori, che gravano sul fondo ( molti contadini lavorano sul fondo
gratuitamente per poter abitare sul fondo). Questa società si sviluppa dove è più netta la divisione in ceti
( la borghesia si distingue nettamente dal ceto dei contadini).

In altre parti dell’Europa si sviluppa invece l’ASSOLUTISMO MONARCHICO ( in Spagna, Francia, Stati
sabaudi..). Abbiamo un’organizzazione burocratica centrale ( a differenza del Medioevo) e grossa attività
legislativa da parte del principe. In Germania l’accentramento arriva intorno al 18° secolo ( perché qui
avevano forte potere i ceti : nobiltà chiesa e borghesia toglievano potere a principi e imperatore).
L’accentramento del potere provoca aumento di spese militari per proteggere lo Stato e provoca la
necessità di aumento delle entrate ( decime, dazi, prestazioni personali ). Vi era necessità di semplificare
l’organizzazione dello Stato. Così incomincia a nascere l’idea di CODIFICAZIONE DEL DIRITTO, unificazione
e razionalizzazione del diritto ( per ogni materia si stila un codice, per regolarla). Si tende quindi
all’assolutismo. Si rompe l ‘equilibrio giuridico a favore di un potere unico centrale. Il ruolo di principe, re,
imperatore era di mediare tra le varie forze, mantenere l’ equilibrio sul territorio. Il principe monopolista
della SOVRANITA’indebolisce ed emargina gli ordinamenti particolari ( deve limitare il potere dei signori
feudali, togliere privilegi alla chiesa, organizzare bene lo Stato con una buona burocrazia: i funzionari
vengono posti in ordine gerarchico. ) I sovrani tendono a legiferare sempre di più. In epoca medievale il
monarca era un superiore feudale, poi diventa titolare di un potere diretto, titolare di legislazione
amministrazione e giurisdizione. La legislazione diviene espressione della volontà del sovrano (in Francia,
Spagna…). Il legislatore mette da parte il diritto consuetudinario per imporre il suo. Il diritto
consuetudinario resta nella cultura giuridica se approvato dal sovrano. Prevale LA LEGGE sulla FONTE, la
legge che prevale di più è sempre quella sovrana. La formazione del potere assoluto avviene con
l’accentramento della giurisdizione, l’amministrazione della giustizia. Sopravvivono comunque le
giurisdizioni derivanti dalle immunità, dai privilegi cetuali.

Prima del 18° secolo con il termine “ iurisdictio” si intendeva la caratteristica del potere giuridico di
produrre diritto in modo coercitivo. Dopo il 18° secolo nasce la tendenza di unificare le giurisdizioni: si
creano uffici centrali supremi, si creano uffici con competenze specifiche. Nell’ 800 la giustizia è
amministrata in nome del sovrano ( i giudici prima di emanare la sentenza devono farla confermare dal
re).

La situazione in Europa tra 1600 e 1700 è variegata : l’ Inghilterra è stata precoce nella tendenza
all’accentramento, da dopo il 1000 si è creato un equilibrio costituzionale( si tratta di una costituzione non
scritta formata da leggi basilari create attraverso un compromesso tra monarchia e ceti privilegiati, coloro
che formano la Camera dei Lord o Camera Alta); in Svezia l’accentramento si è formato attraverso la figura
del monarca con forte dipendenza della magistratura dal monarca; in Germania i tribunali si sono
organizzati in base ai ceti, il monarca deve far i conti con la società cetuale, non tutti sono uguali davanti
alla legge; la Prussia del Nord, la Baviera vede il sovrano accentrare il potere; in Francia l’accentramento si
ha attraverso le Courtes de Parliaments, ossia i supremi tribunali che giudicano rispettando la legge locale,
le consuetudini ( amplificano il loro potere limitando i tribunali minori, sottomessi); in Italia i Grandi,
Supremi Tribunali ( centrali) nascono nel 50, assumono sempre maggior influenza e sono fondati dal potere
centrale, dal principe, si tratta di giudici togati ( con nomi diversi a seconda dei luoghi), il principe così
controlla la giustizia e i tribunali supremi divengono organi di interpretazione della legge( indirizzo
giudiziario, interpretazione è quella voluta dal Re), si afferma la tendenza che il diritto è quello voluto dal
sovrano, nasce il valore del precedente.

Nel 1700 si raggiunge il culmine dell’ accentramento . Si afferma la necessità di teorie sullo stato assoluto:
uno dei primi teorizzatori è HOBBES – il fine dell’uomo è quello di ottenere la pace e la sicurezza di vita e di
benimette le radici della propria filosofia nel giusnaturalismo del 1600 secondo la quale la vita dell’uomo
divisa in due momenti :

- Stato di natura : uomo libero, situazione di paura, violenze, precarietà ( homo hominis lupo)

- Stato civile : assicura la pace. Passaggio a questo stato da quello di natura attraverso il contratto
sociale, il sovrano ha il compito di mantenere la pace tra gli uomini e gli individui mettono i loro
diritti nelle man del sovrano. Le azione che compie il sovrano sono per definizione giuste. Il diritto
deriva dalla volontà del sovrano e dalla sua interpretazione.

Hobbes
Ha introdotto il POSITIVISMO POLITICO : introduce garanzie in campo penale, non può esser comminata a
nessuno una pena se questa non è contemplata dalla legge. Da qui nasce la DOTTRINA PENALISTICA DI
HOBBES – il FORMALISMO HOBBESIANO : i comportamenti sovversivi sono tali se previsti dalla legge del
sovrano e non per loro qualità intrinseche ( distinzione tra nozione di delitto e quella di peccato), non viene
in rilievo l’elemento morale. Distinzione tra legge di natura e legge dello stato :
Le Leggi di natura sono suscettibili di 2 interpretazioni :

- principi antecedenti allo stato civile

- regole di comportamento razionale x l autoconservazione degli uomini nello stato di natura

Talvolta c è coincidenza di regole tra stato di natura e stato civile: nello stato di natura si considera
l ‘autoconservazione degli uomini, nello stato civile l’autoconservazione del sovrano.Hobbes mette in
risalto la razionalizzazione della vendetta : la vendetta serve per perseguire un bene futuro : nel “De
Cive” parla della sesta legge di natura, la vendetta serve per correggere il reo e per il bene futuro. Nel
“Leviatan” la vendetta è considerata settima legge e serve per l autoconservazione. Il sovrano, in
quanto assoluto può applicare la vendetta.
Hobbes aveva separato MORALE dal DIRITTO. Si erano sviluppati degli assiomi : è un crimine solo la
violazione di un comando sovrano ( legge ) quindi tutti i crimini sono PECCATI ma non tutti i peccati
sono crimini. Viene creata la LAICIZZAZIONE DEL DIRITTO PENALE. Cambia la definizione di PENA : male
inflitto dalla pubblica autorità a chi ha disobbedito alla legge. Lo scopo della pena è di invogliare gli
uomini a obbedire alla legge. La pena deve avere scopo correttivo e deterrente.
Fino al 1700 la prigione era un punto di segregazione, con l’illuminismo, invece, la pena deve
correggere il reo oltre a tener lontano le persone dal commettere reati. Conseguenza è l’applicazione
dell’assioma “nulla pena sine lege”, se non c è una legge che contempla il reato non si può punire,
questa è la garanzia della irretroattività della legge. La pena è giusta se corregge e intimidisce il
suddito. Si introduce anche il concetto di PROPORZIONALITA’ DELLA PENA,cioè la quantità della pena
deve esser proporzionata al reato. Nella visione di Hobbes, la pena può esser sia stabilita dalla legge sia
arbitraria, eseguita secondo l’arbitrio del sovrano. Egli fornisce l’idea di quella che è la quantità
razionale della pena : la pena deve procurare al reo un male maggiore del bene che il reo si è procurato
commettendo il reato. La teoria di Hobbes è la prima teoria dell’ ASSOLUTISMO che racchiude quegli
elementi del diritto penale caratteristici dello stato assoluto, comprende il formalismo ( il quale
prevede che i crimini sono comportamenti vietati dalla legge e puniti dall’autorità) e secolarizzazione
del diritto penale. Il diritto penale viene separato dalla morale sulla base del criterio che bisogna
CONSERVARE IL SOVRANO .

Altro tema è il rapporto tra lex e interpretatio. Il 1700 è caratterizzato dal cambiamento di questo
rapporto. L’ interpretatio è elemento fondamentale dell’interpretazione e si era sviluppata molto nel
corso del medioevo. Nel 1700 il sovrano assoluto deve controllare tutti i poteri dello Stato, ma vi sono
ancora i ceti più potenti, per cui bisognava arrivare a compromessi riflessi nel cambiamento del
rapporto tra lex e interpreta zio  fino al 1700 la legge è formata dalle leggi sovrane, dal corpus iuris
civilis, dalle consuetudini,dagli statuti, quindi da una grande massa di legislazione e i sovrani devono
coprire tutti gli ambiti con legge; nel 1700 l’interpretatio è data dai Supremi Tribunali, a partire dal
1500 composti da giudici nominati dal sovrano i quali in primo piano mettono la legge sovrana, le altre
fonti sono sussidiarie. L’interpretatio arrivata nel 1700 è rappresentata da norme emesse dai supremi
tribunali e dai giuristi. Se un supremo tribunale aveva interpretato una norma l’interpretazione diveniva
norma per le situazioni simili, regola del precedente. In genere l interpreta tio è considerata sussidiaria
alla lex. I grandi tribunali per opporsi all’accentramento talvolta allargavano il campo
dell’interpretazione a scapito della lex, ma questo non avveniva molto spesso perche l’interpretazione
doveva passare dall’approvazione sovrana.
Nel corso del XVIII secolo abbiamo degli sviluppi : filosofi e giuristi portano campagne per la CERTEZZA DEL
DIRITTO, tutte le fonti creano grossa incertezza. Molti sovrani compiono interventi legislativi per rendere il
più chiara possibile la legge in vigore ( si tratta di raccolte legislative). Inoltre i sovrani cercano di limitare
l’autonomia dei grandi tribunali ( di Napoli, Austria ,Russia, Francia, Regno di Sardegna etc). Si sviluppa una
dottrina che avanza dei principi: non vi possono essere casi dubbi o non previsti dalla legge, la legge deve
produrre tutti i casi ( Leibniz) e si sviluppa la dottrina della natura meccanica della produzione giudiziaria,
ossia il giudice non deve interpretare ma applicare la norma ( Montesquie, Filangeri, Beccaria ). Deve esser
ricreato ex novo il diritto di fatto ( Voltaire) . Sulla scia di queste idee nasce il movimento che porterà alla
CODIFICAZIONE. Il conflitto tra lex e interpretatio si risolve subordinando l interpretatio alla lex. (Ancora
oggi, invece, in Inghilterra e paesi anglosassoni prevale ancora l ‘interpretatio dei giudici).

STATI NEL 1700

Francia  è grande Stato nazionale con giurisdizione e amministrazione piuttosto accentrate, però non c’ è
unitarietà del diritto. Vi sono molte resistenze all’unificazione del diritto , i tentativi falliscono perché vi
sono forze centrifughe che impediscono l’ accentramento del diritto. Tuttavia si crea un elemento
particolare : si sviluppa la borghesia che non si rispecchia più nelle istituzioni e nelle dottrine vigenti.( I
tentativi di unificazione non vanno a buon fine fino alla Rivoluzione francese) . Troviamo diritto
consuetudinario, il diritto comune scritto, e il diritto consuetudinario prevale su quello scritto. Nel 1700 la
Francia è ancora divisa in paesi che seguono il diritto consuetudinario e paesi che seguono il diritto scritto.
Vi sono complicazioni in campo di diritto privato e penale. Nella metà del 1600 c’ erano stati tentativi di
rinnovare il diritto penale, le ordonnance. Ma persiste il contrasto tra diritto penale comune e diritto penale
particolare ( utilizzato in casi particolari e comprendeva norme di diritto canonico che non rientravano nel
diritto comune). Vi è anche il diritto mercantile applicato a una determinata classe di persone,
commercianti ( diritto soggettivistico). Tutta questa organizzazione giuridica non è adatta a una classe
borghese che ha bisogno dell’unitarietà del diritto .Il primo codice civile dopo la rivoluzione riflette l’
ideologia borghese.

Germania il diritto pubblico è quello creato dall’impero ma esistono anche diritti particolari . Il diritto
romano funge da diritto comune, è supplettivo ai diritti dei landrect( territoriale e regionale). A capo di ogni
landrect c’ era un duca o un principe. I ceti avevano grandissimo potere, sia principi sia ceti avevano proprie
organizzazioni burocratiche. Tutto si basava su equilibri tra i vari ceti : signori feudali ,principe, corporazioni
dei cittadini. L ‘imperatore aveva il compito di mediare tra tutte le forze attraverso il potere giurisdizionale
( non è un sovrano assoluto).
Nella seconda metà del 1600 i principi iniziano a legiferare rendendo il diritto romano comune sempre più
suppletivo. Nonostante i vari tentativi di uniformazione manca un centro di produzione normativa capace di
razionalizzare il diritto germanico. I principi territoriali sono troppo deboli e l’imperatore non riesce a
controllare tutti i territori. Solo con Federico II di Prussia e Giuseppe II d’Austria inizia l ‘assolutismo
( seconda meta 1700)

Italia  coesistono diritto comune, diritto particolare, consuetudini e legislazione regia. Spesso vi sono
contrasti tra diritto generale proprio dello stato( diritto regio dello Stato) e diritto canonico che si occupa di
vari settori tra cui il matrimonio e la disciplina del clero. I contrasti più grandi anche qui sono in materia
penale ( sempre tra diritto canonico e diritto generale es. sul diritto d’asilo per i luoghi sacri). La chiesa
aveva tribunali della Santa Inquisizione, aboliti in alcuni stati e in altri no. Esiste una pluralità di soggetti del
diritto : clero, commercianti ( diritto mercantile tribunali commerciali), discipline particolari per i ceti . Si
sente l’esigenza di unificazione ma nel 1700 si è ancora lontani.

Tutte le problematiche che nascono nel 1700 mirano a sboccare nella CODIFICAZIONE. Il sistema del diritto
codificato aveva lo scopo di portare all’ unificazione legislativa. Si impone così la STATUALIZZAZIONE DEL
DIRITTO ( solo lo stato impone il diritto). Il diritto si identifica quindi con la legge ( mentre prima il diritto era
la dottrina). Si razionalizza e riorganizza il diritto. La codificazione ha radici nel pensiero giusnaturalista,
dottrina che si sviluppa nel corso del 1600 ed è composta da dottrine differenti tra loro, cioè ne esistono
vari filoni: razionalista, positivista, volontaristica. Il GIUSNATURALISMO è un indirizzo teorico che
presuppone l’esistenza di norme superiori a quelle positive, è un raggio di utenza più ampio di un
ordinamento singolo, preesiste al diritto posto dallo stato, abbraccia tutti gli ordinamenti giuridici. Tra 1600
e 1700 vi sono filoni giusnaturalistici che influenzano la codificazione : coloro che aderiscono al
razionalistico concepiscono il diritto naturale come diritto ordinato e scientifico. Al suo interno
distinguiamo tre filoni , due di area germanica e uno francese:

- ( germanico) Puffendorf, Thomasius, Cocceius = concezione volontaristica del diritto, cioè il diritto
sono le norme poste dal sovrano. Vi è separazione tra diritto e morale la quale avrà influsso nei
tentativi di codificazione in Prussia e in Austria ( progetto martini), in Italia ha scarsa influenza ( solo
in toscana con Pompeo Neri)

- (germanico) Leibniz, Wolff = influenzano codificazione prussiana e la scuola filosofica( dell’esegesi)


e storica ( contro la codificazione – Savigny) del diritto in Italia. Influenzerà il secondo modello di
codificazione dell’800 ( austriaco).

- (francese) Pothier, Domat = mirano ad elaborare sistema giuridico razionale e ordinato, elaborando
concetti e istituti della concezione romanistica

Il 1700 vedel’ EVOLUZIONE DELL’ISTRUZIONE GIURIDICA : fino al 1600 l’istruzione veniva insegnata
attraverso arti del trivio (grammatica dialettica e retorica) e del quadrivio( aritmetica, geometria
,astronomia, musica). Si sviluppa l’umanesimo giuridico e si frantuma l’insegnamento del diritto ad es. nelle
università a spagnole si insegna il diritto canonico oltre al civile. Altro es. Nelle università germaniche si
prevedono insegnamenti specifici ( es. contratti, testamenti..). Nella seconda metà del 1600 l’uniformità
dell’istruzione giuridica è quindi venuta meno.

- Francia = Luigi XIV nel 1679 promulga un ordinamento generale per l’istruzione universitaria, il
diritto si basava sull corpus iuris civilis e canonici. In seguito alla riforma di Luigi allo studio del
diritto romano si aggiunge lo studio dello droit frances , il diritto che deriva dalle ordinanze
emanate dai re francesi ,è il diritto che deriva dalle consuetudini. L’interpretatio dei grandi tribunali
era l’innovazione. I grandi tribunali in Francia si chiama Courtes de Parlements. In seguito
all’affermazione dello droit frances avviene un ridimensionamento del diritto romano e canonico
che diventano diritto residuale, al primo posto è messo il diritto francese, patrio. Luigi vuole
rendere più pratico il diritto per rispondere a esigenze concrete. Nelle università si studia il diritto
usato dai tecnici del diritto. Come prima fonte, quindi, del diritto viene messa la legislazione regia.

- Germania = nella prima metà del 1600 si tende a riordinare il diritto, si da luogo a nuovi corsi nelle
università. Nella seconda metà del 1600 le trattazioni di diritto romano lasciano posto al diritto
moderno, si tiene molto più conto dell’uso forense che si fa del diritto romano, quindi del diritto
utilizzato dai grandi tribunali, in primo piano viene messa la loro giurisprudenza ed è prevalente il
diritto territoriale, utilizzato sul posto. C’ è l’intenzione di modernizzare lo studio del diritto, si
istituiscono corsi di diritto odierno, realmente utilizzato sul posto, il quale è un insieme di fonti che
comprendono legislazione regia, giurisprudenza dei grandi tribunali e consuetudini locali. Il diritto
romano rimane come diritto comune che copre tutto il territorio. Viene inoltre introdotto lo studio
del diritto naturale, delle norme che preesistono al diritto positivo. La prima cattedra di diritto
naturale è istituita nel 1960 da Hidemberg e ricoperta da Pufendorf.

- Italia = nel XVIII secolo vi sono attacchi alla dottrina dei dottori che era divenuta troppo caotica.
Uno dei primi rappresentanti di questo nuovo filone è Samuel Pufendorf.

Pufendorf
Vive tra 1632 e 1684. Dal 1660 insegna diritto naturale alla facoltà di lettere di Hidemberg perché il
diritto è considerato materia letterale, umanistica, poco professionale. Come Hobbes teorizza la
laicizzazione del diritto, le questioni religiose e morali devono esser separate dalla sfera del diritto
positivo, la sua opera è il “De iure naturae gentium”. Sulla scia di Grozio sostiene la sistemazione
scientifica del diritto naturale. Per Pufendorf il diritto positivo è razionale sistema di comandi e
rappresenta sfera di obblighi imposti dal sovrano. Nella sfera di ciascun individuo c’è parte di libertà,
fare tutto ciò che non è vietato dalla legge. Il sovrano nella mentalità dell’epoca è assoluto e il suo
potere deriva dal contratto sociale che ha fatto con i cittadini e ha il compito di tutelare diritti naturali
dell’uomo. Pufendorf ha fiducia nella bontà delle leggi del sovrano. Le leggi sovrane non sono
discutibili. Pufendorf non ha bisogno delle garanzie previste da Locke per gli arbitri del potere ( diritto
di rivolta se il sovrano non rispetta i patti). Sulla scia di Pufendorf si sviluppa il pensiero di Cocceius e
Barbejrak . Analizziamo ora il pensiero di Pufendorf : la lex è un comando superiore che obbliga un
soggetto ad agire secondo quel precetto. Fa la distinzione tra diritto naturale e leggi dello stato civile:
nel diritto naturale il comando proviene da dio, nello stato civile il comando proviene da chi detiene il
potere. L e leggi sono comandi sanzionati per chi non le rispetta. Ogni legge ha due parti : una prima
parte che stabilisce ciò che si deve fare o non fare ; una seconda parte che indica la pena a chi non
ubbidisce al comando oppure chi compie un azione proibita dal comando . L’autorità agisce mediante
sanzioni verso chi non ubbidisce, quindi vi è una concezione volontaristica della legge, la legge è
volontà di chi la pone in essere. Questa è forma di garantismo per il suddito, egli sa cosa può fare e non
fare. Nello stato naturale tutte le azioni non vietate dalla legge di dio possono essere compiute, vale lo
stesso per le leggi civili nello stato civile. Esiste una libertà naturale da cui derivano diritti soggettivi
,teorizzati poi nel 1700 dagli illuministi che daranno origine alle carte dei diritti. Quello che è il diritto
contrattuale e di proprietà sono considerati diritti naturali, sono preordinati al sistema sociale e alla
legge civile. Quando lui parla di proprietà intende quella romanistica : individuale, piena, assoluta.
Questa libertà naturale sull’uso delle cose diviene diritto di natura, ius. Inoltre suddivide tra
giurisprudenza e teologia morale che troviamo nel “De officio hominis et civis”, all’interno della quale
Pufendorf espone la sua visuale del diritto di natura conoscibile dagli uomini attraverso la ragione ed è
questo diritto che regola la vita terrena, mentre ciò che riguarda il diritto divino e la legge morale è
conoscibile tramite rivelazione ( sacre scritture). Le teorie penalistiche di Pufendorf derivano da
Hobbes, infatti la pena viene vista come un male che viene inflitto a causa di un altro male fatto. La
pena di diritto civile è solo quella che viene inflitta dal sovrano, contemplata nella legge e deve essere
antecedente il fatto ( irretroattività della legge) . La legge deve essere ufficiale, pubblicata, scritta,
conoscibile. Non devono esser puniti comportamenti che arrecano lieve danno, gli atti che riguardano
la sfera morale o comportamenti troppo diffusi che rientrano nella consuetudine sennò si turberebbe la
pace pubblica. Tutto è affidato all’arbitrio del legislatore sovrano . Il pensiero di Pufendorf è intriso di
giusnaturalismo ,razionalismo ( è la ragione che dimostra validità e necessità delle leggi naturali come
espressione della volontà divina ed è la ragione che fa capire che è possibile far corrispondere norme
positive alla razionalità di quelle naturali), utilitarismo (l’uomo è propenso alla socievolezza per la
propria conservazione, vivere in comunità è utile all’uomo ), volontarismo giuridico ( la legge positiva, il
diritto, dipende dalla volontà del sovrano). Legge e diritto coincidono.

Christian Thomasius
E’ considerato colui che prosegue la strada di Pufendorf. Anch’ egli è docente di diritto di area tedesca,
insegna a Lipsia, vive tra 1655 e 1728. Nel 1706 pubblica i “Fundamenta iuris naturae et gentium”. E’
considerato il pioniere dell’illuminismo tedesco. Fa distinzione tra diritto e morale: il diritto deve esser
oggetto di scienza giuridica e la morale della teologia morale. Nelle opere più mature la distinzione
viene cosi argomentata : lo scopo dell’uomo è la ricerca della felicità e la condizione imprescindibile per
la felicità è la pace ma di forme di pace ce ne sono tante : pace interna e pace esterna. La pace interna
è quella interiore, dell’uomo con se stesso, prodotta dalle azioni buone; la pace esterna che è la pace
con i propri simili prodotta dalle azioni giuste, esiste in natura finchè non viene turbata da azioni cattive
o ingiuste. Esistono anche le azioni medie. Sulla base di questa concezione che abbiamo la teoria delle
azionidistinguiamo tre categorie di azioni :

- Honestum = comprende le azioni buone e abbraccia la sfera morale del comportamento umano.
Rientrano anche regole di virtù, di saggezza per la pace interiore dell’uomo.

- Decorum =comprende le azioni medie indifferenti sia alla pace interna che alla pace esterna ,si
tratta delle regole sociali del buon vivere. Procurano la benevolentia ( azioni tipo carità,
generosità..).

- Iustum = si contrappongono alle azioni cattive e ingiuste, servono a mantenere la pace esterna.
Rientra qui il diritto. Sono le regole oggetto del diritto e seguono la massima : non fare agli altri
quello che non vuoi sia fatto a te. A differenza delle precedenti categorie, queste regole sono le
uniche munite di sanzione e sono dirette quindi ad azioni coercibili, le regole devono esser
rispettare.

