Sei sulla pagina 1di 11

Lezione 11 – 9 aprile 2013

Rousseau
La più famosa opera di Rousseau, Il contratto sociale, ha influenzato le correnti più
svariate del pensiero giuridico e politico.

Rousseau aderisce alle teorie contrattualistiche di derivazione giusnaturalistica e sostiene


che alla base di ogni società ci sia un contratto sociale consistente nel fatto che gli uomini
alienano i loro diritti naturali in modo definitivo conferendo ad un rappresentate la
gestione dei diritti naturali stessi.
Questa idea era già presente in Hobbes, tuttavia, al contrario di Hobbes, per Rousseau gli
uomini dovrebbero ricevere questi diritti naturali
- non da un re o da una singola persona,
- ma dalla società e dallo stato
e dovrebbero riceverli come diritti individuali e garantiti.
Questi diritti individuali e garantiti sono ad esempio
- il diritto di proprietà,
- il diritto di libertà,
- il diritto di uguaglianza.

L’idea di Rousseau per cui la società deve fornire agli uomini i propri diritti individuali è
stata spesso richiamata dai fautori del pensiero liberale: in primo piano c’è l’individuo con i
suoi diritti.
L’idea di Rousseau per cui tutto dipende dalla volontà generale (concepita come una sorta
di Deus ex machina) è stata invece strumentalizzata dai giacobini e dal comunismo
totalitario.
Quindi Rousseau a volte è considerato liberale, altre volte il democratico per eccellenza.
Il pensiero di Rousseau è molto sfaccettato e nel ‘700 viene usato ed interpretato in modi
diversi a seconda della convenienza del momento.

In ogni caso alcune idee di fondo del pensiero di Rousseau verranno esaltate durante la
rivoluzione francese, pensiamo ad esempio
- all’egualitarismo,
- alla concezione della legge come espressione della volontà generale,
- al primato della legge e dello stato di diritto,

1
Lezione 11 – 9 aprile 2013

- alla sovranità popolare,


- alla necessità di ricostruire da capo la società.

L’opera più importante di Rousseau è stata Il contratto sociale risalente al 1762.


In quest’opera Rousseau afferma che l’uomo è nato libero e ovunque è in catene, in
quanto ovunque l’uomo si trovi è vittima di un contratto sociale basato sulla
diseguaglianza, anche se in natura gli uomini sono nati liberi e tutti uguali.

Il concetto di disuguaglianza venne esposto da Rousseau nell’opera Il discorso sull’origine


dell’ineguaglianza tra gli uomini risalente al 1755 (opera quindi precedente rispetto a Il contratto
sociale).

Secondo Rousseau la disuguaglianza tra gli uomini è nata con la comparsa


- della proprietà privata
e
- della suddivisione del lavoro.
La proprietà privata ha avuto origine nel momento in cui alcuni uomini hanno iniziato ad
usurpare la terra impossessandosene, mentre la suddivisione del lavoro è emersa con lo
sviluppo delle prime fabbriche.
Dallo sviluppo della proprietà privata e della suddivisione del lavoro è discesa la necessità
di creare un potere statuale in grado di riportare l’ordine.
Nell’opera Il discorso sull’origine dell’ineguaglianza tra gli uomini Rousseau illustra il
momento in cui si passa dallo stato di natura ormai degenerato allo stato civile, in cui vi è
uno stato come ente politico che ha il potere di riportare l’ordine.

Nell’opera Il contratto sociale Rousseau non si addentra più in analisi storiche, in quanto il
suo obiettivo è quello di cercare l’essenza del diritto e della ragione (in questo è un idealista).
In particolare a Rousseau interessa mettere a fuoco un modello giuridico teorico, ossia un
contratto sociale ideale.

Nell’opera Il contratto sociale Rousseau presenta una storia ideale che mira a difendere
l’uguaglianza e la libertà degli uomini.
Per Rousseau lo stato di natura ad un certo punto si corrompe e la libertà dell’uomo non è
più garantita.

2
Lezione 11 – 9 aprile 2013

A fronte di questa situazione è necessario trovare una nuova forma di associazione che,
attraverso una forza comune, difenda e protegga la persona e i beni di ciascun associato.
Questa nuova forma di associazione deve difendere la persona e i beni di ciascun
associato in modo tale che in questa comunità ciascun individuo unito a tutti resti libero
come prima.
Il contratto sociale ideale deve contenere un’unica clausola che preveda l’alienazione totale
di ciascun associato (con tutti i suoi diritti) a tutta la comunità; così facendo l’individuo si
perde nella comunità e solo in questo modo l’individuo può ottenere la libertà civile, in
quanto con un simile contratto ogni individuo scambia la libertà naturale (che non è più
garantita nello stato di natura) con la libertà civile.
Quindi con questo contratto sociale ideale si passa dallo stato di natura allo stato civile e
dalla libertà naturale alla libertà civile.
Il contratto sociale deve tutelare la libertà civile: affinché la libertà civile sia tutelata è
necessario che ogni potere individuale arretri per poter dare la suprema direzione alla
volontà generale.