Le tre categorie sono poste su due gerarchie di valori a seconda se si considerano in relazione
all’importanza del bene che assicurano o all’importanza del male che evitano. Se le tre categorie sono
considerate in relazione del bene che assicurano: il primo posto è dell’honestum, poi decorum e poi iustum;
se invece sono disposte considerando il male che evitano: al primo posto c’è lo iustum( evita la guerra) , al
secondo posto il decorum( evita male medio), poi l’ honestum che evita conflitto interiore. Il pensiero di
Thomasius è prima espressione del liberalismo giuridico tedesco rivolto alle materie spirituali, identifica i
limiti che lo stato dovrebbe avere nella creazione di discipline giuridiche. Lo scopo di una creazione
giuridica è quello di mantenere la pace esterna. Per farlo bastano poche regole , al sovrano non devono
importare le coscienze dei sudditi e i comportamenti interni, da questo pensiero deriva che le azioni morali
non devono essere sanzionate dalla legge e sono giuste solo le azioni che seguono il precetto giuridico e
solo esse possono esser sottoposte a obbligo. La tripartizione mira a evidenziare la piena libertà di pensiero
in campo morale e religioso. Questo perché il 1500 e il 1600 sono stati secoli di guerre di religione e
politiche, Thomasius vuole far si che il diritto non venga contaminato da interessi politici e religiosi. Nei
“Fundamenta” Thomasius distingue tra diritto naturale e diritto positivo, il diritto naturale si conosce
attraverso la ragione, il diritto positivo si conosce attraverso un atto di volontà e la pubblicazione della
legge. Le regole dello iustum sono formate dalla somma del diritto naturale e del diritto positivo. Il diritto
positivo non deve pretendere di comprendere e racchiudere la religione. Si sofferma molto, inoltre, sulla
dottrina penalistica. Perché è nel 700 che si inizia a riflettere sul diritto di punire e sulla pena, nascono
quindi le prime teorie penalistiche. Thomasius nel 1688 nell’opera” Institutiones iurisprudentiae divinae”
sostiene che la pena si imbatte sugli uomini a causa dei delitti compiuti indipendentemente dalla volontà ,
la definizione comprende pena divina e mana ma il giurista deve occuparsi solo di quella umana e l’uomo
per punire deve tenere presente il male passato e il bene futuro ( punire il male a che bene può
portare?) .Da qui nuova definizione di pena : la pena è inflizione di un male o dolore da parte di un
superiore a un inferiore contro la volontà di quest’ ultimo a causa del delitto compiuto . Lo scopo della pena
è il miglioramento comune dei cittadini,pena come emendazione. Si riferisce alle pene umane. I fini della
pena sono sicurezza e miglioramento del reo e dei cittadini per maggior sicurezza futura. Nasce l’idea che la
prigione deve quindi educare. Nello stato di natura la pena è la vendetta e lo scopo di essa è che il
delinquente debba aver in futuro timore della parte lesa; nello stato civile è un male inflitto dal superiore
per migliorare la situazione dei cittadini ( fa da deterrente ). Thomasius invita i sovrani a non comminare
pene per pura vendetta e a non comminare pene per comportamenti poco gravi, la pena deve esser
proporzionale all’utilità del sovrano. Nel 1706 Thomasius termina il suo sistema teorico giuridico con la
pubblicazione dei” Fundamenta ..” Il “decorum” rispecchia le regole dell’opinione sociale. Per molti punti
quindi Thomasius si ispira a Hobbes, ma per Hobbes la volontà del sovrano era l’unico fondamento di
giustizia, mentre per Thomasius la volontà positiva del sovrano è l’unico criterio di valutazione ma solo nel
campo del diritto, quindi il campo d’azione del sovrano è più ristretto. Per Hobbes il diritto penale era
totalmente secolarizzato, mentre per Thomasius il diritto penale è secolarizzato non perche abolisce le altre
regole ma perche si distingue da esse. Per questo è considerata dottrina liberale. La pena deve essere
meritata, mai condannare un innocente, base della dottrina canonistica della pena.

Altre principali opere di Thomasius, prima di scrivere i fondamenta : nel 1685 “De crimine bigamiae” :
mette in evidenza che la proibizione della bigamia non risiedeva nel diritto di natura ma era punita dalla
legge positiva perche turbava la pace sociale esterna. Nel 1697 “ An haeresis sit crimen”: l’eresia è delitto,
crimine, reato penale? Secondo Thomasius l’eresia non va punita dal sovrano, è un opinione e non va
punita dalla legge positiva. Nel 1701 De crimen magia : la magia non può esser punita perché manca
l’oggetto della magia, è un comportamento considerato malvagio dalla morale religiosa, non deve
riguardare la legge civile. Nel 1705 “De tortura”: opera in due capitoli  nel I capitolo illustra l’istituto della
tortura giudiziaria  strumento per ottenere prove ammesso dalla legge, per ottenere la confessione,
Thomasius esorta a non usare questo mezzo inquisitorio ; nel II capitolo spiega le ragioni per cui la
tortura dovesse essere abolita: perché è di fatto una pena e non può essere considerata strumento per
ottenere prove, e deve esser abolita per ragione di morale e umanità , risente thomasius di quelle posizioni
umanitarie che si svilupperanno con l’illuminismo, che spingeranno la penalistica verso posizioni meno
assolute : se non ci sono prove convincenti il reo deve esser assolto, ; altri motivi per eliminare la tortura :
spesso la tortura usata dal sovrano per vendetta e per il diritto alla difesa e perche sotto tortura anche un
innocente puo confessare il falso. Queste posizioni di thomasius lo fanno già entrare nel secolo dei lumi.

Nel 1700 si incominciano a gettare le basi per lo sviluppo dell’età contemporanea : si diffonde una cultura
che è attenta ai diritti individuali, fino ad allora solo i ceti contavano; nuovo concetto di natura che porta
ad affermare che gli uomini sono per natura tutti uguali e liberi, la libertà diventa anche libertà di
possedere ( proprietà), è entrata quindi in crisi la società dei ceti .
Si sviluppa giusnaturalismo e giusrazionalismo ,da cui si svilupperà il costituzionalismo: la prima
costituzione è quella americana in cui troveremo tutti questi concetti.
Giusnaturalismo e giurazionalismo rappresentano le basi della QUESTIONE PENALE che crea dibattiti
intorno al processo penale e al trattamento del reo , perche lo Stato ha diritto di punire? Le dottrine dei
filosofi esaminati riportano anche ad un altro problema: I RAPPORTI TRA STATO E CHIESA. Per esempio sul
principio di uguaglianza : i privilegi della Chiesa erano già stati risolti dai protestanti, che avevano privato la
Chiesa di numerosi privilegi; nei paesi cattolici invece la chiesa tutela lo status quo e la dottrina si schiera in
unasituazione anticlericale e mira con il giusrazionalismo a porre in rilievo lo Stato sulla Chiesa. Nasce
quindi l’immagine dello Stato laico : le competenze legislative dello stato aumentano, si sviluppa il
giurazionalismo per contenere i poteri della chiesa rispetto allo Stato ( vengono cacciati i Gesuiti da molti
stati in nome di questa dottrina giusrazionalistica) . Abbiamo i primi tentativi di laicizzazione della cultura :
cultura laico odierna  cioè si tende a risolvere i problemi prescindendo dalla religione e si dividono i
poteri tra Stato e Chiesa. Sul piano politico si assiste : all’ASSOLUTISMO POLITICO ,in taluni territori
ILLUMINATO :ispirato a riforme per limitare i poteri del clero;e in area anglosassone a ORDINAMENTI
PARLAMENTARI. Tra questi due estremi si sviluppano paesi in cui non arrivano le riforme (Francia)e in cui
scoppierà la RIVOLUZIONE .

Sul piano giuridico si sviluppa il costituzionalismo l’ idea che i rapporti tra Stato e cittadini debbano
esser regolati da CARTA COSTITUZIONALE ,base per convivenza civile ; e si passa da ordinamenti di diritto
comune a ordinamenti di DIRITTO CODIFICATO ; si sviluppa anche il GIUSPOSITIVISMO  il diritto coincide
con legge posta dallo Stato e questo fa aumentare il fenomeno legislativo da parte dello Stato ( riordino
scritto e raccolta scritta delle leggi in vigore consolidazione) . Dalla CONSOLIDAZIONE si passa alla
CODIFICAZIONE : tutto il sistema di diritto comune non sarà più valido , si guarderanno solo i codici.

LEIBNIZ E WOLFF

Leibniz

E’ matematico e filosofo : la giurisprudenza deve essere una scienza esatta, cioè si svolge secondo
procedimenti sistematici logici che si possono dimostrare secondo metodi matematici. Nel 1667 “ Il nuovo
metodo di imparare e insegnare il diritto”. Il sistema del diritto deve essere unitario – razionale –
completo e si costruisce partendo da principi incontrovertibili, assoluti chiari che chiama ASSIOMI. Essi
sono in grado di generare attraverso deduzioni logiche nuovi principi più specifici in grado di ricoprire ogni
questione particolare  modo geometrico del diritto. Su questi principi si formerà il sistema codificato
( codice austriaco del 1811). Secondo Leibniz la giurisprudenza deve abbracciare tutti i comportamenti
umani, religiosi sociali umani : se un’azione è giusta lo è sotto il profilo morale religioso giuridico. Diritto e
morale sono uniti. Il razionalismo di Leibniz si contrappone al volontarismo di thomasius. Concependo la
giurisprudenza come universale scienza di ragione non si sottrae ad essa la sfera morale di reazioni umane.
Nel 1667 abbiamo la sua opera in cui elabora la propria concezione del diritto : i principi del diritto sono da
ricercare nella volontà divina perche Dio stesso è vincolato dalle regole della natura come da quelle della
giustizia e proprio dio ha strutturato le regole per renderla comprensibili agli uomini attraverso la ragione :
GEOMETRIA GIURIDICA. Leibniz è contro ogni laicizzazione della giurisprudenza e non ha istanze liberiste
della dottrina di Pufendorf e Thomasius, secondo lui il diritto deve essere composto in unità coerente e
razionale e non in complesso di regole astratte. Egli non vuole rinnovare il diritto ma riordinarlo. E’ pero
innovatore nei metodi di riordinamento formale del diritto. Anticipa l’idea di completezza dell’ordinamento
giuridico della codificazione. Il metodo per ottenere il riordino rispecchia la struttura grammaticale della
norma : il compito del legislatore è individuare tra le norme vigenti quelle che rappresentano la rigorosa
enunciazione di una verità. La verità è dedotta da una preesistente regola già enunciata come vera che si
identifica con l’assioma. In questa enunciazione di verità la norma deve esser formulata come proposizione
grammaticale ,cioè deve presentarsi come unione di un predicato a un soggetto attraverso una copula il
predicato rappresenta diritto o dovere e il soggetto è quello giuridico e la copula unisce i due. Sistema
logicamente ordinato e matematicamente organizzato dei dati vigenti ( non vuole inventare nuove norme
ma ordianre le esistenti) Le proposizioni-verità di partenza sono principi generali dai quali deriveranno
norme particolari attraverso deduzioni logiche. Il compito del giurista sta nel definire le proposizioni di
partenza e identificare le singole eccezioni. Leibniz propone di redigere un codice breve chiaro del diritto
romano germanico ( corpus iuris civilis + diritto patrio germanico, locale). Uno dei punti della dottrina è la
POLEMICA A THOMASIUS E PUFENDORF sulla separazione tra diritto e teologia : la giustizia secondo leibniz
è virtù positiva, consiste nel fare il bene e quindi nella carità ( propensione a godere della felicità altrui); la
sapienza è intesa come idoneità a riconoscere le vere cause della felicità. Quindi soltanto un sapiente può
conoscere cosa serve alla felicita dell’uomo, ci sono tre buone ragioni per praticare la giustizia :

- UTILITA’ = caratterizzata dalla prudenza

- PIACERE DI FARE IL BENE = la giustizia si pratica per questo . Questa è giustizia in senso proprio

- GIUSTIZIA PRATICATA PER AMORE DI DIO

I tre gradi di Pufendorf e Thomasius sono tre gradi del medesimo elemento, la giustizia. Le conseguenze
sono che la giustizia è una sola e la giurisprudenza ha per oggetto la giustizia nel suo complesso. Il primo
livello è incarnato è realizzato nello ius strictum, cioè nella norma giuridica, che ha come precetto di non
fare male a nessuno come fine ha la tranquillità e realizza la giustizia contrattuale o commutativa ( dare
l’uguale per l’uguale). Il secondo livello di giustizia è il diritto equitativo o equità o anche ius societatis, cioè
dare a ciascuno il suo, il fine è la comodità e realizza la giustizia distributiva( dare l’uguale all’uguale = dare
secondo il merito, il bisogno o il rango ). Il terzo livello è il diritto dell’amore di Dio, cioè lo ius pietatis, ha
come precetto quello di vivere onestamente e pienamente, ha il fine la salvezza e realizza la giustizia
universale. Riunisce tutto sotto l’obiettivo della giustizia. Il primo livello si realizza nello stato di natura, qui
tutti gli uomini sono uguali e i loro rapporti sono regolati dall’uguaglianza dei termine di scambio ,cioè da
contratti, vendetta e questa uguaglianza assicura la tranquillità. Il secondo livello si realizza quando si passa
allo stato sociale e qui gli uomini rinunciano all’uguaglianza che dominava lo stato di natura e i rapporti
sono regolati dall’eguaglianza per eguali situazioni sociali e secondo il principio che a ciascuno è attribuito
ciò che spetta al suo stato sociale. Il terzo livello si realizza nel momento in cui gli uomini entrano in società
con Dio e i rapporti sono regolati dal pio vivere e soprattutto dalla sottomissione e dall’obbedienza alla
legge di Dio, questo avviene più facilmente quando la società è ordinata in modo armonico con la società
divina. Leibniz capovolge l’ idea che il diritto naturale era superiore al diritto positivo o volontario,
l’obiettivo di Leibniz è di dare al diritto consuetudinario germanico maggiore importanza nel sistema del
diritto, vuole porre in cima il diritto patrio ,la tradizione romanistica rielaborata da consuetudini locali e
legislazione regia. Inoltre vuole razionalizzare il diritto secondo un metodo preciso, cioè quello della
formulazione di proposizioni chiare e vuole riordinare l’ordinamento vigente attraverso principi generali,
dai quali si deducono le norme ( codice austriaco 1811).

Christian WoLFF ( 1679-1754)

La sua scuola diventa celebre perche divulga aspetti sistematici e metodologici del pensiero di leibniz. Wolff
accetta la teoria che lo stato civile nasce in seguito a un contratto che tra sovrano e popolazione può essere
di varie nature. Insiste sul fatto che il diritto di natura deve ancorarsi al metodo scientifico e pone
l’individuo soggetto di diritti naturali innati, pone al centro del mondo giuridico l’individuo. Egli individua
come destinatario di quelle norme che impongono doveri ,istituiscono diritti , un tipo unico e indeterminato
di soggetto giuridico  se il soggetto è unico il codice è indirizzato solo a lui, non ai ceti. Questo implica
l’eguaglianza giuridica, l’individuo è principio ordinatore del sistema giuridico. Wolff ha lo stesso
atteggiamento ideologico politico di leibniz , accetta l’organizzazione politica dei principati tedeschi, li
accetta perché sono razionali. Adotta schemi logico-deduttivi e al centro del sistema giuridico c’è l’UOMO
NATURALE ,che è il soggetto logico grammaticale di leibniz, e un insieme di OBBLIGAZIONI NATURALI ( diritti
e doveri : rispetto della vita, obbedienza all’autorità, procurare del bene..). Queste sono obbligazioni
CONNATURATE con l’essenza dell’uomo, quindi sono naturali. I diritti naturali sono definiti come elementi
necessari per adempiere agli obblighi naturali, cioè Wolff vede l’uomo detentore solo di quei diritti naturali
necessari per adempiere le obbligazioni naturali. Correlazione tra diritto e dovere. La presenza di diritti
impone una posizione di eguaglianza tra i soggetti dei diritti. L’uomo adempie agli obblighi naturali
attraverso i diritti naturali. Le obbligazioni naturali sono uguali per tutti e quindi anche i diritti sono uguali
per tutti, ciò che è lecito per uno è lecito per tutti. L’estensione dei diritti trova un limite nell’eguale diritto
altrui. Tutto il sistema di Wolff è retto da leggi di eguaglianza e reciprocità. Questo sistema dà origine a ogni
diritto di libertà e di sicurezza( Facoltà di fare e il divieto di turbare la sicurezza) .Tutto ciò permette nella
società naturale la felicità dell’uomo. La società civile deriva da un contratto, lo Stato per Wolff non è altro
che società perfezionata per soddisfare esigenze della vita fisica spirituale attraverso l’organizzazione del
potere, il cui scopo è assicurare il bene comune e la sicurezza comune. L’individuo da solo non può
procurarsi il benessere. Nella società statale vige il diritto positivo ,cioè il riflesso del diritto naturale che si
incarna in nuove leggi e le nuove leggi devono garantire bene e sicurezza comune. Dal pensiero di Wolff
deriverà la scuola Wolffiana importante per il successivo periodo di codificazione : l’enucleazione di una
parte generale del diritto destinata a contenere le categorie le definizioni e i principi teorico generali
fondamentali dai quali far derivare poi tutta la normativa specifica da applicare alle fattispecie concrete.
Questa parte generale del diritto deriva dai diritti naturali. Conseguenza del pensiero della scuola :il centro
del diritto diventa l’unico soggetto giuridico. Qui poggia la parte generale del diritto, quindi i principi
generali. In primo piano il diritto privato rispetto al pubblico infatti la codificazione nasce come
regolamentazione dei rapporti tra privati. Un terzo risultato della scuola è quello che conferendo alla parte
generale impostazione soggettivistica vengono superate le classificazioni romanistiche. Le forme di ordine
sistematico inventate per costruire la parte generale del diritto sono ottenute attraverso riformulazione del
corpus iuris cvilis. La sistematica di Wolff porta alla separazione tra diritto sostanziale e processuale, che si
avrà con la codificazione.

Conseguenze della scuola wolffiana: deriva dal pensiero di wolff che fa parte del razionalismo giuridico
tedesco. La scuola wolffiana cerca di inquadrare la normativa vigente in modo sistematico, cerca di creare
un sistema. Il sistema deve essere un sistema ordinato di proposizioni giuridiche che possono essere di due
tipi:

- Proposizioni che attribuiscono un diritto o un dovere ad un certo tipo di soggetto

- Quelle che attribuiscono caratteristiche o facoltà interne ad un certo diritto o interne a un tipo di
diritti

L’ordine sistematico è formato dagli assiomi generali che sono le definizioni generali da cui si deducono
delle proposizioni particolari. Se dobbiamo tradurre in definizione pratica : gli assiomi generali sono i
principi generali da cui derivano le regole specifiche. Questa impostazione è tipicamente wolffiana, che
prende molto anche da leibniz. I risvolti nel campo del diritto di questa impostazione :
- il primo è quello che per impostare il diritto si elabora per prima la parte generale del diritto,
riguarda soprattutto il diritto privato, che deve racchiudere definizioni e principi generali (es. teoria
della proposizione giuridica; la definizione generali di “ beni”; la teoria dell’unicità del soggetto
giuridico..) e deve ricalcare lo schema gallicana. Il codice austriaco del 1811 segue questo schema
( in contrapposizione al code napoleonico del 1804).

- Rappresentazione delle proposizioni giuridiche come attribuzioni a soggetti di diritti e doveri


( leibniz) considerati i predicati del soggetto. Sono queste qualità che si staccano dalla tutela, la
tutela dei diritti viene rappresentata come parte speciale del diritto privato vuol dire separazione
per la prima volta netta tra diritto sostanziale e diritto processuale ( caratteristica tipica della
codificazione ).

La scuola di leibniz e wolff espongono le teorie del secondo filone germanico che però non ha molta
influenza in Francia e Italia.

Sviluppiamo il terzo filone, del RAZIONALISMO GIURIDICO in Francia:

la Francia segue le teorie di Jean Domat e Pothier.

In Francia il filone razionalistico non crea parte generale del diritto ma mira a creare un ordine razionale per
descrivere ed esporre le norme. Quindi il codice francese è costruito sulla base di un elenco di casi a cui
vengono affiancati sanzioni , se non si rispettano doveri e diritti. L’ordine razionale è scelto perché : la
ragione stessa stabilisce l’ordine, è indipendente dalla norma sia naturale che artificiale ( creata dallo
Stato); inoltre il concetto di ordine si può applicare a qualunque complesso di norme. La ragione a sua volta
è legata alla natura e la ragione è concepita come giustizia. Quindi all’interno del concetto ordine troviamo :
natura , ragione e giustizia. La giustizia può essere rappresentata secondo schemi geometrici. Lo scopo è
costruire il diritto positivo all’interno di tali regole di giustizia. Se il diritto positivo rispetta tali regole vuol
dire che è stato ricondotto dentro l’ordine rigoroso che la ragione naturale ha assegnato alle regole
positive il diritto positivo deve soddisfare la giustizia che è compresa nella ragione naturale. In Francia
compiono questo lavoro di razionalizzazione nell’ ambito del diritto positivo: Domat e Pothier.

Domat (1625- 1696)

Principale opera è “Le leggi civili nel loro ordine naturale”( Le lois civils dans leur ordre natural). Opera
pubblicata tra 1689 e 1694, esce a Parigi , è in 2 parti ed è preceduto da un trattato delle leggi “ Traitè des
lois”. Le due parti dell’opera sono:“ Le lois civil” e il “Droit public” . L’obiettivo è mettere in ordine tutto il
diritto vigente, cioè il diritto patrio, o vigente nella sua regione, è diritto territoriale ( diritto privato che
consisteva nel corpus iuris civilis nell’interpretazione dei grandi tribunali; diritto penale o diritto penale
comune che si era formato attraverso apporti canonistici, romanistici ,della legislazione regia, della prassi;
diritto corporativo mercantile e finanziario, cioè il diritto formato dalle nuove ordinanze, dalla prassi
normativa). La categoria dell’ordine in Domat serve per far entrare nel diritto privato il diritto romanistico
francese ( romanistico ma nato sulla base delle consuetudini francesi) e per far entrare nel diritto pubblico
quello feudale e le nuove ordinanze. Domat quindi separa diritto privato da pubblico sulla base del diritto
patrio ( locale). Non era facile : nel Nord di Parigi dominava la consuetudine; nel Sud invece dominava
diritto romanistico. Per separare i due diritti bisognava far concordare le discordanze tra i diversi nuclei
normativi e il criterio per ottenere ciò è la RATIO LEGIS (l’esprit de lois). In ogni disposizione vive questo
esprit del tutto, cioè l’eterogeneo ammasso di diritto romano francese si compone idealmente in un corpus
naturale unitario orinato e razionale. Domat contrappone le leggi civili all’assetto ordinato naturale delle
leggi, che non è reale ma è realizzabile. Lo scopo del diritto positivo diventa rispecchiare nel diritto positivo
l’ordine razionale delle leggi naturali. L’intenzione è amalgamare gli eterogenei complessi normativi in un
unitario tessuto connettivo di interdipendenze e concordanze. Si possono unificare le leggi attraverso la
ricerca della ratio, ossia attraverso la ricerca dell’esprit di ciascuna norma. In ogni norma si ritrova lo spirito
del sistema, cioè un principio di unità che collega e concilia il singolo precetto con tutte le altre norme
questo è lo spirito del codice. Con la codificazione si crea un sistema chiuso di leggi. Domat per fare tutto
questo deve fare operazioni concettuali: tutte le norme vigenti si possono collegare a due specie
fondamentali :

- le leggi immutabili  leggi naturali

- le leggi arbitrarie norme che l’autorità legittima puo stabilire o abolire senza violare lo spirito
delle leggi naturali e senza offendere i principi dell’ordine sociale ( sono le leggi di diritto positivo)

Le leggi immutabili a loro volta derivano da due principi connaturati negli uomini:

- Legge che spinge gli uomini alla ricerca del sommo bene ( dio)

- Legge che comanda agli uomini di amarsi tra di loro

Da questi due principi generali derivano le altre leggi naturali attraverso un processo di concatenazione
generale. La ragione umana fa derivare da questi due principi le altre leggi naturali. Le regole che derivano
dai principi non sono insite negli uomini ma si rivelano attraverso la ragione agli uomini attraverso
l’apprendimento ( graduale), dunque la RAGIONE di Domat si evolve in modo sperimentale attraverso
l’esperienza e accumula il patrimonio di conoscenze scientifiche. E dentro quest’ ordine di idee che Domat
elabora alcuni punti fermi fondamentali :

1. La ragione umana accumulando nei secoli le esperienze è venuta a formare un deposito di leggi
naturali ed immutabili. Questo deposito di leggi è stato scoperto gradualmente

2. Questo deposito risulta per la massima parte costituito dalle leggi naturali che regolano le relazioni
tra i privati, dunque sono regole di diritto privato. Quindi il diritto pubblico è arbitrario mutevole
estraneo al diritto naturale, è per la maggior parte prodotto dal legislatore per fini di opportunità
politica, che varia in base ai luoghi e ai tempi.

3. Le leggi civili di diritto privato naturale si rivelano quasi tutte nozioni di diritto romano. Domat
identifica diritto naturale nel diritto romani che è dunque il deposito di cui si è parlato.

In Domat c’è un identificazione tra diritto naturale e diritto privato, e il diritto naturale privato si identifica
con il diritto romano. Domat riconosce l’assoluta superiorità del diritto romano, quale deposito delle leggi
naturali. La parte preliminare della sua opera è divisa in 3titoli : regole di diritto in generale, il secondo
tratta delle persone e il terzo delle cose. C’ è una parte prima che tratta delle obbligazioni e la seconda delle
successioni. La parte seconda, invece,tratta del diritto pubblico ed è divisa in 4 libri: governo e polizia
generale dello Stato, il secondo tratta dei funzionari pubblici ,il terzo dei crimini e dei delitti e il quarto
dell’ordine giudiziario ( diviso in due parti : procedura civile e procedura penale).
Il diritto sostanziale per la prima volta diviso dal diritto processuale. Il libro preliminare della parte generale
del diritto è significativo: il fatto di porre dei principi generali preliminari è di impostazione giusnaturalistica.
Il libro preliminare nel codice francese era nel progetto, ma poi nella versione finale scompare lasciando 6
articoli. Nell’opera di Domat nell’ambito del diritto privato manca la proprietà, i diritti reali. C’è distinzione
tra le qualità naturali delle persone ( sesso, età…) e le qualità arbitrarie ( condizione di suddito, stato di
libertà o servitù). Le qualità naturali sono importanti per il diritto privato ,mentre le altre per il diritto
pubblico. Il diritto di ragione è unicamente il diritto dei privati. Domat intende il diritto privato come il
diritto degli individui, congegnato secondo quella che è la mentalità borghese.

Pothier

E’ continuatore dell’opera del Domat ed è considerato vero padre del codice civile. I redattori del codice
civile francese presero molto dalle sue opere. Le sue opere sono le consuetudini di Orleans e le Pandette( in
cui cerca di elaborare in chiave razionalistica il Digesto, cercando di unificare i vari diritti, sia scritto che
consuetudinario). C’è l’esigenza di un diritto unico, attraverso una terminologia unificata sulla base del
ragionamento di Domat. La metodologia consiste nell’unificazione descrittiva dei diritti distinti: tutti i diritti
hanno propria terminologia, Poithier cerca di unificarli. Sottopone diritto scritto e consuetudinario a
revisione che rendeva più sfumate le differenze tra i due diritti : applica la terminologia romanistica per
definire dei concetti che in parte sono differenti da quelli romanistici. Dopo aver pubblicato gli studi teorici
Poithier pubblica serie di trattati su diverse materie di diritto privato ( sulle obbligazione, sulle successioni,
sulla proprietà ) e qui vengono rielaborati materiali del diritto consuetudinario francese. In ciascuna
monografia le consuetudini disomogenee sono sottoposte a un trattamento unificativo: si cerca di far
emergere una base giuridica unitaria, cioè la ratio legis ( l’esprit di Domat). Poithiers cerca di creare principi
generali uniformi che collegano le consuetudini tra loro e le consuetudini al diritto romano .Quindi dal
diritto romano prende la terminologia e istituti applicabili alle consuetudini locali. Nascono quindi i trattati
sulle varie materie che serviranno al codice civile francese del 1804.

Dal pensiero teorico di questi giuristi, filosofi, vengono tratti i principi che condurranno alla codificazione.

Voltaire ( 1696-1778)

Pubblicista, è un provocatore però attraverso le provocazioni ha avuto una certa influenza. Uno dei
principali rappresentanti dell’ illuminismo francese, è educato da gesuiti, è un filosofo di fatto. Tra 1726 e
1728 viene esiliato in Inghilterra dove viene in contatto con liberalismo ed empirismo inglese. Nelle sue
“lettere agli inglesi” dove ammira loro tolleranza e governo parlamentare. Ha concezione elitaria e
aristocratica ella cultura, ha idea di supremazia dei pochi che pensano, non democratico. In lui si ritrovano
gli eccessi del culto della ragione. Uno dei valori di fondo è la LIBERTA’ su tutti i piani, però non si intende
libero arbitrio, che nega, ma parla di libertà di azione nella vita economica, nella società, libertà di pensiero,
di credenze religiose, libertà di fare ciò che si può, non che si vuole. Voltaire invoca la libertà di opinione e
attacca quei pregiudizi che ostacolavano il progresso umano. In primo piano c’è la Chiesa come pregiudizio
al progresso, vista come il principale nemico del progresso umano, perché controlla la cultura. Deteneva
formazione dei giovani, era piena di privilegi. Nel periodo illuminista in quasi tutti gli Stati europei viene
abolito l’ordine dei gesuiti, ordine che esercitava un grosso potere. La Chiesa con il diritto canonico
sottraeva grandi settori disciplinari al controllo dello Stato ( es. il matrimonio). Voltaire giudica i privilegi del
clero come innaturali. Fa distinzione tra diritti naturali, stato di natura e diritti dello stato. In molti articoli
mette in risalto come le ricchezze della chiesa minaccino l’economia pubblica. Condanna anche i rituali
religiosi perché si appoggiano su un sistema dogmatico che va contro la ragione. Voltaire difende la
LIBERTA’ RELIGIOSA in nome della libertà, la religione è utile socialmente perché la religione aiuta a
mantenere l’ordine. Altro campo contro cui si scaglia è la POLEMICA BORGHESE E ANTIFEUDALE: difende la
libera gestione della libertà, riconosce la libertà di possedere però non propugna una distribuzione della
proprietà in modo uguale a tutti .Secondo Voltaire i feudali danneggiano l’economia dei Paesi. Il suo motto
era LIBERTA’ E PROPRIETA’. Era un benestante, un ricco fin da giovane aveva accumulato grandi ricchezze e
nella sua residenza produceva sete pizzi . La nobiltà era la classe dirigente in discesa, la borghesia era in
ascesa (Voltaire è rappresentante di questa). La ricchezza era diventata la ricchezza in denaro, non i feudi,
molti nobili si trovano in decadenza e Voltaire si ritrova a fare il prestasoldi alla nobiltà europea, piazza soldi
in molte banche europee. Rispetto il concetto di uguaglianza Voltaire non lo propugnava. A modo suo è
anche lui promotore della codificazione perché si batte per la formazione di un codice penale, mira ad
abolire la pluralità di fonti del diritto, non propugna l’uguaglianza sociale ma quella giuridica. In alcuni suoi
scritti sono numerose idee contro l’uguaglianza sociale, ammette come necessaria la DISPARITA’ DELLA
CONDIZIONE ECONOMICA TRA GLI INDIVIDUI, ammette diversità genetica e intellettuale tra le razze, è un
razzista, secondo lui è una questione naturale. Dichiara l’inferiorità del popolo ebreo. Considera immature
le masse popolari. Concetto di diritto in Voltaire : il concetto di GIUSTIZIA esisteva giustizia naturale
razionale universale, esisteva auto evidente senso di ciò che è giusto congenito negli uomini fin dalla
nascita, deriva dalla natura. A questo si contrappongono le leggi positive, che non hanno nulla di naturale.
La giustizia è fatta di pochi divieti essenziali “ non fare agli altri ciò ce non vuoi sia fatto a te” e mette in
risalto come le leggi umane non sempre rispettino questa condizione naturale di giustizia. Condanna la
frammentazione del diritto e la diversità della giurisprudenza. Spinge verso un riordino delle fonti del
diritto. Propone di creare diritto nuovo per ottenere la vera libertà. Propone di fare una legge chiara,
coerente, precisa. Questo contro l’interpretazione che corrompe tutte le leggi ( contro i Supremi Tribunali).
Con queste affermazioni probabilmente Voltaire alludeva alla codificazione, secondo lui il nuovo diritto
doveva essere statuale e il sovrano illuminato doveva basare la politica del diritto sulla ragione. Voltaire era
un sostenitore dell’ASSOLUTISMO ILLUMINATO, possibile conciliazione tra garantismo e statualismo,
considerando che la legge proveniente dal monarca illuminato non poteva che essere giusta e certa.
Doveva garantire la libertà e la felicità, con la promulgazione di un codice.

Voltaire vorrebbe riformare diritto e procedura penale sulla base del principio di legalità, cioè sia il reato sia
la sanzione devono esser previsti dalla legge “ nulla pena sine lege”. Prende piede la concezione odierna del
diritto penale: nella società bisogna infliggere pene proporzionali al delitto. Attraverso la concezione
illuminista nasce l’idea di infliggere pene il più miti possibili. La pena deve esser emendamento, il reo deve
capire e correggersi. Deve esser fatta la repressione penale con razionalità, che coincide con la laicità,
devono esser puniti dallo stato civile solo i crimini che vanno contro la società, quelli che vanno contro la
religione non sono crimini ma peccati. I crimini religiosi devono esser lasciati nelle mani della giustizia
divina. Condanna le pene atroci : la berlina ( esposizione del reo nella piazza incatenato per giorni), i ceppi.
Per quanto riguarda procedura penale riforme di stampo garantistico : critica le “Ordonnance criminelles”
di Luigi XIV. Il sistema probatorio fino a allora prevedeva un elenco delle prove e del loro valore ( in
mancanza di prova piena e convincente si poteva esser condannati sulla base di mezze prove prove che
non sono piene. Es. la testimonianza poteva esser considerata piena o mezza in base a chi la forniva).
Inoltre c’ era la prova regina, ossia la confessione. C’erano strumenti legali come la tortura. Voltaire
contesta l’uso della tortura per ottenere la confessione, ma non ne propone la completa eliminazione.
Scrive un commentario sul libro “Dei delitti e delle pene” di Beccaria , in cui propone la limitazione della
pena di morte ma non l’abolizione, si preferiscono i lavori forzati. Si batte per un garantismo processuale e
propone l’umanizzazione del diritto penale. In questa battaglia si impegna più volte nella denuncia di
clamorosi errori giudiziari. Uno riguarda un processo celebre contro Calas, il quale era commerciante di
Tolosa accusato di aver ucciso il figlio perché non voleva si convertisse al cattolicesimo. Il padre era stato
accusato su indizi fragili, viene torturato e giustiziato. La vedova si rivolge a Voltaire che due anni dopo fa
riabilitare il marito. Altro caso : nel 1776 Labar ,un diciannovenne, ammette di aver profanato due
crocifissi, viene condannato al taglio della lingua, alla decapitalizzazione e al rogo del cadavere. Voltaire
inizia una campagna per la riabilitazione ma non ha lo stesso successo del caso precedente.

Si pone il problema di abolire la penalistica come fatto privato, i crimini devono essere giudicati dal
tribunale dello stato.

ILLUMINISMO

Corrente di pensiero, atteggiamento mentale piuttosto che dottrina. Fenomeno culturale che si sviluppa
verso la metà del 700. Abbraccia tutti i campi. Uno degli elementi principali del pensiero illuminista è la
RAGIONE. Il primato della ragione sulla tradizione, credenze che affondano radici nella tradizione, elemento
base del medioevo. L’ILLUMINISMO VUOLE BUTTARE ALL’ARIA LE CREDENZE RADICATE NEL PENSIERO
MEDIOEVALE. Si fanno avanti le idee che attraverso la ragione si può andare verso il progresso, trovare il
benessere, la felicità. RAGIONE PROGRESSO BENESSERE FELICITA’.

Il progresso non è guidato dalla provvidenza ma deriva da PROGETTO RAZIONALE. L’agire umano è giusto,
virtuoso quando persegue la felicità. Il desiderio di felicità assume ruolo di norma etica. Il pensiero
razionale è laico. Gli illuministi sono convinti di poter fabbricare un nuovo tipo di uomo attraverso
un’EDUCAZIONE PROGRAMMATA. Sono necessarie quindi delle RIFORME ( I sovrani tuttavia
strumentalizzano le idee dell’illuminismo). Secondo gli illuministi bisogna riformare, secondo i principi di
natura, le istituzioni per creare una vita sociale ordinata. Lo Stato diventa strumento giuridico per il
raggiungimento del bene comune. Ciò porta risvolti nella concezione del sovrano: si diventa sovrano per
contratto sociale che prevede che il monarca debba assicurare il bene ai suoi sudditi, per fare ciò è
necessario ridurre il potere ecclesiastico e la razionalizzazione in campo religioso. Non si vuole abolire la
religione che diviene strumento, nelle mani dello stato, utile a instaurare la disciplina sociale ( concezione
utilitaristica della religione). L’illuminismo giuridico coinvolge il diritto : forma razionale della vita degli
uomini, il diritto diviene strumento per la rigenerazione degli uomini.

Diverse interpretazioni dell’illuminismo giuridico :

- Cattaneo mette in risalto i fondamenti costanti dell’illuminismo giuridico, ossia fa rilevare i punti
che si ritrovano sempre nell’illuminismo giuridico. Uno dei punti è il volontarismo, la base del diritto
positivo. Rapporto tra diritto positivo e diritto naturale: diritto positivo è traduzione storica dei
diritti naturali individuali e consiste in un atto di volontà ( del legislatore statuale) non arbitraria ma
ispirata da ragione; Tra diritto naturale e diritto positivo vi è equilibrio: la norma attraverso la
ragione si trasforma da norma di diritto naturale a norma di diritto positivo. Atro punto è il
razionalismo. L’illuminismo afferma un diritto naturale comprensibile con la ragione formato da
principi universali di giustizia e si pensa a insieme di diritti naturali della persona. La ragione è la
fonte di giustizia attraverso cui si riconosce all’individuo il diritto naturale alla vita, alla sicurezza,
alla proprietà, alla libertà di azione e di pensiero. Queste forme di razionalismo e di volontarismo si
ritrovano in tutte le sfaccettature del fenomeno illuministico
- Tarello non mette in risalto i caratteri di omogeneità delle dottrine, ma mette in risalto le differenti
funzioni ideologiche che le dottrine illuministiche hanno avuto nelle politiche dei diritti attuate negli
stati. Distingue l’illuminismo di area germanica da quello francese. Nell’area germanica le teorie
illuministiche ispirano i programmi di governo e vengono applicate nel governo dello Stato. Le
dottrine sboccano nell’ASSOLUTISMO ILLUMINATO. Nell’ area francese invece l’illuminismo resta
semplicemente una dottrina, non lo si immerge nella realtà dello Stato. Ciò fa si che in Francia si
sviluppino dottrine in opposizione all’assolutismo che sboccheranno nella Rivoluzione francese.

MONTESQUIEU (1689-1755)

Fu presidente del Parlamento di Bordeaux ( supremo tribunale) per motivi di ereditarietà delle cariche.
E’ attirato dalla storia inglese, ammira il periodo che segue la gloriosa rivoluzione ( 1688) che porta alla
promulgazione del Bill of rights. Nel 1721 pubblica le lettere persiane in cui scrive in modo impietoso
sui difetti della società francese contemporanea. Nel 1748 pubblica “L’esprit de lois”, trattato sulla
legislazione, sulle forme di governo, non è dedicato alla Francia né alla teoria della separazione dei
poteri( esposta in una piccola parte del libro riferita a particolare realtà). Il sistema costituzionale
inglese si basa sull’equilibrio dei poteri capace di evitare la tirannide e di garantire tolleranza e libertà.
E’ sull’esempio dell’Inghilterra che lui lancia attacco ai sistemi pubblici delle Repubbliche italiane dove
domina un tiranno collettivo. Sostiene la monarchia temperata limitata dalle Camere. Il pensiero di
base è creare sistema di poteri plurimi che si bilanciano tra di loro in modo da evitare l’arbitrio di una
sola persona o di un gruppo. Montesquieu è considerato il padre del liberalismo. Vorrebbe un forte
potere legislativo per ridurre il potere dei giudici, che attraverso le interpretazioni creavano la legge.
Nel medioevo creava la legge l’interpretazione dei giuristi, ora invece il grosso potere era nelle mani dei
giudici. Traspare un ideologia penalistica laica e piuttosto garantista, perché anche lui sostiene che sono
solo le azioni esterni passibili di persecuzione, tutto ciò che attiene al pensiero non deve essere
rilevante in ambito processuale. Di fatto “l’esprit de lois” è opera ambigua perché può essere collocato
sia come padre del liberalismo, sia come conservatore. Sembra trasparire propensione ora come
monarchia, ora come una repubblica.. Tarello mette in evidenza la polivalenza del pensiero di
Montesquieu. Le leggi sono considerate i rapporti necessari che derivano dalla natura delle cose. Le
leggi sono le regole che determinano i rapporti fra tutti gli esseri secondo una necessità naturale,
secondo una logica della natura. Essendo di estrazione giusnaturalistica deve fare i conti con mondo
naturale e civile: le leggi dello stato di natura sono l’istinto di pace, la ricerca di sostentamento,
l’attrazione sessuale ( legge sull’amore), la disposizione alla socievolezza. L e leggi positive sono rapporti
necessari che derivano dalla natura delle cose, cioè per la prima volta la legge positiva viene vista come
necessaria e naturale. I filosofi precedenti vedevano la legge positiva era in contrasto con quella
naturale, era arbitraria. Montesquieu mette da parte razionalismo e volontarismo, la legge positiva è
legge naturale. Le leggi positive sono quelle relazioni naturali che vengono a crearsi nello stato di
società ,uno Stato di società caratterizzato da ineguaglianza e dal conflitto ( disordinato, con guerre). Il
contenuto delle leggi positive è sempre condizionato da variabili : fattori geografici, sociali, culturali,
politici. Le leggi positive cambiano di paese in paese e tempo in tempo. Mette in risalto la caratteristica
della relatività delle leggi. Lo spirito della legge, la ratio legis deriva dal rapporto tra la legge e le
variabili precedenti. Queste teorie attecchiscono presso alcuni sovrani illuminati, es. Caterina II di
Russia che in vista di una codificazione asserisce che le leggi migliori sono quelle che più sono adeguate
a costituire il popolo che le utilizza ( una legge buona per un popolo può essere cattiva x un altro).
Leopoldo II d’Austria ordina che in Lombardia non entri in vigore codice penale dell’impero ma che
bisogna redigere un codice penale lombardo.
La prima variabile che incontra la formazione della legge è la forma di governo. Ciascun tipo di governo
richiede specifiche leggi. In relazione a ogni tipo di governo si genera nella popolazione un valore
fondamentale che guida il comportamento collettivo. Se non c’è corrispondenza della legge alla forma
di governo si arriva al declino e ala decadenza della popolazione dello Stato.

Differenti forme di governo:

- Nel governo REPUBBLICANO il potere può: appartenere al popolo  DEMOCRAZIA, oppure


appartenere a una parte del popoloPOTERE ARISTOCRATICO. Il valore fondamentale del sistema
democratico repubblicano è la virtù. Le leggi all’interno di una repubblica democratica devono
creare condizioni di uguaglianza giuridica, economica, devono comminare pene proporzionate ai
delitti, pene applicate da tribunali popolari.

- Il secondo tipo di governo è quello MONARCHICO: ogni potere deriva dal monarca che governa
secondo leggi fisse, che logicamente delimitano il potere. Le leggi che si sviluppano in un potere
monarchico favoriscono ineguaglianza dei ceti sociali perché proteggono le prerogative dei ceti
,tutelano ordina gerarchico delle famiglie. C’erano istituti che proteggevano le ineguaglianze
( privilegi successori, amministrazione feudale all’interno dei patrimoni mobiliari..). C’erano il ceti
privilegiati che fanno da tramite tra popolo e sovrano. Sono i ceti privilegiati che mediano con il
potere del monarca assicurando la legalità .Il sentimento che domina è l’onore.

- Il terzo tipo di governo è quello DISPOTICO,in cui il potere è esercitato da un'unica persona. Il
sentimento che domina è quello della paura. I sudditi ubbidiscono per paura, la paura serve a
spegnere i tentativi di rivoluzione, rivolta.

Montesquieu parla poi della LIBERTA’ che condiziona le forme di governo. Tutte le forme di governo, tutti
gli Stati hanno come obiettivo quello di conservarsi. Fa ulteriore suddivisione, Stati:

- Moderati = quelli che attraverso qualche meccanismo costituzionale che controlla il potere politico
realizzano un certo grado di libertà. Es. forme di governo repubblicano e monarchico. Anche
all’interno degli Stati moderati il livello di libertà può esser più o meno accentuato. Lo Stato che
realizza libertà integrale è l’ Inghilterra, gli altri Stati realizzano libertà politica, più o meno limitata.

- Non moderati

Queste idee hanno creato immagine di Montesquieu come padre del liberalismo. Negli Stati moderati la
libertà non è di fare tutto ciò che si vuole, ma tutto ciò che la legge permette. Il suddito ha il diritto di
compiere qualsiasi azione non vietata dalla legge ( garantismo della libertà). Ogni suddito ha la tranquillità
che ciascuno è sicuro.

Teoria della separazione dei poteri. Due cose rendono possibile la libertà :

a) Lo Stato deve avere una costituzione = la Costituzione deve essere strutturata in modo da
impedire l’abuso di potere. Celebre l’espressione “ il potere deve arrestare il potere”, cioè i
poteri dello Stato devono controllarsi tra di loro. Da qui nasce la teoria della separazione dei
poteri. La libertà dei cittadini dipende dal bilanciamento dei tre poteri dello Stato : esecutivo
legislativo e giudiziario. Nessuno dei tre poteri deve prevalere sull’altro. Questo sistema per
Montesquieu è già garanzia automatica di libertà ed una garanzia giuridica. Costringe ciascun
corpo costituzionale a muoversi secondo lo stretto diritto che ne regola l’attività , anche i tre
poteri dello Stato sono vincolati dalle tre regole del diritto. Se non vi è questo bilanciamento e
suddivisione dei poteri: se ad esempio legislativo e esecutivo sono uniti nel medesimo organo
si rischia la tirannide; se potere giudiziario unito al legislativo vorrebbe dire che il potere su
libertà dei cittadini sarebbe arbitrario; se il giudiziario fosse unito all’esecutivo il giudice
potrebbe divenire un oppressore. Dunque alla base della conservazione della libertà c’è la
separazione dei poteri, oltre al bilanciamento. Questa divisione viene poi strumentalizzata, nel
corso dell’800 per il sistema delle monarchie costituzionali contro l’assolutismo. Analizza ogni
singolo potere:

- Legislativo = volontà generale dello Stato. Ogni individuo per essere libero dovrebbe governarsi da
solo, bisognerebbe che tutto il corpo del popolo avesse potere legislativo, cosa impensabile.
Bisogna a questo punto che il popolo agisca attraverso dei suoi rappresentanti : gli abitanti in ogni
luogo devono conferire una delega generale ad un rappresentante perché il popolo non sa
discutere gli affari, mentre i rappresentanti si. I rappresentanti hanno poi il compito di esercitare il
potere legislativo. Non appartengono al popolo, ma al corpo dei nobili. Essi in loro assemblee
possono prendere deliberazioni. Il corpo di nobili deve avere diritto di veto sulle iniziative del
popolo, e il popolo ha diritto di veto sulle iniziative dei nobili. “Se i nobili avessero un voto come
tutti gli altri, la libertà comune genererebbe la loro schiavitù e allora non avrebbero interesse a
difenderla perché la maggior parte delle deliberazioni sarebbero contro di loro.” i nobili hanno
diritto di avere il potere legislativo perche se lo avesse il popolo farebbe solo regole contro di loro, i
nobili.

- Esecutivo = deve esser in mano ad un monarca. Ad una sola persone perché le decisioni rapide
devono essere assunte da una sola persona. Il monarca deve poter bloccare le iniziative del
legislativo, quindi controllarlo. Per fare ciò blocca le convocazioni e la durata delle assemblee
legislative ( interruzione della legislatura,infatti il re avrà il potere di sciogliere le camere). Se
l’esecutivo può bloccare il legislativo, il legislativo non deve poter bloccare l’esecutivo, pero deve
controllare che siano bene eseguite le leggi e deve poter giudicare i ministri del monarca ( non il
monarca).

- Giudiziario = teoria della giurisprudenza meccanica e della totale sottomissione del giudice alla
legge. Il potere giudiziario deve esser formato da persone tratte dal popolo, non professionisti, per
formare tribunali temporanei che devono durare per il tempo necessario, poi si sciolgono. Questa
idea darà origine all’istituto della giuria popolare. Questo per assicurare la apoliticità della funzione
giudiziaria. Assicurata così la passività del magistrato di fronte alla legge, il magistrato deve
applicare la legge in modo automatico. Se non fosse cosi i magistrati applicherebbero la legge
secondo la loro interpretazione, e questa potrebbe influire sul potere legislativo ( potrebbero
creare nuove regole giuridiche). Il pensiero di Montesquieu deriva dal fatto che I magistrati nel
mondo del diritto hanno raggiunto amplissimo potere ( supremi tribunali emanano sentenze
inappellabili che creano il precedente). Il potere giudiziario deve assicurare la certezza del diritto e
la libertà dei cittadini, e deve in un certo senso annullarsi : il giudice deve esser una sorta di
automa, pronuncia e applica in casi concreti la voce della legge. In tal modo è attribuito alla
magistratura il compito di difendere la libertà dei consociati.
Per poter sottoporre la magistratura alla legge , questa deve essere semplice e chiara. Nell’ Esprit
de loi” si dichiara che le leggi devono esser formulate con precetti chiari ( libro 29 cap 16). Per
garantire la liberta deve esserci separazione dei poteri, il giudice non deve esser professionista e
l’interpretazione di natura meccanica.

b) Lo Stato deve avere un certo tipo di legge penale = lo Stato moderato può garantire la libertà e
ha buone leggi penali. Montesquieu crede in un diritto che si ispiri alla mitezza, si diffondono le
idee umanitarie anche nel campo del diritto penale. La tortura non è necessaria se non nei
governi dispotici. Il diritto deve essere certo ( nulla pena sine lege); buono ( le leggi non devono
essere tiranniche, come le leggi inutili che tendono a punire comportamenti penalmente
irrilevanti e come le leggi che attribuiscono pene troppo crudeli, cioè creano sorta di terrorismo
intimidatorio. Nelle Lettere persiani viene espressa un’equazione pene troppo crudeli =
tirannia. Sono considerate anche tiranniche le pene che non sono proporzionate al delitto).
Sono buone le leggi che istituiscono rapporto e proporzione tra severità della pena e gravità del
reato. Ciò porta Montesquieu a pensare che i delitti contro la religione debbano esser repressi
con sanzione meramente religiose, ha l’idea di laicità del diritto penale. Per assicurare la libertà
dei cittadini in campo processuale devono esserci garanzie per il cittadino : considerare
insufficiente un solo testimone per condannare una persona; il procedimento processuale deve
garantire i diritti individuali. Tutto ciò è specificato perché nel diritto penale non si prendevano
ancora in considerazione questi aspetti, anzi il diritto penale sostanziale nel XVIII secolo
distingueva i reati in base alla concezione romana e medievale, distingueva i reati in pubblici
( perseguiti automaticamente da giudice o organi pubblici. Comprendevano i crimini pubblici
come l’attentato al sovrano) e privati ( perseguiti in seguito ad un’accusa da parte della vittima,
sottostavano a sistema accusatorio, se non c’era l’accusa non c’era processo). La stessa pena
poteva esser applicata a diverse figure di reato ( es. la pena del rogo applicata sia x lesa maestà
divina, sia per lesa maestà umana). Le pene venivano divise per tipologia, non per quantità( es.
pena dei lavori forzati era comminata per la vita; come la pena alla detenzione comminata a chi
dava fastidio alla società , venivano rinchiusi i mendicanti, le persone malate). Per questo gli
illuministi nel 700 insistono sulla proporzionalità della pena. Il problema penale viene
affrontato la prima volta con “L’esprit des lois”, Montesquieu enuncia una teoria penale
universale che vale per tutti, per ciascuna forma di governo. Le sue osservazioni penalistiche
hanno lo scopo di individuare la legislazione adatta alla conservazione dello Stato, Stato che si
pone come obiettivo la libertà dei cittadini. Questo non vale per tutte le forme di governo., es.
governo dispotico che non ha leggi penali fisse. Nelle “Lettere persiane” vengono messi in
risalto diversi punti: si dichiara ingiusta la legge che punisce il suicidio. Meglio avere leggi più
miti piuttosto che tante leggi severe che poi vengono disubbidite. Contesta la proibizione del
duello, istituto molto in auge nella società laica. Condanna anche la condanna a morte di
persone sgradite, questo va contro il principio di proporzionalità. Accetta invece la concezione
della pena come vendetta, perché la vendetta rientra nella legge naturale e perché è razionale,
in quanto proporzionale al delitto. Montesquieu ritorna sul rapporto del diritto penale con il
governo dispotico : il governo dispotico è l’unico a cui conviene avere l’unicità del magistrato.
Anche all’interno del governo dispotico esiste la proporzionalità della pena, ma a questo
principio di proporzionalità si può derogare. E’ ammessa la regola del Taglione, la punibilità
dell’innocente se ciò è utile a conservare lo Stato. Nel governo dispotico inoltre deve esser
conservata la tortura. All’interno di un regime monarchico, invece, la monarchia deve avere
una legge penale fissa, chiara e precisa. Altra caratteristica è la separazione del giudice dal
monarca, però il giudice che delibera in monarchia è diverso da quello di una repubblica:
quello della monarchia non deve deliberare automaticamente ma secondo prudenza. Le leggi
penali non devono esser uniformi su tutto il territorio ma devono rispettare le differenze
territoriali e cetuali, cioè devono rispettare le consuetudini totali. Montesquieu è contrario
all’unificazione soggettiva, l’uguaglianza giuridica, in campo penale. Questo perché non
conviene alla conservazione della monarchia. Traspare l’idea che nelle monarchie la
repressione penale debba esser attuata il meno possibile, bisogna intervenire in campo penale
quando ci sono serie minacce, perché la monarchia se introduce troppe riforme si corrompe.
Le pene non devono essere eccessive e troppo frequenti, per non creare assuefazione e non
perdere d’effetto. Bisogna evitare la corruzione. Per quanto riguarda la procedura nel sistema
della monarchia Montesquieu propone un organo di inquisizione ed accusa dipendente dal
re( il sovrano decide quali delitti devono esser giudicati)

Le leggi penali nel sistema repubblicano : devono avere legge chiara e precisa e non devono
avere magistrato unico, ma collegiale per evitare la corruzione. I magistrati non possono
accettare doni ( a differenza dei regimi dispotici). Domina il sistema accusatorio e deve
dominare l’obbligatorietà della denuncia. Non esiste l’istituto di grazia e clemenza ( tipiche
delle monarchie). Tipiche delle repubbliche sono le leggi suntuarie : sui costumi, reprimono i
costumi della popolazione. Previsti tribunali familiari.