Attraverso l’alienazione delle libertà naturali a vantaggio della garanzia delle libertà civili
nasce un ente morale (che noi chiamiamo stato) composto da tutti i contraenti; questo ente
morale è quindi formato da una associazione fra tutti coloro che fanno parte del contratto.
In questo modo tutto il popolo viene fornito di volontà come se fosse una persona, ma si
tratta comunque di una volontà unitaria e sovrana. La volontà del popolo è sovrana.
Identificando la sovranità nella volontà unitaria di tutto il popolo c’è una identificazione tra
sovrano e sudditi, tra governanti e governati:
- i sudditi si identificano con i cittadini (ossia coloro che godono del diritto di libertà e che
hanno garantiti certi diritti);

- i cittadini a loro volta si identificano con il popolo (ossia con tutti i membri della comunità);
- il popolo viene considerato il nuovo sovrano.

Il fine ultimo di questo nuovo ente morale è il bene comune che viene garantito dalla
legge.
Secondo Rousseau la legge è la volontà generale (quella volontà generale che si ritroverà
formulata nell’art 6 della Dichiarazione dei diritti del 1789 e nel preambolo della Costituzione del 1793: questi

documenti sono l’emblema della rivoluzione francese).

3
Lezione 11 – 9 aprile 2013

La legge non si identifica più con la volontà sovrana (ossia la volontà del re), ma con la
volontà generale che è appunto generale perché promana da tutti ed è diretta verso tutti.
Il popolo che è soggetto alla legge è anche l’autore della legge stessa.

Da questa impostazione molto idealista e teorica, Rousseau trae delle conclusioni:


 la legge è sempre giusta per definizione
in quanto è il popolo che fa le leggi e nessuno può essere ingiusto nei confronti di
se stesso;
 la legge è garanzia di libertà
in quanto obbedire al sovrano significa obbedire a se stessi visto e considerato che
il popolo è sovrano;
 la legge è garanzia di eguaglianza
in quanto ciascuno si sottomette alla legge nelle stesse condizioni di tutti gli altri.

Rousseau pensa di coniugare libertà ed uguaglianza trovando una forma di governo che
ponga la legge al di sopra dell’uomo: in questo modo Rousseau formula il principio del
primato della legge (da cui poi deriverà il futuro stato di diritto ottocentesco).

Rousseau espone queste idee nell’opera Considerazioni sul governo della Polonia risalente
al 1772 .
In quest’opera Rousseau anticipa la teoria dello stato di diritto, nell’ambito della quale si
afferma che si può essere liberi solo obbedendo alla legge; la legge occupa una posizione
di primato all’interno dello stato e tutti nello stato si devono sottoporre alla legge la quale
rappresenta la volontà pubblica di cui ogni uomo fa parte; quindi in ultima istanza ciascun
individuo obbedisce alla propria volontà.

Per Rousseau la libertà consiste nell’obbedienza alla legge; è la legge che comanda la
libertà.
Laddove un individuo si rifiuti di obbedire alla legge, egli sarà costretto ad obbedire alla
legge stessa da parte di tutto il corpo politico perché le decisioni della maggioranza
obbligano e vincolano gli oppositori.
Rousseau in questo modo introduce il principio maggioritario.

4
Lezione 11 – 9 aprile 2013

Rousseau manifesta ostilità nei confronti della nozione di rappresentanza.


Secondo Rousseau la sovranità non può essere
- né rappresentata
- né alienata (ossia concessa a qualcun altro)
in quanto la sovranità consiste nella volontà generale che non si può né rappresentare né
alienare.
Nel momento in cui un popolo si dà dei rappresentati smette di essere libero e se un
popolo non è libero praticamente non esiste più.

Per Rousseau l’iniziativa legislativa non deve appartenere al popolo (e in questo si ravvisa una
contraddizione in quanto poco fa abbiamo detto che per Rousseau il popolo deve essere soggetto alle leggi

di cui esso stesso è l’autore).