Montesquieu , personaggio ambiguo per la dottrina penalistica, il suo pensiero è diventato punto di
riferimento di un pensiero illuminista, liberale, forse anche in modo eccessivo. E’ un conservatore per certi
aspetti, un corporativista, non era fautore della libertà in senso assoluto. Il suo pensiero non può essere
interpretato in modo univoco.

Egli non sostiene una teoria su quale sia la forma di governo migliore in assoluto : per ciascuna forma di
governo espone quelle che devono essere le caratteristiche. Espone le caratteristiche che devono avere le
leggi penale per non portare le forme di governo a corruzione.

Montesquieu affronta il problema della bontà delle leggi penali. Per ciascuna forma di governo evidenzia
bontà di una certa legge penale. Il suo diritto penale è ispirato alla mitezza.

Il problema del diritto penale è che dalle leggi penali dipende la libertà del cittadino quindi “nulla pena sine
lege”. Le leggi penali non devono essere tiranniche( deve esserci un requisito di bontà), le leggi tiranniche
sono inutili ( restringono in modo inopportuno comportamenti che non dovrebbero essere rilevanti),
crudeli, severe ( nuociono a monarchia e repubblica, servono solo in governo dispotico). Le norme sono
anche tiranniche quando comminano pene non proporzionate al delitto. I delitti contro la religione devono
esser puniti da norme canoniche, pene canoniche. Il problema delle garanzie processuali viene affrontato
da Montesquieu il quale sostiene che non può esserci un solo testimone, inoltre modificare il meccanismo
processuale rendendo più complesse regole per tutelare i diritti.

Il problema del diritto penale del 700 : diritto sostanziale connotato da differenziazioni di carattere
soggettivo e oggettivo ( c’era distinzione tra crimini pubblici e privati); i reati privati perseguiti in seguito ad
accusa di un privato ; i reati pubblici erano perseguiti da soggetti pubblici ( es. lesa maestà divina e
umana..). Le sanzioni erano diversificate su base qualitativa, mai quantitativa. Il diritto penale settecentesco
era caratterizzato da previsione dei lavori forzati e la detenzione era usata cm misura amministrativa.
Nessuno fino a montesquieu aveva posto il problema del diritto penale in senso stretto. Tuttavia
montesquieu non è rivoluzionario nella sua impostazione, è innovatore. Nel dirittto penale emerge la sua
impostazione che prevede differenziazione cetuale. E’ importante la sua dottrina perché lui pone il
problema di chi ha il potere di punire; pone problema del rapporto tra crimini e pena; pone il problema
della qualificazioni penali; il problema delle tecniche probatorie; del fine della pena ( tematiche che prima
di lui non erano state attivate).

E’ un positivista, accetta lo status quo dell’epoca, propone alternative ma non va contro l’ordine costituito.
Non è volontari sta, le leggi non devono esser frutto solo dell’autorità ma devono essere razionali, quindi
dettate da fattori che all’interno di un contesto rendono necessaria una certa opzione.

Montesquieu indica le leggi penali indispensabili per ogni forma di governo.

Il criterio con cui individua i vari tipi di legge penale è quello della CONVENIENZA TECNICA al fine della
conservazione sociale:

- Dispotismo = regime estremo, caratterizzato da durezza, severità delle pene. Anche qui pero ci
deve essere proporzionalità tra pena e condotta. Deve esserci anche la semplicità delle repressione.
Nei governi dispotici il giudice coincide con il sovrano e quindi il giudice non è vincolato a leggi
preesistenti. Vi è l’unicità del magistrato ( processo snello per rendere semplice repressione dura e
severa). Viene superato il particolarismo, l’unicità serve alla rapidità del giudizio. Tutti i crimini
tendono a ricondursi alla lesa maestà : i diritti sensibili sono quelli riconducibili al sovrano. Può
esserci la punibilità dell’innocente, proporzionalità è contemplata ma non è considerata in termini
stretti da escludere punibilità dell’innocente

- Monarchia = processo deve essere più articolato, le leggi precostruite al giudizio, anche se non
chiare e precise. Il giudice deve essere indipendente dalla monarchia. Deve applicare la legge
secondo prudenza. Le leggi penali non devono essere semplici. Ci devono essere differenziazioni su
base territoriale e soggettiva. Il foro privilegiato è necessità. Le lungaggini processuali sono
considerate garanzie per il cittadino, da montesquieu. Tipico è lo strumento della grazia. Il processo
deve essere tendenzialmente poco efficiente e poco attivo. Questo perche l’efficienza del processo
favorisce l’accentramento, porterebbe monarchia ad avvicinarsi al governo dispotico. LE pene non
devono essere eccessive, è più importante far emergere il senso dell’onore. Le pene devono essere
diversificate. Si deve evitare la corruzione. Il legislatore deve ispirarsi al senso dell’onore.

- Repubblica = la legge penale deve essere precostituita al giudizio, la legge deve essere chiara e
precisa. La legge non deve essere oggetto di interpretazione. Non deve esserci magistrato unico,
deve esserci attenzione ai costumi dei magistrati ( non devono accettare doni per evitare
corruzione). Il sistema processuale è di carattere accusatorio. Esclusa la pena di more addirittura
per la lesa maestà ed escluso il potere di grazia tipico della monarchia. Nelle repubbliche
aristocratiche la legge penale serve per rafforzare la struttura politica, riflette un condizionamento
politico, deve esserci maggiore severità per i crimini pubblici rispetto a quelli privati. Non concepita
l’impunibilità (es. diritto d’asilo). I continui rivolgimenti politici devono essere controllati dalle leggi
penali, anche attraverso magistrature speciali. Se i rivolgimenti provengono dal popolo la
magistratura può esser occasionale; se il pericolo proviene dai nobili la magistratura speciale deve
essere permanente. Le repubbliche democratiche invece sono possibili solo in territori piccoli, la
riflessione è particolarmente specifica. Le leggi penali devono essere fisse chiare semplici
meccanicamente applicabili (non ammessa interpretazione). I giudici scelti dai cittadini ,non sono
tecnici, sono chiamati ad accertare i fatti e a ricondurli a leggi. Il sistema deve essere quello
accusatorio La legge deve essere egualitaria, deve presupporre uguaglianza tra i cittadini, deve
comunque mantenere differenziazione tra autorità e cittadini. Può esser ammessa magistratura
privata , ammessa la correzione esercitata nei confronti dei figli. La censura è tipica magistratura
per la repressione della violazione dei buoni costumi. Nelle repubbliche democratiche il pericolo
deriva da affievolirsi delle virtù, mentre in quelle aristocratiche dai nobili. Contraddizione di
Montesquieu che dice che dove il popolo è virtuoso occorrono poche pene, però nelle repubbliche
democratiche ci sarebbe la tendenza a costruire tutti i crimini come pubblici ( è come se tutti
mettessero in pericolo lo stato ) e questo porta ad aumento spropositato della pena ( anche
quando un crimine mira a ledere i beni del singolo viene considerato pubblico quindi scatta pena
più severa). Il sistema penale è quindi piuttosto duro nelle repubbliche democratiche. Montesquieu
ammette esilio volontario del cittadino per sottrarsi al sistema penale.

Montesquieu individua anche il sistema penale negli stati moderati : le leggi penali devono essere fisse,
il senso della moderazione e di indipendenza del giudice porta ad affermare come necessaria l
‘indipendenza del giudice rispetto a potere legislativo ed esecutivo. Deve essere estranea la borghesia
dal potere giudiziario. Le pene non devono essere troppo severe ( mitezza delle pene). La virtù e l’onore
devono avere funzione di correzione di per sé. La pena diventa strumento di prevenzione, questo però
non esclude la previsione della pena di morte. Nel complesso è un sistema mite di pene caratterizzato
da sostanziale armonia. Si ritorna al principio proporzionalistico che presuppone da un lato la pena
come retribuzione, dall’altro ammette carattere di utilità ( la proporzionalità favorisce la preferenza al
commettere reati minori ) al sistema politico. Montesquieu opta per la soluzione rappresentata da
vasta gamma di pene : corporali ( non hanno limiti , ma la tortura non conviene agli stati moderati),
pecuniarie ( unico limite la confisca assoluta dei beni che cmq non conveniente in stato moderato). La
mitezza sostanziale non esclude severità nei reati tributari, che ledono una propensione al risparmio
pubblico, lo stato moderato deve avere leggi più severe in questo campo rispetto al governo dispotico.
Le leggi penali hanno come fine la libertà dei cittadini.

La libertà è assicurata dalle leggi penali con certe caratteristiche: il potere di giudicare va ad organi
diversi dal potere legislativo ed esecutivo. Funzionali sono le leggi precostituite, fisse ( pox solo in
monarchie e repubbliche democratiche) e giudice che applica meccanicamente la legge. Per quanto
riguarda divisione dei poteri uno dei principi considerati è quello per cui il giudice debba avere stessa
estrazione dell’accusato, questa secondo montesquieu è garanzia della libertà . I giudici devono essere
privati MA dello stesso ceto dell’accusato. Peccato che nel caso dei nobili essi rappresentano per la
maggior parte il potere legislativo, per cui qui la distinzione tra giudiziario e legislativo crolla. L’unico
elemento costituzionale che garantisce la libertà è la fissità e la precostituzione della legge davanti al
giudice. Quattro tesi:

- Libertà del cittadino che coincide da sicurezza offerta dalle leggi penali. Però montesquieu dimostra
di essere ancora legato a empirismo seicentesco : dall’esperienza deriva la scelta delle leggi, non
solo dalla ragione.

- Le condizioni della libertà sono poste dalla procedura : imparzialità del giudice, diversità tra giudice
e monarca, garanzia di difesa , repressione penale per falsa testimonianza, esclusione di
testimonianza di parenti, presenza di due testimoni per formare giudizio di colpevolezza. Tendenza
a formalismo e pena legale che si pone in controtendenza con l’illuminismo contrario alla pena
legale.
- Condizione essenziale per la sicurezza è l’ordine. Le pene non possono essere contrarie all’ordine
materiale e morale dello stato.

- Libertà dei cittadini esige pene naturali : dettate dalla natura del crimini ( non dal capriccio del
legislatore). Principio proporzionali stico tra qualità del crimine e della pena.

Due conseguenze:

- Classificazione dei crimini

- Predisposizione di gradi delle pene ( a un grado del delitto ricondotto un certo grado di pena).

4 classi di crimini :

- crimini contro la religione punibili solo da dio, dal diritto canonico.

- Crimini contro buoni costumi sanzionati dall’esclusione del singolo dalla comunità

- Terza e quarta classe : crimini contro la tranquillità puniti con prigione ed esilio ; crimini punibili con
i supplizi sanzionati ( eresia e magia, lesa maestà umana, contro onore ricchezza vita e beni privati).

Questa classificazione non è ancora rivoluzionaria, è innovazione.

ROUSSEAU
Con il suo contratto sociale aderisce alle teorie contrattualistiche dell’epoca : alla base di ogni società vi è
un contratto sociale. Esso consiste nel fatto che gli uomini alienano i loro diritti naturali in modo definitivo
conferendo ad un rappresentante la gestione di essi ( come hobbes). A differenza di hobbes gli uomini
dovrebbero ricevere i diritti dalla società e dallo stato e li dovrebbero ricevere come diritti individuali e
garantiti( es. diritto di proprietà, libertà, uguaglianza). Il suo pensiero è stato spesso interpretato in modo
liberale ( al centro l’individuo con i suoi diritti), d’altra parte la sua dottrina viene strumentalizzata invece da
giacobini e comunismo comunitario ( considerato ora democratico, ora liberale..). Le idee di fondo durante
la rivoluzione francese affiorano e la teorizzano : egualitarismo, primato della legge ( stato di diritto),
sovranità popolare, idea strumentalizzata che la legge è espressione della volontà generale ( non più del
monarca o di pochi individui), idea della necessità di ricostruire la società.

L’Opera il “contratto sociale”è del 1762 : l’uomo è nato libero e ovunque è in catene. Ovunque l’uomo si
trovi è vittima di contratto sociale basato sulla diseguaglianza, però gli uomini sono nati tutti liberi e uguali.

Opera degli anni 50 “ il discorso sull’origine dell’ineguaglianza tra gli uomini” : diseguaglianza nasce con
l’usurpazione della terra, alcuni uomini iniziano a impossessarsi della terra portando alla nascita della
proprietà privata. Inoltre la disuguaglianza nasce con la comparsa della suddivisione del lavoro con lo
sviluppo delle prime fabbriche. Nasce la necessità di creare un potere statuale che riporti l’ordine.
Rousseau illustra il passaggio da stato di natura a stato civile che ha il potere di riportare l’ordine.

Nel contratto sociale Rousseau mette da parte l’analisi della storia perché gli interessa cercare essenza di
diritto e ragione, mettere a fuoco un modello giuridico teorico, cioè un contratto ideale. Gli interessa il
contratto perfetto. E’ un’idealista, è alla ricerca dell’essenza. Di fatto nel contratto sociale presenta una
storia ideale che mira a difendere l’uguaglianza e la libertà degli uomini. Osserva che nello stato di natura a
un certo punto si giunge a corruzione, la libertà dell’uomo non è più garantita. E’ necessaria nuova forma di
associazione che difenda e protegga attraverso forza comune la persona e i beni di ciascun associato.
Devono esser difesi in modo che ciascuno resti libero come prima, seppure unito alla comunità. Il contratto
ideale deve prevedere l’alienazione totale di ciascun associato a tutta la comunità ( l’individuo si perde nella
comunità, solo in tal modo l’individuo può ottenere la libertà civile): ogni individuo scambia la libertà
naturale con la libertà civile. Il contratto deve garantire la libertà civile e per farlo ogni potere individuale
deve arretrare per poter dare suprema direzione alla volontà generale. Attraverso l’alienazione delle libertà
naturali a vantaggio della garanzia delle libertà civili nasce un ente morale, che noi chiamiamo stato,
composto da tutti i contraenti ( associazione tra coloro che fanno parte del contratto). Tutto il popolo viene
così fornito di volontà come fosse una persona, si tratta di volontà unitaria e sovrana. C’è identificazione
quindi tra sovrani e sudditi, tra governanti e governati : i sudditi divengono cittadini, godono di libertà. I
cittadini si identificano con il popolo, considerato nuovo sovrano. Il fine ultimo di questo nuovo ente è il
bene comune che viene garantito dalla legge. La legge è la volontà generale che ritroveremo formulata
nell’art 6 della dichiarazione dei diritti del 1789. LA volontà è generale perché promana da tutti e a tutti è
diretta. Il popolo è anche l’autore delle leggi. Ne deriva che:

- la legge è sempre giusta per definizione : è il popolo che fa le leggi e nessuno può esser ingiusto
verso se stesso

- la legge è garanzia di libertà : obbedire al sovrano vuol dire obbedire a se stessi ( considerato che il
popolo è sovrano)

- la legge è garanzia di eguaglianza: ciascuno si sottomette alla legge nelle stesse condizioni di tutti gli
altri

Così Rousseau pensa di aver risolto il problema di coniugare libertà e uguaglianza, trovando una forma di
governo che ponesse la legge al di sopra dell’uomo, forma il principio del primato della legge. Le sue idee
sono espresse nel 1762 “ Considerazioni sul governo della Polonia” anticipa la teoria dello stato di
natura. Elabora quindi l’idea che si può essere liberi solo obbedendo alla legge, perché la legge rappresenta
la volontà pubblica di cui ogni uomo fa parte. Ciascuno obbedisce alla propria volontà. Rousseau per libertà
intende l’obbedienza alla legge. LA legge comanda la libertà. Fa l’ipotesi di un individuo che si rifiuta di
obbedire alla legge, in tal caso sarà costretto ad ubbidire da tutto il corpo politico, perché le decisioni della
maggioranza obbligano e vincolano gli oppositori. Introduce quindi anche l’idea del principio maggioritario.

Aspetto tipico della dottrina è l’ostilità nei confronti della nozione di “rappresentanza”: la sovranità non può
essere né rappresentata né alienata ( concessa ad altri) perché consiste nella volontà generale che non si
può rappresentare. Nel momento in cui un polo si dà dei rappresentanti NON è più libero, quindi non esiste
più. Pensiero estremamente democratico e coerente. Tuttavia pensa anche che l’iniziativa legislativa non
debba appartenere al popolo. Rousseau vede nel popolo una moltitudine cieca che spesso non sa quel che
vuole. E’ necessario in campo legislativo l’intervento del sapiente legislatore: è un deus ex machina che
interviene per passare da stato di natura a stato civile. LA provvidenza giuridica è necessaria perché la
volontà generale non coincide con la volontà di tutti. LA figura del superlegislatore viene vista da Rousseau
come una figura fuori dalla costituzione dello stato, non deve avere cariche istituzionali. Una volta che il
superlegislatore ha fatto la legge, permettendo alla volontà generale di concretizzarsi, la legge deve essere
sottoposta ai voti del popolo. Concepisce una sorta di democrazia referendaria ( la legge fatta dal
superlegislatore deve essere approvata o respinta dal popolo). Ciò garantisce il fatto che la sovranità è
inalienabile e indivisibile e non può essere rappresentata. Quando lo stato civile è costituito e funzionante
deve esistere un commissario che riconferma di volta in volta le regole del referendum. Però egli non è un
rappresentante del popolo, è colui che ratifica la volontà popolare. Si tratta di un sistema inapplicabile in
uno stato di media grandezza, è applicabile in una piccola comunità.

Rousseau critica il sistema delle leggi vigenti, basato sul diritto comune : nelle “Considerazioni sul governo
della Polonia” propone programma di unificazione delle fonti del diritto ( disordinate nel 700) in tre codici:

- politico = di diritto pubblico

- civile = materia civilistica

- criminale = materia penalistica

E’ anticipatore della codificazione. I codici devono essere brevi chiari e precisi e dovranno essere insegnati
perché tutti i cittadini devono conoscere le leggi positive del loro paese. E’ contrario a consuetudini e diritto
giustinianeo, sostiene che bisogna creare in tutte le province un sistema di leggi uniformi. Espone inoltre
l’idea che il giudice debba essere sottomesso alla legge: deve ubbidire alla legge e applicarla, non tanto
interpretarla. Inoltre la carica di giudice deve essere temporanea.

Date appelli ipotetiche : 21 maggio, 4 giugno, 20 giugno, 10 luglio, 4 settembre.

CESARE BECCARIA
1738- 1794. Vive nella Milano che si riunisce attorno all’”Accademia dei pugni” e alla rivista “Il caffè”. Nasce
qui l’idea di scrivere il libro “ Dei delitti e delle pene”. Fa riflessioni sull’amministrazione della giustizia
dell’Europa del 18 secolo: dominava la giurisprudenza del Grandi Tribunali ( sentenze motivate,
inappellabili, giudici togati a differenza magari dei giudici locali, nominati dal sovrano ). Le sentenze dei
grandi tribunali avevano assunto il ruolo del precedente. Con l’affermazione del precedente i grandi
tribunali creavano la legge, le sentenze venivano diffuse e stampate. Questo sistema aveva portato a
grande potere dei giudici nell’amministrazione della giustizia. Questo potere inizia così ad esser contestato,
ad esempio a Milano. A Milano il diritto penale si basava sul diritto comune e sulle consuetudini locali
( l’insieme è definito diritto patrio).I giudici provenivano dai ranghi privilegiati del patriziato milanese ed
erano potenti perché legittimati a giudicare in nome del sovrano, fin dall’epoca di luigi XII di Francia. Maria
Teresa d’Austria li legittima a giudicare in nome del sovrano. La fonte base del diritto era il corpus iuris
civilis, poi vi erano le nuove costituzioni di Carlo V  legislazione ormai vecchia, quindi difficile da
applicare, le realtà nuove non sono contemplate nelle vecchie norme. Allora in Lombardia si era creato
sistema inquisitorio e segreto, perché lo scopo del sistema penale lombardo era quello di giungere alla
verità ( spesso era ancora ammessa la tortura in Europa). Non era ammessa la presunzione di innocenza.
Non esisteva il principio di legalità. In questo ambiente Beccaria scrive il suo libro. Beccaria proveniva da
nobile famiglia e nel 1758 laureato in giurisprudenza all’università di Pavia, si sposa nel 60 con Teresa
Blasco e da lei ha due figlie. Viene poi cacciato da casa e inizia a frequentare l’Accademia dei pugni,
l’ambiente intellettuale milanese e in particolare i fratelli Verri. Raccoglie materiale sull’amministrazione
della giustizia penale in Lombardia. Pubblica “Dei delitti e delle pene” e poi rompe i rapporti con fratelli
Verri. Il libro ha successo in tutta Europa. Viene invitato da Caterina II di Russia come consulente sulla
materia penale. Lui rinuncia all’incarico. Amilano prof. Di scienze delle finanze ed entra a far parte del
supremo consiglio dell’economia asburgico. Nel 1791 è ancora membro di commissione per progetto di
codice lombardo, ma dopo ciò non fa più niente. C’è contrasto tra il successo del suo libro e la mediocrità
della sua vita.

Nel libro : critica il diritto penale vigente perché si basava sul diritto romano, su tale base si erano innestate
le leggi locali e le consuetudini germaniche, a queste fonti si erano aggiunte le interpretazioni dottrinali.
Incominciano a prevalere le interpretazioni ( le fonti non erano quasi più consultate dai giudici). Beccaria
critica tutto ciò, critica il fatto che le sorti dei sudditi sia affidata alla interinazione tra dottrina e
giurisprudenza. A questo punto propone di inviare appello ai sovrani perché sanino la situazione negativa.
Inoltre nel campo penale Beccaria aderisce alla corrente prevalente per cui la giustizia è utilità sociale ed
egli stesso muta l’idea nell’equazione giustizia = interessi dell’umanità, punta sulla difesa dei diritti
dell’uomo. Si passa quindi da pura dottrina utilitaristica alla dottrina umanitaria ( guarda ai diritti individuali
dell’uomo). Beccaria aderisce al contrattualismo, cioè ammette che la società sia retta da leggi ed abbia
origine dall’abbandono dello stato di natura, è un giusnaturalistico. Si pone il problema del assaggio da
stato di natura a stato civile. Le leggi sono, per lui, le condizioni con le quali gli uomini si aggregano, stanchi
della guerra dello stato di natura. Da ciò derivano corollari: l’uomo dallo stato di natura al civile perde parte
della libertà , la somma di tutti le porzioni di libertà sacrificate da ciascun contraente forma il deposito della
salute pubblica ed esso dà origine alla sovranità. Il legittimo amministratore di questo deposito è il
sovrano , che ha il diritto di amministrare il deposito. Il sovrano può punire i delitti in nome della sicurezza
pubblica attraverso le pene, ossia i motivi sensibili per scoraggiare ulteriori crimini: lo Stato per prevenire i
crimini deve minacciare specifico male che l’uomo teme e con tale ragionamento Beccaria giustifica il diritto
di punire da parte dello Stato. Il limite a ciò è che lo Stato non deve esagerare nelle punizione, deve dare
pene sufficienti a mantenere la pace sociale. Il diritto penale deve essere minimo e deve punire solo gli atti
che sono oggettivamente pericolosi per la società, inoltre la pena deve essere superiore al male generato
dal crimine, ma solo del tanto necessario a tenere a freno successivi criminali. La pena deve avere uno
scopo di prevenzione. Nel XII capitolo dell’opera Beccaria espone il problema della funzione della pena che
è funzione utilitaristica. Il fine della pena è impedire al reo di compiere nuovi mali ( deterrente). La pena
serve anche come prevenzione speciale , deve neutralizzare il reo, di modo che non possa compiere altri
reati. Ci deve esser proporzione tra pena e condotta.

Beccaria non accetta l’idea che la pena debba avere fini rieducativo. Sostiene però la teoria della
prevenzione indiretta : meglio prevenire che punire. Si può prevenire innanzitutto con leggi chiare. Le leggi
devono essere temute dagli uomini. E’ inoltre necessario ricompensare la virtù.

Beccaria intende le sue teorie in chiave utilitaristica: il fine della pena è inteso come massima azione per
inibire consociati o delinquente con il minimo di sofferenza da infliggere a quest’ultimo ( pene meno
severe, l’importante è che raggiungano lo scopo di utilità). Beccaria cerca di conciliare l’elemento
utilitaristico con l’elemento umanitario. I principi a fondamento della pena:

1) principio di legalità = subordinazione del diritto penale alla legge

Il principio nulla pena sine lege = la legge fissa i reati. Il sovrano fa la legge e il giudice non interpreta,
applica la legge.

Beccaria propone sorta di codificazione, indispensabile per la certezza del diritto ed è condizione
imprescindibile per la libertà. Il cittadino sa che tutto ciò che non è prescritto nella legge è libertà. Il diritto è
separato dalla morale.
Sul pensiero di Beccaria ci sono visioni differenti:

- Tarello mette in risalto la visione utilitaristica del principio di legalità

- Cavanna sostiene che in Beccaria prevale il contenuto garantistico, cioè la certezza del diritto non è
giusta perché utile, ma perché è anche utile.