Rousseau (facendo trapelare il proprio animo aristocratico) considera il popolo una moltitudine
cieca che spesso non sa quel che vuole.
Alla luce di questo in campo legislativo è necessario l’intervento del sapiente legislatore.
Il sapiente legislatore è una sorta di Deus ex machina che interviene per cambiare la
natura umana e creare la nazione, e quindi per passare dallo stato di natura allo stato
civile.
Nel passaggio dallo stato di natura allo stato civile è necessaria questa provvidenza
giuridica poiché la volontà generale non coincide con la volontà di tutti.
Rousseau ritiene che il super legislatore debba essere una figura
- che non deve ricoprire alcuna carica istituzionale,
- che non deve avere il potere legislativo,
- che deve essere estranea alla costituzione dello stato.
Quindi la provvidenza giuridica è una sorta di concezione trascendente della volontà
generale.
• La provvidenza giuridica deve elaborare le norme necessarie per attuare il
passaggio dallo stato di natura allo stato civile;
• una volta che questo soggetto ha elaborato le leggi permettendo alla volontà
generale di concretizzarsi
• la legge deve essere sottoposta ai liberi voti del popolo.
Quindi l’esperto elabora la legge, ma tale legge deve essere approvata dal popolo
mediante referendum.

5
Lezione 11 – 9 aprile 2013

Quindi Rousseau concepisce una sorta di democrazia referendaria in cui il popolo ha il


potere di approvare o respingere le leggi elaborate dal super legislatore.
Secondo Rousseau la democrazia referendaria garantisce il fatto che la sovranità sia
inalienabile, indivisibile e che non possa essere rappresentata.

Quando lo stato civile è ormai costituito e funzionante è necessario che ci sia una sorta di
commissario che, di volta in volta, riconferma le regole del referendum. Questo
commissario non è un rappresentate del popolo, ma semplicemente colui che ratifica la
volontà del popolo e quindi è una sorta di notaio che ratifica la volontà popolare.

Pertanto Rousseau vuole configurare un sistema anti rappresentativo che risulta


inapplicabile in uno stato di media grandezza (questo sistema antirappresentativo può trovare
applicazione solo nell’ambito di una piccola comunità).

Rousseau critica il sistema delle leggi all’epoca vigente e basato sul diritto comune.
Rousseau si esprime sull’interpretazione e sulla necessità di pervenire ad una
codificazione.

Nell’opera Considerazione sul governo della Polonia Rousseau propone un programma di


unificazione delle fonti del diritto.
Nel ‘700 in caos imperante tra le diverse fonti del diritto era ormai conclamato.
Rousseau propone l’unificazione delle fonti del diritto in 3 codici:
- il codice civile (dedicato alla materia civilistica)
- il codice criminale (dedicato alla materia penalistica)
- e il codice politico (dedicato al diritto pubblico).
Per Rousseau i codici
• devono essere brevi, chiari e precisi (questi criteri nell’800 ispireranno la formulazione dei
codici dell’epoca)

e
• devono essere insegnati perché tutti i cittadini e gli uomini pubblici devono
conoscere le leggi positive del loro paese.
Rousseau è un antiromanista ed è contro il diritto giustinianeo e le consuetudini. Per
Rousseau in tutte le provincie deve essere creato un sistema di leggi uniformi.

6
Lezione 11 – 9 aprile 2013

Per Rousseau il giudice deve essere sottomesso alla legge, quindi il giudice deve ubbidire
alla legge e deve applicarla e non interpretarla. Inoltre la carica di giudice non deve essere
a tempo indeterminato, ma deve essere una carica temporanea.

Beccaria
Vive a Milano tra 1738 e 1794 e frequenta il gruppo di persone che si riunisce intorno alla
rivista Il Caffè e all’Accademia dei Pugni.
L’opera Dei delitti e delle pene è la più celebre di Beccaria e raccoglie le sue riflessioni
sull’amministrazione della giustizia del ‘700.

Nell’Europa del ‘700 nell’ambito dell’amministrazione della giustizia la giurisprudenza dei


grandi tribunali rivestiva una posizione di supremazia.
Le sentenze dei grandi tribunali erano motivate e inappellabili; i giudici di tutti i grandi
tribunali europei erano laureti in giurisprudenza e quindi erano giudici togati e nominati dal
sovrano.
Progressivamente le sentenze dei grandi tribunali avevano assunto il valore di precedente
e quindi ciascuna di esse costituiva un precedente vincolante nella decisione di tutte le
fattispecie simili successivamente prese in considerazione dai tribunali inferiori e dagli altri
supremi tribunali.
Grazie al riconoscimento del valore di precedente alle sentenze dei supremi tribunali,
questi ultimi si trovano nella posizione di poter creare la legge poiché le loro
interpretazioni diventano vincolanti.
Data la loro notevole importanza, le decisioni dei grandi tribunali sono raccolte, stampate e
diffuse su scala sempre più larga.