2) Proporzionalità della pena al reato. Il legislatore è visto come abile architetto, dunque compito del
legislatore è costruire scala di delitti graduata per gravità: i più gravi sono quelli contro l’ordina
sociale, i meno gravi invece sono le lesioni ai beni individuali. Beccaria sostiene che ogni crimine,
delitto, deve avere la sua pena. La vera misura per vedere la gravità dei delitti è considerare il
danno contro la società. La pena deve essere proporzionata perché deve servire alla difesa sociale.

3) La pena deve anche essere pronta e certa : eseguita velocemente, prontamente, per evitare al reo
sofferenze inutili.

Il carcere viene visto da Beccaria come luogo di custodia dei presunti rei fino alla condanna di colpevolezza,
quindi esisteva la carcerazione preventiva. Il processo deve essere veloce, perché la velocità di
comminazione della pena rende evidente il collegamento tra delitto e pena.

4) La pena deve essere infallibile

5) Uguaglianza della pena e principio di unificazione del soggetto giuridico = sarà uno degli scopi
della codificazione. Nel paragrafo 21 della sua opera dichiara che le pene devono essere uguali per
tutti.

Inoltre viene in rilievo il:

6) principio della responsabilità della pena : deve essere punito chi ha commesso il crimine.

7) Principio della pubblicità della pena: è lo Stato che deve gestire la giustizia penale, non si tratta più
di affare privato. I privati non possono farsi giustizia da soli, devono andare davanti al giudice.
L’inflizione della pena deve avvenire dopo la fine di un processo celebrato pubblicamente e dunque
sottoposto a controllo esterno.

8) Principio della laicità del diritto penale: reati considerati tali perché puniti dalla legge, non perché
sottoposti a giudizio morale. La separazione tra diritto e morale è dovuto al fatto di assicurare che
lo Stato non possa ingerirsi nella libertà di pensiero. Principio che si discosta dalla tradizione del
diritto penale comune.

9) Promossa l’umanità del diritto penale : lo scopo del diritto penale è quello di assicurare in forma di
prevenzione la massima utilità possibile alla società. La pena inoltre ha un fine di deterrente.

Beccaria elaborava i principi nel periodo in cui regnava a Milano la tortura comminata nella piazza pubblica.

Posizione di Beccaria rispetto alla pena di morte :

argomenta nella sua opera dicendo che lo Stato di fatto non ha diritto per contratto di infliggere la pena di
morte. La vita è principale bene e diritto dell’individuo. La pena di morte è meno utile della detenzione
perpetua. Dal punto di vista giuridico condanna la pena di morte perché non è confacente al contratto,
inoltre non è né utile né necessaria. La pena di morte è utile solo in alcune circostanze : se il reo mette in
pericolo lo stato ( anarchia, guerra civile..), è utile on situazione di guerre e quando la morte di un cittadino
è l’unico mezzo per ridurre il crimine. Non abolisce del tutto la pena di morte, ma sulla mante umana fa piu
effetto la pena della detenzione eterna piuttosto che la morte. Per condannare l’uso eccessivo della pena di
morte fa discorso morale ( si contraddice, perche ha sempre distinto diritto e morale): la vita umana è sacra
e gli uomini non ne possono disporre.

Francesco Carrara, grande giurista, sostiene che Beccaria avrebbe dovuto mettere in primo piano
l’elemento giustizia rispetto a quello dell’utilità, mentre Beccaria mette in risalto la mancata utilità della
pena di morte.

Nel paragrafo 16 Beccaria richiama la massima su cui si dovrebbe basare il diritto penale: un uomo non si
può chiamare reo prima della sentenza del giudice. Al suo tempo la procedura penale era caratterizzata da
tre aspetti:

- Assenza di presunzione di innocenza

- Preminenza dell’inquisitore sull’inquisito ( il pm aveva in mano tutto, l’inquisito non aveva mezzi
per difendersi)

- Il magistrato che promuoveva l’accusa era lo stesso che giudicava

Il presunto reo non sapeva di essere accusato e non poteva difendersi. C’era anche sistema delle prove a
svantaggio del presunto reo : si considerava la confessione la regina delle prove, ma valeva anche il fatto
notorio, ciò che era diffuso costituiva prova. C’era il sistema delle due testimonianze concordanti, le quali
costituivano prova. Era in vigore sistema di prove piene e prove semipiene (la testimonianza di una donna
non costituiva prova piena, mentre quella di signore feudale costituiva prova piena, quella di un contadino
no). Ciò dava al giudice grosso arbitrio. Esisteva anche pena straordinaria: sanzione minore se c’era qualche
incertezza nel giudizio. Si faceva ricorso alla tortura x estorcere la confessione.

Beccaria è il primo a sostenere la presunzione di innocenza, la quale deve essere postulato per la
celebrazione di processo equo.

L’opera di Beccaria ha successo strepitoso e si diffonde in tutta Europa.

Le grandi innovazioni sono dottrina della legalità della pena e secolarizzazione del diritto penale.

Il libro di Beccaria viene tradotto in Francia, recepito in Austria e Maria Teresa d’Austria in seguito alla sua
opera abolisce la pena di morte nei territori asburgici. Si diffonde anche in Toscana e ne l pensiero di
Filangeri, Pagano. La sua opera ha impatto impensabile in tutta Europa.

Nella prima metà del XVIII si fanno tentativi di riordino legislativo in numerosi Stati. Tarello evidenzia
l’interpretazioni storiografica prevalente che considerava raccolte e collezioni di leggi riordini legislativi e
non codici moderni. I veri codici moderni sarebbero iniziati nel 1794 con la codificazione prussiana ( ALR).
Tarello vede la codificazione con l’unificazione del soggetto giuridico, quindi quello prussiano per lui non
era ancora un codice. Oggi l’opinione storiografica prevalente è quella che aveva forgiato Viora, il quale ha
distinto tra:
- Consolidazione = raccolte legislative fatte dai sovrani prima del codice napoleonico 1804. Vede
mancanza di esaustività e auto integrazione : nel codice la materia civile diviene unica fonte del
diritto nella sua materia . Queste raccolte devono quindi trovare al loro interno la norma da
applicare per quella determinata materia. Il codice prussiano non era né esaustivo né auto
integrabile. Nel XVIII secolo abbiamo raccolte legislative private : es. raccolta di ordinanze fatta da
Giuseppe Cesino. Nel 1718 a Napoli raccolta di prammatiche ( emanate dal re, con efficacia
immediata) fatta da Carlo Calà. Poco per volta è lo stesso sovrano che dà ordine di raccogliere la
legislazione su alcuni temi. Con Leopoldo I nasce il codice leopoldino applicato ai possedimenti
diretti della casa d’Asburgo ( Austria, Ungheria.), ampliato nel 1704 con il titolo di codex austriaco, il
quale è ancora consolidazione, perché raccoglie materie di tutti i generi. Sempre in Germania
Giuseppe I crea due commissioni per uniformare il diritto legislativo riunendo le ordinanze presenti
nella varie province. In torno al 1724 escono a Lipsia i primi volumi dl codex augusteo Christian Von
Lunig., è diviso per materia, in sezioni libri e capitoli. Queste raccolte sono tutte di diritto pubblico e
apriranno la strada a successiva codificazione. Le raccolte che si avvicinano al codice moderno sono
quelle del Daguesseau ( influenzato da Domat, Poitier). E’ cancelliere sotto Luigi XVI e vede la
razionalizzazione del diritto come espressione ella volontà sovrana che vuole unire il diritto in una
unità razionale. Vorrebbe riformare le vecchie leggi, farne di nuove in un unico corpo organico
legislativo. Vuole quindi creare sorta di scienza giuridica fissa e inalterabile. Abbiamo le celebri
ordinanze del Daguesseau che disciplinano alcune materie ( istituti di diritto privato). Nel 1731 esce
la disciplina delle donazioni, nel 1735 la disciplina dei testamenti e nel 1741 quella sui
fedecommessi. Egli cerca di eliminare le discordanze che esistevano sui vari temi nelle varie
opinioni giurisprudenziali.

Ludovico Antonio Muratori


Italiano. Inserito nel filone di coloro che vogliono riorganizzare il diritto in corpo razionale. Critica il sistema
del diritto comune. Si laurea a Modena in diritto canonico, viene consacrato sacerdote e dirige la biblioteca
privata de duca di Modena. Nel 1726 invia a Carlo VI una lettera in cui invita l’imperatore a compiere opera
di semplificazione del diritto selezionando e concentrando le leggi in un corpo speciale. Nel 1742 pubblica “
Dei difetti della giurisprudenza” in cui fa il punto della situazione giuridica del suo tempo : incertezza del
diritto.. I difetti della giurisprudenza sono di due tipi:

- Intrinseci = non eliminabili perché le norme giuridiche non possono mai essere completamente
chiare, devono essere interpretate. Inoltre nessuna norma può prevedere tutti i casi che si pongono
nella realtà. Inoltre gli uomini manifestano ciascuno la propria volontà e questo genera litigi. Altro
difetto è che il diritto nell’applicazione pratica dipende dal pensiero del giudice

- Estrinseci = eliminabili, dipendono dal comportamento degli operatori giuridici: ad es. grande
confusione di interpretazione dottrinale e giudiziale. Altro difetto è l’arbitrio giudiziale, cioè un
giudice che deve emanare una sentenza sceglie a quale opinione legarsi, ha un arbitrio enorme
quindi bisogna controllare l’arbitrio dei giudici. Per abolire i difetti estrinseci muratori propone
rimedi:

- A) proibire agli avvocati di utilizzare le opinioni dottrinali, obbligandoli a riferirsi solo alla legge.
Rimedio debole.
- B) il sovrano nomini esperti con il compito di risolvere problemi più spinosi e propone costruzione
di un codice a cui devono attenersi i giudici. Propone di sostituire alle opiniones un’unica soluzione
ufficiale.

Muratori critica lo strapotere dei giudici. Di fatto non propone innovazione del diritto vigente, ma
semplificazione e chiarificazione. Si avvicina al concetto moderno di codice. MA al muratori non interessa
superare il sistema del diritto comune. L’opera del Muratori è molto superficiale e indicativa del modo di
pensare di intellettuali e giuristi del XVIII secolo.

Principali consolidazioni del XVIII secolo

Raccolte legislative organiche di leggi già esistenti utilizzate da molti sovrani assoluti, i quali per affermare la
loro sovranità devono controllare giudiziario e legislativo. Sono strumenti per rendere più efficiente il
sistema legislativo dello ius comune. Resta in vigore il sistema e fonti dello ius comune. Le consolidazioni si
diffondono in Europa e Italia . In Francia abbiamo le ordonnances di luigi XIV e nel 700 quelle del
daguessau. In italia le regie costituzioni sabaude che hanno 3 edizioni : 1723 - 29 – 70 ( Carlo Emanuele III) ;
a Modena abbiamo le costituzioni estensi del 1771; in Toscana nel 1786 riordino della legislazione penale
( Leopoldina). Le caratteristiche delle consolidazioni : raccolte riordinate di materiale di preesistente, si
tratta di materiale innovativo. Presuppongono la sopravvivenza di ius comune e iura propria che divengono
fonti sussidiarie. Le consolidazioni sono etero integrabili (per le materie non disciplinate si utilizzano le
fonti esterne)e non esaustive ( non pretendono di costituire per una disciplina l’unica fonte del diritto).

Il codice invece è auto integrabile ed esaustivo, pretende di racchiudere in esso l’intera materia, le
consolidazioni no. La consolidazione, a differenza del codice, si basa sull’antica teoria delle fonti del diritto,
mantiene in vigore le fonti preesistenti.

Caratteristiche:

- Regie costituzioni sabaude ( costituzioni piemontesi) = la prima edizione è del 1723 ed è di Vittorio
Amedeo II. Nel 1713 instaura commissione di giuristi ed ordina di riordinare gli editti ducali. In
realtà la commissione imposta il lavoro in modo innovativo, un ministro di Vittorio invia una
memoria al sovrano in cui gli propone di dividere la consolidazione in 5 libri: libro 1 comprendeva
materia religiosa; libro 2 dedicato all’organizzazione delle magistrature ( tutti gli organi con potere
autonomo, anche amministrativi); libro 3 doveva riguardare procedura civile; libro 4 procedura e
diritto penale; libro 5 doveva contenere disposizioni di diritto privato ( materia notarile..). Nel 1729
si propone di aggiungere libro in materia demaniale. Il tutto è preceduto da un proemio in cui si
spiega lo scopo della raccolta, quello di riunire in un chiaro e breve compendio la legislazione dei
principi precedenti e di unirla con le nuove leggi. Tutte queste consolidazioni rispecchiano la
necessità di creare diritto chiaro e certo. Le regie costituzioni non entrano in vigore su tutto il
territorio, quando promulgate la prima volta. Nell’edizione del 23 e in quella del 29 viene fatta una
gerarchia delle fonti : es. nell’edizione del 23 la prima fonte del diritto a cui deve ricorrere il pratico
è la legislazione regia; la seconda fonte è la legislazione locale ( statuti ); la terza fonte è il diritto
comune ( residuale ). Nel 29 al primo posto sempre la legislazione regia, mentre la seconda fonte è
costituita dalle decisioni dei grandi tribunale ( per la prima volta riconosciute dal punto di vista
legislativo). Quindi si riconosce ufficialmente alle decisioni il valore di precedente, di legge
vincolante. Viene resa obbligatoria la motivazione delle decisioni. La motivazione è strumento del
sovrano per poter valutare il lavoro del giudice. Le costituzioni del 23 e del 29 sono quindi in parte
innovative. Nell’edizione del 1770 non troviamo alcuna modifica. Un altro elemento significativo è
quello sulla interpretazione della legge: nel proemio si mette in risalto la volontà del sovrano di
controllare pienamente il diritto. E’ necessario per questo che l’interpretazione non sia più dei
giudici, l’interpretazione deve essere prerogativa del sovrano. Si dice chiaramente che è esclusiva
competenza del sovrano interpretare i casi dubbi e si fa divieto di derogare alle disposizioni delle
regie costituzioni. Secondo il diritto comune le norme privatistiche erano derogabili, ora non si può
più. La legislazione regia è sempre prioritaria su tutte le altre fonti e l’interpretazione appartiene al
sovrano, le altre fonti del diritto sono compresse. L’ideologia è riformistica di stampo dirigistico,
cioè mira ad affermare lo stato assoluto.

- Il codice estense o modenese del 1771 = si intitola codice di leggi e costituzioni per gli stati di sua
altezza serenissima emanato da Francesco III. E’ il coronamento di opera riformatrice iniziata nel 40
dallo stesso Francesco III. Nel 1740 fa riforme per razionalizzare la burocrazia, per l’accentramento
statale. Avvia riordinamento giudiziario e legislativo che culmina con l’istituzione del Supremo
Consiglio di giustizia e per la prima volta le competenze giudiziarie sono separate da quelle
esecutive e di indirizzo politico. Il codice estense del 1771 ha un testo che scaturisce dal lavoro di
una commissione del 1768 ( deputazione) la quale sostituisce una prima commissione precedente
fallita ( del 1759 la quale aveva fatto lavoro di coordinamento tra statuti esistenti, si era basata sul
diritto locale). La commissione del 68 redige un testo nuovo e da qui nasce il codice estense del
1771 che prende le basi dal diritto statutario modenese, inoltre si ispira alle regie costituzioni di
Vittorio Amedeo II , inoltre prende spunto dal saggio di Muratori in materia successoria ( vediamo
che rientrano un po’ tutte le fonti. Nel codice estense è ammesso ricorso al diritto comune come
sussidiario. Si dice che la nuova raccolta legislativa dovesse essere unica sovrana legge
fondamentale. Di fatto nel sistema delle fonti del codice si fa divieto di ricorrere agli statuti locali e
agli iura propria. Quindi non abbiamo grandi innovazioni, si cerca di coordinare l’esistente. Alcuni
elementi innovativi : ridotte le formalità processuali, si nota tentativo di comprimere il potere dei
giudice, introdotto il divieto di interpretazione della legge da parte dei giudici, vengono limitate
inoltre le donazioni. Sussistono elementi tradizionali: non abolito il fedecommesso, si mantiene
l’assetto sociale del tempo, vengono inoltre salvaguardate le autonomie locali e vengono
mantenuti i privilegi ecclesiastici. L’interpretazione della legge per la prima volta è attribuita al
supremo consiglio di giustizia, organo ad hoc con lo scopo di interpretare la legge. Inoltre esso deve
interpretare con dichiarazioni motivate che avevano la funzione di fornire l’interpretazione
autentica.

- Leopoldina del 1786 = rientra nella riforma della legislazione criminale toscana portata avanti da
Pietro Leopoldo di Toscana. Vi erano stati tentativi precedenti caduti nel vuoto. Quando Pietro
diviene gran duca di toscana si interessa della riforma e istituisce commissione di giuristi formata
da Vernaccini, Ciani e Tosi, per attuare una codificazione generale del diritto toscano. Nelle
intenzioni di Pietro Leopoldo la commissione avrebbe dovuto rielaborare totalmente la legislazione,
invece la Leopoldina è riordino solo della legislazione penale. Pietro stende personalmente un
progetto, una bozza della riforma : il diritto doveva essere ripartito in 4 parti :

a) Introduzione generale

b) Procedura penale
c) d) Diritto penale

La procedura è separata da diritto sostanziale. Di fatto non si rispetta la suddivisione anche se


alcuni studiosi tendono a considerare la Leopoldina già un codice. Il Tarello non lo considera codice
perche non c’è distinzione tra diritto sostanziale e processuale e perché l’enunciazione della norma
è ancora troppo discorsiva, non imperativa. Inoltre non abroga la legislazione precedente in campo
penale, perché dichiara apertamente che i giudici nei casi non contemplati in essa devono rifarsi
alla legislazione previgente, interpretata secondo lo spirito della riforma. Vediamo che resta in
vigore la legislazione previgente ma deve essere interpretata in modo nuovo, la Leopoldina impone
canoni interpretativi in modo da adeguare la vecchia legge alla nuova. Ci sono disposizioni
innovative in campo procedurale, da tale campo abolita tortura, prescritto obbligo del giuramento
da parte di accusatore e accusato ( prima solo dell’accusato), salvaguardia dei diritti dell’accusato
( es. norme che regolamentano l’arresto, la libertà provvisoria, riducono la segretezza degli atti). Vi
sono innovazioni dal punto di vista delle pene, vengono abolite le pene più severe ( la pena di
morte, le sanzioni infamanti : marchio e morte civile). Lo spirito che anima la Leopoldina aderisce
alle concezioni umanitarie illuministe. Continua ad essere ammessa gogna, frusta pubblica ( pene
con effetto deterrente per gli altri potenziali rei). Sempre osservato il principio della gradualità e
mitezza delle pene teorizzato da Beccaria. La Leopoldina è quella che si avvicina alla concezione di
codice moderno.

Le tre consolidazioni non si possono considerare dei codici perche non aboliscono diritto previgente, non
c’è separazione tra le materie, non realizzano unificazione del soggetto giuridico, non sono raccolte norme
ex novo ( punto controverso perché si creano di fatto norme nuove). LE consolidazioni sono cmq passo
decisivo verso la codificazione. Nel 1787 c’era stato primo tentativo di codice penale austriaco. In Italia le
consolidazioni più innovative sono quelle che non si realizzano mai ( progetti lombardi mai realizzati)
perché o trovano limiti interne o manca una vera volontà di riforma.

(Corso Finisce lunedì 13 o martedì 14)


Seconda parte del corso :

Impatto del pensiero dei giuristi nella pratica

Codificazioni illuministiche o giusnaturalistiche

Le raccolte della 2 metà del XVIII secolo riflettono la politica basata su idee fondamentali espresse dagli
illuministi : tutto il pensiero illuminista si basa sulla corrente giusnaturalista  gli uomini nascono con diritti
soggettivi naturali e imprescrittibili. Se la legge era servita al sovrano per affermare il proprio potere, ora
vediamo che una delle funzioni della legge diventa quella che le leggi devono riconoscere i diritti naturali.
Per riconoscere i diritti naturali la legge deve essere espressione della ragione. La legge deve essere
semplice e comprensibile. Così la legge diviene anche certa e per essere certa deve essere espressione di
una volontà generale e deve essere eseguita da persone differenti da coloro che l’hanno formulata. Queste
idee derivano da giuristi diversi e l’affermazione che gli uomini nascono con diritti soggettivi appartiene alla
dottrina di Pufendorf. L’idea che la legge sia espressione della ragione deriva dalla dottrina di Voltaire,
Wolff, Rousseau, Kant. Il fatto che la legge debba essere semplice comprensibile certa derivano
dall’esperienza dottrinaria della prima metà del XVIII secolo.

Nella seconda metà del XVIII secolo alcuni Stati pongono in atto riforme che servivano al sovrano per
accentrare il proprio potere : la Prussia di Federico Guglielmo I ( re dal 1713-1740) e di Federico II ( re
1740-1786); Impero asburgico di Maria Teresa d’Austria ( governa dal 1740-1780) e del figlio Giuseppe
II( governa dal 1780-1790)

Riforme in Prussia

La Pace di Westfalia del 1648 aveva configurato il territorio tedesco come uno Stato di Stati, cioè aveva
riconosciuto la formazione giuridica in cui il principe aveva potere assoluto all’interno dello Stato più
grande ( impero). Il Re di Prussia aveva ottenuto autonomia quasi totale dall’imperatore. Vi erano i ceti
( stande) : nobiltà e borghesia. Nell’ultima parte del XVIII secolo i sovrani svuotano di potere i ceti
privilegiati ( erano una limitazione del potere del re ) con una serie di riforme : sotto Federico Guglielmo I i
ceti perdono rilevanza costituzionale ( gli stande perdono potere ), si moltiplicano gli organi posti dal
sovrano. Lo Stato centrale aumenta sempre più la sua funzione amministrativa. Gli stande perdono
importanza politica anche se continuano a mantenere notevole importanza sociale e continuano ad avere
potere nel settore del diritto privato. I due perni dello Stato erano il principe e gli stande. Gli stande erano
rappresentati da un organo , l’Assemblea degli stande, la quale aveva grande potere perché poteva
bloccare l’iniziativa amministrativa e politico militare del principe attraverso lo strumento finanziario ( se il
Re vuole andare in guerra deve convocare l’Assemblea perché gli dia i finanziamenti). L’assemblea doveva
inoltre dare assenso ad ogni tassazione che il principe imponeva. Federico G. I nel 1723 istituisce un
Direttorio generale che si chiama anche General direktorium, il quale dipendeva direttamente dal Re e
aveva competenze nell’amministrare le terre demaniali del Re e le relative entrate. Aveva inoltre il potere
di riscuotere le imposte attraverso uffici decentrati e amministrava e approvvigionava l’esercito. Quindi il
Direttorio aveva in mano l’unificazione dell’amministrazione finanziaria. L’istituzione di esso rappresenta il
primo passo verso la creazione di una serie di organi gerarchizzati e composti da professionisti, quindi inizia
a creare un personale statale di professionisti. Nel 1728 Federico G. I costituisce il Ministero di gabinetto (
Kabinettsministerium) con funzione di politica estera, la quale era stata di competenza dell’Assemblea degli
Stati. All’assemblea degli Stati restano competenze nel settore giudiziario e del culto. F.G I mette a capo di
tutta la piramide un cancelliere ( superministro, presidente dell’esecutivo). Tutto ciò viene portato avanti da
Federico II. Il Cancelliere è nel 1731 Samuel Cocceius ( giurista di astrazione romanistica). Alla fine di
Federico I c’è il direttorio generale, un ministero di gabinetto e l’assemblea degli Stati. A capo dei tre organi
c’è il monarca, a cui si affianca il cancelliere. Tale struttura viene perfezionata da Federico II che la migliora,
inizia a articolarla per settori di competenze, piuttosto che per settori territoriali. L’obiettivo delle riforme
sarà quello di razionalizzare e unificare l’amministrazione su base territoriale. Mira a unificare anche
l’amministrazione della giustizia e il diritto cercando di formulare, sulla base delle consuetudini prussiane,
un diritto comune per tutti i territori. In questo quadro vanno collocate riforma giudiziaria e tentativo di
codificazione.

Tentativi di codificazione

Già Federico I aveva incaricato Cocceius di preparare una riorganizzazione del diritto ( raccolta di atti
amministrativi da applicare su tutto il territorio. Federico II incarica il Cocceius di riorganizzare il sistema
giudiziario prussiano. Nel 1746 emessa l’ordinanza perche Cocceius possa riordinare il diritto. Federico II dà
direttive :

- mettere da parte il diritto romano latino

- creare diritto sulla base di consuetudine prussiana

- diritto fondato su ragione naturale e sulle costituzioni del paese ( diritto patrio, consuetudini)

C’è una contraddizione tra direttive di Federico II e cultura del Cocceius, il quale era sostenitore del diritto
romano. Era quindi persona meno adatta per ordinargli di mettere da parte il diritto romano, che egli
identificava con il diritto naturale. Nel 1746 Cocceius propone al Re di riorganizzare la procedura provincia
per provincia ( non ancora codice procedurale unico). Nel 1747 esce il codice di procedura per la Pomerania
( progetto di codice federiciano per la Pomerania). L’anno successivo crea codice di procedura per il
Brandeburgo. Questi due codici sono importanti perché aprono la strada al codice di procedura del 1781
che prende il nome di Regolamento giudiziario generale. I due progetti sono divisi in 3 parti :

- reclutamento dei giudici e organizzazione degli uffici = un elemento di innovazione riguarda la


professionalizzazione del giudice, deve esser dotato di studi giuridici ( a differenza del medioevo). Si
prevedeva che nei tre Senati ( settori in cui era diviso il supremo tribunale) si distinguesse tra
uditori ( giovani che dovevano apprendere la cultura amministrativa attraverso la pratica) e
referendari ( giudici ai primi passi). I direttori di camere e senati dovevano essere scelti per meriti e
professionalità. Gli uditori e i referendari dovevano dare poi degli esami. Si stabilisce inoltre il
principio di eguaglianza di fronte alla giustizia ( uguaglianza giuridica , anche se non sociale).
Affermato il principio secondo cui i giudici hanno l’obbligo di dare giustizia a tutti ( poveri, ricchi..).
Lo stesso monarca è subordinato alla legge.

- regole di procedura = nella parte istruttoria prevede un processo orale. Si introduce obbligo di
motivare le sentenze (Genesi del principio di legalità e pubblicità del processo)

- procedimenti speciali = contiene importanti disposizioni riguardanti la procedura tra cui il tentativo
obbligatorio di riconciliazione da parte del giudice. Tale riforma avrà un grande successo.

Il Cocceius non fa riforma sul diritto sostanziale. Tra 1749 e 51 esiste un progetto di codice federiciano di cui
viene pubblicata nel 49 la prima parte che riguardava regole generali desunte dal diritto romano, conteneva
norme sulle actiones, norme su diritto di persone e famiglia. La seconda parte esce nel 51 e disciplinava la
proprietà, i diritti reali, le successioni, si tratta di un progetto di codice civile. Era proclamata una terza
parte, mai fatta, che avrebbe dovuto disciplinare le obbligazioni e il diritto penale. Quindi nessuna
separazione tra diritto civile e penale. Questo progetto di diritto sostanziale del Cocceius riflette l’indirizzo
giusnaturalistico vicino alla tradizione romanistica ( puffendorf). Di fatto questa riforma proposta è intrisa di
diritto romanistico, ciò provoca bocciature da parte del re e la nascita di critiche : Cocceius trascurava il
diritto incarnato negli statuti delle città prussiane e trascurava le differenze degli status personali. Non c’
era l’intenzione di eliminare un diritto differenziato per ceti .Il re non ha la forza di eliminarli. Il progetto
sosteneva unificazione che di fatto non si voleva. La norma inoltre era ancora enunciata in modo discorsivo
e non imperativo, il progetto andava quindi contro il progetto di Federico II che voleva un diritto semplice
che tenesse conto degli iura propria locali. Nell’aprile del 1780 Federico II incarica nuovo cancelliere Von
Carner e lo incarica di realizzare una riforma generale del diritto, viene creata una commissione per
elaborare i progetti . Parallelamente alla riforma di diritto sostanziale si riprendono anche la riforma di
diritto processuale che si era fermata a Galizia, Pomerania e Brandeburgo. Federico II tra 1781 e 93 dà
origine al “Regolamento giudiziario generale” che partendo dal progetto brandeburghese lo migliora. Il
Tarello lo definisce il primo codice processuale illuminista. Le caratteristiche generali della riforma sono
comprensibili solo se le si inquadrano all’interno del dispotismo illuminato. Le riforme mirano alla messa in
secondo piano del diritto comune, vogliono far emergere il diritto patrio riordinato, sono contro i diritti
particolari. Per ciò che riguarda il diritto processuale le riforme sono caratterizzate dalla attribuzione di
maggiori poteri impulsivi ispettivi del giudice, ma il giudice aveva meno poteri nell’interpretazione della
legge, è sempre più legato dalle leggi sostanziali. Il processo che esce dal codice del 1781 vede maggior
pubblicità del processo, minor segretezza. Il giudice deve motivare ogni questione incidentale, non solo più
la sentenza finale, e ogni questione incidentale deve essere motivata anche dalle parti.

Federico II porta avanti un nuovo progetto di diritto sostanziale civile e penale che entra in vigore nel 1784.
La rielaborazione di questo codice va dal 1784 al 1788, la pubblicazione è ritardato al 94, ed è conosciuto
come ALR ( Allgemeines Landrecht). Esso è quello che si avvicina maggiormente a un codice moderno,
anche se non è pienamente un codice moderno. Rapporto tra riforma giuridica di Federico II, il diritto
comune e i diritti particolari: le precedenti riforme prussiane erano state riforme di diritti particolari, non
volevano sostituire il diritto comune, invece l’ALR si propone di sostituire il diritto comune nei territori
prussiani, vuole essere un codice che vale per tutto il territorio prussiano; non ammette etero integrazioni
( questo farebbe pensare a codice moderno, ma contiene molti punti che lo avvicinano più a consolidazione
che a codice). Pur sostituendo il diritto comune non elimina il diritto comune, si presenta come un diritto
suppletivo tra diritto comune e diritti particolari ( se vi sono vuoti legislativi nei diritti particolari allora si
ricorreva all’ALR), continuano ad esserci le consuetudini delle province e gli statuti, non viene eliminato il
particolarismo giuridico. Federico II mirava all’unificazione giuridica ma cerca di perseguire tale obiettivo
operando sui contenuti dei diritti particolari che vengono rielaborati e mutati. Nel giro di 3 anni dalla
pubblicazione i diritti delle province avrebbero dovuto essere riformulati in codici particolari, in armonia
con l’ALR, ma ciò avviene nel 1801 solo per la Prussia orientale. Nell’occidentale bisogna aspettare il 1844. Il
codice ha un’introduzione ed è diviso in due parti : una prima di diritto civile ( contratti, soggetto di diritti,
proprietà, diritti reali minori, garanzie delle obbligazioni, espropriazioni..); una seconda che tratta di diritto
di famiglia, successioni ab intestatio ( materie mescolate al diritto pubblico), materie riguardanti gli stati
personali, i ceti ,le corporazioni, rapporti feudali, rapporti tra cittadino e stato, alcune parti di diritto penale
( un gran miscuglio ). Non si può considerare un codice ma una consolidazione perché non riguarda una
materia specifica, è un miscuglio. I veri codici moderni si hanno soltanto dal 1804 in poi ( codice
napoleonico). Comunque nell’ALR se consideriamo natura dei singoli articoli ( paragrafi brevi chiari razionali
coordinati fra di loro) esso si avvicina ai codici moderni. L’ALR inoltre fa divieto al giudice di interpretare la
legge, in caso di dubbio vi è una commissione legislativa chiamata a dare l’interpretazione autentica .

Nella redazione definitiva del 1794 il giudice può fare ricorso all’analogia legis e all’ analogia iuris, questo
per evitare troppi ricorsi alla commissione legislativa, si fa in ogni caso divieto al giudice di rifarsi a fonti
esterne all’ALR. Si presenta come raccolta che ha pretese di completezza e trova al suo interno
l’autointegrazione ( caratteristica del codice moderno).

 Nell’introduzione sono contenuti i principi generali: Il paragrafo 41 parifica gli stranieri ai sudditi per
ciò che riguarda le capacità negoziali; il par. 72 prevede che in caso di abrogazione degli statuti
dovevano essere sentiti i rappresentati dei ceti interessati; ci sono poi articoli che affermano che il
bene comune debba prevalere su quello individuale; il par 75 specifica che lo Stato è tenuto a
risarcire chi viene espropriato di un bene per il bene comune; il par 70 specifica che lo stato può
revocare privilegi solo per il bene comune; l’art 72 riserva il sovrano di contravvenire a questo
principio generale ( art 70) per il bene comune; nel par 73 si dice che ciascuno deve collaborare a
bene e sicurezza comune secondo le propria posizione sociale ( non tutti hanno gli stessi doveri,
ognuno ne ha secondo la propria posizione sociale; art 83 sostiene che i diritti degli uomini sono
fondati sul diritto naturale di perseguire il proprio bene senza ledere i diritti altrui ( la libertà
individuale è circoscritta dalle norme di diritto positivo); art 82 afferma che i diritti dei singoli
traggono la loro origine dalla nascita, dal ceto ( ALR riconosce i ceti ), alcuni diritti appartengono al
soggetto umano in quanto esistente ( naturali) ma altri dipendono dal ceto , siamo in pieno
positivismo giuridico, i diritti e gli obblighi derivanti dal contratto sono tutti previsti dalla legge.

 Nella parte prima dell’ALR si riconosce l’esistenza dei ceti: par. 2 dice che la società è composta da
più società minori ( stande), i ceti esistono o per legge o per natura; par. 6 dice che lo stande è
l’insieme delle persone che per nascita o per l’attività che svolgono godono di uguali diritti. Non c’ è
unicità del soggetto giuridico. Da ciò deriva un sistema di diritto molto complicato : deve
comprendere la definizione dei diversi soggetti, dei diversi diritti, le regole relative a ogni diritto, la
legislazione si moltiplica e si complica

L’ALR del 1794 è composto da:

- Libro I che contiene le regole ( per lo più di diritto civile)sul soggetto di diritto in generale e sui
predicati giuridici ( diritti privatistici)

- Libro II che contiene norme di diritto penale,pubblico, matrimoniale, di famiglia, di successione ab


intestato, sugli stande.

Gli stande modificano le norme generali su capacità negoziale, libertà, libertà di accedere a professioni e
istruzione, capacità matrimoniale etc. Prevale ancora la società cetuale , non c’è l’unicità del soggetto
giuridico.

Si tratta di una raccolta legislativa complicata perché le norme si moltiplicano a seconda dei ceti. I soggetti
giuridici sono raccolti in 3 status:

- Contadini = vivono del lavoro agricolo; sono limitati nella libertà di professione, nell’esercitare il
diritto di proprietà (non possono possedere), hanno il divieto di ridurre il fondo coltivato, sono
limitati nella libertà di locomozione ( sono legati alla terra), nella libertà personale, nella patria
potestà ( sui suoi figli il potere era esercitato dal signore feudale), nei rapporti patrimoniali tra
coniugi. Vivono in stato di servitù e possono uscirne solo per volontà del signore

- Cittadini = uomini liberi, fuori da legami servili. Hanno il diritto di vivere in città, sottoposti al diritto
particolare della città. Sono regolati da norme del libro I ALR ( diritto sussidiario, il diritto locale
resta quello principale). L’ALR spesso viene derogato da discipline dei contadini e delle nobiltà.

- Nobili = il loro compito principale è la difesa dello Stato ( libro II, Titolo IX, par. I ). Si è nobili per
nascita o per atto sovrano. Godono di un regime matrimoniale particolare, cioè i rapporti
patrimoniali tra coniugi hanno regole diverse. Possono derogare alle norme processuali,
compongono il foro privilegiato feudale, composto di pari. Godono di modifiche al regime della
successione e della proprietà ( es. fedecommesso) e i privilegi aumentavano le loro capacità
giuridiche ( es. accedere a cariche di governo o onorifiche o della p.a.). Hanno il divieto di esercitare
mestieri vili, come ad esempio il mestiere del commerciante.

La codificazione prussiana è prolissa e complicata per la pluralità di soggetti giuridici che obbliga
moltiplicare le norme. Questo inconveniente sarà superato solo dal codice napoleonico. Infatti nel 1804 si
avrà un unico soggetto giuridico e la divisione tra i vari diritti : civile, penale, sostanziale, procedurale. Il
primo vero codice abolisce tutte le fonti del diritto comune nel suo settore.

DOCUMENTI

Rousseau

- VI Della legge = spiega cos’è la legge : serve a esprimer la volontà della comunità, la legge rispecchia
la volontà. “Allora la materia su cui si delibera è generale come la volontà che delibera. E’ quest’
atto che io chiamo una legge “. Le leggi sono condizioni dell’associazione civile : non c’è
associazione civile senza legge. La legge nasce nel momento in cui si fa il patto per la nascita dello
Stato sociale. Le leggi devono essere generali.

- I La sovranità è inalienabile = lo scopo dello Stato è il bene comune: esso si raggiunge solo se si
realizza la volontà generale. E’ diverso dal patto individuato da Locke o Hobbes, in cui la volontà si
aliena al sovrano. Rousseau parla di democrazia diretta, è possibile trasmettere il potere ma non la
volontà. Il patto e la creazione della società sono gli unici modi per portare a uguaglianza. E’
impossibile che tutte le volontà siano uguali, l’unica soluzione è passare allo Stato sociale.

- I La volontà generale è indistruttibile = c’ è interesse a che la volontà resti generale e non sia
superata da quella individuale, perché sennò sarebbe la rovina di tutti.

Beccaria

- XII Fine delle pene = pena come deterrente nei confronti del reo e dei cittadini, non per affliggere.
Deve fare paura in modo efficace e durevole

- VI Proporzione tra i delitti e le pene = la teoria della proporzionalità della pena. I reati più gravi sono
quelli contro la società; mentre i reati meno gravi sono quelli in ambito privato. In mezzo vi sono
altri delitti. Ci deve essere una scala di pene : ai delitti più gravi pene più gravi. Beccaria enuncia il
principio di legalità : sine lege nullum crimen. Se si danno pene sproporzionate o si puniscono fatti
irrilevanti, saranno le stesse pene a generare nuovi delitti. Se la pena è uguale per delitti più o
meno gravi il reo è portato a compiere quello più grave.

- XXVIII Della pena di morte = problema discusso nel XVIII secolo : che diritto ha lo Stato di privare
della vita? La vita non appartiene all’uomo ( influenza cristiana ), figuriamoci allo Stato. Beccaria
non abolisce del tutto la pena di morte, in due casi è possibile applicarla : per la sicurezza nazionale
e se la morte è l’unico freno utile a distogliere gli altri dal commettere delitti. Non è l’intensità ma
l’estensione della pena che muove di più la sensibilità.

Codificazioni illuministiche

AUSTRIA

Maria Teresa d’Austria ( 17401780) e suo figlio Giuseppe II ( 1780-1790)

Situazione più complicata che in Prussia, perché dal XVI secolo, da Ferdinando I a Carlo VI, il sovrano
d’Austria è anche sovrano del Sacro Romano Impero. (Con Ferdinando d’Aragona la Spagna si unisce
all’Impero e tale situazione dura fino al 1700).

Maria Teresa d’Austria ha due funzioni contrapposte:

- regina (cerca quindi di limitare il potere dei ceti)

- imperatrice e tutrice degli stande ( quindi della loro indipendenza)

In certi periodi il sovrano è anche capo degli stande cattolici.

In Austria i ceti hanno un forte potere. Lo spirito della codificazione diviene l’uguaglianza giuridica. Si può
parlare di codificazione quando la figura del sovrano d’Austria prevale su quella dell’imperatore e ciò
avviene nel 1648 con la Pace di Westfalia che pone fine alle guerre di successione austriaca e riconosce gli
Stati autonomi dalla Prussia. L’imperatore perde potere nell’impero e lo acquista nei domini diretti.

Maria Teresa pone in essere delle riforme per diminuire il potere dei ceti. Servono entrate sicure, quindi un
regie fiscale efficiente. Nel 1748 introduce una contribuzione solo in denaro in base al rendimento delle
terre. Impone una tassa in base alla produttività delle terre, proporzionalmente al rendimento medio della
terra. Tutto il surplus rispetto al rendimento medio va al proprietario. Questo fa sviluppare tantissimo
l’economia agricola.

Maria Teresa d’Austria introduce riforme giudiziarie e amministrative. Scorpora l’amministrazione della
giustizia dall’amministrazione attiva ( prima erano gli stessi organi ad occuparsene); la iurisdictio viene
quindi frantumata. Si creano specifici organi giudiziari per l’amministrazione della giustizia. Scorpora inoltre
la cancelleria austriaca e boema : le abolisce ( erano tipo ministeri) e istituisce nel campo giudiziario un
nuovo organo, il direttorio, per le materie camerali e finanziarie; crea un dicastero di giustizia con funzione
di ministero della giustizia e supremo tribunale. Tutti gli organi erano controllati dal sovrano.

Nel 1776 diventa cancelliere il principe Kaunitz, si istituisce il Consiglio di Stato, formato da membri
nominati dall’imperatore, con a capo il cancelliere: organo di supporto al sovrano per fare riforme : 6
membri ( non potevano ricoprire altre cariche) di cui 3 della nobiltà territoriale ( sono ministri di Stato ma
non c’entrano con il governo) e 3 della nobiltà di toga ( magistrati, consiglieri di Stato).
Maria Teresa cerca di fare riforme anche in campo legislativo : nel 1753 nomina una Commissione perché
formuli leggi e riordini un corpo di leggi di diritto privato. La Commissione , detta commissione Brunn, non
conclude granché. Tre anni dopo nomina una nuova commissione, detta di Vienna, presieduta da Zencher,
con impostazione romanistica : piuttosto di dare precedenza al diritto territoriale dà precedenza al diritto
territoriale germanico.

Nel 1776 esce il Codex Theresianus : codice moderno perché nelle materie che tratta abroga tutto il diritto
previgente disciplina unica , non suppletiva, disciplina solo di diritto privato civile.

Al Codice si prepone una patente di promulgazione che di fatto raduna regole della Commissione Brunn.

Principi basilari del Codex Theresianus:

- Principio di sottomissione del giudice alla legge

- Consuetudini non abolite, ma subordinate alle norme del Codex a applicate solo se nel Codex è
previsto rinvio

- Se il giudice ha dubbi sull’applicazione delle norme il Codex dà indicazione di massima : si deve


scegliere la norma più aderente al diritto naturale

- Diritto scritto e consuetudine derivano dalla volontà del sovrano, ma solo il diritto scritto viene da
un atto di volontà specifico e la volontà specifica vale di più di quella generale, quindi le
consuetudini sono subordinate

- Le consuetudini restano in vigore solo se ragionevoli, non contrarie al bene comune e non
specificatamente abrogate dal diritto nuovo

Nel cod. c’è un ambiguità rispetto all’unificazione del soggetto giuridico : da un lato si afferma l’uguaglianza
giuridica , dall’altro ci sono grandi differenziazioni soggettive ( alcune di derivazione feudale, es. il potere di
coercizione del padrone sui domestici).

Kaunitz critica il codex, il quale non entrerà mai in vigore : dice che non è innovativo, attaccato al diritto
romano e non abroga il diritto precedente ed è influenzato da diritto romano e particolare.

Maria Teresa fa anche riprendere i lavori per il codice penale. Nel 1768 promulga la Costitutio Theresiana
criminalis , a metà tra codice e consolidazione. Assorbe il diritto comune senza abrogarlo e tende a unificare
il soggetto giuridico, ma molte sue leggi restano legate ai ceti.

Il codice di diritto privato non uscirà mai.

Giuseppe II continua l’opera della madre, associato al trono fin dal 1775. Porta avanti la riforma, è sovrano
illuminato, convinto che il benessere sociale derivi dal dirigismo sociale. La politica di assolutismo illuminato
inizia a esprimersi attraverso editti che mirano ad accentrare il potere a scapito della Chiesa e degli stande
( vuole controllare stato e chiesa).

I giuristi che lo ispirano sono : Pufendorff ( potere di creare un diritto solo del sovrano) e Wolff ( lo Stato
deve raggiungere il benessere comune).
Opera di riforma legislativa in Austria di Giuseppe II

Giuseppe II introduce una serie di Editti ( fase edittale). Egli porta avanti un importante serie di interventi
sul diritto sostanziale. Nel 1781 promulga :

- 1781 31 ottobre Editto di tolleranza = equipara dal punto di vista giuridico tutti i soggetti che
professavano religioni riconosciute dallo stato. Viene riconosciuto al cattolicesimo il ruolo di
Religione preponderante. Introduce la tolleranza nei confronti dei luterani e di alcune religioni
dell’oriente. A coloro che sono tollerati è riconosciuta uguaglianza dei diritti civili e uguaglianza nei
pubblici uffici. La libertà religiosa si affermerà solo nel XIX secolo.

- 1783 16 gennaio Editto matrimoniale = si cerca di affermare l’indipendenza della materia


matrimoniale dal diritto canonico. Si tende a fare del matrimonio un contratto civile ( solo
Napoleone ci riuscirà). Si inizia a considerare validi i matrimoni tra cattolici e non cattolici. Quindi si
riconosce una maggiore libertà religiosa. I rapporti tra i coniugi cattolici resta sottoposta alla
giurisdizione ecclesiastica.

- 1786 Editto Successorio e Editto sulla libertà commerciale:

a) Successorio = si trovano elementi conservatori come tracce dei tre regimi successori precedenti
( uno riguardava aristocrazia, l’altro i ceti e il terzo i contadini ) per quel che riguarda le
successioni immobiliari ( legislazione differenziata a seconda del ceto di appartenenza). In
questa legge successoria inizia ad essere identificato il regime generale comune, ossia quello
della borghesia. Gli altri regimi restano regimi eccezionali o di diritto speciale ( sono deroghe a
quello che è il regime comune). La legge successoria prevede anche la capacità di testare dai 24
anni in poi, viene limitata la quota di legittima rispetto al regime precedente ( più spazio per la
volontà del testatore). Si prevede la divisione dell’asse generale ai figli. Questa legge rispecchia
le esigenze della società la quale vuole limitare privilegi e vincoli, infatti vengono limitati i
vincoli e si apre la successione sui fondi a favore della famiglia allargata ( attribuire
appezzamento di terra anche a un nipote). Si favorisce la libera successione, il testatore può
scegliere a chi lasciare i beni una volta lasciata la legittima ai singoli eredi . Contraddizioni però :
libera circolazione degli immobili ma comunque i nobili possono continuare a mantenere il
fedecommesso immobiliare ( questo perche la classe nobiliare era ancora troppo forte ). Per
ovviare a questa contraddizione si può tuttavia trasformare il fedecommesso immobiliare in
denaro vincolato.

b) Sulla libertà commerciale = abolisce i monopoli commerciali che fino allora erano in mano alle
corporazioni mercantili ( tolti i privilegi delle corporazioni)

- 1789 maggio Editto sui riscatti fondiari = Sui fondi agricoli sopravvive il principio della indivisibilità
del fondo però viene dato il permesso di alienare il fondo purché sia alienato totalmente . L’Editto
prevede che i contadini che lavoravano sui fondi dei nobili vengano sostituiti da soggetti sottoposti
a dominio feudale in affittuari ( forma di riscatto sociale per i contadini).

Le riforme continuano con Giuseppe II con la promulgazione il 1 maggio 1781 di un codice di procedura
civile ( entra in vigore l’anno successivo). Introduce procedura unitaria: il processo civile è concepito come
strumento per eliminare e tenere a freno tutto ciò che turba la tranquillità sociale. Risponde a principi che
sono quelli del nostro diritto attuale. Trovano applicazione ad esempio il principio del primato della legge e
dell’accentramento delle funzioni giurisdizionali ( esercitati da organi dello Stato a ciò deputati). Il codice è
fatto in modo da controllare l’operato del giudice, il quale è funzionario dello Stato che deve seguire le leggi
del codice. E’ concepito mettendo in primo piano lo Stato rispetto agli interessi dell’individuo. Se il giudice
da un lato diviene burocrate, dall’altro gli vengono attribuiti più poteri nel dirigere il processo ( gli viene
attribuito anche il potere di spontaneità = in certi momenti dell’iter processuale il giudice poteva agire
d’ufficio senza domanda delle parti). Inoltre viene mantenuta la procedura scritta, tutti gli atti del processo
sono scritti ( continua la tradizione del diritto romano canonico il quale aveva introdotto per primo il diritto
scritto).

Nel 1787 viene emanato un codice penale “ codice generale sopra i delitti e le pene” o conosciuto con il
nome di “Giuseppina”. Secondo il Tarello questo è il primo vero codice di diritto penale moderno
( composto da 226 paragrafi): il primo codice che rende il diritto penale disciplina autonoma. E’ un codice
che ha la pretesa di sostituire il diritto penale preesistente. Pretende di essere auto integrabile ( il giudice
deve trovare all’interno del codice stesso la norma da applicare al caso concreto, non ammette integrazioni
da parte di altre fonti del diritto). Il giudice ha un minimo( circoscritto) di arbitrio giudiziale , nel codice si
prevedono limiti minimi e massimi all’interno dei quali il giudice deve operare. Il codice introduce unicità
del soggetto giuridico e introduce anche proporzionalità tra reato e pena. Non accoglie fino in fondo le
posizioni umanitarie degli illuministi riguardo la pena di morte. Non viene abolita, viene mantenuta per
pochissimi reati, viene mantenuta per i reati che mettono in pericolo la sicurezza dello Stato. Introduce
innovazioni per quello che riguarda la tortura giudiziaria, la quale è abolita. Vengono raggruppate le pene,
classificate in pene pecuniarie ( multe, confische), pene correttive ( es. bastonate..) e pene detentive ( la
prigione può essere intesa come reclusione- pena mite- poi c’è la prigione dura- reo incatenato e
condannato a lavori forzati-). La prigionia poteva essere temporanea o indeterminata.

Il codice divideva i delitti in due tipologie:

- Criminali = lesa maestà , lesioni contro la vita e la proprietà

- Politici = trasgressioni delle norme di polizia, trasgressioni alle regole di decoro morale e sociale,
trasgressioni alle regole di ordine pubblico.

Dai delitti criminali tendono ad essere esclusi i reati riguardanti ambito religioso e morale ( eresia,
adulterio, bestemmia..) qui si risente molto della linea thomasiana. Quello che è escluso dai delitti
criminali è incluso nei delitti politici ( reati riguardanti decoro morale e sociale). Questo codice si ispira al
pensiero dei filosofi ma lo rielabora a modo proprio ( delitti spostati in altra categoria). I delitti criminali
sono visti come crimini di diritto naturale, sono reati che il sovrano ha sempre interesse a reprimere. I
delitti politici invece sono considerati trasgressione del diritto arbitrario, cioè diviene interesse del sovrano
punirli o no, a seconda delle occasioni. I delitti criminali violano il diritto naturale che è inviolabile, quindi
devono sempre essere puniti, mentre i delitti politici possono essere puniti o no a scelta del sovrano.
Questa bipartizione dei delitti rispecchia lo spirito dell’assolutismo illuminato che ha due obiettivi principali
di politica criminale:

- Stampo liberal-garantistico = mira a separare dai crimini che vanno sempre puniti un’area di crimini
punibile con contravvenzione ( provvedimento amministrativo) crimini come bestemmia, eresia…
Lo Stato tende a secolarizzare il delitto, rende questi reati di carattere civile.
- Stampo assolutistico = si vuole permettere allo Stato di controllare tutto ma di decidere quando
certi reati vanno puniti e quando vanno non puniti nell’interesse dello stato. Facendo cadere sotto i
delitti politici i delitti morali e religiosi si permette allo Stato di decidere se punirli e come.

Nel 1787 Giuseppe II emana anche codice di diritto civile. La prima parte pubblicata nell’87. Messa insieme
da due Commissioni. Il Codice di fatto non viene realizzato, non entra mai in vigore se non parzialmente in
Galizia. Comprende 293 paragrafi ed è diviso in 5 titoli. Il Primo libro è così diviso : il I titolo comprende i
principi generali da cui fare derivare tutte le norme specifiche; il titolo II comprende le norme sui diritti dei
cittadini ; il III tratta del diritto matrimoniale; il IV su filiazione e patria potestà e il V di tutela, curatela e
incapacità di agire. Entra in vigore in Galizia , poi la Commissione continua a lavorarci ma viene sciolta e i
due libri su cui stava lavorando non furono completati. Il Secondo libro avrebbe dovuto trattare del diritto
delle cose : proprietà diritti reali minori, disciplina dei fondi rurali, contratti etc ; il Terzo libro avrebbe
compreso le norme restanti.