Nella zona del milanese il diritto penale si basava essenzialmente sul diritto comune e sulle
consuetudini locali lombarde.
In quella zona i giudici dei supremi tribunali provenivano principalmente dai ranghi
privilegiati del patriziato milanese ed erano degli ottimi giuristi. Progressivamente questi
giudici erano diventati molto potenti in quanto erano legittimati a giudicare in nome del
sovrano. Nel ‘700 gli stati assoluti raggiungono la maggiore espansione del loro potere e si
afferma con forza il principio per cui la giustizia emana dal sovrano, tuttavia in alcuni stati i
giudici dei supremi tribunali sono investiti della legittimazione a giudicare in nome del

7
Lezione 11 – 9 aprile 2013

sovrano. Questo a Milano avviene sin dall’epoca della dominazione francese ad opera di
Luigi 12 e poi prosegue con Carlo 5 e Maria Teresa d’Austria nell’ambito della dominazione
asburgica.
Quindi il sovrano delega completamente l’amministrazione della giustizia ai magistrati dei
supremi tribunali.

Nel ‘700 le fonti del diritto che i giudici lombardi potevano utilizzare per decidere le
controversie sottoposte alla loro attenzione erano il corpus iuris civilis e la legislazione
locale rappresentata dalle Nuove Costituzioni del Ducato di Milano che però erano già
relativamente datate in quanto risalivano all’epoca di Carlo 5 (1541: Carlo 5 riordina la
legislazione lombarda e crea questa raccolta che prende il nome di Nuove Costituzioni).

Nel ‘700 il corpus iuris civilis e le Nuove Costituzioni sono ormai una legislazione vecchia
che risulta difficile da applicare poiché i giudici si trovano a giudicare delle realtà che non
sono contemplate nelle vigenti norme giuridiche.
Per far fronte a queste mancanze i giudici
- da un lato potenziano la propria attività di interpretazione per giungere a soluzioni
applicabili al caso concreto
e
- dall’altro sempre più spesso giudicano secondo buon senso, coscienza.

Il sistema di giustizia vigente in Lombardia era


- inquisitorio (l’azione penale partiva automaticamente dallo stato senza bisogno di una accusa)
- segreto (perché lo scopo essenziale del sistema penale lombardo era quello di giungere alla
verità);

- ammetteva la tortura per ottenere la prova regina, ossia la confessione;


- e non contemplava il principio di legalità.

In questo contesto culturale e giuridico Beccaria decide di scrivere il libro Dei delitti e delle
pene.

8
Lezione 11 – 9 aprile 2013

Beccaria era nato a Milano e proveniva da una famiglia nobile; nel 1758 si laureò in
giurisprudenza a Pavia e nel 1760 si sposò con una borghese da cui ebbe 2 figlie, ma poi
venne cacciato da casa ed iniziò a frequentare l’Accademia dei Pugni dove venne in
contatto con l’ambiente intellettuale milanese tra cui i fratelli Verri.
In quel periodo iniziò a raccogliere materiale su come la giustizia penale era amministrata
in Lombardia e nel 1764 a Livorno pubblicò l’opera Dei delitti e delle pene (dopo l’uscita del
quale interruppe i rapporti con i fratelli Verri probabilmente anche a causa dell’invidia di uno di loro rispetto

al successo ottenuto da Beccaria).

Quest’opera ebbe un grande successo in tutta Europa.


Beccaria venne invitato da Caterina 2 di Russia a svolgere l’incarico di consulente sulla
materia penale presso la propria corte, ma Beccaria non accettò il compito poiché non si
volle spostare la Milano dove poco tempo dopo divenne professore di scienze delle finanze
ed entrò a far parte del Supremo Consiglio di Economia della Lombardia asburgica (e quindi
lavora sotto gli Asburgo).

Nel 1791 per volontà di Leopoldo 2 divenne membro di una commissione istituita per la
redazione di un progetto di codice penale lombardo.
Dopo questa attività Beccaria non si distinse per altri particolari meriti. C’è quindi un
contrasto tra la genialità dell’opera Dei delitti e delle pene e la mediocrità della vita che da
quel momento Beccaria condusse.

Dei delitti e delle pene


Beccaria criticò pesantemente il diritto penale all’epoca vigente il quale si basava
innanzitutto sul diritto romano; su questa base si erano poi innestate le leggi locali e le
consuetudini germaniche; a tutto ciò si erano infine aggiunte le interpretazioni dottrinali.
Con il passare del tempo si finì per considerare l’interpretazione dei testi legislativi
prevalente rispetto al testo scritto dei medesimi e così, per risolvere le controversie
sottoposte alla loro attenzione, i giudici non facevano riferimento alla fonte legislativa, ma
all’interpretazione data alla fonte legislativa stessa dai giuristi o alle decisioni emanate dai
supremi tribunali in casi simili.
Beccaria criticò il fatto che le sorti dei sudditi accusati di aver commesso dei delitti fossero
affidate a questa compenetrazione tra dottrina e giurisprudenza.
Beccaria affermò la necessità di inviare un appello ai sovrani affinché intervenissero a
risanare questa situazione così negativa del diritto penale.

9
Lezione 11 – 9 aprile 2013

Nel campo del diritto penale Beccaria condivide la tesi per cui il ruolo della giustizia deve
essere l’utilità sociale, ma fa un passo ulteriore:
- l’equazione giustizia = utilità sociale
viene mutata da Beccaria
- nell’equazione giustizia = interessi dell’umanità;
quindi Beccaria non mette in evidenza solo più l’utilità sociale, ma anche la difesa dei diritti
dell’individuo.
In questo modo Beccaria passa da una pura dottrina utilitaristica ad una dottrina
umanitaria (incentrata sui diritti individuali dell’uomo).

Dal punto di vista della concezione dello stato Beccaria aderisce alle teorie contrattulistiche
sostenendo che la società è retta da leggi e si forma con l’abbandono dello stato di natura.

Beccaria si pone il problema di come si passa dallo stato di natura allo stato civile e si
chiede cosa sono le leggi.

Per Beccaria le leggi sono le condizioni tramite cui gli uomini si aggregano stanchi dello
stato di guerra in cui verte lo stato di natura.
Quindi
• Beccaria afferma l’esistenza di uno stato di natura,
• il quale poi si trasforma in uno stato di guerra
• e allora gli uomini concludono un contratto tra di loro attraverso il quale nasce lo
stato civile;
• con la formazione dello stato civile diventano necessarie delle leggi che stabiliscano
quali sono le condizioni che serviranno da regole all’aggregazione.

Quando l’uomo passa dallo stato di natura allo stato civile mediante la conclusione del
contratto sociale perde una porzione della propria libertà:
 la somma di tutte le porzioni di libertà singolarmente sacrificate da ciascun
contraente forma il deposito della salute pubblica il quale dà origine alla sovranità
poiché il legittimo amministratore di questo deposito di salute pubblica è il sovrano;
 il sovrano ha quindi diritto di amministrare tutte le porzioni di libertà che i membri
dello stato di natura hanno sacrificato per formare lo stato civile.

10
Lezione 11 – 9 aprile 2013

Nell’ambito dello stato civile il sovrano ha allora diritto di punire i delitti in nome della
sicurezza pubblica. I delitti sono puniti attraverso le pene che sono i motivi sensibili per
scoraggiare la commissione di ulteriori crimini: lo stato per prevenire i crimini deve
minacciare uno specifico male che l’uomo teme.
Con questo ragionamento Beccaria giustifica il diritto di punire di cui è titolare lo stato.
Il diritto di punire dello stato presenta un limite poiché lo stato stesso deve punire secondo
il minimo che è sufficiente per la difesa sociale. Il diritto penale deve quindi essere minimo
e deve punire solo gli atti che sono oggettivamente pericolosi per la società. La pena deve
essere superiore al male generato dal crimine, ma deve essere superiore solo di quel tanto
necessario a tenere a freno eventuali successivi criminali. La pena pertanto perseguire
uno scopo di prevenzione dei delitti, ma deve comunque sempre essere la minima
indispensabile per raggiungere lo scopo stesso.
La pena ha una funzione utilitaristica:
- lo scopo della pena non è
• né provocare sofferenza al reo
• né la retribuzione (ossia pagare in proporzione al male che si è procupato),
- lo scopo della pena è
• quello di impedire al reo di compiere nuovi mali
e
• quello di fungere da deterrente rispetto alla commissione di altri delitti da
parte di altri potenziali rei.
Quindi la pena deve soddisfare
o esigenze di prevenzione generale (la pena comminata ad un reo serve ad intimidire gli
altri consociati)

e
o esigenze di prevenzione speciale (la pena comminata al reo deve neutralizzare il reo
stesso in modo che non possa arrecare altri danni).

Inoltre deve esserci proporzione tra gravità del reato e pena comminata.

11