Nello stesso anno preparato un codice di procedura penale “ codice della procedura giudiziaria per le
cause criminali” che costruisce il modello di codice penale che si rifà a uno stato assoluto, ha ideologie
statalistiche ( era lo Stato che conduceva il processo, da esso partiva l’azione penale). Il magistrato è
considerato un funzionario che dipende dallo Stato e applica rigidamente le leggi dello Stato. Il processo è
prevalentemente inquisitorio, scritto, fondato su principi di segretezza in cui ha pochissimo spazio il
contraddittorio ( è quel processo che troviamo ancora nell’800 nel Lombardo- veneto ). Le garanzie
dell’imputato sono ristrette, in tutta la fase istruttoria non ha modo di difendersi. Le misure garantistiche di
questo processo sono molto limitate e basate sul sistema delle prove legali, cioè lo stesso prescrive
rigorosamente quelle che sono le prove ammissibili e con quale valore, se esiste piena prova legale del
delitto l’imputato viene condannato, se non esiste allora il reo presunto viene assolto. Tuttavia esisteva il
sistema delle semiprove : oggi sono le prove indiziarie. Se esistevano queste era prevista l’assoluzione
( questa era la garanzia del presunto reo). Il fatto che le semiprove diano assoluzione è innovazione,
nell’ancien regime sulla base di tante semiprove il giudice poteva condannare.

Tra le prove vincolanti troviamo :

- La confessione( prova piena) doveva essere ottenuta senza minaccia o violenza;

- la deposizione di almeno due testimoni idonei e credibili costituiva una prova piena( la deposizione
di uno solo costituiva semiprova);

- il concorso delle circostanze era un insieme di fatti e concomitanze che inchiodavano l’imputato.

Giuseppe II nel 1790 muore senza aver portato a termine il progetto di codificazione. E’ sostituito da
Leopoldo II il quale affida a Carlo Antonio Martini il compito di stendere un codice civile, egli si era laureato
in Giurisprudenza e a Vienna nel 1754 aveva ottenuto la cattedra di diritto naturale. Nel 1790 aveva il
compito di riordinare il materiale precedente per realizzare il codice civile nel 1794. Rimane un progetto di
codice con le seguenti caratteristiche : lo stampo del codice ha impronta giusnaturalistica e il principio che
guida il progetto è che le leggi civili dovesse trasferire e riprodurre i diritti naturali per l’interesse di società
e individui. Il progetto ha le caratteristiche di un codice civile: rispecchia suddivisione delle materie della
codificazione ( disciplina solo il diritto privato ) ; abroga le fonti precedenti, ha la pretesa di costituire l’unica
fonte di diritto civile; realizza l’unicità del soggetto giuridico ( anche se contiene norme rivolte ai ceti queste
sono considerate eccezioni, deroghe al diritto vigente); lo stile con cui viene enunciata la norma si avvicina
al codice : coinciso, chiaro e tecnico. Non esclude tuttavia la possibilità di etero integrazione e la possibilità
di interpretazione giurisprudenziale ( es. il paragrafo 19 del codice dice che in caso di lacuna o di oscurità si
può ricorrere ai principi generali e naturali e si può ricorrere alle consuetudini regionali come strumenti utili
per interpretare il codice.). Questo progetto verrà modificato lievemente ed entrerà in vigore nella Galizia e
comprenderà

- una sezione introduttiva = principi generali

- prima parte = persone. Divisa in

a) soggetti di diritto

b) famiglia

c) incapacità

- seconda parte = diritti reali successioni ed obbligazioni

- terza parte = materie varie tra cui il regime patrimoniale della famiglia

Questa rielaborazione differisce dal progetto originale Martini per aspetti solo formali. E’ importante questo
progetto perché di fatto costituirà la base per quello che si considera il vero codice civile austriaco
promulgato nel 1811 ( codice civile generale per i territori ereditari tedeschi – ABGB “ si legge abeghebè”).

Questo codice del 1811 ha avuto gestazione faticosa, si realizza con Francesco I. Sarà soltanto con la sua
entrata in vigore che verranno meno tutte le altre fonti civilistiche. Tuttavia non rispetta ancora tutte le
caratteristiche del codice, non c’ è completa unicità del soggetto giuridico ( continuano ad esserci diritti
differenti in ceti campi per i vari ceti).

Italia costituzionale del 1848- 49 ( del suo libro- Casana- studiare anche la parte dell’appendice)

Costituzionalismo del XIX secolo : il costituzionalismo è un movimento che trova la maggior espansione
dopo la Restaurazione ed ha radici molto lontane ( legato a pensiero di illuministi e giusnaturalismo –
ideologie settecentesche).

Le grandi potenze europee ( austria russia prussia e inghilterra e francia) ridisegnano la mappa europea che
Napoleone aveva mandato all’aria. La Restaurazione aveva provocato malcontento : moti del 20 e 21 e del
30 e 31 di rivoluzionari il loro obiettivo era avere una costituzione.

Il boom costituzionale nel 1848-49 perché vi sono moti insurrezionali in tutta Europa ( anche a Vienna, nel
cuore dell’Impero). In Italia l’unica Costituzione tra tutte che viene applicata è lo Statuto Albertino. Le altre
hanno significato dal punto di vista ideologico ma non pratico ( o non applicate o abolite). Lo Statuto
Albertino nasce nel Regno di Sardegna e diviene costituzione del Regno d’Italia,con l’unificazione italiana
diviene costituzione fascista.

Le costituzioni del 1848 -49 sono lo sbocco dei cambiamenti:

- politici = rispetto al periodo di ancien regime con il Congresso di Vienna viene ridisegnata la mappa
europea. Fiandra e Lussemburgo vengono uniti all’Olanda, la Prussia si allarga perché ottiene la
Renania ( si restringe quindi l’influenza dell’Austria), Genova e la Liguria vengono annesse al Regno
di Sardegna. Non c’è più il Sacro romano impero germanico ( abbattuto da Napoleone nel 1806)
sostituito da Confederazione germanica di cui facevano parte 39 Stati. Questi Stati tenuti insieme
dalla Dieta di Francoforte ( assemblea) presieduta dall’Imperatore. Con la nascita della
Confederazione germanica l’Imperatore è più importante come Re d’Austria che come Imperatore.
All’Impero per le perdite territoriali viene dato il Lombardo Veneto.

- Legislativi = introdotto il diritto codificato. Napoleone li aveva introdotti anche in Italia. Napoleone
aveva fatto riforme legislative e istituzionali ( amministrative)che vengono poi recuperate dopo la
Restaurazione. Napoleone era stato grande statista.

- Ideologici = i meccanismi introdotti dalla Restaurazione non accontentano forze liberali perché la
Costituzione è diventata lo strumento per raggiungere la libertà. Si afferma nella prima metà
dell’800 il principio di nazionalità, i confini degli Stati devono confermare i confini della nazione. Si
afferma anche il principio di autodeterminazione dei popoli. L’affermazione di tali principi fa
nascere la volontà di una costituzione ( strumento che garantisce al cittadino le libertà
fondamentali già contenute in dichiarazioni dei diritti per salvaguardare diritti naturali e innati).
Montesquieu e Rousseau hanno avuto molta influenza nel costituzionalismo.

Dalla rivoluzione francese e dall’epoca napoleonica si erano fondati nuovi modelli statali riassumibili in
monarchia amministrativa consultiva e costituzionale. I primi due si collocavano nell’ ambito della
monarchia assoluta.

- amministrativa = creata da Napoleone nella sua epoca consolare. Si basava sull’efficienza


dell’amministrazione nel controllare lo Stato. Le amministrazioni locali dovevano essere uniformi.
Ci voleva controllo delle autorità centrali sulle periferiche. Il personale direttivo scelto per capacità.
Si era rafforzata la monarchia assoluta perché l’amministrativa aveva abolito privilegi di classe e
corporativi e si sviluppa l’attività economica. Il Regno di Napoli con Luigi De Medici mantiene
l’organizzazione amministrativa francese. LA monarchia amministrativa si realizza in parte anche in
Toscana, le autonomie locali vengono lasciate ma a capo dei comuni vengono mesi funzionari
nominati e dipendenti dal potere centrale. Nel Regno di Sardegna si tende a ripristinare il passato e
Vittorio Emanuele I è re molto conservatore, emana l’Editto che ristabilisce le regie costituzioni
abolendo i codici e la suddivisione amministrativa francese, salvo poi recuperare tutto poco per
volta. Vittorio Emanuele I ridivide il territorio secondo modello francese. Solo il Comune aveva
organi rappresentativi. Quindi l’opera di Napoleone si distrugge e poi si recupera. La monarchia
amministrativa è efficiente, si adatta a uno Stato assoluto governandolo bene.

- Consultiva = non prevede organi rappresentativi quindi elettivi . E’ un sistema piramidale di organi
consultivi sempre della pubblica amministrazione. Alla base i Consigli comunali, poi i provinciali e al
vertice il Consiglio di Stato ( dipende direttamente dal potere centrale ed ha competenza in tutti i
settori dello stato : amministrativo legislativo e in un certo senso anche giudiziario). LA monarchia
consultiva che si sviluppa in sistema assoluto si attua nel Lombardo Veneto unito all’Austria e
composto in cima da Congregazioni generali( una per Milano e una per Venezia). Lo scopo della
monarchia consultiva era far arrivare le istanze della base al centro, senza organi rappresentativi.

Questi modelli dopo la Restaurazione non accontentano più.


- La monarchia costituzionale è portata avanti da liberali perché:

a) dà garantismo

b) soddisfa il principio rappresentativo

c) prende in considerazione i diritti dei cittadini

Nel 20-21 scoppiano moti in Spagna Portogallo e Italia e si ottengono costituzioni. Nel 30 e 31 abbiamo altri
moti perché le costituzioni precedenti sono effimere. I moti del 30 e 31 hanno modelli costituzionali precisi:

- Costituzione spagnola 1812 = data in Spagna in opposizione al regime napoleonico. E’ votata dalle
cortes ( assemblea degli stati spagnole, rappresentanti dei ceti ). E’ costituzione monocamerale di
rappresentanti dei ceti privilegiati. Piace molto in Italia perché difendeva una gerarchia sociale
fondata su preminenza sociale di nobiltà e favoriva la borghesia ( rappresentata nelle
amministrazioni locali e in assemblea. Introdotta a Napoli e Torino in seguito ai moti del 20 e del 21.
Considerata democratica perché ha solo la camera elettiva e manca la camera di nomina regia ( il
popolo può far sentire maggiormente la propria voce).Tale costituzione si ispirava alla carta
francese del 1791 ( prima costituzione rivoluzionaria monocamerale). Manca però riconoscimento
di libertà di parola, di stampa, dichiarazione di inviolabilità del domicilio, libertà religiosa tuttavia
ribadisce l’uguaglianza di tutti di fronte a legge e fisco

- Costituzione siciliana 1812 = promulgata da Ferdinando IV di Borbone in Sicilia spinto da Lord


Bentic. Questa costituzione si ispira a quella inglese. Come in Spagna votata dai parlamenti
medievale, si auto trasformano da Parlamento medievale a moderno : bicamerale ( Camera dei Pari
– nobili- e camera dei Comuni- rappresentanti della borghesia). Prevedeva iniziativa legislativa al
Parlamento ma il Re poteva approvare o respingere le proposte. Solo il parlamento poteva abolire
o approvare nuove magistrature ( organi autonomi). Si riducono i poteri del Re : convocare il
parlamento ,nominare presidente di camera dei pari, deteneva potere esecutivo. La carta siciliana
soddisfava sia nobili che borghesia (acquistava diritti di rappresentanza nella camera dei Comuni).
Inoltre la borghesia si eleva socialmente perche aboliti fedecommessi e primogeniture ( terre
messe in vendita e la borghesia che poteva acquistarle diveniva proprietaria terriera). I nobili
soddisfatti perche rappresentati nella camera dei pari e ottengono ampi risarcimenti per i privilegi
di cui erano stati privati.

- Carta francese del 1814 = si chiama “Carta” perché la carta richiama le antiche concessioni fatte dai
re in epoca medievale : quando il re voleva concedere privilegi emanava carte ( es. di franchigia che
consentivano esenzioni ai comuni). Si mette in risalto il fatto che la carta sia concessa dal Re. Il Re è
ancora legittimista ( la sovranità fa capo a lui per volere divino). E’ il Re che decide di autolimitare i
propri poteri . Potere bicamerale ( camera dei pari di nomina regia ereditaria; camera bassa
elettiva). Possono essere eletti coloro che avevano censo più alto e avevano voto plurimo ( il loro
voto contava doppio). Il re aveva insieme alle camere il potere di iniziativa legislativa. Il Re aveva il
potere di ordinanza ( emanare leggi scavalcando il Parlamento in determinati casi : minaccia e
pericolo per lo stato). Il potere esecutivo spetta a l Re che lo esercita attraverso i suoi ministri. Poco
per volta la responsabilità dei ministri sarà dovuta rispetto al Parlamento e non al Re. Il potere
giudiziario deriva dal Re che nomina i magistrati che lo amministrano e il Re detiene il potere di
grazia con cui capovolgere ogni sentenza. I primi articoli di tale costituzione riconoscono alcune
conquiste rivoluzionarie : uguaglianza davanti alla legge, diritti di libertà personale, di stampa,
opinione e religione e viene garantita inviolabilità della proprietà privata. Resta in vigore fino al
1830 anno in cui scoppia la rivoluzione a Parigi e decade Carlo X.

- Carta francese del 1830 = cade il legittimismo dinastico : Luigi Filippo è re per volontà popolare. La
costituzione è deliberata da assemblea costituente ed è il re che la accetta, è affermato quel
principio per cui la sovranità appartiene alla nazione, ciò comporta che il voto sia censita rio, non
universale come nella sovranità popolare. Il censo per essere lettori ed eletti è più basso
( rappresentanza maggiore) abolito voto plurimo e potere di ordinanza. L’iniziativa legislativa può
essere sia regia che parlamentare. Abolita anche l’ereditarietà della camera dei Pari. Si afferma una
monarchia costituzionale parlamentare ( governo responsabile di fronte al parlamento)

- Carta belga del 1831 = bicamerale e entrambe le camere sono elettive. Poca influenza in Italia
rispetto alle altre.

Lo Statuto Albertino

Vigilia della prima guerra di indipendenza, in tutti gli stati italiani c’era fermento. Molti sovrani avevano
intrapreso riforme per arginare la voglia di costituzione. Nel Regno di Sardegna erano attive le forze
democratiche che trovavano terreno favorevole a Genova. A fine del 47 una delegazione genovese si reco
da Carlo Alberto per chiedere allontanamento dei gesuiti ( ricchi e monopolio dell’istruzione) e istituzione di
una guardia civica. Nel gennaio del 48 C.Alberto riunisce il consiglio di conferenza e vorrebbe stendere un
programma in cui dice che non concederà mai uno Statuto. In realtà questo gli viene impedito dai ministri e
gli viene comunicato che erano state promesse costituzioni. Nel febbraio del 48 si discute se concedere o
no una costituzione. Il Consiglio di Conferenza spinge in positivo e l’8 febbraio del 48 fatto un proclama in
cui C.Alberto estende quelli che saranno i principi della Costituzione. Dice che concederà uno “Statuto”
perché il termine costituzione ricordava troppo le cost. della rivoluzione francese ( pensiero troppo
rivoluzionario), mentre il termine statuto richiama le tradizionali istituzioni italiane perché era stato usato
da Napoleone in affermazione dello Stato assoluto. Così il 4 marzo del 48 viene promulgato lo Statuto
Albertino : si configurano stato monarchico, costituzionale, fortemente accentrato in cui restano ampie le
prerogative regie. E’ compromesso tra sovrano che credeva nelle funzione della monarchia assoluta e i
liberali.

- L’art 1 proclama religione cattolica come religione di Stato, le altre religioni sono tollerate. Non
viene ancora riconosciuta libertà religiosa ma tollerate le altre religioni. Pochi giorni dopo
l’emanazione dello Statuto viene emanata una legge sull’emancipazione degli Ebrei ( statuto già
modificato da leggi che lo accompagnavano) .

- L’art 2 introduce il governo monarchico rappresentativo = governo è legato strettamente al Re. Si


svilupperà una prassi secondo cui il governo verrà nominato rispettando le maggioranze
parlamentari. Il potere legislativo esercitato collettivamente da re e parlamento, il parlamento da
solo non può avere iniziativa legislativa.

- L’art 5 riguarda potere esecutivo che spetta al re e lo esercita attraverso i ministri, ha potere di
firmare trattati di pace di guerra e di commercio . L’unica limitazione al suo potere è il caso in cui i
trattati firmati dal re implichino oneri finanziari per lo stato o provochino cambiamenti territoriali
( in tali casi ci vuole consenso delle camere). Il re ha potere di fare grazia e commutare le pene, si
intromette nel potere giudiziario. Ha il potere di convocare e sciogliere le camere.

Nello Statuto è rispettato il principio di separazione dei poteri perche ogni potere ha un organo a capo, ma
tutti i poteri sono controllati dal re.

Vedremo che presto la monarchia pura all’epoca di Cavour si trasformerà in parlamentare perché si
introduce prassi per cui il governo debba avere fiducia dal parlamento e non solo dal re. Lo Statuto
Albertino è quindi costituzione flessibile, elastica, ha avuto diverse applicazioni ma il testo non è mai
cambiato.

Costituzione :

- Rigida = per essere cambiata ha bisogno di iter particolare

- Flessibile = costituzione che può essere modificata attraverso normale iter legislativo , attraverso
legge ordinaria

- Recentemente nuova espressione “ costituzione elastica” = metà strada tra gli altri due  Luigi
Rossi ne ha dato definizione in un articolo: è elastica la carta che si adatta all’evoluzione dei tempi,
la sua formulazione è generica, sintetica, lascia largo spazio all’interpretazione e a leggi
costituzionali integrative e l’elasticità dipende da sinteticità e genericità del testo. Lo Statuto è così.
Nelle intenzioni doveva essere rigida ma di fatto ha avuto evoluzione.

In che modo si è mostrata l’elasticità dello Statuto?

Carlo Alberto spinto a concederlo dalla forza degli eventi, dichiarato nel preambolo con un’ espressione che
fa pensare alla rigidità del testo. Lo statuto è elaborato in meno di 3 mesi. Probabilmente le intenzioni
erano costituzione rigida e monarchia pura. Da rigida si è trasformata in elastica. Già nel decennio tra 48 e
59 vediamo che la posizione del re cambia molto : c’è per esempio passaggio da monarchia pura a
parlamentare con diminuzione del potere del Re. Poi poco per volta emerge figura del Presidente del
consiglio dei ministri, non considerato nello Statuto ( si parla solo di ministri). Chi governa diventa Cavour,
non il Re. Si afferma il ruolo centrale della Camera elettiva del Parlamento. Già in tale decennio il ruolo del
re si attenua sia riguardo al potere legislativo, sia nel campo dell’esecutivo. Quello che era lo spirito
originario dello statuto nella prassi cambia. Il testo prevedeva per il re potere di sanzionare le leggi, ma
questo quasi mai usato dai re sabaudi, perché nella prassi non ritiene opportuno applicarlo. L’affermazione
della monarchia parlamentare può avvenire grazie all’art 67 il quale dice che i ministri sono responsabili ma
non dice verso di chi, è proprio con Cavour che si passa alla monarchia parlamentare, il quale dice che i
ministri sono responsabili verso il parlamento. Lo Statuto inoltre parla di ministri che dipendevano
strettamente dal re ma anche in tal caso la prassi fa si che il governo divenga sempre più organo
dell’esecutivo, distaccato dal Re, momento in cui emerge la figura del Presidente del Consiglio., la figura del
Presidente del Consiglio riconosciuta da un decreto del dicembre del 1850. Il parlamento assume maggior
importanza e la camera dei deputati accentua il suo ruolo rappresentativo.
Diritti dei cittadini

Gli articoli statutari proclamavano tante libertà rispetto alle precedenti, si affermava il principio ma per
l’applicazione si richiamava alla legge da farsi. Articoli da 24 a 32 si riferiscono a diritti e doveri dei cittadini.

Art 1 dello Statuto proclamava religione cattolica apostolica romana come sola religione dello Stato, gli altri
culti sono tollerati conformemente alle leggi.

Il testo dello Statuto che non ammette libertà religiosa attraverso leggi introduce la libertà religiosa, in
seguito all’introduzione della sola tolleranza . Tutta la legislazione riguardante emancipazione di valdesi ed
ebrei parificò tutti i cittadini nei diritti civili.

L’articolo 1 non verrà mai cambiato. Analogo discorso potrebbe esser fatto per libertà di stampa, di
riunione, libertà personale ( art 26- 28- 32 ). Questi articoli rimandano sempre a leggi che ne regolamentino
la realizzazione. Tutto ciò avviene tra il 48 e il 59. La prassi , l’interpretazione portano diversi cambiamenti
dell’applicazione del testo statutario e questo processo di adattamento del testo alle realtà politiche e
sociali prosegue anche dopo il 1865 ( legge di unificazione legislativa a tutto il Regno d’Italia). Dopo
l’unificazione italiana alcuni giuristi avanzano richieste di revisione del testo statutario, soprattutto per
riattribuire al re il ruolo perso ( monarchia costituzionale con re come figura centrale dell’ordinamento, che
controlla tutti i poteri nonostante il principio della separazione dei poteri). Si avanzano istanze per riportare
in primo piano la figura del re. Di fatto i poteri del re non riemergono. L’organo in primo piano diventa la
Camera dei Deputati e il governo, vengono specificate competenze del consiglio dei ministri e del suo
presidente nel decreto Zanardelli del 1901.

Con lo scoppio della Prima Guerra Mondiale si concedono pieni poteri al governo da parte del Parlamento.
Molte garanzie costituzionali vengono messe da parte. La riforma elettorale del 1919 introdusse un sistema
plurinominale e proporzionale in sostituzione dell’uninominale e maggioritario. Portò mutamenti all’interno
del Parlamento. La legge elettorale resta esterna all’ordinamento costituzionale che può essere cambiata
con legge ordinaria e più volte viene cambiata. La prima risaliva al 1848 del Regno di Sardegna, viene
cambiata nel 1859 e nel 1919. Già quella del 48 non aveva portato a cambiamenti del testo ma si era
allargato il suffragio ( viene abbassato il censo). Il testo della Carta Albertina all’art39 era generico : la
camera elettiva è composta da deputati in riferimento alla legge ( con una legge ciò può mutare); l’art 83
riservava al re la facoltà di rifare la legge elettorale, sulla stampa, sulla milizia popolare..

Con l’avvento del regime fascista, in seguito alla marcia su Roma ( 1922), lo Statuto Albertino restò in vigore
e furono introdotti mutamenti sostanziali che stravolsero totalmente il significato del testo statutario. Nel
periodo precedente abbiamo visto che i mutamenti furono dovuti alla prassi, all’interpretazione degli
articoli statutari che erano molto generici, a seconda dell’interpretazione l’applicazione cambiava.

Durante il regime fascista mutò causa leggi ordinarie alle quali il testo rimandava. Uno dei primi
cambiamenti fu la riforma del sistema elettorale, con la legge Acerbo del 1923 che prevedeva
l’introduzione di un sistema maggioritario con collegio unico nazionale con lo scopo di stemperare i voti dei
colleghi di opposizione, far prevalere nel conteggio globale la lista governativa. La legge acerbo prevedeva
che il partito maggioritario venisse ad avere un premio elettorale ( conquista dei 2/3 del seggio). Con
l’affermazione del regime fascista si introducono riforme legislative che stravolgono l’ordinamento :
provvedimenti ( leggi fascistissime) della fine 1925 e inizio 1926 ( legge 24 dicembre del 1925, legge 31
gennaio 1926), leggi che diedero grandi poteri al primo ministro, Mussolini, a danno del Re. La legge del
1925 era su attribuzioni e prerogative del capo del governo; quella del 26 era sulla facoltà del potere
esecutivo di emanare norme giuridiche. A scapito di autonomia parlamentare, si crea figura di Capo di
governo, fino a quel momento era identificata nel Re poi prevale questa nuova figura ( primo ministro) sul
re. Il capo del governo diventa unico responsabile dell’azione dell’esecutivo di fronte al re, prima lo erano i
ministri di fronte al parlamento. La legge del 25 stravolgeva ordinamento istituzionale prevista dallo Statuto
,intaccava autonomia parlamentare e dava possibilità al governo e una legge veniva respinta di riproporla
immediatamente ( possibilità di fare pressioni sul parlamento, da parte del governo). La legge del 26
prevedeva possibilità di procedere su qualsiasi materia con decreti legge. LA legge prevedeva che il decreto
venisse convertito in legge entro 2 anni, e se vi era qualche ritardo c’era la possibilità di proroga ( 4 anni per
essere approvato). Il governo assume ruolo fondamentale nel legislativo, ruolo non riconosciuto dallo
Statuto Albertino. In conclusione con queste leggi il potere normativo passava dal Parlamento al governo.
La posizione del Re nel periodo fascista perse notevolmente di rilievo perché gli vengono tolte anche le
forze armate, secondo decreto legge del 26 febbraio del 1927 le forze armate poste al controllo di
Mussolini. Al Re viene tolta iniziativa legislativa, e limitato il potere di grazia, in quanto la facoltà del Re
veniva sottomessa alla valutazione discrezionale del governo nei casi di reati contro la sicurezza dello Stato.
Il Capo del governo ha ruolo fondamentale nell’esecutivo. Nello spirito dello Statuto egli avrebbe dovuto
essere persona di fiducia del Re. Tutte le leggi di fatto snaturano lo spirito originale dello Statuto ( al centro
figura del Re, ora al centro capo del governo). Il testo continua ad essere immutato. Nei decenni di vita
costituzionale il rapporto tra i poteri dello Stato muta molte volte. I primi anni di statuto c’è legame stretto
tra Re e governo, in epoca cavouriana si attenua il rapporto e si stringe tra re e parlamento ( governo deve
ricevere fiducia del parlamento). Poco per volta il governo assume posizione centrale.

Nel 1943 il Gran Consiglio del Fascismo sfiducia Mussolini, in tale momento il Re si riappropria delle sue
prerogative regie, che aveva secondo il testo originale dello Statuto. Il maresciallo Badoglio prende il posto
di Mussolini.

Con la caduta del fascismo viene creata costituente per studiare nuova Costituzione promulgata nel 1948,
rigida.

Costituzioni del 1848 – 49

Periodo chiamato “primavera dei popoli”, scoppiano rivolte contro ordinamenti e dinastie. Anni che
determinano la caduta definitiva degli Stati assoluti. Fin dal 1846 erano state avviate riforme, fatte su
istanza delle forze liberali per soddisfare le aspettative dell’opinione pubblica. Lo Stato della Chiesa con Pio
XIX vede introduzione di serie di riforme ( amnistia dei condannati politici; introduzione di relativa libertà i
stampa; apertura ai laici della Consulta; introdotta una guardia civica o esercito formato da cittadini). Di
fronte a tali riforme, ben viste dai liberali, l’ Austria si preoccupa e occupa Ferrara. Le forze riformistiche
cominciano a assumere una impostazione antiaustriaca. Di fronte alle proteste l’Austria si ritira. Le riforme
di Pio XIX vengono prese a modello in Toscana, il Granduca le introduce, lo stesso accade nel Regno di
Sardegna, in campo giudiziario, di amministrazioni locali ( cercando di dare rappresentatività attraverso
consigli comunali), viene proclamata libertà di stampa con censura preventiva. Sempre nel Regno di
Sardegna posti i preliminari di una Lega doganale che vede libera circolazione dei grani ( eliminazione dei
dazi doganali). Un po’ di riforme in tutta Italia, salvo il Regno delle due sicilie, re Ferdinando II di Borbone il
quale fa precipitare situazione a Palermo, Palermo insorge, fino al Cilento, Napoli, Ferdinando II promulga
la Costituzione nel febbraio del 48, durerà molto poco perché il Parlamento sciolto il nel 49. Ferdinando II
nel febbraio del 49 concede l’Atto costituzionale di Gaeta, respinta. In meno di un anno la Sicilia promulga
tre costituzioni ma nessuna rimane in vigore.

In Toscana nel febbraio 48 promulgata carta costituzionale ma avviene una rivolta e Leopoldo II fugge a
Gaeta nel febbraio del 49, rientra nel luglio in Toscana, viene ripristinato lo Statuto che di fatto non viene
mai applicato.

Carlo Alberto, preoccupato da tutte le costituzioni, dietro consiglio dei ministri il 4 marzo del 1848
promulga lo Statuto Albertino; pochi giorni dopo lo fa anche lo Stato pontificio, ma rivolta e il Papa fugge
nel marzo del 49 promulgata la Repubblica. La Repubblica romana ha vita effimera, viene abolita anche
grazie all’intervento dei francesi.

Struttura carte costituzionali

Alcune sono precedute da preambolo in cui sovrano spiega i motivi che l’hanno spinto a concedere la carta.

Nello Stato pontificio promulgata l’ ultima carta costituzionale ad entrare in vigore. Nel febbraio del 48 era
scoppiata rivoluzione in Francia che aveva introdotto nuova costituzione e aveva instaurato la Repubblica.
Nel mese successivo scoppia la rivoluzione a Vienna e poi a Milano, Ungheria e Venezia. Ferdinando I
licenzia il gran cancelliere,concede suffragio universale, convoca un assemblea dell’impero senza la camera
alta, solo con la camera più rappresentativa e in seguito a ciò il Papa, un po’ spaventato capisce di dover
prendere provvedimenti : forma nuovo ministero in cui introduce 4 ministri laici ( 4 su 9 laici) e incarica una
commissione per elaborare carta costituzionale emanata il 14 marzo del 48. LA carta emanata è molto
conservatrice, l’organo legislativo è composto da due consigli le quali leggi possono entrare in vigore dopo
approvazione di un collegio cardinalizio che prende il nome di Concistoro ( art 52 statuto della Chiesa). Il
Pontefice dopo aver udito il Concistoro poteva approvare o meno la legge, quindi qualsiasi legge legata
all’approvazione del Papa. I liberali avrebbero voluto trasformazioni che in realtà non arrivano in tale carta.
Pellegrino Rossi nel novembre del 48 viene assassinato, rappresentava area dei cardinali riformatori
all’interno dello Stato pontificio. I democratici vogliono convocare costituente italiana. Pio XIX spaventato
fugge a Gaeta, e cosi termina la prima carta cost.

I democratici allora nominano una costituente che il 9 febbraio del 49 proclama la Repubblica, Costituzione
della Repubblica romana: esecutivo attribuito a un triumvirato composto da Mazzini, Armellini e Saffi. I
Francesi a questo punto intervengono a difesa del papato, entrano a Roma e la Costituzione repubblicana
romana non entra mai in vigore.

I moti del 48 49 in Italia e in tutta Europa sono importanti perché denunciano malcontento della
popolazione verso i regimi assoluti.

I caratteri comuni delle costituzioni:

- si rifanno al modello francese ( carte del 1814 e del 1830, in Francia superato perché ormai c’è la
Repubblica)

- tutte concesse dai sovrani

- si ispirano al liberalismo moderato


- subiscono l’influenza del pensiero dei giusnaturalismi e in primis di Montesquieu, riconosciuta
separazione dei poteri sotto il controllo del sovrano

- emanate promulgate per arginare nuovi moti rivoluzionari

- nel proemio si definisce il sistema del governo instaurato

Nella Carta del Regno delle due Sicilie si parla di costituzione irrevocabile ( il Re si sottomette all’osservanza
della carta costituzionali)

Nel Gran Ducato di Toscana si parla di statuto fondamentale

Nel Regno di Sardegna legge fondamentale perpetua irrevocabile ( si richiamano le lois fondamentali
francesi che rappresentavano la consolidazione delle consuetudini, che venivano ufficializzate attraverso
decreti regi, nel sistema la tradizione vincolava anche il sovrano). Si mette quindi in risalto il legame con la
tradizione. Altra interpretazione è che con legge fondamentale si vuol dare preminenza al dettato
costituzionale rispetto a tutte le altre fonti. Con il termine di perpetua e irrevocabile si vuole mettere in
evidenza l’impegno del Re di conservare lo Statuto. Nello Statuto Albertino lo Stato è retto da governo
monarchico rappresentativo ( art 2 ). “Rappresentanza” “monarchia” e “governo” sono i termini
identificativi, l’accento è posto sul governo, monarchico e sull’ereditarietà della monarchia. Si identifica
l’esecutivo con la persona del Re ( almeno in origine, nel fascismo con il capo del governo ).

Il proemio della costituzione dello Stato della Chiesa è il più ampio, non utilizza mai il termine costituzione.
Si evidenzia il diritto del papa a sanzionare e promulgare le leggi, si evidenzia il fatto che il Papa è capo di
Stato e dell’intera cristianità, si specifica che il Papa è la maggior autorità in materia religiosa. Si collegano le
nuove istituzioni alle antiche ( il Papa concede la costituzione ma di fatto era già tutto in atto prima come
consuetudine). Gli organi legislativi vengono chiamati Consigli deliberanti. Nel proemio si parla di “Stato
della Chiesa in questa nuova forma costituito” = definizione molto generica ( come tutte le cost) che si
presta a interpretazione.

Nel Gran ducato di Toscana si parla di governo rappresentativo. Si pone accento sulla rappresentanza.

Nel Regno delle due Sicilie si parla di “temperata monarchia ereditaria costituzionale sotto forme
rappresentative” ( art 1 ). L’accento viene messo sulla monarchia che è temperata dalla costituzione basata
sulle forme rappresentative. La rappresentanza è relegata all’ultimo posto ed è definita in modo vago,
perché le forme rappresentative si possono anche realizzare all’interno di regime assoluto.

Le caratteristiche comuni: si danno definizioni del tipo di regime instaurato, che tendono a salvaguardare le
prerogative regie di fronte all’elemento rappresentativo, incarnato in assemblea elettiva per lo più
imbrigliata dall’esecutivo.

Diverse sono le impostazioni delle due costituzioni non ottriate, non concesse dal Re :

- la costituzione della Sicilia separatista = dà basi di stato nuovo e indipendente, non ha un proemio,
i principi base sono basati su regime monarchico indipendente( separato da quello di Napoli), il
suffragio è universale, la sovranità quindi è popolare. Si dice cha la Sicilia sarà sempre stato
indipendente. Il Re deve governare su Sicilia come stato indipendente
- la costituzione della Repubblica romana = l’unica repubblicana, votata da assemblea costituente, ci
sono 8 articoli preliminari dove viene proclamata nell’articolo I la sovranità popolare, e si tratta di
repubblica democratica. L’elemento legislativo è rappresentato da assemblea di rappresentanti del
popolo. Le leggi adottate dall’assemblea devono essere promulgate senza ritardo dal consolato
( organo esecutivo formato da 3 consoli nominati dall’assemblea, in carica 3 anni ). Se l’esecutivo
avesse imposto qualche ritardo, il presidente dell’assemblea poteva da solo promulgare, l’organo
rappresentativo è quindi quello al centro di tutto l’ordinamento.

Dobbiamo tenere presente che tutte le carte, tranne una ( Statuto Albertino), sono tentativi di esperienza
costituzionale che non hanno avuto vita applicativa. All’interno di questi documenti si è catalizzata
un’aspettativa che si origina da premesse filosofiche sei e settecentesche.

Le 5 tracce di lettura delle carte costituzionali :

1) idea di rappresentanza che le carte sottendono. Problematica la lettura, bisogna distinguere tra
rappresentanza configurata nelle carte concesse ( due Sicilie, gran ducato di toscana, statuto
Albertino e statuto dello stato pontificio) e quella nelle carte votate. La rappresentanza è politica,
figura tipica del pensiero pubblicistico ,bilaterale che riguarda rapporto tra elettori ed eletti. Questo
concetto differisce da quello di rappresentanza giuridica, privatistico, delega di un delegante nei
confronti di un delegato a cui vengono conferiti poteri di rappresentanza dell’interesse privato. E’ il
discorso storico che ci permette di rilevare come la rappresentanza sia frutto di un evoluzione da
idea privatistica a quella politico pubblicistica. L’idea di rappresentanza di per sé non esiste nel
diritto romano, è un’idea che si afferma nel Medioevo, nel diritto romano classico c’era sorta di
sospetto, dissuasione nell’idea che qualcuno potesse rappresentare un altro nei suoi diritti. L’idea
che si afferma all’interno della liturgia diviene idea chiave di tutto il mondo medievale, sia nei
rapporti di diritto pubblico, canonico, e all’interno dei rapporti corporativi. Il medioevo si fa
portatore di un’ idea che collega anima laica e cristiana, per cui vi è una impersonificazione della
autorità divina all’interno di un’istituzione. All’interno dei Parlamenti medievali veniva ad essere
rappresentata la società dell’epoca nella forma dei Tre Stati ( clero, ceto nobiliare, città). In tali
parlamenti tutta la società viene ad assumere la propria rappresentanza attraverso rappresentanti
portatori dei singoli interessi corporativi. Quindi l’idea di rappresentanza, che ha origine nel
medioevo, è giuridica , in cui il delegante delega un rappresentante ( nelle assemblee di stati ) per
far si che gli interessi vengano portati all’attenzione del sovrano. Le corporazioni davano sorta i
mandato imperativo ai delegati. Nel periodo dell’assolutismo cambia l’idea di rappresentanza
perché cambia l’idea di sovranità : il principe fa piazza pulita dei corpi intermedi cercando di
accentrare il potere su di lui. Nel periodo dello Stato moderno ritroviamo un nuovo concetto di
rappresentanza : identità dei diritti degli individui delegati o avocati da una figura monocratica che
è il principe ( qui abbiamo lo stato assoluto, in cui è il principe che impersoni fica lo stato ,perche
ottiene delega esplicita o implicita da parte dei deleganti). Proprio sull’idea di rappresentanza si
scardina l’assolutismo (rivoluzioni) e si ripropone una nuova dimensione : rappresentanza politica
all’interno delle monarchie costituzionali. Infatti nel 1789 nasce, su un problema di rappresentanza,
la Rivoluzione francese ( il problema è di votazione ). Nel 1791 l’idea diviene quella di
rappresentanza politica, si vuota l’idea di sovranità assoluta e si ricostruisce l’idea della sovranità
nazionale basata sulla rappresentanza del corpo elettorale.
a) Nelle costituzioni concesse dal sovrano troviamo un sovrano che ancora controlla potere
legislativo e l’idea di rappresentanza che emerge è una rappresentanza limitata e censita ria. Il
corpo elettorale è costituito ancora da persone che godono di un certo censo ( ricchezza elevata).

b) Nelle costituzioni votate non è previsto un censo, ma si afferma idea di sovranità popolare
( costituzione della repubblica romana e nello Statuto del Regno di Sicilia)

2) Rigidità delle costituzioni = le Costituzioni del 48 sono tendenzialmente flessibili, non erano previsti
procedimenti aggravati per riformare il testo costituzionale, bastava la volontà del sovrano.

a) Costituzioni concesse = si afferma flessibilità, il sovrano si riserva possibilità di intervenire sul testo.

b) Costituzioni votate = previsione del testo costituzionale in favore della rigidità. Lo Statuto Albertino
ebbe ampio dibattito sull’idea di flessibilità. Perché si presenta a noi cm carta assolutamente
flessibile ma nell’intenzione di Carlo Alberto non era così, lo Statuto era concepito come una
soluzione che doveva avere il carattere di perpetuità e irrevocabilità. Tuttavia la semplice legge
ordinaria poteva abrogare le disposizioni dello Statuto ( es. norme emanate dalla dittatura fascista).

3) Sovranità

a) Costituzioni votate = sovranità popolare ( nessuna sovranità per lo Stato pontificio)

b) Costituzioni concesse = sovranità nazionale. La sovranità passa dalla persona del Re allo Stato o
persona . Il Sovrano non è più il Re persona ma lo Stato persona. La sovranità non è più del Re ma
nemmeno degli individui, la nazione prevale sul soggetto singolo, che non è rappresentato se non
da gruppi ristretto di rappresentanti. Stretta connessione tra sovranità e rappresentanza : si dice
che visto che i sovrani in tali costituzioni prevedono la presenza di organo rappresentativo la
rappresentanza all’interno del parlamento non sarà del singolo individuo ma censita ria. La Casana
dice che era più rappresentativo un regime come monarchia rappresentativa (il re cercava di
evitare rappresentanza politica nel momento in cui concedeva rappresentanza comunale,
provinciale..) o amministrativa ( il sovrano tenta riforme per controllare gli organi amministrativi
per salvaguardare stato assoluto) rispetto a quello delle costituzioni. Ma la rappresentanza delle
Costituzioni è politica ( così dice il prof , non d’accordo con la Casana, dice che lei mescoli i due
piani, non si tiene conto del punto 1 sull’ idea della rappresentanza ).

4) Il potere giudiziario = come le costituzioni si comportano nei confronti dei 3 poteri. La suddivisione
dei poteri è prevista all’interno di tutte le carte costituzionali, tradizione dei principi illuministici.
Una particolarità è quella per cui :

a) le carte concesse formalmente mostrano la suddivisione dei poteri ma di fatto non c’è , la
presenza del potere esecutivo sugli altri è ancora molto forte, il re occupa presenza molto
cospicua. Da quando si cerca di attuare la tripartizione dei poteri la problematica è nel rapporto
tra esecutivo e giudiziario. L’esecutivo tende a controllare e sovrastare quello giudiziario. In tali
costituzioni spesso viene anticipata la diffidenza del potere esecutivo a riconoscere il potere
giudiziario ( già nella terminologia delle costituzioni si utilizza il termine “ordine giudiziario”,
non “potere”, utilizzato per il potere esecutivo del sovrano ). Si dice che la giustizia emana dal
Re, quindi ancora la fonte prima della giustizia rimane il Re. Altro problema tra esecutivo e
giudiziario è l’inamovibilità dei magistrati : il singolo giudice può o meno essere spostato dalla
propria sede per ordine del potere esecutivo ? Oppure può essere retrocesso a livello di
funzione? Il magistrato può avere riduzione di remunerazione per decreto del potere
esecutivo? Questi problemi emergono all’interno delle costituzioni. Ad eccezione della
costituzione del Regno delle due Sicilie e dello Stato pontificio, le altre costituzioni ( Gran
ducato di toscana e regno di Sardegna) prevedevano una formulazione vaga e poco definita a
livello di testo statutario, che si prestò a dibattito interpretativo : lo statuto prevede che i
magistrati siano inamovibili dopo 3 anni di esercizio, ma non specifica da quando decorrano
( dalla nomina del magistrato? quindi chi era già nominato al tempo delle costituzioni, 48 , era
gia inamovibile?!). Noi possiamo operare valutazioni solo sulle carte che hanno avuto
applicazione, sostanzialmente sullo Statuto Albertino : all’inizio computa i 3 anni dalla nomina
del magistrato, successivamente fa marcia indietro e tende a riconoscere l’inamovibilità solo
dopo 3 anni dall’entrata in vigore dello Statuto ( dal 1851 in poi). Nel 1851 il ministro Siccardi si
fa promotore di legge che riconosce tutela dell’inamovibilità dei magistrati per quanto riguarda
il grado, la sede e lo stipendio ( molto garantista). Nel 1854 una legge Rattazzi limita
ulteriormente l’inamovibilità riducendola alla sola inamovibilità di grado e stipendio, ma non di
sede. Quindi potevano essere trasferiti per ordine del governo. Quindi l’inamovibilità si è
prestata a varie interpretazioni ( questo mostra anche l’elasticità dello Statuto, interpretazioni
diverse dello stesso testo.).

b) Per quanto le due costituzioni votate si parla di potere giudiziario e non di ordine e in Sicilia il
problema dell’inamovibilità non si è posto, perché i magistrati sono indipendenti. Il potere
giudiziario è concepito fin dall’origine come autonomo . La costituzione romana prevede
inamovibilità senza consenso dei magistrati e non possono essere destituiti se non con
regolare processo.

Quasi tutte le costituzioni prevedono norme collaterali che vietano istituzione di tribunali
speciali, si auspica che nessuno possa essere distolto dal magistrato precostituito per legge.

5) Diritti e doveri, le libertà previste nelle costituzioni = possiamo accomunare tutte le previsioni che
riguardano i diritti dei cittadini all’idea per cui le libertà che vengono proposte sono quasi tutte
negative ( dichiarate con la preoccupazione maggiore di tutelare i cittadini dalla violazione posta in
essere dallo stato. Es. nessun cittadino potrà essere carcerato senza esplicita previsione di legge) Si
tratta di garanzie che tendono a tutelare il cittadino dall’abuso posto in essere dall’autorità . Ciò
dovuto alla concezione per cui è il sovrano che si autolimita, pone un freno al potere assoluto, più
che un riconoscimento delle libertà dei cittadini. Questa idea è tradotta nelle costituzioni in modo
diverso tra loro ma abbastanza comune:

a) costituzioni concesse = ammesse libertà personale eguaglianza di fronte alla legge, proprietà
privata, libertà di stampa. Nello Statuto ammessa libertà di riunione. Viene anche riconosciuta la
libertà religiosa nonostante il riconoscimento della religione di Stato ( tolleranza per gli altri culti in
alcuni casi e vera libertà di professare culto diverso in altri casi). L’art 24 dello Statuto Albertino
parla di diritti dei “regnicoli”, non di cittadini (termine che richiamava la rivoluzione). Il titolo dello
Statuto Albertino dei diritti e dei doveri dei cittadini è ripreso dalla costituzione belga del 1831, non
da quelle francesi, perché nella costituzione belga c’era un’ idea più pragmatica delle libertà e in
questo periodo nelle costituzioni concesse dai sovrani l’idea è di accontentare e tener buone le
masse concedendo le costituzioni ma allo stesso tempo tendere al pragmatismo.
Esame comparativo tra le tre costituzioni siciliane

- Costituzione del regno delle due sicilie = ideologia del movimento liberal - moderato ( voleva creare
monarchia cost ma disposto a riconoscere posizione centrale al sovrano

- Carta separatista siciliana = rappresenta ideologia progressista

- L’Atto di Gaeta = ideologia più conservatrice

Diverso è il contesto storico che ha spinto Ferdinando II a concederle. Confronto significativo perché sono
formulate tutte nella Sicilia, rispecchiano le varie posizioni che sono presenti all’interno del movimento
costituzionale italiano del 48.

Atto di Gaeta

Concesso da Ferdinando II .Costituzione restrittiva. Concessione sovrana ma è offerta sotto condizione,


cioè i sudditi devono riconoscere il re legittimo. L’art 56 ( ultimo) dice che tali concessioni si intendono
come non mai avvenute né promesse né fatte qualora la Sicilia non rientri immediatamente sotto l’autorità
del legittimo sovrano. L’art 5 definisce l’ordinamento politico e parla di monarchia costituzionale con la
suddivisione dei poteri e si ribadisce che la Sicilia fa parte integrante del regno delle due sicilie, non è stato
autonomo, le è solo concessa costituzione autonoma. Questa costituzione vuole esser risposta alla carta del
regno di Sicilia promulgata nel luglio del 48 in cui sovranità considerata popolare ( voto a suffragio
universale) e dichiarata indipendenza della Sicilia dal regno delle due Sicilie. Nell’atto di gaeta si cerca di
porre freni agli orientamenti democratici della carta siciliana : l’espressione monarchia ereditaria è
sostituito da monarchia costituzionale e questa definizione è più neutra. La monarchia si tutela contro le
aspirazioni separatiste ( art 16 ribadisce la piena vigenza delle antiche regole successorie). Ferdinando II
bandisce le forme rappresentative indicate nella costituzione siciliana, introduce la suddivisione dei poteri.
Quest’ ultima può essere intesa in diversi modi e per lo più nelle costituzione viene concepita all’interno di
monarchia costituzione pura ( tanti organi che esercitano potere specifico ma tutti controllati dal re). La
figura del re rimane centrale : titolare del potere esecutivo, capo delle forze armate, ha il potere di
dichiarare pace e guerra, stipulare contratti di commercio, nominare funzionari pubblici. Il re si assicura
anche un pieno controllo dell’isola attraverso introduzione di un nuovo ministero x gli affari della Sicilia. I
ministri vengono considerati dipendenti dal re, devono firmare gli atti del potere esecutivo ( per proteggere
figura del re che non è responsabile degli atti), i ministri comporranno consiglio privato che dipende dal re,
infatti egli può aggiungere dei consiglieri di stato. I ministri si contrappongono al titolo III della costituzione
siciliana che riguarda il potere esecutivo(qui il re perde tutto il potere, prevale il parlamento).

Nell’atto di Gaeta sul potere legislativo : (art 33 a 44 ) esercitato dal re con il parlamento che sanziona e
promulga le leggi. Parlamento convocato, prorogato e sciolto dal re ( in contrasto con l’art 33 della carta
siciliana che impedisce al sovrano di sciogliere le camere e neppure di sospenderle).
Potere giudiziario : si chiama “ordine” giudiziario come nello Statuto Albertino. Nella Carta di sicilia la
giustizia invece è definito “potere” giudiziario. Nell’atto di Gaeta si parla di inamovibilità dei giudici, tuttavia
Ferdinando II dice che i giudici saranno inamovibili dopo 3 anni di lodevole esercizio a contare dalla data
della loro elezione definitiva : non si capisce cosa voglia dire “ dalla data dell’elezione definitiva”. Si dice che
i funzionari fossero tutti nominati dal re all’art 12 . I magistrati rientrano sotto tale articolo perché sono
funzionari dello stato. La magistratura nella Carta di Sicilia è istituita dalla legge ed eletta dal re : nella
nomina il sovrano non può seguire il proprio arbitrio , doveva conformarsi alle norme di diritto positivo
vigente.

L’art 72 della carta di Sicilia garantiva indipendenza dei magistrati, inoltre viene contemplata l’istituzione di
una giuria per i processi penali.

Nell’atto di Gaeta l’esecutivo controlla il giudiziario grazie al pieno diritto di grazia, al re spettava la
concessione della grazia e ciò in contrapposizione alla carta della Sicilia perché qui il sovrano poteva
concedere grazia ma con restrizioni : es. non poteva graziare i magistrati che avevano attentato alla
inviolabilità dei membri del Parlamento ; i ministri condannati dal parlamento non potevano ottenere la
grazia; il sovrano doveva motivare o rendere pubblico qualsiasi atto di grazia.

Nell’atto di Gaeta libertà e garanzie costituzionali : campo ristretto, prese in considerazione le libertà contro
cui non si poteva più andare  libertà individuale, diritto di proprietà,libertà di stampa(in conformità a
future leggi che devono essere fatte x reprimerne gli abusi). Nella Carta siciliana si diceva che si punivano i
reati commessi attraverso l’esercizio della libertà di stampa ( i reati erano identificabili nella legge positiva,
mentre nell’atto di Gaeta il termine abuso era generico , finiva con il non avere significato).

Nell’atto di Gaeta l’art 1 nega la libertà religiosa, la religione è unicamente ad esclusione di qualunque altra
la cattolica apostolica romana ( si fa omaggio alla chiesa, la chiesa sin dal XVIII secolo consideravano la
Sicilia come suo feudo). Era riconoscimento formale alla chiesa. Tale omaggio viene anche riconosciuto
nella costituzione siciliana che vede come religione dello stato la cattolica apostolica romana e se il re non
sarà cattolico decadrà.

All’art 2 dell’atto di Gaeta la libertà individuale è garantita però non si fa più nessun accenno al fatto che il
suddito non possa essere distolto dal giudice naturale e non si accenna più al principio di irretroattività
della legge.

Abbiamo visto le differenze tra le due carte. Le tre carte siciliane nel loro complesso riflettono diverse
ideologie costituzionali. Con la loro analisi vediamo la contrapposizione tra gruppi : da una parte le 4 carte
ottriate ( concesse : regno di due Sicilie, gran ducato di toscana… vogliono instaurare una monarchia
limitata, costituzionale pura. Può assumere più significati anche se è limitato il potere assoluto ), dall’altra
le costituzioni votate (carte siciliane e della repubblica romana uniche che mirano a costituzione
veramente rappresentativa, il parlamento al centro del sistema). Minore è la libertà d’azione del governo
maggiore diventa il peso esercitato dal parlamento. Considerando le carte del 48-49 vediamo che
l’ordinamento stato della chiesa è il più restrittivo, poi viene statuto del regno delle due Sicilie, statuto del
regno di Sardegna e il più aperto è lo statuto del gran ducato di toscana ( carte ottriate). Tuttavia le carte
più rappresentative sono quella separatista siciliana e quella della repubblica romana.

Lo scontro tra le varie costituzioni avviene sul ruolo che doveva avere la monarchia nell’ambito
dell’ordinamento costituzionale.